Kitabı oxu: «Сравнительный метод в конституционном праве»

© Издательство «Статут», редподготовка, оформление, 2018

© И.П. Кененова, А.А. Троицкая, 2018

© ООО «Статут», 2018

* * *

Методические рекомендации
И.П. Кененова, канд. юрид. наук, доц., А.А. Троицкая, канд. юрид. наук, доц

Изучение конституционного права зарубежных стран по программам бакалавриата и магистратуры на юридическом факультете МГУ им. М.В. Ломоносова предполагает преподавание базовых дисциплин в сочетании со специальными курсами. В данное методическое пособие включены следующие программы курсов: «Конституционное право зарубежных стран» (часть II) (базовая дисциплина – бакалавры); «Сравнительное конституционное право: вопросы теории, практика конституционного правосудия» (базовая дисциплина – бакалавры¹; спецкурс – магистры); «Человеческий организм и соматические права личности» (спецкурс – магистры); «Институт президентства: Россия и зарубежный опыт» (спецкурс – бакалавры).

Преподавание указанных учебных дисциплин характеризуется единством подхода к освоению студентами сравнительного метода в конституционном праве, навыков использования ими судебных решений, доктринальных источников, а также к участию в игровых судебных процессах.

1. Сравнительный метод

Сравнительный метод активно используется в юридической науке на протяжении долгого времени. Как нам представляется, с установлением и развитием глобализации между различными государствами в современном мире обращение к сравнительному методу в юриспруденции способно принести пользу и с теоретической, и с практической точки зрения. Вместе с тем эвристический потенциал сравнения может быть реализован только в условиях понимания его роли в научных исследованиях объективных правовых предпосылок и субъективных мировоззренческих установок, целей, порядка и границ применения. Корректное использование сравнительного метода – одна из задач предлагаемых курсов.

Как писал дореволюционный отечественный историк права В.И. Сергеевич, «едва ли можно сомневаться в том, что успешная разработка всякой науки стоит в самой тесной связи с правильным пониманием ее задачи и ученых приемов. Правильное определение задачи науки указывает цель, к которой она должна стремиться; правильное определение приемов науки указывает путь, которым она должна идти к цели»². В современной литературе метод также понимается как путь познания: «юридический метод (метод юридической науки) – это путь юридического познания… путь, ведущий от объекта к предмету, от первичных (чувственных, эмпирических) знаний о праве и государстве до теоретического, научно-юридического (понятийно-правового) знания об этих объектах»³.

Лексически название сравнительного метода указывает на категорию «сравнение». Но можно ли сказать, что «сравнительный метод» и «сравнение» – это синонимы? Сравнение обычно определяется как сопоставление объектов на предмет выявления отношения между ними с точки зрения определенных свойств (с выделением тождества объектов или степени их сходства и различия). Категория сравнения делает решающий вклад в понимание соответствующего исследовательского приема: сравнение необходимо для получения знаний, причем таких, которые нельзя получить, исследуя только один объект⁴. Изучение одного объекта (своей или иностранной правовой системы, отдельных институтов, норм, практик, доктрин) является важной предпосылкой для сравнения, но еще не сравнением как таковым. Вместе с тем, по-видимому, было бы неверно сводить сравнительный метод только к сравнению.

При использовании сравнительного метода следует отталкиваться именно от постановки научной задачи (вопроса, на который стремится ответить исследователь своей работой). Сформулировав задачу, необходимо определиться, какими путями (т. е. с привлечением каких методов) она может быть решена. В свою очередь, метод как средство познания показывает, какие именно приемы и по каким правилам должны быть использованы. Сравнение и будет основным приемом (операцией) в сравнительном методе. Однако сравнительный метод требует также совершения и еще ряда действий, которые позволят провести сравнение и получить на его основе эвристически значимые результаты (т. е. к сравнению предъявляются определенные требования, устанавливаются правила для него); имеются в виду по крайней мере: выбор сравниваемых объектов, параметров, по которым будет проводиться сравнение, функционального, контекстуального или иного подхода к сравнению (на этапе до сравнения); оценка⁵ и объяснение⁶ полученных результатов (на этапе после сравнения); получение искомых теоретических результатов (уточнение концепций, типологий, проверка гипотез, построение теорий) или формулирование итоговых практико-ориентированных соображений⁷ в зависимости от изначальной постановки задачи. При таком понимании сравнительный метод оказывается не просто шире, нежели собственно сравнение; он занимает совершенно иное место среди средств познания⁸, представляя собой своего рода указание на действия, которые надо произвести для решения поставленной задачи, и, кроме того, позволяя определять, что означают для этой задачи результаты таких действий. Иными словами, и действия, составляющие содержание исследования, и выводы исследования оказываются продиктованными методом. Думается, однако, что такой подход неизбежен именно с учетом того, что речь идет не просто об отдельной мыслительной операции, но о пути получения знаний. Сравнение в узком понимании, если речь идет лишь об установлении сходства и различий между объектами, рискует остаться не более чем упражнением; только проведение соответствующей операции по известным правилам и умозаключения относительно данных, полученных в результате корректно проведенного сравнения, позволяют говорить о приращении знания, что и характеризует метод.

Один из известных вопросов проведения адекватного сравнения – это выбор сравнимых объектов. Объект А не может быть просто сопоставлен с объектом B напрямую, утверждение «А и В похожи (различаются)» не несет особенной смысловой нагрузки. Как отмечается в методологической литературе, за подобным утверждением должна стоять мысль о том, что эти два объекта имеют или не имеют какой-то характеристики, свойства, действуют похожим (различным) образом и т. д.⁹ Иными словами, отношение между объектами можно установить с помощью третьего элемента, или основания, параметра сравнения (tertium comparationis), указывая, что объекты будут иметь черты сходства, если имеют данное свойство, эффект, и черты различия – если один из них имеет его, а другие нет.

Как было подчеркнуто выше, параметры сравнения определяются вопросом, поставленным в исследовании в зависимости от того, в какой сфере исследователь считает полезным привлечение зарубежного опыта; однако и формулирование вопроса, и отбор параметров, по которым будет проводиться сравнение, зависят от некоторых установок¹⁰. Правила постановки вопроса первоначально получили детальное обсуждение в работе авторов, занимавшихся сравнительным частным правом и обосновавших функциональный подход к сравнению¹¹. В значительной степени функционализм был воспринят и в конституционном праве.

В рамках функционализма предполагается существование конституционно-правовых задач, которые так или иначе решают все государства. Уже сами тексты конституций рассматриваются как функциональные документы, подтверждающие эту идею. В подавляющем большинстве в них можно увидеть отражение вопросов, нуждающихся в решении, и собственно решение (положение человека в обществе и государстве; соотношение права и государства, а в ряде случаев и определение роли идеологии, не совпадающей ни с правом, ни с государством; порядок управления делами государства, в том числе необходимость организации и функционирования разных элементов власти, территориального устройства и т. д.). Конечно, такое содержательное пересечение позволяет ученым закладывать социальные функции в основание сравнения, т. е. ставить в исследовании вопрос, ориентируясь на эти функции, сравнивать различные институты, а также доктрины конституционного права по отдельным параметрам, указывающим на выполнение ими обозначенных функций¹². До некоторой степени функционализм предполагает также оценку (в категориях «сильные стороны», «преимущества», «риски» и т. д.) сравниваемых объектов с точки зрения выполнения ими функции.

Вместе с тем конституционное право достаточно жестко определяется спецификой конкретного общества (его историческим опытом, культурными особенностями, институциональными предпочтениями, правовыми традициями) и требует внимания к системе политических институтов, функционирующих в определенном контексте¹³. В рамках такого подхода конституции понимаются как документы, в первую очередь выражающие автохтонные характеристики конкретного общества и государства, неотделимые от их исторических и социокультурных особенностей, – своего рода автобиографию конкретной системы¹⁴. Соответственно, даже институты, внешне выглядящие как одинаковые или похожие, таковыми в действительности не будут с учетом всех смыслов, стоящих за ними. В науке существует позиция авторов, особенно жестко и последовательно отстаивающих необходимость в рамках сравнительных исследований характеризовать и акцентировать проистекающие из культурного контекста различия как ценность¹⁵. Указанный подход обозначается обычно как контекстуализм, или экспрессивизм. В отечественной литературе, по-видимому, этому подходу близко словосочетание «культурологическое направление». В его рамках бывает достаточно трудно говорить не только о похожих, но и об оптимальных для всех случаев решениях. Особенно дает себя знать необходимость учитывать различные факторы, в том числе внеправовые, которые привели к созданию именно таких правовых институтов и именно к такому их действию.

Как функционализм, так и контекстуализм сталкиваются с определенной критикой¹⁶, заставляющей исследователей уточнять базовые методологические конструкции их исследований, в результате появился функциональный контекстуализм¹⁷, или обновленный функционализм, учитывающий причинно-следственные связи между культурными, политическими, экономическими, социальными особенностями и конституционно-правовыми институтами¹⁸.

Действительно, применительно к конституционному праву не представляется возможным оспаривать тезис о наличии связи между средой, собственно, порождающей вопросы, на которые право призвано дать ответ, и самим правом с его ответами¹⁹. Прежде всего именно в рамках конституционного права (основ конституционного строя) воплощается специфика жизни данного общества, самая суть общественных отношений, строящихся вокруг установления меры власти и свободы для данного времени и места. До какой степени подобные установления, выражающие конституционную идентичность, могут влиять на реализацию институтов, рассматриваемых исследователями как чисто функциональные элементы системы, – это серьезный вопрос²⁰. Далее, общеизвестным является положение, что конституции, как правило, оперируют достаточно широкими категориями; содержательное их наполнение может различаться в зависимости от исторического пути государства, «конституционных страхов», довлеющих философско-правовых представлений, положения и поведения различных политических сил и т. д. Наконец, отдельного внимания заслуживает то обстоятельство, что многие нормы конституционного права функционируют в зависимости от конфигурации других норм; различия в таком окружении иногда означают, что не просто ответ на какую-то проблему в разных системах может не совпадать, но и сама-то проблема отличается до степени, затрудняющей корректное сравнение, по крайней мере на выбранном уровне формулирования вопроса для сравнения. Заметить соответствующие сходства и различия (в правовых проблемах и их решениях) уже требует исследования правового и социального контекста при серьезном отношении к работе²¹.

Иными словами, для исследований в области конституционного права отказ от контекста представляется проблематичным, во всяком случае, в ситуации стремления к осмысленным суждениям и умозаключениям. Такой отказ, скорее всего, окажется равносилен слишком большому упрощению, или недостаточно глубокому погружению в материал, или безосновательному распространению собственного понимания определенных категорий на другую систему²², и во всех случаях эффект сравнения как такового будет сведен к нулю.

С другой стороны, слишком глубокое погружение в контекст также сопряжено с некоторыми проблемами. Безотносительно проблемы ограниченных ресурсов (языковых, времен́ных, интеллектуальных) отдельных исследователей, для которых учет социального, экономического, политического, исторического контекста применительно к конституционно-правовым институтам означает исключительно широкое поле деятельности, внимания заслуживает проблема подмены объектов юридической науки²³, а также проблема принципиальной возможности сравнивать право, приобретающее уникальные черты в каждой из множества культур²⁴. Будут ли конституционно-правовые институты, помещенные в систему многочисленных взаимосвязей и взаимовлияний внутри разных контекстов, по-прежнему сопоставимыми объектами для сравнения?

Представляется, что между Сциллой упрощения и Харибдой поглощения контекстными различиями вполне возможен срединный путь умеренного оптимизма при определении методологии сравнительных исследований в конституционном праве. Конституция, действительно, может восприниматься как конкретно-историческое и социально-политическое явление, отражающее соотношение политических сил на определенном этапе развития определенного общества и государства и выражающее их идентичность, но это также и юридическое явление, т. е. нормативный правовой акт, принятый в особом порядке и обладающий высшей юридической силой²⁵. Конечно, можно рассматривать конституцию как продукт определенных отношений, но, в свою очередь, она призвана и способна регулировать общественные отношения, не только фиксируя существующее положение вещей, но задавая вектор развития в том или ином направлении и выполняя определенные функции по отношению к различным сферам жизнедеятельности общества²⁶; та же идея может быть распространена на конституционное право в целом.