Kitabı oxu: «Para un análisis del discurso jurídico»

Brunet, Pierre, 1969-

Para un análisis del discurso jurídico / Pierre Brunet ; traducción de Adriana María Cely R. – Bogotá : Universidad Externado de Colombia, 2019.

444 páginas ; 16,5 cm. (Teoría Jurídica y Filosofía del Derecho ; 97)

Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.

ISBN: 9789587901665

1. Teoría del derecho 2. Argumentación jurídica 3. Interpretación del derecho 4. Sociología jurídica 5. Jueces 6. Administración de justicia I. Cely Rodríguez, Adriana María, traductora II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie.

340.082 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca. MCGP.

Serie orientada por CARLOS BERNAL PULIDO

ISBN 978-958-790-166-5

© 2019, PIERRE BRUNET

© 2019, ADRIANA MARÍA CELY R. (trad.)

© 2019, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

Calle 12 n.º 1-17 este, Bogotá

Tel. (57-1) 342 02 88

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: agosto de 2019

Imagen de cubierta: Black and white landscape with city in the distance, por José Silva, en Burst

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Alfonso Mora Jaime

Composición: Karina Betancur Olmos

Impresión: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

PRESENTACIÓN

EL TRABAJO DEL JUEZ. ANÁLISIS REALISTA DEL FALLO JURÍDICO

I. Realismo y escepticismo

II. La tesis realista

III. Objeciones a la tesis realista

IV. Indeterminación del derecho e interpretación

V. El objeto de la interpretación

VI. La distinción debatible entre los casos fáciles y los difíciles

VII. Poder discrecional, discrecionalismo, límites

A. Decisionalismo “realista” y “realismo” moderado de los jueces

B. El proceso de decisión: descubrimiento y justificación

Bibliografía

EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: ¿UNA PRÁCTICA ESPECÍFICA?

I. Hart y los realistas

II. El punto de vista hermenéutico o el derecho como práctica social

III. El razonamiento jurídico como argumentación práctica

A. El concepto de “razón”

B. Por qué las razones son vinculantes

C. Los valores institucionales

D. La argumentación en los casos difíciles

IV. El análisis crítico

Bibliografía

ARGUMENTO SOCIOLÓGICO Y TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN: ¿LA SOCIOLOGÍA COMO TÉCNICA INTERPRETATIVA?

I. La libertad del juez fundada sobre la teoría de la justicia social

II. La libertad del juez como resultado de la interpretación

III. El prejuicio formalista y su crítica

Bibliografía

EL ESTILO DEDUCTIVO DEL CONSEJO DE ESTADO Y LA LÍNEA DIVISORIA ENTRE LAS PALABRAS

I. El estilo redaccional: una evolución necesaria, sin revolución previsible

II. El “Formal Style” de las decisiones o el silogismo como un ideal

III. El “Grand Style” mezza voce de las conclusiones

Bibliografía

PLURALISMO DE LOS ÓRDENES JURÍDICOS Y JERARQUÍA DE LAS NORMAS

I. Exposición del problema

II. Examen del “pluralismo ordenado”

A. Primera tesis: no hay jerarquía entre los órdenes jurídicos

B. Segunda tesis: imbricación de los órdenes jurídicos

C. Presupuesto teórico del pluralismo ordenado

III. El pluralismo: una estrategia argumentativa a la vez impuesta y eficaz

A. Los jueces: ¿amos o esclavos del pluralismo ordenado?

1. Por qué los jueces

2. Lo que “ordenar el pluralismo” significa

B. Una estrategia políticamente eficaz

Bibliografía

REPRESENTACIÓN Y “STAATSLEHRE”: ENTRE ENCARNACIÓN Y FICCIÓN

I. La representación “ontológica”

A. La representación como condición de la existencia del Estado

B. ¿Qué representamos?

C. ¿Cómo representar? ¿Quién representa?

II. El análisis positivista de la representación

A. Jellinek y el “órgano representativo”

B. Kelsen critica a Jellinek: la representación como ficción

Bibliografía

¿PROTEGER LA CONSTITUCIÓN CON CORTES CONSTITUCIONALES O LA SOCIEDAD CON JURADOS CONSTITUCIONALES?

I. La protección de la Constitución y la representación de la sociedad por las cortes

A. Alexy y los jueces constitucionales como representantes argumentativos

B. Alexy y los jueces

C. Una concepción americana de la representación por los jueces

II. La protección de la Constitución por los jurados constitucionales

A. La propuesta de Horacio Spector

B. La propuesta de Eric Gosh

C. Discusión

D. La propuesta de Christopher Zurn

E. Conclusión

Bibliografía

EL ANIMAL EN LA ARENA DE LOS JURISTAS

I. Los animales ya no son verdaderamente cosas pero tampoco llegan a ser personas

II. La fábrica de categorías jurídicas

III. Los animales ante la justicia

Bibliografía

¿SOFT LAW O LAW IN PROGRESS? RELECTURA DE ARTÍCULOS CLÁSICOS (P. WEIL, A. PELLET Y G. ABI-SAAB)

I. Presentación de las posiciones

A. La posición de Prosper Weil

B. La posición de Alain Pellet y Georges Abi-Saab

II. Análisis

A. Diferencia

B. Punto común

III. Aclaraciones

A. Sobre el hecho y el derecho

B. Sobre el “soft law” propiamente dicho

Bibliografía

LOS DERECHOS DE LA NATURALEZA Y LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS ENTES NATURALES EN NUEVA ZELANDA: ¿UN BIEN COMÚN IGNORADO?

I. ¿Derechos de la naturaleza?

II. Representación de la naturaleza

III. Los casos del río Whanganui y del parque Te Urewera en Nueva Zelanda

Bibliografía

LA ECOLOGÍA DE LOS JUECES: LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LOS ENTES NATURALES (INDIA Y COLOMBIA)

Introducción

I. Un mismo dispositivo para una realidad diferente

A. El caso neozelandés

B. En Colombia y en India

C. Discusión

II. Las dificultades conceptuales y empíricas

A. La búsqueda de un fundamento jurídico a la personalidad jurídica de los ríos

1. La estrategia de la Corte colombiana

2. La estrategia de la Alta Corte de Uttarakhand

B. Los límites socioempíricos de una innovación jurídica

1. Un problema de geografía y una cuestión política

2. La impotencia económica de los jueces

Bibliografía

POSITIVISMO: ¿UN FRÍO CINISMO?

Bibliografía

NOTAS AL PIE

PRESENTACIÓN

La obra que aquí se presenta contiene una serie de artículos escritos en los últimos años por el profesor de derecho público de la Universidad de la Sorbona (París I), catedrático reconocido en el medio universitario, Pierre Brunet.

Esta recopilación presenta la reflexión que el profesor Brunet traza en materia de trabajo de los jueces. El razonamiento jurídico de quienes están llamados a dar el derecho, unas veces creándolo, otras veces recreándolo y siempre adaptando el derecho positivo a las realidades humanas del momento, está irradiado por una forma de hacer que tienen estos ciudadanos, seres humanos pero también técnicos del derecho que son los jueces de todos los países.

Así, la redacción de los fallos puede presentar tecnicismos que escapan del entendimiento de los enjuiciados desprovistos de un intérprete, problemática que el derecho moderno intenta desde hace algún tiempo remediar, por lo menos en Francia.

El profesor Brunet parte de la interpretación en el razonamiento jurídico con las distintas teorías relevantes para abarcar luego el análisis del discurso de los jueces, la representación política y el rol de la Constitución dentro de la sociedad, buscando tanto como es posible ofrecer una visión general y comparativa.

Termina su análisis con un interesante acercamiento a nociones jurídicas novedosas que plasman el rol creador del juez en nuestra época actual al otorgar derechos a entes no humanos, como los animales, las montañas o los ríos.

El soft law encuentra también un lugar dentro de esta interesante reflexión, como una categoría jurídica específica del derecho internacional.

Este interesante trabajo, traducido del francés, será de gran aporte para el medio académico universitario y judicial colombiano.

Adriana María Cely R.

Doctora en Derecho de la Universidad de París II

Docente investigadora de la Universidad Externado de Colombia

EL TRABAJO DEL JUEZ ANÁLISIS REALISTA DEL FALLO JURÍDICO

El análisis del fallo jurídico por lo general da lugar a dos concepciones radicalmente diferentes –un tipo de summa divisio– que contienen, ellas mismas, una infinidad de otras concepciones.

Por un lado, el fallo jurídico se presenta como un acto de ejecución o de aplicación pura del derecho existente (de la ley o de un precedente) por el único motivo de que el derecho existe (formalismo extremo). Esta primera concepción, simplista y hasta grotesca, fue revisada, y se mostró que para algunos el fallo no es un acto de creación ex nihilo sino de interpretación, porque permanece dependiente de la ley o del precedente (positivismo clásico); para otros, los jueces crean un nuevo derecho al tiempo que aplican el derecho existente porque todo acto de aplicación de una norma es un acto de creación de otra norma (Hans Kelsen); y, finalmente, para otros, los jueces nunca son creadores de derecho porque siempre deben referirse a estándares o principios susceptibles de fundamentar varias decisiones futuras (Ronald Dworkin).

Por otro lado, el fallo es visto como un acto de creación del derecho guiado por la búsqueda de la mejor solución porque el derecho positivo, derecho existente, no la brinda de manera satisfactoria (freie Rechtsfindung o escuela de la libre investigación).

Esta segunda concepción –del juez libre creador– puede además dar lugar a una nueva división, entre una concepción según la cual los jueces deben legiferar para hacerle producir al derecho sus efectos sociales más deseables (sociological jurisprudence) y otra concepción según la cual los jueces no pueden hacer otra cosa que crear derecho porque simplemente el derecho no existe antes de la intervención del juez (realismo).

Cada concepción está animada por la misma pregunta: ¿Cómo justifican los jueces sus decisiones? Pero esta pregunta no siempre se entiende de la misma manera. Algunos ven en ella una cuestión descriptiva; otros, una cuestión normativa, y muchos proponen responderla confundiendo los dos planos.

Nos interesaremos aquí en esa cuestión desde el ángulo puramente descriptivo y adoptando un punto de vista realista.

I. REALISMO Y ESCEPTICISMO

El término “realista” se refiere a esa corriente doctrinal que tuvo su momento de gloria en los Estados Unidos a principios de 1930. Los distintos juristas tenían en común aceptar varios postulados metodológicos (una observación del derecho objetiva, científica, factual y crítica; una concepción descriptiva y no normativa) y teóricos (el derecho es creado por los jueces; constituye un medio para alcanzar ciertos fines sociales; su evaluación debe hacerse frente a sus efectos sociales). El término también fue reivindicado por juristas escandinavos, que pensaban controvertir el idealismo de Kelsen, el concepto de “validez objetiva” del derecho y su teoría de la ciencia del derecho como ciencia del Sollen¹. Hoy sirve para llamar a una teoría de la interpretación jurídica².

II. LA TESIS REALISTA

La concepción realista³ del juicio es, en ella misma, una crítica a la concepción tradicional, calificada de “formalista”⁴, según la cual los jueces aplican las reglas a los hechos de una manera deliberativa, lógica y mecánica a la vez. De tal manera que el proceso de decisión judicial se reduce a un silogismo⁵. A esta concepción los realistas le oponen la dimensión intuitiva⁶: las decisiones de los jueces les parecen motivadas por gran variedad de factores (sus opiniones políticas, sus ideas morales o políticas, sus valores personales, sus emociones) de tal suerte que las decisiones son, ante todo, el producto de esos factores, y las razones jurídicas aparecen después para cubrir esos factores como una decisión jurídica⁷. Las reglas jurídicas son consideradas más clasificaciones aproximativas de decisiones obtenidas sobre otros fundamentos; son de uso limitado en la predicción de las decisiones judiciales. La justificación jurídica se analiza entonces como una racionalización. Todos los autores realistas tienen la idea de que los jueces siempre pueden encontrar una decisión anterior para justificar cualquier conclusión que les parezca la más apropiada, de tal suerte que en la mayoría de los casos (si no en todos) los jueces deben escoger entre interpretaciones conflictuales de decisiones anteriores, y esa escogencia se hace sobre fundamentos “extrajurídicos”⁸.

La concepción que los realistas tienen del juicio se describe, por lo general, como un “escepticismo con respecto a las reglas”⁹ que no necesariamente se acompaña de un escepticismo con respecto a los hechos¹⁰. La razón primordial que justifica la expresión de “escepticismo con respecto a las reglas” es la constatación empírica de que las normas jurídicas no determinan la solución jurídica del caso y tampoco son el único factor (ni el más importante¹¹) y de que los jueces no razonan primero según las reglas sino que reaccionan primero frente a los hechos que dan lugar al caso concreto sometido a su consideración. Reducida así a lo esencial, la descripción del proceso de decisión judicial (judicial decision making) propuesta por los realistas se presenta como empírica y comportamental: admite que puede haber una relación entre el comportamiento de los jueces y una regla aceptada, pero la naturaleza de esa relación exige un análisis empírico (empirical investigation) porque no siempre será la que sugieran la lógica o el contenido de la regla¹². El objeto de estudio no es entonces el conjunto de reglas que regulan la acción del juez, sino el comportamiento del juez ante esas reglas, lo que el análisis jurídico tradicional omite tomar en cuenta precisamente porque se concentra, como diría Oliphant, en el “comportamiento vocal” de los jueces cuando toman sus decisiones y no en lo que realmente hacen al encontrarse confrontados a los hechos del caso concreto que deban juzgar¹³.

Una constante en la concepción realista del derecho en general y del juicio del juez en particular es insistir en el carácter incierto e indeterminado del derecho, e invitar a los juristas –pero no solo a ellos– a deshacerse del dogma o ilusión del formalismo como una garantía de seguridad jurídica (legal certainty¹⁴). Lo cual no quiere decir que sean unánimes en condenar la idea misma de seguridad. Al contrario: muchos piensan que la previsibilidad de las decisiones de los jueces podría mejorarse gracias a una justificación de las decisiones que no sea estricta o formalmente limitada a las razones jurídicas y en definitiva, a las reglas¹⁵.

En estas condiciones, el conocimiento del derecho positivo podría parecer menos importante o menos útil que el estudio de los factores sociológicos o psicológicos que motivan a los jueces. Los realistas también rechazan entonces un cierto tipo de aprendizaje que busca extraer principios abstractos de casos concretos para deducir reglas específicas. Así mismo, no es, según ellos, posible determinar de manera objetiva la regla que se aplique perfectamente al caso (the rule the case stands for) para después aplicarla a otras situaciones fácticas¹⁶.

III. OBJECIONES A LA TESIS REALISTA

La tesis realista está habitualmente confrontada a diversas objeciones: en su obsesión por la figura del juez, hace que radique sobre los hombros de éste toda la responsabilidad del derecho. Al postular la completa libertad del juez frente a las reglas, estaría confundiendo la irrevocabilidad del fallo con la infalibilidad del juez¹⁷. Confundiría el contexto del descubrimiento con el contexto de la justificación¹⁸, o, dicho de otro modo, el proceso psicológico de la decisión con su dimensión jurídica. En esas condiciones, la tesis realista confundiría si la justificación está fundamentada de manera lógica con saber si la justificación se conforma a la ideología –a las pasiones– del juez. Una vez restablecida la distinción entre descubrimiento y justificación, aparece la decisión judicial en toda su dimensión racional y práctica.

Finalmente, no resulta extraño que se les objete a los realistas que sus análisis son desmentidos por los mismos jueces. La prueba de esto sería lo que los jueces dicen que hacen y lo que realmente hacen. Por un lado, los jueces presentan su función como una aplicación pura del derecho. Todos conocemos la famosa metáfora (burlada tantas veces) de John Roberts cuando era candidato a la Corte Suprema, quien, durante una audiencia ante el Senado de los Estados Unidos, comparó el rol de los jueces de la Corte al de un árbitro de béisbol, que se contenta con seguir las reglas sin poder cambiarlas. Algunos años después, Sonia Sotomayor afirmó, más claramente, que “la misión de un juez no es crear el derecho sino aplicarlo”¹⁹. Así mismo, numerosos son los jueces que reconocen ser lo suficientemente capaces de diferenciar entre sus juicios subjetivos y el derecho objetivo pero que también estiman el derecho lo suficientemente claro y pocas veces indeterminado²⁰. Por otro lado, sus decisiones están muchas veces inspiradas por un realismo considerado ser “moderado”²¹. Dicho de otro modo, pueden perfectamente juzgar conforme al derecho, sin transformarse en máquinas ni en déspotas caprichosos. Pero el derecho los obliga, cuando presenta reglas claras y determinadas ante las cuestiones que tienen a su juicio²². Y, conforme a la experiencia judicial, es lo que ocurre casi siempre: los fallos están redactados, la mayoría de las veces, en términos “formalistas”. Así, los jueces se ciñen al derecho cuando es claro y mitigan su formalismo con un poco de realismo cuando es indeterminado. Además, no fallan solos: deliberan de manera colegiada. Y la colegialidad es un excelente medio para superar la indeterminación del derecho²³. En definitiva, lo mejor sería superar la distinción entre formalismo y realismo para al fin reconocer que los jueces “formalistas” (que tanto critican a los “realistas”) son también “realistas”²⁴.

Pero estas objeciones no son tan decisivas como parecen ser. Para entenderlo hay que examinar una de las principales tesis de la concepción realista: la de la indeterminación del derecho a la que se confronta quien quiera establecer la racionalidad lógico deductiva de las decisiones judiciales, y también discutir sobre la pertinencia de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación a la luz de un análisis del proceso de decisión.

IV. INDETERMINACIÓN DEL DERECHO E INTERPRETACIÓN

El análisis realista conduce a distinguir tres causas de indeterminación del derecho. Una tiende a la ambigüedad –sintáctica o semántica– de los textos jurídicos. Prima facie no sabemos lo que “quieren” decir, puesto que siempre pueden dar lugar a dos lecturas diferentes y contradictorias, a lo menos. Podemos dudar sobre la norma que un texto pueda contener. Por ejemplo, el artículo 13 de la Constitución dispone que “El presidente de la República firmará las ordenanzas y los decretos discutidos en Consejo de Ministros”. Pero ¿debe el presidente firmar o puede rechazar su firma?²⁵ Podemos hasta llegar a preguntarnos si un texto determinado contiene una norma. Por ejemplo, aun si la Carta del Medio Ambiente del año 2004 fue adoptada por el Congreso e inscrita en la Constitución francesa (el año 2005), los jueces se preguntaron si esa carta tenía o no un “valor normativo”²⁶. O también un mismo texto puede parecer que expresa dos normas en lugar de una. Es el caso del artículo 55 de la Constitución francesa, que dispone: “Los tratados o acuerdos debidamente ratificados o aprobados tendrán, desde el momento de su publicación, una autoridad superior a las leyes, a reserva, para cada acuerdo o tratado, de su aplicación por la otra parte”. Podríamos deducir que una ley que sea contraria a un tratado es, por ese hecho, contraria a la Constitución y que el juez constitucional debería excluirla. Pero no es así, pues en 1975 ese mismo juez afirmó que la superioridad de los tratados sobre las leyes era “relativa y no absoluta”. Estos textos, que parecen contener normas distintas, pueden parecer aplicables a un mismo caso. Así fue, por ejemplo, en materia de reparto de los litigios sobre responsabilidad extracontractual de las administraciones públicas: la Corte de Casación reconoció su competencia con fundamento en el artículo 1382 del Código Civil y el Consejo de Estado se reconoció también competente con fundamento en la ley del 22 de diciembre de 1789, la ley del 16 y 24 de agosto de 1790 y el decreto del 16 fructidor del año III. Finalmente, aun cuando un texto aplicable parezca contener solo una norma, la pregunta es si esa norma está sujeta a alguna excepción no explícitamente prevista. Entonces, así el artículo 55 de la Constitución diga que un tratado se impone sobre una ley, un convenio de extradición no puede ser impedido por una disposición legislativa, salvo excepción creada por los jueces que decidan si esa disposición legislativa tiene un valor constitucional.

Se deben entonces identificar o aislar, a cada vez, todos los textos aplicables, y luego identificar las normas que esos textos expresan; resolver, cuando sea el caso, los conflictos o antinomias a los que esas normas puedan dar lugar y pronunciarse sobre eventuales excepciones.

Una segunda causa de indeterminación, semántica esta vez, es la dificultad de identificar la referencia objetiva de las categorías jurídicas abstractas usadas por los textos. Los realistas no han sido los únicos en evocar esta dificultad pero insisten más que otros en la singularidad de los hechos que las categorías jurídicas no alcanzan a abarcar o que no pueden encajar fácilmente dentro de las categorías jurídicas existentes. Los jueces están entonces obligados inevitablemente a hacer una “manipulación”. Esto explica los razonamientos por analogía o, a la inversa, los razonamientos por diferenciación –en ambos casos estos razonamientos no contienen nada lógico.

Una tercera causa de indeterminación está ligada, finalmente, al hecho de que las técnicas de interpretación que los jueces puedan utilizar son susceptibles de entrar en conflicto unas con otras y conducir a soluciones opuestas; además, ninguna de estas técnicas prevalece sobre otra para los jueces, quienes pueden escoger entre todas ellas²⁷. ¿Cómo salir de la indeterminación? La única solución que se presenta es evidentemente la interpretación de las disposiciones aplicables. Una vez más, desde el punto de vista realista, esta interpretación supone la toma de otras decisiones, esta vez interpretativas. Esta afirmación plantea dos dificultades: (a) ¿cuál es el objeto de la interpretación? y (b) ¿todas las decisiones interpretativas son verdaderas decisiones?

V. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN

La indeterminación afecta primero al texto y no a las normas. Una distinción importante se impone acá entre la norma y la disposición textual: una cosa es el texto, otra cosa es la norma que ese texto expresa o que se le puede extraer²⁸. Esta distinción no es el único criterio de identificación de la tesis realista y no es defendida solo por los realistas. No obstante, sobre el fundamento de esta distinción, los realistas afirman que las normas “no existen” antes de la interpretación sino que son su resultado²⁹. La interpretación es entonces una actividad que consiste en atribuirle un significado a un texto: en decidir que tal texto contiene –o no– una norma (que tal acuerdo internacional, tal estatuto constitucional, tal declaración de derechos es “vinculante” o también que “puede producir efectos”, que tal disposición legislativa consagra un “derecho” o que “se inspira de un principio”) y decir cuál es la norma en cuestión. Esta atribución es, entonces, siempre una decisión y no un descubrimiento. Pero ¿no podríamos considerar casos con los cuales no hubiera necesidad de interpretar? Esto es lo que propone la distinción entre los casos fáciles y los difíciles.

VI. LA DISTINCIÓN DEBATIBLE ENTRE LOS CASOS FÁCILES Y LOS DIFÍCILES

A partir de Hart es frecuente distinguir entre los casos “fáciles” y los “difíciles”³⁰. Los primeros son aquellos para los cuales no es necesario interpretar los textos que les son aplicables, puesto que su significado no presenta dificultad. En este caso, los jueces están sometidos al significado ordinario del lenguaje gramatical del texto: les será suficiente con conformarse a las reglas semánticas de ese lenguaje. Por el contrario, los casos difíciles son aquellos que no encuentran solución en las reglas, ya porque son inéditos, o porque la regla es indeterminada, o por ambas razones. Si adherimos a esta distinción, el resultado es que, ante casos fáciles, los jueces no deciden sobre el significado de los textos sino simplemente describen ese significado, de manera que sería abusivo hablar, como hacen los realistas, de decisiones interpretativas. Por el contrario, precisamente porque respetan el uso semántico del lenguaje, porque adoptan el uso de este, los enunciados con los cuales los jueces interpretan los textos aplicables pueden ser verdaderos o falsos. Así, por ejemplo, las definiciones de los términos que podrían llegar a dar solo serían las definiciones de uso en el lenguaje corriente y cotidiano. En cambio, en los casos difíciles las cosas son diferentes. Las decisiones interpretativas son decisiones auténticas, las definiciones que los jueces pueden llegar a dar de los términos en los cuales los textos están formulados solo pueden ser definiciones estipulativas y, por consiguiente, normativas. En esas condiciones, los enunciados interpretativos que son formulados por esas definiciones no pueden ser verdaderos o falsos. Son normas cuyo objeto no es imponer un comportamiento sino imponer un significado. Al decidir discrecionalmente, los jueces ejercen un poder político. Esta tesis es generalizada, pero es muy debatible. El realismo conduce a rechazar la pertinencia de la distinción entre los casos fáciles y los casos difíciles por estar empañada de una evidente circularidad: para un intérprete, saber si un caso es fácil, es decir, si el significado de un texto está determinado por el lenguaje ordinario y si éste se le impone al intérprete, solo puede hacerse a través de una decisión interpretativa, ella misma discrecional. Y aun cuando el intérprete decidiera confiar en el sentido ordinario de los términos en que los textos están redactados, esta decisión sigue siendo una decisión.

En otros términos, la comunicación jurídica no es la comunicación ordinaria: en lo cotidiano, podemos adherir por comodidad a la idea de que existen hechos semánticos, que tal palabra que ha sido empleada lo ha sido necesariamente en su sentido ordinario y que nuestro diccionario mental no tiene necesidad de enriquecerse. Pero esto no nos garantiza una perfecta comunicación con los demás, puesto que basta con que entre dos interlocutores haya algunos años de diferencia para comprender la necesidad de una actualización permanente. La comunicación jurídica no se puede contentar con esta aproximación. Un texto jurídico es sin duda redactado en el lenguaje existente pero su nivel de lenguaje es diferente del de la comunicación ordinaria. La duda siempre cabe sobre el sentido ordinario o no que tenga una palabra. De manera que el decidir que un texto conserve su sentido ordinario evidente, claro o literal (poco importa acá el término que se escoja) sigue siendo decidir.

Es fácil entender que esta decisión sea fácil de tomar puesto que es menos costosa en términos de argumentación y es más rápida de redactar. Pero sigue siendo una decisión interpretativa y no es un acto dictado por reglas semánticas que se imponen indefectiblemente al juez. En realidad, y contrariamente a lo que pretenden quienes la emplean, esta distinción no describe nada empírico ni factual. Decir que un caso sea fácil o difícil no describe nada sino, al contrario, es una apreciación evaluativa capaz de justificar una decisión interpretativa. En otras palabras, esta distinción está a la discreción de los jueces pero no podría ser instrumento de medida de un poder discrecional en sí mismo inconmensurable: lo que no quiere decir que sea “excesivo” sino que nadie puede medirlo.

EL RAZONAMIENTO JURÍDICO: ¿UNA PRÁCTICA ESPECÍFICA?

Muy a la moda desde los años ochenta, la expresión “razonamiento jurídico” (juristische o también juridische Argumentation, ragionamento giuridico, legal reasoning) solo fue empleada en muy rara ocasión hasta los años sesenta. La expresión no existe tal cual es en autores principales como Hart, Kelsen o Ross, para solo mencionar algunos. Se expandió verdaderamente en la literatura científica en los años sesenta (pensamos sobre todo en Wasserstrom¹, quien influirá mucho en Hart², y también en Edward Levi³ o en Julius Stone y William Zelermyer, y, un poco antes, en Norberto Bobbio⁴; la expresión estuvo primero presente durante un coloquio en agosto de 1953 sobre la prueba del derecho en Bruselas) y apareció más claramente a principios de los años setenta⁵.

Notemos también que en francés se habla de razonamiento jurídico para designar al mismo tiempo el razonamiento de los juristas y el de los jueces (y sobre todo el de los jueces), pero otros idiomas distinguen entre razonamiento jurídico y razonamiento judicial (así sea cierto que los libros titulados “razonamiento jurídico” traten principalmente del razonamiento judicial).

Sin embargo, sabemos que los juristas del common law no dejan de discutir desde hace tiempo –en el sentido filosófico del término– sobre la cuestión de la especificidad del razonamiento jurídico. La referencia “definitiva” acá es la famosa frase de Coke sobre la “razón artificial” del derecho: “reason is the life of the Law, nay the common law itself is nothing else but reason, which is to be understood of an artificial perfection of reason, gotten by long study, observation, and experience, and not of every man’s natural reason”⁶.

El argumento fue severamente criticado por Thomas Hobbes, quien en el Diálogo entre un filósofo y un legista del common law inglés le hace decir al filósofo:

This does not clear the place, as being partly obscure, and partly untrue. That the reason which is the life of the law, should be not natural, but artificial, I cannot conceive. I understand well enough, that the knowledge of the law is gotten by much study, as all other sciences are, which when they are studied and obtained, it is still done by natural, and not by artificial reason. I grant you, that the knowledge of the law is an art; but not that any art of one man, or of many, how wise soever they be, or the work of one or more artificers, how perfect soever it be, is law. It is not wisdom, but authority that makes a law. Obscure also are the words legal reason. There is no reason in earthly creatures, but human reason. But I suppose that he means that the reason of a judge, or of all the judges together without the King, is that summa ratio, and the very law: which I deny, because none can make a law but he that hath the legislative power⁷.

Inversamente, en los países de tradición civilista prevaleció el racionalismo (cercano a Hobbes) y con él la idea de que el derecho debe ser el resultado de una demostración geométrica –lógica– como en todas las demás ciencias (sobre todo en matemáticas). El nombre que conviene invocar aquí es el de Jean Domat, para quien el método llamado del “mos geometricus” aparecía como “infalible y susceptible de ser aplicado en todas las ramas del derecho”⁸.

Todavía hoy, nos esforzamos por mostrar que el razonamiento jurídico en el contexto del common law no tiene nada que ver con el de los juristas del civil law (o con el que llama la aplicación de los “statute law”): mientras que el segundo está dominado por la subsunción y el planteamiento deductivo, el primero es un asunto de analogía y precedente y, para decirlo, de casuística (las referencias son innumerables; nos limitaremos a Brett Scharffs y Lloyd Weinreb⁹ quien compara los juristas a los artesanos como el carpintero, el alfarero, etc. Y como habría que esperarse, esta tesis despierta vivas críticas, aun dentro de los juristas del common law (pero sin que necesariamente busquen demostrar que hay una gran proximidad entre los dos sistemas jurídicos). Así, en un libro reciente, Larry Alexander y Emily Sherwin trataron de mostrar que el razonamiento jurídico no era cosa distinta a un razonamiento ordinario aplicado a problemas jurídicos¹⁰. De su lado, Frederick Schauer rechazó la idea de que existiera una forma de razonamiento específicamente jurídico y desarrolla una posición más matizada según la cual ciertas formas de razonamiento, sin ser propias del derecho, en las que la generalización y la autoridad cumplen un gran papel (el razonamiento a partir de reglas, de precedentes, la justificación por las razones), se encuentran más en el derecho que en otras partes, de manera que sería justificado hablar de un razonamiento específicamente jurídico¹¹.

Desde el punto de vista de la teoría general del derecho, podemos, sin gran dificultad, rechazar la idea de que habría dos maneras de razonar según el sistema jurídico en el cual nos encontremos. Sin embargo, conviene distinguir dos cuestiones detrás de la que en apariencia es simple y uniforme: “¿cómo razonan los juristas?”.

La una es esencialmente normativa puesto que se orienta a identificar el “buen” razonamiento jurídico, presuponiendo una cierta concepción de este último, aquella según la cual el razonamiento jurídico es justamente un arte –en papel craft– que supone tiempo y experiencia (véase a Scharffs, para quien “a good legal reasoning is a combination of practical wisdom, craft, and rhetoric”)¹².

La otra cuestión, descriptiva, consiste en preguntarse sobre la manera como en efecto razonan los juristas y, en vez de buscar el “buen” razonamiento jurídico o aun lo que sería una esencia del razonamiento jurídico (el razonamiento “verdaderamente” jurídico), se ponen en evidencia las diversas maneras de razonar de los juristas.

A este respecto, la influencia de los realistas estadounidenses y escandinavos está lejos de ser insignificante, y sin pretender agotar las causas de ese retorno (o de esa aparición) del tema del razonamiento jurídico en el debate jurídico, no podemos dejar de atribuirle una parte importante de responsabilidad. Esa parte es a la vez directa e indirecta: al enfocar el proyector sobre el rol del juez e insistir en el peso de su “idiosincrasia” (pensamos sobre todo en Frank¹³) o por lo menos en los determinismos no jurídicos y ubicados por fuera de las reglas y de los precedentes y que se añadían a las reglas (Llewellyn y Felix Cohen¹⁴), los realistas provocaron un movimiento crítico oriendado a mostrar los excesos de algunas de sus tesis. El papel de Hart merece ser aquí resaltado puesto que fue uno de los primeros críticos (y de los más pertinentes). Pero, una vez más, la historia no termina en Hart: su crítica de los realistas contribuyó a alimentar la tesis según la cual el derecho es, primero, una práctica social y el análisis del razonamiento jurídico debe consistir en el análisis de esta práctica (pensamos sobre todo en Dworkin y Viola¹⁵).

En una palabra, lo que dice la tesis es que el razonamiento jurídico es una práctica que incluye varios actores complementarios: no podemos entonces decir que los jueces crean el derecho, así como no podemos afirmar que todo el derecho está contenido dentro de las normas. En realidad, el derecho sería el producto de una interacción y de una colaboración entre varios actores. Se habría superado así la oposición clásica entre autoridad y razón y el debate entre Coke y Hobbes.

Esta tesis agrupa hoy un gran número de juristas, al punto que parece ser la tesis dominante. Y como ocurre siempre con las tesis dominantes o consensuales, también suscita la curiosidad del escéptico.

I. HART Y LOS REALISTAS

Hart presenta muy serios argumentos en contra de los realistas, principalmente estadounidenses, en cuanto que estos buscaron mostrar –como una prolongación de Holmes– que el derecho no era una cuestión de lógica sino de experiencia y que, a pesar de las apariencias, la lógica solo desempeña un papel débil o se le cuenta entre otros elementos de racionalidad, y hasta en la versión más extrema, que la lógica no cumple ningún papel puesto que las decisiones de los jueces son puramente arbitrarias (Hart)¹⁶. Pero, explica Hart, pese a su aparente simplicidad, la afirmación según la cual la lógica no desempeña ningún papel en la decisión es “oscura y ambigua”¹⁷. Su argumento es doble. En la lógica, distingue tres objetos que derivan de tres actividades diferentes: de una parte, las aseveraciones sobre lo que los jueces hacen habitualmente y que dependen de la psicología; las recomendaciones sobre lo que deberían hacer, que dependen del arte de juzgar; los estándares de apreciación de las decisiones de los jueces, que dependen de la justificación de las decisiones.

Una vez distinguidos esos niveles, podemos descartar la idea de que la deducción o la lógica no desempeñan ningún papel en el fallo puesto que, si bien no es del orden de lo que habitualmente hacen los jueces ni de las recomendaciones sobre el arte de juzgar, sí concierne los estándares de apreciación: “la presencia o la ausencia de la lógica al momento de la apreciación de la decisión puede ser una realidad, así la decisión haya sido el resultado de un cálculo deductivo o de una mera intuición”¹⁸. Esta era ni más ni menos la tesis defendida por Wasserstrom: la lógica no determina la interpretación de los términos ni la extensión de las clasificaciones; tampoco sirve para tomar decisiones pero sí para justificarlas¹⁹. Hart aborda entonces la cuestión de los “casos claros” y de las reglas indeterminadas. Por una parte, al definir un caso claro cuando entra dentro del campo de aplicación de una norma, Hart reconoce que las reglas no se aplican solas, al igual que las situaciones de hecho no esperan que se les aplique la regla que les convenga. Siempre interviene un acto humano²⁰. Por otra parte, rechaza por simplista la –a priori seductora– tesis según la cual los casos claros serían así en virtud de convenciones linguísticas porque nada garantiza que esas convenciones puedan también ser válidas para el derecho. Por consiguiente, hay que atarse a la cuestión de la interpretación. Entonces, sobre este punto, Hart explica que la alternativa entre lo arbitrario (realismo) y la deducción (formalismo) es engañosa: en realidad, cuando una regla no alcanza a determinar un resultado único, los jueces no recurren a sus preferencias personales sino que “formulan razones como si fueran principios, como objetivos de política jurisprudencial o de estándares, y esas razones incluyen gran variedad de intereses individuales y colectivos, metas políticas y sociales y estándares de moralidad y de justicia”²¹.

Varios de esos principios, objetivos y estándares son necesarios y pueden entrar en conflicto, de suerte que los jueces deben ponderarlos. Así, hay sin duda una parte de poder discrecional pero, según Hart, no arbitrario. Una tal presentación provoca un primer interrogante: ¿a qué nivel pertenece? ¿Deriva de la psicología judicial, las recomendaciones relativas a las maneras de juzgar o incluso de la justificación de las decisiones? En otras palabras, ¿es descriptiva de una práctica o prescriptiva de una conducta o descriptiva de un discurso o prescriptiva de ese discurso? Es difícil decirlo. A priori pareciera que Hart tratara de describir unas prácticas. Pero esas prácticas son puramente discursivas. Es cierto que Hart las describe, pero adoptando el mismo punto de vista de aquellos que adoptan esas prácticas. En otros términos, no dice lo que realmente hacen sino que repite lo que ellos dicen que hacen. ¿Eso todavía será descripivo? ¿O meramente iterativo?

Otra pregunta: ¿Logra Hart demostrar que los jueces pueden escapar de la arbitrariedad? Se debe aquí prestar interés a la naturaleza de los “principios, estándares, objetivos” que Hart invoca. ¿A qué registro del discurso pertenecen? Sobre esto, Hart no dice nada, pero claramente no está en su afirmación que esos “principios…” dependan de la política y de la moral o, más ampliamente, de lo que hemos llamado la ideología de los jueces. Sin duda alguna, la alternativa deducción/artitrario puede parecer excesiva si nos conduce a decir que, sin deducción, los jueces son unos tiranos que deciden la suerte de los demás según sus caprichos. Pero al decir que los jueces se refieren a una ideología o a ideologías, que pueden formular esas ideologías en términos de principios, objetivos, estándares, ¿qué nos está diciendo Hart de diferente de lo que decían los realistas? La dificultad aquí es, como sucede siempre con ese tipo de términos, que el “realismo” abarca una realidad más heterogénea de lo que se piensa, y Hart reconocía eso sin problema²². Pero el hecho es que uno de los aspectos comunes a los realistas (estadounidenses) –además de la crítica de la “mechanical jurisprudence”– es la idea de que los jueces disponen del poder para decidir fundándose en lo que les parece “justo”, y no sobre las reglas mismas. De ahí la idea de Llewellyn de sacar a la luz las “real rules” que utilizan los jueces sin limitarse a las que invocan, detrás de las cuales disimulan sus concepciones personales de la justicia²³ que estudia el rigor con el cual los jueces de Nueva York aplicaron, entre 1804 y 1873, la regla según la cual todo comprador que rechaza el envío hecho por su vendedor indicando formalmente sus objeciones renuncia a cualquier otra objeción. Llewellyn había notado que la regla se aplicaba a casos en los cuales el comprador ni siquiera se encontraba en medida de conocer los vicios del producto y el vendedor, en cuanto a él, no estaba en medida de repararlo. Entonces el rigor con el cual esa regla era aplicada se explicaba, según Llewellyn, por el hecho de que en cada caso, la oferta era superior a la demanda, de manera que lo que en realidad pasaba era que los compradores buscaban sustraerse a sus obligaciones contractuales rechazando el envío (bajo cualquier pretexto, de manera que una vez que los jueces verificaban la invalidez de la razón invocada, declaraban que sí había habido venta). Así, la norma comercial –los compradores deben cumplir con sus compromisos aun cuando las condiciones del mercado hayan cambiado– era puesta en ejecución por las cortes mediante una aplicación aparentemente rigurosa de la regla sobre el rechazo de la venta. Las decisiones de las cortes estaban entonces determinadas por un análisis judicial de las prácticas comerciales.

En otras palabras, las reglas son racionalizaciones ex post de preferencias personales en un sentido amplio y el término no solo abarca la idiosincrasia a la Frank (y como nos invita Brian Leiter, hay que resistir a la tentación de la reductio ad Frankum del realismo estadounidense) (véase Fisher III, Morton y Reed²⁴, quienes distinguen dos corrientes del realismo: el realismo de inspiración sociológica, y aquel que ellos califican de idiosincrásico. La distinción es retomada por Brian Leiter y William A. Edmundson²⁵, quienes hablan de “Frankification of Realism”). Así, la descripción de Hart es muy ambigua: o bien está defendiendo una tesis realista (pero en ese caso hay que ir hasta el final y decir que hay arbitrariedad), o bien consiste en una reiteración del discurso de justificación de los jueces (y entonces es más inútil que falsa).

Sin duda, el término “arbitrario” le causa miedo a Hart porque espontáneamente ve el peligro de que los jueces se comporten como tiranos²⁶. Pero es una apreciación moral que omite una distinción entre dos formas de tiranía –la de los buenos y los malos sentimientos– y dos formas de tiranos: los que por su bien quieren nuestro mal y los que quieren nuestro bien por su bien. El segundo lo conocemos, pues vivimos en un mundo que piensa sin cesar en nuestra seguridad, nuestro confort, nuestra salud… lo cual no nos da garantías contra los accidentes, las poluciones, las incomodidades. Simplemente no es cierto que todo individuo que tenga poder sobre otros busque transformarlos en esclavos y reducirlos a nada. Decir que los jueces deciden arbitrariamente es decir que tienen el poder de utilizar los recursos argumentativos de derecho para hacer prevalecer una concepción personal de la política, de la sociedad, de las relaciones individuales, etc., y nada más.

Solo queda de ese análisis que Hart influyó profundamente la teoría general del derecho en materia de interpretación y más ampliamente, del razonamiento jurídico.

II. EL PUNTO DE VISTA HERMENÉUTICO O EL DERECHO COMO PRÁCTICA SOCIAL

La tesis del derecho como práctica social fue ampliamente desarrollada bajo la influencia de Dworkin, pero la idea no le es propia²⁷. Existe una versión iusnaturalista de esta tesis y otra versión positivista –por lo menos prima facie–. Por “derecho como práctica social” entendemos no que el derecho sea un conjunto de normas o al menos no solo que lo sea, sino también y sobre todo un conjunto de “prácticas”. El concepto de “práctica social” no siempre es claramente definido (muchas veces nos referimos a MacIntyre²⁸, para quien “By a ‘practice’ I am going to mean any coherent and complex form of socially established cooperative human activity through which goods internal to that form of activity are realized in the course of trying to achieve those standards of excellence which are appropriate to, and partially definitive of, that form of activity, with the result that human powers to achieve excellence, and human conceptions of the ends and goods involved, are systematically extended”).

La mejor explicación la encontramos en Dworkin o Viola, para quienes decir que el derecho es una “práctica social” es igual a admitir que el objeto del derecho no es un objeto dado de una vez por todas, sino que es un entramado de procedimientos, instituciones y reglas, que tienen todas una finalidad propia y que son ellas mismas objeto de interpretaciones²⁹.

Apreciamos lo que esta tesis debe a la distinción que Dworkin contribuyó a difundir entre las “teorías semánticas” y las “teorías interpretativas”³⁰: las teorías semánticas se ocupan de identificar los criterios de validez del derecho, por ejemplo la definición del derecho y las condiciones de veracidad de las proposiciones jurídicas: están infectadas por el dardo semántico que les conduce a imaginar que existe un solo sentido de la palabra derecho utilizado por todo el mundo y que los desacuerdos entre juristas sobre los fundamentos del derecho son pura ilusión³¹.

Para las teorías semánticas, el objeto del derecho existe sin que sea necesario interpretar nada para encontrarlo. Por el contrario, las teorías interpretativas parten de la idea de que el conocimiento del objeto del derecho supone justamente una interpretación de esas prácticas. Una teoría interpretativa es entonces una interpretación de los usos de los conceptos interpretativos de la práctica jurídica. Los desacuerdos entre los participantes de esa práctica no son un diálogo de sordos debido al hecho de que las personas emplean una misma palabra en sentidos diferentes, sino que están provocados por el hecho de que la palabra misma denota un concepto interpretativo: los desacuerdos corresponden a diversas interpretaciones de un mismo fenómeno, de una misma práctica, que tiene un sentido para quienes la practican y a la cual cada uno quiere dar el mejor sentido observándola desde la mejor perspectiva³².

Por “interpretación” entendemos la actividad que consiste en darle un sentido a un complejo conjunto de fenómenos (como ocurriría en la interpretación de una obra de arte). Para describir una práctica social hay que identificar los valores sobre los que se fundamenta. Las reglas son elementos constitutivos de esa práctica social. La idea se inspira en la tesis del segundo Wittgenstein, quien rechaza la concepción empirista del conocimiento como reflejo de la realidad defendida sobre todo por el Círculo de Viena, él mismo bajo influencia del primer Wittgenstein. El conocimiento ya no consiste en describir de manera neutral la realidad física sino en describirla con la idea de que esa descripción procederá de opciones específicas, sobre todo de opciones de valor, y, entonces, que el conocimiento también es evaluativo y no únicamente descriptivo. En síntesis, no hay conocimiento absoluto ni neutral sino siempre parcial y hay opciones en marcos de referencia.

En esas condiciones, describir el derecho como una práctica social supone rendir cuentas de la forma como se percibe y practica el derecho, de la misma manera como se informaría sobre las reglas de un juego. El razonamiento jurídico se encuentra encerrado en una dimensión institucional y en una práctica que lo hace ser menos libre e irracional de lo que los realistas parecen decir. Su análisis es ante todo un análisis de argumentos o justificaciones que apoyan las decisiones de los jueces o también los alegatos de los abogados³³.

Entonces el razonamiento jurídico es específico porque abarca prácticas específicas y obedece a una lógica específica. Esta tesis explica la difusión de lo que se llamó “el punto de vista hermenéutico”³⁴, que se presenta en varias materias: (a) el derecho es una práctica social; (b) existen casos difíciles en los cuales los jueces tienen un poder discrecional pero no arbitrario; (c) la interpretación jurídica no consiste en un acto de voluntad sino en un acto de conocimiento o de voluntad según sea el caso o, mejor aún, en una actividad, una práctica, que nos obliga a salir de la alternativa voluntad/conocimiento; (d) aun en los casos difíciles, el poder discrecional está limitado por la obligación de dar razones, lo cual conduce a una forma de discusión racional y argumentativa que priva a los jueces de ese poder casi legislativo que equivocadamente se les otorga; (e) la descripción del razonamiento jurídico debe adoptar un punto de vista interno o al menos, dar cuenta de él. Los partidarios de la tesis del derecho como práctica social insisten en la importancia de la argumentación en derecho como un factor de limitación del poder discrecional de los intérpretes y de la irracionalidad jurídica. Los elementos constitutivos de esta práctica son, primero, la necesidad de justificar una decisión, de dar las razones y también argumentar en los casos difíciles.

III. EL RAZONAMIENTO JURÍDICO COMO ARGUMENTACIÓN PRÁCTICA

¿Dar las razones será siempre una garantía contra lo arbitrario? Todo hace pensar que si doy las razones estoy construyendo un razonamiento que me obliga a hacer el vínculo entre mi decisión y las razones que estoy dando en mi decisión. Como dice Schauer, “When the voice of authority fails, the voice of reason emerges”³⁵.

A. EL CONCEPTO DE “RAZÓN”

Hay primero que entenderse el concepto de “razón” y distinguir: (1) las razones subjetivas o explicativas que se identifican a los motivos; éstas son combinaciones de deseos y creencias (p. ej.: “la razón por la cual mató a su esposa es porque lo engañaba”); (2) las razones objetivas o justificativas: no sirven para ejecutar una acción sino para juzgarla, evaluarla, con el fin de determinar si es o no justa, si es buena o mala, según un punto de vista moral, jurídico o estratégico, en síntesis, hacia un fin (p. ej.: “que una mujer engañe a su marido no es una razón para matarla”³⁶). En derecho o en toda justificación de una actividad práctica, las razones que se dan son generalizaciones³⁷. Son “buenas” si son susceptibles de aparecer como fundamento de soluciones posteriores. Una razón consiste, así, como es lógico, en una proposición susceptible de incluir el mayor número de casos que la solución para la cual fue dada; es más general que la solución particular de la que es la razón.

B. POR QUÉ LAS RAZONES SON VINCULANTES

Resaltamos las múltiples vinculaciones que la justificación por las razones parece implicar. Así, de un lado, dar razones es comprometerse en favor de una solución más que de otra. Y aquí todo parece militar en favor de un cognitivismo psicológico que implicaría que la acción de un individuo esté conforme a la justificación que ese individuo le da a su acción³⁸. Si, por el contrario, no se compromete, corre el riesgo de ser deshonesto y de ser considerado carente de sinceridad o de contradecirse. Ese compromiso puede acompañarse de presiones físicas: puedo excusar mi ausencia a una conferencia que debía dictar diciendo que estoy enfermo, y en ese caso me condeno a quedarme en casa o por lo menos a evitar ser visto y entonces a hacer como si estuviera realmente enfermo. Y eso me obliga también a futuro. Si la razón que di era que estaba enfermo, debo esperarme a que me pregunten si estoy mejor. Y entonces no puedo invocar un cáncer súbito, una enfermedad incurable… Queda que ese compromiso no es inviolable³⁹. Pero sustraerse a él supone dar nuevas razones, hay de algún modo una espiral de razones que limitan la libertad de opción y de acción de aquel que justifica sus decisiones como la telaraña que limita la libertad de la mosca.

De otra parte, la justificación ejerce una presión sobre quien justifica su decisión y expone esta última a la crítica. Así, la justificación tiene un “efecto retroactivo”⁴⁰ que puede conducir a modificar una decisión tomada bajo el efecto o el poder de una intuición. El juez que justifica su decisión debe velar por ser, no solo comprensible sino también coherente y, más todavía, debe velar por que su justificación sea apropiada al caso que le es sometido, de manera que esa justificación limita lo arbitrario de su decisión⁴¹.

Si hasta el juez de buena fe debe motivar su decisión, entonces las limitaciones de la justificación se ejercerán en todo su vigor y conducirán al que decide a repasar sus intuiciones. Este argumento es, irrebatiblemente, una piedra en el jardín de aquellos que (como los realistas estadounidenses) tienden a presentar la decisión judicial de manera radicalmente irracional: un “hunch”⁴² que se podría justificar libremente (y para el cual se buscan justificaciones pragmáticas⁴³). Se trató de utilizar la distinción entre contexto de decisión y contexto de justificación para justificar esta manera de proceder⁴⁴. Pero si la justificación tiene un efecto retroactivo sobre la decisión, esta diferencia no se soporta. Dicho esto, también hemos podido mostrar que dar muchas razones podría conducir a una forma de obstrucción y crear confusión⁴⁵. La justificación puede entonces operar como un test: una vez sometida al test de la justificación y de la racionalidad, la decisión tomada de forma irracional puede parecer racional y correcta. Y en la medida en que una decisión pueda ser públicamente comentada, criticada y debatida (en caso de apelación, por ejemplo), es el contexto de la justificación el que es decisivo, los argumentos presentados en ese contexto y no el contexto factual de la decisión (la psicología, etc.).

C. LOS VALORES INSTITUCIONALES

En fin, como el sistema jurídico está fundado en un valor –el legalismo o el formalismo–, no puede ser ignorado por quien se interesa en los sistemas jurídicos, podemos explicar por qué los jueces no hacen cualquier cosa y por qué la justificación de una decisión no consiste en la expresión de emociones personales o en la invocación de razones personales⁴⁶. Entonces la objeción de los Critical Legal Studies según la cual “todo es política” no tiene acogida: decir que todo fallo es un asunto de política nada nos dice sobre los sistemas jurídicos. Al contrario, si queremos comprenderlos hay que situarse en la racionalidad que los anima y que permite restituir a los comportamientos de unos y otros su significado más pertinente.

Es lo que explica también la importancia de la deducción en los casos simples: las deducciones forman un elemento significativo de la justificación jurídica en toda concepción o sistema de derecho en el cual sea la preeminencia del derecho (rule of law) o el Estado de derecho es aceptado como una forma de gobierno ideal o un ideal que se debe alcanzar (governing ideal)⁴⁷.

Como lo explica Massimo La Torre, ya que la decisión del juez debe ser formulada semánticamente, se puede reconstruir el contexto de la decisión como un conjunto de relaciones lógicas entre entidades semánticas, y entonces como un contexto de justificación. Y de resto, el significado de un concepto y el significado de un enunciado resultan de las inferencias lógicas que ese conjunto permite⁴⁸. Así el problema no es tanto el carácter lógico de la inferencia como el fundamento del proceso argumentativo y deductivo: las premisas deben ser aceptables en el ámbito de la deliberación judicial. Entonces una premisa compuesta de una sola aversión personal no sería aceptable. No sería una cuestión de lógica sino de razón preliminar e institucional.

D. LA ARGUMENTACIÓN EN LOS CASOS DIFÍCILES

Podemos mostrar que el razonamiento jurídico obedece a una racionalidad específica, prudencial, que no es ni inductiva ni deductiva⁴⁹. Escapamos entonces del emotivismo, de lo irracional o lo arbitrario si los fallos jurídicos se ubican dentro de una forma de justificación intersubjetiva. Entonces es porque negamos la fuerza de la racionalidad práctica específica que llegamos al irracionalismo. En derecho, las reglas no regulan su propia aplicación, como lo decía Hart después de Wittgenstein; son defectibles (defeasible), cierto, pero no irracionales. Se debe entonces abandonar el silogismo y adoptar el modelo de la argumentación⁵⁰. Aquí llegamos al problema fundamental para los juristas: en la aplicación de la ley, esta última puede contener varias normas para un mismo caso. La cuestión es entonces saber por qué razón escogemos tal norma o tal combinación de normas. Entonces las razones de esa escogencia son consecuencialistas. La racionalidad jurídica es una racionalidad de propósito⁵¹. Y cuando, a la inversa, no disponemos de norma explícita que sea aplicable, solo podemos encontrar una a través de un razonamiento moral⁵².

IV. EL ANÁLISIS CRÍTICO

Esta tesis del razonamiento jurídico como argumentación práctica tiene, sin embargo, varias objeciones. Por un lado, como bien lo explica Bulygin, “los enunciados internos son prescripciones escondidas”, ciertamente no crean derecho pero son siempre prescriptivos⁵³. El “punto de vista interno” es pues, en realidad, un discurso prescriptivo que da la apariencia de la descripción. Es como decir “esto es obligatorio en tal sociedad porque la ley puede ser descrita diciendo exactamente eso”. Pero la afirmación resulta de la interpretación de un texto o práctica y disimula, o nada dice, del hecho de que otras interpretaciones sean posibles o hasta sean efectivamente practicadas.

Por otro lado, la tesis estudiada parece confundir dos cosas distintas: la importancia de la opción moral en el razonamiento jurídico y la conformidad a la moral del razonamiento jurídico. En efecto, el análisis realista del derecho que insistió tanto (y todavía sigue insistiendo) sobre la indeterminación ineluctable e indefectible del lenguaje jurídico ha conducido a mostrar que todo razonamiento jurídico supone una opción moral de aquel que participa: la opción de aplicar el derecho positivo más que de invocar un derecho “natural” o también la opción de aplicar el derecho positivo con miras de hacerle perseguir ciertos valores u objetivos “democráticos” más que otros⁵⁴. Pero otra cosa es saber si la moral limita la opción del juez⁵⁵. Entonces, decir que más allá de la moral individual que podría guiar a los actores del derecho existe un conjunto de creencias que la práctica de una actividad produce y que liga y determina las acciones de esos actores y profesionales, dicho de otro modo, una moral institucional, es un argumento muy distinto, que no se funda ya sobre un análisis del lenguaje normativo sino sobre un objetivismo moral ante el cual uno puede tomar distancia.

Extraer algún argumento con base en esa “moralidad” del derecho (para parafrasear a Fuller) y afirmar la especificidad del razonamiento jurídico es un poco falaz por cuanto esa moralidad del derecho es en realidad una moralidad de los jueces. Por muy seductora que sea, la tesis hermenéutica es claramente una tesis moral. Y así su moral sea democrática, sigue siendo moral. Ciertamente, en esta concepción, la interpretación es democrática en cuanto no es autoritaria ni completamente sabia sino colectiva y orientada hacia fines mayoritariamente compartidos, pero es hacer de la democracia una moral en sí misma.

Por otro lado, no se puede guardar silencio sobre el argumento de autoridad que, en derecho, presenta visiblemente la ausencia de justificación: así, una jurisdicción que dispone de un poder en virtud de una norma –que establezca por ejemplo el poder modular el efecto de las decisiones en el tiempo– puede perfectamente dejar de utilizarlo sin justificar por qué no lo utiliza. O también, la misma jurisdicción puede justificar mínimamente esa decisión dejando en la sombra todo un conjunto de razones jurídicas que la doctrina sacará a la luz. Y eso sin contar las eventuales lagunas axiológicas… Decir esto no alcanza aún la tesis de Raz de que el derecho es a veces una razón revestida por sí misma de autoridad, tesis que consiste en reconocer que, en efecto, puede pasar que la sola autoridad del derecho pueda ser considerada como la razón para actuar⁵⁶. Nino había controvertido esta idea buscando demostrar que reposaba sobre un error lógico: el derecho positivo es un hecho del cual no podemos inferir ninguna norma en sí misma puesto que toda norma deriva de otra norma. La autoridad viene de la norma moral según la cual debemos obedecer al derecho⁵⁷. Pero Nino hacía una mala interpretación de la tesis positivista de Raz sobre las fuentes factuales del derecho o el carácter empírico de las normas, tesis que exige que las normas sean producidas por un acto humano⁵⁸. Podría asimismo añadir que el punto de vista interno sobre el cual reposa la tesis hermenéutica vuelve ciego o al menos miope, al prohibir sacar a la luz la manera como los jueces logran maquillar preferencias personales en derecho. Y esto también puede dar lugar a predicción, como es el caso dentro de la Corte Suprema sobre cuestiones de políticas públicas, donde la experiencia muestra que los votos de los jueces cotejan las opiniones políticas de los presidentes que los han nombrado (según Cass Sunstein, “For all the high-flown talk about the Constitution’s original meaning, the role of precedent, and the virtues and vices of the ‘living Constitution’ [the idea that the meaning of the Constitution changes over time], the fact is that the views of Republican and Democratic appointees on questions of constitutional law tend to overlap with the views of Republican and Democratic presidents on questions of public policy”⁵⁹. Lo cual en ningún momento significa que el derecho no cuente⁶⁰).

En fin, la concepción hermenéutica hace un análisis debatible de la interpretación jurídica atenuando en exceso la parte volitiva de esta actividad y acentuando también en exceso la parte cognitiva –a la inversa de los realistas a quienes se les reprocha el privilegiar la parte volitiva–. A este respecto, debemos señalar que la necesidad de abandonar la concepción silogística del razonamiento jurídico es muy antigua y fue defendida mucho antes de manifestarse la “corriente hermenéutica”.

Esta concepción silogística a la que estaban atados los juristas formalistas resultaba de un punto de vista interno del derecho y de un presupuesto no discutido según el cual la norma estaría inscrita en el texto y no sería producida por quien se sirve del texto⁶¹. Resaltar otro modelo –según el cual los principios deberían ser puestos en una balanza– no significa ser más realista desde que se considera que esos principios se imponen a quien debe operar el balance entre ellos⁶². La raíz del problema se sitúa claramente en la idea errada de que las normas jurídicas se confunden con los enunciados –los textos– de los cuales son extraídas⁶³.

Así, para conocer la norma que expresa un texto hay que leerla e interpretar las palabras según una cierta convención lingüística que es muy evolutiva y variable⁶⁴. De ahí la paradoja que hace Wittgenstein según la cual una regla no puede por sí misma determinar ninguna manera de actuar y que nos deja con la duda: ¿podemos comprender una regla sin interpretarla? Para quienes tienen una respuesta positiva, existen maneras de comprender una regla que no son interpretaciones de esa regla. Deberíamos entonces guardar el vocablo “interpretación” para los casos en los que sustituyamos la expresión de una regla con otra.

En esas condiciones, Wittgenstein podría servir para justificar que en ciertos casos –los casos claros– en que existe un acuerdo sobre la regla ese acuerdo no depende de la opinión de unos y otros sino de una forma de vida. Pero esta tesis, que encontramos también en filigrana en Hart, es muy debatible porque presupone una identidad completa y no demostrada entre los contextos de la comunicación ordinaria –donde ninguna autoridad está a priori designada para solucionar los eventuales desacuerdos interpretativos– y el contexto de la comunicación jurídica que instituye precisamente una autoridad que está encargada no tanto de solucionar los desacuerdos como de imponer una significación.

Desde esta perspectiva, si el complejo debate entre exégetas de Wittgenstein y Kripke debiera llevarse a cabo entre juristas, Kripke sería el más pertinente: en derecho, atribuir un significado es expresar una norma y no describir un hecho. No existe hecho semántico jurídico que pueda garantizarnos que tal significado exista objetivamente⁶⁵: la normatividad de la significación depende de las prácticas de la comunidad, pero esa comunidad se limita mucho a las autoridades nombradas por el sistema jurídico para imponer los significados.

Así mismo, sobre el fundamento de esa tesis, podemos contestar la distinción entre los casos fáciles y los casos difíciles que hacen pensar que los jueces tienen poder creador solo cuando el caso es difícil. Eso sería pensar que la dificultad del caso se impone ante los jueces, únicos facultados para apreciar esos casos. En otras palabras, no hay casos fáciles o difíciles: lo que hay son casos llamados “fáciles” (que se pueden resolver utilizando una norma existente) y otros llamados “difíciles” (para justificar el uso o la creación de una norma nueva).

Sin embargo, sigue habiendo un elemento común en el razonamiento de los juristas: todos tienen el objetivo principal de mostrar que están siguiendo una regla, que tal interpretación existía desde antes (1); o es nueva pero coherente con el conjunto dentro del cual se integra (2); o es nueva y poco coherente pero necesaria en vista de las circunstancias (3). En otros términos, el derecho no es el resultado de la voluntad de quien lo dicta, sino que esa voluntad es un instrumento que está al servicio de un orden preestablecido que la presiona y al cual está irremediablemente subordinada. En definitiva, la pregunta que merece ser formulada es: ¿por qué necesitamos que el derecho sea una “práctica social” en lugar de un “conjunto de normas”?

En realidad, decir que el derecho es una “práctica” deja de lado el papel de las normas y la dimensión prescriptiva y autoritaria del lenguaje del derecho, insistiendo por el contrario en la dimensión práctica y racional de la discusión jurídica. Entonces, decir que el derecho es una práctica social y que por consiguiente es compartida no toma en cuenta la especificidad de las posiciones de cada uno dentro de esa práctica: los jueces no proponen interpretaciones sino que escogen significaciones, la doctrina jurídica propone pero no puede escoger, solo puede influir; los abogados pueden influir pero no pueden escoger… En esas condiciones es difícil concluir que los diversos participantes de la práctica jurídica sean complementarios⁶⁶.

Una vez admitido que los jueces ejercen un poder, ¿qué hemos dicho?: ¿que la democracia está en peligro?, ¿que hay que declarar impedidos a los jueces? Ciertamente, no. Los jueces a veces no sirven para nada, de hecho esto es lo que los defensores de la tesis hermenéutica no quieren obstinadamente ver. Los jueces ciertamente tienen un poder pero ese poder, es débil en extremo y claramente no puede hacer de ellos el fundamento de la democracia.

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ARGUMENTO SOCIOLÓGICO Y TEORÍAS DE LA INTERPRETACIÓN: ¿LA SOCIOLOGÍA COMO TÉCNICA INTERPRETATIVA? ^*

El tema que se me ha propuesto tratar –el argumento sociológico y las teorías de la interpretación– presenta varias dificultades preliminares que no sé si logre superar.

La primera es que las teorías de la interpretación jurídica no necesariamente se interesan en los argumentos, sean los que sean, que utilizan los juristas al interpretar los textos o el derecho en general. Las teorías de la interpretación jurídica se interesan, por lo general, en la “naturaleza” de la interpretación del derecho. Y el debate presenta tres posiciones distintas: quienes ven la interpretación como una operación del conocimiento (interpretar es conocer o descubrir el significado de un texto jurídico o el sentido exacto de una norma); quienes la ven como una operación de la voluntad (interpretar es atribuirle significado a un texto o también extraer una norma de un texto) y los que la consideran una combinación de ambas. Evidentemente, esta tripartición es discutible y la discusión es objeto de ciertas aproximaciones metateóricas¹. También existen teorías que se interesan a los argumentos y técnicas que utilizan los intérpretes jurídicos para tomar sus decisiones o –según el punto de vista que se adopte sobre la naturaleza de la operación interpretativa– para justificarla.

Esas teorías presuponen o se fundan en una teoría de la interpretación jurídica, pero son teorías de la argumentación jurídica. Esas teorías pueden ser descriptivas de los argumentos utilizados, o normativas –y prescriben tal o cual argumento o tipo de argumentos– o las dos a la vez². Así, según la opción inicial que se haya tomado, nos interesaremos por los argumentos de los intérpretes (para mostrar la variedad o la uniformidad), o buscaremos identificar los argumentos que deban utilizar (porque pensamos que son legítimos, razonables, etc.) o también combinaremos ambas modalidades de análisis. Cuando nos preguntamos sobre el lugar que ocupa el argumento sociológico entre las teorías de la interpretación, nos situamos del lado de la teoría de la argumentación.

Entonces surge una nueva dificultad: entre todas las teorías de la argumentación desarrolladas en los últimos años, ninguna le da el mínimo lugar al argumento “sociológico”³. A la inversa, si las teorías atadas a la naturaleza de la operación de interpretación no le dan un lugar específico al argumento identificado como “sociológico”, todas se dedican a mostrar (según diversas proporciones que dependen de lo que presuponen) el lugar que toman las consideraciones “no jurídicas” o “extrajurídicas” en la interpretación.

La tercera dificultad radica en la ambigüedad –¿oscuridad?– de la expresión “argumento sociológico”. No es que la expresión “argumento jurídico” sea de las más claras. Porque muy seguido los llamamos así solo por razones formales. Pero precisamente: esto deja entrever un prejuicio formalista bastante expandido y ampliamente compartido, según el cual es “jurídico” el argumento extraído de un texto de ley, de un contrato o de un tratado, o mejor, de una decisión de justicia o de una disposición de la Constitución. ¿Y el argumento sociológico, qué sería? La expresión puede ser entendida en varios sentidos, según si se designa un argumento que haya sido formulado por una teoría o análisis sociológico y que fuera utilizado por un argumento jurídico, o si designa un argumento formulado por el derecho mismo pero cuyo objeto fuera la sociedad o las relaciones sociales. ¿Luego no decimos que un argumento es “económico” cuando proviene de una teoría económica, justamente? E inversamente, ¿no se le exige al derecho y a quienes lo aplican tomar en consideración las realidades sociales?

La objeción que surge es que, tomada como “ciencia”, la sociología –como la economía, la historia o cualquier otra disciplina– formula teorías y análisis, aun a partir de resultados de investigaciones, pero no formula “argumentos” propiamente dichos. Por otro lado, si imaginamos que una argumentación jurídica adopta tales argumentos, sabemos que –y es una observación que la sociología del derecho podría hacer– el derecho transforma en derecho todo lo que toca⁴. Por lo tanto, los argumentos inicialmente sociológicos serían argumentos “no jurídicos” o “extrajurídicos” al servicio de una argumentación “jurídica”.

¿Y de qué argumentación jurídica estaríamos hablando? Aquí también se impone una distinción muy conocida, pues el término puede señalar por lo menos dos tipos de discursos: una argumentación “descriptiva” e incluso “científica” en el sentido débil del término, digamos doctrinal, por un lado, y, por otro lado, una argumentación que por comodidad calificaríamos de “prescriptiva”. La primera buscaría defender una tesis, hacer crecer el conocimiento, elucidar una cuestión teórica, eventualmente hacer el inventario de los argumentos pro o contra, invocados o invocables en tal o cual solución, distinguiendo si es el caso la naturaleza de cada uno (jurídica, sociológica, histórica, económica…). La argumentación prescriptiva buscaría convencer una jurisdicción de lo bien fundada de tal o cual solución sin azorarse con un análisis exhaustivo sobre la naturaleza de los argumentos. La diferencia entre estas dos formas de argumentación es importante, pues cambia el sentido que se le dé al término “argumento”: en la argumentación “descriptiva”, un argumento es un elemento de razón que apoya una demostración. En la argumentación prescriptiva, un procedimiento retórico busca provocar la adhesión del interlocutor. Los juristas son familiares a esos “argumentos” y a ellos se reducen los métodos de interpretación.

Entonces, podemos comprender de otra forma la expresión “argumento sociológico”. Por “argumento” los juristas designan un “método de interpretación” de los textos jurídicos, y por “sociológico” designan lo que estiman ser prácticas sociales, morales, hábitos, una normativa “de hecho”, en definitiva alejada de lo que la sociología misma consideraría. La argumentación sociológica en derecho sería, entonces, el método de interpretación de un texto, extraído, inspirado o fundamentado en la observación de las prácticas humanas o más ampliamente, de los hechos sociales.

A este respecto, resulta incontestable que los juristas, los jueces, los abogados… recurren a argumentos de ese tipo. Pero los utilizan en el marco de una interpretación jurídica para justificar opciones interpretativas, sea que la interpretación verse sobre hechos o sobre textos aplicables a esos hechos. Dicho de otro modo, buscan disimular muchas veces el argumento formalmente no jurídico detrás de un argumento perfectamente identificado como jurídico desde el punto de vista interno, por ejemplo el suyo propio. Es poco refutable el que muchas teorías de la interpretación han promovido ese tipo de argumentos, o mejor digamos métodos de aplicación e interpretación del derecho. A esas teorías se les conoce como “teorías sociológicas del derecho” e históricamente aparecieron al final del siglo XIX y tuvieron su hora de gloria al final del siglo XX. Pensamos evidentemente en el movimiento de la libre investigación en derecho, muy influyente en Alemania, Francia y Estados Unidos⁵.

Pero concretamente hablando –nueva dificultad–, estas teorías no se presentan como teorías de argumentación jurídica o de interpretación en derecho. Lo que designamos bajo el rubro de “teorías sociológicas del derecho” es muchas veces un conjunto de opiniones doctrinales opuestas al formalismo –o textualismo– defendidas en su tiempo por la escuela de la exégesis y los pandectistas alemanes. Ese formalismo igualmente inspiró a ciertos juristas en los Estados Unidos que eran favorables a la creación de un “derecho como ciencia”⁶. En cambio, teorías descriptivas no identificadas bajo el apelativo de “teorías sociológicas” buscaron mostrar la importancia heurística y epistemológica de una aproximación sociológica del derecho. Si esas teorías se apoyan sobre una teoría de la interpretación, no se reducen a eso; tampoco le consagran un lugar específico a lo que sería un “argumento sociológico”. Ponen en evidencia el hecho de que los juristas, y sobre todo los jueces, recurren a lo que algunos llaman el “método sociológico” –que en realidad le debe muy poco a la sociología– pero sin promoverlo más que a otro o, mejor todavía, mostrando que ese método no era en realidad ningún método.

Presentadas todas esas dificultades, ¿qué hacer? Sin duda, presentar el problema de otra manera. En vez de preguntarse qué lugar tiene dentro de las teorías de la interpretación una teoría que simplemente no existe, mejor hay que preguntarse por qué, a pesar de sus críticas encarnizadas del “formalismo”, las teorías de la interpretación llamada “sociológica” nunca pudieron imponer un “argumento sociológico” en el discurso jurídico. Un inicio de explicación podría radicar en la relación contradictoria que los juristas (si se puede hacer esa universalidad) tienen justamente con el “formalismo” jurídico. Pero antes de adentrarnos en esta hipótesis, resulta conveniente retomar algunas teorías de la interpretación jurídica que a veces calificamos de “sociológicas” –asumiendo la porción de arbitrariedad y la falta de exhaustividad a la que estamos condenados por carecer de espacio–. El punto común inicial a las diversas teorías de la “interpretación sociológica” es la afirmación de la libertad de los jueces, quienes son vistos como legisladores. Pero aquí también se impone hacer una distinción: unos piensan la libertad del juez dentro del marco de una teoría de la justicia social; otros piensan la libertad del juez dentro de un marco de una teoría de la interpretación.

I. LA LIBERTAD DEL JUEZ FUNDADA SOBRE LA TEORÍA DE LA JUSTICIA SOCIAL

Si existe un nombre al cual podamos asociar esta concepción, es el de Roscoe Pound, quien denunció la “mechanical jurisprudence” de los juristas formalistas encantados con el “derecho científico”, para oponerles su famosa “sociological jurisprudence”⁷. Ese adjetivo se impuso ante él bajo la influencia de los padres de la sociología americana (Albion Small, Lester Ward, también E. A. Ross, de quien fue compañero en la Universidad de Nebraska de 1901 a 1906)⁸, pero también de Holmes⁹ y de los juristas alemanes, de quienes era ávido lector.