Kitabı oxu: «Prueba Vol. I»

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz

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Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Chancay (entre los años 1200 y 1470 d.C.)

PRUEBA

Volumen I

Teoría General

Luiz Guilherme Marinoni

Sérgio Cruz Arenhart

PRUEBA

Volumen I

Teoría general

Traducción:

René Luis Núñez Avila

Christian Delgado Suárez

Lima — 2022

Prueba

Volumen I

Teoría general

Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart

Primera edición Digital, Abril 2022

Traducción de la obra original de los autores,

Prova (parte I), São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2009.

Plaza de la Bandera 125 - Lima 21 - Perú

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Cuidado de Estilo y edición: Manuel Rivas Echarri

Diagramación y Digitaliación: Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2022-03202

ISBN Digital: 978-612-325-253-3

Todos los derechos reservados. Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, bajo ninguna forma o medio, electrónico o impreso, incluyendo fotocopiado, grabado o almacenado en algún sistema informático, sin el consentimiento por escrito de los titulares del Copyright.

Contenido

1. INTRODUCCIÓN

2. RELACIONES ENTRE VERDAD Y PRUEBA

1. La verdad como un presupuesto para la prueba

2. Presupuestos del principio de la verdad sustancial

3. Verdad sustancial y verdad formal

4. Verdad y verosimilitud

5. La teoría de Habermas y la verdad

6. Verdad y procedimiento

7. El concepto de Michele Taruffo

8. Verdad, pretensión de verdad y proceso

3. FINALIDAD DE LA PRUEBA

4. DEFINICIÓN DE PRUEBA

5. LA COGNICIÓN

1. La importancia de la técnica de la cognición para la construcción de procedimientos adecuados para los casos concretos

2. La técnica de la cognición

6. LA CUESTIÓN DEL CONVENCIMIENTO JUDICIAL

1. Búsqueda de la verdad y convicción de la verdad

2. Convicción de la verdad y participación del juez

3. Limitaciones de prueba por el proceso

4. La tesis sueca sobre el convencimiento judicial

5. La acentuación de la función de verosimilitud. Överviktsprincip, Überwiegensprinzip y la verosimilitud preponderante

6. La tesis de Gerhard Walter

7. Objeciones a la tesis de la verosimilitud preponderante

8. El convencimiento judicial y la regla de la carga de la prueba

9. Los derechos difusos y colectivos y las hipótesis en las que la ley afirma que la sentencia desestimatoria por insuficiencia de pruebas no genera cosa juzgada material

7. CONSIDERACIONES FUNDAMENTALES PARA LA ADECUADA COMPRENSIÓN DEL TEMA DE LA PRUEBA

1. ¿Se prueba un hecho o una afirmación de un hecho?

2. Hecho directo (primario) y hecho indirecto (secundario)

3. Prueba directa y prueba indirecta

4. Precisión de los conceptos de indicio, prueba indiciaria, raciocinio presuntivo y presunción

5. Sobre la presunción y su juicio

6. Juicio sobre el mérito: “juicio final” y “juicio provisorio”

7. Juicio sobre el mérito y “juicio instrumental”

8. Normas de juicio y elementos sobre los cuales el juicio de mérito incide

9. Presunción, regla de experiencia y hecho notorio (breve distinción)

10. Fases del procedimiento probatorio

8. HECHOS QUE NO NECESITAN PRUEBA

1. Previa consideración

2. Hechos notorios

3. Confesión

4. No contestación

5. Presunción legal de existencia o de veracidad

9. PRUEBA DEL DERECHO MUNICIPAL, ESTATAL, EXTRANJERO Y CONSUETUDINARIO

1. La carga de demostrar el derecho alegado

2. Alegación del derecho

3. Derecho municipal, derecho estatal y derecho extranjero

4. Costumbre, hecho notorio y regla de experiencia

10. LAS PRESUNCIONES

1. Introducción

2. Presunciones judiciales

3. Presunciones legales relativas

4. Presunciones legales absolutas

5. Conflictos entre presunciones

11. REGLAS DE EXPERIENCIA

1. Reglas de experiencia común y reglas de experiencia técnica

2. Reglas de experiencia común y reglas generales retiradas de la experiencia a través de la vía inductiva

3. Control de la aplicación de las reglas de experiencia. La importancia de la motivación

4. Criterios para el control de las reglas de experiencia común

5. Reglas de la experiencia común respecto de cuestiones técnicas, reglas de experiencia técnica y la necesidad de auxilio de profesional técnico

6. Criterios para el control de las reglas de la experiencia técnica

12. DEBER DE COLABORACIÓN PARA LA ELUCIDACIÓN DE LOS HECHOS

1. Deber de colaboración con el Poder Judicial

2. Exclusión del deber de colaboración

3. El deber de colaboración y el deber de lealtad procesal

4. El deber de lealtad y la fijación de los hechos controvertidos

5. Deberes de colaboración impuestos a la parte

6. Sanciones a las violaciones de los deberes de colaboración y de veracidad

7. Los terceros y el deber de colaboración

8. Exigibilidad del deber de colaboración frente a los terceros

9. Colaboración de terceros y el contradictorio

13. CARGA DE LA PRUEBA

1. El sentido de la distribución de la carga de la prueba

2. Concepto de carga, carga de la prueba y el riesgo de no producción de prueba

3. Hechos constitutivos, impeditivos, modificativos y extintivos

4. Prueba de los hechos impeditivos, modificativos y extintivos y contraprueba

5. Carga de la prueba y carga de alegación

6. Carga de la prueba en la acción declaratoria negativa

7. La decisión de saneamiento, la fijación de los puntos controvertidos y la admisión de las pruebas

8. Derecho de producir prueba y carga de la prueba

9. El estado de duda, el deber de decidir y la regla de la carga de la prueba

10. Los intentos de expulsar la duda: el principio de verosimilitud preponderante y la idea que la falta de convicción judicial hace surgir una sentencia que no produce cosa juzgada. Crítica

11. La carga de la prueba, principio de adquisición de la prueba y prueba de oficio

12. Posesión de documento y carga de la prueba documental

13. Posesión de documento y carga de la prueba pericial

14. El procedimiento de exhibición (arts. 396-404, CPC) y el derecho de la parte que se niega a presentar el documento o impugnar su posesión

15. La presunción de veracidad del art. 400 del CPC, la inversión de la carga de la prueba y la prueba pericial que no puede ser producida en razón de la no entrega del documento en juicio

16. La simple posesión del medio de prueba no es criterio justificativo de la inversión de la carga de la prueba

17. La negativa a la pericia médica y la inversión de la carga de la prueba

18. El rechazo de terceros al examen médico

19. Las diversas necesidades de derecho material y la posibilidad de tratamiento diferenciado de la carga de la prueba en ausencia de ley

20. El Código del 2015 y las situaciones en que el derecho material requiere de un tratamiento diferenciado de la carga de la prueba: reducción de las exigencias de la prueba e inversión de la carga de la prueba

21. La inversión de la carga de la prueba en el Código de Defensa del Consumidor

22. Carga de la prueba, convicción y motivación

23. La inversión voluntaria unilateral de la carga de la prueba

24. Modificación convencional de la carga de la prueba

25. Convención sobre la carga de la prueba y el derecho indisponible

26. Convención que torna excesivamente difícil a la parte el ejercicio de un derecho

14. LA REDUCCIÓN DE LAS EXIGENCIAS DE PRUEBA PARA LA FORMACIÓN DEL CONVENCIMIENTO DEL JUEZ

1. Facilitación de la prueba, inversión de la prueba y formación del convencimiento judicial

2. La reducción de las exigencias de prueba como consecuencia de la necesidad de viabilizar la tutela jurisdiccional efectiva de los derechos

3. La importancia del plano del derecho material para la elaboración de la convicción

4. La sociedad de riesgo y la prueba de la causalidad

5. La relación de las violaciones de los deberes profesionales y de las normas de protección y de prevención de accidentes con la prueba de la causalidad

6. El daño provocado por las llamadas emisiones intolerables y la prueba de la causalidad

7. La prueba de la simulación

15. HECHO TEMIDO Y PRUEBA

1. La necesidad de alteración del paradigma para comprender la prueba a la luz de la acción inhibitoria

2. La acción inhibitoria, el daño y la culpa. Art. 497, párrafo único, CPC

3. La amenaza y la ilicitud

4. La cuestión de la prueba de la amenaza frente al mandato de seguridad y del interdicto prohibitorio

5. La prueba de la amenaza en el derecho extranjero

6. Reconstrucción crítica de la prueba de la amenaza

16. PRUEBA ILÍCITA

1. Las pruebas típicas y atípicas

2. La separación entre los planos probatorio y fáctico

3. La ilicitud de la prueba ante la existencia o no del proceso, de la naturaleza del derecho violado y de la calidad del agente agresor

4. Ilicitud en el plano del derecho material: i) en la obtención de prueba preconstituidas ii) en la obtención de las informaciones consustanciadoras de la declaración de un testigo iii) en la formación y producción de la prueba, y iv) en la utilización de la prueba preconstituida

5. Ilicitud en el plano del derecho procesal: i) en la admisión de la prueba y ii) en la producción de la prueba

6. La gravedad de la violación

7. La prueba obtenida con violación de reglas procesales que no genera lesión a un derecho fundamental. Consecuencias

8. La norma constitucional que prohíbe las pruebas “obtenidas por medios ilícitos”

9. Fundamento y significado del art. 5.º, LVI, de la CF

10. La opción del proceso penal y la ausencia de opción en el ámbito del proceso civil

11. La prohibición de la prueba ilícita en el proceso civil y la regla de la proporcionalidad

12. La contaminación de las pruebas vinculadas fáctica y jurídicamente a la ilícita. La teoría de los frutos del árbol envenenado

13. Las excepciones a la teoría de los frutos del árbol envenenado: el descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception) y el descubrimiento probablemente independiente (hypothetical independent source rule)

14. El problema de la obtención de informaciones de modo ilícito y de la prueba testimonial que puede en ella basarse

15. La teoría de la descontaminación de lo juzgado

17. LA MOTIVACIÓN

1. Introducción

2. La prueba y la motivación

3. Raciocinio probatorio, decisión y justificación

18. LA COMPRENSIÓN DE ALGUNAS “PRUEBAS ESPECIALES”

1. Introducción

2. La prueba escrita

3. La prueba del llamado “derecho líquido y cierto”

4. La prueba en la tutela anticipada

19. EL DOBLE GRADO DE JURISDICCIÓN, EL PRINCIPIO DE LA ORALIDAD Y LA PRUEBA

20. REVISIÓN DE LA PRUEBA ANTE EL RECURSO ESPECIAL Y EXTRAORDINARIO

1. Medidas de los criterios jurídicos para la utilización de la prueba y para la formación de la convicción judicial

2. Prueba, motivación y calificación jurídica de los hechos

3. Prueba esencial para la validez del acto jurídico

4. Uso de prueba incompatible con determinado procedimiento

5. Discusión sobre la cualidad de la prueba necesaria para el procedimiento

6. Convicción de verosimilitud

7. Desconsideración de la convicción suficiente

8. Reducción de las exigencias de prueba y el derecho material

9. Inversión de la carga de la prueba, verosimilitud de la alegación e hiposuficiencia. El art. 373, par. 1º, del CPC y la “excesiva dificultad” de producir prueba

10. Determinación de la credibilidad de la prueba

11. Reglas de experiencia y presunciones judiciales

12. Inicio de la prueba escrita

13. Datos demostrables mediante la prueba documental y pericia

14. Valor de la prueba pericial

15. La cuestión de la coherencia lógica de la decisión

16. La congruencia de la decisión

17. Error en la comprensión de la prueba en abstracto

18. Prueba ilícita

19. Decisión acerca de los hechos que no dependen de prueba

20. Recurso especial y admisión de revisión de condenas en valores onerosos y lesivos

21. LA NATURALEZA DE LAS REGLAS SOBRE LA PRUEBA

1. Introducción

Aunque las cuestiones relativas al tema de la prueba estén en el día a día de los compromisos de abogados, jueces y fiscales, poco se ha escrito sobre el tema en el derecho brasilero y chileno y peruano. Es realmente intrigante la desatención dada a la materia, cuando es indiscutible que un abogado o un juez, para defender un derecho y para cumplir un deber de prestar tutela jurisdiccional, no pueden vivir lejos de las nociones adecuadas del derecho probatorio.

Tal vez el descuido con el tema se deriva de la arrogante y falsa suposición que los hechos no requieren la atención de los juristas. Obsérvese que, en un pasado no tan lejano, había un nítido descuido de la academia en relación con los hechos, prefiriendo dedicar su tiempo a discutir temas “más nobles”. Rebelándose contra este estado de cosas, el profesor William Twining recuerda de cierto político que, en un determinado debate, advirtió que el noventa por ciento de los abogados pasan el noventa por ciento de su tiempo lidiando con hechos, y que eso, curiosamente, no se refleja en los cursos de derecho. Si bien admitió la existencia de unos cursos aislados en la demostración de los hechos (fact-finding) y similares, advirtió, con razón indiscutible, haber un mínimo irracional de cursos jurídicos que nada dedican a un tema cuya importancia es vital para el desempeño de la profesión jurídica1.

En la actualidad, en vista de la creciente atención dedicada a la formación de profesionales idóneos y competentes —con el fortalecimiento de los exámenes para la práctica del derecho y para el ingreso en el Ministerio Público y Poder Judicial— no hay manera de posponer la preocupación por el estudio detenido y profundo de los principios que rigen la exposición de los hechos en el proceso. Y esto no solo porque los jueces, fiscales y abogados, obviamente, no pueden trabajar sin conocer el tema de la prueba de los hechos en juicio, sino porque además la legitimidad de sus funciones depende de una noción adecuada de la “justicia procesal”, por lo que la identificación y el respeto es imprescindible para el correcto delineamiento de los institutos probatorios.

El presente libro está dividido en dos partes. La primera se destina al estudio de los fundamentos del derecho probatorio y temas que pueden ser derivados de la teoría general de la prueba, como son el convencimiento judicial y de la motivación. En esta perspectiva, se analizan también en la primera parte de la obra las cuestiones de las presunciones, las reglas de la experiencia, la carga de la prueba, la prueba del hecho temido, la legitimidad del juzgamiento de mérito basado en la verosimilitud, la prueba ilícita, la revisión de la prueba mediante los recursos especiales y extraordinarios, entre otros. En la segunda parte del libro se busca tratar con detalle todos los asuntos relacionados con las “pruebas en especie”, evidenciándose de qué modo deben ser enfrentados los problemas que surgen al aplicar las reglas del Código de Procedimiento Civil en materia probatoria.

Esta traducción abarca ambas partes.

El libro procura revestirse de una imprescindible base teórica y de una demostración clara y precisa de cómo el derecho probatorio debe ser tratado para que las partes puedan participar en el proceso para convencer al juez y, al mismo tiempo, para que la búsqueda de la “justicia material” jamás ignore o pase por alto las necesidades de la “justicia procesal”, sin la cual el proceso y las pruebas dejan de ser instrumentos de la democracia para asumir la figura de instrumentos del arbitrio y oscurantismo.

1 Twining, William. Rethinking evidence – Exploratory essays. Evanston: Northwestern University Press, 1994, pp. 12 y ss.

2. Relaciones entre verdad y prueba

SUMARIO: 1. La verdad como un presupuesto para la prueba - 2. Presupuestos del principio de la verdad sustancial - 3. Verdad sustancial y verdad formal - 4. Verdad y verosimilitud - 5. La teoría de Habermas y la verdad - 6. Verdad y procedimiento - 7. El concepto de Michele Taruffo - 8. Verdad, pretensión de verdad y proceso

1. LA VERDAD COMO UN PRESUPUESTO PARA LA PRUEBA

Todo aquel preocupado por el tema de la prueba en el proceso reflexionará sobre la cuestión de la función de la prueba e, intuitivamente, la idea de que la prueba busca investigar la verdad de los hechos ocurridos, sobre las cuales se aplicará la regla jurídica abstracta que regirá una situación determinada.

Semejante preocupación es absolutamente normal para cualquier persona que mire la tarea de estudiar el proceso. No hay duda de que la función de los hechos (y, por lo tanto, la prueba) en el proceso es absolutamente esencial, porque incluso para su investigación ocupa gran parte de las normas que rigen el proceso de conocimiento en el Código de Procedimiento Civil. Si el conocimiento de los hechos es un presupuesto para la aplicación del derecho y para el perfecto cumplimiento de los alcances de la jurisdicción, es necesaria la correcta incidencia del derecho a los hechos ocurridos, por lo que es lógico atender con mayor énfasis al análisis fáctico en el proceso.

No es por otra razón que uno de los principios a los que se le dedica más importancia en el proceso civil es el de la verdad sustancial. En las palabras de Mittermaier, la verdad es una concordancia entre un hecho ocurrido en la realidad sensible y la idea que hacemos de ella2. Esa visión, típica de una filosofía vinculada al paradigma del ser3, aunque tenga los presupuestos ya superados por la filosofía moderna, todavía continúa guiando a los estudios de la mayoría de los procesalistas modernos. Ellos aún se preocupan en saber si los hechos reconstruidos en el proceso guardan concordancia con los acontecidos en el mundo físico, es decir, si la idea del hecho que se obtiene en el proceso guarda consonancia con el hecho ocurrido en el pasado.

De cualquier forma, el descubrimiento de la verdad siempre fue indispensable para el proceso. En realidad, es considerado como uno de sus principales objetivos. Por medio del proceso (en especial el de conocimiento), el juez descubre la verdad sobre los hechos, aplicando a ellos la norma apropiada. El llamado “juicio de subsunción” representa esa idea: tomar el hecho ocurrido en el mundo físico y dar a ella una regla abstracta e hipotética prevista en el ordenamiento jurídico4. A propósito, Liebman, al conceptualizar el término “juzgar”, asevera que consiste en valorar determinado hecho ocurrido en el pasado, valorizar ese hecho basado en el derecho vigente, determinando, en consecuencia, la norma concreta que regirá el caso5.

Considerando que los tribunales deben aplicar el derecho a los casos concretos —aplicando, en síntesis, la idea de Kelsen, que, dado un cierto hecho debe ser una respectiva consecuencia— se torna evidente la conclusión que, para que una hipótesis prevista en la norma sea debidamente aplicada, es imprescindible una adecuada reconstrucción de los hechos6. Vale la pena recordar al genial Carnelutti, que, después de declarar que el proceso es un trabajo, asevera que “aquello que es necesario saber, antes que nada, es que el trabajo es la unión del homo con la res, siendo que esta cosa está en torno de un homo: que homo iudicans trabaje sobre un homo iudicandus, significa, en el fondo, que debe unirse con él; solamente a través de esa unión se conseguirá saber cómo pasarán las cosas (come sono andate le cose) y como deberían pasar así mismo, su historia y su valor, en una palabra, su verdad”7. He aquí la razón por la cual se tiene la verdad material (o sustancial) como el ámbito básico de la actividad jurisdiccional. Como dicen Taruffo y Micheli, aunque la verdad no constituye un fin en sí mismo, insta buscarla en cuanto condición para que se entregue calidad de justicia ofrecida por el Estado8.

De esa necesidad de saber come sono andate le cose sigue la importancia que se le da al proceso de conocimiento. Realmente, sería impensable el derecho procesal sin su más noble función: el proceso destinado a descubrir los hechos sobre los cuales el Estado es llamado a manifestarse. Es en este campo que el juez conoce los hechos y aplica la norma correspondiente, siguiendo un milenario brocardo narra mihi factum, dabo tibi ius. De ahí que el fundamento de la actividad probatoria del juez de los hechos procesales que forman el procedimiento esté legitimado por la necesidad de la búsqueda de la verdad.

2. PRESUPUESTOS DEL PRINCIPIO DE LA VERDAD SUSTANCIAL

La verdad, pues, siempre fue factor de legitimación para el derecho procesal. Ahora, bajo la suposición que las decisiones judiciales no son más que la aplicación objetiva del derecho positivo —en teoría, derivado de la voluntad popular, ya que emana de los representantes del pueblo— a los hechos pretéritos rigurosamente reconstruidos, se concluye que la actividad jurisdiccional atiende a los anhelos populares, ya que no habría, bajo esta perspectiva, ninguna influencia de la voluntad del juez o de otra fuerza externa cualquiera. Delante de esas premisas, el juez mismo llega a ser concebido como algo anímico (casi una máquina), cuya función es, tan solamente, concretar el derecho abstracto a la situación específica9. El raciocinio, de nítidos aires iluministas y liberales, y cristalizado en la célebre idea de Montesquieu que el juez no es más que la bouche de la loi (la boca de la ley), tenía definida la función en el período de la Revolución del siglo XVIII: buscaba la protección de los intereses de la colectividad contra los abusos de la aristocracia (que dominaba el Poder Judicial y el Ejecutivo de la época)10. La idea era que, al dejar al juez ceñido a verificar los hechos ocurridos y aplicando a ellos un derecho preestablecido (fruto de la elaboración por el Poder Legislativo), la actuación jurisdiccional jamás podría ser estimada ilegítima, en la medida que el juez no sería más que un ejecutor de las directrices del Legislativo11.

Si bien es cierto que el objetivo fundamental de la jurisdicción es la justa composición de la litis, o la actuación de la voluntad concreta del derecho, no es menos correcto que cualquiera de estos ámbitos solo se logra por medio del descubrimiento de la verdad sobre los hechos versados en la demanda.

Ligado a la idea de la búsqueda de la verdad material, son varios los más importantes institutos del derecho procesal. El principal de ellos, sin duda, es la prueba. Solo a título ejemplificativo, obsérvese que Lent, al conceptualizar la prueba, reafirma su función de convencimiento del juez respecto de la verdad o falsedad de una afirmación12.

Otra institución de gran relevancia, que tuvo su función intrínsecamente ligada a la idea de la verdad, es la cosa juzgada. Hasta la Edad Media, partiéndose de una lección de Ulpiano (D. 1.5.25), la naturaleza jurídica de la cosa juzgada era fundada en la presunción de verdad de los hechos versados en la sentencia. La escolástica vio en verdad el objetivo básico del proceso: esa era la premisa menor del silogismo (el hecho) a ser aplicada a la premisa mayor (materia de derecho) con el fin de llegar a la conclusión (la decisión)13.

Realmente, sería difícil legitimar las decisiones judiciales si no se tuviesen como presupuestos la reconstrucción de los hechos sobre los cuales inciden. Al final, ¿cómo hacer que los ciudadanos crean en la legitimidad de estas decisiones si no declaran que la hipótesis, sobre la cual la norma incide, se configura en la realidad?

Ahí está la raíz de toda la relevancia, para la doctrina procesal, de la verdad sustancial. Esta es la función primordial del proceso: conocer (cognoscere); y es esta la matriz que otorga legitimidad a toda actividad jurisdiccional.

Esta influencia del descubrimiento de la verdad sustancial en el derecho procesal (que se evidencia, incluso con mayor fuerza, en el derecho procesal penal) ya era nítida en la antigua Roma. En esa época, como es sabido, el iudex podría abstenerse de decidir la cuestión que le era puesta, bastando declarar, bajo juramento, sibi non liquere14. Esto demuestra, claramente, el culto a la verdad, al punto de negarse la prestación jurisdiccional bajo el argumento que el juez no había lograrlo éxito en el proceso, o, en otras palabras, que los hechos no estaban suficientemente aclarados15.

Semejante papel está hoy desempeñado por las reglas de la carga de la prueba en algunos sistemas. Bajo la afirmación que aquel a quien incumba la prueba de los hechos alegados no cumple satisfactoriamente su misión, el juez puede abstenerse de juzgar el mérito de la causa. Así, por ejemplo, en la disciplina dada al tema de la tutela de los derechos colectivos, como se infiere de las disposiciones del Código Brasilero de Defensa del Consumidor16. En esta ley, se establece un régimen del todo particular para la cosa juzgada, que está siendo adoptada en otras legislaciones, e incluso en otras áreas del derecho patrio. Esta es la llamada “cosa juzgada secundum eventum litis” si la demanda es desestimada por insuficiencia de pruebas, la cosa juzgada material no incide sobre la declaración contenida en la sentencia, por lo que la misma acción, acompañados de nuevas pruebas, puede ser nuevamente propuesta. Ahora, la intención de esa disciplina es obvia: para mitigar la incidencia de la cosa juzgada material cuando el juez rechaza la demanda por insuficiencia de pruebas (en cuyo caso, por tanto, no ha completado el análisis de mérito), se autoriza la aplicación de la vieja cláusula romana non liquet, pudiendo la parte, entonces, proponer nuevamente la misma acción. Una vez más, vemos la presencia marcada de la opción por la búsqueda de la verdad sustancial.

Lo mismo ocurre con la tendencia de la doctrina más actual que permite al juez un papel activo en la obtención de pruebas. La doctrina moderna busca ampliar los poderes del juez en la instrucción de la causa, bajo la bandera que el proceso es un instrumento público que debe buscar la verdad sobre los hechos investigados17. Cuando se autoriza que un juez determine, de oficio, la producción de las pruebas —supliendo, pues, la actividad que competiría primariamente a las partes—, nuevamente se pretende hacer énfasis en la búsqueda de la verdad sustancial, establecida como un dogma para el derecho procesal.

Tal visión, de hecho, es aún más destacada en el derecho procesal penal, en el que la posición activa del juez en la producción de las pruebas, junto con la posibilidad de un reconocimiento de la insuficiencia de pruebas (art. 386, VII, CPP), es un tema pacífico en la doctrina y la jurisprudencia18.

3. VERDAD SUSTANCIAL Y VERDAD FORMAL

Desde hace algún tiempo, la doctrina procesal trató de distinguir la forma en que los procesos civiles y penales lidiaban con el tema de la verdad. Se sostuvo que el proceso penal trabajaba con la verdad sustancial, mientras que el proceso civil se satisfacía con la verdad formal. La distinción está muy bien expresada por el maestro Arruda Alvim, que enseña que la verdad formal, a diferencia de la sustancial, es aquella reflejada en el proceso, y jurídicamente apta para sustentar una decisión judicial19. A diferencia de la noción de verdad sustancial, aquí no hay necesidad de identificación absoluta con el concepto extraído como la esencia del objeto. El concepto de verdad formal se identifica más con una “ficción” de la verdad. Obedecidas las reglas de la carga de la prueba y transcurrida la fase introductoria de la acción, le compete al juez tener una reconstrucción histórica promovida en el proceso como completa, considerando el resultado obtenido como la verdad, incluso si sabe que este producto está lejos de representar la verdad sobre el caso en examen. De hecho, las diversas reglas existentes en el Código de Procedimiento Civil buscan disciplinar formalidades para la recopilación de las pruebas, las numerosas presunciones concebidas a priori por el legislador y el temor siempre presente que el objeto reconstruido en el proceso no se identifique plenamente con los acontecimientos in concreto, inducen a la doctrina a tratar de satisfacerse con otra “categoría de verdad”, menos exigente que la verdad sustancial20.