Kitabı oxu: «La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones»
La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones: ¿fuente de inspiración para una futura reforma en derecho colombiano? / Adriana M. Cely [y otros]; Anabel Riaño Saad, Silvana Fortich (eds.). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.
764 páginas; 21 cm.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 9789587904697
1. Contratos 2. Obligaciones (Derecho) 3. Responsabilidad civil 4. Derecho civil – Historia – Francia 5. Derecho civil – Historia – Colombia 6 Derecho civil -- Fuentes I. Riaño Saad, Anabel, editora II. Fortich, Silvana, editora III. Universidad Externado de Colombia IV. Título
346.5 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.
noviembre de 2020
ISBN 978-958-790-469-7
© 2020, ANABEL RIAÑO SAAD, SILVANA FORTICH (EDS.)
© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
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Primera edición: noviembre de 2020
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre
Composición: Álvaro Rodríguez
Impresión y encuadernación: Panamericana, formas e impresos S.A.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
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Diseño epub:
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| ADRIANA M. CELY JOSÉ FÉLIX CHAMIE GANDUR CARLOS ALBERTO CHINCHILLA IMBETT EDGAR CORTÉS MONCAYO SILVANA FORTICH AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA JORGE I. HERRERA MORENO MARGARITA MORALES HUERTAS | FELIPE NAVIA ARROYO MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL ANABEL RIAÑO SAAD PAULA NATALIA ROBLES BACCA JAVIER M. RODRÍGUEZ OLMOS DANIEL ROJAS-TAMAYO CATALINA SALGADO RAMÍREZ LUIS CARLOS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ |
CONTENIDO
PRESENTACIÓN
Silvana Fortich
Anabel Riaño Saad
VISIÓN PANORÁMICA DEL NUEVO DERECHO FRANCÉS DE LOS CONTRATOS Y LAS OBLIGACIONES
Felipe Navia Arroyo
PRIMERA PARTELA FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LA REFORMA DEL DERECHO FRANCÉS: ALGUNOS COMENTARIOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE UN JURISTA COLOMBIANO
ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR LA RUPTURA DE LAS NEGOCIACIONES EN LA REFORMA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS Y LAS OBLIGACIONES EN FRANCIA: ¿UN MODELO A SEGUIR POR EL DERECHO COLOMBIANO?
Catalina Salgado Ramírez
EL CONTRATO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS: LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO
Silvana Fortich
CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN: CAPACIDAD DE LAS PERSONAS MORALES
Adriana M. Cely
LA SUPRESIÓN DE LA CAUSA EN EL DERECHO FRANCÉS, ¿UN MODELO PARA UNA FUTURA REFORMA DEL DERECHO COLOMBIANO?
Jorge I. Herrera Moreno
SEGUNDA PARTELOS EFECTOS DEL CONTRATO EN LA REFORMA DEL DERECHO FRANCÉS: ALGUNAS NOTAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO COLOMBIANO
EL INCUMPLIMIENTO EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS NO CONSTITUYE UN MODELO A SEGUIR QUE PERMITA LA CABAL FUNCIONALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO
Martha Lucía Neme Villarreal
Carlos Alberto Chinchilla Imbett
LAS EXCEPCIONES DILATORIAS EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS: EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO PREVISIBLE
Carlos Alberto Chinchilla Imbett
¿LA ARQUITECTURA DE LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS COMO MODELO PARA EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO? LUCES Y SOMBRAS
Javier Mauricio Rodríguez Olmos
LA REVISIÓN DEL CONTRATO POR IMPREVISIÓN EN EL DERECHO FRANCÉS: DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD A LA RENEGOCIACIÓN NORMATIVA
José Félix Chamie Gandur
LA TERMINACIÓN UNILATERAL POR INCUMPLIMIENTO EN LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS
Margarita Morales Huertas
LA CESIÓN DEL CONTRATO
Aida Patricia Hernández Silva
TERCERA PARTEEL RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES EN LA REFORMA DEL DERECHO FRANCÉS: ALGUNAS CUESTIONES DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COLOMBIANO
LA CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS DE 2016
Luis Carlos Sánchez Hernández
LA RENOVACIÓN DE LAS MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES
Daniel Rojas-Tamayo
EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN EL CONTEXTO DE LA REFORMA DE 2016 AL DERECHO FRANCÉS DE LAS OBLIGACIONES Y SU POSIBLE PERTINENCIA PARA ORIENTAR FUTUROS CAMBIOS EN LA MATERIA DENTRO DEL ORDENAMIENTO COLOMBIANO
Paula Natalia Robles Bacca
LA REFORMA DE LA CESIÓN DE CRÉDITO EN DERECHO FRANCÉS Y SU INTERÉS PARA EL DERECHO COLOMBIANO
Anabel Riaño Saad
ANEXO TRADUCCIÓN DE LA ORDONNANCE N° 2016-131 DU 10 FÉVRIER 2016 PORTANT RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS, DU RÉGIME GENERAL ET DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS
Édgar Cortés Moncayo
Jorge I. Herrera Moreno
Anabel Riaño Saad
NOTAS AL PIE
PRESENTACIÓN
¿La vigencia del código civil de Bello? Hace poco nos planteábamos este interrogante en nuestra casa de estudios, en el marco de las Primeras Jornadas de Derecho Civil1, en las que ilustres profesores tanto chilenos como colombianos tuvieron la oportunidad de discutir ampliamente al respecto. Independientemente de las diferentes visiones en torno a dicho cuestionamiento, lo que quedó claro es que ningún jurista colombiano puede sustraerse a este interrogante, sobre todo si tenemos en cuenta que en los últimos años las posiciones en favor de una reforma del código civil colombiano han sido significativas.
En este punto es importante recordar que nuestra experiencia da cuenta de la elaboración de diversas iniciativas que han pretendido reformar nuestro código civil. La primera de ellas, trabajada por el profesor Valencia Zea, tiene una historia de casi cuarenta años2. Dicho proyecto fue retomado inicialmente por la Universidad Nacional de Colombia con ocasión de los 150 años de su fundación. La claridad del lenguaje y la seriedad del proyecto han sido reconocidas por la academia3.
Por otra parte, en una iniciativa posterior, la Universidad de San Buenaventura de Cali presentó ante el Congreso de la República de Colombia un proyecto de ley inspirado en la estructura del reciente código civil y comercial de la Nación de la República Argentina4. A diferencia del anterior, este proyecto fue ampliamente criticado en especial “por su falta de madurez, de técnica y de una debida redacción”5.
Finalmente, el pasado 30 de junio, la Universidad Nacional de Colombia presentó una primera versión del Proyecto de Reforma de Código Civil de Colombia6, resultado del esfuerzo de un grupo de profesores liderado por José Alejandro Bonivento y Pedro Lafont Pianetta, y basado principalmente en la iniciativa del profesor Valencia Zea mencionada anteriormente. Cabe resaltar que el Ministerio de Justicia y del Derecho acompaña esta iniciativa de reforma al Código Civil.
Sin embargo, a pesar de haberse fraguado dichas iniciativas, no han tenido la suficiente difusión, discusión o debate, lo que no deja ver con claridad si existe una consciencia general o debida determinación a favor o en contra de alguna de ellas.
Surgen entonces dos preguntas, la primera relativa a si efectivamente es necesario reformar nuestro código civil, y la segunda, íntimamente relacionada con la primera, relativa al alcance y orientación de dicha reforma en el caso de considerar que la misma resulta imperiosa. Y, de ser así, ¿cómo realizar dicha reforma? ¿tomar algunas partes del código e irlas reformando paulatinamente?, ¿reformarlo todo?, ¿conservar o modificar su estructura?, ¿aprovechar la oportunidad para unificar nuestros códigos civil y comercial en una sola “codificación iusprivatista”7?
Con el fin precisamente de tratar de responder a dichos interrogantes, un jurista colombiano no puede permanecer indiferente respecto de lo que ha ocurrido en derecho francés, dado que este ha tenido siempre una notable influencia en el derecho colombiano. Lo anterior obedece no solamente a la influencia del código de Napoleón en el código civil de Bello8 –sin que ello signifique desconocer la originalidad que caracteriza al código civil chileno9– sino también al reconocimiento que la doctrina francesa ha tenido entre nosotros10.
Cabe recordar que si bien el código civil de Bello ha sido considerado como una de aquellas codificaciones autóctonas11, producto de la madurez del movimiento codificador del siglo XIX12, y que se vio igualmente influenciado por otros ordenamientos como el derecho romano y las Siete Partidas, la influencia del trabajo de Napoleón de 1804 fue muy importante para Andrés Bello, habida cuenta de su prestigio y del “deslumbramiento general que aquí y allá produjo la codificación francesa”13.
Por esta razón, el estudio de la reciente reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones presenta un interés particular al momento de pensar en la pertinencia y el alcance de una reforma al código civil colombiano. Al respecto, es importante comenzar por recordar que la reforma francesa, llevada a cabo mediante el Decreto Ley 2016-131 del 10 de febrero de 2016[14] y ratificada por el Parlamento mediante la Ley 2018-287 del 20 de abril de 2018, es el resultado de un largo proceso, en el que tanto la academia como el Gobierno jugaron un rol fundamental.
Desde la conmemoración del bicentenario del Code Napoléon, en el año 2004, la doctrina comenzó a interrogarse sobre la necesidad de reformar el derecho de las obligaciones y de los contratos. Una de las principales razones invocadas por los defensores de la reforma era que la materia no había sido objeto de ninguna modificación de envergadura desde la entrada en vigor del código, sino que la evolución del derecho de las obligaciones y de los contratos se había dejado en manos de la jurisprudencia15. De igual manera, y de acuerdo con la posición de una parte importante de la doctrina, el derecho francés había perdido su “attractivité”, como lo revelaba el informe del Banco Mundial Doing Business de 2004[16]. La necesidad de una reforma se explicaba también por el hecho de que muchos sistemas jurídicos latinoamericanos que antaño se habían inspirado en el Code Napoléon hubieran decidido reformar sus códigos civiles siguiendo otros modelos más recientes, como el código civil italiano o el código civil alemán17. Así mismo, el hecho de que algunos de los países pertenecientes a la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África (OHADA), muchos de los cuales habían sido colonias francesas, hubieran decidido inspirarse en los Principios de Unidroit para la redacción de la Ley Uniforme sobre Derecho de Contratos, en lugar de mirar hacia el derecho francés, confirmaba la idea de la pérdida de influencia del Code Napoléon.
Las circunstancias mencionadas explican el inicio del proceso de la reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones. Sin ánimo de ser exhaustivos, es importante señalar que el primer intento de reforma fue el Anteproyecto Catala, liderado por el profesor Pierre Catala. Este anteproyecto fue redactado en el año 2006. Sin negar su importancia por el hecho de ser el primer intento o impulso para la reforma mencionada, se le tildó de ser un anteproyecto “dans la continuité”18, en el sentido de que su objetivo principal era integrar en el Code civil los diferentes aportes de la jurisprudencia. Posteriormente se presentaría otro proyecto de reforma ante el Ministerio de Justicia, en el año 2008, también por impulso de la academia, esta por iniciativa del profesor François Terré, quien en ese entonces era presidente de la Academia de Ciencias Morales y Políticas. Este proyecto, a diferencia del Anteproyecto Catala, era más innovador por cuanto seguía de cerca el derecho europeo, específicamente los Principios del Derecho Europeo de los Contratos. Esta particularidad explicaba, por ejemplo, que el Proyecto Terré abandonara la noción de causa19, considerada como una de las nociones más célebres del derecho francés de las obligaciones20. Pese a la existencia de estos proyectos académicos, es de señalar que el Gobierno tomó el liderazgo de la reforma con la presentación, por parte del Ministerio de Justicia, de una primera versión de proyecto de reforma en el año 2008. Sin embargo, este primer intento gubernamental no dio los frutos esperados. Pasados algunos años el Ministerio de Justicia depositó, en 2013, un proyecto de ley relativo a la modernización y simplificación del derecho y de los procedimientos en el ámbito de la justicia y de las relaciones interiores. Por medio del mencionado proyecto de ley se solicitó la autorización para la modificación, por medio de una ordonnance, del derecho común de los contratos y del régimen general de las obligaciones. Pese a las críticas relativas al recurso a una ordonnance para llevar a término la reforma21, la ley de habilitación 2015-177, aprobada el 16 de febrero de 2015, aprobó que la reforma se llevara a cabo por dicho medio. Con base en esta autorización, el Ministerio de Justicia publicó, en marzo de 2015, un proyecto de reforma del derecho de los contratos y de las obligaciones, y abrió un espacio para la consulta pública del mismo. La ordonnance fue finalmente publicada en el Diario Oficial el 11 de febrero de 2016. Esta presentación sucinta del proceso de la reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones pone en evidencia que el camino no fue fácil. No solo el contenido de la reforma fue objeto de debate, sino también la manera de realizarla. Pese a los obstáculos mencionados, la reforma logró llevarse a cabo y hoy ya hace más de cuatro años que entró en vigor. Así las cosas, guardar silencio ante dicha realidad no parece ser una opción para quienes hemos sido influenciados, a lo largo de tantos años, por el derecho francés.
Teniendo en cuenta lo anterior, la presente obra busca presentar la visión de una parte de la academia colombiana respecto de algunas de las modificaciones más importantes que fueron introducidas en el derecho francés gracias a la reforma mencionada. El objetivo principal es tratar de determinar el verdadero alcance de dichas modificaciones, y la pertinencia o no de considerarlas como un modelo a seguir en el caso de una futura reforma del derecho privado colombiano.
Con el fin de alcanzar el objetivo propuesto, esta obra consta de una visión panorámica del nuevo derecho francés de los contratos y las obligaciones, tres grandes partes sucesivas y un anexo. En la visión panorámica, como su nombre lo indica, se hace una presentación general de la reforma y de los cambios más relevantes que esta introdujo en derecho francés. A continuación se encuentra una primera parte, titulada “La formación del contrato en la reforma del derecho francés: algunos comentarios desde el punto de vista de un jurista colombiano”, en la cual se tratan temas como la responsabilidad precontractual por la ruptura de las negociaciones, el contrato por medios electrónicos y la causa, entre otros. En la segunda parte, “Los efectos del contrato en la reforma del derecho francés: algunas notas desde la perspectiva del derecho colombiano”, se reflexiona sobre los temas del incumplimiento, las excepciones dilatorias, la interpretación del contrato y su revisión por imprevisión. La tercera y última parte se titula “El régimen general de las obligaciones en la reforma del derecho francés: algunas cuestiones desde la óptica del derecho colombiano”, y en ella se abordan temas como las fuentes de las obligaciones, las modalidades de las obligaciones y la cesión de créditos. Respecto del anexo, este corresponde a una traducción al español de la reforma del derecho de los contratos y de las obligaciones llevada a cabo por el Decreto Ley del 10 de febrero de 2016, incluidas las modificaciones introducidas por la Ley de ratificación del 1.° de abril de 2018.
La manera como se encuentra estructurada la obra, además del hecho de que algunos de los autores cuentan con una formación no solamente en derecho francés, sino también en derecho italiano o alemán, permite ofrecer una perspectiva de la reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones alimentada por un espíritu tan rico como crítico, lo cual resulta fundamental para no caer en la tentación de trasplantar pura y simplemente normas extranjeras a nuestro sistema jurídico, con el riesgo de desconocer nuestra propia identidad22.
Sin más preámbulos, y no sin antes agradecer sinceramente a todos quienes amablemente aceptaron el reto de hacer parte de este proyecto, ofrecemos las siguientes líneas a nuestros lectores. Esperamos que estas páginas sean útiles para formarse, sobre sólidas bases, un juicio propio acerca de las consecuencias de la reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones, así como sobre el alcance de la misma frente al derecho colombiano.
SILVANA FORTICH
ANABEL RIAÑO SAAD
Editoras
VISIÓN PANORÁMICA DEL NUEVO DERECHO FRANCÉS DE LOS CONTRATOS Y LAS OBLIGACIONES *
FELIPE NAVIA ARROYO.**
La reforma francesa del derecho de los contratos y del régimen general de las obligaciones y de su prueba contenida en el Decreto Ley 2016-131, expedida el 10 de febrero de 2016 y ratificada por la Ley 2018-287 del 10 de abril de 2018, es la conclusión de un proceso que comenzó en el año 2004 con ocasión de la celebración del bicentenario del Code civil, momento en el que se evidenció la necesidad de dotar a Francia de un derecho más inteligible, más previsible, más eficaz y más justo, no solo con la finalidad de alinear el derecho de obligaciones a los códigos más modernos, verbigracia el italiano de 1942, el neerlandés de 1992, el BGB reformado en lo relativo al derecho de obligaciones en 2002 o el de Quebec de 1994, posiblemente con miras a facilitar una futura unificación del derecho privado europeo, sino también de hacerlo atractivo para la inversión extranjera de cara a las críticas formuladas por los informes “Doing Business”.
Inicialmente, el reto de “modernización” fue asumido por la academia. En el año 2006 apareció el llamado Proyecto Catala, el cual conserva las características específicas del derecho civil francés, como ocurre, por ejemplo, con el emblemático concepto de causa como elemento de validez del contrato, y con la incorporación de las innovaciones obtenidas por vía pretoriana a lo largo de dos siglos. Y entre 2009 y 2013, bajo la dirección del profesor Terré, la Academia de Ciencias Morales y Políticas elaboró sendos proyectos de reforma de las reglas generales aplicables a los contratos, del derecho de la responsabilidad civil y del régimen general de las obligaciones, más audaces que la propuesta Catala; así lo demuestran la desaparición de la causa y su reemplazo por la noción de contenido del contrato; la introducción de las figuras de la cesión de contratos y de la cesión de deudas, y el abandono de la clasificación de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer, para solo mencionar algunos ejemplos.
Por último, la Cancillería, inspirándose tanto en los proyectos de los citados profesores –aunque de preferencia en el de Terré– como en diferentes proyectos de códigos civiles europeos –por ejemplo, el del profesor Gandolfi o el del profesor Lando–, al igual que en el Marco Común de Referencia, publicó un proyecto de decreto en 2015, el cual, luego de ser sometido a consulta pública y dictamen del Consejo de Estado, se convirtió en el Decreto Ley 2016-131.
Quienes han comentado el texto del decreto ley están de acuerdo en que su carácter innovador es relativo. En efecto, el objetivo principal del mismo es el de fijar el derecho vivo de las obligaciones, esto es, recoger la interpretación creadora llevada a cabo durante dos siglos por la jurisprudencia de la Corte de Casación y la doctrina. Como consecuencia de ello, según Savaux, más de la mitad del articulado del nuevo derecho general de los contratos y las obligaciones codifica soluciones jurisprudenciales; una tercera parte corresponde al viejo articulado, aunque modernizado en su lenguaje; y solo una veintena de artículos proponen soluciones nuevas y originales.
Una rápida lectura del texto de la reforma permite identificar algunas de sus principales características. En primer lugar, la estructura del Título III del Libro III cambia para darle un orden más lógico a las materias tratadas: comienza por las fuentes de las obligaciones, ocupándose inicialmente del contrato en dos secciones bien definidas sobre la formación del mismo y los efectos que produce; luego trata de la responsabilidad extracontractual, la cual se rige por los textos vigentes al momento de expedirse el decreto debido a que el Gobierno carecía de facultades para reformar su régimen y a que todavía no hay un acuerdo sobre cuál debe ser su nueva regulación; enseguida se ocupa de los cuasicontratos: gestión de negocios, pago de lo no debido, e incorpora el enriquecimiento injustificado, así llamado para no hacer alusión a la causa; concepto este que, como ya se dijo, desaparece, al menos nominalmente, del derecho de obligaciones. El Título IV del Libro III se ocupa del régimen general de las obligaciones (modos de extinción, modalidades, operaciones sobre obligaciones, mora y restituciones). En términos generales, este título corresponde al que ya existía en el Código de 1804, sin perjuicio de algunas innovaciones notables, verbigracia la supresión del efecto retroactivo de la condición y la introducción de la figura de la cesión de deudas. Por último, fiel a la tradición francesa, el Título IV Bis se ocupa de la prueba de las obligaciones. Por lo demás, es notoria la intención de desjudicializar, tanto como sea posible, el derecho de las obligaciones, abriéndole paso a un unilateralismo motivado.
Hecha la anterior presentación general, a continuación nos ocuparemos, sucintamente, primero, de las novedades más significativas, y luego, de aquello que desaparece del Código de 1804. En cuanto a lo que se mantiene, solo haremos una breve mención al nominalismo monetario.
