Kitabı oxu: «La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones»

La reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones: ¿fuente de inspiración para una futura reforma en derecho colombiano? / Adriana M. Cely [y otros]; Anabel Riaño Saad, Silvana Fortich (eds.). -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.

764 páginas; 21 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587904697

1. Contratos 2. Obligaciones (Derecho) 3. Responsabilidad civil 4. Derecho civil – Historia – Francia 5. Derecho civil – Historia – Colombia 6 Derecho civil -- Fuentes I. Riaño Saad, Anabel, editora II. Fortich, Silvana, editora III. Universidad Externado de Colombia IV. Título

346.5 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. EAP.

noviembre de 2020

ISBN 978-958-790-469-7

© 2020, ANABEL RIAÑO SAAD, SILVANA FORTICH (EDS.)

© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.° 1-17 este, Bogotá

Teléfono (57-1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co www.uexternado.edu.co

Primera edición: noviembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Santiago Perea Latorre

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: Panamericana, formas e impresos S.A.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

ADRIANA M. CELY JOSÉ FÉLIX CHAMIE GANDUR CARLOS ALBERTO CHINCHILLA IMBETT EDGAR CORTÉS MONCAYO SILVANA FORTICH AIDA PATRICIA HERNÁNDEZ SILVA JORGE I. HERRERA MORENO MARGARITA MORALES HUERTAS

FELIPE NAVIA ARROYO MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL ANABEL RIAÑO SAAD PAULA NATALIA ROBLES BACCA JAVIER M. RODRÍGUEZ OLMOS DANIEL ROJAS-TAMAYO CATALINA SALGADO RAMÍREZ LUIS CARLOS SÁNCHEZ HERNÁNDEZ

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

Silvana Fortich

Anabel Riaño Saad

VISIÓN PANORÁMICA DEL NUEVO DERECHO FRANCÉS DE LOS CONTRATOS Y LAS OBLIGACIONES

Felipe Navia Arroyo

PRIMERA PARTELA FORMACIÓN DEL CONTRATO EN LA REFORMA DEL DERECHO FRANCÉS: ALGUNOS COMENTARIOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE UN JURISTA COLOMBIANO

ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR LA RUPTURA DE LAS NEGOCIACIONES EN LA REFORMA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS Y LAS OBLIGACIONES EN FRANCIA: ¿UN MODELO A SEGUIR POR EL DERECHO COLOMBIANO?

Catalina Salgado Ramírez

EL CONTRATO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS: LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

Silvana Fortich

CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN: CAPACIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

Adriana M. Cely

LA SUPRESIÓN DE LA CAUSA EN EL DERECHO FRANCÉS, ¿UN MODELO PARA UNA FUTURA REFORMA DEL DERECHO COLOMBIANO?

Jorge I. Herrera Moreno

SEGUNDA PARTELOS EFECTOS DEL CONTRATO EN LA REFORMA DEL DERECHO FRANCÉS: ALGUNAS NOTAS DESDE LA PERSPECTIVA DEL DERECHO COLOMBIANO

EL INCUMPLIMIENTO EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS NO CONSTITUYE UN MODELO A SEGUIR QUE PERMITA LA CABAL FUNCIONALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

Martha Lucía Neme Villarreal

Carlos Alberto Chinchilla Imbett

LAS EXCEPCIONES DILATORIAS EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS: EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO Y EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO PREVISIBLE

Carlos Alberto Chinchilla Imbett

¿LA ARQUITECTURA DE LA INTERPRETACIÓN DEL CONTRATO EN LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS COMO MODELO PARA EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO? LUCES Y SOMBRAS

Javier Mauricio Rodríguez Olmos

LA REVISIÓN DEL CONTRATO POR IMPREVISIÓN EN EL DERECHO FRANCÉS: DE LA REGLA DE LA OBLIGATORIEDAD A LA RENEGOCIACIÓN NORMATIVA

José Félix Chamie Gandur

LA TERMINACIÓN UNILATERAL POR INCUMPLIMIENTO EN LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS

Margarita Morales Huertas

LA CESIÓN DEL CONTRATO

Aida Patricia Hernández Silva

TERCERA PARTEEL RÉGIMEN GENERAL DE LAS OBLIGACIONES EN LA REFORMA DEL DERECHO FRANCÉS: ALGUNAS CUESTIONES DESDE LA ÓPTICA DEL DERECHO COLOMBIANO

LA CLASIFICACIÓN DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS DE 2016

Luis Carlos Sánchez Hernández

LA RENOVACIÓN DE LAS MODALIDADES DE LAS OBLIGACIONES

Daniel Rojas-Tamayo

EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES EN EL CONTEXTO DE LA REFORMA DE 2016 AL DERECHO FRANCÉS DE LAS OBLIGACIONES Y SU POSIBLE PERTINENCIA PARA ORIENTAR FUTUROS CAMBIOS EN LA MATERIA DENTRO DEL ORDENAMIENTO COLOMBIANO

Paula Natalia Robles Bacca

LA REFORMA DE LA CESIÓN DE CRÉDITO EN DERECHO FRANCÉS Y SU INTERÉS PARA EL DERECHO COLOMBIANO

Anabel Riaño Saad

ANEXO TRADUCCIÓN DE LA ORDONNANCE N° 2016-131 DU 10 FÉVRIER 2016 PORTANT RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS, DU RÉGIME GENERAL ET DE LA PREUVE DES OBLIGATIONS

Édgar Cortés Moncayo

Jorge I. Herrera Moreno

Anabel Riaño Saad

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

¿La vigencia del código civil de Bello? Hace poco nos planteábamos este interrogante en nuestra casa de estudios, en el marco de las Primeras Jornadas de Derecho Civil¹, en las que ilustres profesores tanto chilenos como colombianos tuvieron la oportunidad de discutir ampliamente al respecto. Independientemente de las diferentes visiones en torno a dicho cuestionamiento, lo que quedó claro es que ningún jurista colombiano puede sustraerse a este interrogante, sobre todo si tenemos en cuenta que en los últimos años las posiciones en favor de una reforma del código civil colombiano han sido significativas.

En este punto es importante recordar que nuestra experiencia da cuenta de la elaboración de diversas iniciativas que han pretendido reformar nuestro código civil. La primera de ellas, trabajada por el profesor Valencia Zea, tiene una historia de casi cuarenta años². Dicho proyecto fue retomado inicialmente por la Universidad Nacional de Colombia con ocasión de los 150 años de su fundación. La claridad del lenguaje y la seriedad del proyecto han sido reconocidas por la academia³.

Por otra parte, en una iniciativa posterior, la Universidad de San Buenaventura de Cali presentó ante el Congreso de la República de Colombia un proyecto de ley inspirado en la estructura del reciente código civil y comercial de la Nación de la República Argentina⁴. A diferencia del anterior, este proyecto fue ampliamente criticado en especial “por su falta de madurez, de técnica y de una debida redacción”⁵.

Finalmente, el pasado 30 de junio, la Universidad Nacional de Colombia presentó una primera versión del Proyecto de Reforma de Código Civil de Colombia⁶, resultado del esfuerzo de un grupo de profesores liderado por José Alejandro Bonivento y Pedro Lafont Pianetta, y basado principalmente en la iniciativa del profesor Valencia Zea mencionada anteriormente. Cabe resaltar que el Ministerio de Justicia y del Derecho acompaña esta iniciativa de reforma al Código Civil.

Sin embargo, a pesar de haberse fraguado dichas iniciativas, no han tenido la suficiente difusión, discusión o debate, lo que no deja ver con claridad si existe una consciencia general o debida determinación a favor o en contra de alguna de ellas.

Surgen entonces dos preguntas, la primera relativa a si efectivamente es necesario reformar nuestro código civil, y la segunda, íntimamente relacionada con la primera, relativa al alcance y orientación de dicha reforma en el caso de considerar que la misma resulta imperiosa. Y, de ser así, ¿cómo realizar dicha reforma? ¿tomar algunas partes del código e irlas reformando paulatinamente?, ¿reformarlo todo?, ¿conservar o modificar su estructura?, ¿aprovechar la oportunidad para unificar nuestros códigos civil y comercial en una sola “codificación iusprivatista”⁷?

Con el fin precisamente de tratar de responder a dichos interrogantes, un jurista colombiano no puede permanecer indiferente respecto de lo que ha ocurrido en derecho francés, dado que este ha tenido siempre una notable influencia en el derecho colombiano. Lo anterior obedece no solamente a la influencia del código de Napoleón en el código civil de Bello⁸ –sin que ello signifique desconocer la originalidad que caracteriza al código civil chileno⁹– sino también al reconocimiento que la doctrina francesa ha tenido entre nosotros¹⁰.

Cabe recordar que si bien el código civil de Bello ha sido considerado como una de aquellas codificaciones autóctonas¹¹, producto de la madurez del movimiento codificador del siglo XIX¹², y que se vio igualmente influenciado por otros ordenamientos como el derecho romano y las Siete Partidas, la influencia del trabajo de Napoleón de 1804 fue muy importante para Andrés Bello, habida cuenta de su prestigio y del “deslumbramiento general que aquí y allá produjo la codificación francesa”¹³.

Por esta razón, el estudio de la reciente reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones presenta un interés particular al momento de pensar en la pertinencia y el alcance de una reforma al código civil colombiano. Al respecto, es importante comenzar por recordar que la reforma francesa, llevada a cabo mediante el Decreto Ley 2016-131 del 10 de febrero de 2016^[14] y ratificada por el Parlamento mediante la Ley 2018-287 del 20 de abril de 2018, es el resultado de un largo proceso, en el que tanto la academia como el Gobierno jugaron un rol fundamental.

Desde la conmemoración del bicentenario del Code Napoléon, en el año 2004, la doctrina comenzó a interrogarse sobre la necesidad de reformar el derecho de las obligaciones y de los contratos. Una de las principales razones invocadas por los defensores de la reforma era que la materia no había sido objeto de ninguna modificación de envergadura desde la entrada en vigor del código, sino que la evolución del derecho de las obligaciones y de los contratos se había dejado en manos de la jurisprudencia¹⁵. De igual manera, y de acuerdo con la posición de una parte importante de la doctrina, el derecho francés había perdido su “attractivité”, como lo revelaba el informe del Banco Mundial Doing Business de 2004^[16]. La necesidad de una reforma se explicaba también por el hecho de que muchos sistemas jurídicos latinoamericanos que antaño se habían inspirado en el Code Napoléon hubieran decidido reformar sus códigos civiles siguiendo otros modelos más recientes, como el código civil italiano o el código civil alemán¹⁷. Así mismo, el hecho de que algunos de los países pertenecientes a la Organización para la Armonización del Derecho Mercantil en África (OHADA), muchos de los cuales habían sido colonias francesas, hubieran decidido inspirarse en los Principios de Unidroit para la redacción de la Ley Uniforme sobre Derecho de Contratos, en lugar de mirar hacia el derecho francés, confirmaba la idea de la pérdida de influencia del Code Napoléon.

Las circunstancias mencionadas explican el inicio del proceso de la reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones. Sin ánimo de ser exhaustivos, es importante señalar que el primer intento de reforma fue el Anteproyecto Catala, liderado por el profesor Pierre Catala. Este anteproyecto fue redactado en el año 2006. Sin negar su importancia por el hecho de ser el primer intento o impulso para la reforma mencionada, se le tildó de ser un anteproyecto “dans la continuit锹⁸, en el sentido de que su objetivo principal era integrar en el Code civil los diferentes aportes de la jurisprudencia. Posteriormente se presentaría otro proyecto de reforma ante el Ministerio de Justicia, en el año 2008, también por impulso de la academia, esta por iniciativa del profesor François Terré, quien en ese entonces era presidente de la Academia de Ciencias Morales y Políticas. Este proyecto, a diferencia del Anteproyecto Catala, era más innovador por cuanto seguía de cerca el derecho europeo, específicamente los Principios del Derecho Europeo de los Contratos. Esta particularidad explicaba, por ejemplo, que el Proyecto Terré abandonara la noción de causa¹⁹, considerada como una de las nociones más célebres del derecho francés de las obligaciones²⁰. Pese a la existencia de estos proyectos académicos, es de señalar que el Gobierno tomó el liderazgo de la reforma con la presentación, por parte del Ministerio de Justicia, de una primera versión de proyecto de reforma en el año 2008. Sin embargo, este primer intento gubernamental no dio los frutos esperados. Pasados algunos años el Ministerio de Justicia depositó, en 2013, un proyecto de ley relativo a la modernización y simplificación del derecho y de los procedimientos en el ámbito de la justicia y de las relaciones interiores. Por medio del mencionado proyecto de ley se solicitó la autorización para la modificación, por medio de una ordonnance, del derecho común de los contratos y del régimen general de las obligaciones. Pese a las críticas relativas al recurso a una ordonnance para llevar a término la reforma²¹, la ley de habilitación 2015-177, aprobada el 16 de febrero de 2015, aprobó que la reforma se llevara a cabo por dicho medio. Con base en esta autorización, el Ministerio de Justicia publicó, en marzo de 2015, un proyecto de reforma del derecho de los contratos y de las obligaciones, y abrió un espacio para la consulta pública del mismo. La ordonnance fue finalmente publicada en el Diario Oficial el 11 de febrero de 2016. Esta presentación sucinta del proceso de la reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones pone en evidencia que el camino no fue fácil. No solo el contenido de la reforma fue objeto de debate, sino también la manera de realizarla. Pese a los obstáculos mencionados, la reforma logró llevarse a cabo y hoy ya hace más de cuatro años que entró en vigor. Así las cosas, guardar silencio ante dicha realidad no parece ser una opción para quienes hemos sido influenciados, a lo largo de tantos años, por el derecho francés.

Teniendo en cuenta lo anterior, la presente obra busca presentar la visión de una parte de la academia colombiana respecto de algunas de las modificaciones más importantes que fueron introducidas en el derecho francés gracias a la reforma mencionada. El objetivo principal es tratar de determinar el verdadero alcance de dichas modificaciones, y la pertinencia o no de considerarlas como un modelo a seguir en el caso de una futura reforma del derecho privado colombiano.

Con el fin de alcanzar el objetivo propuesto, esta obra consta de una visión panorámica del nuevo derecho francés de los contratos y las obligaciones, tres grandes partes sucesivas y un anexo. En la visión panorámica, como su nombre lo indica, se hace una presentación general de la reforma y de los cambios más relevantes que esta introdujo en derecho francés. A continuación se encuentra una primera parte, titulada “La formación del contrato en la reforma del derecho francés: algunos comentarios desde el punto de vista de un jurista colombiano”, en la cual se tratan temas como la responsabilidad precontractual por la ruptura de las negociaciones, el contrato por medios electrónicos y la causa, entre otros. En la segunda parte, “Los efectos del contrato en la reforma del derecho francés: algunas notas desde la perspectiva del derecho colombiano”, se reflexiona sobre los temas del incumplimiento, las excepciones dilatorias, la interpretación del contrato y su revisión por imprevisión. La tercera y última parte se titula “El régimen general de las obligaciones en la reforma del derecho francés: algunas cuestiones desde la óptica del derecho colombiano”, y en ella se abordan temas como las fuentes de las obligaciones, las modalidades de las obligaciones y la cesión de créditos. Respecto del anexo, este corresponde a una traducción al español de la reforma del derecho de los contratos y de las obligaciones llevada a cabo por el Decreto Ley del 10 de febrero de 2016, incluidas las modificaciones introducidas por la Ley de ratificación del 1.° de abril de 2018.

La manera como se encuentra estructurada la obra, además del hecho de que algunos de los autores cuentan con una formación no solamente en derecho francés, sino también en derecho italiano o alemán, permite ofrecer una perspectiva de la reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones alimentada por un espíritu tan rico como crítico, lo cual resulta fundamental para no caer en la tentación de trasplantar pura y simplemente normas extranjeras a nuestro sistema jurídico, con el riesgo de desconocer nuestra propia identidad²².

Sin más preámbulos, y no sin antes agradecer sinceramente a todos quienes amablemente aceptaron el reto de hacer parte de este proyecto, ofrecemos las siguientes líneas a nuestros lectores. Esperamos que estas páginas sean útiles para formarse, sobre sólidas bases, un juicio propio acerca de las consecuencias de la reforma francesa del derecho de los contratos y de las obligaciones, así como sobre el alcance de la misma frente al derecho colombiano.

SILVANA FORTICH

ANABEL RIAÑO SAAD

Editoras

VISIÓN PANORÁMICA DEL NUEVO DERECHO FRANCÉS DE LOS CONTRATOS Y LAS OBLIGACIONES ^*

FELIPE NAVIA ARROYO.^**

La reforma francesa del derecho de los contratos y del régimen general de las obligaciones y de su prueba contenida en el Decreto Ley 2016-131, expedida el 10 de febrero de 2016 y ratificada por la Ley 2018-287 del 10 de abril de 2018, es la conclusión de un proceso que comenzó en el año 2004 con ocasión de la celebración del bicentenario del Code civil, momento en el que se evidenció la necesidad de dotar a Francia de un derecho más inteligible, más previsible, más eficaz y más justo, no solo con la finalidad de alinear el derecho de obligaciones a los códigos más modernos, verbigracia el italiano de 1942, el neerlandés de 1992, el BGB reformado en lo relativo al derecho de obligaciones en 2002 o el de Quebec de 1994, posiblemente con miras a facilitar una futura unificación del derecho privado europeo, sino también de hacerlo atractivo para la inversión extranjera de cara a las críticas formuladas por los informes “Doing Business”.

Inicialmente, el reto de “modernización” fue asumido por la academia. En el año 2006 apareció el llamado Proyecto Catala, el cual conserva las características específicas del derecho civil francés, como ocurre, por ejemplo, con el emblemático concepto de causa como elemento de validez del contrato, y con la incorporación de las innovaciones obtenidas por vía pretoriana a lo largo de dos siglos. Y entre 2009 y 2013, bajo la dirección del profesor Terré, la Academia de Ciencias Morales y Políticas elaboró sendos proyectos de reforma de las reglas generales aplicables a los contratos, del derecho de la responsabilidad civil y del régimen general de las obligaciones, más audaces que la propuesta Catala; así lo demuestran la desaparición de la causa y su reemplazo por la noción de contenido del contrato; la introducción de las figuras de la cesión de contratos y de la cesión de deudas, y el abandono de la clasificación de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer, para solo mencionar algunos ejemplos.

Por último, la Cancillería, inspirándose tanto en los proyectos de los citados profesores –aunque de preferencia en el de Terré– como en diferentes proyectos de códigos civiles europeos –por ejemplo, el del profesor Gandolfi o el del profesor Lando–, al igual que en el Marco Común de Referencia, publicó un proyecto de decreto en 2015, el cual, luego de ser sometido a consulta pública y dictamen del Consejo de Estado, se convirtió en el Decreto Ley 2016-131.

Quienes han comentado el texto del decreto ley están de acuerdo en que su carácter innovador es relativo. En efecto, el objetivo principal del mismo es el de fijar el derecho vivo de las obligaciones, esto es, recoger la interpretación creadora llevada a cabo durante dos siglos por la jurisprudencia de la Corte de Casación y la doctrina. Como consecuencia de ello, según Savaux, más de la mitad del articulado del nuevo derecho general de los contratos y las obligaciones codifica soluciones jurisprudenciales; una tercera parte corresponde al viejo articulado, aunque modernizado en su lenguaje; y solo una veintena de artículos proponen soluciones nuevas y originales.

Una rápida lectura del texto de la reforma permite identificar algunas de sus principales características. En primer lugar, la estructura del Título III del Libro III cambia para darle un orden más lógico a las materias tratadas: comienza por las fuentes de las obligaciones, ocupándose inicialmente del contrato en dos secciones bien definidas sobre la formación del mismo y los efectos que produce; luego trata de la responsabilidad extracontractual, la cual se rige por los textos vigentes al momento de expedirse el decreto debido a que el Gobierno carecía de facultades para reformar su régimen y a que todavía no hay un acuerdo sobre cuál debe ser su nueva regulación; enseguida se ocupa de los cuasicontratos: gestión de negocios, pago de lo no debido, e incorpora el enriquecimiento injustificado, así llamado para no hacer alusión a la causa; concepto este que, como ya se dijo, desaparece, al menos nominalmente, del derecho de obligaciones. El Título IV del Libro III se ocupa del régimen general de las obligaciones (modos de extinción, modalidades, operaciones sobre obligaciones, mora y restituciones). En términos generales, este título corresponde al que ya existía en el Código de 1804, sin perjuicio de algunas innovaciones notables, verbigracia la supresión del efecto retroactivo de la condición y la introducción de la figura de la cesión de deudas. Por último, fiel a la tradición francesa, el Título IV Bis se ocupa de la prueba de las obligaciones. Por lo demás, es notoria la intención de desjudicializar, tanto como sea posible, el derecho de las obligaciones, abriéndole paso a un unilateralismo motivado.

Hecha la anterior presentación general, a continuación nos ocuparemos, sucintamente, primero, de las novedades más significativas, y luego, de aquello que desaparece del Código de 1804. En cuanto a lo que se mantiene, solo haremos una breve mención al nominalismo monetario.

I. LAS NOVEDADES

Llama la atención el capítulo liminar, en el que, sin definir el principio de la autonomía de la voluntad ni consagrarlo como un dogma, se enuncian varias de sus más importantes consecuencias: cada quien es libre de contratar o no contratar, de escoger a su contraparte contractual y de determinar el contenido y la forma del contrato, dentro de los límites del orden público (art. 1102); los contratos son ley para las partes (art. 1103), y los contratos deben ser negociados, celebrados y ejecutados de buena fe (art. 1104). El decreto evita el calificativo de principios fundamentales con el fin de no dar a entender que se trata de normas dotadas de una fuerza obligatoria superior, susceptibles de descartar la nueva reglamentación del derecho de los contratos. Por lo demás, este capítulo, fiel a la tradición, incluye una clasificación de los contratos, en la que se destaca la inclusión de los contratos de adhesión, de los contratos cuadro y de aplicación, y de los contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva.

El capítulo segundo, que se ocupa de la formación del contrato, incorpora al Código las reglas que la jurisprudencia había decantado durante un siglo sobre la llamada etapa precontractual. Para el período de las negociaciones preliminares dispone que estas deben adelantarse de buena fe, lo que implica el deber de informar cualquier circunstancia que pueda ser determinante del consentimiento de la contraparte cuando la misma pueda legítimamente ignorarla, exceptuando la relativa a la estimación del valor de la prestación. Por otra parte, las negociaciones pueden romperse unilateralmente, aun cuando si se incurre en culpa intencional deberá compensarse, por la vía de la responsabilidad extracontractual, el interés negativo.

Muy significativa es la reglamentación de la oferta, su aceptación y el encuentro de las dos voluntades cuando el contrato se celebra entre ausentes. Sin ser particularmente original, define la oferta como una propuesta precisa y firme de celebrar determinado contrato, esto es, dispone que la propuesta debe contener al menos los elementos esenciales de un contrato plenamente identificado en cuanto a su tipo y debe expresar la voluntad del oferente de quedar vinculado con la sola aceptación del destinatario, es decir, no debe venir acompañada de reservas que la desvirtúen. Al igual que ocurre con nuestro Código de Comercio, el oferente no puede retractarse, lo que debería implicar, al menos si la oferta es dirigida a persona determinada con indicación de un plazo de reflexión, que la aceptación del destinatario durante el plazo de duración de la oferta forma el contrato a pesar de una retractación del oferente, como ocurre en Alemania e Italia. Lo anterior significaría reconocer que la naturaleza jurídica de la oferta a persona determinada con indicación de un plazo es la de un negocio jurídico unilateral, de modo que la muerte del proponente no daría lugar a la caducidad de la misma. En relación con la aceptación, el destinatario de la oferta puede retractarse antes que esta llegue al oferente, lo que es conforme a la teoría de la recepción que adopta el decreto, pues el contrato se entiende celebrado en el lugar y en el momento en que la aceptación es recibida por el oferente (art. 1121); solución esta parcialmente equivalente a la de nuestro Código de Comercio (art. 864) pues, al paso que el contrato se entiende celebrado con la recepción de la aceptación, el lugar de la celebración es el de la residencia del oferente, que bien puede no coincidir con el de la recepción.

En la regulación de la etapa previa a la conclusión del contrato llama la atención que el decreto, conforme a la tradición inveterada del derecho francés, guarda silencio sobre la promesa bilateral de celebrar un contrato, tal vez porque se sigue considerando que esta equivale al negocio final. En cambio, acepta la promesa unilateral o contrato de opción y el pacto de preferencia. Se incluye también una sección sobre la formación del contrato por vía electrónica similar a la que ya había sido incorporada al Código Civil por el Decreto Ley 2005-674 del 16 de junio de 2005.

La sección segunda del capítulo relativo a la formación del contrato se ocupa de la validez del contrato: consentimiento libre de vicios; capacidad de contratar, y contenido del contrato, el cual que debe ser lícito y cierto. Se elimina la causa como elemento de validez del negocio, lo que es, al menos en el papel, una de las innovaciones más significativas a la teoría general del contrato.

Podría decirse que el decreto moderniza el régimen jurídico aplicable a los vicios del consentimiento. En este sentido, el error puede ser de hecho o de derecho, siempre que no sea inexcusable y que recaiga sobre las calidades esenciales o sustanciales de la prestación que se espera obtener o sobre la propia prestación. El error sobre la identidad de la persona con quien se contrata, normalmente indiferente a la validez del negocio jurídico, es relevante solo cuando el contrato es intuitu personae, siempre que recaiga sobre las calidades esenciales de la contraparte contractual. El error sobre los motivos determinantes del consentimiento es irrelevante, a menos que se trate de una liberalidad o que guarde relación con las calidades sustanciales de las prestaciones que surgen del contrato. El error directo sobre el valor de la prestación es indiferente.

En relación con el dolo o error provocado, el decreto confirma la doctrina jurisprudencial que rompió con la óptica estrecha del Code a este propósito, ya que el dolo no son solo las maniobras o montajes efectuados por una de las partes para inducir a error a la otra, sino que también lo son las mentiras y la reticencia o silencio culpable –“intencional”, dice el art. 1137– de una de las partes sobre una información que se sabe es determinante para el consentimiento de la otra. El error sobre el valor de la prestación, cuando proviene de dolo, vicia el consentimiento, lo que, como se vio, no ocurre cuando la equivocación es espontánea.

Otro tanto podría decirse sobre la regulación de la fuerza como vicio del consentimiento, que se mantiene fiel a la elaboración doctrinal. No obstante, la reforma da un paso adelante cuando tipifica como fuerza la presión proveniente de ciertas circunstancias, como el estado de peligro o de necesidad, o lo que algunos denominan vicio de debilidad, al disponer que igualmente hay fuerza cuando una parte, abusando del estado de dependencia en el cual se encuentra la otra, obtiene para sí una ventaja manifiestamente excesiva (art. 1143).

Es significativa, aun cuando en el fondo estas reglas ya estaban incluidas en la regulación del contrato de mandato y, por lo mismo, no suponen novedad alguna, la inclusión, al lado de la capacidad como requisito de validez, de reglas de carácter general sobre la representación; tal como lo hizo nuestro Código de Comercio (arts. 832 ss.) siguiendo el modelo de códigos más modernos como el italiano de 1942 y el BGB. Conforme a la tradición, se distingue entre representación directa e indirecta; entre poder general y especial; se admite la representación aparente, caso en el cual el contrato celebrado por el representante le es oponible al representado, salvo que quien contrató con el representante quiera invocar la nulidad; en fin, se prohíbe el llamado contrato consigo mismo, excepto que la ley lo autorice, como sería el caso de la comisión, o que el representado autorice o ratifique el negocio celebrado por el representante (art. 1161).

Como ya se ha señalado, uno de los aspectos fundamentales de la reforma es la eliminación, más aparente que real, del objeto y de la causa como elementos de validez del contrato. En efecto, el decreto solo exige que el contenido del contrato sea lícito (art. 1128), sin definir con precisión qué debe entenderse por contenido del negocio, lo que, a primera vista, podría sugerir que se está refiriendo a la función práctico-económica del negocio, esto es, a la descripción global de la operación según sea el tipo contractual escogido por las partes.

Sin embargo, si se revisan los artículos 1162 a 1171 relativos a este punto, se comprueba fácilmente que en realidad el contenido del contrato no viene a ser otra cosa que la sumatoria del objeto (recuérdese que el decreto habla de prestación) y de las características que debe reunir (presente o futuro, posible, determinado o determinable) y de la causa, pero sin mencionarla. En efecto, como es sabido, doctrina y jurisprudencia habían llegado a un acuerdo respecto de una noción doble de la causa. Causa objetiva, entendida como la consideración de la contrapartida que se espera obtener, y causa subjetiva, entendida como la finalidad perseguida por cada una de las partes al celebrar el contrato, relevante solo cuando esa motivación es ilícita.

Pues bien, a la causa en sentido objetivo se refieren los artículos 1169 y 1170, que disponen, respectivamente, que “un contrato a título oneroso es nulo cuando, al momento de su celebración, la contrapartida convenida en provecho de quien se obliga es ilusoria o irrisoria”, y que “la cláusula que prive de sustancia a la obligación esencial del deudor se reputa no escrita”, texto este que recoge el célebre fallo Chronopost, en el que se juzgó que la cláusula que limitaba la responsabilidad de una empresa de correo expreso y rápido, en el evento de no cumplir con el plazo de entrega de los documentos enviados, dejaba sin efecto la obligación esencial del transportador y, por consiguiente, sin causa el contrato, razón por la cual esa estipulación era nula y debía reputársela no escrita. Y en cuanto a la llamada causa subjetiva, motivo o móvil determinante, el artículo 1162 dispone que “el contrato no puede derogar el orden público ni por sus estipulaciones ni por su finalidad, sea o no conocida esta última por todas las partes”.

Pero la noción de causa está implícita también en la posibilidad de proponer la excepción de contrato no cumplido, no regulada en forma general por el Code civil y ahora formalmente incluida en los artículos 1219 y 1220 del decreto que disponen, respectivamente: “Una parte puede negarse a cumplir su obligación, aun si esta es exigible, si la otra no cumple con la suya y si la inejecución de esta es suficientemente grave”, y: “Una parte puede suspender el cumplimiento de su obligación desde el momento en que resulta manifiesto que la otra parte no ejecutará la suya y que las consecuencias de este incumplimiento serán suficientemente graves para ella. Esta suspensión debe ser notificada –dice la norma en forma algo vaga– en los mejores plazos”. Y, por supuesto, como se verá más adelante, la noción de causa es la que explica o justifica la resolución del contrato por incumplimiento de una de las partes. Como lo anota Savaux, en mucho el decreto “cambia todo sin cambiar nada”.

Notable, en lo relacionado con el objeto de la prestación, es el reconocimiento de la posibilidad de fijar unilateralmente el precio. Mucho era lo que se había discutido sobre este punto, siendo la tendencia general la de rechazo, dado que la obligación, en este caso la de pagar el precio, debe ser el producto de un acuerdo de voluntades. Luego de una larga discusión y de vaivenes de la jurisprudencia, la Corte de Casación terminó por admitir la posibilidad de que en los contratos de aplicación de contratos cuadro, básicamente de franquicia y de distribución, se pudiera fijar unilateralmente el precio, con tal que al hacerlo no se incurriera en abuso del derecho. El Proyecto Catala había propuesto extender esta posibilidad a todos los contratos de ejecución sucesiva, y el Proyecto Terré a todos los contratos, reconociendo así la necesidad de admitir con amplitud un unilateralismo motivado en materia contractual. El decreto lo permite solo en los contratos marco, los cuales dan lugar a contratos de aplicación en los que se precisan las modalidades de ejecución, y en los contratos de prestación de servicios cuando no ha habido acuerdo previo a la ejecución del contrato. Esta facultad unilateral debe ser ejercida conforme al principio de la buena fe, y en caso de abuso da lugar a la indemnización de perjuicios o a la resolución del contrato (arts. 1164 y 1165).

Constituye, sin lugar a dudas, una novedad, traída del derecho de los consumidores, la introducción de un mecanismo que le permita al juez eliminar las cláusulas abusivas del contrato. En la idea subyace la noción de causa, y la propuesta inicial era la de hacerla extensiva a todos los contratos. No obstante, la generalidad del poder así concedido al juez, de alguna manera, eliminaba el carácter absoluto que siempre quiso dársele al principio de la fuerza obligatoria del contrato, y fue vista, como antes ocurrió con la teoría de la imprevisión, como algo peligroso para la seguridad jurídica, en la medida en que el juez podía modificar el contenido del contrato según su criterio –a su antojo, dirían los más de los comentaristas–, lo que determinó que solo fuera aceptada para los contratos de adhesión, cuando la cláusula impuesta genera un desequilibrio significativo, con ventaja para quien determina el contenido del contrato y desventaja para quien no tiene más remedio que adherir. De ahí que el artículo 1171 del decreto disponga que, “en un contrato de adhesión, toda cláusula que crea un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato será reputada no escrita”. Y agregue: “La apreciación del desequilibrio significativo no recae ni sobre el objeto principal del contrato ni sobre la adecuación del precio a la prestación”.

La sanción prevista para cuando falta uno de los requisitos de validez es, obviamente, la nulidad. A este propósito, el decreto adopta la concepción moderna, distinguiendo la nulidad absoluta de la relativa según si el interés protegido es individual o general; declara la imprescriptibilidad de la excepción de nulidad cuando el contrato no ha sido ejecutado, sin llegar a la admisión de la posibilidad, como ocurre en el derecho alemán, de que cualquiera de las partes pueda unilateralmente y mediante simple notificación a la otra declarar la nulidad del contrato cuando el vicio se refiere a la ilicitud del contenido del contrato, o de que la parte protegida pueda hacerlo cuando el vicio afecta el interés particular de esta, si da un paso adelante en orden a desjudicializar el tema de las sanciones, al permitir que las dos partes constaten la nulidad de común acuerdo; y admite una rápida ratificación del contrato afectado por una nulidad relativa, al otorgar a la parte contra la que puede invocarse la nulidad relativa el derecho de demandar por escrito al titular de la acción si tiene la intención de prevalerse de la nulidad o si entiende confirmar el negocio. Si esta deja pasar seis meses sin pronunciarse, el negocio se entiende ratificado.

Interesante resulta la tipificación dentro del capítulo relativo a las sanciones o modos de ineficacia del negocio –a más de la hipótesis de la nulidad parcial del mismo cuando una de sus cláusulas, o varias, son afectadas por una causa de nulidad sin llegar a ser determinantes del consentimiento de las partes– de la figura de la caducidad o decadencia del negocio, que corresponde a una construcción jurisprudencial que, lo mismo que la de la nulidad parcial, encuentra su base en la idea de causa, tomada en sentido subjetivo, y que resulta de importancia en la suerte de los contratos coligados o conexos; pues, como lo dijo la Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia en sentencia del 1. ° de junio de 2009, en ellos “la variedad negocial se ata por la interdependencia funcional y teleológica y, aun cuando cada tipo negocial conserva su individualidad normativa, su eficacia encuentra condicionamiento recíproco”. O, como dicen Terré, Simler y Lequette, “los jueces no dudan en poner en evidencia los vínculos existentes entre varios contratos, de tal manera que la anulación de uno de ellos o aun la resolución o su resciliación entraña de rebote la del contrato que le es indisociable”. Oportuno es anotar que no se trata de que la ineficacia de uno de los contratos que integran el conjunto se comunique a los demás, sino de que si uno de ellos resulta nulo o resuelto los otros caducan, puesto que pierden su razón de ser, ya que la ausencia de uno hace que no pueda alcanzarse la finalidad perseguida por todos. Pues bien, el artículo 1186 del decreto dispone que “el contrato válidamente celebrado caduca si uno de sus elementos esenciales desaparece. Cuando la ejecución de varios contratos es necesaria para realizar una misma operación y uno de ellos desaparece, caducan los contratos cuya ejecución se hace imposible por esta desaparición y aquellos para los cuales la ejecución del contrato desaparecido era una condición determinante del consentimiento de una parte”. El inciso 1.° de la norma transcrita ha sido calificado por los primeros comentaristas de enigmático, pues no se sabe bien si se refiere a la imposibilidad sobrevenida del objeto, caso en el que lo que habría sería una extinción de la obligación; o de la desaparición de la causa, entendiéndola a la manera de Capitant, es decir, en el sentido de que debe estar presente durante todo el iter contractual; o de que no se cumpla una condición suspensiva; o, en fin, si lo que se quiso fue traer al derecho francés la teoría alemana de la presuposición. Habrá que esperar a la interpretación que de él haga la jurisprudencia.

Pasando ahora al campo de los efectos del contrato, dentro de esta panorámica de las características más significativas del “nuevo derecho francés de las obligaciones” debemos llamar la atención sobre tres puntos fundamentales: uno es el de la aceptación de la revisión del contrato por circunstancias sobrevenidas; otro es el de la regulación concreta de la figura de la cesión de contratos, y otro más es el de la resolución del contrato por incumplimiento, la cual a tantas discusiones ha dado lugar y en la que se produce un importante avance en el camino de desjudicializar el derecho de las obligaciones tanto como sea posible, lo que, como se vio, es uno de los objetivos fundamentales de la reforma.

Sabido es que la jurisprudencia francesa, a partir del célebre fallo del Canal de Craponne, dictado por la Corte de Casación el 3 de marzo 1876, se negó a admitir la posibilidad de que el juez revisara el contenido del contrato cuando el equilibrio de las prestaciones a cargo de las partes se veía alterado gravemente por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles al momento de la celebración del contrato, haciendo para una de ellas excesivamente oneroso el cumplimiento del contrato. Dicha negativa tuvo como fundamento el principio de la fuerza obligatoria del contrato, el cual es general y absoluto, lo que significa que el acuerdo de voluntades es ley para las partes y no puede por ello ser modificado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales. No corresponde al juez, se dijo en el fallo mencionado, por muy equitativa que pueda parecer su decisión, tener en cuenta el tiempo y las circunstancias para modificar el acuerdo de las partes para reequilibrar la carga prestacional o, como modernamente se dice, restablecer la ecuación económica del contrato. La jurisprudencia del Consejo de Estado francés fue diferente, pues si bien mantuvo la intangibilidad del contrato, en el igualmente célebre caso del gas de Burdeos, sin revisar el acuerdo existente entre la Administración y la compañía de gas, condenó a aquella a pagar una indemnización por la ruptura del equilibrio contractual, causada por un alza imprevista en el precio de carbón, debido al estallido de la Primera Guerra Mundial. No revisa el contrato, pero indirectamente obliga a que las partes lo hagan.

De esta manera, el derecho francés aparecía espléndidamente solo en el panorama mundial, dando la sensación de que sacrificaba la justicia contractual a favor de una seguridad jurídica que, en últimas, era por completo incierta.

El artículo 1195 del decreto vino a corregir tan inicua situación, abriéndole paso a la teoría de la imprevisión, por cierto en forma excesivamente tímida. Estableció que a la revisión judicial del contrato solo podía llegarse después de agotada y fracasada la negociación directa entre las partes, disponiendo, en efecto, lo siguiente: “Si un cambio de circunstancias imprevisible en el momento de la celebración del contrato hace excesivamente onerosa la ejecución del contrato para una parte que no haya asumido ese riesgo, esta puede demandar una renegociación del contrato a su contraparte. El contrato debe continuar ejecutándose durante la renegociación. En caso de negativa o de fracaso de la renegociación, las partes pueden convenir en la resolución del contrato, en la fecha y en las condiciones que ellas determinen, o demandar de común acuerdo al juez que proceda a la adaptación del contrato a las nuevas circunstancias. A falta de acuerdo dentro de un plazo razonable, el juez puede, a solicitud de una parte, revisar el contrato o darlo por terminado, en la fecha y en las condiciones que él fije”. Tres posibilidades bien demarcadas: solicitud de renegociación; resolución de común acuerdo del contrato, y solicitud conjunta de revisión judicial. Solo si las partes no se ponen de acuerdo en someter el problema al juez en un plazo razonable, puede pedírsele a este la revisión o la terminación del contrato.

Basta con leer el engorroso procedimiento y con percatarse de los tiempos que tomará agotar cada una de las etapas que pueden conducir a la revisión judicial del contrato para convenir en que la reforma es más de forma que de fondo. Júzguesela, sin ir más lejos, comparándola con la fórmula simple del artículo 868 de nuestro Código de Comercio y su cuasi nula aplicación práctica para medir su verdadero alcance. En últimas, lo que estimula es que las partes, ab initio, acuerden un mecanismo de renegociación o, más simplemente, que convengan quién habrá de asumir el riesgo, para evitar esa especie de ménage à trois en que consiste la teoría de la imprevisión y que tanto disgusto causa a la doctrina y a la jurisprudencia francesas.

Novedosa es también, aunque admitida de tiempo atrás por la doctrina y la jurisprudencia, la inclusión de una sección dedicada a la cesión de contrato. Como es sabido, el Código de Napoleón solo permitía la cesión del crédito y no la de la deuda. La figura de la cesión es regulada (arts. 1216 ss.), como debe ser, bajo la óptica de que la posición contractual normalmente implica para cada una de las partes créditos y obligaciones a su cargo, de modo que, no siendo indiferente para el acreedor quién es su deudor, una parte no puede hacerse sustituir por un tercero sin el consentimiento del cedido; vale decir que no basta con la simple notificación de la cesión para que esta produzca su efecto normal, cual es el de liberar al cedente. A falta del consentimiento del cedido, cedente y cesionario quedarán solidariamente obligados frente a aquel y, así mismo, las garantías subsistirán. Como puede apreciarse, hay una diferencia fundamental con la regulación que de esta figura hace nuestro Código de Comercio, en el cual, salvo para el caso de contratos celebrados intitu personae, la aceptación del contratante cedido no es necesaria. Por lo demás, otra diferencia entre nuestro derecho y el decreto reside en la forma, pues, al paso que en Colombia la cesión de contrato puede hacerse por escrito o verbalmente, según que el contrato conste o no por escrito, en Francia se requiere siempre, so pena de nulidad, que se haga por escrito.

Tal vez uno de los más interesantes cambios introducidos al Code civil por el decreto tiene que ver con el punto relativo a la resolución del contrato por incumplimiento. El artículo 1184 de aquel, similar al 1546 de nuestro Código Civil, disponía que en los contratos bilaterales va implícita la condición resolutoria por incumplimiento de una de las partes, permitiéndole a la otra acudir al juez para solicitar la ejecución forzada de la obligación o la resolución del contrato, con o sin indemnización de perjuicios. Por supuesto, las partes, en ejercicio de su autonomía privada, podían pactar expresamente la resolución del contrato por incumplimiento en cualquier clase de contrato. El punto relevante era el de saber si la resolución operaba de pleno derecho o si se requería en todo caso acudir al juez para que decretara la resolución. Ante el silencio de la ley, lo lógico era aplicar extensivamente, por analogía, la figura del pacto comisorio, regulada para el contrato de compraventa, concretamente para cuando el comprador no pagase el precio. Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado o ipso iure. Aquel no producía otro efecto que el de permitirle al vendedor demandar judicialmente el pago del precio o la resolución de la compraventa. Es la condición resolutoria del artículo 1546, pero acordada por las partes, la cual, entre otras cosas, permite al demandado ejecutar el contrato antes de la sentencia. El pacto calificado o de resolución de pleno derecho por no pago del precio, no opera automáticamente, como pudiera pensarse, pues siempre habrá de acudirse al juez para que declare la resolución, permitiéndosele al comprador demandado enervar la acción mediante el pago, ya no durante toda la duración del proceso, sino dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Entre nosotros está planteada la discusión sobre si la regulación del pacto comisorio es de carácter excepcional, aplicable únicamente en el caso de la compraventa y solo en el evento del incumplimiento del comprador en el pago del precio o si, por el contrario, tiene carácter general. Existen argumentos en pro y en contra de cada una de las tesis, que no es del caso tratar aquí.

Lo cierto es que dentro de la concepción tradicional, a pesar de los malabares de la jurisprudencia para romper la rigidez del sistema, la resolución por incumplimiento siempre requería de una sentencia judicial que la declarara, solución juzgada como muy poco eficiente desde el punto de vista del análisis económico del derecho.

El decreto responde a esta necesidad consagrando, en sus artículos 1224 a 1230, tres formas de resolución: a) por aplicación de una cláusula resolutoria; b) por notificación del acreedor al deudor en caso de incumplimiento suficientemente grave, o c) por decisión judicial. En tratándose de la aplicación de una cláusula resolutoria, para que pueda operar es necesario que en el contrato se precisen las obligaciones cuyo incumplimiento da lugar a la resolución del contrato. Esta no opera automáticamente, sino que es necesario constituir en mora al deudor, excepto si se ha convenido que la sola inejecución de la obligación resuelve el contrato. Obsérvese la diferencia con la regulación del pacto comisorio por parte de nuestro Código Civil.

Con todo, la innovación más interesante en lo que toca a este punto es la de resolución por simple notificación del acreedor, quien lo hace a su propio riesgo. No obstante, salvo caso de urgencia, para que opere la resolución no basta con la notificación: es necesario primero constituir en mora al deudor y darle a este un plazo razonable para que cumpla, advirtiéndole que, de no hacerlo, podrá el acreedor notificarle la resolución del contrato.

Se ve, entonces, clara la intención, por una parte, de desjudicializar y, por la otra, de consagrar un unilateralismo motivado. Con lo que indudablemente se agiliza el intercambio de bienes y servicios sin desmedro de la seguridad jurídica.

Para cerrar este cuadro general en cuanto a la reforma del derecho aplicable a los contratos es preciso decir que, con la clara intención de evitar el contencioso contractual, el decreto crea un proceso de interrogación, que otros llaman acciones especiales declarativas, en tres casos especiales: el pacto de preferencia respecto de la opción del beneficiario; la extensión del poder de representación convencional, y el ejercicio de la acción de nulidad relativa. En el caso del pacto de preferencia, el tercero que pretenda contratar con quien otorgó ese beneficio a otro puede solicitar por escrito dirigido al beneficiario que confirme, dentro de un plazo razonable, la existencia del pacto y su intención o no de prevalerse de él; en el evento de no responder dentro del plazo, el beneficiario no podrá solicitar la nulidad del contrato que se celebre con el tercero ni solicitar sustituirlo en el negocio (art. 1123). Para la representación, quien se apreste a celebrar un contrato con un representante convencional puede solicitar al representado que confirme, también en un plazo razonable, si tiene poder suficiente para celebrar el contrato a su nombre y por su cuenta; de guardar silencio el preguntado, se presume que tiene ese poder (art. 1158). Por último, en cuanto a la nulidad, la parte contra quien se la pueda invocar tiene el derecho de solicitar al titular de la acción que confirme el acto o que demande la nulidad del mismo, dentro de un plazo de seis meses, que es de caducidad; de no hacerlo, el negocio se entiende tácitamente confirmado; y, para ejercer este derecho, la causa de nulidad debe haber cesado (art. 1183).

Finalmente, solo haremos una muy breve alusión al régimen general de las obligaciones, habida cuenta de que, como ya se dijo, la tarea del legislador a este propósito se limitó, en grandes líneas, a modernizar el lenguaje para hacerlo asequible al lector contemporáneo. Dicho de otro modo, los cambios introducidos no son de envergadura, salvo, tal vez, por la admisión y regulación de la cesión de deuda como una de las operaciones que puede celebrarse sobre una obligación preexistente. Es notable también la eliminación del efecto retroactivo de la condición cumplida.

Resulta evidente que el crédito vale para el acreedor lo que vale el deudor. De allí la negativa tradicional a admitir una simetría entre la cesión de la deuda y la cesión de crédito. Por regla general, el sujeto activo de la relación obligatoria puede cambiar sin que la obligación originaria desaparezca. No así cuando lo que cambia es el deudor. En este evento, si el deudor delega en un tercero el pago sin que el acreedor lo libere, habrá una diputación para el pago o una coexistencia de obligaciones (solidaridad o subsidiariedad, art. 1694 de nuestro Código Civil); y si lo libera, se habrá extinguido la obligación originaria y habrá surgido una nueva en reemplazo de la anterior, esto es, se habrá producido una novación (con las correspondientes consecuencias: pérdida de las garantías, pérdida de los privilegios, nuevo término de prescripción, etc.).

Precisamente, para evitar la extinción de la obligación originaria y permitir su transmisión por pasiva, a la que la práctica había llegado por caminos alternos y en ocasiones forzando la interpretación de ciertos textos, los artículos 1327, 1327-1, 1327-2, 1328 y 1328-1 del decreto introducen la figura de la cesión de deuda.

En términos generales el régimen jurídico que le es aplicable es el siguiente: el deudor puede ceder su posición a un tercero pero con el consentimiento del acreedor, que se constituye en un elemento de validez de la operación. Este consentimiento, por sí mismo, no libera al deudor originario. Para que ello sea así se requiere que el acreedor lo libere expresamente. Si no lo hace, el cesionario quedará obligado solidariamente con el deudor cedente a favor del acreedor cedido y las garantías personales y reales subsistirán. Si el acreedor libera al deudor cedente, las garantías consentidas por terceros desaparecen, salvo que estos convengan en mantenerlas.

Los comentaristas han criticado la manera como fue regulada la figura por el decreto, en particular, por la exigencia del consentimiento del acreedor para la validez de la operación. En efecto, han considerado que, al igual que con la cesión de crédito, una cosa es el negocio entre cedente y cesionario, y otra su oponibilidad al cedido. En este sentido, parece innecesaria la exigencia del consentimiento del acreedor cedido, como si se tratara de un negocio tripartito. Aquellos han manifestado al respecto que mejor hubiera sido contemplar tres estadios o tres grados de eficacia de la cesión de deuda: efecto entre las partes en ausencia de acuerdo del acreedor; efecto entre cedente, cesionario y cedido en caso de acuerdo del acreedor, pero sin liberación del cedente, y efecto traslativo perfecto en caso de liberación expresa del cedente por el cedido. Y han llamado la atención, también, sobre la circunstancia de que, a diferencia de lo que sucede con la cesión de crédito, no se exija la forma escrita como requisito de validez; defecto que, por fortuna, fue corregido por la Ley 2018-287 que ratificó el decreto.

En cuanto al pago de las obligaciones dinerarias, debe resaltarse la reiteración, esta vez con carácter general, del principio nominalista de la moneda: “El deudor de una obligación de pagar una suma de dinero –dice el art. 1343 del decreto– se libera pagando su monto nominal. El monto de la suma debida puede variar por el juego de la indexación”. Desaparece, por consiguiente, la discusión sobre si cabe o no la indexación en el contrato de mutuo, o sobre si el índice de reajuste de la obligación debe guardar alguna relación con el objeto del contrato o con la actividad de cualquiera de las partes.

II. LO QUE SE ABANDONA

Mediante la reforma introducida por el decreto desaparece la clasificación de las obligaciones en de dar, hacer y no hacer, abandono que se justifica en que se habla no de objeto de la obligación sino de prestación, amén de que, por el efecto traslativo del contrato, las obligaciones de dar carecen de razón de ser.

Desaparece, igualmente, el concepto de buenas costumbres como criterio para juzgar de la ilicitud del contenido del contrato. No obstante, el decreto no deroga, y no tenía facultades para hacerlo, el artículo 6.° del Code civil, conforme al cual “no se puede derogar, por convenciones particulares, las leyes que interesan al orden público y las buenas costumbres”, por lo que parece legítimo preguntarse sobre su permanencia y sobre la realidad de la obsolescencia del concepto, un tema del que ya se ocupó nuestra Corte Constitucional en sentencia T-629 de 2010 para darle un alcance que, en mi opinión, vacía el concepto de contenido, y que no es del caso comentar aquí.

Por otra parte, se eliminan la mayoría de las reglas para interpretar los contratos –si bien se trataba en realidad de consejos dados al juez para encontrar la común intención de las partes–, de tiempo atrás consideradas como inútiles e incluso por algunos, como Carbonnier, como una guía para asnos.

Y, por supuesto, pero con el alcance ya explicado, se abandona el emblemático concepto de causa de la obligación¹.

PRIMERA PARTE

ALGUNAS ANOTACIONES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL POR LA RUPTURA DE LAS NEGOCIACIONES EN LA REFORMA DEL DERECHO DE LOS CONTRATOS Y LAS OBLIGACIONES EN FRANCIA: ¿UN MODELO A SEGUIR POR EL DERECHO COLOMBIANO?

CATALINA SALGADO RAMÍREZ^**

Sumario: Introducción. I. Algunos aspectos todavía problemáticos sobre la responsabilidad precontractual: A. Aspectos relativos al fundamento de la responsabilidad. B. Aspectos relativos al daño resarcible. II. Para tener en cuenta de cara a una reforma en el derecho colombiano. A. A nivel sistemático. B. A nivel de contenido. Referencias.

INTRODUCCIÓN

El presente texto tiene como fin hacer unas breves anotaciones sobre la reciente reforma francesa del derecho de obligaciones en materia de la responsabilidad precontractual. Este tema sigue siendo uno de los más discutidos del derecho de obligaciones debido a que su desarrollo a ‘nivel teórico’ comenzó solo bien entrado el siglo XIX¹, con el famoso –pero al mismo tiempo poco conocido– ensayo de R. von Jhering (De la “culpa in contrahendo” o de los contratos nulos o no llegados a perfección [1861])², en momentos en que ya estaba consolidado el movimiento codificador tanto en Europa como en América Latina³. Así las cosas, la materia (que además en ese entonces no se refería a las negociaciones) no pudo tener un lugar autónomo en ninguna de las codificaciones decimonónicas.

El sintagma ‘responsabilidad precontractual’, por su parte, se debe al gran jurista francés R. Saleilles, quien a comienzos del siglo XX lo acuñó al hacer un análisis⁴ –que consideró necesario ante la importancia y novedad del escrito– del segundo esfuerzo teórico más importante sobre la materia después de la teoría de la culpa in contrahendo de R. von Jhering, esto es, el trabajo del jurista italiano Gabriele Faggella (Dei periodi precontrattuali e della loro vera ed esatta costruzione scientifica, 1906)⁵, a quien se debe (y no a Jhering) que hoy contemplemos el supuesto de la responsabilidad por el rompimiento de las negociaciones. Mucha agua ha corrido bajo el puente desde entonces. Incluso, la corriente parece haberse llevado el recuerdo del propio Saleilles. ¿Qué es lo que ella ha traído en la vestidura de la reforma al Code civil?

La reforma del derecho de los contratos y las obligaciones ha dado espacio a la regulación de la formación del contrato⁶, de la cual carecía el Code civil de 1804. De este modo, en consonancia con las perspectivas de armonización⁷ –y, además, con el robustecimiento a nivel normativo de principios como el de la libertad contractual (art. 1102) y el de la buena fe (art. 1104)–, la reforma dedica los artículos 1112 y siguientes a los temas de: (I) las negociaciones; (II) la oferta y la aceptación; (III) el pacto de preferencia y la promesa unilateral, y (IV) disposiciones propias de los contratos celebrados por vía electrónica.

La regulación de la formación del contrato constituye, a ojos de la doctrina⁸, uno de los mejores aciertos de la reforma francesa, muy en particular por el hecho de que se haya establecido para el derecho común –y no ya solo en protección del consumidor– el deber precontractual de información (art. 1112-1)⁹. Pero se critica que la reforma no haya ido más allá –al no haber regulado los efectos de ciertos actos precontractuales comunes, como las cartas de intención o los acuerdos de principio–, o que no haya hecho una regulación más completa de los contratos preparatorios (que limitó a la promesa unilateral y al pacto de preferencia)¹⁰.

En esta sede, sin embargo, concentraremos nuestra atención en algunos aspectos relativos a la regulación del artículo 1112, que trata específicamente de la responsabilidad precontractual en las negociaciones; disposición que reza:

L’initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de la bonne foi.

En cas de faute commise dans les négociations, la réparation du préjudice qui en résulte ne peut avoir pour objet de compenser ni la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages¹¹.

I. ALGUNOS ASPECTOS TODAVÍA PROBLEMÁTICOS SOBRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

La redacción del artículo 1112 da lugar a cuestionarse sobre algunos aspectos cuyo tratamiento agruparemos en dos: aspectos relativos al fundamento de la responsabilidad y aspectos relativos al daño resarcible.

A. Aspectos relativos al fundamento de la responsabilidad¹²

¿Establece el artículo 1112 de manera definitiva un régimen ‘subjetivo’ de responsabilidad? ¿El fundamento de la reparación lo constituye el hecho de la lesión a la confianza legítima de la víctima (buena fe objetiva en su dimensión protectora) o, por el contrario, el que el daño en las negociaciones haya sido causado por un comportamiento reprochable de la contraparte?

El nuevo artículo 1112 reitera en su primer inciso el postulado de la libertad de contratar al decir que el inicio, proseguimiento y la ruptura de las negociaciones son libres. Acto seguido, establece un límite al ejercicio de tal libertad. Tales actuaciones deben satisfacer imperativamente las exigencias de la buena fe, en clarísima referencia al principio de buena fe objetiva o negocial. Es así como, gracias a la redacción, no hay lugar a confusión entre buena fe subjetiva y buena fe objetiva¹³, además de haber salido fortalecido el principio con la referencia a su carácter imperativo¹⁴.

Resulta además muy interesante que no se haya hecho mención expresa del abuso del derecho, ni incluido redacción que evoque el sintagma ‘rupture abusive des pourparlers’, vista la tendencia de la doctrina y la jurisprudencia francesas a la concepción de este supuesto de responsabilidad precontractual en los términos de “ruptura abusiva de las negociaciones”¹⁵.

Con respecto a este último punto conviene precisar que, si bien no se requiere de una mención expresa para que pueda concebirse el ejercicio abusivo del derecho de ruptura de las negociaciones como límite a la libertad contractual, la concepción francesa del abuso del derecho en esta materia parece limitarse al ejercicio doloso¹⁶ o culposo¹⁷ de tal derecho. La razón de la preponderancia de esta concepción ‘subjetiva’ del abuso parecería obedecer a razones de naturaleza práctica. Comoquiera que el Code civil de 1804 acogió la cláusula general de responsabilidad extracontractual acuñada por el iusnaturalismo¹⁸ (art. 1382 CcNap.), que tiene asiento en la culpa, las controversias sobre responsabilidad precontractual por rompimiento de las negociaciones son más fácilmente encausables (por los litigantes) y atendibles (por los jueces) por vía de una acción extracontractual (general)¹⁹ que tratando de fundarlas en la aplicación analógica de disposiciones de la parte contractual de la codificación²⁰, que incluso pueden tener base objetiva (como es el conocido caso de la venta de cosa ajena del art. 1599 del CcNap. de 1804, que da lugar al pago de daños y perjuicios con independencia del comportamiento reprochable o inocente del vendedor)²¹.

Así las cosas, se ha consolidado esta vía general, sin que sea fácil encontrar referencia o curiosidad sobre una fundamentación objetiva o mixta de la responsabilidad precontractual. No obstante, como se evidencia en un interesante y especializado estudio de C. Thibierge, el derecho francés tuvo un no desdeñable planteamiento de doctrinas de fundamento objetivo o mixto, específicamente con posterioridad al estudio de R. Saleilles (1907) en la primera mitad del siglo XX²², que en algún momento quedaron relegadas.

Además de lo anterior, no parece haber ayudado mucho al enriquecimiento de la discusión sobre el fundamento de la responsabilidad precontractual en derecho francés, por un lado, el hecho mismo del título de la teoría de von Jhering, que hace precisamente referencia a la culpa²³ (culpa in contrahendo). Y, por otro, el reduccionismo, además equívoco, en el que resultó el entendimiento de tal teoría por parte de la doctrina francesa²⁴, que sigue viendo un ‘contrato tácito’ de garantía (que Jhering no concibió)²⁵. Este reduccionismo ha conducido a descuidar el enfoque remedial de la construcción de von Jhering: la creación de una acción general (no ya in factum) de responsabilidad en caso de contrato nulo o no llegado a perfección, pero de naturaleza contractual²⁶: ¡aunque no haya contrato! Como von Jhering evidenció en las fuentes romanas sobre la compraventa, los juristas romanos llegaron a proteger varias situaciones por vía de una ‘acción contractual’ (la actio empti o acción del comprador), a pesar de la inexistencia de contrato, esto es, sin necesidad de acudir a un ‘acuerdo tácito’ como el que se le adscribe y enrostra a von Jhering.

Leer el primer inciso del artículo 1112 y encontrar que haga referencia a las exigencias de la buena fe (principio de buena fe objetiva o negocial) lleva entonces a reflexionar sobre el alcance de este principio en clave de fundamento de la responsabilidad precontractual: ¿violación a la confianza legítima que no necesariamente requiere de un comportamiento ‘culposo’, sino que podría bastar, para efectos de una reparación (en qué medida, es otra discusión), el hecho de haber creado una confianza ‘legítima’ en la contraparte de acuerdo con la cual ella adecuó su comportamiento, con lo cual le ocasionaron una serie de perjuicios? De manera que este primer inciso, al menos en opinión de quien escribe, podría abrir la puerta para poner sobre la mesa en el derecho francés un fundamento más amplio de la responsabilidad, basado en la defraudación de la confianza legítima, a pesar de que el segundo inciso esté limitado a la faute. Sobre este particular habrá que esperar a los desarrollos de la jurisprudencia y la doctrina.

En todo caso, el principio de buena fe “es el gran ganador de la reforma”²⁷.

Sobre la carga de la prueba. Pero, más allá de esta discusión, esto es, aunque se siga concibiendo la responsabilidad precontractual solamente con fundamento subjetivo, la referencia al principio de buena fe objetiva como ‘rector’ de las relaciones precontractuales tendrá seguramente repercusiones en la concepción hasta ahora imperante de la carga de la prueba²⁸.

En el pasado, autorizada doctrina ha considerado el principio de buena fe como fundamento ‘insuficiente’ de la responsabilidad precontractual. El fundamento solamente podría reposar en el ‘abuso del derecho’ de ruptura²⁹. Sin embargo, la concepción del abuso del derecho, sobre la base de la cláusula general de responsabilidad del antiguo artículo 1382 del Code civil, obviamente tuvo efecto en la comprensión de la carga de la prueba, al considerarse que este artículo contiene un régimen de ‘culpa probada’: así las cosas, la doctrina considera en general que es el demandante quien debe probar un actuar culposo del demandado en el ejercicio del derecho de ruptura³⁰.

Ciertamente el demandante debe probar que sufrió perjuicio, y que lo sufrió como consecuencia de una ‘confianza legítima’ creada por la contraparte (porque es la confianza legítima lo que protege remedialmente la responsabilidad precontractual: de ahí que el daño resarcible se denomine también ‘interés de confianza’). Es decir, el demandante tiene que probar que adecuó su comportamiento a las expectativas ‘legítimas’ creadas por la contraparte, las cuales finalmente resultaron defraudadas. Pero, aunque la doctrina señala que sobre el hecho de la ‘ruptura culposa’ quien solicita el resarcimiento de los daños debe probar la culpa de la otra parte, y ha identificado una serie de criterios sobre la base de lo construido por la jurisprudencia (el estadio de las negociaciones, lo abrupto de la ruptura, la falta de un justo motivo)³¹, ciertamente el demandante puede probar que las negociaciones se hallaban en estado avanzado, o bien los comportamientos de la contraparte a los cuales adecuó su conducta, pero por razones técnicas no resulta fácil probar afirmaciones o negaciones como “el demandado abandonó las negociaciones sin justificación” o “el demandado no tiene un motivo justificado para dejar las negociaciones”. Adicionalmente porque, según la doctrina, el principio de libertad de las negociaciones implica que no se requiera expresar la justificación para abandonarlas (a menos que las negociaciones se encuentren en un estadio muy avanzado, según la postura consolidada en la jurisprudencia)³².

El principio de buena fe negocial (en su dimensión preceptiva) permite poner en entredicho la concepción tradicional de la carga de la prueba en la materia (el régimen de culpa probada). En efecto, como en el ámbito contractual, el principio de buena fe implica el deber concreto de tener consideración de la posición y los intereses de la contraparte; el deber de no defraudar sus expectativas legítimas. Y el ‘cumplimiento’ de este deber no se presume, sino que se prueba³³. En otros términos, no estamos en el campo de la buena fe subjetiva, esto es, el de la ‘convicción’ de actuar sin lesionar los derechos ajenos, que es la buena fe que, salvo disposición de la ley en contrario, ‘se presume’. Estar en buena fe, ser de buena fe, actuar de buena fe (actuar en la convicción de no lesionar los derechos o intereses ajenos) es algo muy distinto a la dimensión preceptiva del principio de buena fe: el actuar conforme a la buena fe, el actuar de acuerdo con las exigencias de la buena fe, el actuar conforme a un parámetro de comportamiento, no se presume. Por último, no es que se presuma la mala fe, porque el hecho de no aportar la prueba del comportamiento considerado respecto de los intereses de la otra parte no significa que el demandado responda a título de ‘dolo’. Precisamente para evitar estos malentendidos es que conviene mantener bien diferenciados los conceptos de buena fe subjetiva y buena fe objetiva³⁴. Una ocasión más para aplaudir los términos en que se refiere la reforma al principio de buena fe en la etapa de las negociaciones³⁵. Habrá que ver, entonces, el rumbo que tomará la cuestión sobre la carga de la prueba.

B. Aspectos relativos al daño resarcible

Otro de los puntos más interesantes y siempre controversial es el relacionado con el daño resarcible en materia de responsabilidad precontractual. Inicialmente la disposición del artículo 1112 afirmaba que la reparación del perjuicio no puede tener por objeto la compensación de las ventajas esperadas del contrato que no se celebró; a lo que en 2018 se tuvo que agregar por vía interpretativa, luego de que el texto diera lugar a malentendidos³⁶, que la compensación tampoco puede tener por objeto la pérdida de oportunidad de la obtención de tales ventajas.

La reforma de 2016 y su interpretación legal de 2018 son el reflejo de la ‘reafirmación’ en el derecho francés de la concepción tradicional del daño resarcible en esta materia, denominado en doctrina como ‘interés negativo’ (Jhering)³⁷ o ‘interés de confianza’³⁸.

En la jurisprudencia francesa este tema no ha sido pacífico en los últimos años, comoquiera que ella llegó a reconocer como daño resarcible las ventajas esperadas del contrato no celebrado (‘interés positivo’ [Jhering] –o interés en el cumplimiento–, el cual implica que exista un contrato celebrado válidamente)³⁹. Pero en el ya conocido fallo Manoukian, cuya solución quiso recoger la disposición del artículo 1112, la Corte de Casación fijó su posición, al reconocer que en responsabilidad precontractual no se indemniza el interés positivo⁴⁰.

Sin embargo, se critica que la disposición del artículo 1112 haya procedido a una delimitación del daño resarcible a partir de lo que no es resarcible y no, en cambio, a partir de lo que puede ser objeto de reparación⁴¹. Por lo general no se ha puesto en tela de juicio que a título de interés negativo quepa la indemnización del daño emergente causado con ocasión de las negociaciones⁴² (por ejemplo, elaboración de estudios, viajes, adecuaciones del objeto a petición de la contraparte, etc.). Sin embargo, la disposición del artículo 1112 no da respuesta a por lo menos tres interrogantes relativos a los otros rubros del daño precontractual resarcible.

En primer lugar, el lector extranjero queda a la deriva ante la respuesta al interrogante sobre la indemnización del lucro cesante o habitual que haya dejado de percibirse con ocasión de las negociaciones (piénsese en permisos no remunerados que hubieron de tomarse; en lo no producido por el negocio que se atiende personalmente, que tuvo que cerrar un día; etc.).

En segundo lugar, aunque la doctrina se ha mostrado favorable al reconocimiento del daño por la pérdida de oportunidad de celebrar un contrato con un tercero⁴³, la disposición no establece en qué consistiría el daño resarcible⁴⁴, ni cuáles son los presupuestos de tal reparación: por ejemplo, si se requiere de una ‘oferta’, si es necesario probar que las negociaciones que resultaron frustradas fueron la única causa de que se hubiera descartado la oportunidad, si es necesario haber comunicado a la contraparte durante las negociaciones la existencia de negociaciones u ofertas paralelas.

En tercer lugar, el silencio de la reforma abre un interrogante mayúsculo sobre la delimitación del interés negativo. Aunque para la redacción fue fundamental recoger al fallo Manoukian, resulta muy llamativo que la reforma no haya contemplado de manera explícita una limitación al resarcimiento del interés negativo de conformidad con el interés positivo del contrato frustrado⁴⁵. ¿El silencio de la reforma francesa significa que la reparación de los perjuicios en sede de ocasión perdida puede sobrepasar el monto al que correspondería el interés positivo del contrato frustrado si se hubiere celebrado?⁴⁶.

Por último, resulta llamativo que la reforma no haya regulado de manera armónica el daño resarcible en varios supuestos de responsabilidad precontractual en donde habría sido deseable que lo hiciera. Así, por ejemplo, la disposición del artículo 1116, que se refiere a la responsabilidad por la retractación de la oferta, está dada en términos de responsabilidad extracontractual en las condiciones del derecho común, “pero sin obligar a compensar la pérdida de las ventajas esperadas del contrato” (¿y, entonces, no se distinguen aquí los dos planos que sí se distinguieron en el artículo 1112?); por otro lado, el artículo 1117, sobre la caducidad de la oferta, guarda total silencio respecto de los daños padecidos por el aceptante⁴⁷; asimismo, el artículo 1599, relativo a la venta de cosa ajena, quedó invariado: hay lugar a la reparación de daños e intereses (sin calificarlos). Nótese que en estos dos últimos supuestos el fundamento de la reparación se comprende fácilmente si se atiende al principio de buena fe (que protege la confianza legítima creada en la contraparte) y no acudiendo a un fundamento subjetivo de la responsabilidad (culpa).

II. PARA TENER EN CUENTA EN EL DERECHO COLOMBIANO
A. A nivel sistemático

El código de comercio colombiano colmó en algo el vacío que el código civil de Bello tenía (al igual que el Code civil) en materia de formación del contrato, al regular lo relativo a la oferta y la aceptación. Sin embargo, una actualización del derecho privado deberá tener en cuenta las dinámicas de la formación del contrato al vaivén de las cuales se desarrollan las relaciones modernas. Seguramente sería enriquecedor dar un espacio propio a la etapa de formación del contrato. Sobre este punto la sistemática de la reforma francesa, así como el estilo en la redacción de las disposiciones –que se siguen caracterizando por su alto grado de comprensión–, seguramente constituyen un modelo que corresponde considerar.

Por otro lado, una reforma sería la oportunidad para una mirada de conjunto a todos los supuestos que dan lugar a responsabilidad precontractual⁴⁸ que permita una regulación más coherente en cuanto a su fundamento (objetivo o subjetivo) y al daño resarcible. Piénsese, por ejemplo, que en el caso de la venta de una cosa inexistente el comprador tiene derecho al resarcimiento de daños y perjuicios en caso de dolo del vendedor (art. 1870), supuesto que debería ser armonizado y que podría dar lugar a la interpretación según la cual en caso de dolo se puede llegar a responder por el interés positivo (porque, por el origen histórico de la disposición, ciertamente el comprador tenía derecho al id quod interest –a todo el interés– y no al interés de confianza –quod interfuit eius ne deciperetur49/quod sua interest deceptum eum non esse⁵⁰–)⁵¹. Pero si no se considera tal interpretación, sería necesario preguntarse por la solución en caso de culpa del vendedor.

B. A nivel de contenido

A nivel de contenido, la doctrina y la jurisprudencia nacionales, así como los eventuales modernizadores, tienen que examinar con circunspección las disposiciones francesas de la reforma de 2016, para valorar sus aciertos, pero sobre todo para no pasar por alto sus debilidades. En lo que concierne específicamente a la responsabilidad precontractual, la redacción del principio de buena fe como rector del periodo precontractual del artículo 1112 es muy afortunada en la reforma francesa, y supera en mucho la redacción del artículo 863 de nuestro código de comercio⁵² (inspirada en el art. 1337 del codice civile53), en el cual, sin lugar a dudas, sobra la expresión ‘exenta de culpa’, puesto que todo comportamiento que se adecúe a las exigencias de la buena fe es precisamente ‘diligente’. La redacción francesa del principio de buena fe como rector de la etapa precontractual (que está en sintonía con la redacción de la buena fe en la etapa precontractual de los PECL y con el DCFR)⁵⁴ es también mucho mejor que la del artículo 991 del nuevo código civil y Comercial de la Nación argentino, que sigue redactado en términos de ‘obrar de buena fe’ (pues habría sido mejor ‘obrar conforme a la buena fe’).

Así las cosas, en una eventual reforma sería más que conveniente tener en cuenta la virtud de la redacción del primer párrafo del artículo 1112.

Sin embargo, respecto de la reparación de perjuicios, la redacción sobre la delimitación del daño contenida en el artículo 1112 se queda corta, pues, aunque refrenda lo que es la comprensión común de la materia en el sistema de derecho romano (esto es, que solo un contrato válidamente celebrado puede dar lugar al resarcimiento del interés positivo o de cumplimiento)⁵⁵, no aporta elementos para determinar el daño resarcible por interés negativo⁵⁶, sobre todo en el supuesto más problemático, que es el que concierne a la pérdida de la ocasión de celebrar otro contrato con un tercero.

El radio del daño resarcible todavía genera mucha controversia, y aunque la jurisprudencia nacional siempre lo ha comprendido como el correspondiente al interés negativo, no ha tenido mucha oportunidad de pronunciarse sobre la ocasión perdida como daño resarcible⁵⁷. Se encuentra además doctrina que hace un llamado al ‘principio de reparación integral’ como argumento en favor de la indemnización correspondiente al valor del interés positivo⁵⁸. No es este el lugar para detenerse en esta última posición⁵⁹, pero precisamente en este punto la delimitación del daño resarcible en la reforma francesa, en la cual no cabe indemnizar el interés positivo ni la pérdida de oportunidad de obtener dicho interés, parece más que razonable⁶⁰, y merece ser tenida en cuenta en la comprensión de la problemática en el derecho nacional.

La doctrina y la jurisprudencia nacionales⁶¹ todavía tienen mucho por discutir y por analizar sobre ideas que se han perdido en la lucha por la abstracción y la generalización que requieren las codificaciones. La doctrina nacional todavía tendría que ocuparse de la posibilidad de una discriminación del quantum indemnizatorio dependiendo de si ha habido lugar a un comportamiento culposo o en cambio doloso (como ya lo había planteado Pufendorf y como podría interpretarse del art. 1870 de nuestro código civil)⁶². Todavía debería cuestionarse sobre si puede haber lugar a una reparación por equidad en algunos supuestos (es decir, reparación sin necesidad de un comportamiento reprochable de la contraparte). En materia de la pérdida de ocasión de celebrar otro contrato con un tercero, aunque en la experiencia francesa ya no parece discutirse su carácter resarcible, ello no es un tema pacífico en todas las latitudes⁶³ y merece todavía un amplio debate en el derecho nacional. De admitirse su indemnización, en este punto deberían discutirse más profundamente sus presupuestos (por ejemplo, si se debe tener como presupuesto el haber comunicado a la contraparte la existencia de ofertas o negociaciones paralelas⁶⁴, o si se requiere siempre de una ‘oferta’). Debe cuestionarse si tal indemnización por ocasión perdida encuentra un límite en el valor del interés positivo del contrato frustrado. Cabe preguntarse si la costumbre y las normas en materia contractual pueden erigirse en criterio de valoración y delimitación de este tipo de daño⁶⁵. Y es el caso de inquirir, asimismo, sobre la influencia que pueden tener en la calificación del daño como resarcible las circunstancias del caso concreto, como por ejemplo el tipo de operación negocial que se frustró (verbigracia, si se trataba de oferta de bienes o de prestación de servicios)⁶⁶.

Si llegara a plantearse la necesidad de una delimitación expresa, la referencia al concepto de interés de confianza67 (esto es, el interés en no haber sido defraudado, decepcionado, deceptus) sería más bienvenida que una delimitación por referencia al interés negativo. En efecto, el interés de confianza pone el acento en el fundamento de la responsabilidad (es decir, la confianza creada, que sirve como límite cualitativo del daño resarcible) y no en el mero análisis contrafáctico a que ha quedado reducida la referencia al concepto de interés negativo (esto es, el análisis que debe hacer el juez para determinar en qué estado se hallaría la víctima si no se hubiese celebrado un contrato nulo o solo celebrado en apariencia, lo que fue luego extendido por la doctrina al supuesto de las negociaciones frustradas). La referencia al interés de confianza permite además contemplar el supuesto de responsabilidad precontractual en caso de contrato válidamente celebrado, lo que no permite la noción prístina de interés negativo.

Por último, si se comprende el principio de buena fe en su dimensión preceptiva, no tendría que ser necesaria una disposición expresa sobre la carga de la prueba. Sin embargo, la incorrecta comprensión de este principio ha generado problemas en la jurisprudencia, que ha llegado a confundir buena fe subjetiva y buena fe objetiva (y, así, a exigir del demandante probar la mala fe del demandado, en el entendido de que la buena fe se presume)⁶⁸. Pero, como ya se ha puesto de presente, se presume la buena fe subjetiva, mas no la objetiva. Así las cosas, no estaría de más dar claridad sobre la carga de la prueba (la prueba de la diligencia o cuidado –deber que nace del principio de buena fe– corresponde a quien ha debido emplearla, esto es, al demandado; la prueba de una confianza legítima que debe ser protegida, a quien solicita la indemnización), como además lo reconoce la doctrina extranjera⁶⁹.

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EL CONTRATO POR MEDIOS ELECTRÓNICOS: LA REFORMA AL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS Y SU INFLUENCIA EN EL DERECHO CONTRACTUAL COLOMBIANO

SILVANA FORTICH ^*

Sumario: Introducción. I. La formación del contrato electrónico. A. La oferta en línea. 1. Particularidades de la oferta en línea. 2. La revocación de la oferta en línea. B. La aceptación y el momento de celebración del contrato. II. Las formas del contrato electrónico. A. Las formas de validez en el contrato electrónico. B. La prueba del contrato electrónico. Referencias.

INTRODUCCIÓN

En la actualidad, el contrato se sigue encontrando en la base de la arquitectura social como plataforma de interacción, de satisfacción de intereses, y como una evidente herramienta colaborativa y de impulso de la economía¹.

Sin embargo, el acuerdo de voluntades no ha sido extraño a las transformaciones propias de la sociedad actual, y evidentemente ha cambiado de la mano del surgimiento y auge de nuevas formas de expresión del consentimiento, gracias a los desarrollos de las tecnologías de la información.

Así, ante la creciente utilización de herramientas tecnológicas como instrumento para la materialización de la voluntad privada, la reforma al derecho de los contratos y al régimen general y de la prueba de las obligaciones francés no hesitó en consagrar en su código civil diversas normas sobre el contrato electrónico.

Después de varios intentos fallidos de reforma, el Decreto Ley 2016-131 del 10 de febrero de 2016 recodificó el derecho de las obligaciones y de los contratos francés². Trescientos treinta artículos contenidos en los antiguos títulos III y IV del Code civil fueron reformados, dando lugar a una verdadera actualización del derecho civil francés³.

Además de los efectos de dicha reforma en el derecho francés interno, es imposible dejar de lado el impacto que ha de tener en otros ordenamientos jurídicos. Entre ellos se encuentra el derecho civil colombiano, aún más teniendo en cuenta que nuestro proceso codificatorio, liderado por Andrés Bello a finales del siglo XIX, se vio altamente influenciado por los principios y directrices del código civil de Napoleón.

Así las cosas, la finalidad del presente texto es llamar la atención sobre las principales disposiciones que la reforma al código civil francés de 1804 acogió –referidas particularmente a los contratos celebrados por vía electrónica–, así como estudiar la influencia de esta reforma en nuestro derecho privado, toda vez que ya comienzan a correr vientos de cambio a la luz de la vigencia del código civil de Andrés Bello⁴.

Precisamente el Decreto Ley del 10 de febrero de 2016 insertó un grupo de normas en el título III del libro III del código civil, sobre la celebración del contrato por vía electrónica (arts. 1125 ss.) y sobre la forma del contrato electrónico (arts. 1174 ss.), en donde aparecen las normas relativas a los contratos de comercio electrónico.

Debe aclararse que en esta materia el decreto ley no hizo sino incorporar, prácticamente de manera idéntica, anteriores reformas que sobre la materia se habían realizado en derecho francés. Así, incluyó las normas relativas a la formación y forma del contrato electrónico que anteriormente habían sido introducidas por la Ley del 13 de marzo de 2000, de “Adaptación del derecho de la prueba a las tecnologías de la información”, y por la Ley para la Confianza en la Economía Numérica (en adelante, LCEN), del 21 de junio de 2004.

En este sentido debe resaltarse que la reforma realizada en el año 2016 al derecho civil de los contratos y de las obligaciones del derecho francés no implicó modificaciones o cambios en materia de contrato electrónico, toda vez que el Decreto Ley 2016-131 retomó casi de manera literal las disposiciones introducidas anteriormente por las mencionadas leyes.

De esta manera las normas sobre el contrato electrónico se incorporaron al código civil francés en los acápites relativos a la formación del contrato y a la forma, precisamente porque se admiten las formas electrónicas como vehículo del encuentro de voluntades. Sin embargo, a pesar del acierto en consagrar la legalidad del documento electrónico como soporte de la oferta y la aceptación, no se entiende por qué la regulación del contrato electrónico quedó restringida a la etapa de la formación del contrato, toda vez que nada obsta para que el documento electrónico sea una herramienta útil tanto en la ejecución como en la terminación del contrato⁵.

No obstante, habida cuenta del contenido y ubicación de las normas estudiadas, para efectos del presente trabajo analizaremos el contrato por medios electrónicos sobre la base de esta inspiración francesa que opta por abordar el contrato electrónico a partir de las reglas de su formación (I) y de sus formas contractuales (II).

I. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

El código civil francés de 1804, al igual que el código civil colombiano, guardaba silencio respecto de la etapa de formación del contrato. Nada decía sobre el encuentro de voluntades ni sobre la oferta y aceptación o el acuerdo de voluntades.

En su antiguo artículo 1108 el código, al referirse a las condiciones de validez del contrato, establecía las cuatro condiciones esenciales para la validez de una convención: el consentimiento de la parte que se obliga, la capacidad para contratar, un objeto cierto y una causa lícita.

Luego, a partir de los artículos 1109 y siguientes, el Code civil reservaba una section al consentimiento, que regulaba exclusivamente mediante la sanción a sus vicios: error, dolo y violencia. Según este cuerpo normativo, para que un acto tuviera validez era indispensable una voluntad sana, libre de vicios que pudieran lesionar la libertad y la conciencia de alguna de las partes⁶.

El legislador de 1804 no encontró la necesidad de definir el concepto mismo de consentimiento ni de precisar las formas en las que podía ser expresado⁷. Esto se explica principalmente debido a la fuerte incorporación y a la naturalidad del principio de autonomía de la voluntad y del consensualismo⁸ para la época de la codificación. En ese contexto la voluntad privada tenía tanta relevancia que el legislador no vio la necesidad de regular en detalle las condiciones de su expresión, la idea del equilibrio de las obligaciones o de la responsabilidad por el abuso de las posiciones contractuales⁹. El legislador de 1804, imbuido de voluntarismo contractual y en el marco del auge del principio del consensualismo reinante en la época, encontró en los vicios del consentimiento los únicos límites a la voluntad autónoma y soberana, y omitió en consecuencia referirse a cualesquiera otros asuntos relativos al consentimiento, entre ellos el encuentro de voluntades y la formación del contrato¹⁰.

Así las cosas, frente a este importante vacío y luego de amplios desarrollos por vía jurisprudencial y doctrinal sobre la materia, el Decreto Ley 2016-131 del 10 de febrero 2016 decidió crear todo un capítulo reservado a la formación del contrato, en el mismo rango de la interpretación y los efectos del contrato. Dentro de este capítulo, titulado “Formación del contrato”, el código civil francés reformado dedica una section exclusivamente a las reglas de celebración del mismo, en la cual reunió las normas propias de la celebración de los contratos electrónicos¹¹.

Así, en los artículos 1125 y siguientes el nuevo código civil francés establece el principio de legalidad de una oferta por vía electrónica y de los intercambios de información por vía electrónica (art. 1125), las reglas relativas a los contratos celebrados mediante intercambio de correos electrónicos (arts. 1126, 1127, 1127-3 y 1127-4), y las reglas referidas a los contratos celebrados en línea directamente (arts. 1127-1 y 1127-2).

El encuentro de las voluntades es, sin duda alguna, el elemento más importante en la formación del contrato¹², toda vez que la voluntad contractual es la que justifica su fuerza obligatoria y legitima que todo contrato legalmente celebrado sea ley para las partes¹³. Y más precisamente, el encuentro de voluntades en línea, debido a sus particularidades, ha despertado ampliamente el interés de intérpretes y doctrinantes. Es por esto que para efectos de la formación del contrato por medios electrónicos centraremos nuestra atención en aquellas reglas de la reforma dedicadas precisamente a la oferta (A) y la aceptación en línea (B).

A. La oferta en línea

En los nuevos artículos 1125 y siguientes, el código civil francés establece las normas aplicables a la oferta electrónica. Para abordarla nos centraremos en los aspectos más importantes de esta normatividad, analizando para comenzar sus particularidades (1), para luego estudiar las complejidades de las reglas de revocación de la oferta (2).

1. Particularidades de la oferta en línea

La oferta en línea reviste cierta originalidad debido a sus modalidades de expresión y a los medios utilizados para su comunicación a los destinatarios¹⁴. La oferta presentada por medios electrónicos se rige por el derecho general de los contratos¹⁵, no obstante, debido a la singularidad de los contratos electrónicos existe una evidente tendencia a la calificación de la oferta. En consecuencia, la oferta en línea está sometida a ciertas exigencias especiales como son las menciones obligatorias, sin escapar de las exigencias de fondo atinentes a la obligación de información, que en últimas se convierten en exigencias de forma sin las cuales el contrato electrónico no será válido¹⁶.

Precisamente el artículo 1127-1 del actual código civil francés, de manera idéntica al antiguo artículo 1369-4, a su vez introducido por la ya citada LCEN, impone al oferente la tarea de incluir en su oferta ciertas menciones obligatorias. Este texto normativo establece que la oferta debe mencionar las etapas a seguir para celebrar el contrato por vía electrónica y los medios técnicos de los que dispone el utilizador para identificar los errores cometidos durante el diligenciamiento en línea de los datos necesarios para la celebración del contrato y las posibilidades para corregirlos.

En el código civil colombiano no encontramos disposición relativa a la oferta, mucho menos a la oferta en línea. Al igual que el antiguo código civil de Napoleón, nuestro código civil regula únicamente los requisitos para que una persona se obligue para con otra, entre ellos la capacidad, el consentimiento, el objeto lícito y la causa¹⁷, y el consentimiento mediante la sanción de sus vicios, guardando silencio sobre la formación de contrato y el encuentro de voluntades.

Sin embargo, el código de comercio sí reserva algunas normas a la formación del contrato, la oferta y su aceptación. En particular, en el artículo 845 define la oferta como “el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra”, que deberá “contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario”, resaltando que la comunicación podrá darse por “cualquier medio adecuado para hacerla conocer del destinatario”. Texto del cual se puede entender con claridad que los medios electrónicos podrían ser uno de esos medios adecuados para hacer conocer la oferta al destinatario.

Adicionalmente, en materia de comercio electrónico, el artículo 14 de la Ley 527 de 1999, Ley de Comercio Electrónico de Colombia, establece que la oferta del contrato y su aceptación podrán expresarse mediante un mensaje de datos¹⁸, salvo pacto en contrario, sin que por esta sola razón se pueda negar la validez o fuerza obligatoria a los contratos que se han formado por este medio.

A su vez, el artículo 50 de la Ley 1480 de 2011, Estatuto de Protección del Consumidor de Colombia, dentro de un capítulo especial que contiene las reglas de protección del consumidor del comercio electrónico, establece, en cabeza de los proveedores y expendedores que ofrezcan productos utilizando medios electrónicos, la obligación de insertar en el medio de comercio electrónico utilizado ciertas menciones obligatorias que orientadas a la protección del consentimiento del consumidor. Entre estas encontramos la obligación de expresar de manera clara y fidedigna su identidad, especificando sus datos de identificación, entre ellos el documento de identidad; suministrar en todo momento las condiciones generales del contrato, así como información cierta, clara y suficiente respecto de los productos que ofrezcan, especificando sus características y tamaño, entre otros; señalar los medios de que disponen para realizar los pagos, así como el tiempo de entrega del bien o de la prestación del servicio; informar el derecho de retracto que le asiste al consumidor y el procedimiento para ejercerlo, y cualquier otra información relevante para que el consumidor pueda adoptar una decisión de compra libremente y sin ser inducido en error¹⁹.

En consecuencia, es posible afirmar que, a pesar del silencio del código civil sobre la materia, normas especiales sobre comercio electrónico y protección del consumidor en Colombia muestran una marcada apertura hacia la presentación de la oferta por medios electrónicos y una evidente inclinación hacia la protección del destinatario de esta, obligando a su autor a la inclusión de aquella información relevante que pueda determinar el consentimiento.

Así las cosas, dirigiendo nuevamente la mirada hacia el ordenamiento jurídico francés tenemos que el mismo código civil, después de un largo silencio, gracias a la reforma introducida por el Decreto Ley 2016-131 de 2016, dedica varios artículos a la oferta del derecho común (arts. 1113 ss.), para luego referirse expresamente a las reglas propias de los contratos celebrados por medios electrónicos y de la oferta en línea.

La creación de una section referida exclusivamente a la formación del contrato dentro del Code civil ha sido aclamada como uno de los mayores logros del decreto ley. No era comprensible cómo, a pesar de existir un entendimiento generalizado sobre el proceso de formación del contrato y suficientes pronunciamientos a propósito de la manifestación y encuentro de voluntades²⁰, el código civil seguía guardando silencio al respecto. Parecía aberrante que en el siglo XXI las preguntas comunes, que requieren respuestas simples (como, por ejemplo, retractación culposa de la oferta), no hubieran recibido un tratamiento definitivo en la ley²¹.

De igual manera, el silencio del código civil colombiano sobre la materia es incomprensible. No se entiende cómo, al hacer referencia en su libro cuarto a los “Actos y declaraciones de voluntad”, no mencione siquiera la génesis de ese concurso real de voluntades. Se pasa por alto un momento tan importante como el de la formación del contrato, saltando directamente a sus elementos de validez. Silencio que, entre otras cosas, conduce a desdibujar la pertinente diferencia que, en cambio, debería ser perfectamente clara entre la celebración del contrato y la conformidad de ese encuentro de voluntades a la legalidad²².

De manera más particular, en materia de contratos celebrados por medios electrónicos no es admisible que el código civil permanezca extraño y silencioso ante el fenómeno de la digitalización de la economía.

A pesar de la referencia que sobre la materia encontramos en las normas especiales del comercio electrónico y del consumo en Colombia, hace falta una normatividad expresa dentro de nuestro código civil que, partiendo de la comprensión de las particularidades que reviste la oferta presentada por medios electrónicos, establezca normas claras de calificación de la oferta, que busquen hacer de esta una proposición completa, robustecida por la información, con la evidente finalidad de proteger el consentimiento contractual.

Por otro lado, un tema de gran interés y amplios desarrollos sobre la oferta es el relativo a la posibilidad de su revocación. En efecto, el Decreto Ley 2016-131 de 2016 ha incorporado expresamente en el Code civil algunas normas a propósito. Es por esto que a continuación abordaremos este punto en particular, y sus complejidades.

2. La revocación de la oferta en línea

Refiriéndose a la oferta en línea, el artículo 1127-1 inciso 2 del código civil francés establece que el oferente permanece obligado por su oferta mientras esta se encuentre disponible por cualquier medio electrónico atribuible a él²³. Sobre este punto es importante preguntarse acerca de las implicaciones de esta disposición normativa en materia de revocabilidad de la oferta.

De la simple lectura del texto pareciera quedar clara la vinculación del oferente en línea al contenido de la oferta, lo que invitaría a pensar, de por sí, en su irrevocabilidad. Sin embargo, debe tenerse en cuenta el contexto en el cual el mencionado artículo debe ser aplicado.

Al respecto, el artículo 1116 inciso 2 del código civil francés regula la oferta de derecho común y establece que la revocación de la oferta no podrá ser sancionada con la formación forzada del contrato; por el contrario, la sanción aplicable será la indemnización de perjuicios. Con este artículo, el código civil reformado es claro en consagrar la oferta revocable, entendiendo por esta aquella invitación “de la que el oferente puede desdecirse, independientemente de si su eliminación determina responsabilidad y resarcimiento de perjuicios”²⁴. Por el contrario, la oferta irrevocable es aquella que “vincula seriamente al oferente, cuya revocación es inane, es decir ineficaz, de modo que si el destinatario llega a aceptarla tempestivamente, se considera celebrado el contrato”²⁵.

Así entonces surgen diferentes interrogantes a la luz de la lectura de los mencionados artículos. En primer lugar, es pertinente preguntarse si la sanción prevista en el artículo 1116 del código civil francés, para la oferta del derecho común, es decir, indemnización de perjuicios, sería aplicable a la revocación de la oferta propuesta por vía electrónica, o si, por el contrario, el inciso 2 del artículo 1127-1 deroga la regla general y establece una norma particular de irrevocabilidad de la oferta, aplicable a los contratos celebrados por vía electrónica²⁶.

Tal como lo mencionamos líneas arriba, el inciso 2 del artículo 1127-1, al establecer que el oferente permanece “obligado” por su oferta, hace énfasis en la vinculatoriedad de la misma, lo que conduce a pensar que este texto establece una verdadera obligación de mantener la oferta en línea, diferenciándose de la regla para la oferta del derecho común. Sin embargo, esta obligatoriedad tiene un claro límite, establecido en el mismo texto normativo, determinado por la disponibilidad en medios electrónicos, atribuible al oferente, que debe caracterizar a la oferta en línea irrevocable. Esto quiere decir que si el oferente retira la oferta de la plataforma, esta ya no será obligatoria, caso que parece ser el más probable²⁷.

Ahora bien, el punto de la revocabilidad o irrevocabilidad de la oferta electrónica presenta cierto grado de dificultad si se analiza a la luz de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico colombiano.

Como se ha resaltado líneas arriba, el código civil colombiano guarda silencio en cuanto a la etapa de formación del contrato. En consecuencia, no se dispone de ninguna norma dentro de nuestro código civil reservada a la oferta y la aceptación, ni al encuentro de voluntades²⁸.

No es el caso del código de comercio colombiano, el cual en su artículo 846 establece las reglas sobre la revocabilidad o irrevocabilidad de la oferta o propuesta: “La propuesta será irrevocable. De consiguiente, una vez comunicada, no podrá retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su revocación cause al destinatario...”.

Como se puede ver, este artículo consagra, en los términos del Maestro Hinestrosa, “una norma del todo imprecisa y confusa. O sea que, tomada al pie de la letra, luego de la declaración genérica y terminante de la irrevocabilidad de la oferta, resultaría permitiendo, de plano, la revocación ad libitum, simplemente con la prevención de la responsabilidad del proponente revocador”²⁹.

El citado artículo 846 claramente encierra una crasa contradicción, habida cuenta de que “es bien sabido que cuando la oferta es irrevocable el oferente que no la mantiene habrá de indemnizar perjuicios, pero con ello no se resuelve el punto básico de la irrevocabilidad, que es el de la inoficiosidad de la revocación, o sea que si el destinatario acepta tempestivamente la oferta revocada el contrato se entenderá celebrado”³⁰.

Para Ospina Fernández, a pesar de la evidente contradicción contenida en la norma, se puede afirmar que esta consagra la irrevocabilidad de la oferta. Para este autor el vigor obligatorio de la oferta establecido al inicio del artículo, cuando afirma que “la propuesta es irrevocable”, es corroborada por el segundo inciso del mismo artículo 846, “al excluir la muerte y la incapacidad del proponente como causales de caducidad de la oferta”³¹.

El Maestro Hinestrosa, por su parte, afirma que, “de todos modos, no sería dable concebir, y menos aceptar, que en el derecho nacional no hay ofertas ‘irrevocables’, pues al tenor del precepto para el oferente nada sería irrevocable, como quiera que en todo caso podría revocar cualquier oferta, y simplemente estaría expuesto (¿o condenado?) a pagar perjuicios, dada la redacción atravesada de aquel”³².

Por su parte, el Estatuto del Consumidor colombiano, Ley 1480 de 2011, consagra una norma relativa a la vigencia de la oferta realizada por medios electrónicos. En efecto, en el literal B del artículo 50 establece que, en el marco de una relación de consumo, es deber del oferente que utiliza medios electrónicos “indicar el plazo de validez de la oferta y la disponibilidad del producto”.

Al respecto vale la pena preguntarse si la obligación de determinar el plazo de validez obliga al oferente a determinar igualmente el plazo de irrevocabilidad, o si dentro de ese plazo de validez la oferta sería irrevocable. En este punto es indispensable diferenciar el plazo de validez del plazo de irrevocabilidad. “El plazo de validez de la oferta es aquel al término del cual la oferta caduca. La oferta dotada de un plazo de validez determinado caduca con la llegada de este término, mientras que la oferta desprovista de plazo de validez determinado caduca al término de un ‘plazo razonable’, el cual es apreciado de manera soberana por parte de los jueces de acuerdo con diferentes parámetros”³³. Mientras que el plazo de irrevocabilidad de la oferta “es aquel a cuyo término una oferta válida puede ser libremente revocada por su autor”³⁴. Esto permite establecer la diferencia entre el plazo de irrevocabilidad y el plazo de validez: “el primero es el plazo al término del cual el oferente puede desvincularse, y el segundo, un plazo que una vez cumplido pone fin a la oferta sin que el oferente deba revocarla”³⁵.

En estos términos podría ser posible que el plazo de irrevocabilidad sea inferior al plazo de validez, nunca superior, ya que la revocación de oferta que ya ha caducado es inconcebible. En este caso el oferente podrá estipular un plazo de irrevocabilidad al cabo del cual la oferta será revocable, pero seguirá siendo válida. Durante el plazo de irrevocabilidad la oferta será irrevocable; y en el lapso comprendido entre la llegada del plazo de irrevocabilidad y la llegada del plazo de validez, la oferta será revocable, y válida. No se puede revocar algo inválido pero, si así se estipula, la oferta válida podría ser revocada.

Así las cosas, el mencionado artículo del Estatuto del Consumidor es claro en relación con la obligación del oferente de estipular el plazo de validez, pero guarda silencio en relación con el plazo de irrevocabilidad, lo que en la práctica puede traer claras diferencias.

Con todo, en materia de revocabilidad de la oferta, una vez citadas las normas vigentes en derecho francés, y expuestas las dificultades del ordenamiento jurídico colombiano, se hace necesario ir a la base y explorar la razón de ser y la justificación de estas normas.

Partiendo por revisar la naturaleza jurídica de la oferta, la doctrina se ha inclinado por otorgarle la categoría de compromiso unilateral de voluntad³⁶. La oferta ha sido tradicionalmente considerada fuente de las obligaciones, en casos como un cuasicontrato, hecho voluntario lícito de la persona que se obliga³⁷, y las más de las veces como un compromiso unilateral de voluntad³⁸. De ahí que la doctrina clásica francesa haya negado la obligatoriedad de todo acto unilateral o unipersonal, como es la oferta, basada en el principio según el cual “nadie adquiere ni pierde un derecho sin su voluntad”³⁹.

Teniendo en cuenta que no existe una norma clara en derecho colombiano sobre la materia, es preciso considerar las exigencias de seguridad jurídica y de justicia en el comercio que deben primar. En consecuencia, tal vez no necesariamente para la oferta de derecho común, donde la libertad debe marcar la pauta, pero sí en materia de contratos celebrados por medios electrónicos, vale la pena tener en cuenta la necesidad de proteger la voluntad de las partes y tal vez consagrar, siguiendo los pasos del ordenamiento francés, la obligación del oferente en línea de mantener la oferta y propender a su irrevocabilidad.

Ahora bien, tratándose del acuerdo de voluntades en línea, estas normas relativas a la oferta vienen a ser complementadas con la normatividad referente a la aceptación en línea. A continuación nos referiremos a ella.

B. La aceptación y momento de celebración del contrato

Al encuentro de la oferta deberá llegar la aceptación para efectos de dar vida al contrato. El nuevo artículo 1118 del código civil francés establece, como expresión del derecho común, que la aceptación es la manifestación de voluntad de su autor de vincularse en los términos de la oferta⁴⁰.

Más adelante, el artículo 1121 establece que se entiende que el contrato se ha celebrado cuando la aceptación ha sido recibida por el oferente, y a renglón seguido dispone que el contrato se entiende celebrado en el lugar donde la aceptación ha sido recibida. En estos términos el código francés se inclina por la consagración de la teoría de la “recepción de la aceptación”.

Los mencionados artículos dan respuesta a la clásica pregunta relativa al momento y el lugar de celebración del contrato. Respuesta que adquiere mayor relevancia para la celebración de contratos a distancia, que es precisamente el caso de los contratos celebrados por medios electrónicos.

Precisamente, la aceptación de contratos electrónicos resulta de la mediación de un sistema informático, lo que, además de imprimirle un carácter inmaterial y sistematizado⁴¹, en la mayoría de los casos hace que se produzca a distancia⁴².

Frente al silencio del código de 1804, la doctrina francesa ha debatido ampliamente sobre el tema del contrato entre ausentes, sin que la jurisprudencia haya aportado una respuesta definitiva o clara. Por un lado, cierto sector de la doctrina había defendido la teoría de la “emisión de la aceptación”, según la cual el contrato se forma en el instante y el lugar en que la aceptación ha sido emitida⁴³ por el aceptante. Otro sector de la doctrina ha defendido la teoría de la “recepción”, según la cual el contrato se forma en el instante y el lugar en que la aceptación es recibida por el oferente⁴⁴. La discusión no paraba ahí, toda vez que para algunos autores el asunto debía ser definido por el juez de conocimiento, lo que en últimas explicaba la variedad de soluciones jurisprudenciales⁴⁵.

El Decreto Ley 2016-131 de 2016 puso fin a esta confusión para la oferta del derecho común al consagrar en el mencionado artículo 1121 la teoría de la “recepción de la aceptación”, estableciendo que el contrato se entiende celebrado en el momento en que la aceptación ha sido recibida por el oferente.

Para el caso de la aceptación en línea, el código francés trae una normatividad particular⁴⁶. El artículo 1127-2 introdujo dos nuevas nociones al panorama de la formación del contrato: principio del “doble clic” y envío de un acuse de recepción.

Este artículo establece: “Para que el contrato se haya celebrado de forma válida, el destinatario de la oferta deberá haber tenido la posibilidad de verificar el desglose de su pedido y el precio total, así como de corregir los eventuales errores, antes de confirmarlo en señal de aceptación definitiva”.

Este primer inciso del artículo 1127-2 es la consagración del sistema de emisión de una aceptación verificada y confirmada, lo cual implica que se protege al aceptante contra los riesgos de error y contra compromisos mal comprendidos⁴⁷. El legislador hace un esfuerzo por ilustrar el procedimiento de la aceptación por vía electrónica. El internauta verifica, corrige y finalmente confirma su pedido. La voluntad del internauta se prolonga en el tiempo para darle así la oportunidad de corregir eventuales errores antes de expresar su aceptación. La ley prevé el caso del clic involuntario o mal hecho y consagra el derecho del cliente a corregir su pedido⁴⁸. En estos términos, el segundo clic del ratón es indispensable para la formación del acuerdo⁴⁹, y solo después de realizado un ejercicio de contraste y verificación entre la información ofrecida por la página y la real voluntad del aceptante este deberá “confirmar su pedido”⁵⁰.

Así las cosas, y de la lectura del artículo 1127-2 inciso 1, se ha entendido que el código civil francés consagra el sistema de emisión de una aceptación verificada y confirmada, lo que implica que se protege al aceptante frente a los riesgos de error y frente a compromisos mal comprendidos. El contrato se forma cuando el destinatario de la oferta realiza el segundo clic. El encuentro de voluntades tiene lugar en el momento en que el aceptante, al cliquear por segunda vez, “confirma” su pedido para expresar su aceptación⁵¹.

En consecuencia, se ha entendido que cuando el legislador afirma, en el mencionado artículo 1127-2, “para que el contrato se haya celebrado de forma válida”, excluye cualquier interpretación contraria, y en consecuencia, de no realizarse este procedimiento, la sanción será la nulidad del contrato⁵².

Adicionalmente el artículo 1127-2 exige el envío del acuse de recepción, haciendo recaer en el oferente la obligación de enviar, por la misma vía electrónica, un mensaje manifestando que ha recibido el pedido en forma debida. En este punto es importante preguntarse si el legislador quiso hacer depender la formación del contrato del cumplimiento de esta forma, y consagrar en consecuencia una “teoría de la información del aceptante”.

A pesar de que para algunos autores este artículo consagra la “teoría de la información del aceptante” para desplazar el momento de la formación del contrato⁵³, afirmar que el contrato se forma con el envío del acuse de recibo traería como consecuencia la potestad, para el oferente, de determinar el momento de celebración del contrato. En otras palabras, el momento de formación del contrato dependería exclusivamente de las maniobras del oferente.

Es por esto que sobre el particular preferimos considerar que el contrato queda perfeccionado cuando se expresa la aceptación, es decir, con la emisión del doble clic, y por tanto el acuse de recibo no se exigiría para que el contrato quede válidamente celebrado. Esto debido a que el artículo 1127-2 inciso 2 establece la obligación, para el oferente, de enviar un acuse de recibo. En efecto, estipula que “el autor de la oferta deberá acusar recibo sin demora indebida”. En estos términos la ley establece, en ese punto, una obligación y no una simple facultad. Por el contrario, si el legislador, en este inciso, hubiera evocado el momento de celebración del contrato, no estaría estableciendo de ninguna manera una obligación, sino una facultad, tratándose de la decisión de celebrar o no un contrato, que siempre será libre, jamás impuesta⁵⁴. En este sentido es posible afirmar entonces que el envío del acuse de recibo por parte del prestador no determinaría el momento de formación del contrato electrónico. Por el contrario, esta forma haría referencia a una simple exigencia relativa al procedimiento contractual que debe estar en concordancia con las disposiciones que protegen al consumidor⁵⁵.

Sin embargo, habida cuenta de la innovación propuesta por el Decreto Ley 2016-131 de 2016, al consagrar para el derecho común la teoría de la recepción de la aceptación (art. 1121), no entenderíamos cómo para el contrato celebrado por medios electrónicos, en el cual, debido a sus particularidades, se ha entendido que el consentimiento merece cierta protección especial, la regla siga siendo la emisión de la aceptación⁵⁶. Claro está que no se trata de una simple emisión de la aceptación, sino que, como lo hemos mencionado líneas arriba, se exige una aceptación verificada y reconfirmada mediante un doble clic. En todo caso se entendería que existe mayor protección con la consagración de la teoría de la recepción de la aceptación que finalmente solo quedó consagrada para el contrato celebrado por medios tradicionales de comunicación.

Ahora bien, para el caso colombiano, el artículo 20 de la Ley 527 del 18 de agosto de 1999 dispone que para establecer el momento de celebración del contrato electrónico las partes pueden convenir el envío del acuse de recibo. Así, si las partes acuerdan que el envío del acuse de recibo será indispensable para la recepción del mensaje electrónico, se considerará que el mensaje no ha sido enviado hasta tanto la otra parte haya recepcionado el correspondiente acuse de recibo.

A propósito vale la pena cuestionarse, en primer término, sobre la conveniencia de dejarle al oferente la responsabilidad exclusiva de determinar el momento de celebración de un contrato. Adicionalmente, teniendo en cuenta la protección que merece el contratante por medios electrónicos debido a las particularidades de esta forma de comunicación, no se considera aconsejable dejar al libre albedrío el respeto de este tipo de exigencias que a la postre tienen como finalidad precisamente proteger la voluntad individual.

Una vez abordado el encuentro de voluntades en línea por medio del estudio de la oferta y la aceptación, a continuación estudiaremos la regulación que trae el nuevo código civil francés a propósito de las formas del contrato electrónico.

II. LAS FORMAS DEL CONTRATO ELECTRÓNICO

El código civil francés, tras la reforma, por fin consagra de manera expresa el principio del consensualismo. Una norma sobre el particular había sido echada de menos en el código de 1804, del cual se interpretó que el consensualismo se encontraba consagrado por preterintención, al omitir el antiguo artículo 1108 la forma entre los requisitos de validez del contrato⁵⁷.

Así, hoy en día, el artículo 1172 inciso 1 del Code civil establece expresamente: “los contratos son en principio consensuales”⁵⁸. Luego, en el inciso 2, dispone: “Por excepción, la validez de los contratos solemnes es subordinada a la observación de formas determinadas por la ley, a falta de las cuales el contrato es nulo, salvo posible regularización”. Y en su último inciso consagra nuevamente los contratos reales al establecer que “la ley subordina la formación de ciertos contratos a la entrega de una cosa”.

Esta disposición se encuentra enmarcada dentro de una section titulada “La forma del contrato”, que el código de 1804 no traía. El Decreto Ley de 2016 creó esta nueva section relativa a la forma del contrato, compuesta por una subsección de disposiciones generales (entre las que encontramos el artículo expreso de consagración del principio del consensualismo que acabamos de mencionar: art. 1172 del Code civil) y una segunda subsección relativa a las normas propias al contrato celebrado por medios electrónicos⁵⁹.

La creación de una sección independiente, reservada para la forma del contrato, da cuenta de la renovación del papel de la forma en el derecho contemporáneo. Y no solo se le reserva una sección especial (secc. 3), sino que esta se encuentra elevada al mismo rango del de la “Validez del contrato” (secc. 2)⁶⁰.

Sin embargo, valga recordar que el contenido del la mencionada sección, relativa a la forma, desarrolla precisamente el principio del consensualismo. De esta manera se deja claro el carácter excepcional del formalismo, a pesar de que la puesta del acento en él da clara cuenta del papel preponderante que juega la forma en la diversidad de nuevas expresiones propias del comercio jurídico contemporáneo.

A renglón seguido, el código civil francés reserva varias normas a la forma del contrato, entre ellas los artículos 1174 a 1177, en los cuales establece las disposiciones propias de los contratos celebrados por medios electrónicos. En estas podemos encontrar en primer lugar las normas relativas a las formas de validez (A), seguidas por la determinación de algunas formas de protección de la voluntad contractual, para más adelante, a partir del artículo 1363 del mismo código, establecer las normas propias del formalismo de prueba (B).

A. Las formas de validez en el contrato electrónico

El artículo 1172 inciso 2 del código civil francés reformado establece que, por excepción, la validez de los contratos puede estar subordinada a la observación de formas determinadas por la ley, a falta de las cuales el contrato es nulo, salvo posible regularización. Los contratos son solemnes cuando su validez está subordinada a la observación de formas determinadas por la ley⁶¹.

En estos términos, no cabe duda de que en materia de contratos solemnes la omisión de la forma establecida en la ley pone en riesgo la validez del contrato y no su existencia, lo que nos lleva en consecuencia a afirmar que la sanción aplicable sería la nulidad⁶² y no la inexistencia. Inmediatamente el legislador hace referencia a la figura de la regularización y no a la confirmación del contrato, al establecer que ante la omisión de la forma de validez el contrato será nulo, salvo posible “regularización”⁶³.

Ahora bien, una vez se ha hecho referencia a estas disposiciones generales que trae ahora el código civil francés sobre la forma del contrato, es menester revisar la normatividad contenida en el mismo cuerpo normativo a propósito del contrato celebrado por medios electrónicos.

En efecto, el artículo 1174 del Code civil, modificado por el Decreto Ley del 10 de febrero de 2016, admite la posibilidad de utilizar el escrito electrónico en los contratos para cuya validez se exija la forma escrita⁶⁴. De esta manera, consagra el principio de equivalencia, en cuanto a la validez, de los contratos en papel o en soporte electrónico⁶⁵.

Cabe anotar que este reconocimiento se dio de manera previa al Decreto Ley 2016-131 de 2016. Fue en 2004, mediante la citada LCEN, cuando el escrito electrónico fue admitido como forma ad validitatem66. Es posible afirmar que la introducción del principio de igualdad de formas puede tener como efecto una amplificación de la esfera de utilización de los contratos electrónicos, ya que gracias a la LCEN cualquier tipo de contrato consensual o solemne puede, en principio, celebrarse por vía electrónica⁶⁷.

En su momento, y ante el desarrollo de las redes electrónicas, la pregunta que ocupó al legislador principalmente consistía en determinar si el soporte electrónico moderno puede realizar las mismas funciones que cumplía tradicionalmente el soporte de papel⁶⁸, o en otras palabras, si los documentos grabados en cintas magnéticas o en el disco duro de una computadora, o intercambiados a través de redes (particularmente internet), podían recibir el calificativo de escritos⁶⁹.

Evidentemente la respuesta fue afirmativa, puesto que estos interrogantes fueron finalmente resueltos por el legislador francés mediante la consagración del principio de equivalencia funcional del documento electrónico ad validitatem, que hoy se encuentra expresamente establecido en el artículo 1176 del Code civil.

Para el caso colombiano, el artículo 14 de la Ley 527 de 1999 establece el principio de equivalencia funcional ad validitatem entre los escritos en papel tradicional y los escritos en soporte electrónico: “En la formación del contrato, salvo acuerdo expreso entre las partes, la oferta y su aceptación podrán ser expresadas por medio de un mensaje de datos. No se negará validez o fuerza obligatoria a un contrato por la sola razón de haberse utilizado en su formación uno o más mensajes de datos”⁷⁰.

Al respecto, simplemente restaría llamar la atención sobre la conveniencia, en una posible reforma al código civil de Andrés Bello vigente en Colombia, de consagrar el principio de equivalencia funcional ad validitatem en el cuerpo de dicho texto normativo. En pleno siglo XXI es inadmisible que derecho común siga ajeno a este tipo de transformaciones, que sin duda alguna han encontrado en el derecho civil un terreno propicio para su desarrollo.

El principio de equivalencia funcional de validez se ve complementado por la consagración del principio de equivalencia funcional ad probationem, tema en el que nos detendremos en la última parte de este texto, a propósito del abordaje de la prueba electrónica.

B. La prueba electrónica

La ausencia de un instrumentum convencional en los contratos electrónicos hace manifiesta la necesidad de adaptar las reglas del derecho probatorio al documento electrónico⁷¹. Ciertamente la prueba de la expresión de la voluntad de las partes consagrada en un documento electrónico es posible toda vez que el acuerdo está contenido en su totalidad en un soporte inmaterial. La Ley francesa del 13 de marzo del 2000, de “Adaptación del derecho de la prueba a las tecnologías de la información”, y la Ley de Comercio Electrónico colombiana, Ley 527 de 1999, introdujeron la admisibilidad probatoria del soporte electrónico y establecieron su fuerza probatoria.

La prueba escrita ha sido tradicionalmente asimilada a la prueba en soporte de papel, y el papel se ha considerado como el soporte por excelencia de la prueba escrita. Sin embargo, el desarrollo y la innovación de las tecnologías de la información han generado la existencia de nuevos medios de soporte, a los que el derecho probatorio se adaptó.

En efecto, en la mencionada Ley del 13 de marzo de 2000 el legislador francés modificó la redacción de las disposiciones del Code relativas a la prueba, que no se habían tocado desde 1804, modificación que luego fue reiterada por el Decreto Ley 2016-131 de 2016. En virtud de esta, la sección I del capítulo III, del título IV bis del libro III del Code civil vigente, regula “La prueba por escrito”, y contiene la definición legal de documento, dentro de la cual se encuentra comprendido el documento electrónico.

Así, el artículo 1365 del Code civil define la prueba literal o prueba por escrito como “una sucesión de letras, caracteres, cifras o cualesquier otros signos o símbolos dotados de significado inteligible, con independencia de su soporte”. De acuerdo con esta definición, el documento con fines probatorios no exige su configuración material en un soporte de papel, de tal manera que todo tipo de soporte es válido como prueba documental, independientemente de su materialidad⁷².

En consecuencia, es posible afirmar que, con el fin de establecer la equivalencia probatoria entre el escrito en formato de papel y el escrito electrónico, la Ley francesa del 13 de marzo de 2000 determinó que el escrito en formato electrónico hace parte de las denominadas pruebas documentales o escritas.

Así mismo, el artículo siguiente, el 1366 del código francés, establece que el escrito electrónico tiene la misma fuerza probatoria que el escrito en soporte de papel, siempre y cuando pueda ser debidamente identificada la persona de la cual emana y este sea establecido y conservado en condiciones que garanticen su integridad.

Al respecto algunos doctrinantes consideran que esta es una disposición inútil y redundante, toda vez que la prueba documental fue regulada en el artículo anterior con la referencia expresa a que no tiene relevancia el soporte en que se encuentre⁷³. Por el contrario, pareciera que la referida disposición obedeciera a una intención pedagógica del legislador más que a una incoherencia de la ley.

De esta manera el legislador francés consagró expresamente el principio de equivalencia funcional ad probationem entre el documento en papel tradicional y el documento electrónico⁷⁴, y supeditó el valor probatorio del documento electrónico al cumplimiento de algunos requisitos.

Según el artículo 1366 del Code civil, el escrito electrónico se admitirá como prueba en los mismos términos que el escrito en soporte de papel, siempre y cuando sea posible identificar al autor y el documento sea establecido y garantizado en condiciones que garanticen su integridad.

En primer lugar, el artículo establece como condición la identificabilidad del autor del cual emana. Este punto ha sido objeto de algunas críticas en la doctrina, por considerar que el término “émaner”, al cual hace referencia expresa la norma, puede ser fuente de incertidumbre⁷⁵, planteando cuestionamientos como el de a qué autor se refiere: ¿al notario o a quien tiene el control sobre los medios de soporte electrónico?

Al respecto Florence Mas, considera que el actual artículo 1366 se refiere a la identificación del autor del documento electrónico, debiéndose asegurar el respeto de las disposiciones legales, de tal manera que la firma electrónica adjunta en el documento pueda asegurar satisfactoriamente condiciones de confiabilidad y la identificación del autor del documento⁷⁶.

Por otra parte, el documento electrónico debe ser “elaborado y conservado en condiciones adecuadas para garantizar su integridad”. Respecto de esta segunda condición, es el término “intégrité” (integridad) el objeto de controversia. Un sector de la doctrina considera que el término es impreciso en tanto que no se establece cuál es el objeto de la referida integridad.

Por tanto, surge la cuestión de saber si se debe garantizar la integridad del contenido del escrito o del documento electrónico, frente a lo cual resulta evidente que lo importante en materia de integridad es el contenido o mensaje del documento electrónico, ocupando la cuestión relativa a su soporte un lugar accesorio.

Ahora bien, el artículo 1367 del código francés se refiere a la firma electrónica, entendida esta como uno de los elementos constitutivos del documento electrónico en cuanto a la identificación del autor.

Es el caso de comenzar por señalar la ausencia de definición legal de firma en el código civil francés. Doctrinariamente, la firma es concebida como la escritura de un signo que es propio de una persona y que con frecuencia, aunque no exclusivamente, es manuscrito⁷⁷.

Una parte de la doctrina considera que es indispensable prever una definición legal. No obstante, otra parte, minoritaria, considera que preverlo todo es un objetivo imposible de alcanzar, más aún si se tienen en cuenta los caracteres de nuestro sistema escrito, que no puede confundirse con un derecho que contemple y regule la totalidad de las actividades humanas⁷⁸.

Lo que sí es posible es extraer una definición amplia de la firma a partir de las funciones que posee según el artículo 1367 del Code civil. En efecto, la ley le reconoce dos funciones. En primer lugar, la capacidad para identificar a su autor, en segundo término, la manifestación del consentimiento frente a las obligaciones que se derivan de ella.

Por su parte, el artículo 1367 inciso 2 estipula que la firma electrónica consiste en “el uso de un procedimiento de identificación confiable que garantice el vínculo con la persona con la cual se relaciona. Se presume la confiabilidad de este procedimiento, salvo prueba en contrario, cuando la firma electrónica es creada, la identidad del signatario se encuentra asegurada y la integridad del acto es garantizada, en las condiciones fijadas por decreto del Consejo de Estado”.

Así, podría afirmarse que la firma electrónica es la utilización de un procedimiento técnico propio de las tecnologías de la información, que identifica a su autor y manifiesta la apropiación del contenido del documento por el firmante, validando así el acto jurídico⁷⁹. En consecuencia, la firma es una garantía del vínculo existente entre ella y el contenido del documento. Esto implica, además del papel eminentemente probatorio, que la parte tenga pleno conocimiento del contenido del documento, lo cual garantiza, en principio, que ha sido debidamente informada.

Por otra parte, el derecho colombiano consagra en el artículo 243 del código general del proceso el principio de equivalencia funcional ad probationem entre el documento en papel tradicional y el documento electrónico.

En Colombia fue la Ley 527 de 1999, Ley de Comercio Electrónico, la que inicialmente incorporó la admisibilidad y fuerza probatoria de los mensajes de datos en el mismo sentido que el otorgado a los documentos por la ley procesal⁸⁰. Con posterioridad, el principio de equivalencia probatoria fue reiterado con la expedición del código general del proceso, en el cual se incluye a los mensajes de datos dentro del catálogo de los documentos.

De acuerdo con esta normatividad, existe claridad en derecho colombiano sobre la fuerza probatoria de los documentos electrónicos. En este sentido, y aprovechando la experiencia de la reforma al código civil francés, no se entiende cómo no existe actualmente referencia alguna a la prueba electrónica en nuestro código civil. Realmente se echa de menos una disposición sobre el particular en el título XXI del libro cuarto, titulado “De la prueba de las obligaciones”. En este acápite, además de encontrarse la célebre regla de la carga probatoria, en virtud de la cual “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta”, se establecen algunas normas de formalismo probatorio. Por esta razón, en una posible y futura reforma a este cuerpo normativo, en el momento de ocuparse de estas materias, la prueba electrónica deberá ser de obligatoria referencia.

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CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN: CAPACIDAD DE LAS PERSONAS MORALES

ADRIANA M. CELY ^*

Sumario: Introducción. I. El régimen de la capacidad de las personas morales en derecho francés antes y después de su modificación por el Decreto Ley 2016-131. A. La regulación existente antes de la modificación, fuente de inspiración en derecho colombiano. B. La modificación inicial hecha por el Decreto Ley 2016-131. II. Dos años después, segunda modificación hecha por la ley de ratificación de 2018. A. Críticas y posibles impactos de la primera modificación. B. La nueva redacción del artículo 1145 del Code civil, ¿posible influencia para el derecho colombiano? Conclusión. Referencias.

INTRODUCCIÓN

“La disciplina de las obligaciones y en particular la de los contratos, la más estable de todas a lo largo y ancho del mundo, trae consigo el dilema de si ha de ser un solo el régimen de derecho privado, o si ha de mantenerse la dualidad de derecho civil y derecho comercial”, decía el profesor Fernando Hinestrosa en el año 2005^[1], luego de preguntarse si era realmente urgente cambiar el claro, preciso, noble y conciso código de Bello². En aquella época notaba el profesor Hinestrosa que nuestro país no estaba maduro para optar por una reforma que, dado el caso, habría de estar precedida por un estudio minucioso de cada uno de los temas presentes en los diferentes libros que lo conforman. Si a principios del siglo XXI una reforma no era una prioridad nacional³, posiblemente esa circunstancia esté hoy cambiando y en algunos años esta finalmente se dé, máxime luego de la modificación hecha al Code civil francés, fuente de inspiración para nuestra codificación de derecho privado.

La reforma al código civil francés fue operada por el Decreto Ley 2016-131 del 10 de febrero de 2016 (que entró en vigor el 1 de octubre de 2016). Este modificó el artículo 1123 sobre la capacidad al incluir, dentro del código civil, a las personas morales al lado de las naturales, suprimiendo la dualidad entre derecho civil y derecho comercial en la materia.

Inicialmente, el Code civil regulaba únicamente la capacidad de las personas naturales, y dejaba lo relativo a la capacidad de las personas morales al libro II del código de comercio, así como dejaba la regulación correspondiente a las asociaciones a la Ley del 1 de julio de 1901.

La inclusión de la capacidad de las personas morales en el Code civil fue una novedad, pues el derecho civil y el derecho comercial son regímenes tradicionalmente separados en Francia en materia de obligaciones y contratos, como ocurre también en Colombia. Esa separación fue en ciertos aspectos superada con la reforma, pues la capacidad de las personas morales se integró dentro del código civil a partir del año 2016.

La unificación operada por el derecho privado francés no se ha dado por el momento en derecho colombiano, aunque existen serias propuestas doctrinales orientadas a abandonar la división y a unificar las dos disciplinas⁴. El artículo 99 del código de comercio colombiano⁵ trata de la capacidad de las sociedades, y el artículo 1503 y el nuevo 1504 de nuestro código civil (modificado por la Ley 1996 de 2019)⁶ regulan lo concerniente a la capacidad de la persona natural. No entraremos a discutir sobre la oportunidad o no de unificar estos dos regímenes de derecho privado, pero a nuestro modo de ver, si las propuestas de unificación llegan a ser aceptadas antes de efectuarse una reforma al código civil en Colombia, no sería necesaria una regulación conjunta en materia de capacidad, pues el artículo 1504 modificado del código civil dispone:

Son absolutamente incapaces los impúberes. Sus actos no producen ni aún obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores púberes. Pero la incapacidad de estas personas no es absoluta y sus actos pueden tener valor en ciertas circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes. Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.

La última frase resaltada ha existido desde siempre y, en nuestra opinión, se articula perfectamente con el derecho especial relativo a las personas jurídicas, pues remite a él en lo que les corresponde. De manera que existe una disposición del código civil colombiano en materia de capacidad que abarca también a las personas jurídicas, para quienes se remite a la legislación especial sobre el objeto social contenida en el artículo 99 del código de comercio y a lo relativo a los tipos societarios contenido en la Ley 222 de 1995.

Con independencia de la amplitud de una futura reforma de nuestro código civil, y de si esta realiza o no una unificación de regímenes, ya existe en el código civil colombiano una disposición que cobija ambos tipos de personas en materia de capacidad, manteniendo la dualidad legislativa de derecho civil y derecho comercial, en la cual se presentan una regla general dentro del artículo 1503 (“Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”) y una excepción en el artículo 1504 (“Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”), aplicable esta a las personas jurídicas cuyo régimen de incapacidades está ligado al tipo societario y al objeto social, reglamentados en la legislación especial.

Por su parte, el derecho francés ha sido fuente de inspiración para el derecho colombiano desde la ruptura con el régimen español y la posterior admiración que produjo el código de Napoleón no solo en América Latina sino en los países europeos⁷. Este unificó lo concerniente a la capacidad de las personas jurídicas y de las personas naturales en un nuevo artículo 1145. Antes de examinar cómo quedó escrito el artículo sobre la capacidad de esas personas veamos su redacción anterior a la reforma, es decir, en el código napoleónico, y la acogida, críticas y efectos de esta modificación en los dos años siguientes a su promulgación, pues como resultado de las críticas tuvo el legislador francés que intervenir de nuevo y cambiar lo que ya se había cambiado.

I. EL RÉGIMEN DE LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS MORALES EN DERECHO FRANCÉS ANTES Y DESPUÉS DE SU MODIFICACIÓN POR EL DECRETO LEY 2016-131
A. La regulación existente antes de la modificación, fuente de inspiración en derecho colombiano

La capacidad de las personas jurídicas estaba situada en el código civil francés dentro del capítulo titulado “De los contratos y de las obligaciones convencionales en general”, más particularmente dentro de la sección relativa a las condiciones esenciales de validez de las obligaciones. Esa ubicación la heredó el código civil colombiano en su momento, y la mantiene todavía en el artículo 1503, dentro del título dedicado a los actos y declaraciones de voluntad, contenido dentro del libro cuarto, “De las obligaciones en general y de los contratos”.

En su versión anterior a la reforma, el código napoleónico de 1804 trataba de la capacidad de la persona natural en el artículo 1123, en los siguientes términos: “Toda persona puede contratar si la ley no la declara incapaz”.

Una redacción muy concisa y general, así como lo es también la del artículo 1503 colombiano: “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces”.

Al comparar ambos artículos advertimos claramente la influencia del código napoleónico sobre el colombiano, pues ambos artículos tienen, en su brevedad, idéntico contenido, así el vocabulario utilizado varíe ligeramente del uno al otro.

Ahora bien, ¿puede esa influencia persistir luego de la modificación al artículo 1123, operada por el artículo 1145 del código civil francés reformado?

El cambio efectuado al régimen de la capacidad por el artículo 1145 no ha estado desprovisto de tropiezos que han terminado por establecer su redacción actual, pues ese artículo ha sido modificado dos veces: una en el año 2016 y otra en el año 2018.

B. La modificación inicial hecha por el Decreto Ley 2016-131

Con la reforma efectuada en el año 2016, la estructura del código varió y se modernizó frente a la estructura adoptada por los redactores iniciales del siglo XIX. Es así como la redacción del artículo 1145 se amplió, quedando de esta manera:

Toda persona natural puede contratar salvo en caso de incapacidad prevista en la ley.

La capacidad de las personas morales está limitada a los actos útiles a la realización de su objeto, tal y como lo definen los estatutos, y a los actos que les son accesorios, con respeto de las reglas aplicables a cada una de ellas.

La capacidad de las personas está situada dentro de un título ahora llamado “De las fuentes de las obligaciones”, en el subtítulo relativo al contrato y el capítulo destinado a la formación del contrato, particularmente dentro de la sección que trata de los requisitos de validez de los contratos.

Vemos entonces que la reforma adoptó un método que va de lo general a lo particular, al incluir un título que denominó “Fuentes de las obligaciones” dentro del cual, forzosamente, encontramos el contrato; y al tratar el tema general del contrato, obligadamente se cae en la regulación de sus requisitos de validez, entre los cuales siempre ha estado comprendida la capacidad de la persona natural, adicionándose ahora, también, la de la persona jurídica.

Constatamos que esa estructura ofrece una presentación escalonada de los distintos temas que atañen a la materia de las obligaciones y contratos. Esta nueva metodología le permite al jurista ubicar de manera más rápida y precisa los diferentes temas dentro del código.

La nueva estructura del código se presenta entonces más metódica y puntual. En palabras de Savaux, “El código civil francés reformado es el primero en construir así el derecho de obligaciones sobre la oposición de las fuentes y del régimen de las obligaciones, considerada más científica que la del código de 1804”⁸.

Se constata que la reforma mantuvo al interior del artículo consagrado a la capacidad la disposición original del código napoleónico, esto es, una regla general consistente en la presunción de capacidad para las personas naturales (“toda persona puede contratar”), pero aclarando que los destinatarios de esta presunción son efectivamente las personas naturales (cuando la versión original no distinguía según la calidad de las personas destinatarias). Por otra parte, el artículo 1145 actualizó la redacción al cambiar la expresión “si la ley no la declara incapaz” por “salvo en caso de incapacidad prevista por la ley”, lo que en el fondo significa lo mismo, siendo únicamente la forma lo que varió en este punto.

Hasta acá el artículo 1145 del código francés sigue siendo cercano a la normativa colombiana, especialmente al artículo 1503 de nuestro código civil que establece: “Toda persona es legalmente capaz excepto aquéllas que la ley declara incapaces”. El código colombiano expresa también una presunción general de capacidad en la primera parte de la disposición, sin distinguir a las personas destinatarias, tal y como lo hacía antes el código de Napoleón, y afirma, como lo hace el código francés, una única excepción a esa presunción que es la regla general: cuando la ley declare que alguien sea incapaz.

El verdadero cambio operado por la reforma al código francés de 2016 aparece en el artículo 1145 inciso 2,

el cual trae algo nuevo, consistente en una disposición específica para las personas morales: “Una de las mayores innovaciones efectuadas por el Decreto Ley 2016-131 del 10 de febrero de 2016 consistió en introducir, dentro del código civil, una regla concerniente a la capacidad jurídica de las personas morales”⁹.

Es así como, después de establecer en el inciso 1 la regla para las personas naturales, el inciso 2 se refiere a las personas morales (o, mejor, se refería a ellas) de este modo: “La capacidad de las personas morales está limitada a los actos útiles a la realización de su objeto, tal y como lo definen los estatutos, y a los actos que les son accesorios, con respeto de las reglas aplicables a cada una de ellas”.

La redacción de este inciso relativo a las personas morales (entre las cuales están tanto las sociedades comerciales como las civiles) levantó tantas críticas en el medio jurídico francés que terminó siendo modificada tan solo dos años después de su promulgación¹⁰.

II. DOS AÑOS DESPUÉS, SEGUNDA MODIFICACIÓN HECHA POR LA LEY DE RATIFICACIÓN DE 2018

La modificación operada en 2016 que incluyó a las personas jurídicas dentro el código civil estableció para estas una regla contraria a la existente para las personas naturales. En el caso de las personas morales, la capacidad no se presume ni es absoluta. Será una capacidad limitada “a los actos útiles a la realización de su objeto, tal y como lo definen los estatutos, y a los actos que les son accesorios, con respeto de las reglas aplicables a cada una de ellas”. Lo que equivale a decir que la reforma estableció una incapacidad de principio para las sociedades a la hora de celebrar actos que no sean útiles a la realización de su objeto social¹¹.

La reforma acogió así la posición de Cozian, Viander y Deboissy¹², quienes buscaban que se reconociera que el contrariar el interés social podía ser una causa general de incapacidad para las sociedades. Si, en principio, esa referencia al interés social como límite general a la capacidad de las personas jurídicas no es incompatible con el derecho societario, la redacción del inciso fue tan poco afortunada que ha sido considerada por algunos como incompatible con el derecho societario, pues el código civil presentó una regla general en unos términos difícilmente conciliables con el derecho especial de las sociedades. En efecto, la regla presentada en el artículo 1145 inciso 2 parece añadirse a los diferentes límites previstos fuera del código civil para cada tipo de persona jurídica, pero sin substituirse a ellos, porque al mismo tiempo se indica que, al final de cuentas, se deben aplicar las normas especiales¹³.

Algunos autores estiman que la reforma a la capacidad de las personas morales operada en 2016 fue precipitada, como lo demostraría el hecho de que la redacción finalmente adoptada no aparece en el proyecto de decreto ley difundido en 2015^[14]. La razón de este inciso 2, de acuerdo al reporte presentado por el Presidente de la República sobre el artículo 1145, fue más bien la de “responder a las solicitudes de los medios económicos”, sin ninguna otra precisión. Esa evocación de medios económicos crea cierto halo de misterio sobre este inciso, que posiblemente apuntaría al éxito del lobby de algunos grupos empresariales más que al de algunos juristas, ya que el resultado en la redacción fue realmente poco afortunado dada su falta de claridad y de precisión jurídica, particularmente en lo que atañe a los actos útiles y accesorios con respecto al objeto social.

A. Críticas y posibles impactos de la primera modificación

Una lectura sistemática de las normas del código francés en materia de contratos hacía resaltar una posición más bien ventajosa para las sociedades. En efecto, al limitar la capacidad de estas para contratar a la valoración sobre la utilidad de los actos con respecto a la realización de su objeto social (“La capacidad de las personas morales está limitada a los actos útiles a la realización de su objeto, tal y como lo definen los estatutos, y a los actos que les son accesorios, con respeto de las reglas aplicables a cada una de ellas”) les abrió la puerta para que pudieran desvincularse de compromisos jurídicos adquiridos con el argumento de que estos finalmente no eran útiles a la realización de su objeto social. Y si se tiene en cuenta que el efecto de esa incapacidad es la nulidad relativa¹⁵, el criterio de utilidad del acto lo que hizo fue generar un desequilibrio entre los cocontratantes en beneficio de la persona moral, pues la nulidad relativa es una regla que tiene por único objeto la preservación de un interés privado, es decir, el de la persona jurídica, sin detenerse a considerar el interés de su cocontratante (él si capaz de contratar), y pudiendo ser alegada solo por la parte que la ley protege, esto es, por quien era incapaz para contratar (vale decir, por la propia persona jurídica)¹⁶.

Una vez obligada la persona moral en virtud de un contrato, tendría la posibilidad de alegar la nulidad relativa del mismo bajo el criterio de la utilidad, criterio que resultaba ser subjetivo si se tiene en cuenta la redacción del artículo, pues dejaba a la apreciación de la sociedad, y en últimas a la apreciación del juez, el establecer si el acto era o no útil a la realización del objeto social. Un acto que se inserte dentro del objeto social puede ser considerado inútil a posteriori para la sociedad, una vez se verifiquen los resultados del mismo –por ejemplo, por las condiciones desfavorables para esta última, o porque los resultados no fueron finalmente los esperados–, y ser declarado nulo en virtud del criterio de la utilidad. Todo depende de la manera como esta sea apreciada, apreciación que no está prevista en la redacción del artículo, dejando al arbitrio de la parte interesada, y en últimas del juez, la manera de efectuar el control. La pregunta que surge es si la utilidad debe verificarse antes de celebrar el contrato o después¹⁷. La respuesta a este interrogante no es clara. ¿Se trata de una apreciación estricta y realista de la utilidad o de una apreciación más amplia e hipotética?¹⁸. Tampoco es claro. La redacción de la norma obliga, según algunos, a una valoración subjetiva de la causa del contrato celebrado por la sociedad, pues mediante la búsqueda de la utilidad del acto para la sociedad se entra necesariamente en una valoración –subjetiva– de una causa-contrapartida, que no es otra cosa que la causa del contrato¹⁹ (criterio por lo demás abandonado en la reforma al derecho francés, pero que regresa de nuevo a través de ese criterio de utilidad).

Por otro lado, la redacción del inciso en examen remite a la imprecisa y ambigua noción de “actos accesorios”. ¿Accesorios a qué? ¿A los estatutos o al objeto social? Y si el acto accesorio es en sí mismo inútil a la realización del objeto social, ¿puede ser anulado a pesar de su accesoriedad? ¿Se podría aplicar el criterio de utilidad también a los actos accesorios?

Estos múltiples interrogantes condujeron a cuestionarse sobre la viabilidad de la nueva disposición.

La sumisión de la capacidad contractual a la doctrina utilitarista de los “medios económicos” establece, por su ambigüedad, una incertidumbre que es fuente de inseguridad jurídica. Y la remisión a los “actos accesorios” es, por su parte, igualmente ambigua e incierta.

La ley de ratificación del 20 de abril de 2018 tuvo en cuenta esas dificultades y rectificó en consecuencia la redacción del artículo 1145, modificando de nuevo su contenido.

B. La nueva redacción del artículo 1145 del Code civil, ¿posible influencia para el derecho colombiano?

Ante tal confusión, el legislador francés prefirió abandonar completamente una regulación de la capacidad de las personas morales dentro del código civil y remitir esa reglamentación a la ley especial.

El artículo 1145 ratificado por la ley de ratificación del 20 de abril de 2018 quedó definitivamente redactado en estos términos:

Toda persona natural puede contratar, salvo en caso de incapacidad prevista por la ley.

La capacidad de las personas morales está limitada por las reglas aplicables a cada una de ellas.

El código civil francés realizó de este modo una remisión definitiva a la legislación especial en materia de sociedades. Operó una modificación en la forma, pero no en el fondo de lo que establecía inicialmente el código napoleónico, ya que desde el comienzo lo concerniente a la capacidad de las sociedades ha estado regulado por la legislación especial, particularmente por el principio llamado de la especialidad, y no por el derecho civil. Al punto de que algunos autores se preguntan si ese inciso 2 es realmente útil o no²⁰, pues no añade nada a la capacidad de las personas jurídicas ni fija para ellas ninguna regla general que pudiera ser eventualmente interesante para llenar vacíos con el derecho común. Remite entonces a consultar el derecho de sociedades que, en realidad, nada dice en materia de capacidad, salvo en materia de limitación de las facultades de los administradores societarios.

¿No habría sido mejor regresar a la regla contenida en el artículo 1123 del código de 1804, según la cual toda persona es capaz salvo incapacidad prevista en la ley?²¹. Esto lo que refleja, en últimas, es la gran calidad y suficiencia de los artículos iniciales establecidos en el código napoleónico.

Las reglas en materia de sociedades expresan lo que se conoce como el principio de la especialidad, que delimita el radio de acción de los administradores societarios. De acuerdo con el principio de la especialidad, las personas jurídicas son creadas para alcanzar los fines que sus fundadores han previsto perseguir o desarrollar, para lo cual se les otorga la personalidad jurídica. Y esos fines están establecidos en el objeto social, dentro de los estatutos.

Los administradores societarios están, en consecuencia, obligados a limitarse al programa fijado por los socios dentro de los estatutos (en el entendido de que ese programa puede efectivamente ser cambiado en cualquier momento respetando las normas sobre mayorías); y, de llegar aquellos a actuar por fuera del marco de acción estatutariamente permitido, dichos actos serían ultra vires y, en consecuencia, nulos²². El límite que representa el objeto social delimita el radio de acción de la propia persona jurídica mediante las facultades estatutarias de sus representantes. Es por ello que el objeto social impone una limitación a la capacidad de la persona jurídica²³. De hecho, es lo que establece el artículo 99 del código de comercio colombiano:

La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.

Para algunos doctrinantes, la inclusión de un principio general en derecho francés, válido tanto para personas naturales como morales, habría sido finalmente útil, ya que las normas especiales en materia de sociedades nada dicen sobre la capacidad de estas²⁴, pues el otorgamiento de la personalidad jurídica es suficiente para que la persona moral sea plenamente capaz, así se le impida ejercer ciertos actos. Bajo esa óptica, para algunos²⁵, más que como un límite a la capacidad, el principio de la especialidad puede ser visto como un límite a los poderes del representante legal, en el sentido de que este no puede comprometer a la persona jurídica por fuera de lo que establece el objeto estatutario, salvo ciertas excepciones conducentes a reconocer la buena fe de terceros cocontratantes de acuerdo a la forma societaria de que se trate²⁶. La posible influencia para el derecho colombiano radicaría más en la rectificación a la modificación inicial en materia de capacidad realizada por la ley de ratificación del 20 de abril de 2018 que en la modificación en sí misma, operada por el Decreto Ley 2016-131: en Colombia cabría considerar la posibilidad de, primero, establecer una mejor estructura para nuestro código civil, que permita tener una mejor legibilidad de las normas, y, segundo, concretamente en materia de capacidad, mantener el articulado actual.

CONCLUSIÓN

El Code civil rompe con una tradición metodológica consistente en mantener separadas las dos vertientes del derecho privado: el derecho civil y el derecho comercial, en materia de capacidad. Al unificar la capacidad de las personas naturales y las personas morales en un mismo artículo (art. 1145 del código civil reformado), el derecho francés adopta la propuesta metodológica de la unificación, planteada asimismo por una parte de la doctrina colombiana. La regulación de la capacidad de las personas, unificada dentro del código civil, podría eventualmente ser fuente de inspiración para una futura modificación del régimen colombiano que quiera superar la tradicional división y unificar el derecho privado en una misma codificación. ¿El momento de reformar habrá llegado? ¿El régimen jurídico de la capacidad de la persona moral tendría que ser reformado? La respuesta la dará realmente la necesidad, y no podemos afirmar que esta exista actualmente. ¿Será necesario unificar el régimen de la capacidad de todas las personas, naturales y jurídicas, dentro del código civil? La redacción actual del artículo 1504 del código civil colombiano nos parece afortunada al disponer que, además de las incapacidades propias de los impúberes y de los menores púberes, hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos, disposición perfectamente armónica con el derecho especial, en particular en lo relativo al objeto social y las distintas formas societarias.

En definitiva, el otorgamiento de la personalidad jurídica es suficiente para que la persona moral sea plenamente capaz, de manera que razonar en términos de capacidad o incapacidad para la persona jurídica no tiene finalmente mucho sentido, pues siendo esta plenamente capaz, lo que limita la validez de sus actos no es tanto su capacidad como lo establecido por las normas especiales que rigen cada tipo societario y las facultades dentro de las cuales ha obrado su representante legal para obligarla.

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LA SUPRESIÓN DE LA CAUSA EN EL DERECHO FRANCÉS, ¿UN MODELO PARA UNA FUTURA REFORMA DEL DERECHO COLOMBIANO?

JORGE I. HERRERA MORENO ^*

Sumario: Introducción. I. La supresión de la causa en la reforma del derecho francés de los contratos. A. Las vicisitudes de la causa en derecho francés hasta la reforma. 1. La trascendencia de la causa en derecho francés. 2. La evolución de la noción de causa en el derecho francés. B. La trascendencia de la causa en derecho francés y en otros ordenamientos. 1. El fundamento causalista de las nuevas disposiciones del derecho francés. 2. La importancia de la causa en otros ordenamientos jurídicos. II. La noción de causa en derecho colombiano. A. La apreciación de la causa en derecho colombiano. 1. La evolución de la causa en derecho colombiano. 2. El resurgimiento de la causa en derecho colombiano. B. El futuro de la causa en nuestro ordenamiento. 1. La posible incorporación de las funciones consolidadas en disposiciones particulares. 2. ¿La preservación de la causa por su utilidad como noción indeterminada? Conclusión. Referencias.

INTRODUCCIÓN

En una futura reforma del régimen general de los contratos en nuestro país, la discusión en torno a la supresión o no de la causa como requisito de validez del contrato estará, sin duda, al orden del día. Históricamente, la causa ha sido presentada como una atenuación al principio del consensualismo, o su criatura¹, pues sin ella este no sería aceptable². En efecto, si el consentimiento basta para obligar a un individuo, es necesario verificar que él lo hace con una justificación o motivo razonables. Como lo indica Claro Solar, “obligarse sin un fin, sin un propósito, no puede ser acto de un ser razonable”³. De origen debatido, la noción de causa fue descrita por el gran jurisconsulto francés Domat en su libro sobre las leyes civiles⁴ y consagrada en el código francés napoleónico de 1804. Desde allí se convertiría en una figura emblemática del derecho civil francés y en un símbolo de la influencia gala sobre los procesos de codificación en países de Europa, del Medio Oriente y de América Latina⁵. Andrés Bello la incorporó en su obra y, a diferencia de lo que ocurre en otros códigos, la dotó de una definición.

Su importancia en la tradición de los países que la acogieron contrasta con el halo de misterio que la rodea y las discusiones inacabables a las que ha dado lugar. En efecto, los autores, al unísono, realzan su carácter inasible, oscuro y confuso debido a la polisemia de la palabra⁶, y discuten acerca de su origen y utilidad. Las discusiones sobre la necesidad o utilidad de la causa tuvieron lugar de antaño. Conocidos son los cuestionamientos de eminentes autores anticausalistas, especialmente a comienzos del siglo XX, que la tildaban de superflua dada la existencia de otras nociones, tales como el consentimiento y el objeto del contrato. A ello se agrega que otros ordenamientos no conocen dicho concepto, así el derecho alemán y el derecho inglés. En nuestro país, los más insignes civilistas han criticado de manera enérgica la teoría de la causa⁷.

A estas discusiones tradicionales se aunaron otras importantes en las últimas décadas en derecho francés debido a la transformación experimentada por la causa en la jurisprudencia. En efecto, fenómeno común a los ordenamientos que adoptaron la causa como elemento de existencia o de validez del contrato, dicha noción se ha renovado y el interés por acrecentar su campo operativo ha sido un rasgo predominante de los últimos tiempos. Paradójicamente, ese interés ha llevado al mismo tiempo a hacer más compleja la noción, lo que en últimas ha sido un argumento adicional en favor de sus detractores para propugnar su eliminación. Esto fue lo que sucedió en derecho francés en los más recientes decenios: el denominado fenómeno de “renovación de la causa” provocó inquietud en términos de inseguridad jurídica al tener el juez en sus manos un instrumento poderoso de intervención en el contrato y, como consecuencia de ello, un orden contractual menos atractivo a la hora de servir de modelo en el contexto de la redacción de proyectos de armonización del derecho contractual europeo, los cuales muestran una tendencia a la eliminación de la causa del régimen general de los contratos⁸. Por lo demás, en Francia subyació a esa discusión un debate ideológico entre quienes defendían a ultranza la libertad contractual para configurar el contenido del contrato, ajena a toda intervención incisiva del juez, y quienes consideraban la causa como uno de los instrumentos para lograr relaciones contractuales más justas. En este contexto la figura fue blanco fácil de críticas en las discusiones sobre la reforma del derecho de contratos y de las obligaciones que se desarrollaron después de la celebración del bicentenario del Code civil en 2004. Su eliminación por medio del Decreto Ley (ordonnance) 131 de 2016^[9] tuvo lugar tras arduos debates en la academia.

En nuestro ordenamiento jurídico, la causa y las discusiones en torno a ella han sido tradicionalmente presentadas tomando como referencia la doctrina y la jurisprudencia francesas y, como veremos, ella también ha experimentado una evolución en la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia. En una visión prospectiva es inevitable interrogarse sobre si dicha institución, en una posible reforma del derecho colombiano –sea que esta se realice aisladamente o en un contexto más amplio de armonización del derecho latinoamericano de los contratos¹⁰– debe tener la misma suerte que tuvo en la reforma del derecho francés o si, por el contrario, ella debe ser defendida y conservada. Se trata, entonces, de cuestionarse sobre los elementos fundamentales que deben ser considerados en un debate de dicha naturaleza teniendo en cuenta la experiencia francesa en ese sentido. Por ello, en primer lugar, es necesario escrutar cuáles fueron el contexto y las razones que condujeron al derecho francés a decidir la desaparición de dicha noción, así como cuáles fueron las repercusiones de su eliminación en el proyecto de reforma finalmente adoptado (I). Luego, en un segundo tiempo, nos ocuparemos del rol que ella ha cumplido en nuestro ordenamiento y, en una visión prospectiva, trataremos de extraer los elementos que deben ser tenidos en cuenta sobre este punto en las discusiones sobre una eventual reforma del derecho de los contratos en nuestro país (II).

I. LA SUPRESIÓN DE LA CAUSA EN LA REFORMA DEL DERECHO FRANCÉS DE LOS CONTRATOS

La causa no sucumbió a los embates que experimentó a principios del siglo XX provenientes de eminentes autores de corriente anticausalista. Ella estaba presente en el Code civil, por lo que la doctrina, teniendo en cuenta los desarrollos jurisprudenciales, precisó su significado y distinguió sus funciones. En cambio, la causa no resistió las críticas en torno a la transformación que experimentó en las últimas décadas en un contexto de elaboración de proyectos de armonización del derecho europeo de los contratos y de competición en torno a la capacidad económica de los ordenamientos jurídicos para atraer la realización de negocios a escala la internacional (A). Los redactores del proyecto definitivo transaron las voces de los que propugnaban la supresión de esa institución emblemática con aquellas que defendían las funciones reconocidas por la jurisprudencia, de tal suerte que, si bien se suprimió la noción de causa, a la vez se reconocieron sus funciones consolidadas en la jurisprudencia en disposiciones particulares. No hay duda de la pervivencia de la causa en los artículos finalmente adoptados en la reforma. Al margen del derecho francés, la causa sigue teniendo importancia en algunos ordenamientos, a pesar de su desaparición en otros países y en los proyectos de armonización en materia contractual (B).

A. Las vicisitudes de la causa en derecho francés hasta la reforma

La causa en derecho francés estuvo marcada por constantes discusiones sobre su significado y utilidad. Baudry-Lacantinerie, en su Manual de derecho civil, resaltaba ya la oscuridad que reinaba en la materia¹¹. Sin profundizar en las discusiones históricas sobre el origen de la causa¹², debemos trazar el contexto en el que la causa fue finalmente suprimida con ocasión de la reforma del derecho francés de los contratos en 2016. Para ello es importante establecer cuál fue el rol asignado a la causa por la jurisprudencia francesa dentro de la teoría general del contrato (1) y cómo dicha noción tuvo transformaciones importantes que, sin duda, fueron uno de los factores que condujeron a su supresión en el régimen general del contrato en la reciente reforma (2).

1. La trascendencia de la causa en derecho francés

La incorporación de la noción de causa en el Code civil de 1804 tiene como fuente la obra de Domat Les lois civiles dans leur ordre natural, publicada de 1689 a 1697^[13]. No obstante, en el derecho civil el origen de la noción no es claro. Para algunos, Domat fue su artífice con base en una interpretación equivocada de los textos romanos, pues este derecho, caracterizado por su formalismo, nunca concibió la causa como un requisito de validez o de existencia del contrato. Por el contrario, según Capitant, la noción de causa tiene su origen en el derecho romano, pues ella “flotaba desde hace mucho tiempo en la atmosfera jurídica”¹⁴, antes de que Domat la expusiera por primera vez en términos claros y precisos. En efecto, si bien el derecho romano no construyó una teoría de la causa, puesto que se evidencia que la palabra causa era empleada en diversos sentidos, a lo que se agrega que no existía un término para designar el fin inmediato pretendido por las partes¹⁵ (causa final), en algunas instituciones los romanos tenían en cuenta la razón que había llevado a una persona a realizar una stipulation, especialmente cuando se trataba de paliar las injusticias derivadas de la suficiencia de las fórmulas solemnes para quedar obligado¹⁶. En cualquier caso, la causa tiene un origen más claro en los canonistas pues, por una parte, estos se interesaron en la apreciación moral de las convenciones, lo cual llevaba necesariamente a tener en cuenta la finalidad de la promesa o de la convención; y, por otra parte, la finalidad de una parte al comprometerse cobraba protagonismo en su sistema, en el que se admitía la suficiencia del consentimiento para obligarse (solus consensus obligat). Los canonistas distinguen así la causa civilis, que designa el hecho generador que constituye la fuente de la obligación, y la causa naturalis, que designa el hecho en vista del cual se asume una promesa. Esta última cobra relevancia porque los canonistas afirman que la promesa depende de la existencia de una causa naturalis17. La causa es concebida por estos “como cortapisa al brocárdico ‘solus consensus obligat’”18. Se admite así la idea según la cual consentimiento basta para obligarse siempre que la promesa repose sobre una causa y, por consiguiente, se consideraba en este período que las promesas que carecían de causa no podían producir ningún efecto¹⁹. Según Capitant, este postulado de la ausencia de la fuerza obligatoria de los compromisos que carecen de causa fue recogido sin dificultad por los civilistas, ya que estas obligaciones les parecían anormales y susceptibles de esconder un fraude²⁰.

El Code civil de 1804 incorporó la causa como una condición de validez del contrato (art. 1108) y tres artículos esbozaron su régimen (arts. 1131-1133), aunque sin definirla; de ahí que haya sido la doctrina de la época la encargada de discutir su alcance y delimitar su contenido. Siguiendo las enseñanzas de Domat, los autores identificaron la noción objetiva de causa, la cual se predicaba no del contrato sino de la obligación de la cual ella era una explicación sicológica, lo que permitía distinguirla del objeto. Mientras que este respondía a la pregunta “¿qué debe el deudor?” (quid debetur?), la causa respondía a la pregunta “¿por qué lo debe?” (cur debetur?)21. Sin embargo, comoquiera que los contratantes pueden orientar su comportamiento por una multiplicidad de razones, la causa se definía como “aquel móvil inmediato al cual el deudor obedece, que debe ser considerado como decisivo y que constituye la causa de su obligación”²². Se trata de una causa abstracta porque siempre es idéntica para un mismo tipo de contrato: en los contratos bilaterales consiste en la obligación del cocontratante²³, en los contratos reales consiste en la entrega del bien realizada al que es obligado a restituirlo; en fin, en los contratos a título gratuito consiste en la mera liberalidad (animus donandi), esto es, en la intención de conferir una ventaja económica al donatario sin recibir nada a cambio.

La dificultad de comprender la teoría de la causa esbozada por Domat fue evidente desde los primeros comentadores del Code civil. Por esto, ella fue precisada, modificada y prolongada posteriormente a través de estudios doctrinales y de la jurisprudencia. En la doctrina, principalmente Capitant, variando la doctrina tradicional, precisó que, en los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación de cada contratante no consiste simplemente en la obligación de su cocontratante sino en obtener la ejecución de la prestación que le es prometida a cambio. Aún más, con base en dicha tesis, Capitant extiende la influencia de la causa a su ejecución pues, según él, la causa juega un papel fundamental hasta tanto el fin jurídico del contrato no haya sido alcanzado, esto es, hasta tanto las prestaciones recíprocas no hayan sido completamente realizadas²⁴. Esta tesis permitía así explicar la correlación o interdependencia que existe entre las obligaciones de cada una de las partes en los contratos sinalagmáticos, específicamente la posibilidad de una de las partes de suspender la ejecución de su obligación hasta tanto la otra parte no ejecute la que le corresponde (excepción de incumplimiento), o de liberarse de su obligación en caso de que la otra parte no ejecute la contraprestación por el acaecimiento de un caso de fuerza mayor (teoría de los riesgos) o en caso de un incumplimiento que le sea imputable (resolución del contrato)²⁵.

En la jurisprudencia, desde el siglo XIX, los tribunales franceses se sirvieron de la causa para apreciar los móviles de los contratantes al momento de celebrar el contrato, con el fin de juzgar la licitud de los acuerdos a la luz del orden público y las buenas costumbres²⁶. Si ese motivo constituía la razón determinante del contrato y era ilícito, la nulidad del contrato debía ser declarada. Los ejemplos más conocidos eran aquellos de la promesa del pago de una suma de dinero hecha a la amante para mantener o continuar la relación adulterina, o del contrato celebrado en vista de la instalación de un prostíbulo. Las críticas de la doctrina no se hicieron esperar, por considerar que en estos casos se confundía la causa con los motivos que llevan a las partes a contratar. En ese contexto, contra una concepción unitaria de la causa²⁷, que evidentemente era frágil teniendo en cuenta la aplicación que de ella hacía la jurisprudencia, Josserand puso de presente que la oscuridad en torno a la noción de causa se debía a que no existía una noción de causa sino que debían distinguirse dos: por un lado, “la causa del código civil, o causa intrínseca, la cual es abstracta y se integra en el contrato del cual ella es uno de ellos elementos constitutivos; y, por otro, la causa impulsiva y determinante, que es, a diferencia de la anterior, un móvil individual, una noción concreta que permanece exterior al contrato y que es, en una buena parte, una creación de la jurisprudencia”²⁸.

Paralelamente se desarrolló una corriente anticausalista que tildaba a la causa de noción artificial, inútil e innecesaria, corriente cuyo más conocido representante fue Planiol²⁹. En efecto, la explicación de Domat, que servía de apoyo a la interpretación del artículo 1131 del Code civil, era incongruente ya que, al caracterizar de manera diferente la causa de cada tipo de contrato (sinalagmático, unilateral y gratuito), la noción perdía su unidad y toda búsqueda de una definición general se tornaba infructuosa, pues era inapta a cobijar esas categorías heterogéneas³⁰. Aunado a ello, consistiendo la causa en los contratos unilaterales en la entrega del bien, era evidente que ella se confundía con un requisito esencial para su existencia. La ausencia de causa no era, por ello, otra cosa que la ausencia de contrato, y en estos casos la causa era entendida en su acepción de causa eficiente. Y tratándose de los contratos gratuitos, la intención liberal o animus donandi no era otra cosa que el consentimiento del donatario para la celebración del contrato³¹. Aún más, como lo reconocieron posteriormente los neocausalistas³², la existencia de una intención liberal pasaba necesariamente por verificar la realidad de los motivos que habían llevado al donatario a realizar la donación, lo cual conducía a negar la existencia de una causa meramente abstracta en estos contratos³³. En realidad, la causa reducía su importancia a los contratos sinalagmáticos. Y si bien ella, a diferencia del objeto del contrato, correspondía a una noción volitiva antes que material, su utilidad se superponía en algunos casos a la de este último, lo que ponía en tela de juicio su necesidad como requisito de validez del contrato.

Pese a las discusiones entre causalistas y anticausalistas, lo cierto es que la causa estaba presente en el Code civil. Por ello, apoyada en la utilización que de la causa hacía la jurisprudencia, la doctrina reafirmó paulatinamente una concepción dualista de la causa, admitiendo la coexistencia de la causa objetiva y de la causa subjetiva y atribuyéndoles a estas campos de aplicación diferentes. Dicha concepción fue ratificada por la jurisprudencia, con lo cual el rol de la causa como instrumento del juez para intervenir en el contrato quedaba claramente delimitado³⁴. Por un lado, la causa objetiva, como había sido presentada por Domat y Pothier –idéntica para un mismo tipo de contrato–, denominada causa inmediata, causa abstracta o causa de la obligación, permitía fundamentalmente verificar la existencia de la causa. Así, en los contratos sinalagmáticos permitía la constatación de una contraprestación para cada una de las obligaciones de las partes. Por ejemplo, en el arrendamiento, la causa de la obligación del arrendatario es el disfrute apacible del bien, mientras que la causa de la obligación del arrendador es el pago del alquiler. Por otro lado, en contraste, la causa subjetiva, denominada también causa concreta o causa del contrato, permitía apreciar la licitud de la causa. La diferencia de las funciones era evidente: mientras la primera permitía la protección de los intereses particulares de los contratantes, pues aseguraba la existencia de una contraprestación, la segunda permitía salvaguardar los intereses del ordenamiento jurídico conforme a los parámetros delineados jurídica y socialmente a través de las nociones de reglas imperativas, orden público y buenas costumbres.

Si, en principio, la aplicación de la causa abstracta, inmediata o abstracta quedaba reducida a los raros casos de inexistencia de una contraprestación, en realidad la Corte de Casación francesa realizó aplicaciones más complejas de la noción. Así, declaró la nulidad del contrato en casos en los que, si bien la contraprestación existía, ella era irrisoria, como en el caso del precio insignificante en un contrato de arrendamiento³⁵, o de la cesión de la participación en una sociedad³⁶. Igualmente, la jurisprudencia francesa consideró en algunos eventos que, tratándose de los contratos a ejecución sucesiva, “la subsistencia de la causa es no solamente una condición de validez, que debe ser apreciada el día de su conclusión, sino también una condición de su perennidad, que puede ser verificada a lo largo de la ejecución”, por lo que la desaparición de la causa durante la ejecución de esos contratos tenía como consecuencia su caducidad³⁷. En suma, a pesar de la claridad aparente de las funciones asignadas a la causa, la jurisprudencia realizaba aplicaciones que suscitaron la inquietud de la doctrina dado su difícil encuadramiento en las funciones delineadas anteriormente. Ello impulsaba a la doctrina a ver en la causa un instrumento que podía ser explotado más allá de sus funciones clásicas. Esto se hizo aún más evidente con la ocurrencia de un fenómeno que la doctrina denominó de transformación o renovación de la causa³⁸.

2. La evolución de la noción de causa en el derecho francés

La renovación de la noción de causa en el derecho francés significó, por una parte, la atribución de nuevos roles y, por otra, la dilución de las fronteras funcionales trazadas entre la causa objetiva o abstracta y la causa subjetiva o concreta.

La transformación o renovación de la causa inició luego de dos sentencias proferidas por la Corte de Casación francesa en 1996. En la primera, la Corte estudió el caso de una pareja que tomó en alquiler 200 videocasetes para comercializarlos entre una población de 1.314 habitantes. El negocio se relevó imposible debido al escaso número de clientes en el mercado. Ante el incumplimiento del pago del canon, el acreedor inició la respectiva acción judicial, ante la cual el arrendatario opuso la nulidad del contrato por inexistencia de la causa. La Corte confirmó la decisión de juez de instancia que acogió dicho argumento pues, dado que “la ejecución del contrato según la economía querida por las partes era imposible”, el tribunal de instancia había correctamente decidido que el contrato estaba desprovisto de causa, ya que había constatado así la “ausencia de una contrapartida real a la obligación de pagar el precio de alquiler de los casetes”³⁹. Se trataba de una aplicación heterodoxa de la noción de causa, toda vez que la Corte tuvo en cuenta en realidad, no el hecho de que no se hubiesen entregado al arrendatario los videocasetes, sino la imposibilidad de alcanzar el fin económico para el cual el arrendatario los había alquilado, dado el insuficiente número de clientes. La Corte parecía así controlar si el contrato celebrado era idóneo para satisfacer el interés económico pretendido por una de las partes, esto es, sus motivos individuales, y ello sin que previamente se hubiese identificado la existencia de un vicio de la voluntad o el aprovechamiento de una situación de dominación. Aunque posteriormente la Corte de Casación francesa en casos análogos volvió a la solución tradicional, afirmando que en los contratos sinalagmáticos la obligación de una de las partes consiste en la obligación contratada por la otra⁴⁰, la doctrina continuó en los años siguientes mencionando las consecuencias de una decisión semejante y resaltando la inseguridad que ella generaba para las actividades comerciales.

La otra sentencia se dio en el ámbito del control de las cláusulas abusivas en relaciones contractuales que no caen en la órbita del derecho del consumo⁴¹. En efecto, la Corte, también en 1996, estudió el caso de una empresa que había enviado una propuesta para una licitación a través del servicio de mensajería rápida y urgente (y, por consiguiente, más costoso) denominado Chronopost. La propuesta fue descartada por su arribo tardío, por lo cual la empresa pidió la indemnización de los perjuicios ocasionados. La empresa postal opuso la cláusula estipulada en el contrato que limitaba el pago de perjuicios al precio pagado por el envío. La Corte reputó no escrita la cláusula argumentando que “la cláusula limitativa de responsabilidad que contradice la obligación esencial del contrato debe ser reputada no escrita, en aplicación del artículo 1131 del código civil”⁴². Como lo veremos, el nuevo artículo 1170 del Code civil conserva una fórmula similar en su redacción. Como lo explica Wicker, “la idea que persigue la solución es que la cláusula que contradice la obligación esencial del contrato atenta contra la causa de la obligación y debe ser erradicada, pues ella retira toda o una parte de la utilidad a la contraprestación convenida”⁴³. Dicho de otro modo, la cláusula que limita la responsabilidad en caso de incumplimiento de la obligación esencial reduce a poco o nada la sustancia de la obligación adquirida y, con ello, priva de causa a la obligación de su cocontratante, toda vez que lo priva de las ventajas que, a cambio de su propia prestación, podía obtener del contrato. La doctrina invoca así un principio de coherencia, porque no es admisible asumir una obligación y, al mismo tiempo, desvirtuarla mediante otras cláusulas que la contradicen. La causa se convirtió así en un instrumento de intervención judicial que permitía controlar la coherencia interna del contrato excluyendo las cláusulas que atentaban contra sus obligaciones esenciales, y, en particular, en un mecanismo de erradicación de las estipulaciones vejatorias o leoninas. Como es evidente, en estos casos no se trataba de garantizar un equilibrio mínimo del contrato por medio de la verificación de la existencia de una contraprestación, sino de excluir una cláusula que causaba un desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes⁴⁴. Obsérvese que, a falta de poder aplicar las reglas del derecho del consumo relativas a las cláusulas abusivas, comoquiera que se trataba de dos empresas, la Corte de Casación francesa creativamente echó mano de los instrumentos del régimen general de los contratos, en el que halló en la causa el medio que, por su carácter indeterminado, permitía infundir un mayor grado de justicia en las relaciones contractuales. La causa devenía así un instrumento privilegiado para lograr un mayor equilibrio en las relaciones negociales, a tiempo que la noción se tornaba más compleja e ininteligible.

En fin, si en principio la constatación de la existencia de la causa tiene lugar ab initio, esto es, en el momento de la celebración del contrato, la jurisprudencia francesa hizo algunas aplicaciones prácticas fuera de ese ámbito temporal. Es el caso de su empleo para explicar la conexidad de los contratos que concurren al cumplimiento de una misma operación económica, esto es, la coligación negocial⁴⁵. Concretamente, ello tenía como consecuencia que la desaparición de uno de los contratos privara a los otros de su causa, lo cual permitía explicar la extinción en cascada de los contratos conexos. Claramente, no se estaba aquí ante la concepción tradicional objetiva de la causa del artículo 1131 del Code civil⁴⁶, que permite verificar la existencia de la contraprestación de la obligación adquirida ab initio, sino ante una concepción más concreta de la misma. Si bien la Corte de Casación abandonó posteriormente el fundamento causal para explicar la coligación de contratos⁴⁷, es importante la mención porque, como veremos posteriormente, la causa ha jugado también un papel relevante en el reconocimiento de dicho fenómeno contractual en el derecho colombiano.

La utilización de la noción de causa comportaba el cumplimiento de nuevas funciones y, de rebote, ello condujo a nublar la distinción entre el rol cumplido por la causa objetiva o abstracta y el de la causa subjetiva o concreta. En efecto, ese cambio de perspectiva se tradujo en sentencias que demostraban una cierta subjetivación de la causa, pues la causa subjetiva o concreta, que en principio permitía solamente apreciar la licitud del contrato, asumía la función de protección de los intereses inmediatos de los contratantes, la cual era tradicionalmente atribuida a la causa en su concepción objetiva o abstracta⁴⁸. Mazeaud, uno de los más fervientes defensores de la transformación de la causa, describía este fenómeno afirmando que la causa no es ahora solamente “garantía abstracta y desencarnada contra los desequilibrios objetivos, es decir, las obligaciones contraídas sin una contraprestación real; ella adquiere una dimensión subjetiva que conduce a aprehenderla como el instrumento de control de la utilidad, del interés del contrato, en consideración de los cuales el contratante se obligó”⁴⁹.

Frente a este fenómeno, la doctrina se dividió entre aquellos que saludaban los nuevos roles asumidos por la causa, que revelaban una utilidad creciente en pro de relaciones contractuales más justas y equilibradas; aquellos que defendían su empleo circunscrito a los roles tradicionales consolidados en la jurisprudencia, y, en fin, aquellos que, apuntalando los argumentos anticausalistas, propugnaban su eliminación por ser ella fuente de inseguridad jurídica en la vie des affaires y un factor de debilidad en el contexto de los procesos de integración del derecho contractual europeo. En realidad, las discusiones en torno a la causa, al igual que aquellas sobre la utilización creciente del principio o de la cláusula general de buena fe, tenían un trasfondo ideológico más amplio. Por una parte, para algunos la transformación de la causa era la proyección de los valores de un renovado derecho de contratos fundado sobre el ideal de relaciones más justas, equilibradas y transparentes. Por otra parte, para una corriente de corte más liberal, esa visión renovada de la causa era percibida como un instrumento que menoscababa la autonomía contractual y autorizaba una intervención indebida del juez en el reglamento de intereses de los particulares⁵⁰.

Simultáneamente, en el año 2004, el Code civil celebró su bicentenario, y con ocasión de ello se alzaron voces proponiendo una reforma y modernización del libro relativo a los contratos y a las obligaciones, el cual no había sido objeto de reformas importantes desde su promulgación en 1804. Esa conjunción de factores condujo a la presentación de tres anteproyectos de reforma. A ello se aunaba un movimiento de armonización del derecho de los contratos de los países europeos con miras a apuntalar su unión económica y política, así como a fortalecer el comercio comunitario y las condiciones de libre competencia mediante de la expedición de reglas transnacionales. En esa coyuntura, la oportunidad de supervivencia de la causa era tenue porque, más allá de las discusiones históricas que la rodeaban, lo que estaba en juego era la consideración del derecho francés como modelo en este proceso de armonización del derecho de los contratos. La causa constituía, sin duda, una desventaja en el contexto de la competencia de modelos jurídicos en Europa. Debido a su polisemia, a su ambigüedad y a su transformación en un instrumento para múltiples fines, la causa estaba llamada a desaparecer. Además, al no ser una noción idéntica y conocida de todos los ordenamientos europeos, su incorporación en un instrumento de aplicación transnacional era poco probable⁵¹. Así las cosas, de los tres anteproyectos de reforma presentados, solamente el dirigido por el profesor Pierre Catala conservaba la noción de causa como requisito de validez del contrato. Los otros dos –el dirigido por el profesor François Terré y el del Gobierno– suprimían la noción y la cambiaban por otras palabras o conceptos (interés, fin). En todo caso, en los tres anteproyectos, la mayoría de las soluciones jurisprudenciales fundadas en la causa eran mantenidas en disposiciones particulares. El proyecto del Gobierno aprobado por medio del Decreto Ley (ordonnance) 131 del 10 de febrero de 2016 siguió esa línea⁵².

B. La trascendencia de la causa en derecho francés y en otros ordenamientos

El destierro de la causa del ordenamiento francés constituye uno de los sucesos notables de la reforma. No obstante, esa frase lacónica oculta las ondas repercusiones que tuvo la causa en la reforma finalmente adoptada, que refrenda la trascendencia de su pasado en el ordenamiento francés actual a pesar de su eliminación (1). En todo caso, en la época actual, la importancia de la causa también se reconoce en otros ordenamientos, como el de Italia o el de Argentina, cuyo desarrollo amerita mención en la reflexión sobre la preservación o no de la causa en el orden jurídico colombiano (2).

1. El fundamento causalista de las nuevas disposiciones del derecho francés

Toda noción jurídica no es valiosa en sí misma sino, y sobre todo, en virtud del rol, la utilidad y las consecuencias que de ella se derivan para la práctica. La doctrina y la jurisprudencia francesas ampliaron el campo operativo de la causa, lo que le permitió salir del estado de inercia en el que se hallaba en su rol tradicional. Además, la evolución del concepto de causa develó transformaciones importantes del derecho contractual, ya que puso de presente los intereses prevalentes del ordenamiento jurídico, los cuales se reflejaron en una sensibilidad creciente a la justicia contractual, el control de las cláusulas vejatorias y el reconocimiento de situaciones de coligación negocial. En efecto, la causa fue la herramienta conceptual que, dentro de la teoría general del contrato, por su ambigüedad a la vez que por su ductilidad, permitió atender esas preocupaciones. Paradójicamente, la metamorfosis del concepto de causa suscitó también nuevas críticas que llevaron al legislador francés a optar por la consagración de soluciones jurídicas más precisas y directas para el cumplimiento de las funciones asignadas a la causa antes de la reforma.

Se puede afirmar así que la decisión de suprimir la causa obedeció tanto a razones de política jurídica como de técnica jurídica. Lo primero, porque se eliminó una noción que constituía fuente de incertidumbre en razón de su carácter proteiforme, el cual le restaba atractividad al derecho francés como modelo para una futura unificación o armonización de los ordenamientos contractuales en Europa. Lo segundo, porque no se prescinde de sus funciones, sino que para cumplirlas se escogen otros instrumentos más precisos y, en principio, más inteligibles. La reforma opta así por recoger de manera directa las soluciones jurisprudenciales construidas sobre la noción de causa hasta ese momento, tanto en su concepción clásica como en la transformación que experimentó posteriormente. Es así como Wicker indica que los nuevos textos “realizan una identificación más inmediata de las soluciones deducidas con mayor frecuencia de la noción de causa, lo cual va en el sentido de una mejor accesibilidad de la ley”⁵³. Todas las disposiciones son consagradas en una subsección denominada “El contenido del contrato”. Esos mecanismos brindan una mayor seguridad puesto que, lejos de querer introducir otras nociones complejas, instauran soluciones precisas. Sin ánimo de ahondar en cada una de ellas, es necesario mencionarlas para resaltar su correspondencia con los desarrollos de la causa presentados en las primeras líneas de este trabajo.

En primer lugar, el artículo 1169 del Code civil preceptúa hoy que “Un contrato a título oneroso⁵⁴ es nulo cuando, al momento de su formación, la contrapartida convenida en favor de aquel que se obliga es ilusoria o irrisoria”. Nótese que la disposición no solamente establece la consecuencia de la teoría clásica de la causa en cuanto a la necesidad de la existencia de una contraprestación, sino que va más allá, pues, acogiendo una comprensión amplia de la causa desarrollada por la jurisprudencia, indica que la contraprestación no puede ser irrisoria. Ello permite sancionar las ventajas prometidas que son insignificantes hasta tal punto que deben ser consideradas inexistentes⁵⁵. Además, también se exige que la prestación no sea ilusoria, lo cual permite sancionar las prestaciones que, a pesar de la aparente utilidad, en realidad no brindan ninguna ventaja real al contratante. Es el caso del gerente o trabajador de una empresa que, paralelamente, en virtud de otro contrato, asume un compromiso hacia la misma empresa que tiene por objeto obligaciones que él estaba obligado a ejecutar en el marco de la relación contractual previamente establecida. Con claridad, se observa que la concepción clásica de la causa perdura hoy en el ordenamiento francés a través de esta disposición.

Por su parte, el artículo 1162 indica que “el contrato no puede derogar el orden público ni por sus estipulaciones, ni por su finalidad, ya sea que esta última haya sido o no conocida por todas las partes”. Se trata, con evidente nitidez, de una aplicación de la causa subjetiva o concreta, pues tiene en cuenta los móviles buscados por una o ambas partes al momento de la celebración el contrato. Nótese que si bien en el derecho colombiano es un principio asentado que la causa ilícita es solamente causa de nulidad cuando el motivo ilícito es conocido por las dos partes⁵⁶, la mentada disposición consagra una regla diferente toda vez que el contrato es susceptible de anulación aun en caso de que el motivo ilícito no sea conocido sino por una sola parte. Esta regla consagra la evolución de la jurisprudencia francesa sobre este punto en las últimas décadas⁵⁷.

En lo concerniente al control de las cláusulas abusivas que, como vimos, fue uno de los factores de transformación de la causa en época reciente, encontramos dos disposiciones que consagran una evolución importante del derecho francés en la materia. Así, el artículo 1170 introducido en la reforma indica que “Toda cláusula que priva de su sustancia a la obligación esencial del deudor se debe reputar no escrita”. Se trata de la causa, no en su sentido primigenio, sino en el de una de las aplicaciones renovadas que realizó la jurisprudencia en la famosa sentencia Chronopost, como se puede deducir de la comparación de la letra del artículo con la ratio decidendi de la sentencia de ese caso⁵⁸. Esta disposición ha sido objeto de fuertes críticas porque el alcance de dicha fórmula es todavía objeto de discusiones y, por su amplitud, es un instrumento poderoso –y para algunos “peligroso”– en manos del juez. Por su parte, el artículo 1171 consagra la misma sanción para las cláusulas que, insertadas en un contrato de adhesión, crean un desequilibrio significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes⁵⁹. Dicha disposición de la reforma rompe con la concepción clásica del Code civil, la cual se cimentaba sobre la igualdad y el consentimiento libre y pleno de los contratantes para excluir un control generalizado del equilibrio del contrato⁶⁰.

En fin, debemos mencionar sucintamente el artículo 1886^[61] relativo al fenómeno de coligación, con respecto al cual, naturalmente, no existía ninguna disposición especial en el Code civil, razón por la que, en una época, la conexidad entre varios contratos fue reconocida a través de la noción de causa⁶². Dicha disposición establece que cuando en el marco de una pluralidad de contratos enderezados a la realización de una misma operación económica uno de ellos se extingue, ello tiene como consecuencia la caducidad de los contratos cuya ejecución se tornó imposible debido a ese hecho y para los cuales el contrato extinguido era una condición determinante del consentimiento de la otra parte. Como se ve, la disciplina jurídica de las situaciones de coligación negocial es plasmada directamente, sin necesidad de nociones intermedias. La causa pierde así toda relevancia sobre este punto.

En definitiva, la concepción primigenia de la causa, a la que subyace la exigencia de una justificación o motivo razonable de parte de quien se obliga, así como sus desarrollos más importantes generados durante sus dos siglos de existencia, que impidieron su anquilosamiento pero no su desaparición, fueron integrados en la reforma. Lejos de sacralizar la palabra, el legislador francés consagró –sin mencionarla– a través de reglas particulares sus funciones consolidadas en la jurisprudencia de la Corte de Casación. Claramente, su espíritu pervive en varios artículos de la reforma, sin que esto haya, por supuesto, satisfecho las voces que propugnaban su conservación, las cuales lamentaron que, “venida de lo profundo del tiempo, moldeada por nuestros mejores jurisconsultos, la causa desaparece en razón de aquello que habría debido dictar su conservación: su edad, su madurez”⁶³. No obstante, como muchos autores lo han afirmado, la palabra desapareció pero la cosa subsiste⁶⁴. Sin duda las nuevas disposiciones no están exentas de críticas, y su alcance y contenido será objeto de discusión, como sucedió en tiempo pretérito con la causa. De cualquier manera, la experiencia francesa constituye un punto de referencia para las discusiones que puedan probablemente presentarse en Colombia en un futuro, en un contexto de reforma del derecho de los contratos. Sin embargo, para evitar una visión monocular, es importante reconocer también el papel que la causa desempeña en otros ordenamientos.

2. La importancia de la causa en otros ordenamientos jurídicos

No cabe duda de que la reforma del derecho francés reafirma la tendencia a la desaparición de la causa de los ordenamientos jurídicos y de los proyectos de armonización en materia de contratos. Así, la causa fue suprimida del código civil peruano de 1984, el cual exige para la validez del contrato –aparte de los requisitos relativos a la capacidad, el consentimiento y el objeto– un fin lícito (art. 140). Ella tampoco se encuentra en el código civil de Paraguay (1985), en el código neerlandés (1992) ni en el código de Brasil (2002). Los proyectos más conocidos de armonización del derecho en materia contractual no mencionan la causa. Nos referimos a los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, al Marco Común de referencia para el derecho privado europeo (DCFR), al Código Europeo de los contratos de la Academia de Iusprivatistas Europeos, y a los Principios Unidroit. Esto puede explicarse en razón de la heterogeneidad de las teorías de la causa en los ordenamientos europeos en los que existe. Se ha afirmado en ese sentido que “la diferencia de ideas acerca de la causa justifica ampliamente la escogencia de no referirse a dicho elemento en la elaboración de codificaciones destinadas a tener una aplicación transnacional”⁶⁵. Por lo demás, sabido es que importantes ordenamientos europeos no conocen la noción de causa, en particular el derecho alemán y el derecho inglés. No obstante, en estos las funciones tradicionales relativas al control de la existencia de una contraprestación en los contratos sinalagmáticos y a la apreciación de la licitud del contrato son realizadas por medio de otros instrumentos jurídicos que tienen en cuenta, en todo caso, la finalidad de las obligaciones contraídas⁶⁶.

No obstante, para marcar un contraste con esa tendencia que muestra el declive de la causa en los ordenamientos civiles cabe mencionar lo que ha sucedido en el derecho argentino y en el derecho italiano. En cuanto al primero, el código civil y comercial –que entró en vigencia en 2015– preserva la causa como condición de formación del contrato y la define, con respecto al acto jurídico, como “el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad”. Y agrega que “También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes”. La causa así entendida permite tomar en cuenta intereses particulares de las partes cuando ellos han sido integrados expresamente al acuerdo o, si esto no ha ocurrido así, cuando lo han sido tácitamente siempre y cuando estos sean esenciales para ambas partes. Por su parte, en el título relativo al contrato, el código argentino le confiere a la causa un alcance temporal más amplio que el tradicional –que la circunscribe a su existencia ab initio, al indicar que la “causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución” (art. 1013)–. La causa lícita es igualmente sancionada (art. 1014)⁶⁷.

La experiencia italiana es igualmente significativa comoquiera que ella advierte en nuestros días un resurgimiento importante de la noción de causa⁶⁸. Anotemos primeramente que el codice civile de 1942^[69] consagró la causa como uno de los requisitos del contrato (art. 1325). Aunque no la definió, teniendo en cuenta el informe que acompaña al codice civile70, así como la obra del del gran jurista Emilio Betti, la noción de causa fue entendida como la función económico-social que cumple el contrato. Contrariamente a las teorías que buscan la justificación del contrato en la finalidad perseguida por los contratantes, en esta teoría el contrato se justifica en la medida en que realice una función social reconocida por el orden jurídico. Ella es también denominada causa típica, puesto que es idéntica en todos los contratos que pertenecen a la misma categoría⁷¹. La causa cumple, entonces, una función de individualización de los tipos legales. Si el acuerdo no encaja en esos esos tipos legales, el artículo 1322 inciso 2 prescribe que el contrato debe estar enderezado a realizar intereses merecedores de tutela de conformidad con el ordenamiento jurídico.

La teoría funcionalista de la causa se enuncia hasta nuestros días en jurisprudencia y doctrina. No obstante, lo cierto es que la doctrina italiana, en los años que siguieron a la expedición del código civil, realizó críticas importantes, en particular dirigidas a resaltar la poca utilidad práctica de dicha concepción. En efecto, esta concepción abstracta menguaba la utilidad de la causa comoquiera que, si el acuerdo concluido por las partes se engastaba en uno de los moldes de las figuras típicas, bastaba dicha constatación para afirmar su validez⁷². Nótese, además, que los intereses concretos de los sujetos negociales no eran tomados en cuenta bajo dicha construcción. Así las cosas, la doctrina posterior pensó la causa de manera diferente. En particular, Ferri identificó la causa con una función no social sino individual y con la idea de una causa no abstracta sino concreta, y la definió como la función económico-individual que cumple el contrato⁷³. Esta concepción de la causa, denominada causa concreta, ha sido definida como los intereses que el contrato concluido por las partes se dirige en concreto a realizar”⁷⁴, o bien como los intereses que son la específica razón justificativa de un determinado contrato⁷⁵. Ella ha cobrado relevancia en las últimas décadas debido a que, tras decenios en los que la jurisprudencia acogió el concepto de causa como la función económico-social del contrato, desde el año 2006 la Corte de Casación italiana la ha entendido como la causa concreta del contrato. En particular, en una sentencia hito definió la causa como “el fin práctico del negocio, la síntesis de los intereses que él está concretamente dirigido a realizar”⁷⁶.

La noción de causa concreta permite considerar los intereses concretos perseguidos por las partes al momento de concluir el contrato. No solamente se trata de apreciar si la función económica-individual que cumple es merecedora de la tutela del ordenamiento, sino que, más importante aún, permite considerar la ventaja, provecho o utilidad que persigue cada una de las partes por medio de la celebración del negocio. Por consiguiente, dicho interés debe ser tenido en cuenta no solamente para verificar la realidad de la ventaja que espera recibir el contratante sino, más allá, para salvaguardar el interés de las partes cuando una cláusula o la conducta de una de ellas lo contradice o pone en riesgo su realización. Dicha noción de causa concreta ha sido así utilizada por la jurisprudencia italiana para apreciar el merecimiento de tutela de las cláusulas atípicas insertadas en un tipo contractual particular⁷⁷.

En fin, importa resaltar los puntos comunes sobresalientes del derecho francés antes de la reforma y del derecho italiano de nuestros días. En particular, dejando atrás las concepciones abstractas de la causa, estos dos ordenamientos han dado lugar a valoraciones más concreta de la causa, lo que conduce al mismo tiempo a hacer más operativa la noción. En efecto, las concepciones tradicionales fueron objeto de críticas no solamente en lo referido a la prescindencia de la noción de causa en la teoría general del negocio jurídico o del contrato, sino también en razón de su poca utilidad práctica dado su carácter rígido y abstracto. La doctrina y la jurisprudencia, conscientes de la potencialidad de la noción y de la posibilidad de tornarla más operativa, incitaron su transformación a través de la evolución en su compresión y la asignación de nuevos roles en materia contractual. Dicha renovación condujo a lo que se ha denominado de manera imprecisa la “subjetivación de la causa”⁷⁸, esto es, la apreciación de los intereses determinantes de las partes, no solamente para examinar la licitud del negocio y con ello proteger los intereses generales de la sociedad, sino para el cumplimiento de otros fines que consideran los intereses particulares de los sujetos negociales e implican la intervención del juez en el contrato, tales como la sanción de contratos fuertemente desequilibrados, la exclusión de cláusulas abusivas o la apreciación de la utilidad económica del negocio. Sin duda, la trayectoria de la causa en estos países constituye un punto de referencia para las discusiones que puedan presentarse en tiempos de voces reformadoras del derecho colombiano o en el marco de los proyectos de armonización del derecho latinoamericano de los contratos. Para ello debemos primeramente reconocer el papel que la causa ha desempeñado en nuestro ordenamiento.

II. LA NOCIÓN DE CAUSA EN DERECHO COLOMBIANO

La jurisprudencia y la doctrina colombiana han seguido la teoría de la causa expuesta en el derecho francés, sin embargo, el camino que ella ha recorrido en nuestro derecho es singular. Sin lugar a duda, se trata de una figura emblemática de nuestro derecho. No obstante, su rol ha sido discreto y, al margen de las críticas conocidas de la corriente anticausalista, ella no ha sido objeto de discusiones importantes en tiempos recientes, lo que no impide reconocer su potencialidad para cumplir funciones diferentes de aquellas que le han sido tradicionalmente atribuidas en nuestro ordenamiento. Así las cosas, es importante en un primer tiempo estudiar el rol que ha desempeñado la causa en nuestro derecho (A). Hecho esto, en un segundo tiempo podremos analizar, con un enfoque prospectivo, la utilidad o no de mantener la noción en una eventual reforma del derecho de contratos en Colombia (B).

A. La apreciación de la causa en derecho colombiano

El código civil colombiano consagra la causa como un requisito de validez del contrato (art. 1502). Sin embargo, a diferencia del Code de 1804, Andrés Bello definió la noción de causa, al parecer tomando como referencia la doctrina francesa de la época, particularmente a Claude Delvincourt⁷⁹. Nuestro artículo 1324 inciso 1 indica: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público”. A pesar de estar así definida, la amplitud y ambigüedad de sus términos conduce a que las discusiones en torno a ella sean las mismas que en otros ordenamientos, y a que el llamado a la doctrina foránea sea frecuente, aún hoy, para explicar su alcance. Al respecto, debemos decir que, siguiendo muy de cerca y de manera constante el derecho francés, la jurisprudencia de la llamada “Corte de Oro” contribuyó a delinear la noción de causa en nuestro ordenamiento, entendiéndola como el móvil determinante que persiguen las partes al momento de celebrar el contrato⁸⁰. Posteriormente, a un desvanecimiento de la noción en las sentencias de la Corte Suprema durante el último cuarto del siglo XX siguió su resurgimiento en el inicio de nuestro siglo, cuando fue empleada para fundar teóricamente situaciones de coligación negocial (1). Solamente una vez trazada la evolución de la causa en nuestro ordenamiento podremos apreciar sus rasgos distintivos y hallar los puntos de diferencia y semejanza con lo sucedido en el ordenamiento francés (2).

1. La evolución de la causa en derecho colombiano

A pesar de la definición de causa que figura en la obra de Bello, la cual hubiese permitido una interpretación original por la jurisprudencia colombiana, lo cierto es que esta ha traído de antaño los aspectos teóricos del derecho francés para darle contenido al artículo 1324 del código civil. Nuestra Corte Suprema ya en una sentencia del 13 de octubre de 1897 traía a colación la teoría clásica de la causa⁸¹. Posteriormente, en franco seguimiento a la jurisprudencia francesa, la Corte de Oro admitió que por causa han de entenderse los móviles determinantes que condujeron a las partes a contratar. Expresamente indica el alto tribunal que la noción de causa consagrada en el artículo 1324 del código civil es aquella concebida por la jurisprudencia francesa luego de la promulgación del Code civil82, la cual se aleja de la teoría clásica expuesta por Domat –la contraprestación que espera recibir cada uno de los contratantes en los contratos sinalagmáticos–, pero no la excluye sino que la complementa⁸³. La definición de nuestro código permitía así cobijar tanto la causa en su acepción objetiva o abstracta como en aquella de causa subjetiva o concreta, la cual se refiere a la intención o móviles determinantes perseguidos por los contratantes, siendo el juzgador quien en cada caso determina cuál de las dos es pertinente aplicar al caso concreto⁸⁴. Además, se excluye toda relevancia de los motivos individuales de las partes⁸⁵.

Ahora bien, a diferencia de la jurisprudencia francesa, la Corte colombiana en sus primeras sentencias no circunscribe la causa subjetiva o concreta a la función de apreciación de la licitud del contrato, sino que tiene en cuenta el interés concreto perseguido por los contratantes para controlar la ejecución efectiva de la contraprestación⁸⁶. Así, en una sentencia del 21 de noviembre de 1935, la Corte estudia el caso de dos personas que se constituyeron fiadores de unos títulos valores (libranzas) girados a favor del Tesoro General (equivalente a la actual DIAN) para el pago de un impuesto de aduana. Dichos títulos valores fueron otorgados por los importadores con el propósito de que las mercancías provenientes del exterior fueran entregadas inmediatamente. Pese a ello, en un primer momento el Tesoro General no los acepta y no entrega las mercancías. Finalmente, estas son entregadas gracias a la mediación de la representación diplomática del país del cual procedían las mercancías. Posteriormente, ante el incumplimiento del pago del impuesto, el Tesoro General incoa demanda de pago contra los fiadores. La Corte la desestima indicando que la obligación contraída por estos tenía por objetivo la entrega inmediata de las mercancías y que, como no se accedió a ello, mal podía ahora demandar su pago a estos, pues esto “pugnaría abiertamente con la equidad y la noción de causa que debe informar los contratos en su celebración, interpretación y ejecución”⁸⁷. En otra sentencia, del 7 de octubre de 1938, respecto de un contrato de permuta en el que las partes se habían obligado a liberar los bienes inmuebles permutados de las hipotecas que los gravaban, la Corte indica que el móvil de las partes era la cancelación de las hipotecas, el cual hacía parte de la esencia del contrato. El incumplimiento de dicha obligación por una de las partes daba lugar, entonces, a la resolución del contrato por incumplimiento⁸⁸.

La Corte en estas sentencias parece emplear la causa según una función original, pues ella permite tener en cuenta los móviles determinantes de las partes para verificar si la ejecución del contrato permitió alcanzarlos. En los casos mencionados precedentemente se trataba del afianzamiento de unos títulos valores con el objetivo de que se entregaran inmediatamente las mercancías y del levantamiento de las hipotecas de los bienes permutados, respectivamente. Es claro que estos móviles no corresponden a la causa objetiva o abstracta –idéntica para cada tipo de contrato– de los contratos de fianza⁸⁹ y permuta⁹⁰, sino a los intereses específicos que buscaban las partes al momento de concluir el contrato. Dicho entendimiento ampliaba enormemente el alcance práctico de la noción, pues el empleo de la causa subjetiva o concreta no se limitaba a la apreciación de la licitud del contrato –función a la que la circunscribía la jurisprudencia francesa–, sino que permitía tener en cuenta el interés que guio a las partes en la celebración del contrato. Si esta concepción hubiese trascendido en el tiempo, ella hubiese tenido no solamente un carácter novedoso sino además repercusiones prácticas notables.

Sin embargo, posteriormente la Corte Suprema extrapola a nuestro ordenamiento la concepción dual de la causa que había sido decantada por la doctrina francesa de la época, la cual distinguía sus funciones según dos concepciones: en aquella objetiva o abstracta sirve para verificar la existencia de la contraprestación, mientras que en aquella subjetiva o concreta es útil para apreciar la licitud de la operación⁹¹. Se afirma expresamente en sentencia del 14 de julio de 1953:

Los móviles determinantes del acto sirven para conocer si la causa del contrato es lícita o ilícita (Planiol y Ripert, t. 6, n.° 256). En este sentido debe entenderse el concepto de Josserand: “el acto es apreciado en función de los móviles que lo han inspirado y la finalidad que persigue”. Se trata de la calificación de la causa. Su existencia está determinada por la de las recíprocas contraprestaciones. Si hubo precio serio y objeto cierto, la existencia de la causa es evidente; pero se investigan los móviles determinantes para saber si ella fue lícita o ilícita⁹².

En sentencias posteriores, la Corte reafirma la coexistencia de la causa abstracta, que es idéntica en cada categoría de contrato, y la causa subjetiva según la teoría de los móviles determinantes, que es variable y apunta a salvaguardar la moralidad en las relaciones contractuales⁹³. Sin duda, la noción de causa así entendida permitía un delineamiento diáfano de su rol en materia contractual; no obstante, su utilidad práctica se redujo enormemente ya que la causa entendida como la contraprestación del cocontratante es aplicada raramente en la práctica. Muestra de ello es el contraste entre la profusión de sentencias de la Corte Suprema desde los tiempos de la Corte de Oro hasta los años sesenta y su escasez en las últimas décadas del siglo XX, cuando parece perder relevancia al desaparecer de los anales de la Corte.

Sería necesario esperar el comienzo de nuestro siglo para evidenciar un resurgimiento de la causa a través del reconocimiento de situaciones de coligación negocial, que revela –aunque en medida mucho menor si se compara con lo ocurrido en derecho francé– un fenómeno de renovación de la causa en nuestro ordenamiento. Concretamente, la Corte Suprema de Justicia desde 1999, trayendo a colación las enseñanzas de la doctrina foránea, en particular la italiana, ha echado mano de la causa para dar asiento teórico al denominado fenómeno de la coligación negocial⁹⁴. Se trata de una jurisprudencia consolidada, pues ha sido reiterada en sentencias posteriores⁹⁵. Recogiendo la evolución en la materia, en una sentencia del 15 de noviembre de 2017 la Corte afirma:

[La] definición de una coligación depende, entonces, de la existencia de una causa supracontractual relativa a la operación negocial que, en definitiva, persiguen los interesados, claramente indicativa de que los contratos agrupados están llamados a actuar como un todo, y no aisladamente; y del mantenimiento de las causas propias de los convenios añadidos, independientemente considerados, de forma que en relación con cada uno de ellos pueda seguir visualizándose su existencia jurídica autónoma⁹⁶.

Teniendo en mente lo anterior, podemos afirmar que a las funciones clásicas de verificación de la existencia de una contraprestación o de apreciación de la licitud de los motivos de las partes se añade recientemente su utilidad para identificar el vínculo que ata a una pluralidad de contratos que concurren a la realización de una sola operación económica. Es una función atribuida a la causa en el ordenamiento italiano⁹⁷ y que no fue ajena al ordenamiento francés antes de la reforma de 2016. Esta es el rol más preeminente de la causa en la actualidad. Se trata de la causa en una concepción diferente a las tradicionalmente expuestas en la jurisprudencia y la doctrina colombianas. En efecto, en este caso la causa, teniendo en cuenta que la Corte la explica con apoyo en la doctrina italiana, puede ser entendida de manera precisa, como el interés concreto que persiguen las partes en el momento de la conclusión del contrato. Aún más, esa concepción de la causa puede no solamente identificarse en las sentencias relativas a la coligación negocial⁹⁸, sino también en un reciente pronunciamiento en el que la Corte Suprema examinó una solicitud de pago de un seguro por hurto de un automóvil que en el momento del hecho se encontraba bajo la medida cautelar de embargo⁹⁹. En el caso se discutía el alcance de una cláusula que excluía la cobertura de las pérdidas o daños al vehículo cuando este fuera secuestrado, embargado o decomisado. Para descartar la interpretación sugerida por la aseguradora, según la cual la póliza no cubría el hurto cuando el automóvil hubiese sido objeto de una medida de embargo, la Corte indica que “aceptar dicha tesis restaría vigencia a la póliza durante la práctica de un embargo, secuestro o decomiso, inobservando que el robo es uno de los principales motivos que da lugar a la adquisición del seguro”, así como también implicaría “que el deudor perdería la garantía, móvil determinante como cual más para adquirir la póliza”. La Corte agrega que dicha interpretación tornaría vejatoria la cláusula en la medida en que “varios de los fines para los cuales adquirió el seguro terminan siendo frustrados, a raíz de una cláusula de exclusión que ab initio desvirtúa dicho propósito”¹⁰⁰. Aunque la Corte no menciona el artículo 1324 del código civil, el argumento toral es que la interpretación de la aseguradora desvirtuaría –o contradeciría– los móviles determinantes del adquirente de la póliza, lo que corresponde a una apreciación concreta de la causa del contrato.

Acogiendo dicha noción de causa, nuestra jurisprudencia se alinea a la tendencia del derecho francés –antes de la reforma– y del derecho italiano orientada a renovar la noción de causa para resolver cuestiones del derecho contemporáneo de los contratos, en particular por la vía de una apreciación concreta de la causa, la cual, sin duda, tiene un campo operativo más importante que la causa en su sentido meramente abstracto, sea que se entienda esta como la finalidad inmediata que persigue cada contratante, que reside en los contratos sinalagmáticos en la prestación correlativa a la que está obligado su cocontratante y que es idéntica para cada categoría de contrato, sea como la función económico-social reconocida por el orden jurídico que cumple cada tipo contractual. Este panorama de la trayectoria de la causa nos permite apreciar la importancia de la causa en nuestro ordenamiento.

2. El resurgimiento de la causa en derecho colombiano

La experiencia colombiana en materia de causa del contrato es singular. Aunque, a diferencia del código civil francés, Bello consagró una definición de causa, la amplitud de sus términos permitió que la Corte Suprema se inspirará largamente de la doctrina extranjera para fijar su contenido. La definición del artículo 1324 fue así identificada con la teoría de los móviles determinantes desarrollada por la jurisprudencia francesa, sin excluir de su comprensión la teoría objetiva expuesta por Domat. Así entendida, la Corte de Oro le otorgó a la causa un alcance práctico importante, ya que esta era utilizada a efectos de tener en cuenta los intereses particulares de los contratantes. Sin embargo, en la década de 1950, al acoger la concepción dual decantada por la doctrina francesa, la consideración de los móviles determinantes se circunscribió a la apreciación de la licitud del contrato. Así delineadas las funciones, ella perdió relevancia. No obstante, a partir de 1999 dicho concepto resurgió al servir de base teórica al reconocimiento de los fenómenos de la coligación contractual.

Sabido es que los más importantes civilistas de nuestro país retomaron los argumentos clásicos de la corriente anticausalista para relevar la inutilidad de la causa como requisito de validez del contrato¹⁰¹. El Maestro Hinestrosa, por su parte, manteniendo la misma línea desde sus primeros escritos sobre el tema¹⁰², se apoya en la definición de negocio jurídico para negar la utilidad de la causa. Superando la dicotomía entre la tendencia subjetiva, que es aquella finalidad inmediata que persiguen los sujetos, la cual es objetiva, invariable dentro de cada tipo particular¹⁰³, y la tendencia objetiva, que es la causa función, según la cual el negocio debe cumplir una función económico-social reconocida por el orden jurídico, el autor pone de presente que los particulares pueden disponer de sus intereses, pero no lo pueden hacer de manera arbitraria, sino según moldes que el ordenamiento o la sociedad les indican, de tal suerte que “existe una coincidencia entre la finalidad práctica del comportamiento particular y la finalidad que la figura utilizada representa, coincidencia impuesta por el orden jurídico”¹⁰⁴. Por ello, cuando los particulares disponen de sus intereses lo hacen de acuerdo a un tipo legal o social que ha sido reconocido por el ordenamiento jurídico y, por esto mismo, cuando el acto dispositivo satisface dicho modelo, la causa no puede considerarse como un elemento aparte, sino que se identifica con la definición de negocio, de manera que ella no es sino la repetición inútil de este¹⁰⁵. Todas las funciones atribuidas a la causa se hallan, entonces, en la configuración del negocio jurídico que las partes celebraron. Y, por ello, si “no se llega a establecer conformidad entre la definición de la figura y lo que los particulares muestran como ejemplo suyo, es decir, si no recorren a plenitud la respectiva definición, no hay negocio, y su ausencia (inexistencia) no se debería entonces a ‘falta de causa’, sino a la no realización del concreto acto de autonomía”¹⁰⁶.

Ahora bien, a diferencia del derecho francés, en nuestro ordenamiento contractual, aparte de su función clásica de control de la existencia de la contraprestación, ella nunca ha constituido un instrumento que permita asegurar relaciones contractuales más equilibradas o verificar la idoneidad de los contratos para obtener la utilidad económica querida por las partes. Mantenida en el marco de las funciones tradicionales, aparte de las críticas de nuestros autores anticausalistas, la causa, en verdad, no ha sido objeto de debates importantes en el derecho colombiano. Aunque sigue siendo una institución emblemática, su rol en la práctica es discreto y pacífico, sobre todo si se le compara con las vicisitudes que experimentó en derecho francés o con las discusiones de las que es objeto hoy en el derecho italiano¹⁰⁷. Para ser más claros: si en el país galo la causa despuntó por su utilidad para preservar el equilibrio del contrato, en derecho colombiano sus aplicaciones son puntuales y en ningún modo generan un efecto perturbador. Y cuando en Francia o en Italia se le han atribuido funciones que podríamos denominar heterodoxas, pues se alejan de las construcciones generalmente admitidas, la Corte Suprema colombiana solo ha impulsado su renovación en lo que toca con la identificación de la coligación negocial, a semejanza de lo ocurrido sobre este mismo punto en dichos ordenamientos. De cualquier manera, los ordenamientos jurídicos que hemos mencionado, incluido el colombiano, revelan que el paso del tiempo tiende a privilegiar la utilidad práctica de la causa, la cual es más fácilmente alcanzable por la vía de una concepción concreta de la causa.

Si en la hora actual la Corte Suprema solamente la utiliza para el reconocimiento de fenómenos de coligación negocial, no es menos cierto que la experiencia francesa revela la potencialidad de la causa para cumplir funciones diferentes a las consolidadas en nuestra jurisprudencia. Por el momento, sin embargo, la Corte no parece dar muestras de ir más allá, y no se vislumbra su instrumentalización para asegurar una protección de los intereses de las partes en lo relativo al equilibrio contractual, a la exclusión de las cláusulas abusivas o a la coherencia interna del contrato, como sucedió en el derecho francés. Este panorama permite plantear el interrogante sobre la preservación o no de la causa en una visión prospectiva del derecho colombiano.

B. El futuro de la causa en nuestro ordenamiento

La causa es una de las herramientas conceptuales que permite al ordenamiento jurídico definir su relación frente a la disposición de intereses de los particulares. La exigencia conforme a la cual la persona que contrae una obligación lo hace según un motivo razonable, que consiste las más de las veces en recibir algo a cambio, así como la apreciación del interés o de la finalidad que guía a la persona en su quehacer jurídico, está presente en todos los ordenamientos. En efecto, sin importar la latitud, la autonomía contractual no prima de manera irrestricta, sino que está sometida a un control de observancia de la legalidad y, además, a la exigencia de un principio elemental de equilibrio y de justicia contractual. Partiendo de la idea de que las funciones que desempeña la causa en los ordenamientos jurídicos que la contienen son imprescindibles, la pregunta fundamental es aquella orientada a determinar si se debe mantener la causa como aquella noción única pero polifuncional o si, por el contrario, a semejanza el derecho francés, ha de ser sustituida por soluciones precisas en disposiciones especiales. Ciertamente, ello permite en principio una mejor inteligibilidad de las reglas jurídicas (1). No obstante, frente a la imposibilidad de la plenitud de las reglas incorporadas en el ordenamiento jurídico, a semejanza de otras nociones indeterminadas como la exigencia de la buena fe o el respecto de las buenas costumbres, la causa constituye un instrumento maleable en manos del juez, carácter que permite dar respuesta a preocupaciones contemporáneas a través de la resolución de casos particulares. Indudablemente, su fuerza expansiva puede ser a su vez blanco de críticas. Este es uno de los elementos que debe tener en cuenta el legislador para asumir una postura frente a la cuestión planteada sobre la conveniencia de preservar la causa en una reforma en materia contractual en nuestro país (2).

1. La posible incorporación de las funciones consolidadas en disposiciones particulares

El derecho francés y los proyectos de armonización del derecho contractual europeo enseñan que las funciones atribuidas tradicionalmente a la causa pueden ser sustituida por reglas jurídicas precisas en disposiciones particulares¹⁰⁸. Este método tiene una evidente virtud en términos de claridad y accesibilidad para los actores del mundo jurídico, en particular para el juez, que se ve dotado de herramientas precisas para responder a las cuestiones medulares de la contratación moderna a las que hemos hecho referencia en este escrito. De igual manera, esas reglas particulares también traslucen los principios del ordenamiento jurídico que el juez en su quehacer jurídico está llamado a salvaguardar. Claramente, esto no quiere decir que estas disposiciones estén exentas de discusión en su interpretación y su alcance.

La instauración de disposiciones particulares es oportuna tratándose de las soluciones consolidadas en la jurisprudencia con fundamento en la causa. Con respecto a la función de control de la existencia de una contraprestación en los contratos sinalagmáticos, nuestro código de comercio de 1971 brinda un ejemplo en este sentido. En efecto, en el artículo 872 preceptúa que cuando “la prestación de una de las partes sea irrisoria, no habrá contrato conmutativo”. El término “prestación” debe ser entendido en el sentido de integrar cualquier ventaja o beneficio recibido por el cocontratante. Por lo demás, la prestación irrisoria permite cubrir los casos de prestaciones inexistentes o que, aunque en apariencia son reales, en realidad son exiguas o una mera ilusión¹⁰⁹. El ejemplo típico es el de la cesión de una patente que tiene una utilidad escasa o inexistente. Dicha disposición es importante para asegurar la existencia de un equilibrio mínimo entre las prestaciones recíprocas pactadas¹¹⁰. Una regla semejante podría ser retomada en una reforma futura que unifique los ordenamientos civil y comercial. Empero, ella no es suficiente, puesto que la inquietud en torno a la preservación del equilibrio de las relaciones contractuales va más allá de asegurar la ausencia de una contraprestación irrisoria o ilusoria. En efecto, en los contratos modernos los desequilibrios se presentan en formas más complejas, como en las cláusulas abusivas o el abuso de situaciones de dependencia económica. Con respecto a la causa en su función de control de la licitud del negocio, bastaría apelar a la aplicación directa de la prohibición de contrariar “por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres” (art. 16 del código civil)¹¹¹. O, a semejanza de otros ordenamientos, podría integrase una regla que, sin necesidad de una noción intermedia, permita al juez sancionar directamente los contratos contrarios al orden público y a las buenas costumbres¹¹².

En lo que toca a la consideración de la causa para explicar la interdependencia de las obligaciones en los contratos sinalagmáticos, en particular la excepción de inejecución, la liberación del deudor en caso de incumplimiento debido al suceso de un caso fortuito (teoría de los riegos) y la resolución por inejecución¹¹³, a más de existir disposiciones específicas que las fundan en derecho positivo, la causa no es sino una de las explicaciones teóricas posibles¹¹⁴, por lo que ella no reviste en este sentido un carácter imprescindible. En realidad, como lo explican Ospina Fernández y Ospina Acosta,

[el] contrato sinalagmático, cuya propia naturaleza, unida al principio de la buena fe que gobierna el desarrollo de las convenciones en un sistema jurídico no formalista, constituye fundamento natural y adecuado para explicar que el incumplimiento de las obligaciones de una de las partes (y aun su inejecución fortuita) debe autorizar a la otra parte para exonerarse del cumplimiento de las suyas y para pedir la resolución de ese contrato que ha dejado de responder a la intención que presidió su celebración¹¹⁵.

Con respecto a una función que, aunque no es de las expuestas por las doctrinas clásicas, puede hoy considerarse consolidada en la jurisprudencia colombiana, reside en fundar teóricamente el vínculo de una pluralidad de contratos que están orientados al cumplimiento de una sola operación económica, la causa tampoco resulta un instrumento imprescindible. Nociones como las de condición resolutoria implícita, indivisibilidad¹¹⁶ o imposibilidad de realización de los efectos finales del contrato, o mejor aún, la introducción de un régimen específico para el fenómeno de coligación, podrían considerarse más oportunas¹¹⁷. En efecto, si bien ella constituye un fundamento teórico importante, este no permite responder a los interrogantes fundamentales sobre este punto, en particular en lo que concierne a la determinación de las consecuencias jurídicas de la nulidad o resolución de un contrato sobre los otros contratos coligados. Por ello, en una reforma parece más acertado sentar algunos principios sobre el régimen de la coligación negocial, tal como lo hace el artículo 1886 de la reforma del código civil francés.

Además de estas funciones consolidadas en nuestra jurisprudencia, la causa, por su carácter indeterminado, puede tener un alcance y una utilidad más importantes, lo que en principio, en un eventual contexto de reforma, podría constituir un argumento en favor de su conservación en el derecho civil colombiano.

2. ¿La preservación de la causa por su utilidad como noción indeterminada?

En primer lugar, la experiencia francesa permitió constatar “la sensibilización grande de la jurisprudencia frente a problemas agudos en la ética de las relaciones del presente”¹¹⁸, así como la importancia de dotar al juez de poderes claros encaminados a atender las preocupaciones del derecho contemporáneo de los contratos. En nuestro ordenamiento también es posible constatar una exigencia creciente de relaciones contractuales más justas y equilibradas. No obstante, nuestros jueces han utilizado otros métodos para velar por el cumplimiento de esa exigencia. Los principios y cláusulas generales del ordenamiento civil han sido sin duda valiosos instrumentos en ese sentido. A título de ejemplo, la exigencia de la buena fe y la prohibición del abuso han tenido un rol fundamental en el control de las cláusulas abusivas¹¹⁹ y en el control del ejercicio abusivo de los derechos contractuales¹²⁰. En todo caso, una reforma del derecho de contratos constituye una oportunidad importante para dotar al juez de herramientas precisas que permitan atender esa exigencia creciente de justicia contractual¹²¹. Por ello, consideramos que las discusiones en torno a la supresión o no de la causa deben dar respuesta a preocupaciones que, como en derecho francés, también existen en nuestra realidad jurídica. Además, la instauración de instrumentos de control específicos permite establecer sanciones más adecuadas para cada tipo de preocupación, y no solamente la nulidad, que se desprende de la causa como requisito de validez del contrato, la cual no es siempre la respuesta más adaptada para todas las problemáticas planteadas en el derecho contractual contemporáneo. Esas herramientas permitirían, asimismo, una mejor accesibilidad de las soluciones jurídicas, a lo que cabe agregar el argumento de mayor certeza en la aplicación del derecho.

En segundo lugar, la experiencia francesa permitió identificar la potencialidad de la causa como una noción indeterminada que reviste las virtudes de una cláusula general, como el abuso del derecho o la prohibición de contradecir los propios comportamientos (non venire contra factum proprium), pues permite la elaboración de soluciones no contempladas en el orden jurídico a cuestiones que se suscitan en la evolución de la sociedad y del derecho¹²². Ese carácter indeterminado ha permitido superar concepciones rígidas y abstractas de poca utilidad, para abrir paso a una noción más operativa y concreta. Dicho de otro modo, ella se ha convertido en un instrumento conceptual que desempeña funciones diversas, adaptables por los jueces a los menesteres de nuestra época. En particular, en derecho francés, la causa dejó de ser un concepto que permitía solamente verificar la existencia de una contraprestación, para tornarse más incisiva, en el sentido de permitir el control de desequilibrios más complejos, tales como aquellos derivados de la incoherencia interna del contrato, la estipulación de cláusulas que desvirtúan o contradicen sus obligaciones esenciales o la imposibilidad ab initio de obtener la utilidad perseguida por una de las partes.

Ineluctablemente surge un interrogante acerca del tratamiento de estas cuestiones en nuestro ordenamiento. En efecto, el carácter indeterminado de la noción la convierte en un instrumento significativo en manos del juez para hacer frente a preocupaciones contemporáneas que no encuentran respuesta directa en el ordenamiento. Sin duda, esto puede constituir un argumento importante para propugnar la preservación de la causa en nuestro ordenamiento. Muestra de ello es su utilización reciente por nuestra Corte Suprema de Justicia para dar soporte teórico a las situaciones de coligación negocial; y, más aún, como lo vimos, la relevancia que parece tomar la causa concreta en nuestro ordenamiento, a semejanza de lo que ocurre en el ordenamiento italiano¹²³. Por ello, no se puede desconocer que la desaparición de la noción de causa sustrae del poder del juez un instrumento que, por su maleabilidad, tiene la virtud de renovarse, expandirse y permitir la consecución de soluciones para situaciones que no tienen una respuesta directa en las reglas del régimen general de los contratos. Reverso de la medalla, la ampliación del campo operativo de la causa es percibida con recelo por algunos por ser fuente de incertidumbre debido a los múltiples usos de los cuales se puede prevaler el juez para intervenir en el contrato. Surge, entonces, la pregunta de si la causa debe ser preservada en nuestro ordenamiento en virtud de esas características que la asemejan a una cláusula general, o si se considera que los otros principios, cláusulas generales y reglas que existen en nuestro ordenamiento la tornan innecesaria. Incumbirá, por supuesto, a los redactores de una futura reforma en materia contractual ponderar esos criterios para optar por la preservación o la eliminación de la causa de nuestro orden civil. Claramente, no es posible brindar una respuesta escueta –en sentido positivo o negativo– a esa pregunta sin tener en cuenta la integralidad de un proyecto de reforma.

CONCLUSIÓN

En Francia, los roles asignados a la causa, que permitieron una mayor incursión en el acuerdo de voluntades en aras de atender una sensibilidad creciente de justicia contractual, condujeron a atribuirle funciones que la tornaron más compleja, hasta el punto de hacerla casi ininteligible¹²⁴. La causa fue suprimida, pero este hecho tuvo honda repercusión en las disposiciones finalmente adoptadas en la reforma, la cual dotó al juez de instrumentos importantes que permiten un control más o menos incisivo del equilibrio del contrato, de la coherencia interna del contrato y de las cláusulas que crean desequilibrios significativos entre las partes en los contratos de adhesión. Esta tendencia se identifica también en varias de las disposiciones de los proyectos de armonización del derecho contractual europeo que, aunque tampoco consagran la noción de causa, instauran instrumentos que persiguen los mismos objetivos.

Todo proyecto de reforma debe, por lo tanto, responder a las cuestiones aquí presentadas y que han sido objeto de atención en el derecho contemporáneo de los contratos a través del prisma de la transformación de la noción de causa, que se traducen en una multiplicidad de interrogantes tales como: ¿puede una persona obligarse sin un motivo razonable o por un motivo fútil o inútil?, ¿en el campo de los contratos a título oneroso un contratante puede obligarse sin exigir una contraprestación o por una contraprestación irrisoria?, ¿el ordenamiento jurídico debe tutelar los contratos radicalmente desequilibrados?, ¿qué grado de desequilibrio admitir?, ¿cómo controlar las cláusulas que crean desequilibrios importantes entre los contratantes?, ¿cuándo se deben tener en cuenta los intereses concretos que condujeron a las partes a concluir el contrato?, ¿en qué casos se deben tener en cuenta los motivos propios de cada contratante que son exteriores a la convención?, ¿cuáles son las repercusiones de la anulación o la resolución de un contrato sobre los otros contratos coligados que forman parte de la misma operación económica? El legislador puede escoger plasmar la causa como una noción indeterminada que, asemejándose a una cláusula general, asume múltiples funciones y permite resolver casos particulares que no encuentran solución directa en el ordenamiento, o bien privilegiar la existencia de herramientas específicas que permitan responder a cada uno de estos interrogantes. Por ello, frente a la pregunta de si el derecho francés en lo concerniente a la supresión de la causa puede constituir una fuente de inspiración para el derecho colombiano, toda respuesta debe brindarse dentro del marco del análisis de las soluciones que la proposición de reforma –vista en su integralidad– brinde a estas problemáticas.

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SEGUNDA PARTE

EL INCUMPLIMIENTO EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS NO CONSTITUYE UN MODELO A SEGUIR QUE PERMITA LA CABAL FUNCIONALIDAD DEL INCUMPLIMIENTO EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL ^*

CARLOS ALBERTO CHINCHILLA IMBETT ^**

Sumario: I. El incumplimiento constituye una categoría central del derecho contractual en la que confluyen el comportamiento del deudor y el interés del acreedor, de ahí su importancia en la reforma del código civil francés de 2016. II. La ausencia de la adopción de una definición de incumplimiento en la reforma requiere de una mayor sensibilidad del juez al aplicar el concepto, dado que deberá tomar en consideración de forma armónica el comportamiento debido del deudor y el interés del acreedor, sin abandonar las enseñanzas de la tradición del derecho civil que propenden a la protección del vínculo contractual, de los intereses de terceros afectados y de los mercados en los que se opere el cumplimiento de las obligaciones. A. El caso de los denominados “Principios Latinoamericanos del Derecho de Contratos”: eligen un concepto unitario de incumplimiento en el que el incumplimiento se asimila a la simple inejecución de la prestación, en desconocimiento de la tradición del derecho civil del sistema jurídico latinoamericano. III. La determinación del carácter “grave” del incumplimiento consagrado en la reforma francesa, sin especificar su contenido, ni su relación con los límites al ejercicio de los remedios, puede generar inconvenientes respecto a la tutela de los derechos de las partes en el contrato. IV. La reforma establece como límite del incumplimiento la fuerza mayor y determina el ámbito de su procedencia bajo el doble presupuesto de la irresistibilidad y de la previsibilidad, lo que restringe inadecuadamente su aplicación. V. Las prerrogativas del acreedor en caso de incumplimiento contienen el riesgo de desproteger los intereses del deudor. Análisis crítico de algunos remedios. A. El debilitamiento del papel de la ejecución in natura como bastión de la tradición romanista. B. La introducción de los denominados “remedios unilaterales” exige establecer límites claros en su ejercicio, pues su incorporación comporta riesgos de abuso. Conclusiones. Referencias.

I. EL INCUMPLIMIENTO CONSTITUYE UNA CATEGORÍA CENTRAL DEL DERECHO CONTRACTUAL EN LA QUE CONFLUYEN EL COMPORTAMIENTO DEL DEUDOR Y EL INTERÉS DEL ACREEDOR, DE AHÍ SU IMPORTANCIA EN LA REFORMA DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS DE 2016

El incumplimiento del contrato surge cuando no existe un justo equilibrio entre el interés del acreedor y el deber del deudor, pues la conducta del deudor no se ajustó al contenido de la relación obligacional, generando la insatisfacción del acreedor¹ y la frustración del interés común que llevó a las partes a contratar, así como el de la propia operación económica contenida en el contrato².

El incumplimiento es una categoría que se individualiza desde el plano de las relaciones obligatorias, en particular desde la ejecución de la prestación por el deudor frente a la perspectiva del interés del acreedor y de la función del contrato.

En efecto, nos encontramos frente a un evento de incumplimiento cuando el deudor no ejecuta la prestación debida en las condiciones que permitan la plena satisfacción de los intereses del acreedor en relación con la función del negocio celebrado. De manera que, a fin de establecer cuándo se ha incumplido una obligación, es indispensable confrontar el contenido de las obligaciones que integran el contrato, sea explícitamente o por vía de integración, considerando aquellas que se incorporan por virtud de los principios que lo rigen, así como es necesario tener presente la naturaleza de las mismas (dare, facere, non facere, praestare); todo lo cual permitirá determinar el alcance de dichas obligaciones y, consecuentemente, las exigencias frente al deudor en términos de la adecuada satisfacción de los intereses del acreedor, sea mediante un comportamiento positivo o negativo del deudor, en el caso de las obligaciones de dar, hacer o no hacer, o mediante la adecuada disposición a la prestación y satisfacción de la garantía, tratándose de las obligaciones de garantía.

Dicha revisión comporta el análisis de los diversos matices del cumplimiento, de forma tal que nos permita entender en qué hipótesis la obligación se entiende verdaderamente incumplida.

Así por ejemplo, en relación con el cumplimiento de las obligaciones según el contenido de la prestación, el deudor será considerado incumplido cuando no ha realizado el contenido del dare en términos de ‘effectu’, que impide la liberación del deudor en los eventos en que no se produzca la efectiva y plena transferencia de la propiedad o la constitución del derecho de que se trate, o la restitución del bien en aquellos eventos de negocios no traslaticios de dominio. De manera que el dare comprende prestaciones de hacer y de no hacer en relación con la conservación de la cosa previa a la entrega al acreedor o en caso de derechos reales, relativas a la preservación del cabal ejercicio del derecho conferido; pero comprende también la plena e irrevocable transferencia o constitución del derecho real, o la plena restitución, según se trate de negocio traslaticio o no, lo que nos permite afirmar que esta prestación, a pesar de su complejidad y de la diligencia que debe emplear el deudor en la preservación y custodia del bien o derecho objeto del contrato, se valora por su resultado.

La exigencia de dicha efectividad está presente tratándose de obligaciones de género, como puede suceder en las obligaciones pecuniarias, en las que el deudor responde por la no entrega de la suma debida al acreedor, sin necesidad de una valoración de su comportamiento; sin perjuicio, claro esta, de los matices que consideraciones de humanitas proponen en algunos eventos, en términos de relativizar la exigibilidad de la obligación³; pero resulta asimismo exigible respecto de las obligaciones de dar un cuerpo cierto.

Por su parte, las obligaciones de garantía propias de la cobertura de riesgos comportan obligaciones de hacer en relación con el otorgamiento leal y diligente de la tranquilidad que buscan quienes las contratan, de no hacer en términos de no comprometer la capacidad de asumir la garantía, de dar en cuanto ante la ocurrencia del riesgo la garantía se traduce en la indemnización que salvaguarda el patrimonio del acreedor⁴.

A su vez, las obligaciones de hacer, caracterizadas en principio por un cumplimiento basado en la diligencia, la prudencia y la lealtad exigibles en cada caso concreto, comportan resultados específicos y se encuentran en muchos casos ligadas a obligaciones de custodia que se concretan en una responsabilidad agravada, como lo es la propia del hotelero, de los administradores de restaurantes, cafés y otros establecimientos semejantes, y del transportador, en la que los resultados esperados determinan el cumplimiento. Mientras que la obligación de no hacer se cumple o no, dado que todo acto comisivo implica incumplimiento.

En este contexto, el cumplimiento no puede ser valorado desde la lógica reductiva de la clasificación de las obligaciones en el binomio “medios y resultado”, pues ello conduciría a una desnaturalización de la complejidad de la relación obligatoria que, como se mostró, exige ser valorada contemporáneamente desde la perspectiva del débito y de la responsabilidad, sin que sea viable, como lo hace la aludida clasificación, representarse la relación obligatoria solamente como responsabilidad o solamente como débito⁵.

Además, en la valoración del cumplimiento de las obligaciones contractuales se hace indispensable tener presentes los efectos que la buena fe objetiva genera sobre el contrato y su cumplimiento, lo que implica una visión que exige abandonar la idea de una relación lineal en cuyos extremos se colocan el débito y el crédito, para adoptar una visión que consienta el concepto de relación compleja⁶, en la cual, al lado de las obligaciones propias del tipo negocial y de las particulares adecuaciones a los específicos intereses de los contratantes, coexisten obligaciones a cargo de ambas partes que tienen la finalidad esencial de asegurar la plena realización de todos los intereses que llevaron al surgimiento del vínculo o que se conectan necesariamente a la relación negocial⁷. Así mismo, la buena fe no se limita a integrar el contenido negocial por vía de inclusión, sino que también lo hace de manera restrictiva mediante la exclusión de aquellos comportamientos que pueden repercutir negativa o dañosamente en la esfera jurídica de la contraparte, es decir, sirve como criterio de valoración de la conducta en la realización del vínculo obligatorio, de modelo de ejecución de la relación contractual y de límite al ejercicio de las propias prerrogativas⁸.

Por su parte, el interés del acreedor juega un rol preponderante en la determinación del incumplimiento. Ese interés justifica esencialmente la relación negocial porque en él se manifiesta la valoración del resultado debido en los términos de la inmediata necesidad que tal resultado satisface. Así, se entiende el interés del acreedor como aquel interés en que se realice la prestación debida, de forma tal que satisfaga sus intereses en cumplimiento de la finalidad del negocio, lo cual conduce a pensar que la insatisfacción del interés está directamente relacionada con la deficiente realización de la obligación⁹.

Así pues, con base en la valoración del comportamiento del deudor y el interés del acreedor, el incumplimiento puede presentarse con “miles de características diferentes”¹⁰ en el específico contexto de la relación contractual, dado que es una categoría de una “amplia latitud”¹¹, pues serían múltiples los factores que pueden determinarlo; por ello, el incumplimiento puede revelarse como definitivo, parcial, defectuoso, grave, de simple retardo, remediable, irremediable, etc.¹².

En el caso del código civil colombiano, normativamente puede sostenerse que se consagran tres tipos de incumplimiento: un incumplimiento total de la prestación, un cumplimiento inexacto y un retardado en el cumplimiento. Esta afirmación encuentra respaldo en los artículos 1613 y 1614 del código, pues en el primero de ellos se establece que “la indemnización de perjuicios comprende el daño emergente o el lucro cesante, ya provenga de no haberse cumplido la prestación, de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento”; el segundo, por su parte, dispone que se “entiende por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” (cursivas fuera de texto).

Ahora bien, determinar el incumplimiento constituye un trabajo de gran importancia para el jurista estudioso del derecho contractual, pues de ello depende la operatividad de los remedios que ofrece el ordenamiento jurídico a la parte afectada por el incumplimiento¹³ y, por lo tanto, la efectividad de las tutelas frente a contratos que no cumplen con la finalidad de satisfacer los intereses de las partes, la cual variará entre la liberación del vínculo contractual y la revaloración de los efectos del contrato¹⁴.

Dada la relevancia y extensión del tema, hemos elegido algunos tópicos de la reforma del código civil francés en materia de incumplimiento a fin de valorar la verdadera innovación en la materia y lo proficuo o no que resultaría darle el carácter de modelo a emular en el derecho latinoamericano.

II. LA AUSENCIA DE LA ADOPCIÓN DE UNA DEFINICIÓN DE INCUMPLIMIENTO EN LA REFORMA REQUIERE DE UNA MAYOR SENSIBILIDAD DEL JUEZ AL APLICAR EL CONCEPTO, DADO QUE DEBERÁ TOMAR EN CONSIDERACIÓN DE FORMA ARMÓNICA EL COMPORTAMIENTO DEBIDO DEL DEUDOR Y EL INTERÉS DEL ACREEDOR, SIN ABANDONAR LAS ENSEÑANZAS DE LA TRADICIÓN DEL DERECHO CIVIL QUE PROPENDEN A LA PROTECCIÓN DEL VÍNCULO CONTRACTUAL, DE LOS INTERESES DE TERCEROS AFECTADOS Y DE LOS MERCADOS EN LOS QUE SE OPERE EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES

“Los contratos se hacen para cumplirse” es la gran premisa que subyace cuando se entabla una relación negocial, y es característica de nuestra tradición civil. Es compendiada por Cicerón en la costantia et veritas y en el fit quod dicitur a que alude el jurista en La República15 y en Los deberes16, retomada en las normas civiles cuando el código francés utiliza la expresión “el contrato tiene fuerza de ley” cuando quiera que los acuerdos hayan sido válidamente celebrados¹⁷, lo que denota que la confianza de las partes está puesta en la firmeza de los acuerdos. No obstante, este querer de los contratantes se ve frecuentemente truncado por el incumplimiento, de ahí la importancia de regular su naturaleza, su alcance y sus efectos.

A pesar de las críticas que puedan formularse a la conveniencia de la incorporación de definiciones legales¹⁸, cuando la comprensión del concepto requiere precisión, la construcción de una definición de la categoría, sea por vía legal, doctrinal o jurisprudencial, resulta esencial, como ocurre con la categoría ‘incumplimiento’. En la reforma al Code no se adopta una definición de incumplimiento, no se le otorga un predicado de identidad, un límite al concepto¹⁹. Ello no obstante que las tendencias estén divididas entre la aplicación del denominado incumplimiento abstracto u objetivo y el incumplimiento subjetivo²⁰, por lo que en este caso corresponderá al intérprete llegar a esta definición por vía de sinónimos²¹, analogías²², etimologías²³, o por explicaciones²⁴.

Si bien la doctrina podría acuñar una definición con base en las técnicas aludidas, o con base en lo expresado precedentemente por la jurisprudencia, bajo el presupuesto de que existe una línea de continuidad con el concepto tácito de incumplimiento que acoge la reforma, todo parece dejarse al criterio del juez, quien en últimas en la resolución de los casos habrá de decidir cuándo tuvo lugar un “verdadero incumplimiento”; por ejemplo, cuando juzgue si la prerrogativa o el remedio utilizado con base en el incumplimiento de la contraparte se usó adecuadamente, con el riesgo de que tal incertidumbre termine por paralizar –por lo menos en un periodo inicial– el uso del mecanismo y, con él, la flexibilidad que con la que se quiso dotar a la relación contractual. Por lo que, al parecer, hubiese resultado más provechoso adoptar finalmente una postura decidida en torno a la naturaleza del incumplimiento.

Esto con mayor razón cuando hoy en día existen serios debates en torno a la naturaleza que debe adoptar el incumplimiento, vale decir, si debe ser definido en términos subjetivos u objetivos. En efecto, el incumplimiento subjetivo, propio de la regla general de la tradición romanista, exige como presupuesto el examen de la diligencia del deudor, la naturaleza de la prestación a la que se obliga y su correlación con el carácter subjetivo u objetivo de la responsabilidad²⁵; en tanto que el incumplimiento objetivo, propio del derecho anglosajón, prescinde de la consideración sobre la conducta del deudor en el establecimiento del incumplimiento²⁶; de manera que este último tipo de incumplimiento

... se concibe como un hecho objetivo consistente en cualquiera infracción de los contenidos de la regla contractual y el efecto que produce en la situación del acreedor es el de lesionar su interés obstando su satisfacción plena. Este incumplimiento produce sus efectos al margen de la culpa o negligencia del deudor que lo comete [...] –y aunque– la causa de su incumplimiento fue un impedimento ajeno a su esfera de control, este impedimento no extingue la obligación, solo suspende su exigibilidad; y no afecta el ejercicio de los restantes remedios que presuponen igualmente el incumplimiento, como la resolución, la rebaja del precio, o la sustitución o reparación de las mercaderías²⁷.

La noción acogida en general por la tradición romanista, y en particular por los códigos latinoamericanos, se articula sobre dos ejes, los cuales no pueden ser considerados excluyentes: uno, que exige como presupuesto ético la desviación en la conducta del deudor, y otro, que requiere analizar el interés del acreedor o el resultado querido plasmado en el contenido del contrato, lo cual puede evidenciarse sin la consideración de la conducta del deudor en el establecimiento de dicho resultado. Ahora bien, en materia de responsabilidad, en la tradición jurídica latinoamericana, el primer eje constituye el derecho común, mientras el segundo se configura apenas como la excepción aplicable a aquellos supuestos en los que por algún motivo el legislador, la jurisprudencia o incluso las partes han querido hacer más gravosa la responsabilidad para el deudor. De suerte que en nuestra tradición no se acoge un modelo de incumplimiento objetivo, y se diferencia entre cumplimiento, incumplimiento y no cumplimiento²⁸.

A. El caso de los denominados ‘Principios Latinoamericanos del Derecho de Contratos’: eligen un concepto unitario de incumplimiento en el que el incumplimiento se asimila a la simple inejecución de la prestación, en desconocimiento de la tradición del derecho civil del sistema jurídico latinoamericano

La discusión sobre una regla unitaria a seguir sobre el incumplimiento basado en un modelo de incumplimiento objetivo e incumplimiento subjetivo, fue ampliamente debatido en el seno del grupo de juristas que participó en la discusión de los denominados ‘Principios Latinoamericanos del Derecho de Contratos’²⁹. El proyecto asumió el modelo de incumplimiento objetivo, esto es, el que parte de la noción que asimila el incumplimiento a la simple inejecución de la prestación.

Ello a pesar de la postura que en su momento presentó el grupo colombiano perteneciente a la Universidad Externado de Colombia, de oposición a la incorporación dentro de dicha propuesta de armonización latinoamericana de un concepto de incumplimiento ‘neutro u objetivo’, oposición que se fundamentó en los siguientes argumentos³⁰:

(i) El concepto de obligación en el sistema latinoamericano está íntimamente ligado a la noción de oportere, pues pretende que el deudor cumpla con la prestación a la que se encuentra obligado y consecuentemente otorga el correlativo poder del acreedor para exigirle al deudor la realización de la obligación debida; por lo que esa relación deudoracreedor constituye la medida del vínculo entre ellas, lo cual permite que el mismo vínculo sea el límite de la obligación del deudor y su propia garantía de exoneración³¹. De esta manera, si se construye un sistema de responsabilidad en el que se sostiene que el deudor incumplió aun ante eventos en los que no se encontraba sujeto al vínculo obligacional, en términos del oportere, la definición de obligación carecería de sentido, pues dejaría de ser el límite del vínculo al cual se encuentra sujeto el deudor³².

(ii) El sistema latinoamericano contempla una diferencia sustancial entre las categorías “responsabilidad” y “riesgo”, cuya validez se erige en indispensable para obtener la justicia contractual que implica la atemperación de las consecuencias de la ‘inejecución no culpable’ del contrato. En efecto, cuando al deudor no le es imputable la imposibilidad sobrevenida, la situación no puede ser resuelta dentro del ámbito de la responsabilidad y surge necesariamente el problema de la repartición de los riesgos, esto es, la necesidad de determinar sobre cuál de las partes debería gravar la pérdida económica derivada de tal imposibilidad³³. El planteamiento del denominado ‘incumplimiento neutro u objetivo’ elimina la diferencia entre riesgo y responsabilidad y convierte el riesgo en una especie de responsabilidad, al presuponer que, en principio, todo riesgo está dentro de la esfera de control del deudor y en caso de no controlarlo estaría obligado a asumirlo. Con ello se excluye la aplicación de los principios de equidad y buena fe que deben presidir la asunción o atribución de los riesgos, que por supuesto requiere de criterios que no se compadecen con el rigor de la responsabilidad³⁴.

(iii) El sistema latinoamericano prevé la protección de los intereses de ambas partes, la cual se surte contemporáneamente, por lo que ampliar el concepto de incumplimiento incluso a una serie de eventos a los que no se extiende el vínculo del deudor conduciría a generar una ruptura en el carácter sinalagmático de la relación, y con ello a afectar el equilibrio contractual que subyace a la misma. En otras palabras, la preservación de los efectos del sinalagma se vería gravemente comprometida si, so pretexto de tutelar la posición del acreedor, se desequilibra la relación contractual al incluir un “incumplimiento objetivo” del que solo puede sustraerse de responsabilidad si la prestación sobreviene imposible³⁵.

(iv) Ciertamente que el incumplimiento comprende desde la más absoluta pasividad del deudor (falta de cumplimiento) hasta su actividad defectuosa (cumplimiento imperfecto), pero de ahí no puede derivarse que el incumplimiento deba ser concebido como un hecho objetivo consistente en cualquier frustración de los contenidos de la regla contractual, y menos que el incumplimiento no reprochable deba producir sus efectos al margen de la culpa o negligencia del deudor, cuando la naturaleza de la prestación no sea de aquellas que excluya el examen de la conducta del deudor. Esta es una decisión de política legislativa cuyos efectos deben sopesarse al interior del sistema, pero en su apoyo no cabe señalar el citado alcance del incumplimiento, en cuanto la protección del acreedor se logra de manera plena al interior del sistema latinoamericano sin necesidad de acudir al expediente del incumplimiento objetivo.

De hecho, un sistema de responsabilidad que conserve tanto los elementos subjetivos como los objetivos responde de una manera más prístina a la concepción que inspira los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, en cuanto permite mayor flexibilidad al considerar la complejidad y riqueza de matices que se presentan en las causas de la ‘inejecución de la prestación’³⁶, lo cual permite proponer soluciones que atiendan las particulares circunstancias del caso, así como las de cada tipo contractual, atendiendo a la regulación de intereses que hayan efectuado las partes, la naturaleza de la relación comercial o civil que involucra a las mismas, y la causa del negocio, entre otros aspectos que permitan resolver equitativamente las complejidades presentes en la relaciones contractuales³⁷.

III. LA DETERMINACIÓN DEL CARÁCTER “GRAVE” DEL INCUMPLIMIENTO CONSAGRADO EN LA REFORMA FRANCESA, SIN ESPECIFICAR SU CONTENIDO, NI SU RELACIÓN CON LOS LÍMITES AL EJERCICIO DE LOS REMEDIOS, PUEDE GENERAR INCONVENIENTES RESPECTO A LA TUTELA DE LOS DERECHOS DE LAS PARTES EN EL CONTRATO

La reforma cualifica o identifica el incumplimiento de dos maneras: en el artículo 1217, al establecer que las partes tendrán derecho a utilizar los remedios cuando no se haya ejecutado el contrato o cuando se haya ejecutado imperfectamente³⁸, esto es, identifica dos tipos de incumplimiento, a partir de la realización del deudor de un comportamiento: que no haya realizado en absoluto la prestación debida o que haya realizado la prestación pero de forma defectuosa según el título obligatorio. Y, al referirse al incumplimiento para cualificarlo, esto es, para establecer que el mismo puede ser suficientemente grave, tal como se hace en los artículos 1219 y 1220, al consagrarlo como límite al ejercicio de las llamadas excepciones dilatorias³⁹, y en el artículo 1224, al establecerlo como requisito de procedibilidad para la resolución unilateral o judicial⁴⁰.

En punto a la cualificación del incumplimiento como grave, la reforma recoge las elaboraciones jurisprudenciales, acogidas por la doctrina francesa de las últimas décadas, siguiendo la tendencia que exige la calificación de grave del mismo⁴¹, recogida igualmente en los instrumentos de armonización y unificación del derecho⁴²; todos en consonancia con la tradición romana relatada por Ulpiano, a propósito del famoso caso del mulo capado⁴³.

Lo que no hace la reforma es fijar criterios que permitan establecer el carácter de grave o esencial del incumplimiento, como sí lo hacen la mayoría de los instrumentos de armonización al determinar la gravedad del incumplimiento con base en la privación sustancial de aquello que se tenía derecho a esperar en virtud del contrato, en su relación con la causa del contrato, en su carácter de intencional o temerario, en la pérdida de la confianza en el cumplimiento futuro de la contraparte, en su condición de esencial según los términos del contrato, en la naturaleza desproporcionada de la pérdida; criterios estos, entre otros, a los que seguramente deberá acudir el intérprete para llenar el concepto de gravedad del incumplimiento propuesto, sin descuidar que en el ápice de todos ellos se encuentra la buena fe⁴⁴.

De hecho, la gravedad del incumplimiento como único límite al ejercicio de los remedios, en particular de la resolución judicial y unilateral y de las excepciones de contrato no cumplido y de incumplimiento previsible, tiene como fundamento el ser una forma de evitar el abuso del ejercicio de las consecuencias derivadas del incumplimiento⁴⁵. Sin embargo, ese argumento es reductivo en la medida en que toma como presupuesto de la improcedencia de las aludidas tutelas solamente el abuso derivado de esgrimir como presupuesto de estas un incumplimiento meramente formal, descuidando que a la luz de la buena fe existirían otras posibles razones que darían lugar a enervar su aplicabilidad.

En efecto, hubiera sido preferible limitar el ejercicio de los remedios con fundamento en las exigencias de la buena fe, pues su potencialidad, su ductilidad y su carácter abstracto no limitan a un número cerrado los casos en los cuales el acreedor podría ejercer los remedios contrariando el derecho, por transgredir los valores del principio (honestidad, diligencia, confianza, coherencia, equilibrio, prohibición de enriquecimiento sin causa, etc.) que podrían fundar de manera más amplia la objeción de la procedencia de los aludidos remedios; además de que acudir a los valores que contiene la buena fe como criterios que modelarían el adecuado ejercicio de las tutelas a que da lugar el incumplimiento permitiría, dada su ductilidad, entender de una manera más precisa el problema del incumplimiento en el caso concreto. Ciertamente, la buena fe tiene un rol amplio en la ejecución del contrato, abarca todas las circunstancias que caracterizan la dinámica de la relación negocial, permite estimar comparativamente los intereses y el comportamiento de las partes en el curso de ejecución del contrato, así como exige que el remedio sea utilizado en atención a su función⁴⁶.

El principio de buena fe es idóneo para guiar al intérprete en la apreciación del modo en el cual los contratantes reaccionan frente al incumplimiento en atención a la protección del sinalagma del contrato, esto es, propende a una valoración de la conducta de las partes en aras de determinar el carácter abusivo del ejercicio del remedio, permite analizar el tipo contractual, la naturaleza de la relación negocial y los intereses que en él han depositado las partes con el fin de considerar la afectación o el mal funcionamiento del contrato, lo cual determina la elección del remedio adecuado para tutelar a los contratantes. En otras palabras, la buena fe asume una específica relevancia como límite directo del poder de la parte a ejercitar las tutelas del contrato, pues el sujeto puede alegar el remedio de modo que salvaguarde la utilidad de la contraparte de manera compatible con el propio interés y con el correcto funcionamiento de la relación negocial⁴⁷.

Por último, el artículo 1225^[48] faculta a las partes a determinar de manera expresa los eventos que consideran dignos de ser elevados a la condición de resolutorios, los cuales se presumen legítimos si están acompañados de un requerimiento previo, cuando así se disponga. Sin embargo, debemos advertir sobre el riesgo de que pueda imponerse la lógica simplista de la firmeza formal del acuerdo por sobre la sustancia que exige la naturaleza de “grave” del incumplimiento, pues una cosa es erigir en causal de resolución una determinada obligación, sea esta principal o accesoria, y otra pretender que por haberse elevado a tal categoría esta pueda eximirse del examen del carácter de “sustancial” que en verdad es lo que justifica la legitimidad de la resolución. Es decir, el ejercicio de autonomía privada mediante el cual se inserta una cláusula resolutoria en el contrato no excluye el control judicial sobre la gravedad del incumplimiento⁴⁹.

IV. LA REFORMA ESTABLECE COMO LÍMITE DEL INCUMPLIMIENTO LA FUERZA MAYOR Y DETERMINA EL ÁMBITO DE SU PROCEDENCIA BAJO EL DOBLE PRESUPUESTO DE LA IRRESISTIBILIDAD Y DE LA PREVISIBILIDAD, LO QUE RESTRINGE INADECUADAMENTE SU APLICACIÓN

En efecto, del nuevo artículo 1218^[50] se desprende que para que se configure la fuerza mayor se requiere que tengan lugar de manera conjunta tanto la ‘irresistibilidad’ como la ‘imprevisibilidad’ de la circunstancia que impide la ejecución de las obligaciones del deudor. Ello a pesar de que los desarrollos doctrinales y jurisprudenciales en Francia parecen concluir que si bien, en principio, la exigencia de la imprevisibilidad constituye presupuesto de la fuerza mayor, esta puede obviarse cuando se trata de un evento irresistible que, aunque pudo ser previsto, no pudo evitarse o superarse con la adopción de medidas diligentes por parte del deudor⁵¹.

No obstante, esta claridad que ponía el foco de atención en la diligencia del deudor ante el evento irresistible fue desatendida en la reforma, en la que quedó plasmado que para que se configure la fuerza mayor es necesaria la exigencia de la dualidad: irresistibilidad e imprevisibilidad, frente a los eventos que escapan al control del deudor.

En materia de fuerza mayor se ha hecho referencia insistentemente al carácter ‘extraordinario e imprevisible’⁵², pero poco se ha dicho sobre el carácter de ‘irresistible’ de los hechos constitutivos de la misma. Sin embargo, el análisis de la procedencia del casus en los eventos previsibles pero irresistibles plantea el interrogante de si la atención en estos casos ha de centrarse en el carácter extraordinario e imprevisible o si, más bien, deba desplazarse a la irresistibilidad del evento que genera la imposibilidad del cumplimiento de la prestación por parte del deudor⁵³.

¿Se trata acaso de castigar la previsibilidad del hecho con la improcedencia de la fuerza mayor? ¿La no previsión dentro del contrato del evento constitutivo de fuerza mayor inhibe el hecho cierto de la imposibilidad no imputable? ¿Las circunstancias previsibles pierden su carácter de fuerza mayor, esto es, resultan forzosamente de cargo del deudor, a pesar de no ser resistibles y de no haber sido incorporadas dentro del equilibrio del contrato?

Creemos que una interpretación basada en la coherencia sistemática llevaría a preservar la esencia de la figura y, con ella, su función dentro de la responsabilidad. La razón de ser del casus no está ciertamente en la imprevisibilidad de los hechos sobrevenidos, sino en los efectos de estos hechos sobre la imputación de la causa de la falta de cumplimiento.

En efecto, muchos son los riesgos que se ciernen sobre la contratación contemporánea y que amenazan los intereses de las partes; estos se encuentran latentes, muchas veces sabemos que pueden ocurrir, pero no sabemos cuándo ni con que magnitud, lo cual dificulta su valoración y, por ende, su incorporación dentro de la ecuación contractual. Lo cierto es que estos riesgos no dejan de estar presentes y que la previsibilidad de los mismos no resuelve el problema de la justicia de su atribución cuandoquiera que las partes los han pasado por alto, no han podido o no han querido tratarlos⁵⁴.

Sostener que en estos casos no existe fuerza mayor, so pretexto de la previsibilidad del hecho, desconoce la esencia de la tutela que promueve el casus como límite a la responsabilidad dentro del sistema, que, como se dijo, no desaparece por el hecho de no haber sido prevista por las partes la circunstancia no imputable que impide el cumplimiento, ni tales circunstancias pueden tratarse presuponiendo que todo riesgo previsible está dentro de la esfera de control del deudor y, por ende, el mismo está obligado a asumirlo, pues con ello se quebrantaría en no pocas ocasiones la justicia contractual.

Un raciocinio que desestime la existencia de la fuerza mayor en estos casos conduce a la trampa de pensar que el problema de la responsabilidad contractual, en el marco de una exigencia de equilibrio del contrato, se resuelve en la obligatoria previsión de los riesgos, como sucedió en el caso colombiano⁵⁵, sin consideración a que tal previsión se realice o no en respeto del equilibrio de la economía del contrato.

V. LAS PRERROGATIVAS DEL ACREEDOR EN CASO DE INCUMPLIMIENTO CONTIENEN EL RIESGO DE DESPROTEGER LOS INTERESES DEL DEUDOR. ANÁLISIS CRÍTICO DE ALGUNOS REMEDIOS

El artículo 1217 anuncia la lista de las diferentes acciones que pueden ser adoptadas por el acreedor, las cuales proceden cuando el contrato “no ha sido ejecutado o lo ha sido imperfectamente” y pueden ser acumuladas según el interés del acreedor siempre que no sean contradictorias entre ellas⁵⁶. Ahora, el orden de enumeración de las acciones no tiene ningún valor jerárquico, el acreedor perjudicado por el incumplimiento de la contraparte es libre de elegir la sanción más adecuada a la situación y a la crisis del contrato⁵⁷. De hecho, la técnica de enumerar los remedios no es una innovación de la reforma, ya que esta se inspira en los instrumentos de armonización y unificación del derecho, tales como el Proyecto Europeo de los Contratos⁵⁸, técnica que tiene como fin darle orden normativo y reagrupar los remedios para facilitar su ejercicio superando el modelo de los códigos del siglo XIX⁵⁹.

Las acciones que se consagran pueden ser divididas en tres grupos⁶⁰. Primero, aquellas que tienen como finalidad la ejecución del contrato y, por lo tanto, la salvación y conservación del contrato; segundo, las que tienen como función terminar con el vínculo contractual debido a la gravedad del mal funcionamiento del contrato; y, finalmente, la acción de indemnización de perjuicios ocasionados con el incumplimiento del contrato. Dentro del primer grupo, a su vez, encontramos aquellas que buscan la ejecución del contrato dentro de los términos iniciales, como lo son las excepciones dilatorias (arts. 1219 y 1220) y la ejecución forzada in natura (art. 1221), y la que pretende la ejecución del mismo contrato pero con algunas modificaciones a los términos previstos inicialmente, como lo es la reducción del precio (art. 1223). Dentro del grupo de los remedios que buscan la extinción del vínculo contractual encontramos la cláusula resolutoria (art. 1225) y la resolución en caso de incumplimiento suficientemente grave (art. 1224), la cual puede ser extrajudicial (art. 1226) o judicial (art. 1227). Finalmente, el último grupo corresponde a la indemnización de perjuicios por incumplimiento contractual (art. 1231).

Veamos algunos remedios consagrados en la reforma.

A. El debilitamiento del papel de la ejecución in natura como bastión de la tradición romanista

Como lo mencionamos, el artículo 1221 consagra la ejecución forzada in natura de la obligación⁶¹, que deberá leerse en conjunto con el artículo 1341 que consagra el derecho del acreedor a la ejecución de la obligación en las condiciones establecidas en la ley⁶². Esta lectura, en principio, confirma la fuerza obligatoria del contrato, pues da la impresión de que el ordenamiento prefiere indefectiblemente que se cumpla el contrato⁶³. Decimos que en principio porque la ejecución in natura en la reforma está limitada a que se trate de una obligación de carácter eminentemente personal y que no tenga un impedimento jurídico o material.

En efecto, el impedimento jurídico se halla establecido por la imposibilidad de la prestación, lo cual no tiene nada de novedoso en cuanto a las reglas que nos enseña la tradición civil⁶⁴; y el impedimento material lo determina la desproporción manifiesta entre el costo de la ejecución por parte del deudor de buena fe y el interés por parte del acreedor, el cual constituye una regla nueva, pues poco importaba el costo de la ejecución in natura para que ella fuera posible; es, en efecto, una regla que tiene en cuenta los datos económicos en el contrato⁶⁵.

Es cierto que la exigencia de la prestación in natura ha de sujetarse a los límites que el propio sistema prevé para evitar el desborde de los derechos, en cuanto el mantener tal exigencia puede resultar arbitrario. Sin embargo, las posibles exclusiones a su aplicabilidad deben ser tratadas con la suficiente prudencia a fin de que la institución no sea vaciada de contenido.

Así, cuando la mencionada disposición permite la inexigibilidad del cumplimiento in natura en los eventos en que dicha ejecución comporte una “desproporción manifiesta”, abre la puerta al resquebrajamiento de una de las características sustanciales del concepto de obligación en la tradición romanista: la preponderante exigibilidad in natura de la prestación, esto es, en términos que tutele el interés típico del acreedor en la prestación originaria⁶⁶.

Ciertamente, conforme a nuestra tradición, la obligación ‘vincula’ incluso contra la voluntad y la conveniencia del obligado, y por ello no resulta admisible que se abra la puerta al deudor para que él analice, según su conveniencia económica, si le queda mejor realizar la ejecución de la prestación en los términos convenidos, lo cual comporta respetar el pacto, honrar el interés del acreedor y colaborar con la realización de la operación económica del contrato, o si, por el contrario, se limita a pagar por el incumplimiento, esto es, a resarcir los daños por su incumplimiento⁶⁷. Tal elección y análisis por parte del deudor resulta de improbable recibo dentro de un sistema jurídico que propugne valores comunes basados en la cooperación, la protección de los intereses de la otra parte, la solidaridad y la lealtad⁶⁸, y desconocería la enorme transformación que significó, respecto del concepto de obligación romana arcaica y clásica, el reconocimiento jurídico de la “utilidad típica de la prestación” por oposición al subrogado pecuniario⁶⁹.

La introducción de un texto legislativo como el propuesto en la reforma podría llegar a poner en riesgo la ejecución in natura como bastión de la tradición, la cual generaría el debilitamiento de la solidez de la que tradicionalmente ha estado investida, cediendo a falsos criterios de eficiencia económica⁷⁰. Ciertamente, conforme al texto legal introducido por la reforma, la exigibilidad de la ejecución in natura queda al arbitrio del juez, quien estará obligado a llenar de contenido la expresión “desproporción manifiesta”, con base en criterios a nuestro juicio ambiguos y equívocos, al estar obligado a basar su decisión en una especie de mediación entre “el costo para el deudor de buena fe y el interés del acreedor”⁷¹.

Decimos que se trata de criterios ambiguos por cuanto la norma parece desconocer que la tutela de los derechos de ambas partes converge en las exigencias de la buena fe; y hablamos de una naturaleza equívoca de los mismos porque hablar de ‘deudor de buena fe’ podría conducir a pensar que la norma se refiere a la buena fe subjetiva del deudor, como estado psicológico de conciencia, y, no como debería ser, a exigencias objetivas de buena fe⁷².

En ese sentido, se debe analizar la conducta del deudor conforme a la buena fe objetiva, la cual inhibiría la excepción que paraliza la solicitud de cumplimiento in natura cuando se pretenda soslayar la fuerza obligatoria del contrato inicialmente pactado conforme al interés del acreedor, por ser contrarias a las exigencias de lealtad y consideración del interés de la otra parte del contrato, sin contar, además, que ello podría llevar a la configuración de un abuso del derecho.

Ahora bien, el límite al ejercicio del derecho que el acreedor tiene en principio de pedir el cumplimiento in natura73, fijado bajo la fórmula de la “desproporción manifiesta”, deberá ser interpretado como una obligación que se le impone al acreedor al momento de elegir el remedio de la ejecución forzada in natura de la obligación, en que tal ejercicio deberá realizarse en los términos que impone la buena fe, es decir, no podrá erigirse en ejercicio abusivo que ocasione consecuencias nefastas para el deudor.

Así pues, a nuestro juicio el criterio al cual habría debido la norma en comento sujetar la declaratoria de improcedencia de la ejecución in natura de la prestación es el principio de buena fe, pues con base en los valores ínsitos en él podría valorarse de manera integral, no solo la existencia o no de una “desproporción manifiesta” en la exigencia de cumplimiento in natura, sino toda una serie de supuestos que podrían enervar la exigencia de cumplimiento in natura, dado que la buena fe es abundante en criterios que permiten resolver la aparente tensión entre derechos del acreedor y derechos del deudor; criterios tales como la lealtad, el equilibrio, la proporcionalidad, la reciprocidad, la contemporánea consideración de los intereses de las partes, entre otros, iluminarían la procedencia de la exigibilidad in natura preservando de manera conjunta los intereses de ambas partes de la relación en el respeto de la finalidad del contrato.