Kitabı oxu: «Derecho penal de principios (Volumen I)»
Publicación
editada
en el Perú
por Palestra Editores
Cultura Pachacamac (siglos XV y XVI)
DERECHO PENAL DE PRINCIPIOS
VOLUMEN I
LA JUSTIFICACIÓN DE LA INTERVENCIÓN
PUNITIVA DEL ESTADO
EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
DERECHO PENAL DE PRINCIPIOS
Volumen I
La justificación de la intervención punitiva del Estado
en el Estado Constitucional y democrático de Derecho
Yvan Montoya Vivanco
Palestra Editores: primera edición, diciembre 2020
Primera edición Digital, diciembre 2020
© Yvan Montoya Vivanco
© Pontificia Universidad Católica del Perú
Departamento Académico de Derecho
Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica
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ISBN: 978-612-325-160-4
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Contenido
PRÓLOGO
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN
Capítulo I FUNDAMENTOS FILOSÓFICO Y CONSTITUCIONAL DE LAS SOCIEDADES ACTUALES POLÍTICAMENTE ORGANIZADAS
1. La perspectiva funcionalista sistémica de Niklas Luhmann
2. La perspectiva neocontractualista fundada en el principio del discurso de Lürgen Habermas: posición sobre el Estado y el derecho
3. El derecho penal en la era del constitucionalismo pospositivista
Capítulo II LA JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL Y DE LA PENA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Conceptos fundamentales y antecedentes
1. ¿Justificación del derecho penal o de la pena? y ¿Función o fines del derecho penal?
2. Antecedentes del debate sobre los fundamentos que justifican la intervención punitiva del Estado
Capítulo III LA JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL Y DE LA PENA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Los fines preventivos para la protección de bienes jurídicos esenciales
1. El fin del derecho penal y la pena en el Estado constitucional y democrático de Derecho
2. Fines preventivos de la pena: críticas y valoraciones
3. Recopilación y toma de postura
Capítulo IV LA JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL Y DE LA PENA EN EL FUNCIONALISMO SISTÉMICO
1. La justificación del derecho penal y de la pena desde el enfoque sistémico de Günther Jakobs
Capítulo V LA JUSTIFICACIÓN DEL DERECHO PENAL DE MENORES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1. Introducción
2. Bases criminológicas del sistema penal de adolescentes
3.Estándares internacionales y constitucionales en materia del derecho penal de menores
4. Finalidad preventivo especial del sistema penal de adolescentes
Capítulo VI LA JUSTIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
1. Antecedentes
2. Regulación en el Código Penal de 1991
3. La justificación de las medidas de seguridad en el Estado constitucional y democrático de Derecho
BIBLIOGRAFÍA
JURISPRUDENCIA, NORMATIVA Y OTROS DOCUMENTOS LEGALES
Prólogo1
1 Traducción de Mario F. Amoretti.
El Derecho penal diferencia al ciudadano del criminal, al hombre libre de la criatura encerrada en una jaula. Esta línea divisoria es trazada por la sanción penal. En épocas anteriores, la mayoría de las veces, ella consistió en la exterminación física del delincuente, ejecutada con métodos bestiales, y, hoy, consiste, en su consecuencia última, en la exterminación de su existencia social. Pues, la pena privativa de libertad no sólo consiste en la privación de la libertad ambulatoria, sino que también suspende aquello que es específicamente humano, es decir, la vida social y, en gran parte, reduce al interno a la ingesta y digestión de alimentos, es decir, a la forma de vida absolutamente más primitiva. Es por ello por lo que la pena de cadena perpetua también significa una destrucción de la vida, que se inflige en pequeños tramos solamente en consideración de la creciente sensibilidad de la sociedad moderna. E, incluso la propia pena privativa de la libertad temporal, en la mayoría de los casos, no significa una mera retribución según el principio de igualdad, sino un overkill, es decir, la imposición de un mal mayor al delincuente que el que él mismo ha causado.
Por ello, los intentos de justificación filosófica del Derecho penal han estado presentes en todas las épocas al principio de toda reflexión sobre el Derecho penal, han constituido el tema de todos los grandes filósofos y al mismo tiempo de todos los grandes juristas, y deberían encontrase al principio de la formación universitaria de todo joven estudiante de Derecho. Con el primer volumen de Principios de Derecho penal que aquí se presenta, su autor, el profesor principal de Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Dr. Yvan Montoya, se suma a una falange de grandes filósofos y juristas y continúa su pensamiento, desarrollado en el período anterior a la Ilustración, así como durante y después de la Ilustración, hasta la época del positivismo, para la época actual, que él caracteriza como el Derecho post-positivista del Estado Derecho democrático. En términos materiales, se trata de la tarea del Derecho penal de proteger los bienes jurídicos indispensables para la coexistencia en una sociedad pluralista. Y, de una perspectiva metodológica, se trata de la interpretación y aplicación de las normas jurídico-penales en conformidad con los derechos fundamentales y las garantías de la Constitución.
Este concepto fundamental es establecido y desarrollado por Yvan Montoya sobre la base de un conocimiento y tratamiento, dignos de admiración, que recae en los grandes pensadores, tanto de tiempos pasados como de los principales teóricos del Derecho (penal) actual, no sólo en el mundo de habla hispana, sino especialmente en Alemania e Italia. Se abordan y analizan las distinciones metodológicas fundamentales, como las que existen entre principio y norma, función y fin, se examinan y desarrollan críticamente las numerosas y diferentes formas de justificación preventiva del Derecho penal y se humaniza el potencial destructivo del Derecho penal mediante el reconocimiento del derecho fundamental a la resocialización.
Como profesor de Derecho penal en Alemania, considero que esta obra sólidamente fundamentada no sólo me proporciona una gran cantidad de conocimientos, sino que también me estimula a seguir oponiéndome al neopositivismo que ha vuelto a ganar terreno en Alemania en los últimos años, y a seguir aferrándome a la tarea de la ciencia del Derecho penal, a saber, la de ejercer un control intelectual sobre los poderes estatales de los poderes legislativo y judicial en lo que respecta al cumplimiento de los valores fundamentales consagrados en la Constitución. Así como la obra de Yvan Montoya, ejemplar es también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano en este campo, que ha sido procesada por el autor con gran cuidado, e incluso la puede tomar como ejemplo el Tribunal Constitucional Federal Alemán, que goza de tanto prestigio internacionalmente.
Es por ello por lo que ya el presente primer volumen de Principios de Derecho Penal de mi muy estimado colega, el Prof. Dr. Yvan Fidel Montoya Vivanco, marcará un hito no sólo para la cultura del Derecho penal peruano, sino también para la cultura del Derecho penal global.
Profesor Dr. Dr. h.c. mult. Bernd Schünemann
Universidad de Múnich/Alemania
Presentación
El presente texto es el primero de un grupo de tres volúmenes de mis reflexiones generales sobre el Derecho penal en el modelo de un Estado social y democrático de derecho, el mismo que, siguiendo una perspectiva de interpretación legítima de este modelo, nos conduce a una concepción pospositivista del Derecho. Bajo esta concepción del Derecho hemos analizado y adoptado nuestras posiciones sobre el discurso justificante de la intervención punitiva del Estado (volumen I); la concepción de los principios constitucionales (normas-principios) que limitan esa intervención, pero que también legitiman y validan las normas (normas-reglas) jurídico- penales (volumen II) y, finalmente, vinculan el contenido de la funcionalización de los juicios o niveles de análisis que comprende la actual teoría del delito (volumen III). Este último volumen está en fase de elaboración y esperamos pueda culminarse pronto y publicarse.
En ese sentido, advertimos, que el nombre utilizado para este grupo de textos, “Derecho penal de principios”, no hace alusión a una concepción del Derecho comprendido sólo por normas-principio y excluyente de la existencia de normas-regla. Creemos, como hemos sostenido en este texto, que el Derecho está compuesto por ambos tipos de normas, por lo que el sentido del nombre de este grupo de textos obedece, esencialmente, a la pretensión de resaltar ese tipo de normas fundamentales como son los principios, que han sido descuidados o no tenidos en consideración por el Derecho penal durante la hegemonía del positivismo clásico. Ha sido una tradición, hasta hace poco tiempo, estudiar un Derecho penal básicamente formado por el predominio de las normas-regla, contenidas principalmente en la parte especial del Código Penal.
El contenido del primer y del segundo volumen está dirigido a los alumnos y alumnas tanto del pregrado como del posgrado en Derecho. Mis deliberaciones y conversaciones con ellos en los cursos principales de Derecho penal del pregrado, como con mis alumnos y alumnas del curso de Constitución y Derecho penal de la Maestría en Derecho penal de la Pontificia Universidad Católica del Perú, me han permitido articular una serie de contenidos básicos para la formación de los cursos introductorios del Derecho penal, junto con el debate, más actual y específico, de algunos temas complejos relacionados con la justificación del Derecho penal y el alcance de los principios penales frente al desafío de los nuevos o renovados fenómenos de la criminalidad moderna y tradicional. Ello sin descuidar la presentación de la posición de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano sobre varios de los temas que hemos trabajado en los dos volúmenes.
Es preciso en este espacio agradecer a diversas personas que han permitido que este volumen y el segundo puedan ver la luz. Primeramente, agradecer a la Pontificia Universidad Católica del Perú y, en su nombre, al que en su momento fue Jefe del Departamento Académico de Derecho, el doctor Guillermo Boza Pro, quien me permitió realizar dos estancias en la Universidad Autónoma de Madrid (UAM). La primera como investigador (2013) y la siguiente como profesor invitado de dicha Universidad (2014). En esa línea, también debo agradecer, a mis apreciados colegas del área penal de la UAM, especialmente a los profesores Antonio Lascuraín, Manuel Cancio, Bernardo Feijoo, Julio Díaz Maroto, Fernando Molina, Mercedes Pérez Manzano, Mario Maraver, entre otros profesores y doctorandos de dicha área, por permitirme conversar y discutir con ellos diversos temas de la dogmática penal y hacer mi estancia mucho más tranquila, fructífera y menos nostálgica de lo que hubiera esperado.
Igualmente debo agradecer al doctor David Lovatón, director del Centro de Investigación, Capacitación y Asesoría Jurídica (CICAJ) del Departamento Académico de Derecho, por el interés mostrado desde el inicio para la publicación de este trabajo. En ese sentido, un agradecimiento particular debo también dedicar a mi amigo Pedro Grández y la editorial Palestra por hacer realidad la publicación de estos dos volúmenes.
También quiero agradecer, sobremanera, al magister Carlos Villarroel, actual asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional peruano, quien me apoyó en la búsqueda y selección de la jurisprudencia constitucional pertinente en varios de los temas que se abordan en este texto. Igualmente debo agradecer a Alexandra Alván y Rodrigo Ferradas por la oportuna y competente corrección de estilo de este volumen.
Finalmente, no quiero dejar de agradecer a mi familia por la paciencia de tolerar mis ausencias, aun estando presente en casa. A mi madre, por recordarme el valor de la constancia; a mi hija Alejandra y mi hijo Mateo, inteligentes, comprometidos con su país y bondadosos como sus abuelos. Y muy especialmente a mi esposa, Érika, una fresca e inteligente compañía con quien no sólo he intercambiado muchas veces ideas y conceptos sobre el Derecho, sino, sobre todo, compartido sueños y proyectos que hemos ido plasmando a lo largo de nuestra vida juntos.
Lima, mayo de 2020
Introducción
La discusión filosófica y constitucional sobre la intervención punitiva del Estado no tiene pretensiones meramente discursivas o teóricas. Esta discusión es siempre necesaria en la medida en que el derecho punitivo en general y, específicamente, el derecho penal, como conjunto de normas jurídicas vinculantes para los ciudadanos, prevé la pena privativa de la libertad como una de las consecuencias más graves del ordenamiento jurídico en su conjunto —esto es, la privación de uno de los derechos fundamentales de mayor transcendencia para las personas—. En ese sentido, nunca resultará gratuito u ocioso discutir sobre aquellos criterios que justifican que una sociedad, políticamente organizada, tenga la potestad de prohibir conductas recurriendo a una pena privativa de la libertad, de imponer efectivamente esta pena al infractor concreto de tales prohibiciones y, finalmente, de ejecutar sobre el mismo dicha pena.
Sin embargo, el interés de tomar una posición, respecto de la justificación del derecho punitivo, no se agota en conocer los criterios que justifican la conminación o la imposición de un mal a una persona, en el contexto de un Estado constitucional y democrático de Derecho como el nuestro, sino que la posición que se adopte tendrá también una repercusión directa o indirecta, tanto sobre el sentido de los principios que operan como límites de esa potestad punitiva como sobre el sistema dogmático que se haya construido (teoría del delito) para interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico penal. En otras palabras, dependiendo de la perspectiva que se adopte, los teóricos del derecho penal diferirán respecto del alcance de los contenidos dogmáticos de la teoría del delito y de sus diversos niveles de análisis (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad). Así, por ejemplo, pueden diferir respecto de los alcances del ámbito de responsabilidad de la propia víctima o la prohibición de regreso como criterios de exclusión de la imputación objetiva de conductas o pueden diferir respecto del contenido del dolo y sus elementos de prueba, tal como veremos en los textos que siguen a esta publicación.
De cualquier forma, consideramos que la posición que se adopte no puede permanecer ajena al nuevo paradigma del derecho —esto es, a la nueva concepción del derecho surgida en el contexto de los modelos de Estados democráticos y constitucionales—. Nos referimos al nuevo paradigma del concepto de derecho en la actual concepción pospositivista del derecho.
Sobre la base de estas consideraciones, el presente texto se divide en seis capítulos. En el primer capítulo, nos detendremos brevemente en el debate, desde la filosofía política, sobre el fundamento o la legitimación de las sociedades políticamente organizadas (especialmente, de las sociedades modernas y complejas como las nuestras). Resulta importante dilucidar este punto debido a que constituye la base o el fundamento de todas las instituciones de una sociedad políticamente organizada —en nuestro caso, por ejemplo, el fundamento de la obligatoriedad de las normas jurídico-penales y de la sanción penal—. Este capítulo concluye con nuestras reflexiones sobre el nuevo paradigma del derecho en el marco del Estado constitucional y democrático de Derecho (la concepción pospositivista del derecho), especialmente en relación con su impacto sobre las condiciones de validez de una norma jurídica —en concreto, de la norma jurídico-penal—. Resulta relevante, en ese punto, evaluar la compatibilidad de nuestras concepciones filosófico-políticas sobre la sociedad y este nuevo paradigma del derecho como instrumento de convivencia.
El segundo capítulo tiene como propósito esclarecer algunos conceptos básicos que nos permitan comprender la exposición posterior. Nos referimos a conceptos como «fines» y «función» del derecho penal o a los conceptos de «derecho penal» y «pena». La idea es situar al lector en el verdadero nivel en el que abordaremos el tema de la justificación de la intervención punitiva del Estado. Igualmente, en este capítulo se desarrollarán los antecedentes históricos del debate sobre la justificación de la intervención punitiva del Estado, desde la antigüedad hasta el discurso sobre la pena en los primeros Estados modernos (Estado liberal y Estado social), pasando por el importante periodo de la Ilustración.
En el tercer capítulo nos ocuparemos de uno de los problemas centrales de nuestro trabajo: analizaremos el debate sobre los distintos discursos que pretenden justificar el derecho penal y la pena. Así, revisaremos específicamente todas las posiciones utilitaristas o teorías relativas de la pena, así como los planteamientos críticos que se han dirigido contra ellas. En este capítulo, luego de haber revisado todos los planteamientos utilitaristas sobre la justificación del derecho penal y sus críticas más importantes, nos dedicaremos a presentar nuestra posición en el contexto del panorama presentado.
Continuando con los discursos de justificación de la intervención penal, en el cuarto capítulo, abordaremos el especial planteamiento funcionalista sistémico —específicamente, la propuesta formulada por Günther Jakobs—, así como los cuestionamientos críticos dirigidos contra él. Igualmente ofreceremos nuestra opinión general sobre este planteamiento.
En los dos capítulos finales, reflexionaremos sobre aspectos específicos de la justificación de la sanción. Por un lado, nos referiremos a la justificación de las medidas de seguridad para los inimputables (capítulo 5), especialmente, desde la perspectiva de las exigencias de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobado en el marco de las Naciones Unidas. Finalmente, discutiremos la justificación de las medidas socioeducativas impuestas sobre menores que infringen la ley penal (capítulo 6), específicamente a la luz de la nueva legislación penal juvenil.
Capítulo I
Fundamentos filosófico y constitucional de las sociedades actuales políticamente organizadas
En el presente capítulo, pretendemos introducirnos, de manera muy breve, en el debate contemporáneo que, desde la filosofía política y moral, se ha desarrollado con relación al fundamento o justificación de las sociedades actuales —especialmente las sociedades democráticas occidentales, complejas y plurales—. En otras palabras, de manera muy resumida, daremos cuenta del debate sobre el fundamento filosófico moral y político de las obligaciones, derechos e instituciones en una sociedad democráticamente organizada (Estado). Evidentemente, este debate constituye el presupuesto esencial para, posteriormente, adoptar coherentemente una posición sobre el fundamento de toda norma jurídica (penal) en el Estado moderno, así como de su obligatoriedad. En buena cuenta, se trata de obtener las bases que nos permitan, posteriormente, adoptar una posición sobre el fundamento del derecho penal y de la pena en el marco de nuestro actual Estado constitucional y democrático de Derecho.
A partir del propósito anterior, analizaremos brevemente dos de las perspectivas más relevantes de la filosofía política y moral, las cuales han influido e influyen en las materias que son objeto de este texto —a saber, el fundamento o justificación del derecho penal y la pena—. Nos referimos, en primer lugar, a las teorías funcionalistas sistémicas, principalmente aquella propuesta por el filósofo social Niklas Luhmann2, y, en segundo lugar, a las teorías neocontractualistas, especialmente la defendida por Jürgen Habermas3. Sobre Luhmann, cabe precisar que, si bien su teoría pretendería constituir solo una descripción general del funcionamiento de las sociedades modernas, no puede evitarse considerar dicha explicación o descripción como una justificación indirecta de dichas sociedades: en efecto, como veremos posteriormente, Luhmann destaca la función del sistema social y de uno de los subsistemas que lo integran como elementos determinantes de la explicación del rol del derecho y, en particular, de la norma y la sanción. Se trata, así, de un caso en el que la explicación termina cumpliendo el rol de una justificación.
1. LA PERSPECTIVA FUNCIONALISTA SISTÉMICA DE NIKLAS LUHMANN
Es posible afirmar que Luhmann se plantea las siguientes dos preguntas centrales: ¿cómo es posible el orden social? (García Amado, 1997, p. 103), ¿qué explica su funcionamiento? Para adoptar su respuesta, el autor rompe con la tradición de la Ilustración y de la tradición europea clásica (Izuzquiza en Luhmann, 1990, p. 15)4, la misma que intentó —desde distintas fórmulas— responder a esa pregunta. Dicho rompimiento generó la propuesta de una teoría general de la sociedad, sumamente abstracta y asentada en algunas características principales que discutiremos a continuación.
En primer lugar, se trata de una teoría que parte del diagnóstico de una gran complejidad de las sociedades modernas. Esta complejidad debe entenderse como «el conjunto de todos los sucesos posibles en una sociedad». La existencia de todas estas posibilidades en sí mismas constituiría un caos. Dado que ello no ocurre en una sociedad compleja y moderna como la nuestra, nuestras sociedades expresan, aunque sea en grado mínimo, una suerte de orden social, es decir, un sistema social. En consecuencia, la existencia de un orden social revela un sistema social cuya tarea constante y permanente consiste en esa reducción de la complejidad (sobre la reducción de la complejidad como tarea de la teoría de sistemas, véase Luhmann, 1990, pp. 66-87; García Amado, 1997, pp. 104-105) y en la superación del caos. La reducción de esa complejidad y la superación del caos es, entonces, lo que legitima —es decir, lo que le da validez— a la teoría de sistemas que el autor propone.
En segundo lugar, este problema de la complejidad de la sociedad se concretiza, en el ámbito de los sujetos individuales, en el problema de la «doble contingencia» (Soto Navarro, 2003, pp. 8-9). Este problema alude a la situación de dos individuos en una situación originaria, en el contexto de la complejidad y el caos del mundo exterior —es decir, de la sociedad antes de concebirse como sistema social—. Si estos dos individuos pretenden entrar en contacto mutuamente, no podrán orientar su conducta de acuerdo con el comportamiento del otro, dado que, en ambos casos, sus posibilidades de acción o las posibilidades de sucesos son innumerables e imprevisibles. Es decir, no existe o no es posible la comunicación entre ambos sujetos. En esa relación, todo sería posible (García Amado, 1997, p. 106-107)5. El germen del orden social radicaría en el rompimiento de esa doble contingencia y en la posibilidad del establecimiento de un contexto de comunicación. Esto se logra a través de un mecanismo de selección (Soto Navarro, 2003, p. 8) entre las distintas posibilidades de sucesos o de acción. Este acotamiento de las distintas posibilidades de acción permite que las acciones que decida uno de los sujetos sean previsibles para el otro sujeto y viceversa; es decir, se generan estructuras de expectativas compartidas6. Dice García Amado, explicando la tesis de Luhmann, que esta primera estructuración de lo previsible es el resultado de un código binario (aceptar o no aceptar, legal o ilegal, bueno o malo, lo correcto o incorrecto, etcétera) que el sistema o los subsistemas irán forjando, según su especialidad, con el fin de contribuir a ese proceso de selección de posibilidades que se contienen en un entorno y, de esta manera, reducir la complejidad y permitir un sistema de comunicaciones.
Un tercer aspecto es que la sociedad, entonces, para la teoría de Luhmann, es un sistema de comunicaciones. No se trata de un conjunto de acciones comunicativas, sino de un sistema de comunicaciones en sí misma. Es decir, «la comunicación no es entendida como una acción humana —en el sentido de la existencia de un emisor y un receptor—, sino como un proceso autorreferencial» (Pont Vidal, 2015, p. 30). Efectivamente, la comunicación estructura el orden social, esto es, el sistema social. Mediante su dinámica de selección bajo un código binario, permite la diferenciación de ese sistema de comunicaciones respecto de lo que constituye o va quedando como «entorno». Entonces, la sociedad es, para Luhmann, un sistema de comunicaciones (García Amado, 1997, pp. 110-111) —no de individuos que se comunican—. Por ello, es posible afirmar que este autor se concentra más en el contexto y en el proceso de comunicación que en los individuos que forman parte de estos.
Esta diferencia entre sistema (social) y entorno es una de las características de la teoría de sistemas de Luhmann y revela la situación de autoafirmación del sistema respecto de su entorno. En palabras del propio Luhmann, el sistema social se «constituye y se mantiene a través de la producción y el mantenimiento de una diferencia con el entorno, y utiliza sus límites para regular esta diferencia» (1990, pp. 50 y ss.). De esta manera, no puede existir un sistema sin un entorno; y es esa diferenciación de este entorno lo que permite afirmar un sistema autorreferenciado. La comunicación solo es posible en el sistema, no en el entorno.
Luhmann explica que, luego de que el sistema social aparece en su función primigenia de reducir la complejidad del sinnúmero de posibilidades de acción en una sociedad, termina constituyéndose y desarrollándose por sí mismo. Es decir, como señala García Amado, una vez que el sistema adquiere impulso del entorno o medio, «alimenta por sí mismo el fuego de su propia existencia, de supervivencia» (1997, p. 131). La identidad de este sistema se afirma en cuanto acota como propio un conjunto de comunicaciones, gobierna la propia sucesión de estas comunicaciones y establece en ella un orden susceptible de desarrollarse (p. 132). De esta manera evita su propia desintegración y garantiza su continuidad. Para Luhmann, no se trata de que alguien —desde fuera— le marque al sistema sus objetivos o su finalidad7. Es el sistema mismo el que lo hace en su proceso de desarrollo y evolución.
Entonces, el subsistema de comunicaciones del derecho penal se legitima en tanto evita la desintegración del sistema social y garantiza su continuidad y desarrollo. Sin embargo, debe advertirse que por continuidad no debe entenderse la mera reproducción de los mismos elementos del sistema, sino la recreación constante de nuevos elementos, relacionándolos con los anteriores en un contexto de unidad8.
Finalmente, y ahora puede entenderse mejor lo dicho anteriormente, en la posición de Luhmann el individuo es un elemento del entorno, no del sistema. El sistema selecciona algunos aspectos del individuo y, bajo determinados procesos de selectividad binaria, determina su valor en el sistema en tanto configura una comunicación (Luhmann, 2006, pp. 257-266). Entonces, como el mismo Luhmann expresa de manera directa, no estamos ante una perspectiva antropológica de la sociedad (el sistema social no está compuesto por seres humanos concretos), sino frente a una perspectiva sistémica claramente antihumanista (Luhmann, 2006, p. 20). Esta posición lleva a Luhmann a una concepción de la sociedad (o sistema social) no orientada normativamente (Miranda Rebeco, 2012, p. 278) y, además, a una negación del consenso o el contrato social como instrumento de configuración de la sociedad (Luhmann, 2006, pp. 14 y ss.).
Nuestras discrepancias con la concepción de Luhmann no se deben solamente a la perspectiva profundamente pesimista de este autor respecto del ser humano —un ser determinado por el sistema, sin posibilidad de una acción mínimamente transformadora9—, sino también a las dificultades de compatibilizar sus concepciones con el marco epistemológico del derecho actual derivado del modelo de Estado constitucional y democrático que nuestra Constitución reconoce10. Este modelo de Estado, como podrá apreciarse posteriormente, exige una valoración del ordenamiento jurídico legal desde una perspectiva orientada normativamente por los principios que se reconocen en la Constitución. En la concepción de Luhmann, si bien el derecho recobra autonomía al ser concebido como un sistema cerrado y autorreferencial (autopoiético) que cumple esencialmente el rol de estabilizar las expectativas del comportamiento dentro del sistema social, se separa sustancialmente de otros subsistemas esenciales que constituyen, para el primero, un entorno (Habermas, 2010, p. 114)11. Como dice Habermas, en la perspectiva asumida por Luhmann, el sistema jurídico «no puede mantener un vínculo directo con otros entornos [u otros sistemas que son entorno para el derecho] internos de la sociedad, ni tampoco obrar regulativamente sobre ellos» (p. 112)12. Es decir, el derecho no solo pierde su capacidad regulativa sobre elementos del entorno u otros subsistemas, sino que se elimina «toda dimensión deontológica de la validez de las normas jurídicas» (p. 113).
