Kitabı oxu: «Estudios de derecho marítimo. Libro en homenaje a la memoria de José Luis Goñi Etchevers»

Name: Estudios de derecho marítimo. Libro en homenaje a la memoria de José Luis Goñi Etchevers
ISBN: 9789587908114

José Carlos Fernández Rozas, Diego Chami, José María Alcántara Gonzales, Juan José Álvarez Rubio, José Modesto Apolo Giorgio Berlingieri Alberto C Cappagli Carmen Codes Rafael Durán Sanhueza Lludelis Espinal Benzant José Vicente Guzmán Escobar Luiz Roberto Leven Siano Esther Mallach Martín Prieto Sulleiro Juan L Pulido Begines Marc De Man Katerina Vuskovic və başqaları

Şrift:

Estudios de derecho marítimo : libro en homenaje a la memoria de José Luis Goñi Etchevers / José Vicente Guzmán (ed.) ; José María Alcántara González [y otros]. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo. 2022.

550 páginas ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas.

ISBN: 9789587908107

1. Goñi Etchevers, José Luis, 1935-2014 -- Pensamiento jurídico 2. Goñi Etchevers, José Luis, 1935-2014 -- Homenajes póstumos 3. Abogados -- Especialidades y especialistas 4. Derecho marítimo – España 5. Derecho marítimo – Historia — España 6. Derecho marítimo -- Aspectos jurídicos – España 7. Derecho internacional marítimo -- España I. Guzmán E., José Vicente, editor, autor II. Universidad Externado de Colombia III. Título

347.8 SCDD 15

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca.

marzo de 2022

ISBN 978-958-790-810-7

Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá

Teléfono (57 1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: marzo de 2022

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Javier Correa Correa

Composición: Marco Robayo

Impresión y encuademación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

JOSÉ MARÍA ALCÁNTARA GONZÁLEZ	RAFAEL DURÁN SANHUEZA
JUAN JOSÉ ÁLVAREZ RUBIO	LLUDELIS ESPINAL BENZANT
JOSÉ MODESTO APOLO	JOSÉ CARLOS FERNÁNDEZ ROZAS
GIORGIO BERLINGIERI	JOSÉ VICENTE GUZMÁN ESCOBAR
ALBERTO C. CAPPAGLI	LUIZ ROBERTO LEVEN SIANO
DIEGO CHAMI	ESTHER MALLACH
CARMEN CODES	MARTÍN PRIETO SULLEIRO
MARC DE MAN	JUAN L. PULIDO BEGINES
KATERINA VUSKOVIC

CONTENIDO

Presentación

Nota del editor

El medio marino y el Derecho Marítimo

José María Alcántara González

La ley de navegación marítima española desde la perspectiva del Derecho Internacional privado

Juan José Álvarez Rubio

Contrato de manipulacion portuaria en la ley de navegacion marítima de España

José Modesto Apolo

Salvage in Spanish Law 14/2014, in the Italian Code of Navigation And In The 1989 Salvage Convention

Giorgio Berlingieri

La autonomia del Derecho de la Navegación (A propósito de la ley de navegación marítima de España)

Alberto C. Cappagli

Contratos de utilización de buques en la Ley 14/2014 de navegación marítima de España

Diego Chami

Jurisdicción y Derecho Marítimo: especial referencia a la ley española

Carmen Codes

Plataformas costa afuera (offshore). Perspectiva canadiense

Marc De Man

La responsabilidad del porteador por retraso y su regulación en la Ley de Navegación española de 2014

Rafael Durán Sanhueza

El contrato de seguro marítimo, análisis comparado de la Ley de Navegación española y el proyecto de ley de comercio marítimo dominicano

Lludelis Espinal Benzant

El arbitraje en la contratación marítima internacional: entre la dependencia y la especialización

José Carlos Fernández Rozas

La Ley 14 de 2014 de España y la unificación del Derecho Marítimo

José Vicente Guzmán Escobar

Cláusulas arbitrais e de foro estrangeiro em contratos de transporte marítimo de mercadorias no direito brasileiro

Luiz Roberto Leven Siano

De algunas observaciones sobre la desaparición de cláusulas de arbitraje en el Derecho del Transporte Marítimo de España y de Alemania, o de cómo una reforma forja retrocesos en vez de avances

Esther Mallach

Embargo preventivo de buques

Martín Prieto Sulleiro

Los contratos de chárter náutico

Juan L. Pulido Begines

Delimitación de la responsabilidad y funciones del agente consignatario de buques en la nueva ley de navegación marítima y su análisis frente al Derecho Marítimo en el Perú

Katerina Vuskovic

Notas al pie

PRESENTACIÓN

Se puede decir que a José Luis Goñi le conocen todos o casi todos los abogados marítimos y muchos otros profesionales del sector marítimo, por lo que no es necesario extenderse en su presentación. Por eso mismo, tampoco es necesario profundizar en su enorme valía como excelente jurista, como brillantísimo abogado, como árbitro o como profesor, ni en los numerosos logros profesionales que tuvo en todas las facetas que tuvieran que ver con el Derecho, ni incluso en su notable presencia en las instituciones más representativas del mundo del Derecho Marítimo.

Dedicado al Derecho Marítimo y del transporte desde el año 1959 sin interrupción y con exclusividad, siendo pionero en España en este campo, en 1964 fundó su propia firma, Goñi & Co., donde además de ejercer como abogado formó a grandes profesionales del sector.

Participó en asuntos de gran calado como “Urquiola”, “Mar Egeo”, “Prestige”, “Yak-42”, “Oddysey”, etc., y actuó como árbitro en numerosos arbitrajes tanto institucionales (Cámara de Comercio Internacional, Corte Española de Arbitraje, Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid) como arbitrajes ad hoc.

Compaginó el ejercicio de la abogacía con una notable participación en las instituciones marítimas más destacadas, siendo Presidente de la Asociación Española de Derecho Marítimo, Fundador en 1992 del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, miembro del Executive Council del Comité Marítimo Internacional, con sede en Amberes, durante seis años, en el que también fue miembro titular; miembro de la Junta Directiva de ASESMAR (Asociación de Estudios del Mar), de la Corte Española de Arbitraje del Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación de España, miembro correspondiente español de la Academia de Jurisprudencia de Buenos Aires y miembro de la Junta de Gobierno de la Asociación de Amigos de la Residencia de Estudiantes.

También formó parte de la delegación gubernamental española en numerosas reuniones de organismos de Naciones Unidas sobre trabajos preparatorios de Convenios internacionales marítimos, de transportes, y sobre jurisdicción y arbitraje (IMO, UNCTAD, UNCITRAL).

Destacó como ponente en una lista innumerable de foros nacionales e internacionales sobre temas de Derecho Marítimo y arbitraje.

José Luis Goñi Etchevers

1935-2014

Publicó numerosos artículos en revistas especializadas en Derecho Marítimo y del transporte, arbitraje, seguros, etc., españolas y extranjeras, siendo durante años consejero de la revista European Transport Law.

En el campo docente, al que siempre estuvo ligado, fue profesor en la Universidad Autónoma de Madrid, desde su constitución, Colaborador Extraordinario de la Cátedra de Derecho Internacional Privado de la Universidad Complutense de Madrid y profesor en las Maestrías en Derecho Marítimo del Instituto Marítimo Español y del Instituto de Derecho Marítimo Internacional de la OMI.

Si hablamos de José Luis Goñi como persona, era todo humildad –como todos los sabios que lo son–, optimista, generoso y bondadoso. Divertido y sensible, elegante en el más extenso sentido de la palabra, un mago que sabía enamorar a quien tenía enfrente haciéndole sentir importante.

Tenía una cualidad que muy pocos tienen, que es la de saber escuchar y en su humildad, tomar en cuenta y en consideración cualquier proposición innovadora, viniera de quién viniera. Siempre daba una oportunidad a todo el mundo, y en especial a la gente más joven, a la que intentaba ayudar a formarse y daba paso lleno de orgullo.

Esta obra que publica el Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo en homenaje a José Luis Goñi es un merecido tributo a quien fue Miembro Fundador de este Instituto, del que siempre hablaba como algo muy suyo, engendrado con un objetivo muy claro: lograr la unificación del Derecho Marítimo, que tanto se ocupó de proclamar durante toda su trayectoria profesional.

A lo largo de este libro, al que han contribuido autores de diversos países del entorno iberoamericano y europeo, encontraremos un buen número de artículos que versan sobre la Ley de Navegación Marítima española, de la que fue un incansable promotor y activo defensor desde el inicio de su gestación en el año 2004.

Con esta publicación, el Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo contribuye una vez más a aumentar su biblioteca para dar cumplimiento a su objetivo de divulgar y modernizar esta rama del derecho, tan especial y que tanto nos une a todos sus miembros.

Saleta Rosón Cedrón

NOTA DEL EDITOR

Muy poco tiempo antes del Congreso del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo celebrado en Lisboa (Portugal), nos enteramos de la triste noticia del fallecimiento de José Luis Goñi, unos de sus fundadores y más distinguidos e importantes miembros. Con el beneplácito de su familia, y sus constantes apoyo y respaldo, asumí el encargo de editar un libro en su memoria, en el que se reunirían artículos sobre Derecho Marítimo de autores con conocimientos y prestigio en la materia, bien fuera como catedráticos, árbitros o abogados practicantes, y que en su mayoría hubieran conocido y tenido cercanía con José Luis. Teniendo en cuenta su trabajo y sus aportes al proyecto que poco después de su partida se convertiría en la nueva Ley de Navegación Marítima de España (Ley 14 de 2014), también procuramos que los artículos tuvieran, en alguna medida, referencias a esta norma.

La convocatoria fue atendida con entusiasmo, de tal manera que este volumen reúne diecisiete artículos de distinguidos abogados expertos en Derecho Marítimo, originarios de diversos países y muchos de ellos miembros del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, incluyendo a su actual Presidenta, Dra. Katerina Vuskovic, y a uno de sus expresidentes, el Dr. José Modesto Apolo, quien lamentablemente falleció unos pocos meses antes de la publicación de este libro.

Quiero agradecer el decidido apoyo y la paciencia de la familia de José Luis Goñi para la edición de este libro, en particular a Doña Pepita Jiménez, su esposa, a Saleta Rosón y a Carmen Codes. De igual manera, quiero extender mis agradecimientos a la Dra. Katerina Vuskovic, actual Presidenta del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo por su apoyo a la publicación de este homenaje a la memoria de José Luis Goñi y a la Universidad Externado de Colombia, cuyo sello editorial hizo posible la edición de este libro.

Como es común en obras de carácter colectivo, la información y las opiniones contenidas en los artículos que integran este libro son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen al Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo ni a la Universidad Externado de Colombia.

JOSÉ MARIA ALCÁNTARA GONZÁLEZ*

El medio marino y el Derecho Maritimo

A José Luis Goñi Etchevers, con el recuerdo y la amistad
De lege ferenda. Homenaje personal a José Luis Goñi.

Conviví con José Luis Goñi diez años en los despachos de Comandante Zorita y Serrano, fui su socio y amigo. Nuestra relación profesional y amistad continuó, desde diferentes bufetes, otros treinta años más. La noticia de su fallecimiento me tomó por sorpresa cuando, por azar, me encontraba unos días en España.

Pocos le conocieron profesionalmente como yo. Nuestro contrapunto surgió de esa forma tan española como es la amistad manchada por los intereses. De esa manera tan socialmente española que suele llamar rivales a aquellos que, simplemente, llevan los proyectos a una discrepancia práctica. Pero compartimos las ideas y el mismo pensar en grado no mesurable durante tantos años juntos y en el contraste de la relación que siguió. A través de cientos de cafés de media mañana, de viajes juntos, de invocaciones y cuitas filosóficas desde el Partenón, la City de Londres, el Atlantic de Hamburgo, la capilla Sixtina, el hotel Marhaba de Nouakchott bajo toque de queda o la playa de Ipanema, que José Luis visitó con traje y corbata y maleta en mano.

José María Alcántara González

José Luis Goñi me impresionó en el despacho de Juan B. Monfort cuando yo me asomaba algunas tardes en 1967 por consejo de José Luis de Azcárraga. Su visión de los asuntos marítimos y legislativos patrios era crítica y siempre adelantada. En 1972, me acerqué de nuevo a él motivado por su planteamiento jurídico del caso Monte Udala. Hombre instruido, pero, más aún, dotado de un sentido perenne de la reforma de las leyes y del paso adelante. Su agilidad intelectual le tentaba sin cesar a enfocar situaciones con respuestas aún no vigentes ni inventadas: de lege ferenda, como solía decir. Audaz y profundo en todo, desde la inconstitucionalidad de la Ley de Transporte Maritimo de 1949 hasta la vigencia española de las Reglas de Visby. Caminamos juntos en muchos senderos discursivos y creativos, como el Instituto Iberoamericano de Derecho Maritimo. Su aportación y entusiasmo por las Reglas de Hamburgo en 1978 le granjearon no pocas censuras de los armadores españoles.

José Luis exhibió siempre un pensamiento potente y un verbo valiente, pero sin levantar la voz ni sacar espada. Así como su estudio y reflexión fueron siempre progresistas y avanzados, productos de una mente comprometida por los cambios y contra la chapuza nacional, sus modos fueron radicalmente pacíficos. No era José Luis exactamente un caballero de aire británico como le describe Manuel Vicent (El País, 26 de octubre), nada tenía de inglés, sino un pensador creyente en la bonhomía y en la inocente y saludable dialéctica de la discrepancia. Rechazaba la dinámica de la acción si esta se presentaba conflictiva o sin luz al final, y la repelía también por una profunda convicción de la relatividad de las pugnas y de los choques frontales. Como jurista inteligente, partía de la duda en tanto que valor honesto absoluto; y proyectaba el calibre de sus ideas hacia una distancia en donde las fracasadas debían dejar paso a las nuevas. De lege ferenda. Una fuerza intelectual que se contraponía, en cierto y en gran modo, con su exquisitez formal. En esa tensión interior entre su crítica larriana de lo cotidiano y su dimisión de todo recurso beligerante radicaba su enorme atractivo como persona. Recuerdo que cuando presenté todo un cuadro de reformas ante el CMI, él me dijo que no le gustaban las campañas porque yo realmente quería cerrar el Comité Maritimo Internacional. Guardo muchísimas anécdotas que pusieron de relieve su acerbo intelectual, aliviado por su gran afición a la mecánica que le llevó un día a desmontar su propio coche como quien desarma y reconstruye el Contrato de Fletamento por Tiempo.

Una larga secuencia de recuerdos, imposible de asimilar en estas horas, me motiva a destacar un semblante de José Luis, aparentemente contradictorio, que instaló la duda y la reflexión profunda en todo lo que estudié y aprendí a su lado y enfrente. Ese talante de José Luis, tan atrevido y paciente a la vez, creo que definió el mejor Derecho Maritimo que hemos tenido para España antes de la recién nacida Ley de Navegación Marítima. Su propia estética presencial le mantuvo en gracia y a la vez hierático en la escena. Aunque a aquel oculto Fernando de los Ríos le encantaban los chistes y el humor de Sancho Panza. Un hombre esencialmente bueno abrumado por la falta de calidad de las cosas y la tozudez de la realidad. Los ingleses, salvo Byron, Shelley y Eduardo VIII, no fueron románticos y José Luis era un idealista de todo lo nuevo e ingenioso dentro del librepensamiento tolerante. España siempre anduvo escasa de talantes como el suyo. Debería haber vivido el siglo XXII, o quizás se fue porque se cansó de decir en silencio “esto no es, esto no es”, como el gran Ortega.

De lege ferenda, totalmente de acuerdo José Luis.

I. EL MEDIO MARINO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

La Declaración de la Conferencia de las NN.UU. sobre el Medio Humano (Estocolmo, 16 de junio de 1972) (ONU, Doc. A /CONF.48/14/rev.1) proclamó que (2)“la protección y mejoramiento del medio es una cuestión fundamental que afecta al bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos” y estableció 26 Principios en defensa del Medio Humano, entre los cuales hemos de destacar los siguientes:

Principio 2: Los recursos naturales de la Tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente las muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga.

Principio 3: Debe mantenerse y, siempre que sea posible, restaurarse y mejorarse la capacidad de la Tierra para producir recursos vitales renovables.

Principio 7: Los Estados deberán tomar todas las medidas posibles para impedir la contaminación de los mares por sustancias que puedan poner en peligro la salud del hombre, dañar los recursos vivos y la vida marina, menoscabar las posibilidades de esparcimiento o entorpecer otras utilizaciones legítimas del mar.

Principio 14: La planificación racional constituye un instrumento indispensable para conciliar las diferencias que puedan surgir entre las exigencias del desarrollo y la necesidad de proteger y mejorar el medio.

Principio 21: De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho internacional los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.

Principio 25: Los Estados se asegurarán de que las organizaciones internacionales realicen una labor coordinada, eficaz y dinámica en la conservación y mejoramiento del medio.

Estos principios aluden, sin equívocos, a la conservación y protección del Medio Marino. Las Naciones Unidas crearon una agencia internacional, la Organización Marítima Internacional (OMI, antes OCMI) dedicada al control de la actividad marítima y del comercio por mar, con fundamento en tres grandes objetivos: la seguridad de la vida humana en el mar, la seguridad en la navegación y la protección del medioambiente marino, concebido como el ecosistema acuático que cubre las ¾ partes de la superficie del planeta y todo lo que existe en ese espacio acuático y subacuático: fauna, flora, recursos minerales, riqueza biológica y ecología marina. No puede existir la menor duda de que en la segunda década del siglo XXI el medio marino no es un espacio entendido como una fuente de lucro y tránsito libérrimo sino un medio humano que ha de ser protegido con carácter prioritario por el Derecho Internacional y del que hemos recorrido un largo trayecto desde la doctrina de la libertad de los mares (Hugo Grotius) a la de la conservación ecologista (la OMI y otras agencias regulatorias).

El propósito del presente trabajo es el de estudiar, y en su caso cuestionar y proponer, si el Derecho Internacional surgido de las Convenciones Marítimas actúa con verdadera vocación y mandato de Derecho Público frente a los intereses amparados por el Derecho Privado; si se han producido y persisten contradicciones y descoordinación en detrimento de la ecología marina, y si en definitiva el Derecho Maritimo tradicional debería refundarse en máximo, si no único, beneficio del Medioambiente Marino.

II. LA FUNCIÓN DEL DERECHO RESPECTO AL MEDIO MARINO

El Derecho, internacional e interno, ha tenido una función eminentemente “disuasoria” y, a la vez, compensatoria de los daños producidos a las víctimas por causa de un vertido contaminante del medio marino. En los ordenamientos nacionales la labor legislativa ha dado origen a un régimen sancionador económico, amén de la creación de la figura penal del delito ecológico, en cuanto atentado ilegal contra la conservación del medio marino, introduciendo la conducta infractora en la jurisdicción criminal, cuyo conocimiento queda atribuido a los tribunales del espacio marítimo donde se comete el hecho delictivo tipificado. Esa intervención del Estado está amparada en las constituciones más modernas.

La capacidad preventiva por medio del poder disuasorio de la Justicia Penal, desde luego, conlleva aparejada las indemnizaciones civiles que hayan de corresponder a las víctimas de la contaminación del mar localizadas en la riqueza pesquera y en los daños al litoral, playas, puertos e instalaciones de tierra situadas en el Estado ribereño afectado. Por lo tanto, estaremos ante un “Derecho de daños”, de daños ya producidos a partir de un hecho cuya calificación será penal si intervino intencionalidad o dolo eventual y será administrativa-sancionadora en virtud de una tipicidad fundamentada en la gravedad objetiva de los daños. De tal modo, el Derecho de producción internacional, y su integración en los ordenamientos nacionales, buscará en su conjunto “disuadir” al potencial detentador del riesgo contaminante, sin perjuicio de la presunción de inocencia y del derecho a un juicio justo, cuyo orden procesal se desarrolla en virtud del principio garantista a través de un promedio de 10/15 años. La imposibilidad jurídica y práctica de obtener una reparación del daño ecológico verdaderamente eficaz y compensatoria ha obligado a la creación de fondos y esquemas internacionales de indemnización que atiendan al resarcimiento de daños en un primer término.

Otra función del Derecho es preventiva de accidentes mediante políticas de ordenación del tráfico marítimo, de organización de respuestas ante los accidentes, de actuación técnica y de fomento de la protección del ecosistema acuático. No es una prevención “disuasoria” sino una configuración jurídica, a través de reglamentos y directrices, que logren proteger al medio marino. Resumida en la frase cleaner seas, safer seas, de Lord Justice Donaldson (Presidente de la Comisión de Encuesta del accidente del Herald Free Enterprise). La acción preventiva del Derecho conlleva una componente económica indudable, pero debidamente sustentada por los convenios internacionales, con carácter imperativo, está llamada a producir efectos más inmediatos y sólidos en torno al safety of navigation, otro de los pilares de los objetivos de la OMI. Su interés es máximo por cuanto no responde a un Derecho Público, que convive con soluciones privadas de conflictos, sino a un verdadero Orden Público de protección del Medio Marino. No obstante, la interacción entre ambas funciones del Derecho Internacional ha dado lugar a no pocas contradicciones, mientras que en los últimos 51 años, desde el accidente del Torrey Canyon, el éxito del papel disuasorio del Derecho ha sido escaso, quedando comprobado cómo ese equipamiento legal surgió como consecuencia de las sucesivas catástrofes marítimas y no ha logrado evitar ninguna, ni la probabilidad de la próxima, como está demostrando la gestión judicial del accidente del Prestige, sucedido en noviembre de 2002.

III. CRONOLOGÍA TRÁGICA DE LA EXISTENCIA DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES MARÍTIMOS

El curso del Derecho ha sido siempre hasta hoy marcado por las grandes catástrofes marítimas y configurado a posteriori, es decir, como resultado de una experiencia negativa, a veces trágica, que no debía haber tenido lugar. La comunidad internacional reaccionó, en un comienzo, por la vía compensatoria-disuasoria de Convenios de Responsabilidad por Vertidos desde buques, salvo el Convenio de Intervención en Alta Mar, 29.11.69 de carácter preventivo. En tal enfoque de contexto se acuñaron los siguientes conceptos materiales contra la contaminación del medio marino:

Conducta prohibida, legalmente perseguible y sancionable.

Concepto de Illegal discharge (vertido ilegal).

Clases: Operacional y Accidental.

Según localización: en alta mar, en aguas territoriales, en aguas portuarias, en lugares de refugio.

Calificación: negligent, seriously or grossly negligent, intentional or with knowledge that it will cause damage.

Tipos de responsabilidad: civil, administrativa (sancionadora), penal.

Medidas: intervención (Derecho Público) y embargos preventivos (Derecho Privado).

Régimen de responsabilidad: objetiva, sujeta a exoneración y limitación de deuda.

Que configuraron un marco regulador a partir de las siguientes.

Catástrofes ecológicas

Torrey Canyon - 18 de marzo de 1967.

Amoco Cadiz - 16 de marzo de 1978.

Exxon Valdez - 24 de marzo de 1989.

Erika - 12 de diciembre de 1999.

Prestige - 13 de noviembre de 2002.

Torrey Canyon - 18 de marzo de 1967

CLC 29-XI-69- Convenio sobre responsabilidad civil por vertido de hidrocarburos al mar

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva: Por daños por contaminación de un buque que transporte hidrocarburo (persistente) como consecuencia de un accidente en el territorio o mar territorial de un Estado.

Responsable: Propietario registral del buque.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Daños causados a las personas que dolosa o negligentemente causó en todo o parte tales daños. Incluye personas físicas, jurídicas y Estados.

Límites de responsabilidad: 133 D.E.G. ó 137 USD por cada tonelada de arqueo del buque (arqueo neto + volumen máquinas).

- Límite 14.000.000 DEG ó 14.400.000 USD.

- Pérdida del derecho a limitar: falta personal o culpa del propietario.

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera: buques que transporten como carga más de 2.000 toneladas de hidrocarburos.

- Acción directa contra el asegurador o persona que provea garantía financiera.

- Cobertura de P&I: hasta 10 millones USD por accidente

Plazo prescripción acciones: 3 años desde que se produjo el daño. En todo caso, 6 años desde el accidente.

FUND 71: 18 de diciembre de 1971 – Convenio internacional sobre la constitución de un fondo de compensación

Régimen de responsabilidad y límites.

Responsabilidad objetiva según CLC 69.

Responsable: importadores de petróleo.

Aportaciones Estados miembros en función al crudo recibido año anterior. Indemnizar daños por contaminación no indemnizados sobre la base del CLC 69 por causa de:

- CLC 69 no prevé responsabilidad caso concreto.

- Insolvencia o insuficiencia de seguro o garantía.

- Daño supera límite CLC69.

Causas de exoneración Indemnizatoria:

- Acto de guerra, hostilidad, guerra civil, insurrección, o derrame buque público.

- Daños sufridos por persona que dolosa o negligentemente causó el daño.

- Límites de indemnización: Hasta 30.000.000 D.E.G. ó 30.900.000 USD.

- Derecho de repetición: contra el responsable.

Amoco Cadiz 78: Bretaña 16 de marzo de 1978

PROT CLC 84: 25 de mayo de 1984 - protocolo modificador del CLC69

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva: por daños causados por contaminación por un buque que transporte hidrocarburos o un lastre en el territorio de un Estado contratante incluyendo la ZEE.

Responsable: Propietario registral del buque.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Daños causados a las personas que dolosa o negligentemente causaron en todo o parte tales daños. Impone la carga de la prueba al propietario o persona que provea la garantía.

Límites de responsabilidad:

- 3.000.000 D.E.G. para buques inferiores 5000 tons. de arqueo.

- 420 DEG por cada tonelada de arqueo adicional.

- Límite máximo 59.700.000 D.E.G.

- Pérdida del derecho a limitar: acto u omisión de personal realizado con intención de causar daño, o temerariamente y con conciencia de la probabilidad de tal daño.

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera.

- Acción directa contra el asegurador o persona que provea la garantía.

Plazo prescripción acciones:

- 3 años desde la producción del daño.

- En todo caso 6 años desde el accidente.

PROT FUND: 25 mayo 1984 - Protocolo modificador del FUND71.

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva según PROT CLC 84.

Responsable:

Importadores de petróleo.

Aportaciones Estados miembros en función al crudo recibido año anterior.

Indemnizar daños por contaminación no indemnizados sobre la base del PROT CLC 84 por causa de:

- PROT CLC 84 no prevé responsabilidad caso concreto.

- Insolvencia o insuficiencia de seguro o garantía.

- Daño supera límite PROT CLC84.

Causas de exoneración indemnizatoria:

- Acto de guerra, hostilidad, guerra civil, insurrección, o derrame buque público.

- Demandante no puede demostrar que el daño es consecuencia del siniestro de uno o más buques.

- Fondo prueba que los daños se debieron a acción dolosa o negligente de la persona que los sufrió.

Límites de responsabilidad:

- 135.000.000 unidades de cuenta, o

- 200.000.000 D.E.G. ratificado por tres Estados contratantes que supongan 600 millones toneladas hidrocarburos año anterior.

Exxon Valdez – 24 de marzo de 1989

Oil Pollution Act 90: 18 de agosto de 1990

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva

Responsable:

Propietario/operador/arrendatario/fletador casco desnudo.

Propietario/operador instalación industrial tierra.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra.

- Fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero: que no sea ni empleado ni agente del responsable.

- Ni que resulte de un contexto contractual de relación con el responsable.

Límites de responsabilidad:

- 10.000.000 USD para buques mayores de 3.000 toneladas.

- 2.000.000 USD para buques pequeños.

- 500.000 USD para buques no petroleros.

- 350.000.000 USD para instalaciones terrestres y sumergidas.

- 75.000.000 USD + gastos de remoción para instalaciones zona marítima.

- Pérdida del derecho a limitar.

- Acción dolosa o negligencia grave.

- Infracción normativa federal aplicable relativa a la seguridad, construcción o uso industrial.

- Omisión deber de cuidado y ayuda a una autoridad oficial.

- Se deje de avisar de la existencia de un derrame.

- Seguro obligatorio de responsabilidad o garantía financiera: COFRS.

Acción directa contra el asegurador o persona que provea la garantía financiera

Cobertura de P&I:

- USD 300.000.000 finales 96.

- USD 395.000.000 finales 96.

Plazo prescripción acciones: 3 años desde que ocurrió el accidente.

CLC 92 – 27 de noviembre de 1992 – Convenio internacional sobre responsabilidad civil por vertidos en la mar

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva conforme al PROT CLC 84

Responsable: propietario registral del buque.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil o fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Daños causados a las personas que dolosa o negligentemente causaron en todo o parte tales daños. Incluye personas físicas, jurídicas y Estados. Carga de la prueba incumbe al propietario.

Límites de responsabilidad: 3.000.000 DEG para buques inferiores 5000 toneladas y 420 DEG por cada tonelada exceso.

- Límite máximo 59.700.000 DEG.

Pérdida del derecho a limitar:

- Acción u omisión con intencionalidad o temeraria a sabiendas de que probablemente se producirían los daños.

- Carga prueba sobre el reclamante.

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera.

- Acción directa contra el asegurador o persona provea la garantía financiera.

- Cobertura de P&I: Hasta 300 millones USD por accidente.

Plazo prescripción de acciones: 3 años desde que ocurrió el daño y, en todo caso, 6 años desde fecha siniestro.

FUND 92: 27 de noviembre de 1992 - Protocolo modificador del FUND 84

Régimen de Responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva según CLC 92.

Responsable: importadores de petróleo – aportaciones de Estados miembros en función del crudo recibido el año anterior.

Indemnizar daños por contaminación no indemnizados sobre la base del CLC 92 por causa de:

- CLC 92 no prevé responsabilidad caso concreto.

- Propietario del buque responsable del daño no puede asumir insolvencia o insuficiencia de y su cobertura aseguradora es insuficiente.

- Daño supera el límite establecido en el CLC 92.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o derrame buque público. Prueba recae sobre el Fondo.

- Daños sufridos por persona que dolosa o negligentemente causó el daño.

- Límites de indemnización: Hasta 135.000.000 unidades de cuenta.

Derecho de subrogación: En los derechos que pudiera gozar la persona indemnizada contra el propietario o su fiador.

Convenio Internacional sobre responsabilidad e indemnización en relación con el transporte marítimo de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas SNP 96, 13 de diciembre de 1996

Régimen de responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva por daños derivados de vertidos de sustancias nocivas y potencialmente peligrosas.

Responsable: propietario del buque.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o fuerza mayor.

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Desconocimiento de la naturaleza de las sustancias, por falta de información del cargador.

- Acción u omisión intencionada o negligente de la persona que los sufrió.

Límites de responsabilidad: 10.000.000 unidades de cuenta para buques cuyo arqueo no exceda de 2.000 unidades de arqueo.

- Hasta 100 millones unidades de cuenta para buques de arqueo superior a 2.000.

Pérdida del derecho a limitar: acción u omisión del propietario, y que actuó así con intención de causar esos daños, o temerariamente y a sabiendas de que se producirían esos daños.

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera.

- Acción directa contra el asegurador o persona que provee la garantía financiera.

Bunkers 2001: 23 de marzo de 2001

Régimen de Responsabilidad y límites

Responsabilidad objetiva: Por daños debidos a contaminación por los hidrocarburos para combustible de buques

Responsable: propietario del buque, fletador a casco desnudo, gestor naval, armador.

Causas de exoneración:

- Acto de guerra, hostilidades, guerra civil, insurrección o fuerza mayor

- Acción u omisión de un tercero con intención de causar daño.

- Negligencia u otro acto lesivo de cualquier gobierno o autoridad responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación.

- Daños a persona que dolosa o negligentemente causó el daño.

- Límites de responsabilidad: Conforme a cualquier régimen internacional o nacional.

- Nunca superior a la limitación establecida en el Convenio sobre limitación de responsabilidad de 1976 (enmendado).

- Seguro obligatorio de responsabilidad civil o garantía financiera: Buques arqueo bruto superior a 1.000.

- Acción directa contra el asegurador.

Cobertura de P&I: 1.000 millones USD

Prescripción de acciones:

- 3 años desde la producción de los daños.

- En todo caso, 6 años desde fecha del suceso que ocasionó los daños.

Erika – 1999

Unión Europea

Paquete Erika I

Sociedades de clasificación

Perfeccionamiento del régimen de reconocimiento comunitario de las sociedades de clasificación:

- Concesión de reconocimiento.

- Suspensión de la autorización.

- Retirada del reconocimiento.

- Responsabilidad de las sociedades de clasificación.

- Requisitos de funcionamiento de las sociedades de clasificación: Acuerdo de transferencia de clase.

Port State Control

- Mayor severidad para buques manifiestamente inferiores a las normas.

- Controles más amplios de los petroleros y de otros buques de riesgo.

- Mayores obligaciones de información.

- Mejora seguimiento de la aplicación de la Directiva.

Doble Casco y eliminación gradual de buques monocasco.

MARPOL:

2007/2012 hasta 2026.

UE aceleración de fechas.

Paquete Erika II

Directiva 93/75/CEE “monitoring”, derogada por Directiva 2002/59/CE

Objetivo: Establecer sistemas de seguimiento y notificación tráfico marítimo para mejorar seguridad tráfico

Antecedentes: EUROREP.

Utilización: AIS. Cajas negras.

Prohibición navegar.

Lugares de refugio.

Fondos COPE (propuestas)

Fondo complementario - 1000 M. Euros (no entró en vigor).

Agencia Europea de Seguridad Marítima (EMSA)

Objetivo: Proporcionar a los Estados Miembros y a la Comisión respaldo técnico y científico para asistirles en la supervisión y evaluación de las medidas vigentes en Materia de seguridad marítima.

Consejo Administración.

Director Ejecutivo.

Funciones. Asistir en:

- Sociedades de Clasificación.

- Formación inspectores países candidatos.

- Visitas Estados Miembros.

Prestige -2002

Nivel internacional

Protocolo 2003 OMI - 16 mayo 2003

Creación Fondo Complementario para indemnización por contaminación para:

- Garantizar que las víctimas de los daños debidos a contaminación sean indemnizadas íntegramente.

- Aliviar las dificultades de las víctimas en los casos en que existe riesgo de que la indemnización CLC 92 + FUND 92 sea insuficiente.

Aumento límite de indemnización hasta 750 millones de unidades de cuenta por accidente = $1.000 M - CLC 92 + FUND 92 + Fondo Complementario. Small Tanker Oil Pollution Indemnification Agreement (STOPIA)

Sustituye el límite de responsabilidad establecido bajo el CLC 92 de SDR 4.51 millones para buques tanque que no excedan de 5.000 grt hasta un límite de SDR 20 millones aproximadamente USD 30 millones para buques tanque que no excedan de 29,548 gt.

Nivel europeo

Ship-Source Pollution Directive of the Parliament and the Council 35/ 2005

- Establece sanciones, incluso penales, por infracciones derivadas de contaminación marina. Criminalización de la gente de mar. Contra toda persona, naviero o propietario de la carga y autoridades portuarias. La novedad introducida es que los “delitos ecológicos” estaban confinados a los vertidos deliberados, intencionales o consentidos (plenamente comprensible porque una media de 3.000 descargas o oil slicks se han venido produciendo entre 2003 y 2010) pero la Directiva EU extendió la culpa penal a los “vertidos accidentales”, que es muy distinto y reviste una especial gravedad criminalizadora. Francia, mediante ley adoptada en febrero 2004, sustituyó las condenas penales (de hasta 10 años) por multas o sanciones pecuniarias de cinco veces el valor de la carga vertida, imponibles a Navieros y Cargadores. Estas medidas europeas se desvinculan de la noción tradicional de los azares de la navegación, y en particular podrían haber contravenido el Artículo 97.1 de UNCLOS 82 (CONVEMAR).

Se observará que después de cada desastre ecológico las Naciones Unidas han impulsado la aprobación de convenios internacionales destinados a paliar las pérdidas económicas sufridas por la víctimas de la contaminación, así como a fortalecer la prevención legal para futuros siniestros mediante un curso progresivo de aumento de las indemnizaciones y de los límites; la consolidación de la responsabilidad objetiva, con pocas excepciones, en torno al principio the polluter pays (el que contamina paga); de la “canalización” de la responsabilidad hacia el naviero propietario registral del buque causante del daño; la acción directa contra el Asegurador de la responsabilidad civil (los Clubs de P&I) y un sistema de indemnización compartida entre los navieros y sus aseguradores (Convenios CLC), por un lado, y la industria refinera exportadora (Convenios FUND), por el otro. A lo largo de 51 años, sin embargo, las cuantías de los daños fueron superiores a los importes pecuniarios disponibles, la prevención de accidentes fue deficiente, la lentitud de los procesos resultó insoportable, y ni los propósitos disuasorios ni los de resarcimiento de las pérdidas lograron sus objetivos. Otras discordancias y concurrencias con las acciones penales, así como las tardías medidas técnicas contra un tráfico peligroso, realizado por buques tanque substandard, se comentarán seguidamente.

IV. LOS PELIGROS Y LAS AMENAZAS PARA EL MEDIO MARINO

Las leyes británicas (concretamente la Marine Insurance Act 1906) se referían a los perils of the seas como máximos tipos de riesgos para la navegación mercante.

Seguidamente, con el caso Inchmaree se amplió el concepto de la fuerza de los mares a otros riesgos que, ocurriendo a bordo de los buques giraban en torno a la negligencia en la conducción de las singladuras. En tiempos presentes todos los riesgos que suceden en el mar o en relación con el mar (prácticamente un 83% de los accidentes marítimos son debidos a error humano) se contraen a un conjunto de causas en modo alguno exclusivamente derivadas de las fuerzas sobrenaturales sino concentradas en el error humano en cuanto transgresor de las reglas de navegación.

Sin embargo, los peligros que amenazan el medio marino hoy comienzan precisamente por la navegación, una actividad preñada cada día con innovaciones tecnológicas, transporte de productos y sustancias azarosas, inadecuada formación de las tripulaciones, tolerancia frente a buques obsoletos y deficientemente mantenidos, supervivencia de seguros-basura, picaresca en la negociación de los fletes, fraudes marítimos, negligencias por doquier, legislaciones permisivas, y una serie de desviaciones registrales fundamentadas en ingeniería financiera que han convertido a una safe navigation en un comercio marítimo low cost.

Tal nos parece que es el principal peligro para el medioambiente marino. Le siguen una inexplicable concurrencia de reglas imperativas con un régimen de libertad contractual que trasladan el foco de la protección del medio al lucro en la depredación del medio. Y culmina la tríada la incapacidad jurisdiccional para abordar las soluciones y la poca voluntad de los gobiernos para fomentar la salud ecológica del planeta frente a las propuestas, casi siempre bien intencionadas, de los tratados internacionales, cuya gestación suele exceder de 15 años y la desigualdad en el proceso de adopción de los mismos es la norma. La vis coercitiva en la observancia de los Convenios que alcanzan vigor internacional es inexistente, conviviendo con una ausencia de uniformidad en la interpretación y jurisprudencia nacionales sobre la materia. El mar no es hoy, en la era de los grandes buques de tecnología de punta, un peligro y, ni siquiera, una amenaza grave para la navegación de comercio. Sino que, al revés, son el estado de la navegación y el paraguas legislativo-procesal, no obstante, los progresos registrados, los mayores y verdaderos peligros del medio marino. A lo largo del presente trabajo intentaremos revelar el porqué.

V. LO QUE SE HA APRENDIDO DE LAS CATÁSTROFES ECOLÓGICAS EN EL MAR

Aunque los siniestros precedentes dieron impulso a la adopción de un régimen de responsabilidad objetiva (“el que contamina paga”), los mayores lamentos se produjeron tras el accidente del Erika a todos los niveles indicados en el apartado anterior. Se plantearon múltiples soluciones parciales y de difícil configuración, como las siguientes:

RECOMENDACIONES POCO CONVINCENTES

Mejorar el cuerpo de inspectores de la Administración Marítima de Malta. (Gobierno Francés)

Las SC deberían revisar las condiciones de inspección y mantenimiento de los B.T. pre-MARPOL (G.F.).

Las empresas petroleras deberían evitar fletar buques antiguos que hayan cambiado de propietario en los últimos 24 meses. No deberían fletar buques sin información disponible sobre las inspecciones de PSC ni aquellos cuyos armadores no garanticen el acceso a la documentación ISM del buque y de la naviera (G.F.)

Las inspecciones PSC deben disponer de medios técnicos que les permitan comprobar espesores y escantillones, así como para realizar controles estructurales completos (G.F.).

Los proyectos de bases de datos sobre la calidad de los buques (EQUASIS) deben contener datos sobre la situación patrimonial, seguros, gestores náuticos y operadores comerciales del buque (G.F.).

Los petroleros deberían jubilarse a los 20 años o sufrir una reforma que los rejuvenezca con mayores medidas de seguridad (Presidente UNINAVE).

Límite de edad en 23 años para los petroleros que visiten los puertos de la UE o abanderados en la EU (Comisión Europea).

Prohibición de todos los petroleros single-hull de más de 20.000 dwt en el año 2010 (Comisión Europea).

Auditar las SC y reforzar las inspecciones PSC (Anexos I y II propuestas Comisión Europea).

Reducir las SC a tres o cuatro, crear un pool común de indagación en las SC contra los buques substandard y poner en marcha un sistema global de información sobre empleo comercial de buques substandard (John Angelicousis).

Sobretasas en tarifas portuarias y de practicaje de buques petroleros single-hull, aumentando con la edad del buque (Comisión Europea).

Doblar vigilancia en la clasificación de buques viejos. Inspecciones anuales de los tanques de lastre adyacentes a los tanques de carga después de 15 años de servicio. Monitorización de medidas en espesores y aumento de inspecciones intermedias (empezando con 10 buques del RINA y siguiendo con todos los buques que cambien de SC después de los 20 años (Acuerdo de la IACS en reunión extraordinaria de su Consejo, 16-2-00).

Los gobiernos deben reducir sus enormes márgenes tributarios y de rentas del petróleo para no incentivar el empleo de buques substandard. A cargamento de crudo para un VLCC cuesta unos USD $30 M, el transporte desde el Golfo Pérsico a UK unos US $ 3M, el refino unos USD $ 30 M, y la Hacienda británica recibe USD $ 140 M en VAT y otros. (Intertanko).

Establecimiento de estándares mínimos para fletamento de petroleros (Acuerdo de los principales fletadores franceses, febrero de 2000).

Legislación unilateral con alcance regional (Comisión Europea).

MEDIDAS ACERTADAS

Perseguir el fallo de mantenimiento de los buques. Elevar a legislación internacional y nacional la obligación de buen mantenimiento y navegabilidad del buque durante todo el viaje para los contratos de fletamento y transporte.

Concentrar la vigilancia internacional sobre los operadores (no solo buques) substandard (John Angelicoussis).

Confiar la adopción de las medidas a la OMI, para alcanzar un objetivo mundial. Después de 15 meses del Estonia se introdujeron cambios en el SOLAS y STCW (W. O’Neil, Secretario-General OMI).

Los problemas de seguridad no dividen a los buques en pre-Marpol y post-Marpol.Véase el accidente del Sea Empress (Swedish Maritime Research Institute, SSPA).

Evitar demandas precipitadas de buques de nueva construcción. “La primera generación de petroleros de doble casco después del Exxon Valdez fue construida bajo presión y ha comenzado a mostrar signos de corrosión demasiado pronto” (Lars Carlsson, presidente de Concordia Lines).

Creación de una lista negra de buques de más de 15 años que hayan sido inmovilizados más de dos veces en los últimos dos años, con actualización semestral (Loyola de Palacio, Comisaria Europea de Transportes).

Investigar periódicamente las lagunas que se producen en el funcionamiento de los PSC (Comisión Europea).

Constitución de un Consejo Investigador permanente en la IACS para analizar los accidentes marítimos y detenciones PSC (Propuesta de Sven Ullring al Consejo Extraordinario de la IACS, pero desestimada).

Coordinación preestablecida de Gobiernos para la lucha contra la contaminación marina. Modelo “Plan Golfo de Vizcaya”.

Superpetrolero ecológico E-3. (Proyecto de I+D conjunto de España, Alemania y Francia)

Mantenimiento y perfeccionamiento de los Vetting. Incluir sus ventajas y valor de prevención en todas las normativas marítimas sobre seguridad y en los regímenes legales de fletamento.

Exigencia de seguros obligatorios para buques petroleros de cualquier edad.

Racionalizar el debate doble fondo/doble casco con el fin de ajustar las previsiones de la OMI para 2021/2026 sobre petroleros. Analizar los siniestros ocurridos con buques tanque de doble fondo, como el Mobil Petrel (240.000 dwt) en diciembre 1989.

Desistir de la iniciativa CMI/OMI sobre un Código de Conducta para las SC y regular a nivel internacional el régimen de responsabilidad de las SC.

Superar el actual régimen de responsabilidad única por contaminación marina hacia modelos de responsabilidad compartida buque/carga (Convenio SNP 1996), o de responsabilidad solidaria por vertidos (legislación en seis Estados USA) o de responsabilidad multiparte.

El desastre del Prestige vio acabada su larga tramitación penal mediante un fallo insatisfactorio, que dio lugar a nuevos problemas internacionales relativos al derecho de limitación de responsabilidad. La peor consecuencia de ello es la dilatación, si no abandono, en el proyecto, ya concebido en las NN.UU., de reformar de nuevo el Convenio CLC92 con un carácter más profundo.

Pero no hemos aprendido muchas cosas aún. Con carácter primario, la coordinación y coherencia necesarias entre los convenios e iniciativas sobre vigilancia y policía y los regímenes de responsabilidad civil internacional; de tal modo que las directrices de ordenación emanantes de la OMI y administradas por el Estado Rector del Puerto (State Port Control) han de incidir de forma imperativa sobre la “navegación responsable” que se pretende alcanzar por medio de los Convenios CLC +FUND, OPRC y STCW. Tampoco hemos aprendido que el marco de toda la protección del medio marino es mucho más amplio y no debe limitarse a los accidentes de los buques que transportan hidrocarburos (persistentes y no persistentes) y sustancias nocivas y azarosas (más de 6.600 codificadas por la OMI), sino a todos los peligros de degradación del medio marino, provenientes de las navegaciones reputadas como peligrosas o de las actividades industriales realizadas en el medio acuático mediante perforación y extracción desde plataformas fijas y móviles y desde instalaciones situadas en tierra; es decir, que hay que mover el foco de los siniestros marítimos para atender el más extenso ámbito preventivo de la ecología marina, como se está haciendo con el tratamiento de las aguas residuales (Convenio BWM de 2014) y la eliminación y lucha contra las emanaciones de gases desde los buques y la eliminación de los combustibles sucios (Sulphur, 2020), amén de las consecuencias del calentamiento global y su incidencia climática sobre el medio marino. Este magnifying glass, o expansión preventiva, nos parece de destacada importancia no solo para buscar una navegación más segura sino a fin de proteger el medio marino en su integridad, siendo plenamente aceptado que las causas y fuentes que están amenazando el mar como medio esencial de vida en el planeta son múltiples. Y no pueden encontrarse en el Derecho de la Navegación por Mar, en cierto modo obsoletamente concebido en muchos Estados, todas las soluciones. Por lo que la unidimensionalidad jurídica en torno a la navegación no obedecería al objetivo ni serviría de mucho en caso de perfeccionarse su actual configuración en varios peldaños aún ausentes. Un apunte necesario será decir que tampoco hemos aprendido a dar la seriedad vital y urgente al problema del cambio climático manteniendo actitudes negacionistas, abriendo vías de navegación por el Ártico cuatro o más meses al año para ahorrar costes y tiempo al comercio entre Asia y Norteamérica, despreciando y desdeñando las investigaciones ecológicas marinas; ignorando, si no también persiguiendo, la defensa de las especies marinas que hacen las organizaciones ecologistas; construyendo buques tanque y quimiqueros de mayor tamaño, doblando así su potencial de impacto de riesgos, y otras que contornean una mentalidad no-ecológica sino exclusivamente comercial y lucrativa del uso del medio marino. Después de escandalosas experiencias (como las del Prestige y la de la Deepwater Horizon) no hemos aprendido aún qué significa proteger el medio marino ni su porqué.

Por muchos tratados y normativas internacionales que lleguemos a dotar a ese Orden Jurídico Marino, los Estados son libres de suscribirlas o no, por lo que la acción política de las NN.UU. ha de ser inequívocamente definitoria; no será entendible que las mismas y sus efectos no vinculen tanto y por igual al Estado del pabellón del buque como al Estado Rector de los puertos que visita, y de forma imperativa. No resulta admisible que las componendas habituales de las Conferencias Diplomáticas (law of compromise) conduzcan, p. ej., al mantenimiento del derecho de limitación de la responsabilidad para propietarios de buques que burlan e incumplen reglas de ordenación establecidas por “técnicas limpias” de las organizaciones regulatorias. Tampoco hemos aprendido que para tener mares seguros se ha de resolver, de una vez por todas, el problema de las Sociedades de Clasificación de Buques y las responsabilidades que emanan de su social función. Ni por asomo parece que queramos aprender que las NN.UU. ni la BIMCO deben mantener, y no abandonar, la lucha contra los buques substandard y abordar por medio de listas negras el problema de los armadores substandard, es decir que la comunidad internacional no puede ignorar, porque es manifiesto, que el auténtico riesgo reside en el mantenimiento de los buques y no solo en su edad. No hemos aprendido, hasta el Bunkers 2001, que dentro del concepto de propietario hay que incluir a fletadores, salvadores, remolcadores, y toda clase de agentes como copartícipes de un desastre marítimo (lo explicó muy bien la Sentencia de la Cour de Cassation de Paris en el caso Erika), abandonando el principio de la canalización de la culpa hacia el titular registral de la nave. Y no hemos aprendido que ni buques ni armadores substandard deben recibir el amparo de coberturas de seguros marítimos, aunque se haga obligatoria la de casco-máquinas, pero para ello hay que convertir al asegurador en un personaje coadyuvante de la protección del medio marino y hay que convencer a la IUMI (Unión Internacional de Aseguradores Maritimos) de que los riesgos de destrucción y degradación del medio marino no pueden ser objeto de lucro ni de competencia en el mercado de primas de seguro.

Estas realidades son solo algunas de las que no hemos aprendido aún y parece inevitable –nos lo tememos así– que sean necesarias más catástrofes en la mar para que avancemos. Es esa una premisa construida por la cadena de accidentes marítimos, solo vistos los principales, que tuvo lugar entre 1967 y 2002.

VI. LAS FRONTERAS DEL DERECHO PRIVADO

La protección del medio marino es una preocupación universal que, en los años del Torrey Canyon, era concebida como una amenaza a las propiedades del buque, del cargamento y de los intereses existentes dentro de las aguas territoriales del Estado ribereño afectado por la contaminación causada por un vertido o por un hundimiento. Es decir que la respuesta internacional había de encaminarse hacia una legislación que, con poder disuasorio, fuese capaz de reparar económicamente los daños sufridos por las víctimas. Unos daños de enorme cuantía, cuyas cifras eran apenas estimables pero que, desde luego, suponían unos techos de compensación muy superiores al de los seguros de responsabilidad civil de los causantes o, en su caso, infractores. Los Convenios CLC fueron elaborados para tales fines. Los Estados parte de los Convenios CLC no podían generar una capacidad de seguro suficiente para sus flotas mercantes. De ahí que se buscase el concurso de los cargamentos, de forma complementaria, mediante los Convenios FUND, precedidos de los acuerdos privados Tovalop y Crystal, por cuyo esquema global los montantes indemnizatorios, hasta ciertas cotas máximas, estarían garantizados por un mecanismo no contributivo sino fundamentado en la culpa limitada del causante y el derecho de repetición de los contribuyentes complementarios contra dicho causante cuya responsabilidad civil fuese declarada definitiva y firme. El sistema ofrecía una dilación suprema en los procedimientos civiles que no impedía las aportaciones pecuniarias inmediatas para gastos de limpieza mediante la intervención de los poderes públicos (coberturas nacionales para riesgos catastróficos) que tenían siempre reservada la repetición para recuperar lo anticipado. Naturalmente, los Aseguradores de la Responsabilidad Civil (los Clubs de P&I) carecían de capacidad financiera para hacer frente a las cuantiosas demandas derivadas de la aplicación de los CLC+FUND. A menos que se respetase y fortaleciese, de forma inquebrantable, el derecho de limitación de responsabilidad del causante y los topes de las coberturas habilitadas por el mercado asegurador y reasegurador, y ello dentro de un contexto regulatorio digerible para los navieros. El principio the polluter pays no podía sino entenderse como “el que contamina paga, cuando deba pagar y deducidos los límites de deuda acordados en virtud de la doctrina de la distribución del riesgo”. Por tanto, el sistema de defensa legal no estaba dirigido a la protección del medioambiente marino, sino a la reparación de daños y a la indemnización equivalente a partir de la tradicional institución del Derecho Maritimo privado: la limitación de la deuda y la exoneración de culpa por unos pocos motivos tasados. El Derecho Privado, residente en el Derecho Mercantil y, subsidiariamente, el Derecho Civil, serían los marcos interpretativos del camino que conduciría a la compensación final de las víctimas conforme a los CLC+FUND. Es de notar que el derecho de limitación por daños ecológicos fue configurado de forma autónoma excluyente, que no permitiría al naviero elegir entre el régimen general de limitación de los Convenios de Bruselas 1957 y de Londres 1976/96. El Derecho Privado en un instrumento internacional de interés público habría de generar servidumbres interpretativas, procesales y de medidas cautelares (embargos preventivos) que no recibirían los mismos tratamientos en las diferentes jurisdicciones abiertas a los interesados (como demostró el gobierno francés en el caso del AMOCO CADIZ). De ahí que las contiendas judiciales se eternizaran para detrimento de las víctimas mientras que el suelo y el techo de la deuda no ofrecía certidumbre, ya que el derecho de limitación solamente podía decaer si el reclamante probase que el naviero propietario del buque actuó “con intencionalidad de causar el daño o temerariamente y con conocimiento de que tal daño podría ser ocasionado”, lo que resulta imposible de probar. Se trata de un escudo protector del naviero porteador que, proveniente de las Reglas de Visby 1968, se instaló definitivamente en el Convenio CLC69 y en el Convenio de Londres sobre Limitación de Responsabilidad por Reclamaciones Marítimas de 1976. Sin entrar en el debate del derecho a limitar una deuda que debería ser, de otro modo, restituida íntegramente, nos parece hoy que es un arcaísmo que causantes de daños tan cuantiosos y perjudiciales para el medio marino puedan reducir su deuda en magnitudes importantes en función del tonelaje del buque (y hasta un techo máximo) y no en función de su conducta como prudente naviero cumplidor de todos los reglamentos internacionales de seguridad y garantía técnica del equipamiento de sus buques, lo que resulta inexcusable pero no llega a los confines del dolo o del dolo eventual aunque sí puede parecer a todas luces imprudente e irresponsable.

El Derecho Privado, no obstante los Tratados Internacionales y la vigilancia del Derecho Público, donde ocupa su lugar más autónomo es en el ámbito de los contratos de fletamento y transporte marítimo, en los que rigen criterios de libertad de pactos y de utilización de buques. En el contrato de fletamento el fletador impone una inspección previa del buque destinado a hacer el transporte llamada Vetting; que puede tener una importante utilidad para seleccionar el buque adecuado y que podría extenderse a las necesidades ambientales. Del mismo modo una serie de estipulaciones relativas al uso de gas inerte, estado de mantenimiento del buque, formación y preparación de las tripulaciones, niveles de francobordo, calidad del P&I Club, seguridad a bordo, prohibición de reparaciones provisionales salvo bajo ciertas condiciones, zonas de fondeo en espera de órdenes, protocolos de salvamento en casos de accidentes, etc., toda una revisión de esos contratos privados desde el prisma defensor del medioambiente marino habría de convertir muchas cláusulas en inválidas y no admisibles. La experiencia técnica dictada de los accidentes mayores debería llevar a una intervención del interés público en los contratos privados. Aun a riesgo que la interdicción de pactos contrarios al interés público sobre el medio marino y sobre las víctimas de los accidentes puede sonar a herejía en un mundo regido por el beneficio, la realidad es que hoy contamos con unas flotas de transporte de calidad en la mayoría de los casos, pero cuya gestión, y régimen contractual, son low-cost. Solamente un instrumento internacional moderno, las Reglas de Rotterdam 2009, exige la garantía de navegabilidad del buque durante todo el tránsito marítimo, pero no han entrado aún en vigor.

Otros aspectos del Derecho Privado donde no entra la intervención del Estado son el de la construcción naval, la transformación y la reparación de buques. En esas actividades, con presencia de las sociedades clasificadoras, debería intervenir un derecho sancionador en materias relativas a la peligrosidad para el medio marino y retomar seriamente la investigación verde para la construcción de buques ecológicos. No existe ningún tratado internacional en materia de la construcción naval y de la función garantista de las sociedades de clasificación. En lo que toca al desguace y reciclaje de buques resultan muy preocupantes las condiciones de inseguridad para personas y el medio ambiente bajo las que se llevan a cabo; el Convenio de Hong-Kong de 2010 ha abordado el problema, pero no de forma suficientemente tranquilizadora.

VII. LOS INTERESES DE LOS ESTADOS RIBEREÑOS

Es un factor de gran incidencia que en la realidad concreta demuestra que los compromisos de un Estado al respecto de un tratado internacional ceden con frecuencia al interés soberano del Estado ribereño cuando el buque averiado o en estado de zozobra (distress) se encuentra en sus aguas territoriales. No obstante, las obligaciones que les competen conforme a la Convención UNCLOSII de Montego Bay (CONVEMAR), los Estados ribereños se atribuyen plenas competencias en materia de dirigir operaciones de salvamento, que como se ha visto en varios accidentes se configura en torno al criterio not in my backyard, es decir, sacar el buque averiado incluso con vertidos de su carga ya en curso fuera de su mar territorial a toda costa, desoyendo las opiniones de expertos salvadores. Esa actitud de expulsión a aguas internacionales del buque contaminante conlleva maniobras de navegación muy perjudiciales opuestas al criterio de controlar el buque in situ y no moverlo mientras se reconocen los daños y se pueden aislar con barreras las manchas ya derivadas de los vertidos.

Frente a ese problema, la OMI y la Unión Europea, sobre todo la segunda, establecieron con carácter obligatorio la localización de lugares de refugio para buques en estado de avería, debidamente instalados y equipados para acoger tales buques en peligro dentro de las aguas territoriales y evitar el riesgo de ruptura del casco durante la maniobra de expulsión de la zona (como sucedió en el caso del Prestige). Bruselas ordenó para España hasta 36 Places of Refuge. Pero la mayoría de los Estados miembros no cumplieron por causa de los ingentes costes de habilitación y sobre todo por la fuerte oposición de las autoridades locales en cada una de las demarcaciones de refugio, lo que condujo en la mayoría de los casos a un proceso previo de solicitud de abrigo, estudio de las circunstancias presentes y prestación de garantías bancarias para hacer frente a los posibles daños que el buque zozobrado pudiera ocasionar a la localidad concreta. El proceso tenía una tramitación tan prolija y resistente por parte del Estado ribereño que cuando se hubiese tomado la decisión de conceder el refugio el buque se habría hundido y la contaminación habría dado origen a una marea negra en las costas cercanas.

Unido estrechamente a ello, el Estado ribereño se atribuye competencia plena para tomar medidas sobre el buque averiado y contra su capitán y oficiales, si actúan impropiamente o en desobediencia de las órdenes del órgano competente en dicho Estado, haciendo recaer el peso del Derecho Penal (por presunto delito ecológico) sobre el capitán, como sucedió con el capitán Apostolos Mangouras en el caso Prestige y tomándose medidas coercitivas de vario tipo, lo que se ha llamado criminalización de la gente de mar. Un asunto grave de efectos adversos para el objetivo perseguido con los lugares de refugio, ya que los capitanes de buques en estado de avería no se encuentran lógicamente entusiasmados con la idea de adentrarse en lugares de refugio situados dentro de la jurisdicción penal del Estado ribereño para ser detenidos y llevados a prisión preventiva. El problema, en su conjunto, plantea el conflicto entre la lógica soberanista del Estado ribereño frente a una concepción protectora del medio marino, como lo es la organización de lugares de refugio. Y ha derivado en un enfoque penal y sancionador contra la Gente de Mar que ignora la accidentalidad de los vertidos y antepone medidas coercitivas y restrictivas contra los que conocen su barco a medidas de cooperación técnica destinada a salvaguardar las propias aguas territoriales y el medio marino en Estados colindantes.

VIII. LAS ÓPTICAS DEL DELITO ECOLÓGICO, DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, DEL DERECHO REGISTRAL Y DE LA INSTITUCIÓN DEL SEGURO MARÍTIMO

Todas las iniciativas legales tomadas a partir de la serie de desastres ecológicos marinos (uno grande por década hasta 2002 y más tarde la de la Deepwater Horizon, por no hablar de más de 35 menores) tienen su óptica, de carácter reactivo y financiero; por lo que no se puede pedir mucho más a la comunidad internacional conducida por las NN.UU. (la OMI) ni a la regional impulsada por la Unión Europea con más de 20 normativas a partir de los accidentes del Erika y del Prestige. Las políticas legislativas nacionales han seguido las pautas internacionales mediante la adopción de los convenios internaciones, con notoria desigualdad (y la ausencia generalizada de los países de “registros libres o registros abiertos”) y la propia y particular actuación de los EE.UU. a partir de sus dos leyes federales más importantes: la CERCLA y la OPA 90. Pero lo que no ha tenido lugar aún es una perspectiva coherente internacional destinada a evitar conflictos como el sucedido entre la OMI y la UE en relación con el phasing out de los buques tanque monocascos y los de viejo tonelaje de más de 25 años y destinada a poner en adecuada coordinación medidas legales, reglamentos técnicos, normativas de prevención, ordenaciones de navegación, desarrollos sobre seguridad a partir de los Códigos ISM e ISPS (encuadrados en el Convenio SOLAS), actuaciones de vigilancia y policía (State Port Control, STCW y OPCR) y otras más a las que nos referiremos después. Coordinación ¿para qué? Pues nuestra filosofía o piedra angular, no disimulada en el presente trabajo, es que proteccion del medio marino es tanto prevención, cuidado ecológico sobre los efectos de los gases contaminantes (la combustión de los derivados del petróleo produce emisiones de CO₂ .NOX y SOX que fueron prevenidos por los Anexos V y VI del MARPOL, cuya entrada en vigor se produjo en 2006, pero el problema de la lluvia ácida ha de ser actualizado y existen notorias dificultades para un acuerdo entre el MEPC de la OMI y la BIMCO de los navieros) y vigilancia para una navegación segura y una ordenación de tráficos restringidos a buques aptos con monitorización de la navegación de los super tanques en ciertas rutas y en los accesos a puertos, etc., como las respuestas jurídicas de toda índole que están previstas para sancionar lo ya ocurrido o para administrar los efectos económicos del desastre ecológico. La prevención y el cuidado del medio marino no pueden estar descoordinadas de la legalidad administrativa ni de las normativas de responsabilidad civil o penal.

No es una idea abstracta. La óptica del delito ecológico y de la intervención prioritaria de la jurisdicción penal, con ser entendibles, logran unos efectos contrarios a lo pretendido. Las investigaciones sumariales de tribunales locales inexpertos se eternizan por años y causan el problema de la “criminalización de la gente de mar” cuyos comportamientos se tornan temerosos y resistentes a llevar a sus buques siniestrados a lugares de refugio donde van a ser detenidos por presunto delito. Las calificaciones fácticas que hacen los tribunales penales son erróneas, si no lastimosas, en la mayoría de las ocasiones. Sería más fácil que una Comisión Internacional de Encuesta (cuyo patrón existe en el seno de la OMI y que funciona perfectamente en el Reino Unido mediante la Board of Enquiry) investigase en primera fila el accidente ocurrido, actuase de forma orientativa en las maniobras de salvamento, y dictaminase su versión de lo ocurrido con carácter experto vinculante para los tribunales civiles o, en su caso, penales que hubiesen de ser competentes.

Por otra parte, en materia de los CLC parece necesario reajustar, a través de una reforma del CLC92, y derivadamente del FUND92, las incongruencias (o inconsecuencias) que se suscitan en los capítulos de los sujetos responsables (canalización), de las sujetos excluidos de encausamiento bajo el Convenio (la discusión sobre el término agentes), la llamada a responder de la sociedad clasificadora y de los mismos cargadores, las excepciones o exoneraciones de responsabilidad en cuanto a “las ayudas a la navegación”, particularmente la fortificación del derecho de limitación de la deuda frente al incumplimiento de normativas de seguridad dictadas por los organismos regulatorios e incluso frente al ilícito penal del capitán u oficiales, la poca eficacia del Código ISM ante su ausencia como medio indiciario en los CLC frente a la constitución del fondo de limitación y otras más cuestiones críticas, sin olvidar la exclusividad de vis ejecutoria entre los Estados parte, que exigirían más espacio de comentario.

Pero hay tres aspectos que inciden notoriamente en la perspectiva global, a saber: la tolerancia de los Seguros Maritimos en cuanto hace a buques con una edad avanzada (16 años), faltos de control de mantenimiento, elevada siniestralidad, empleados en tráficos ilegales y amparados por la opacidad de los Registros Abiertos y la liberalidad de clasificadoras outsiders (como la de Corea del Norte) operantes fuera del IACS. Los Aseguradores Maritimos no adoptan la prevención de daños más que su interés por los ingresos de primas. El programa de la OMI llamado Quality Shipping fue abandonado por el Comité Legal en 2005 y con tal paso la lucha por la eliminación de buques subestándar decayó considerablemente. Y eso sin entrar al estudio de los armadores subestándar cuya información es encontrable en la BIMCO y en las aseguradoras (IUMI).

Los Registros Abiertos deben recibir una moderna revisión (no nos referiremos aquí a los aspectos de evasión fiscal y flexibilidad laboral) en materia de los tipos de buques que en ellos se registran, de las formaciones y titulaciones de sus dotaciones, y del cumplimiento de las normas de los Convenios Internacionales Maritimos. De poco ha de servir que se construya un muro defensivo del medio marino en la jurisdicción del Estado Rector del Puerto si no se plantea y exige una semejante rigurosidad para el Estado del Pabellón del Buque , y si tal Estado de Matrícula es Bahamas o Vanuatu y no guarda el nivel de cumplimiento de seguridad y de exigencia de protección marina (p.ej. en relación con el Convenio BWM sobre eliminación de aguas de lastre), entonces deben tomarse medidas contra esos buques registrados y regidos por legislaciones laxas y poco rigurosas.

Por último, las Sociedades de Clasificación actúan con frecuencia en delegación de los gobiernos inspectores de los buques del pabellón y de los gobiernos del Estado Rector del Puerto. ¿Y quién controla a las Sociedades de Clasificación? Teniendo en cuenta que su principal y originaria razón de existencia fue la de dar una garantía mínima, no de calidad, sino de navegabilidad básica (conforme a cotas de estándares técnicos de casa clasificadora) a la salida del astillero, para que un buque fuese asegurado parecerá hoy necesario que sus funciones y responsabilidad estén recogidas en un convenio internacional, y no en unas normas de conducta que aún siguen siendo objeto de negociación con los armadores. Más aún, si su misión en la seguridad de un buque, desde la fase de construcción hasta las etapas de su navegación, tiene una importancia periódica de carácter social y preventivo, hay que esperar que su actuación deba ser equivalente a la de una inspección técnica regular de vehículos. Y llegados a ese punto, el resultado preventivo sería evidentemente valioso para muchas de las partes involucradas en el negocio marítimo y terceros afectados por las catástrofes y, en definitiva, para el medio marino.

IX. LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA ESPAÑOLA (14/2014) Y LAS LEGISLACIONES IBEROAMERICANAS

La LNM 14/2014 española no es una ley medioambiental sino una recodificación del Derecho Privado que se contenía en el Libro III del Código de Comercio, aunque no obstante introdujo 55 artículos relativos a la Ordenación Administrativa de la Navegación, en cuya sede se destacan la obligación de la Administración Marítima de establecer un plan nacional de preparación y lucha contra la contaminación marina (art. 32) que unido a la obligación de los capitanes españoles y extranjeros de notificar actos de contaminación (art. 33) componen un verdadero germen legal para un Plan Nacional de Contingencia. Fuera de ese contexto dedica, en el Capítulo V del Título VI, solo 8 disposiciones (arts. 384-391) para, con referencia exclusiva a la “responsabilidad civil por contaminación” causante de daños en las costas y los espacios marítimos españoles, que proceda de buques, embarcaciones, etc. y hasta plataformas fijas “donde quiera que se encuentren”. De ahí que el foco disuasorio es el más amplio esperado, ya que incluye las plataformas fijas (no calificadas como buques por la OMI) y el lugar fuente del vertido, aunque se halle fuera del mar territorial español. Toma para sí la apertura de los sujetos responsables abandonando el principio de “canalización” (como el Convenio BUNKERS2001). Establece el criterio de responsabilidad objetiva por producción del daño, pero mantiene las exoneraciones del CLC92, además de la fuerza mayor. Introduce positivamente el “seguro obligatorio” y la “acción directa contra el Asegurador” previstos en el régimen CLC. Dicho régimen internacional tendrá “aplicación preferente” (art.391) y esa “preferencia” lo es en sus campos respectivos de forma imperativa (no siendo optativo el sistema de limitación global del Convenio LLMC 96 a que se refiere el art. 388.2 para los Estados no parte) por lo que la LNM se gobierna claramente por el régimen internacional de los Convenios CLC, BUNKERS y SNP y, derivadamente, en función de Estado Rector del Puerto denegará la entrada y el paso por los puertos españoles a aquellos buques que no tengan los certificados de seguro obligatorio exigidos por dichos convenios. Nuestra opinión es que la LNM contempla de forma positiva unos mayores ámbitos de aplicación y da pautas para acción administrativa y sancionadora contra la contaminación del medio marino. Desde luego, por ser legislación de un Estado parte de los Convenios Internacionales citados adolece y está sujeta a los desajustes e insuficiencias mencionadas en este trabajo en relación con el CLC92, así como tampoco puede ser encuadrada en la perspectiva medioambiental coordinada que aquí sustentamos.

Las legislaciones iberoamericanas revelan un cuadro de destacada falta de uniformidad, que resulta obligada si se desea que el poder jurisdiccional vincule a todos los Estados contratantes. Muchos Estados han adoptado el régimen CLC92 pero no los otros convenios, aunque sí hay un decidido paso de incorporación a los desarrollos complementarios de los SOLAS y MARPOL. El patrón-base a proponer sería el de alcanzar la uniformidad en el campo de la responsabilidad y de la acción administrativa sobre vigilancia y régimen de policía contra el tránsito de los buques, comenzando por el Canal de Panamá, que no cumplen con SOLAS y MARPOL, lo que ya es mucho. Pero no recomendamos ciertos aspectos, como el de la limitación de la deuda en CLC92 que convierte a contaminadores subestándar en beneficiarios de una quita del importe de los daños realmente causados y debidamente reparables en su integridad.

X. UNA DISCIPLINA INTEGRAL PARA EL MEDIO MARINO

En el presente trabajo las conclusiones están apuntadas o sugeridas a lo largo de su texto. Partiendo de un marco global e integrador de la protección del medio ambiente marino y no solamente de la responsabilidad por daños. Es decir, prevención y reparación de daños deben ir juntos y acompañados de otras medidas que hagan el tráfico marítimo de productos peligrosos más seguro y no añadan nocividad ni degradación a un medio que ya sufre bastante agresión, sobre todo, por causa de la falta de conciencia ecológica sobre el mar. Abordar esa perspectiva no contradictoria y saludable está en la mente del MEPC de la OMI, pero supone un reto gigantesco que las reglas del comercio lucrativo y del aprovechamiento incontrolado de los recursos marinos no van a permitir fácilmente. En la industria pesquera asistimos a una acelerada depredación de las especies y en muchos caladeros se puede hablar de una inaceptable política que está esquilmando recursos de alto valor para países y para el planeta en su conjunto mediante la utilización de artes de pesca prohibidas. En la segunda década del siglo XXI aún no contamos con una OMI para la pesca, aunque sí con convenios internacionales sobre la seguridad en los buques pesqueros. Por todo ello nuestra solicitud final para los órganos legislativos, como las NN.UU. y sus asesores jurídicos como el CMI y las cámaras empresariales, como la BIMCO, CCI, ICS, etc., así como para los organismos regulatorios regionales, sería la de acometer un estudio integrado destinado al logro de un convenio internacional sobre el medio marino, que lograse reunir todas las dispersas disciplinas existentes (como fue conseguido con el Convenio de la OIT sobre el trabajo marino, 2006) en destino y beneficio de la salvación del Medio Marino. En el que sus normas tengan carácter imperativo y todas las estipulaciones contractuales que las contravengan devengan nulas e ineficaces. Esa iniciativa integral debería ser seriamente considerada con interés superior al de la mera reforma del CLC92, de forma que la causa medioambiental primase sobre las materias que aún permanecen inconclusas, sin que por ello el negocio marítimo de hidrocarburos y SNPS haya de desaparecer. Un convenio internacional para todo el problema, por cuanto es nuestra convicción más firme que hoy día el Derecho Maritimo tiene una misión medioambiental que ha devenido prioritaria, y contra cuya latente amenaza no sirven suficientemente los fondos de compensación, ni los seguros RC obligatorios, ni los eternizados procesos litigiosos para, al final, probar que “el que contamina, no paga lo que debe, ni contribuye a evitar una nueva catástrofe”.

José María Alcántara González

(de lege ferenda)

JUAN JOSÉ ÁLVAREZ RUBIO*

La Ley de Navegación Marítima española desde la perspectiva del Derecho Internacional Privado

A la memoria de mi buen amigo José Luis Goñi, gran jurista, humanista, hombre de paz y concordia, ejemplo de amistad desde su caballerosidad, elegancia y bonhomía.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

La transcendencia y singularidad que caracteriza al Derecho del transporte marítimo dentro del sector del comercio internacional constituye el hilo conductor de esta reflexión vinculada a un sector del ordenamiento jurídico en el que la aportación doctrinal y práctica de José Luis Goñi fue especialmente intensa y brillante. Su objetivo es analizar, desde una dimensión y enfoque internacional privatista, diversas cuestiones controvertidas y jurídicamente relevantes apreciables en el contenido de la Ley de Navegación Marítima 14/2014, de 24 de julio (BOE, 25 de julio, de 2014; en adelante, LNM) adscritas al ámbito del ejercicio efectivo de la actividad de porteador marítimo.

La ratio fundamental que motivó la elaboración de esta nueva ley fue el modernizar el marco jurídico interno español en relación con el transporte marítimo. De hecho, tanto en la Memoria como en los trabajos preparatorios y en la propia Exposición de motivos de la LNM se reconoce el carácter obsoleto de la normativa marítima interna española. Con el fin de superar tal situación de “bloqueo” normativo, se materializó una reforma inspirada en fuentes normativas como los Convenios Internacionales, la propia jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional y la denominada lex mercatoria, a través del denominado Derecho de los formularios.

La LNM representa, sin duda, y pese a puntuales soluciones legislativas susceptibles de crítica desde nuestra perspectiva de análisis ius internacional privatista, un avance normativo en nuestro sistema jurídico interno muy significativo, al dotar al ordenamiento jurídico interno español de un marco legal moderno y sistematizado, y pretende fomentar además una mayor seguridad jurídica y previsibilidad.

Ante las diversas aproximaciones que el Derecho del transporte marítimo permite en lo concerniente a su objeto de estudio, debe siempre abordarse una imprescindible tarea delimitadora que observe la vertiente de Derecho Privado correspondiente a nuestra disciplina, sin descuidar otras que tendrán que ser acometidas con la finalidad de dar una respuesta analítica acorde con las señas de identidad propias del Derecho Internacional Privado actual, caracterizado por la atomización y riqueza cuantitativa y cualitativa de supuestos del tráfico privado externo y por una sugerente especialización por sectores¹.

La nota de internacionalidad del Derecho del transporte marítimo y la tendencia hacia su uniformidad normativa internacional delimitada hoy por la europeización del Derecho Privado así como la proyección o dimensión externa de este proceso², refleja claramente una problemática específica en el territorio europeo debido a la coexistencia en el sector de bloques normativos diferenciados (estatal o interno, europeo e internacional/convencional)³.

El análisis del articulado de la LNM suscita para el internacionalista y para el estudioso del Derecho Marítimo toda una serie de sugerencias temáticas sobre las cuales poder formular una reflexión más amplia y profunda, en relación con cuestiones vinculadas, entre otros sectores, al alcance de la uniformidad internacional y sus límites en los Convenios de Derecho Marítimo, la delimitación de los ámbitos de aplicación de las normas convencionales de cada sector, las reglas sobre entrada en vigor de tales instrumentos convencionales, las cláusulas de compatibilidad entre convenios, la relación entre tratados sucesivos concernientes a una misma materia en el ámbito del Derecho convencional especial marítimo o la interacción entre forum/ius en el bloque convencional marítimo.

La unificación o armonización internacional del Derecho Marítimo sigue siendo especialmente necesaria, y la LNM es consciente de tal circunstancia, ya que los navieros de un determinado Estado operan constantemente fuera de él, y porque en la actualidad la mayor parte del comercio se efectúa a través de transportes marítimos caracterizados como internacionales, lo que determina que surgido un litigio con ocasión de un transporte entren en conflicto varias legislaciones nacionales, que podrán contener, con frecuencia, soluciones diversas e incluso contradictorias respecto al tratamiento de un mismo supuesto de hecho jurídico-privado.

El Derecho Marítimo representa en su conjunto un excelente campo de estudio para nuestra doctrina internacional privatista, ya que es precisamente en este ámbito material donde se aprecia, con frecuencia, la presencia de numerosos convenios internacionales que regulan específicas relaciones privadas internacionales, y se caracteriza por ser uno de los primeros sectores en los que se dejó sentir la influencia de tales normas convencionales en la ordenación de situaciones privadas internacionales.

Buena parte de tales normas convencionales pueden calificarse siguiendo la terminología empleada por el Decreto 801/1972, relativo a la ordenación de la actividad de la Administración del Estado en materia de tratados internacionales, como de Derecho Privado.

Los procedimientos de producción jurídica de carácter interestatal encaminados al logro de tal objetivo de unificación internacional se articulan básicamente a través de tres grandes vías: el DIPr.convencional, el DIPr.institucional, y, por último, los procedimientos de producción jurídica de carácter transnacional (lex mercatoria).

Junto al protagonismo de los Convenios internacionales como cauce para superar el pluralismo normativo derivado de la diversidad de ordenamientos nacionales cabe hablar en la actualidad de un DIPr. de la integración, consecuencia de la propia evolución de la sociedad internacional, supera la concepción del Estado como único referente válido.

De esta forma, y junto a normas creadas a través de la negociación y posterior acuerdo entre los Estados (DIPr.convencional), se encuentran aquellas generadas por organizaciones internacionales en el marco de un proceso de integración político-económica (DIPr.institucional) y, por último, como realidad diferenciada de las anteriores, el fenómeno transnacional de la Lex Mercatoria.

A través del DIPr.convencional se persigue superar la presencia de una pluralidad de legislaciones nacionales con contenidos diferenciados y muchas veces contradictorios. Lógicamente, este proceso de pretendida unificación a través del DIPr.convencional cumplirá mejor su objetivo cuanto mayor sea el número de Estados obligados por tal normativa convencional y cuanto más amplio sea el campo material abarcado.

Sin embargo, las dificultades de su puesta en práctica y el incremento del particularismo representa un serio límite a tal pretensión de unificación o armonización internacional, cuyo éxito depende en última instancia del cúmulo de intereses que subyacen tras la política convencional de cada Estado. Pese a los diversos problemas que su plasmación práctica suscita, esta vía o modelo convencional representa en la actualidad el intento más utilizado y con mayor protagonismo en la búsqueda de una fórmula que permita superar el particularismo de las regulaciones nacionales, aunque plantea múltiples problemas que se agudizan en su proyección material al sector del Derecho Marítimo.

Esta pluralidad de fuentes normativas coexistentes debe permitir al legislador nacional, europeo e internacional explorar nuevas alternativas de elaboración normativa en un ejercicio de prospección futura que permita simplificar la compleja tarea que implica tratar de coordinar tal esfuerzo codificador en este concreto sector del Derecho Marítimo.

Sin duda, en definitiva, la actualidad del Derecho Marítimo se caracteriza por la pluralidad de fuentes normativas, y se aprecia de facto un menor protagonismo de los convenios como técnica de unificación normativa⁴, ya que se requiere una coexistencia de tal herramienta jurídica con otros instrumentos más flexibles para ofrecer una respuesta más adecuada para atender a los diversos intereses públicos y privados en presencia mediante el diseño de principios y modelos normativos que garanticen una operatividad práctica adecuada⁵.

En efecto, la metodología legislativa tradicional comparte protagonismo con mecanismos como la autorregulación que permiten, además de un alto grado de seguridad jurídica garantizar el principio de favor negotII. De esta forma, es necesario analizar el margen de maniobra que este nuevo texto normativo ofrece a las partes para regular sus relaciones privadas en materia de transporte marítimo y valorar a su vez el grado de autonomía material y conflictual existente.

Es decir, la importancia que tiene esta cuestión sobre el Derecho Marítimo internacional exige delimitar el margen de maniobra contractual de las partes en una relación contractual de transporte marítimo respecto a la selección del tribunal estatal competente o, en su caso, la sumisión a arbitraje de sus controversias, así como la elección conflictual de la normativa estatal aplicable como rectora de los derechos y obligaciones derivadas de dicha relación contractual.

La acusada y creciente coexistencia de bloques normativos diferenciados que presenta el marco jurídico aplicable al transporte marítimo en la UE pretende, mediante la uniformidad de tratamiento de una situación semejante en el ámbito de varios ordenamientos jurídicos divergentes, favorecer un resultado jurídico final que esté suficientemente consolidado y garantice el objetivo de previsibilidad necesario para aportar suficientes dosis de seguridad jurídica a las partes⁶.

No obstante, el debate sobre los posibles métodos de armonización del Derecho Marítimo queda abierto y exige analizar diferentes opciones que permitan alcanzar una disciplina jurídica uniforme⁷. De esta manera, es necesario resaltar que la unificación del Derecho Privado del transporte marítimo mediante normas internacionales ofrece un mayor índice de seguridad jurídica a los operadores del sector cuando en una relación contractual se ven implicados distintos ordenamientos jurídicos.

En efecto, una regla unificada en materia de transporte marítimo internacional nos permite simplificar la labor de prospección vinculada al conocimiento de cualquier conflicto o controversia que pueda acaecer en el desarrollo de un transporte y crea un marco esencial de derechos y obligaciones de las partes⁸.

Así, el legislador no puede obviar que en este sector particular partimos de un escenario normativo internacional integrado por una sucesiva proliferación de Convenios Internacionales aplicables, de prácticas y usos mercantiles confeccionados por el propio operador del sector y del nuevo sistema normativo representado por la citada europeización del Derecho privado⁹. Esta situación nos permite calificar este sector del Derecho como un excelente campo de estudio para nuestra disciplina del Derecho Internacional Privado¹⁰.

En definitiva, cabe poner en valor el posicionamiento doctrinal al que desde hace tiempo aluden ciertos autores sobre la necesidad de emprender una reunificación” del Derecho Marítimo mediante herramientas jurídicas que permitan relajar la rigidez de las normas convencionales y satisfacer las demandas de agilidad y flexibilidad del sector¹¹.

II. DERECHO EUROPEO Y TRANSPORTE MARÍTIMO
1. EL BLOQUE NORMATIVO EUROPEO EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA

La primera conclusión que cabe inferir del contenido normativo de la LNM es que el resultado normativo final se ha visto enriquecido respecto al trabajo previo y apreciable en los diversos anteproyectos y proyectos que precedieron a la vigente ley, y esto queda constatado en la apreciación de una redacción más cuidada y completa de toda la dimensión internacional. Pese a esta valoración global positiva, no cabe obviar que por momentos el legislador parece articular una especie de “guadiana normativo” en todo lo que afecta al Derecho europeo, y olvida por momentos incorporar la referencia expresa al Derecho europeo/comunitario.

La LNM parece no advertir en varios apartados el transcendental protagonismo que ostenta el bloque normativo europeo para este particular sector comercial. Como aporte hermenéutico, debe tenerse en cuenta que no hay referencia alguna al Derecho europeo a lo largo de su preámbulo, a excepción de la indicación de pertenencia de España al ámbito comunitario europeo, para subrayar que dicha realidad conlleva mayores exigencias en materia de responsabilidad por contaminación marítima; se trata, por tanto, de una escueta referencia a las exigencias que establece el Derecho de la UE en materia de seguros de grandes riesgos y una indicación sobre la aplicación preferente en materia procesal de los convenios internacionales y las normas de la UE sobre el Derecho interno.

El texto carece de una pronta identificación de la magnitud y vocación internacional de sus normas que permita al operador jurídico identificar desde su inicio esta realidad. El artículo primero, dedicado al objeto y ámbito de aplicación, debería haber recogido una clara referencia a dicho extremo, sin perjuicio de la alusión a la prelación de fuentes y a su interpretación recogida y ubicada en el artículo segundo.

Cabe subrayar la ausencia total de referencia al Derecho europeo comunitario en el Título I dedicado a la ordenación administrativa de la navegación, en concreto en los capítulos dedicados al ámbito de aplicación de las normas de policía, el régimen de estancia en aguas interiores marítimas y en puerto y al régimen general de la navegación marítima, donde se establece todo el articulado relativo a la lucha contra la contaminación (arts. 32 a 36, dedicados a los planes de preparación y lucha contra la contaminación, la obligación de notificar los actos de contaminación y la colaboración internacional), y donde hubiera sido necesario incorporar una referencia expresa al bloque normativo europeo.

De igual forma, es muy significativa la ausencia de alusión alguna a la Ley Orgánica del Poder Judicial y al Derecho europeo en la redacción del art. 43, inserto en el Capítulo IV concerniente al derecho de paso inocente por el mar territorial, sobre el ejercicio de la jurisdicción civil, ausencia llamativa en comparación con el precepto relativo al ejercicio de la jurisdicción penal en el que sí se ha recogido tal previsión.

En efecto, el art. 43.1 de la LNM dispone sobre el ejercicio de la jurisdicción civil que,

Los buques extranjeros que pasen por el mar territorial no podrán ser detenidos o desviados para ejercer la jurisdicción civil respecto a las personas que se hallen a bordo de los mismos.

Sin embargo, el párrafo primero del art. 44 relativo al ejercicio de la jurisdicción penal sí recoge una referencia expresa a la LOPJ y a los tratados aplicables, al establecer que la jurisdicción penal española en relación con los buques extranjeros que se encuentran en el mar territorial nacional se regirá por lo establecido en la LOPJ y en los tratados internacionales aplicables, subrayando en especial el apartado 1 del art. 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar de 1982.

2. LA CONTAMINACIÓN MARINA POR HIDROCARBUROS: DERECHO MARÍTIMO Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR CONTAMINACIÓN

La creciente especialización del sistema normativo europeo aplicable al sector del Derecho Marítimo dedicado a la seguridad marítima y a la contaminación del medio marino¹² hubiera requerido por parte del legislador interno español una alusión directa al Derecho europeo. Un sector, el de la seguridad marítima, en efervescencia, debido lamentablemente a toda una concatenación sucesiva de siniestros marítimos de consecuencias ecológicas catastróficas, y que todavía hoy demanda una política efectiva de prevención de futuros siniestros dentro de la UE¹³.

Se trata de un sector en el que la estrecha interrelación entre normas convencionales y normas europeas complica algo más el análisis de la determinación subjetiva y objetiva de la responsabilidad por contaminación de hidrocarburos¹⁴. Se trata de una materia abordada actualmente desde dos perspectivas diferenciadas: la prevención del riesgo¹⁵, y la reparación del daño medioambiental y del daño privado ocasionado¹⁶.

La LNM regula en su Título IV los accidentes de la navegación y recoge en su Capítulo V los artículos dedicados a la responsabilidad civil por contaminación (384 a 391). Concretamente el artículo 384 regula el ámbito de aplicación de las normas recogidas en este capítulo al disponer que regirá la responsabilidad civil derivada de daños por contaminación sufridos en las costas y espacios marítimos españoles, que procedan de buques, embarcaciones, artefactos navales y plataformas fijas, con independencia de su ubicación. Es decir, el precepto viene a ordenar la responsabilidad civil extracontractual generada por un suceso accidental acaecido durante la navegación y que haya producido daños por contaminación.

En cuanto a los sujetos responsables del hecho contaminante y sus consecuencias, cabe resaltar la referencia directa que realiza el artículo 385 de la ley al armador del buque (propietario o no según lo dispuesto en el art. 145.1) o al titular del uso o explotación del artefacto naval o plataforma en el momento de producirse el hecho generador de la contaminación como sujetos directos de la obligación de indemnizar.

Se trata de una regulación que difiere de la contenida en el Convenio Internacional de responsabilidad civil nacida de daños debidos a contaminación por hidrocarburos (CLC, 1992), que únicamente contempla la responsabilidad del propietario del buque. Una opción, la del Convenio, más práctica a la hora de averiguar la identidad del propietario del buque mediante la consulta del Registro Mercantil y/o el Registro de Bienes Muebles¹⁷. Tales obligaciones de inscripción son recogidas por la propia LNM en sus artículos 146 (inscripción en el Registro Mercantil) y 147 (inscripción en el Registro de Bienes Muebles).

En lo que respecta al fundamento de la responsabilidad civil por contaminación, el artículo 386 dispone:

1. El armador será responsable de los daños por contaminación por el mero hecho de su producción. No obstante, quedará exonerado si prueba que los daños han sido causados por una fuerza mayor inevitable, por la negligencia de cualquier autoridad que sea responsable del mantenimiento de luces u otras ayudas a la navegación, o bien por una acción u omisión intencional de un tercero, a salvo de la responsabilidad que alcance a este último. 2. Sin perjuicio de los convenios internacionales que sean de aplicación, la exigencia de responsabilidad se basará en los principios de cautela y de acción preventiva, en el principio de corrección, preferentemente en la fuente misma, de los atentados al medio ambiente y en el principio de que quien contamina paga.

La LNM configura un sistema de responsabilidad objetiva del armador (propietario o no) o el titular de la explotación del artefacto naval o plataforma¹⁸. Se trata de un concepto de responsabilidad de carácter objetivo que se diseña para el ámbito extracontractual de la responsabilidad civil como una respuesta jurídica directa al riesgo que supone la simple explotación de una actividad económica con ánimo lucrativo. Y consagra un grado de responsabilidad que sienta su base sobre los principios de cautela y acción preventiva, principio de corrección en la fuente misma de los atentados al medioambiente y en el principio de quien contamina paga, alejándose así de la activación del sistema de responsabilidad exclusivamente por dolo, culpa o negligencia.

Aun así, el propio articulado del capítulo referenciado ampara o da cobertura a ciertas causas de exoneración de responsabilidad que podrá hacer valer el armador. De esta forma, quedará exonerado de responsabilidad en aquellos supuestos en los que los daños hayan sido causados por fuerza mayor inevitable, por la negligencia de cualquier autoridad responsable del mantenimiento de luces u otro tipo de ayudas a la navegación, o incluso por una acción u omisión intencional de un tercero. Finalmente, si el armador prueba que los daños por contaminación acontecidos se debieron en todo o en parte a una acción u omisión culposa de la persona que los sufrió quedará asimismo exonerado de responsabilidad (art. 387).

Por último, cabe hacer expresa referencia al artículo 391 sobre la aplicación preferente de los Convenios internacionales, conforme al cual,

1. Lo previsto en los convenios internacionales de que España sea parte en materia de responsabilidad civil por daños por contaminación por hidrocarburos o por substancias nocivas, peligrosas o tóxicas, o por el combustible de los buques, será de aplicación preferente en su ámbito respectivo. 2. No se aplicará lo previsto en este capítulo a los daños causados por substancias radioactivas o nucleares, que se regularán por sus disposiciones específicas.

La naturaleza transnacional de la navegación marítima se ha visto reflejada en una sucesiva proliferación de textos normativos internacionales y esto requería del legislador interno una remisión de las normas de la ley a los convenios internacionales de aplicación preferente en materia de responsabilidad civil por daños ocasionados por contaminación por hidrocarburos o por substancias nocivas, peligrosas y tóxicas, o por el combustible de los propios buques¹⁹.

3. DERECHO EUROPEO, SEGURIDAD MARÍTIMA Y PROTECCIÓN DEL MAR FRENTE A LA CONTAMINACIÓN POR HIDROCARBUROS: POLÍTICA EUROPEA

En materia de contaminación del medio marino la UE ha avanzado de manera notable mediante la adopción de un gran número de disposiciones normativas que pretenden incrementar la seguridad y dificultar la contaminación en el transporte marítimo²⁰. Cabe apreciar una auténtica hipertrofia normativa, cuya eficiencia solo podrá verse testada en el supuesto, no deseado, de que se produjera una nueva catástrofe marítima derivada de contaminación por hidrocarburos. Por todo ello, la importancia del bloque normativo europeo no debiera haber pasado inadvertida en las disposiciones de la LNM referentes a la lucha contra la contaminación y a la responsabilidad por contaminación por hidrocarburos.

Es necesario incidir en el refuerzo de la seguridad marítima europea y en una efectiva política marítima que prevenga o frene, en su caso, la contaminación del medio marino por los buques y plataformas marítimas en el desarrollo de su actividad. La creación de la Agencia Europea de Seguridad Marítima pretendió responder de manera uniforme y eficaz a estos objetivos²¹. Sin embargo, la normativa en vigor carece de una aplicación eficaz y uniforme en todos los Estados miembros de la UE, cuestión que debiera abordarse por parte de las instituciones europeas con la finalidad de reducir el falseamiento competitivo existente en el sector mediante la utilización de buques que no cumplen con unos requisitos de seguridad óptimos.

Además de todo ello, es necesario reglamentar o normativizar la acogida de buques en peligro, fijar pautas de indemnización destinadas a sufragar los daños ocasionados en los lugares de refugio, e incluso precisar un sistema de responsabilidad portuaria para aquellos casos en los que no se permita el acceso a puerto de un buque con dificultades.

La efectiva puesta en marcha de esta política marítima europea debe fijarse el reto de alcanzar la máxima eficiencia en la lucha preventiva y sancionadora frente a la contaminación marítima. En este sentido, es indisponible lograr un grado de uniformidad normativa estratégica que permita garantizar los objetivos políticos que se ha marcado la UE en este ámbito, y para ello deben coordinarse necesariamente las legislaciones internas o nacionales referentes al sector marítimo con el denominador común que supone el Derecho europeo.

Debe tenerse en cuenta que las principales medidas adoptadas en esta materia por la UE tienen su base en el título VI dedicado a transporte del TFUE y en los artículos relativos al medio ambiente del título XX²². La UE decidió tras la tragedia del petrolero Erika establecer unas reglas y estándares comunes mediante una serie de paquetes, con la finalidad de armonizar ciertas políticas de prevención (los dos grupos de Directivas denominadas Erika I y Erika II).

En el primer paquete de medidas Erika I se reforzaron las exigencias de la Directiva 94/57/CE, en relación con el régimen de control de las sociedades de clasificación, un mayor control del Estado del puerto sobre los buques mediante un mayor porcentaje de inspecciones, y en último término se estableció la progresiva eliminación de los buques monocasco en un intento de emular a la normativa de los Estados Unidos de América que regulaba esta cuestión Oil Pollution Act. Cuestiones que también fue introduciendo de manera progresiva la OMI en las modificaciones realizadas en el Convenio MARPOL 73/78, y que la UE proyectó sobre el Reglamento 417/2002 relativo a medidas de doble casco o de diseño equivalente para los petroleros de casco único²³.

En lo que respecta al segundo paquete de medidas (Erika II), debe destacarse su principal propuesta: crear una Agencia Europea de Seguridad Marítima con la finalidad de garantizar un alto nivel de seguridad marítima y aspectos preventivos contra la contaminación de los mares por hidrocarburos en la UE²⁴. De igual forma, se propuso la creación de un fondo de indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos en agua europeas y un sistema europeo de información y seguimiento sobre el tráfico marítimo. No obstante, el Consejo frenó la creación de un Reglamento sobre la constitución del fondo mencionado (Fondo COPE).

Por último, en el año 2009 una tercera Directiva (Erika III) vino a modificar normas europeas anteriores o sugerir nuevos ámbitos de regulación en el seno de la UE, una profusa normativa que hubiese exigido una expresa referencia en el articulado concerniente a la lucha contra la contaminación marítima²⁵, con la finalidad de reducir los problemas de implementación por parte de los Estados miembros de algunos de los aspectos de la normativa referida.

III. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: EL PACTO ATRIBUTIVO DE JURISDICCIÓN
1. CONTRATO DE FLETAMENTO, OPERACIONES CONEXAS Y EFICACIA TRASLATIVA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

En cuanto al capítulo dedicado a la regulación del contrato de fletamento en la LNM, cabría resaltar que la inicial apuesta del legislador interno español por respetar la autonomía de la voluntad de las partes permite consolidar una orientación acertada, en contraste con otras previsiones procesales llamativamente restrictivas de la misma. En lo positivo cabe subrayar las disposiciones concernientes a los gastos del fletamento por tiempo y por viaje (art. 204.2), la designación del muelle o lugar de carga (art. 217.1), o incluso el precepto que regula las operaciones de carga y estiba como operaciones conexas transcendentales para el efectivo transporte de las mercancías por vía marítima y la posibilidad de que las partes acuerden a quién corresponde la realización de dichas actividades y la asunción de los riesgos que puedan acontecer (art. 218)²⁶.

Ello se proyecta también sobre operaciones de carga, descarga, estiba y desestiba especiales de carácter conexo, que demandan una armonización jurídica internacional con la finalidad de reducir la incertidumbre e inseguridad jurídica del operador empresarial y su desconocimiento en ocasiones, por inabarcable, de los usos y costumbres particulares de los distintos centros internacionales de origen y destino, que hacen sin duda alguna de esta tarea algo complejo y que es necesario tener presente en la negociación contractual²⁷.

También es necesario resaltar, respecto a la sección dedicada al conocimiento de embarque, el art. 251 de la LNM dedicado a la eficacia traslativa del conocimiento de embarque como título valor, al disponer que,

La transmisión del conocimiento de embarque producirá los mismos efectos que la entrega de las mercancías representadas, sin perjuicio de las acciones penales y civiles que correspondan a quien hubiese sido desposeído ilegítimamente de aquellas. El adquirente del conocimiento de embarque adquirirá todos los derechos y acciones del transmitente sobre las mercancías, excepción hecha de los acuerdos en materia de jurisdicción y arbitraje, que requerirán el consentimiento del adquirente en los términos señalados en el capítulo I del título IX.

De esta manera, habrá que valorar la exigencia que establece la norma sobre la verificación del consentimiento por parte del adquirente respecto de los acuerdos de jurisdicción y arbitraje. Es decir, que con independencia de que la transmisión del conocimiento de embarque produzca idénticos efectos a la entrega de las mercancías sucediendo el adquirente en todos los derechos y obligaciones al transmitente, el adquirente tendrá que dar su consentimiento expreso sobre los acuerdos existentes en materia de jurisdicción y arbitraje según los términos de los arts. 468 y 469. Cuestión que difiere de la consolidada interpretación jurisprudencial del TJUE que solo exige la verificación del consentimiento en aquellos casos en los que según el Derecho nacional aplicable el tenedor no haya sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones.

Así lo ha venido estableciendo de manera reiterada el TJUE en sus Resoluciones de 19 de junio de 1984, asunto Tilly Russ, (C-71/83); STJCE de 16 de marzo de 1999, asunto Castelletti (C-159/97); y en la STJCE de 9 de noviembre de 2000, asunto Coreck Maritime GmbH y Handelsveen BV y otros (C-87/98)²⁸.

La STJUE sobre el asunto Tilly Russ sentó en su apartado 24 de manera expresa y en relación con el art. 17 del Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial internacional y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil la doctrina jurisprudencial siguiente:

En la medida en que la cláusula atributiva de competencia inserta en un conocimiento de embarque es válida a efectos de lo prevenido en el artículo 17 del Convenio en la relación entre el cargador y el porteador y, en tanto que el tercero tenedor, al adquirir el conocimiento, ha sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones con arreglo al Derecho nacional aplicable, el hecho de que se permita que el tercero tenedor rehúya la obligación respecto al fuero que deriva del conocimiento de embarque, por no haber dado su consentimiento sobre este último, sería ajeno al objeto del artículo 17 que consiste en neutralizar los efectos de las cláusulas que corren el riesgo de pasar desapercibidas en los contratos.

De similar forma y haciendo referencia al asunto Tilly Russ, el TJUE volvió a reiterar su posicionamiento en tal sentido en la STJUE sobre el asunto Castelletti al establecer en su apartado 41 y en relación con la cuestión prejudicial decimotercera planteada por la Corte suprema di Cassazione italiana que,

[…] en la medida en que la cláusula atributiva de competencia inserta en un conocimiento de embarque es válida a efectos del artículo 17 del Convenio en la relación entre el cargador y el porteador, dicha cláusula puede ser invocada frente al tercero, tenedor del conocimiento, desde el momento en que, con arreglo al Derecho nacional aplicable, el tenedor del conocimiento se subroga en los derechos y obligaciones del cargador.

Finalmente, el Tribunal de Justicia reconfirmó en su decisión del asunto Coreck Maritime el criterio establecido con anterioridad en su proyección sobre el art. 17 del Convenio de Bruselas de 1968 y respecto a la tercera cuestión prejudicial planteada, recogiendo en el párrafo tercero de su fallo, y en relación con sus apartados 22 y 23, al establecer que

Una cláusula atributiva de competencia acordada entre un porteador y un cargador e incluida en un conocimiento de embarque produce efectos frente al tercero tenedor del conocimiento siempre y cuando al adquirirlo, este haya sucedido al cargador en sus derechos y obligaciones en virtud del Derecho nacional aplicable. De lo contrario, es preciso verificar que ha dado su consentimiento a dicha cláusula respecto de las exigencias del artículo 17, párrafo primero, de dicho Convenio, en su versión modificada.

En efecto, la conclusión que cabe inferir de la interpretación realizada en las citadas sentencias por el TJUE es que se presume que las partes contractuales han dado su consentimiento a una cláusula atributiva de competencia inserta en un conocimiento de embarque cuando su comportamiento corresponde a un uso que rige en el ámbito del comercio internacional en el que operan y que conocen o debieran conocer. Una orientación ciertamente acertada que permite consolidar y garantizar que los usos particulares del sector en el cual las partes ejercen su actividad diaria queden acreditados desde el momento en el que dichos operadores siguen un comportamiento determinado de un modo general y regular en sus relaciones contractuales.

2. LOS ACUERDOS ATRIBUTIVOS DE JURISDICCIÓN Y EL DERECHO EUROPEO

Otro aspecto que cabría resaltar es la inatención o falta de previsión de la LNM de un factor clave, concretado en su inadecuación a las previsiones normativas contenidas en el antes citado Reglamento Europeo 1215/2012, sobre competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (RBI bis). Esta novedad normativa hubiera demandado un ejercicio de prospección futuro no acometido por el legislador, y que acarrea consecuencias en su aplicación práctica.

La nueva LNM recoge expresamente en el Capítulo I del Título IX ciertas especialidades en materia de competencia judicial internacional, concretamente en el art. 468 (cláusulas de jurisdicción y arbitraje) y en el art. 469 (criterios de atribución de competencia).

En particular el art. 468 señala que

Sin perjuicio de lo previsto en los convenios internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea, serán nulas y se tendrán por no puestas las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de la navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente. En particular, la inserción de una cláusula de jurisdicción o arbitraje en el condicionado impreso de cualquiera de los contratos a los que se refiere el párrafo anterior no evidenciará, por sí sola, el cumplimiento de los requisitos exigidos en el mismo.

En cuanto al art. 469, viene a establecer lo siguiente:

Salvo que las partes hayan introducido válidamente una cláusula de jurisdicción exclusiva o una cláusula de arbitraje, según lo establecido en este capítulo, se aplicarán los criterios previstos en este artículo. 2. En los contratos de utilización del buque, serán competentes, a elección del demandante, los tribunales del: a) domicilio del demandado; b) lugar de celebración del contrato; c) puerto de carga o descarga. 3. En los contratos auxiliares de la navegación, serán competentes, a elección del demandante, los Tribunales del: a) domicilio del demandado; b) lugar de celebración del contrato; c) lugar de prestación de los servicios […].

El art. 468 recoge una regla referente a los acuerdos atributivos de jurisdicción de carácter expreso que ante la inexistencia de Convenios internacionales aplicables se verá desplazada por el art. 25 del RBI bis relativo a la prórroga de la competencia²⁹. Tal art. 25 permite a las partes, con independencia de su domicilio, acordar el sometimiento de sus controversias a los tribunales de un Estado miembro³⁰. Es decir, cualquier cláusula incluida en un contrato de utilización de buque o en los contratos auxiliares de la navegación que atribuya jurisdicción para conocer de una controversia determinada a un tribunal de un Estado miembro de la UE, con independencia de que las partes tengan o no sus domicilios ubicados en la UE, se regirá en cuanto a su validez formal por lo dispuesto en el mencionado artículo. El art. 25.1 del RBI bis dispone que

Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes. El acuerdo atributivo de competencia deberá celebrarse: a) por escrito o verbalmente con confirmación escrita; b) en una forma que se ajuste a los hábitos que las partes tengan establecido entre ellas, o c) en el comercio internacional, en una forma conforme a los usos que las partes conozcan o deban conocer y que, en dicho comercio, sean ampliamente conocidos y regularmente observados por las partes en los contratos del mismo tipo en el sector comercial considerado.

El citado artículo 25 del RBI bis acoge, además de la novedad expuesta, otras no menos significativas. Entre ellas la designación como ley rectora para verificar la validez material de los acuerdos de prórroga de la competencia la ley del Estado miembro designado como competente para conocer de la controversia. O incluso, se recoge expresamente en su apartado 5 la completa autonomía de los acuerdos atributivos de competencia que formen parte de un contrato sobre el resto de cláusulas del contrato, al disponer que

Un acuerdo atributivo de competencia que forme parte de un contrato será considerado como un acuerdo independiente de las demás cláusulas del contrato. La validez del acuerdo atributivo de competencia no podrá ser impugnada por la sola razón de la invalidez del contrato.

La norma contenida en el art. 468 recoge una interpretación restrictiva de la derogatio fori de los tribunales españoles ante la existencia de un acuerdo atributivo de jurisdicción a un tribunal extranjero o a un arbitraje en el extranjero, advirtiendo de la nulidad de toda cláusula que no haya sido negociada de forma individual y separada al contrato principal³¹.

En consecuencia, esto supone que para aquellos casos en los que el tribunal o tribunales extranjeros designados por las partes mediante acuerdo atributivo de jurisdicción como competentes para conocer del litigio no estén ubicados en un Estado miembro del RBI bis o no sean parte de un convenio internacional en vigor en España que contemple o ampare tal posibilidad de autorregulación procesal de las partes, será aplicable el régimen contenido en el mencionado artículo de la Ley de Navegación Marítima, debiéndose entender que si no se cumple con las condiciones exigidas por esta norma en los contratos de utilización de buque o en los contratos auxiliares de navegación la cláusula del contrato que recoja la sumisión expresa a tribunal extranjero o a arbitraje en el extranjero será nula y se tendrá por no puesta.

En efecto, si esto fuera así y los tribunales españoles tuviesen competencia según los foros objetivos alternativos establecidos en el art. 469 de la LNM (domicilio del demandado, lugar de celebración del contrato y puerto de carga o descarga para los contratos de utilización de buque; y domicilio del demandado, lugar de celebración del contrato y lugar de prestación de los servicios en lo que respecta los contratos auxiliares de navegación) para conocer de la controversia suscitada después de aplicar de forma rigurosa lo dispuesto en el art. 468 LNM sobre la nulidad de todos aquellos acuerdos atributivos de jurisdicción que no hayan sido negociados de manera individual y separada y que designen como competentes a una jurisdicción extranjera, podría suscitarse un problema de cara a la ejecución de la sentencia y respecto a su validez extraterritorial³².

En todo caso, no debe olvidarse que el tribunal de ese tercer estado designado como competente para conocer mediante la referida cláusula de sumisión expresa podrá entrar a conocer de la controversia, con independencia de la nulidad advertida por la norma española y de su aplicación por parte de los tribunales españoles.

La cuestión que cabría plantearse sería en su caso si una vez declarada nula la cláusula de sumisión expresa por los tribunales nacionales, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 469, podría considerarse o no el foro que atribuya competencia a los tribunales españoles como un foro exorbitante que en fase de reconocimiento y ejecución de sentencia se acabe calificando como claudicante. O si la sentencia emitida por el tribunal del tercer estado designado como competente para conocer según lo dispuesto en el acuerdo atributivo de jurisdicción sería o no reconocida en nuestro ordenamiento jurídico³³.

Esta norma supone un condicionante limitador de la autonomía de la voluntad de las partes para la elección de la jurisdicción competente, choca frontalmente con la realidad actual del sector y actúa en detrimento de la seguridad jurídica.

Además, contiene una consciente imprecisión en las reglas de litispendencia y conexidad que premia al más veloz en la interposición de la acción, permitiendo divergencias en el resultado jurídico final dependiendo de si la demanda se interpone ante la jurisdicción del tribunal de ese tercer estado designado como competente en el acuerdo atributivo de jurisdicción que decidirá si tiene o no competencia para conocer según su ordenamiento jurídico nacional, o ante los tribunales españoles con la pretensión de conseguir primero una declaración de nulidad de esa cláusula atributiva de jurisdicción no negociada de forma individual y separada (art. 468 LNM), y después que el procedimiento se dilucide ante ellos, siempre y cuando eso sí tengan competencia para conocer según los foros contemplados en el art. 469 LNM³⁴.

Se trata, por tanto, de una norma controvertida que el legislador nacional pretende justificar esgrimiendo en la Exposición de Motivos de la propia ley ciertos argumentos nada concluyentes y de dudosa relevancia en cuanto a los efectos que pueda causar en el propio sector del comercio marítimo internacional. Concretamente en este apartado de la ley se dispone que el capítulo dedicado a las especialidades de jurisdicción y competencia tiene como finalidad (respetando la aplicación preferente de las normas contenidas en los convenios internacionales y en el Derecho de la UE):

[…] tratar de evitar los abusos detectados declarando la nulidad de las cláusulas de sumisión a una jurisdicción extranjera o a arbitraje en el extranjero, contenidas en los contratos de utilización del buque o en los contratos auxiliares de navegación, cuando no hayan sido negociadas individual y separadamente.

Frente a esta opción legislativa, cabe valorar que una orientación como la plasmada en la nueva LNM, contraria a flexibilizar los requisitos formales que han de cumplirse como premisa para estimar la validez de un pacto atributivo de jurisdicción, perjudica una solución equilibrada entre los objetivos antagónicos que requieren proteger a las partes contractuales contra cláusulas subrepticiamente introducidas y evitar un anacrónico afán formalista que se aleja de la realidad práctica del comercio internacional.

En efecto, de ningún modo una exigencia formal (negociar individual y separadamente un acuerdo de sumisión a una jurisdicción extranjera para una concreta tipología de contratos) debe limitar o condicionar la adecuación y validez plena de un acuerdo atributivo de jurisdicción que se ajuste a los hábitos que las partes tuvieran establecidos o fueran conformes a los usos de su concreto sector del comercio internacional.

La consagración de la autonomía de la voluntad para la materialización de los acuerdos de elección del tribunal competente es un debate con enorme interés para nuestra disciplina de Derecho internacional privado, que aflora en el estudio de este particular sector del Derecho del transporte internacional. En este sentido, la visión restrictiva que proyecta el art. 468 supone una limitación de la voluntad de las partes para la elección del foro jurisdiccional que no se sostiene en términos jurídicos, y refleja además una desconfianza hacia la autonomía de las partes y contraviene la consagrada práctica o costumbre y usos del sector. Desde luego, es necesario que el sistema competencial evolucione sin condicionantes hacia criterios de atribución determinados por la autonomía de la voluntad de las partes³⁵.

A mayor abundamiento, cabe argumentar que en esta misma línea se posiciona el Convenio de La Haya de 30 de junio de 2005 sobre Acuerdos de Elección de Foro y que dispone en su artículo 1.1 relativo al ámbito de aplicación del Convenio que se aplicará en situaciones internacionales a los acuerdos exclusivos de elección de foro³⁶, y que dedica su artículo 3 a la finalidad de establecer el significado de un acuerdo exclusivo de elección de foro, sus características formales, y el carácter de acuerdo autónomo / independiente respecto al resto de cláusulas contractuales cuando forme parte de un contrato.

En consecuencia, volvemos a reiterar el escaso recorrido práctico que tendrán las previsiones restrictivas de los artículos 468 y 469 de la LNM en su prospección internacional sobre los contratos auxiliares de la navegación, es decir aquellos supuestos en los que el tribunal o tribunales extranjeros designados por las partes mediante acuerdo atributivo de jurisdicción no estén ubicados en un Estado miembro del RBI bis o no sean parte de un Convenio internacional del que forme parte España y que contemple o ampare la posibilidad de que las partes regulen este aspecto procesal civil internacional.

Cuestión que también dependerá del número de Estados que se adhieran al Convenio de La Haya de 2005, reduciéndose exponencialmente según el número de adhesiones los supuestos en los que podría aplicarse la norma de origen interno, y que una vez en vigor la norma internacional, se aplicará preferentemente sobre las normas nacionales y sobre las normas de Derecho procesal civil internacional europeo de acuerdos de elección de foro.

Por último, es preciso realizar una escueta mención a las normas sobre competencia judicial internacional que contempla el RBI bis y que cabe traer a colación en su aplicación sobre el Derecho Marítimo internacional, sin ignorar que su aplicación queda condicionada a la inaplicación de las normas de competencia judicial contenidas en los convenios internacionales especiales.

El RBI bis contempla, entre sus disposiciones, normas que, en defecto de acuerdo atributivo de jurisdicción, se aplicarán de forma prioritaria a las normas de origen interno contenidas en la LNM. En primer lugar, el artículo 7.1 queda dividido en una norma general y dos vertientes contractuales específicas: por un lado, la compraventa de mercaderías, y por otro, la citada prestación de servicios. Sin duda, nuestra atención se centrará concretamente en el segundo párrafo del artículo 7.1.b relativo a la prestación de servicios donde cabe incardinar el particular sector del transporte marítimo, un concepto amplio que deberá interpretarse de manera autónoma y que comprende los contratos que generan tanto obligaciones de medios como de resultado.

En segundo término, el propio artículo 7.7 realiza una mención expresa a la competencia del órgano jurisdiccional del Estado que haya embargado un cargamento para conocer de un litigio relativo al pago de la remuneración reclamada en razón de auxilio o salvamento de los que se haya beneficiado un cargamento o flete.

De igual forma serán aplicables al Derecho Marítimo los artículos 9 y 11 del RBI bis que vienen al regular la competencia para resolver sobre la limitación de responsabilidad del órgano jurisdiccional que sea competente para conocer de una demanda de responsabilidad derivada de la utilización y explotación de un buque (art. 9), y la competencia del tomador del seguro o el asegurado para demandar al asegurador tanto ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro donde tenga su domicilio, como ante el órgano jurisdiccional del Estado miembro donde el tomador o asegurado tengan su domicilio, teniendo en cuenta, eso sí, las excepciones previstas en los artículos 15 y 16.

IV. CONSIDERACIONES FINALES

En definitiva, el resultado de la Ley de Navegación Marítima es en líneas generales satisfactorio, al permitir una regulación moderna, depurada y elaborada con un alto grado de detalle. No obstante, habría algunos aspectos que hubiesen requerido un ejercicio de prospección futura, y otros que demandaban un mayor acierto en cuanto a la importancia del Derecho internacional privado europeo como marco jurídico de carácter institucional, previsible, equilibrado y sencillo.

En este sentido es absolutamente necesario ser conscientes de que en la actualidad cabe hablar de un DIPr. de la integración como consecuencia de la propia evolución de la sociedad internacional. Los procesos de integración económica y jurídica que han aflorado a nivel mundial en los últimos años han modificado el tradicional sistema de fuentes normativo de los particulares ordenamientos jurídicos estatales al incorporar el denominado Derecho institucional³⁷.

Además, en un sector tan complejo como el del Derecho del transporte marítimo internacional es muy positivo³⁸, sin perjuicio de las singularidades presentes en cada una de las modalidades de contratación, que un texto de estas características sea respetuoso con la libertad contractual reconocida tradicionalmente a las partes en este ámbito. La internacionalización de las relaciones contractuales proyectada sobre el ámbito del comercio requiere favorecer un proceso de autorregulación que permita generar una desnacionalización o deslocalización del régimen normativo regulador del comercio internacional³⁹.

Por ello, es necesario que en el inevitable proceso unificador que debe acaecer en el sector del transporte marítimo se promocione la colaboración y la coordinación entre las diferentes instituciones y organismos especializados para garantizar que se combinen tanto los intereses privados como los intereses geopolíticos de carácter público. Esto exige una adecuada elección de la herramienta técnica a emplear en cada particular sector con la finalidad de evitar un monopolio de las normas convencionales en la regulación de este ámbito comercial, y se permita así valorar otras opciones como los Standard Contracts/Clauses, Model Laws, Legal Guidelines and Principles of Conduct. Ante esta situación, el legislador nacional no puede descuidar la realidad normativa europea e internacional debiendo advertir la prelación de fuentes normativas en este particular y relevante ámbito del comercio internacional.

JOSÉ MODESTO APOLO*

Contrato de manipulación portuaria en la Ley de Navegación Marítima de España

El Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo me ha dispensado el alto honor de escribir el presente artículo para la edición del Libro que se editará en homenaje del Dr. José Luis Goñi Etchevers, ilustre miembro fundador del IIDM, que partió prematuramente, dejando al Derecho Marítimo, sin uno de sus más ilustres estudiosos.

José Luis, como lo llamábamos sus amigos, no solo fue un enamorado del Derecho Marítimo, sino también un profesional excepcional y un hombre con grandes dotes humanistas, que indudablemente deja un espacio difícil de llenar en el firmamento de maritimistas a nivel mundial.

Personalmente no solo me siento honrado al habérseme permitido ser parte de este homenaje póstumo, sino que también siento la oportunidad de relievar el ejemplo que nos ha dejado José Luis a las generaciones más jóvenes que también estudiamos el Derecho Marítimo con la pasión que él nos enseñó a hacerlo.

El Foro español ha perdido a un caballero del Derecho y es justo y merecido el que se le rinda el homenaje por los actos que se ganó en vida, por lo que la Asociación Española de Derecho Marítimo también le dedicó un libro póstumo publicado en su homenaje.

ANTECEDENTES

La Ley de Navegación Marítima de España, expedida mediante Ley 14/2014 del 24 de julio del 2014, constituye un esperado acontecimiento por el Foro Español, pues adopta un nuevo Régimen Jurídico para las principales Instituciones de la Navegación Marítima, permitiendo la derogatoria del Libro III del viejo Código de Comercio Español, produciéndose una modificación substancial de la regulación de todas las actividades que se desarrollan a propósito del transporte por agua.

El tema que me toca desarrollar es el Contrato de Manipulación Portuaria contenido en el capítulo IV, artículos 329 al 338 de la Ley de Navegación Marítima, en lo posterior LNM, que si bien constituye una novedad en la legislación española, lamentablemente ha tomado como matriz un convenio internacional que data de 1991, que ha sido firmado por 9 Estados y tan solo ha obtenido 4 adhesiones de las 5 necesarias para que entre en vigor, y de países de escaso peso en el tráfico internacional, como son Egipto, Gabón, Georgia y Paraguay; me refiero al Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los Empresarios de Terminales de Transporte en el Comercio Internacional, en lo posterior CNUETT, el mismo que tiene muy pocas posibilidades de entrar en vigor pues potencias marítimas europeas, como Gran Bretaña, Holanda y Bélgica han manifestado su negativa a ratificar el texto actual del convenio.

La figura del operador portuario que se introduce en este capítulo, al tener como principio genético el CNUETT, enfrenta problemas de delimitación de las operaciones contempladas que debieron ser resueltas por medio de una cláusula general, y una lista de ejemplos, aun existiendo un elemento de tipificación algo diferente al referirse a la prestación de servicios relacionados con el transporte, en lugar de operaciones de manipulación portuaria.

El empleo del término puerto también constituye un grave inconveniente, pues no se define con precisión el área influida bajo ese concepto, obligando a recurrir al Régimen Jurídico Administrativo que le es particular, a falta de esta definición de puerto en este capítulo de la LNM.

Es precisión necesaria al abordar esta figura tener cuenta el matiz distintivo que implica su actuación en cada caso por cuenta de los respectivos intereses del buque (normalmente en tráficos liner) o de las mercancías (normalmente en tráficos tramp).

Como sabemos, los tráficos liner son rutas de embarcaciones con salidas y entradas establecidas, fijadas en un itinerario de antemano y, por lo general, las mercancías que se transportan son de mayor valor, como por ejemplo productos industriales y bienes de consumo. Por el contrario, las líneas irregulares o tramp son una modalidad en la cual se contrata un espacio de carga de un buque, total o parcial, y se efectúan uno o varios viajes sin tener fijado un itinerario de antemano. Esta modalidad, por lo general, es usada para el transporte de grandes volúmenes de mercancías a granel, ya sea líquida o sólida.

La manipulación portuaria es una materia compleja como consecuencia de la intervención administrativa, que se justifica por la doble razón de que las empresas estibadoras y terminales prestan sus servicios en terreno del dominio público portuario y que prestan realmente un servicio legalmente denominado como portuario. Todo ello conlleva una serie de importantes requisitos administrativos, como lo analizaremos más adelante, así como también estudiaremos la responsabilidad contractual o extracontractual que generan frente al usuario del servicio, y lógicamente la que se genera frente a terceros.

DEL CONTRATO DE MANIPULACIÓN PORTUARIA
CONCEPTO Y RÉGIMEN APLICABLE

El artículo 329 de la LNM establece el concepto y régimen aplicable a esta figura y textualmente expresa:

Art. 329. Concepto y régimen aplicable

Por el contrato de manipulación portuaria un Operador se compromete, a cambio de un precio, a realizar todas o alguna de las operaciones de manipulación de las mercancías en puerto previstas en esta Ley u otras de similar naturaleza.

El régimen de responsabilidad del Operador por pérdidas, daño o retraso en la entrega de las mercancías establecido en este capítulo no podrá ser modificado contractualmente en perjuicio del contratante del servicio.

Como manifestaba al inicio de este trabajo, al referirse en el concepto a la manipulación de las mercancías en puerto, esta disposición nos presenta un primer problema y es que debemos asumir que se refiere a las operaciones realizadas dentro del área geográfica delimitada como puerto, o pueden por analogía referirse a similares actividades realizadas en áreas extra portuarias; sin embargo, todo parecería indicarnos que el operador solo puede realizar sus labores dentro del área geográfica de un puerto.

Por otro lado, como veremos posteriormente, las actividades que puede realizar el operador se encuentran limitadas, en la mayoría de los casos, a las que les corresponden a cargador y consignatario, y no a las del porteador, aunque no existe en la Ley prohibición expresa de que así sea.

Sin embargo, el artículo 330 de la LNM incluye, en forma ejemplificativa, las actividades que puede realizar el operador, no existiendo entre ellas las correspondientes al porteador, siendo este el motivo por el cual debemos presumir que la fuerte influencia del CNUETT en el legislador concibió un operador de puerto o patio o de muelle, mas no de actividades relativas al porteador.

La naturaleza jurídica del Contrato de Manipulación Portuaria se enmarca en el Derecho Privado, pues a pesar de cumplirse dentro del puerto, las obligaciones se contraen entre privados, por lo que el régimen de responsabilidad se rige por el contrato celebrado entre las partes, con una excepción respecto a la responsabilidad del operador por pérdidas, daño o retraso en la entrega de mercancías que no podrá ser modificado contractualmente en perjuicio del contratante del servicio, lo que enfrentaría la disposición al Art. 130 de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, sin poder negar que la relación con el operador es la típica de un arrendamiento de obra.

Si bien hemos adelantado ciertos tópicos de la responsabilidad del operador sobre la que trataremos en mayor detalle más adelante, creemos necesario, dentro de un estudio exegético, pasar a citar el Art. 330 de la Ley de la LNM que contiene las obligaciones del operador.

Art. 330. Obligaciones

El contrato de manipulación portuaria de mercancías puede incluir las operaciones de carga, descarga, estiba y desestiba a bordo de los buques, así como las de recepción, clasificación, depósito y almacenamiento en muelle o almacenes portuarios, y las de transporte intraportuario. Igualmente, podrá incluir las operaciones materiales similares o conexas a las anteriores. Todas ellas se ejecutarán de conformidad con la normativa vigente que les sea de aplicación.

Cuando el Operador Portuario actúe por cuenta de los cargadores o destinatarios de las mercancías deberá efectuar en tiempo y forma las protestas o denuncias sobre su estado y condición en el momento en que las reciba del porteador. Será responsable del perjuicio causado por su omisión o realización extemporánea.

Aunque estoy seguro de que los amables lectores de este trabajo están completamente interiorizados con los términos que voy a citar, creo necesario hacerlo, justamente para remarcar que las actividades del operador, como consta en el numeral segundo ut supra, se realizan entre embarcadores y consignatarios, no incluyendo al porteador en las mismas.

Me refiero a los términos contractuales aplicables a la carga, que indican quién asume la responsabilidad y el pago de los costos de cargue, descargue, estiba y nivelación (trimado) de la carga. Este pago normalmente se efectúa conjuntamente con el flete, por lo que la palabra libre lo asume el usuario del transporte, es decir que es libre para el Porteador.

Free in liner out (F.I.L.O): Libre de cargue. Significa que el embarcador/ consignatario asume el costo y la responsabilidad del cargue y que el transportador asume el costo y la responsabilidad del descargue.

Liner in free out (L.I.F.O): Libre de descargue. Significa que el transportador asume el costo y la responsabilidad del cargue y que el embarcador/ consignatario asume el costo y la responsabilidad del descargue.

Free in and out (F.I.O.): Libre de cargue y descargue. Significa que el embarcador/consignatario asume el costo y la responsabilidad del cargue y descargue.

Free in out and stowage (F.I.O.S.): Libre cargue, descargue y estiba. Significa que el embarcador/consignatario asume el costo y la responsabilidad del cargue, del descargue y de la estiba.

Free in out stowage and trim (F.I.O.S.T): Libre de cargue, descargue, estiba y trimado. Significa que el embarcador/consignatario asume el costo y la responsabilidad del cargue, del descargue, la estiba y el trimado.

Liner terms: Términos de Línea. Significa que los costos y la responsabilidad del cargue, descargue, estiba, trinca o trimado son por cuenta del transportador. La responsabilidad del transportador va de gancho a gancho (tacke to tackle).

La lógica nos indica que las operaciones citadas en el Art. 330 de la LNM no son individualizables, el contrato con el operador portuario debería incluir todas estas operaciones y no segmentarlas, porque afectaría al Régimen de Responsabilidad, por lo que debemos entender que el cargador o el destinatario contrata todas ellas con un operador portuario, pudiéndose dar el caso de que en la cadena de cumplimiento de obligaciones, algunas de las actividades descritas en el contrato, no necesariamente tenga una contrapartida monetaria, pues en su cumplimiento se debe entender como una obligación global por parte del operador.

Art. 331. Contratación de las Operaciones.

Las operaciones de manipulación portuaria de las mercancías podrán ser contratadas directamente por los cargadores o destinatarios de estas, o bien por quienes hayan asumido ante aquellos la obligación de verificarlas.

Hemos analizado anteriormente que, en la mayoría de los casos, el Contrato de Manipulación Portuaria lógicamente debería realizarse entre el operador y el embarcador o consignatario, pero la parte final de este artículo, nos permite perfectamente pensar que el operador también lo puede realizar con el porteador, cuando se trate de cargamentos contratados con el porteador bajo términos de embarque liner terms, es decir que la línea se encarga de trasladar la mercadería para su almacenamiento, hasta la bodega del terminal.

En el caso precitado, la carga y la descarga de la mercadería, así como su transferencia, son responsabilidad de la línea naviera transportista la que debe utilizar los servicios de un operador, para cumplir esta obligación con su cliente.

Lo manifestado es coherente con lo expuesto en el CNUETT para estos casos, y como hemos expresado que el legislador español, aparentemente ha tomado el CNEUETT como punto de partida para la redacción de este capítulo de la ley, estaríamos confirmando que lo interpretado es lo que ha querido el redactor de la ley que rija con la reforma.

Dentro de esta metodología exegética, nos corresponde comentar el artículo 332 de la ley.

Art. 332. Documentación.

El operador portuario podrá recoger en un recibo escrito la recepción de las mercancías para su manipulación, haciendo constar su condición y cantidad en tanto en cuanto sea posible determinarlas mediante su examen. Dicho recibo escrito podrá ser sustituido, a voluntad del operador, por un mero acuse de recibo que se hará constar añadiendo la fecha y la firma del operador en cualquier documento que le presente quien le entregue las mercancías en el cual estas queden debidamente identificadas.

La emisión y firma del documento que acredite la recepción será obligatoria si lo solicita quien le entregue las mercancías. El operador, no obstante, podrá elegir entre la emisión del recibo escrito o la prestación de un mero acuse de recibo.

En caso de no haberse emitido el recibo o no haberse prestado el correspondiente acuse de recibo, se presumirá que el operador recibió las mercancías en buena condición aparente, salvo prueba en contrario.

El Art. 332 en análisis se aparta del criterio del expresado en el Art. 4, numeral 3) del CNUETT, que textualmente dice:

… 3. Los documentos a que se refiere el párrafo 1 podrán emitirse en cualquier forma por la que quede constancia de la información que contengan. Cuando el cliente y el empresario hayan convenido en comunicarse electrónicamente, los documentos a que se refiere el párrafo 1 podrán ser sustituidos por un mensaje de intercambio electrónico de datos equivalente.

Como se puede apreciar, el artículo 332 de la LNM se encuentra en línea con lo previsto en el artículo 4 del Convenio de las Naciones Unidas sobre la responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte en el comercio internacional.

Debemos relievar entonces que la emisión del documento no se concibe por su importancia del contenido del Contrato, sino que se relaciona con el régimen de responsabilidad que asume el operador por la custodia de la mercadería, por lo que, como consta en el numeral 1) del artículo de marras, el requisito sine qua non es que aparezca la condición y cantidad de las mercancías cuya manipulación asume el operador.

Artículo 333. Fundamento de la responsabilidad del manipulador portuario.

El operador portuario será responsable de todo daño, pérdida de las mercancías o retraso en su entrega, causados mientras se encontraban a su cuidado en tanto no pruebe que se debieron a causas fortuitas y que, para evitar sus efectos, el operador o sus auxiliares adoptaron todas las medidas razonablemente exigibles. El período de responsabilidad del operador se extiende desde el momento en que se hizo cargo de las mercancías hasta que las entregó o las puso a disposición de la persona legitimada para recibirlas.

A menos que se haya dado al operador portuario aviso escrito de la pérdida o daño sufrido por las mercancías, describiendo en términos generales su naturaleza, dentro de los tres días laborables siguientes a la entrega, se presumirá salvo prueba en contrario, que han sido entregados en la misma condición descrita en el recibo de recepción o, si no se emitió dicho recibo, en buena condición. El plazo será de quince días naturales en caso de daños no aparentes.

Los operadores portuarios, tales como estibadores y demás personas a quienes se les ha encargado la manipulación de mercancías en el puerto, son personas con altas probabilidades de generar responsabilidad, ya sea en la fase inicial del transporte marítimo de mercancías, o en la fase final.

Antes que entre en vigencia la LNM, la esencia del régimen de responsabilidad era la presunción de culpa atribuible a todo depositario de mercancías, actualmente lo es para las empresas dedicadas a la manipulación de mercancías.

Lo que sucedía anteriormente era que la responsabilidad de los operadores o estibadores se podía alterar en función de las prestaciones que realizaban y de esa forma podían acogerse a ciertos beneficios. Es decir, si una empresa dedicada a la estiba y desestiba de mercancías también asumía funciones atribuidas al porteador marítimo, este podía acogerse a las soluciones protectoras establecidas en los conocimientos de embarque a favor de los porteadores, pues dichos conocimientos de embarque de línea regular propiciaban la Cláusula Himalaya, la misma que protegía a las empresas estibadores dándoles la posibilidad de acogerse a los beneficios que el contrato de transporte de mercancías otorgaba a favor del porteador marítimo.

En la actualidad, estos mecanismos protectores quedan limitados, ya que el artículo 329 numeral 2, previamente citado, menciona que el régimen de responsabilidad del operador por pérdidas, daño o retraso en la entrega de las mercancías establecido en este capítulo no podrá ser modificado contractualmente en perjuicio del contratante del servicio. Por tanto, que sea un régimen imperativo, el cual no es modificable en perjuicio del contratante del servicio, es una característica más del régimen de responsabilidad del Contrato de Manipulación de Carga, establecido en la LNM.

El numeral 1 del artículo 333 nos deja claro que estamos frente a un régimen que se configura como de responsabilidad por culpa presunta con inversión de la carga de la prueba, puesto que es el operador portuario quien deberá probar que existió una causa fortuita y que además adoptó todas las medidas razonablemente exigibles para evitarlo. Seguidamente, la Ley menciona que la extensión de la responsabilidad es desde el momento en que se hizo cargo de las mercancías hasta la entrega o puesta a disposición de la persona legitimada para recibirlas.

Finalmente, el mencionado artículo establece que se presume la entrega y recepción de la mercancía en las condiciones pactadas, si el operador portuario dentro de 3 días laborales no recibe por escrito algún aviso de pérdida o daño sufrido en las mercancías. En el caso de daños no aparentes se extiende a 15 días el plazo para el aviso.

En cuanto a la limitación de responsabilidad del Contrato de Manipulación Portuaria, establecida en la LNM, podemos decir que incorpora ciertos patrones mencionados en el CNUETT.

Artículo 334. Limitación de la responsabilidad.

Sin perjuicio de la pérdida del beneficio de la limitación de la responsabilidad del porteador por pérdida o daño de las mercancías prevista en el artículo 4.5.e) del Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque, que será asimismo aplicable al operador de manipulación portuaria, la responsabilidad de dicho operador por causa de pérdida o daño de las mercancías transportadas se limitará conforme a las reglas siguientes:

En los casos de pérdida o daño en las mercancías, estará limitada a una suma de dos derechos especiales de giro, definidos por el Fondo Monetario Internacional, por kilogramo de peso bruto.

Cuando la pérdida o daño de una parte de la mercancía afecte al valor de otra parte, se tendrá en cuenta el peso total de las mercancías perdidas o dañadas y de las mercancías cuyo valor haya resultado afectado para determinar ese límite de responsabilidad.

En caso de retraso en la entrega, estará limitada a una suma equivalente a dos veces y media de la remuneración que deba pagársele por sus servicios con respecto a las mercancías que hayan sufrido el retraso, sin exceder de la cuantía total de la remuneración debida por la remesa de que formen parte esas mercancías.

En ningún caso, la responsabilidad acumulada por pérdida o daño más la derivada de retraso excederá de la suma que resultaría aplicable por pérdida total de las mercancías en aplicación de apartado 1.a).

El negocio marítimo no podría surgir sin la institución de la limitación de la responsabilidad; esta institución acertadamente nace por referencias, no solo jurídicas, sino socioeconómicas e industriales. Específicamente en el Contrato Manipulación Portuaria, se puede decir, de manera general, que cabe la limitación de responsabilidad por la especialidad de este contrato y de su sistema de responsabilidad que, indudablemente, es pro-usuario de los servicios de carga y descarga. Como ya mencioné en líneas anteriores, los operadores están sujetos a responder por culpa presunta en la prestación de sus servicios.

La mayoría de los sujetos que intervienen o participan en la navegación marítima, como el armador, porteador, gestor naval, aseguradores y demás colaboradores terrestres, tienen derecho a limitar su responsabilidad, por lo tanto se les concede también este derecho a los manipuladores de carga.

Ahora bien, la responsabilidad del operador por causa de pérdida o daño de las mercancías transportadas se limitará conforme a las siguientes reglas:

En caso de pérdida o daño: El límite será una suma de 2 derechos especiales de giro (DEG) por kilogramo de peso bruto; o,

En caso de retraso: A una suma equivalente a dos veces y media la remuneración que deba pagársele por sus servicios con respecto a las mercancías que hayan sufrido el retraso, sin exceder el valor del total de la remesa.

Límite global: No superior al límite correspondiente a la pérdida total de toda la mercancía.

Debido a que en este artículo hablamos de los Derechos Especiales de Giro considero oportuno citar el artículo 402 de la LNM que se refiere a la conversión a la moneda nacional:

Artículo 402. Conversión a la moneda nacional.

Las cuantías a que se hace referencia en los artículos anteriores se convertirán a euros tomando el cambio vigente en la fecha en que haya sido constituido el correspondiente fondo para la limitación.

El cambio a que se refiere el apartado anterior se calculará por el método de evaluación efectivamente aplicado por el Fondo Monetario Internacional a sus operaciones y transacciones en la fecha en que se trate.

El Derecho Especial de Giro (DEG) es la unidad de cuenta para el cálculo del límite de responsabilidad que se utiliza en la LNM y en la mayoría de convenios internacionales; por tanto, sí es importante familiarizarnos con este término. Antes del DEG se utilizaban parámetros en función del tonelaje del buque, y que utilizaba como unidad de cuenta la libra oro. Posteriormente, el Convenio sobre limitación de la responsabilidad nacida de reclamaciones de Derecho Marítimo del 19 de noviembre de 1976 (Convenio Londres 1976) incorpora un régimen forfatario de limitación de responsabilidad que se calcula por tonelada de arqueo bruto del buque; y la unidad de cuenta a la que se refiere en el ámbito de los estados miembros del Fondo Monetario Internacional (FMI) es el ya mencionado Derecho Especial de Giro (DEG).

El citado artículo 402 de la LNM establece el sistema para la conversión de las cuantías resultantes de los límites de responsabilidad a euros. Para eso, se toma en cuenta el cambio que se encuentre vigente al momento de la constitución del fondo, y además, dicho cambio se calculará por el método de evaluación efectivamente aplicado por el Fondo Monetario Internacional a sus operaciones y transacciones en la fecha en que se trate.

En este sentido, continuando con la limitación de la responsabilidad, podemos observar del artículo 334 de la LNM, que se reconoce expresamente el derecho del operador a limitar su responsabilidad con ocasión de la pérdida o daño de las mercancías y por su retraso en la entrega. A diferencia del CNUETT, la LNM ha estipulado un límite inferior al de dicho Convenio Internacional (en el CNUETT se establece 2,75 derechos especiales de giro por kilogramo de peso bruto de las mercaderías dañadas o pérdidas) y esto es debido a que el legislador ha querido establecer un régimen de limitación de responsabilidad similar al del porteador marítimo.

Sin entrar en detalle en la limitación de responsabilidad del porteador marítimo, brevemente mencionaré que el artículo 282 numeral 1 de la LNM remite al Convenio Internacional para la Unificación de Ciertas Reglas en Materia de Conocimientos de Embarque y los Protocolos que lo modifican (Reglas de La Haya-Visby) y establece que la responsabilidad del porteador estará limitada a 2 DEG por kilogramo de peso bruto o a 666,67 DEG. Obligatoriamente, en la responsabilidad del porteador marítimo se tendrá que aplicar el resultado que dé el valor más elevado de las dos opciones que faculta la Ley. En el caso de la indemnización por retraso el artículo 283 numeral uno de la LNM establece una indemnización igual a la del operador portuario.

Los límites de la responsabilidad que establece el artículo 334 de la LNM tienen carácter mínimo e inderogable, pues el operador portuario no puede asumir de forma voluntaria una responsabilidad superior a la establecido en la LNM, pero de ninguna forma podrá ser inferior, ya que esto supondría un menoscabo a los derechos de los usuarios de los servicios de manipulación portuarios que estos operadores ofrecen.

Además, se quiebra la limitación de responsabilidad cuando se comprueba que ha existido dolo y culpa grave por parte del operador portuario para la cual, en ese caso, deberá responder por todos los daños y perjuicios causados sin poder acogerse a la limitación antes referida.

Vamos a tratar ahora el Artículo 335 de la LNM, que se refiere al Régimen de Responsabilidad a las diversas acciones.

Artículo 335. Aplicación del régimen de responsabilidad a las diversas acciones.

El régimen de responsabilidad del manipulador portuario y su limitación establecido en los artículos anteriores será aplicable a toda acción que persiga una indemnización por daños, pérdidas o retrasos experimentados, independientemente de cuál sea el procedimiento en que se ejercite la acción, así como su fundamento, sea contractual o extracontractual y tanto si se dirige contra el manipulador portuario o contra los auxiliares que este emplee para el cumplimiento de su prestación.

De la simple lectura de este artículo debemos concluir que el sistema de responsabilidad es aplicable frente a todo tipo de acciones, simplemente es necesario que se dé por cualquiera de los hechos generadores que son: i. pérdida o daño y, II. retraso en la entrega.

La acción de reclamo se podrá dirigir en contra del operador con quien contrató, o en contra de sus auxiliares o quienes hayan realizado gestiones encaminados al cumplimiento de la prestación.

Por regla general la legitimación activa para el reclamo la tendrá el usuario que haya contratado las operaciones en contra del proveedor del servicio portuario. Sin embargo, la ley menciona que el destinatario de las mercancías transportadas también tendrá la legitimación activa en contra del porteador marítimo, transitario o comisionista que haya asumido funciones de manipulación de carga.

El reclamante que ha sufrido cualquiera de los dos hechos generadores, mencionados en este artículo, debe proceder según lo establecido en el artículo 336 siguiente:

Artículo 336. Legitimación y acciones.

La responsabilidad del operador portuario por daños o pérdidas de las mercancías manipuladas podrá ser exigida, en todo caso, por quien contrató con él las correspondientes operaciones. Además, el destinatario de las mercancías transportadas cuya manipulación haya sido asumida por el porteador, transitario o comisionista de transporte tendrá acción directa contra el operador para reclamar aquella responsabilidad sin perjuicio de poder reclamarla también contra dicho porteador, transitario o comisionista.

La ley obliga al porteador, transitario o comisionista únicamente cuando hayan intervenido en la manipulación. Este supuesto es muy similar al régimen de responsabilidad del porteador contractual y porteador efectivo, resultando ambos responsables por los daños, pérdida o retraso causados a la mercadería durante la ejecución del transporte marítimo. Una vez más, vemos como la LNM busca homogenizar el régimen de responsabilidad del porteador con el de los operadores o manipuladores de la carga, aunque el artículo 330 de la LNM diera la impresión de que el Contrato de Manipulación Portuaria está más dirigido hacia el cargador o embarcador, y el destinatario o consignatario

Sin embargo, además de los legitimadores activos que menciona la ley, consideramos que se debe tener en cuenta también como legitimador activo a las compañías aseguradoras, ya que por los derechos de subrogación podrían en cualquier momento presentar un reclamo por indemnización de daños y perjuicios

Prescripción de las acciones

Artículo 337. Prescripción de acciones.

Las reclamaciones por daños, pérdida o retraso de las mercancías manipuladas prescribirán a los dos años de haber sido entregadas por el operador responsable. En caso de pérdida total, dicho plazo contará desde el día en que hubieran debido ser entregadas.

El plazo de prescripción es un plazo interrumpible de 2 años, que deberá ser contado a partir desde que el Operador entregó las mercancías, en el caso de daños, pérdida o retraso, y en el supuesto de pérdida total desde el momento en que debió haber entregado las mercancías.

En cuanto a los derechos y obligaciones que tienen las partes que intervienen en el contrato de manipulación de mercancías, podemos resumirlo de la siguiente forma:

Derechos y obligaciones del operador:

Derechos:

– Percibir el importe establecido en la tarifa o el precio fijado.

– Limitar su responsabilidad.

– Derecho de retención de la mercancía.

Obligaciones:

– Desplegar la actividad tendente a la consecución del fin pretendido por el cliente.

– Colaborar en la recepción y formular reservas.

– Custodiar las mercancías y entregar las en el mismo estado en que las recibió.

Derechos y obligaciones del usuario o cliente:

Derechos:

– Exigir el cumplimiento exacto de la prestación al operador.

– Reclamar la entrega de las mercancías en buen estado.

– A la emisión de un recibo o documento acreditativo de la recepción.

– Transmitir sus derechos sobre la mercancía.

Obligaciones:

– Pagar la tarifa establecida o el precio estipulado.

– Informar al operador de la naturaleza y cuidados precisos de la mercancía.

– Someter protesta al operador, en caso de pérdida o daño, al recibir las mercancías (tres o quince días).

El derecho que más destaca en el ordenamiento jurídico español, aparte del derecho a limitar la responsabilidad, es el derecho de retención que tiene el Operador Portuario:

Artículo 338. Derecho de retención.

El operador de manipulación portuaria tendrá derecho a retener las mercancías en su poder mientras no se le abone el precio debido por sus servicios.

Esto significa que el Operador, podrá retener las mercancías en su poder en forma de garantía del pago del precio debido por sus servicios hasta que el usuario o cliente le cancele el valor convenido por sus servicios. No obstante, no queda claro hasta qué momento podrá retener las mercancías y a partir de qué momento podrá venderlas para que pueda recuperar el precio de sus servicios.

CONCLUSIÓN

Habiendo concluido el capítulo sexto de la Ley de Navegación Marítima de España, de relativamente poco tiempo de vigencia y, por lo tanto, sin suficiente jurisprudencia que nos pueda ampliar panoramas sobre el beneficio o no de su inclusión, debo manifestar que la redacción legal no está ausente de problemas, ya que abre la posibilidad de que sujetos ajenos al destinatario y directamente perjudicados puedan reclamar la responsabilidad correspondiente al operador portuario. Adicionalmente, incluye una cierta confusión en el caso de diferentes responsables y en la vigencia del inciso final del precepto, podría darse una sui generis reclamación acumulada frente al operador y el deudor del transporte, abriéndose el camino para la obtención de una indemnización doble o selectiva en caso de un reclamo.

En el despacho de Goñi & Co. (Madrid)

GIORGIO BERLINGIERI*

Salvage in Spanish Law 14/2014, in the Italian Code of Navigation and in the 1989 Salvage Convention

I. INTRODUCTION

In 2010, when promoting the publication of Essays in honour of my Father, I had quite an exchange of correspondence with all his admirers around the world, proposing them to join with an article.

The 89 contributors who enthusiastically accepted included many Ibero American friends and among them D. José Luis Goñi Etchevers.As the title of the paper tells (Our Francesco) his article consisted with (beautiful) words describing a long-lasting friendship which started at the 1963 CMI Conference in Stockholm.

There is a passage regarding IIDM. José Luis recalls: “… when we created the Ibero-American Institute of Maritime Law – still alive and well after 23 years. He was very enthusiastic about the project, its integration into the CMI and about lending it his support”.

In 2007, upon invitation of President Angel Ramos Brusiloff I attended the XII Congress of Maritime Law in Sevilla to celebrate the XX Anniversary of the foundation of IIDM. On that occasion a touching ceremony was conducted to present the International Legal Essay Award Premio Internacional Ensayo Jurídico Francisco Goñi Jiménez, whose Award Commission was chaired by José Luis.

So nice remembrances also of Fran, a natural gentleman, as all the Goñi’s. Although quite much involved with the legal profession, he shared his Father’s passion for the CMI, participating to the Conferences of Paris, Sidney and Antwerp. Together with Saleta, Adelina, Tom and Imogen Birch Reynardson we enjoyed so much being together at the 2006 CMI Colloquium in Cape Town.

The Goñi’s and the Berlingieri’s attended together many CMI Conferences: New York in September 1965, Tokyo in March 1969, Hamburg in April 1973, Rio de Janeiro in November 1977, Montreal in May 1981, Lisbon in May 1985, Paris in June 1990, Sidney in October 1994, Antwerp in June 1997, Singapore in February 2001, Vancouver in June 2004, Athens in October 2008.

In his article for the Essays, José Luis has beautiful words also for my Mother. I would like to extend such words for Dña Josefa: how distinguished and charming, always a great pleasure seeing her and talking with her.

I was in Lisbon for the XIX Congress of IIDM in November 2014, upon invitation of President Luiz Roberto Leven Siano.

The 21 November, at the presence of Doña Pepita (if I may) and Saleta, Ignacio Melo, Luis Cova Arria and Guillermo Sarmiento addressed the Congress with moved words remembering José Luis.

II. HISTORY

Salvage is one of the classic subjects in maritime law.

It started to be fully regulated not long ago, namely with the turning of navigation from sailing into steamship.

Previously the issue was not much that of setting provisions to apply when a vessel was in distress, but rather of protecting the shipwrecked persons and their belongings. This was the trend in Roman law, which also provided punishment of wrongdoings that caused a shipwreck and prevented salvage of a vessel in danger.

The position totally changed in the Middle Age, when the law (jus naufragII) entitled the riparian feudatories to seize the shipwrecked persons and their belongings.

The Roman Pontiffs then intervened and condemned such medieval custom with excommunication and with Papal Bulls allowing salvage also of non-catholic shipwrecked persons.

Directions on the administration of justice and the prohibition of the pillage of shipwrecks were contained in the Rôles d’Oléron, a Code of 1152 under the promotion of the Queen of England Aliénor d’Aquitaine.

With the abolition of “jus naufragII”, standards started to be established regarding the duty to perform salvage of the shipwrecked persons and remuneration was granted as an encouragement.

Provisions on salvage were contained in the French Ordonnance de la Marine of 1681, which was followed by the Ordenanzas del Consulado de Bilbao of 1737, whilst the Kingdom of Sardinia included salvage in its Regulations on Merchant Marine of 9 March of 1816, then amended by the Regulations of 13 January 1827.

Rules on salvage of property were established in the Spanish Códigos de Comercio of 1829 and 1885, whilst a detailed set of clauses on salvage, contemplating inter alia that the reward was not to exceed the 10% of the salved value, was contained in the 1865 Code of Merchant Marine of the Kingdom of Italy, and in the subsequent Code of Merchant Marine of 1877.¹

The first international instrument on salvage is the Brussels Convention of 23 September 1910², to which Spain acceded the 17 November 1923, whilst Italy ratified it the 2 June 1913.

At that time Spanish legislation on salvage was contained in the Titulo Adicional de la Ley de Enjuiciamiento Militar de la Marina of 10 July 1925, which was applicable to vessels flying the Spanish flag, with the 1910 Salvage Convention applying when a foreign flag vessel was involved.

As to Italy, the provisions of the 1910 Salvage Convention were substantially reproduced in Law 14 June 1925 n. 938, which was then substituted by the Code of Navigation, approved with Royal Decree 30 March 1942, n. 327.

The relevant section of the Code is titled “Assistance and Salvage”.

In the 1910 Salvage Convention such distinction is only linguistic³. However, there is no difference as to the assessment of the reward and its amount.

The desire of the Italian Legislator was to similarly avoid any difference but, in describing the nature of assistance and salvage in arts. 489 and 490 of the Code of Navigation, things got complicated.⁴

Fortunately, Italian Courts first made it clear that the difference is only terminological, stating that assistance is the service rendered with the cooperation of the vessel in danger⁵, and then holding that the rules on assistance and salvage in the Code of Navigation are part of an unitary system, with the consequence that qualifying the services as assistance or salvage is irrelevant in respect of the entitlement to a reward⁶.

Back to Spain, a full set of rules on salvage was contained in Ley 60/1962 of 24 December and in the subsequent implementing regulations of Decree n. 984 of 20 April 1967, then amended by Decree n. 2993 of 28 November 1968.

III. THE ENTRY INTO FORCE OF THE 1989 SALVAGE CONVENTION IN SPAIN AND IN ITALY

This new Convention⁷, done at London the 28 April 1989, entered into force the 14 July 1996, namely, and as provided by its art. 29.1, one year after the date on which 15 States expressed their consent to be bound by it.

The instrument of ratification was deposited by Spain the 27 January 2005 and pursuant to art. 29.2 the Convention entered into force in Spain the 27 January 2006.

As provided by art. 30.1, State parties could reserve the right not to apply the provisions of the 1989 Salvage Convention in the following cases:

(a) when the salvage operation takes place in inland waters and all vessels involved are of inland navigation;

(b) when the salvage operations take place in inland waters and no vessel is involved;

(c) when all interested parties are nationals of that State;

(d) when the property involved is maritime cultural property of prehistoric, archaeological or historic interest and is situated on the sea bed.

The ratification by Spain was accompanied by the following reservations: In accordance with the provisions of article 30.1 (a), 30.1 (b) and 30.1 (d) of the International Convention on Salvage, 1989, the Kingdom of Spain reserves the right not to apply the provisions of the said Convention:

– when the salvage operation takes place in inland waters and all vessels involved are of inland navigation;

– when the salvage operations take place in inland waters and no vessel is involved.

For the sole purpose of these reservations, the Kingdom of Spain understands by “inland waters” not the waters envisaged and regulated under the name of “internal waters” in the United Nations Convention on the Law of the Sea but continental waters that are not in communication with the waters of the sea and are not used by seagoing vessels. In particular, the waters of ports, rivers, estuaries, etc., which are frequented by seagoing vessels are not considered as “inland waters”:

– when the property involved is maritime cultural property of prehistoric, archaeological or historic interest and is situated on the sea–bed”.

No reservations were made by Italy, where the 1989 Salvage Convention entered into force the 14 July 1996 upon the ratification being authorized with Law 12 April 1995 n. 129.

Italy was the 15^th State to ratify the 1989 Salvage Convention, which therefore entered into force concurrently with its entry into force in Italy.

IV. THE DOMESTIC LEGISLATION IN SPAIN AND IN ITALY

Although both Spain and Italy are parties to the 1989 Salvage Convention, provisions on salvage are also contained in their respective domestic legislation.

With Law 14/2014 of 24 July on Navegación Maritima, published the following day and entered into force the 25 September 2014, Spain effected a full reform of its domestic legislation, which was based on the 1885 Code of Commerce (Book III articles 573-869), from time to time updated with the incorporation of international conventions and also with a number of domestic regulations.

This new Spanish maritime legislation is significant as it contains all the provisions on maritime law⁸, thus being more like a code than a law, and is oriented towards uniformity. In fact it encompasses all international maritime conventions which are in force in Spain.⁹

Notably, art. 2 of the preamble states:

“…Esta vocación de uniformidad conlleva el propósito de acabar con la criticada dualidad de regulaciones existente en muchos ámbitos de esta materia, en los que, por una parte, España ha ratificado distintos convenios internacionales y, por otro, contamos con una legislacón propia que, en muchos casos, no se ajusta a los mismos.”

And art. 2.2 of the Law:

“En todo caso, para la interpretación de las normas de esta ley se atenderá a la regulación contenida en los tratados internacionales vigentes en España y la conveniencia de promover la uniformidad en la regulación de las materias objeto de la misma.”

However Law 14/2014 does not incorporate the full text of the international conventions and contains provisions which modify those in the international conventions or constitute an addition to what provided therein.¹⁰

This has been noted when reviewing the articles on salvage, as it will be considered hereinafter.

Spain denounced the 1910 Salvage Convention the 10 January 2005, whilst in the process of ratifying the 1989 Salvage Convention.

As provided in its art. 19, the 1910 Salvage Convention remains in force in a State party for one year from the denunciation.

The 1910 Salvage Convention remained therefore in force in Spain until 10 January 2006, shortly before the entry into force of the 1989 Salvage Convention.

There was therefore a short period of time (10-27 January 2006) with no international convention on salvage in force in Spain.

Italy has not denounced yet the 1910 Salvage Convention, possibly as it forgot to make this formal step which deprives a convention of its validity in a State party.

Therefore the 1910 Salvage Convention apparently is still in force in Italy. However there is no doubt that only the 1989 Salvage Convention is applicable, as a consequence of a law authorizing its ratification and execution, and also as a matter of “jus superveniens”.

The Italian domestic legislation on salvage is contained in the Code of Navigation of 1942, which consists of a total of 1331 articles. It is named Code of Navigation because its part I, (art. 15-686), after 14 articles on preliminary provisions, deals with maritime and inland navigation, whilst part II (art. 687-1078) contains provisions on air navigation. Part III follows with criminal and disciplinary provisions and there are then separate regulation acts with implementation rules on maritime navigation (art. 1-543) and on inland navigation (art. 1-171).

V. ITALIAN SALVAGE LEGISLATION AND THE 1989 SALVAGE CONVENTION

The provisions on salvage are listed in Title IV of Book III, Head I of the Code of Navigation, which deals with assistance and salvage (art. 489-500) whilst Head II is on wreck removal (art. 501-509) and Head III on the finding of wrecks at sea (art. 510-513).

A review is now made on what survives of salvage provisions in the Italian Code of Navigation after the entry into force of the 1989 Salvage Convention.

As previously mentioned, Italy did not make any reservation and Law n. 129/1995 authorizing ratification does not dictate anything with regard to implementation. The 1989 Salvage Convention has therefore become part of Italian law in its original text, as well as in all its official languages (per art. 34: Arabic, Chinese, English, French, Russian and Spanish), with automatic extinction of the provisions of the Code of Navigation which are in conflict with the 1989 Salvage Convention or are dealt with therein.¹¹

The provisions on salvage in the Code of Navigation (c.n.) continue however to apply to platforms and to drilling units as defined in art. 3 of the 1989 Salvage Convention and to which the Convention does not apply. The same is for state owned vessels as defined in art. 4 of the 1989 Salvage Convention and in relation to which the Italian State may invoke immunity under the Brussels Convention of 10 April 1926 on immunity of State-owned vessels, which is in force in Italy from 27 July 1937.

Articles 489 and 490 c.n. state that assistance and salvage is performed to vessels at sea or in inland waters.

The 1989 Salvage Convention, in its art.1, extends salvage operations to vessels or any other property in navigable waters or in any other waters whatsoever. The place in which salvage operations may be performed is therefore not restricted, being any waters whatsoever, no matter about their navigability or kind or dimension.

As to salvage operations controlled by Public Authorities, art. 5 of the 1989 Salvage Convention refers to national law or other international conventions, with salvors entitled to avail themselves of the provisions in the Convention.

The Italian provisions regarding the intervention of Public Authorities in salvage operations are contained in articles 69 and 70 c.n. The first article states that, upon notice of a vessel in danger or of a shipwreck or other maritime accident, the Maritime Authority is to immediately perform salvage operations.

The subsequent article provides that vessels which are in the port or nearby, may be ordered to be made available to the Maritime Authority and that the reward is determined in compliance with the rules on salvage.

This means that the order of the Maritime Authority requesting to perform salvage services does not imply that there is entitlement to a reward.

The conditions for a reward and the criteria for its calculation, as set out in articles 12 and 13 of the 1989 Salvage Convention, prevail over those set out in art. 491 c.n.

This article states that, unless there has been an express and reasonable prohibition of the master of the vessel to perform salvage services, (such words are repeated in art. 19 of the 1989 Salvage Convention) there is an entitlement, within the limits of the salved values, to damages suffered, to costs incurred and, if the salvage operations had a result even partially successful, to a reward.

In Italian domestic legislation damages and costs are therefore to be settled independently from the success of the services.

Art. 491 c.n. then states that the reward is to be fixed having regard to the measure of success, to the risks run by the salving vessel, the efforts and time used to the general costs of salvors if their vessel is equipped for the specific purpose of carrying out salvage operations, and to the danger run by the salved assets and their value.

Although this is not said, the order in which the criteria are listed is irrelevant for their importance.

That is not the case with the 1910 Convention, whose art. 8 firstly lists a number of criteria (considerations) for fixing the reward, and secondly the value of the property salved.

However, this latter element continues to be relevant, as either pursuant to the 1910 Convention, the Code of Navigation and the 1989 Convention the reward cannot exceed the salved value.

In the 1989 Convention it is expressly stated that the order in which the criteria are listed in art. 13 is irrelevant.

With regard to the apportionment of the reward between the owner and the crew members on each salving vessel which, according to art. 15.2 of the Convention, is to be determined by the law of the flag of the salving vessel, art. 496 c.n. states that if a vessel is not equipped for the specific purpose of carrying out salvage operations, the reward is apportioned 1/3 to her owners and 2/3 to her crew members, between whom the reward is allocated having regard to the amount of their wages and to the nature of the services rendered by each of them. Art. 496 c.n. then provides that the reward due to crew members cannot be set in an amount lower than half of the entire reward.

Notably, art. 494 c.n. provides that a reward fixed by agreement or arbitration is not binding on the crew members of the salving vessel who have not accepted it, unless it was approved by the competent unions.

This is the reason why in settlement agreements it should be stated that salvors keep the salved interests paying the settlement monies harmless and indemnified in respect of possible claims of crew members.

If salvage operations are performed by professional salvors, the crew members of their vessel, which is equipped for the specific purpose of performing salvage operations, are not entitled to salvage remuneration.

This is not the case with harbor tugs, although equipped with firefighting and anti-pollution equipment, which may be asked to perform salvage services by the Maritime Authority or when rendering services exceeding those under the towage contract, this latter being a situation contemplated by art. 17 of the 1989 Salvage Convention and also by art.106 c.n.¹²

In fact, the contract of employment of crew members on board harbor tugs is different from that of professional salvors, which is relevant to establish whether crew members of a salving tug are entitled to remuneration¹³.

Such a situation is clearly described in art. 4 of the 1910 Salvage Convention¹⁴.

With regard to salvage of persons, art. 16 (1) of the 1989 Salvage Convention refers to the provisions of national law.

Art. 493 c.n. states that salvage of persons which had a useful result gives right to a reward when its amount is covered by insurance or when it is performed whilst rendering salvage services to vessels or property.

The reward is fixed on the basis of the criteria set out in art. 491 c.n., listed in paragraph 4 above.

Reference to insurance coverage is likely to relate either to crew insurance and to passengers insurance.

It is uncertain whether a direct action may be taken against the insurer¹⁵, which is however contemplated by the 1974 Athens Convention relating to the carriage of passengers and their luggage, as amended (art. 4 bis) by the 2002 Protocol¹⁶.

As to the payment of the reward, art. 13.2 of the 1989 Salvage Convention clearly states that it is to be made by the interested parties in proportion to their salved values.

The fact that there is no joint liability is confirmed by art. 21 of the 1989 Salvage Convention on the duty to provide security, which is placed also on the owners of the cargo.

However, art. 13.2 of the 1989 Salvage Convention allows State parties to rule on this issue in their national law.

There is no express provision in the Code of Navigation on the duty to provide security and on the party who is to pay the reward. However Italian Courts have been of the view that vessel’s interests and cargo interests are jointly liable regarding the duty to provide security and the party who is to pay the reward¹⁷, with the consequence that salvors may ask for the full payment to vessel’s interests, who then have a recourse action against cargo interests.

Notwithstanding the Court precedents holding for a joint liability, there is no joint liability whenever the 1989 Salvage Convention is applicable¹⁸.

The 1989 Salvage Convention does not contain provisions regarding an action by the crew members of the salving vessel to claim directly salvage remuneration. A provision in this respect exists in Italian law. Such right is granted by art.499 c.n. when the owner of the salving vessel is not entitled to claim, e.g. when he is also the owner of the salved vessel.

Such a possibility is referred to in art. 12 of the 1989 Salvage Convention, which however provides that “3. This chapter (Chapter III – Rights of Salvors) shall apply, notwithstanding that the salved vessel and the vessel undertaking the salvage belong to the same owner”.

It may be added that in Italian law crew members are not entitled to a reward if performing salvage operations in favor of their vessel. In fact such services are included in the obligations under the employment contract¹⁹.

A note on limitation of actions. Art. 23 of the Convention provides that actions relating to payment of the reward become time barred if judicial or arbitral proceedings are not instituted within two years, and further provides that such limitation period may be extended by those against which the claim is made.

The nature of this time bar is the same as that provided in art. 3.6 of the 1924 Brussels Convention on bills of lading, as amended by the 1968 Protocol – Hague Visby Rules²⁰.

Italian Courts have qualified such time bar as forfeiture (decadenza)21, which is capable of being extended by agreement of the parties²².

Art. 500 c.n. also provides for a limitation period of two years, running from the time of completion of the salvage services. This article is titled “Prescrizione” (prescription) and in Italian law such kind of time bar cannot be extended by agreement of the parties. However the same result may be achieved with a notice of default²³, such as a claim’s letter sent by registered post, which interrupts the running of the time without the need of instituting an action as in the case of forfeiture.

Art. 500 c.n. is now replaced by art. 23 of the 1989 Salvage Convention whenever the Convention applies and a claim’s letter is not sufficient anymore, it being necessary to file suit unless an extension is granted, which should be obtained either from vessels’ interests and property interests.

VI. SPANISH LEGISLATION AND THE 1989 SALVAGE CONVENTION

Law 14/2014 deals with salvage in Title VI on Maritime Accidents. Chapter III of the said Title contains twelve relating articles, from art. 357 to art. 368.

Similarly to other Chapters in Law 14/2014 on matters dealt with in international conventions to which Spain is a party,²⁴ the opening art. 357 states that salvage is governed by the 1989 Salvage Convention²⁵ and also by the Protocols which may amend the Convention and to which Spain is a party, and by the provisions of the Chapter on salvage. This addresses on the possibility that Law 14/2014 may contain provisions which are in addition or in amendment to those of the 1989 Salvage Convention.

As it is for Italy, the 1989 Salvage Convention applies in Spain like a lexi fori whenever judicial or arbitration proceedings are instituted in Spain, even if a party involved in the salvage operations does not belong to a State party to the 1989 Salvage Convention or if all the parties are Spanish nationals.

In fact, Spain did not reserve the right not to apply the 1989 Salvage Convention in these cases, which is a possibility contemplated in art. 30. 1.c of the Convention.

The entry into force of the 1989 Salvage Convention²⁶ in Spain had the effect of rendering automatically not applicable any conflicting provisions contained in Law 60/1962.

As outlined by Spanish commentators,²⁷ there are provisions on salvage in Law 14/2014 which are already contained in the 1989 Salvage Convention, whilst other provisions are not contemplated in the Convention, or are dealt with because the Convention refers to the law of the State party, or even modify the provisions in the Convention.

The twelve articles are reviewed herebelow and, whenever appropriate, their contents are compared with that in the 1989 Salvage Convention and in the Italian Code of Navigation.Art. 358. Its paragraph 1 offers a definition of vessel more complete (buque, embarcación o artefacto naval) that in art. 1.a of the 1989 Salvage Convention, which simply refers to “vessel”²⁸.

It may be questioned why the definition seems so detailed, given that the definition in art. 1.b of the 1989 Salvage Convention is: “Vessel means any ship or craft, or any structure capable of navigation”.

The answer is in Title II, Chapter I of Law 14/2014 containing the definitions of “buque” (art. 56), of “embarcación” (art. 57) and of “artefacto naval” (art. 58).

In short, “buque” is a vessel of, or over, 24 meters of length whilst “embarcación” is a vessel below 24 meters of length and “artefacto naval” a floating craft not to be used for navigation but to lay in a fixed place. It is then added that “artefacto naval” is to be considered also a “buque”, i.e. a vessel over 24 meters of length, which has lost her capability to navigate and which is to permanently perform activities not involving navigation, being moored, anchored or beached in a fixed place²⁹.

It therefore seems to exist a conflict with the 1989 Salvage Convention.

In fact, in Law 14/2014 the provisions on salvage also apply to a floating construction which has lost its capability to navigate, whilst the 1989 Salvage Convention applies only to structures capable of navigation.

The conflict seems to exist also within Law 14/2014 itself and precisely between paragraphs 1 and 2 of art. 358. In fact, art. 358.2, which is a repetition of art. i.c of the 1989 Salvage Convention³⁰ provides:

“No se considerarà salvamento la asistencia prestada a bienes fijados de manera permanente e intencional a la costa”. And art.1.c of the 1989 Salvage Convention: “Property means any property not permanently and intentionally attached to the shoreline”.

Back to art. 358.1, the amplitude of salvage operations seems to be confirmed (todo acto) although the wording in the 1989 Salvage Convention (any act or activity) looks more complete.

As to the concept of salvage, it seems enlarged:

“… emprendido para auxiliar o asistir a un buque, embarcación o artefacto naval, o para salvaguardar o recuperar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro”, instead of “… undertaken to assist a vessel or any other property in danger”.

Perhaps the concept is more precise in Law 14/2014. In fact and with regard to property, it seems better to say that the services consist of safeguarding or recovering it rather than assisting it.

However, the concept is restricted to any navigable waters, with the exclusion of the continental waters which have no communication with the sea and which are not used by seagoing vessels.

This restriction reflects the reservation made by Spain, as per art. 30.1.a, not to apply the 1989 Salvage Convention when salvage takes place in inland waters and all vessels involved are of inland navigation and, b when salvage operations take place in inland waters and no vessel is involved³¹.

In the 1989 Salvage Convention the definition of property in art. 1.c includes the freight at risk, which seems to be excluded in Law 14/2014.

In confirmation of the exception made by Spain in respect of art. 30.1.d of the 1989 Salvage Convention, art. 358.3 states that it is not considered salvage the operation which involves:

“el patrimonio cultural subacuático, que se regirá por su legislación específica y los tratados internacionales vigentes en que España sea parte”.

Both Spain and Italy are party to the UNESCO Convention on the Protection of the Underwater Cultural Heritage, done at Paris the 2 November 2001.

Spain ratified it the 6 June 2005, and the 2001 UNESCO Convention entered into force the 2 January 2009, i.e. and as per art. 27 of the Convention, three months after the date of the deposit of the instrument of ratification.

Italy ratified the 2001 UNESCO Convention the 8 January 2010.

The reservation exercised by Spain as per art. 30.1.d of the 1989 Salvage Convention is very sensible. In fact, art. 4 of the 2001 UNESCO Convention states:

“ Relationship to law of salvage and law of finds.

Any activity relating to underwater cultural heritage to which this Convention applies shall not be subject to the law of salvage or law of find, unless it:

(a) is authorized by the competent authorities, and

(b) is in full conformity with this Convention, and

(c) ensures that any recovery of the underwater cultural heritage achieves its maximum protection”.

Quite strangely the reservation was not exercised by Italy. However, and as a justification it has been considered³² that, per art. 5.1, the 1989 Salvage Convention does not affect any provisions of national law or any international convention relating to salvage operations by or under the control of Public Authorities. In fact it has been noted that the operations relating to property of prehistoric, archeological or historic interest situated on the seabed are performed under the control of Public Authorities.

This may not always be the case and it happens that such operations are performed also by private organizations, which may therefore avail themselves of the provision under art. 5.2 of the 1989 Salvage Convention:

“Nevertheless, salvors carrying out such salvage operations shall be entitled to avail themselves of the rights and remedies provided for in this Convention in respect of salvage operations”.

However, it was further noted that art. 19 of the 1989 Salvage Convention provides:

“Prohibition of Salvage Operations. Services rendered notwithstanding the express and reasonable prohibition of the owner or master of the vessel or the owner of any other property in danger which is not and has not been on board the vessel shall not give rise to payment under this Convention”.

As a consequence it may well be maintained that the cultural underwater heritage in the territorial sea, the economic exclusive zone or the continental platform is within the ownership of the coastal State which is therefore entitled to forbid any relating activity or operation, such prohibition being considered reasonable as per art. 19 of the 1989 Salvage Convention although not having been stated expressly.

The last paragraph of art. 358 provides that finding (hallazgo) and removal, or recovery, (recuperación) of abandoned (abandonado) property in waters or on the coast (or sus costas) is considered as salvage unless such property is a product of the sea (salvo que sean producto del mismo mar) or of navigable waters.

Perplexities have been advanced regarding the dealing of “hallazgo” under the provisions on salvage³³. Perhaps the “encuentro casual o fortuito de objetos e nel mar o que hubieran sido arrojados a la costa por la accíon del mar”, (this is the definition of “hallazgo by the Author quoted in the note) should be considered an issue to be dealt with in art. 368 titled “Bienes salvados de proprietad desconcida”.

The more appropriate word to translate abandonado seems to be “forgotten” or “left” rather than “abandoned” or “derelict”. In fact it is believed that the owners of the property which is found or rescued did no voluntarily abandon it. Therefore such property cannot be considered a “res derelicta”, otherwise there would be no entitlement to ask for a salvage reward from the owners who have “abandoned” the property which is subsequently found or rescued.

The owners of such property should therefore continue to be vested with the animus possidendi of what they simply lost and as a consequence they would agree to pay a reward to recover its possession.

In fact if the property is (voluntarily) abandoned, it would not be of interest to the owners to pay for its restitution.

Perhaps it would have been preferable to use another word (encontrados?) instead of “abandonados”.

“Aguas” may possibly be considered any water and not only navigable waters. To be entitled to a salvage reward as provided in the 1989 Salvage Convention, the property may therefore be found or recovered also in “aguas continentales” or in any water whatsoever like a pond or a fountain.

This enlarges the definition of salvage operation in art. 358.1 and aligns it with that in art. 1 of the 1989 Salvage Convention.

However, art. 358.4 goes beyond when it says that salvage is considered also the finding or recovery of property “sus costas”.

It is a novelty indeed that the provisions on salvage apply not only to operations performed in “any water whatsoever” but also ashore.

This is not contemplated by the 1989 Salvage Convention, although it allows that the salvage operations are conducted not only from a vessel but from land as provided in art. 15.2. However, the property salved must always be in the water.

It may be recalled the casualty of the “MSC Napoli” in the English channel the 18 January 2007. As a consequence of her stranding off Devon, some 100 containers on board the vessel were washed ashore with many valuable goods inside, including BMW motorbikes, which were taken by persons crowding the beaches.

That was actually not a salvage but a removal, with the relating rules to apply by the Receiver of Wrecks under the 1995 Merchant Shipping Act.

Art. 359. It extends the provisions on salvage to State owned vessels, as defined in art. 3 of Law 14/2014, either in relation to services to State owned vessels and to services made by such vessels, in which event the granting of the reward to crew members will not be made as per art. 363 on apportionment of the reward between the owner and crew members, but by an Administrative Authority which will assess the reward in an equitable way.

As to the 1989 Salvage Convention, art. 4.1 provides that it does not apply to warships or to other non-commercial vessels owned or operated by a State.

It then states, in paragraph 2, that “where a State party decides to apply the convention to its warships of other vessels described in paragraph 1, it shall notify the Secretary General (of IMO) thereof specifying the terms and conditions of such application”.

It is not known whether Spain proceeded accordingly.

As to Italy, salvage services rendered to its warships or to vessels which enjoy the immunity under the 1926 Brussels Convention are governed by the provisions in the Code of Navigation.

Art. 360. The article, with the same title of art. 5 of the 1989 Salvage Convention, deals with salvage operations commanded or supervised by Public Authorities.

The 1989 Salvage Convention refers to national law and Law 14/2014 provides that the Public Authority performing salvage services is not entitled (as it is the case in Italy) to a reward whilst salvors performing salvage services as ordered or supervised by Public Authorities are entitled to a reward in compliance with its provisions.

This is exactly the same of what provided in art. 5.2 of the 1989 Salvage Convention and in art. 70 c.n.

Art. 361. Its provisions are similar to art. 6 of the 1989 Salvage Convention and outline that the salvage agreement needs no formalities and is to be freely agreed. As in the 1989 Salvage Convention, it is contemplated that there is a duty to protect the environment and that the master of the vessel is authorized to stipulate a salvage contract on behalf of the owners of the property on board.

Art. 362. It consists with a summary of the provisions in articles 12 and 13 of the 1989 Salvage Convention: the reward is made subject to a useful result, it is due also in case of salvage operations involving sister ships, it cannot exceed the salved value, it “shall be made by all of the vessel and other property interests in proportion to their respective salved values”.

Art. 13.2 of the 1989 Salvage Convention then states that “a State party may in its national law provide that the payment of a reward is made by one of these interests, subject to a right of recourse……”.

Accordingly, art. 362.2 provides that the reward may be paid by the owner of the salved vessel, which will have a recourse action against the other interests.

It is however added in the article, and possibly there was no need of such a clarification, that it is on the owners of the salved property which is not on board a vessel to pay the reward.

There are no provisions to have the reward fixed and it is therefore to be taken that reference is to be made to the criteria listed in art. 13.1 of the 1989 Salvage Convention.

Art.363. As provided in art. 15 of the 1989 Salvage Convention, which refers to the law of the flag, the article addresses on the apportionment of the reward between the owner and the crew members of the salving vessel.

Unless agreed to the contrary, the apportionment is established 1/3 to the owner and 2/3 to crew members.

Such a division is exactly that referred to in art. 496 c.n. and art. 363 also similarly provides that among crew members the reward is distributed having regard to the amount of their wages. In art. 496 c.n. it is added that account is to be taken also of the services rendered by the individual crew members.

In the second paragraph of art. 363 it is then said that the rules on the apportionment of the reward do not apply to tugs or to vessels fit and equipped for salvage operations, with reference to be made to respective employment contracts or to collective agreements.

This is a very sensible provision, which is better than that contemplated in art. 496 c.n., which does not provide for a different treatment between non professional tugs, to which the 1/3 – 2/3 apportionment applies similarly to any other salving vessel.

In the last paragraph of art. 363 it is clarified that the apportioning rules dictated in paragraphs 1 and 2 apply also to foreign vessels unless differently provided by the law of the flag.

Art. 364. It contains a well stablished principle in salvage, which repeats that in art. 19 of the 1989 Salvage Convention, namely that there is no entitlement to a reward if the salvage operations are performed notwithstanding the express and reasonable prohibition of the owner or the master of the vessel or the owner of the property in danger.

Articles 491 and 492 c.n. provide the same but mention only the master of the vessel with regard to salvage of vessels, and the master of the vessel and the owner of the property with regard to the salvage of property, as persons capable of prohibiting the salvage operations. No mention is made of the owner of the vessel.

Art. 365. This article, titled Derecho de Retencion is modeled on art. 21 of the 1989 Salvage Convention, however it deals with the issue of providing security to salvors in a more precise and stringent way.

Its paragraph 2 in fact provides that salvors have a right of retention over the salved vessel and the salved property, whilst in art. 21.3 of the Salvage Convention it is only said that “The salved vessel and other property shall not, without the consent of the salvor, be removed from the port or place at which they first arrive after the completion of the salvage operations”.

In Law 14/2014 salvors are therefore conferred with an express right of retention, or possessory lien, which seems similar to that provided by art. 2756 of the Italian Civil Code relating to claims for preservation and maintenance.

This provision applies to those, as the car repairers, who have a right of retention on what they have repaired until paid.

In Italian law the same is for shipyards, which may retain the vessel repaired provided the repairs were made within the shipyard premises. In fact, the retention may be exercised if the property to be retained is under the control of those conferred with such right.

Paragraph 2 of art. 365 is similar to art. 21.2 of the 1989 Salvage Convention with regard to the obligation of the owner of the salved vessel to procure that security is posted by cargo owners. Here again Law 4/2014 is more strict in that the 1989 Salvage Convention says that the owner of the vessel “shall use his best endeavours”, whilst art. 365.2 states that he “estará obligado” and that “En caso de incumplimiento de esta obligación será responsable de los perjuicios que por ello sufra el salvador”.

Art.366. As contemplated by art. 4 (State-owned vessels) and art. 25 (State-owned cargoes) of the 1989 Salvage Convention, the provisions on salvage do not apply to vessels and cargo enjoying sovereign immunity.

Law 4/2014 is more precise than the 1989 Salvage Convention as art.366 adds: extranjeros to buques y cargamentos.

Another difference from the 1989 Salvage Convention is that art. 366 says that its provisions cannot be used “a menos que el Estado del pabellón lo consienta” and “salvo consentimiento del Estado propietario (de) los bienes no comerciales…” whilst in the 1989 Salvage Convention this requirement “Unless the State owner consents” is contemplated only in art. 25 for State-owned cargoes.

Art.367. Reference has been already made³⁴ to art. 5 of the 1989 Salvage Convention (Salvage operations controlled by Public Authorities), which in paragraph 1 says that “this Convention does not affect any provisions of national law or any international convention relating to salvage operations by or under the control of public authorities”.

Paragraph 3 then says that it is the law of the Public Authority under a duty to perform salvage operations to determine whether such Public Authority may avail itself of the rights and remedies provided for in the 1989 Salvage Convention.

In addition to what said in art. 360 regarding the intervention of La Autoridad Pública, art. 367 dictates rules on the intervention of the Administración Marítima which, as per paragraph 1 of the said article, has the faculty of intervening in salvage operations taking place in Spanish territorial waters to safeguard the safety of navigation, human life at sea and the environment against marine pollution.

The intervention of the coastal State and its right to direct the operations or to take relating measurers is acknowledged by art. 9 of the 1989 Salvage Convention³⁵.

Paragraph 2 of art. 367 deals with the remuneration pertaining to the (Tesoro) State if the operations are directed by the Maritime Authority or which is to be paid in compliance with what provided in the relating contracts for works and materials if the activities are performed by private or public companies.

The salvor performing salvage operations under the directions of the State is instead entitled to claim compensation from the salved interests as per art. 5.2 of the 1989 Salvage Convention.

In Italian law the rules regarding the protection of the marine environment are contained in Law 31 December 1982 n. 979 titled Provisions for the Defence of the Sea.

It is upon the Ministry of Infrastructures and Transport, together with the Ministry of Environment to coordinate and direct the said operations.

A local or national emergency may be declared, with command to tug companies to intervene, or the services of Castalia may be asked, a Consortium of many shipowning companies which operates in protecting the marine environment either on behalf of the Ministry of Environment and upon request of public and private companies, a company possibly similar to the Spanish Sociedad de Salvamento y Seguridad Maritima.

Art. 368. The last article on salvage relates to salved property of unknown ownership, which is a possibility not contemplated in the 1989 Salvage Convention.

Whenever property of unknown ownership is found at sea or ashore, salvors are to inform the Navy (Armada), which is to make efforts to trace the relating owners, such efforts including the reporting to the Consul of the flag if registered vessels are involved. In the meantime, salvors may retain the salved property, taking care of its preservation.

If the owners are found, salvors are informed about their identity and are to ask them to accept redelivery of the salved property as is provided in art. 8.2.c of the 1989 Salvage Convention, without prejudice to their rights of retention under art. 365 for the purpose of obtaining payment of the reward.

In case the owners are not found within 6 months from the beginning of the relating administrative activity, the Navy is to assess the value of the salved property, which will be kept by salvors, after the payment of the evaluation costs, if the value is less than Euro 3.000.

If the value is higher, the property is to be sold at public auction, with salvors being entitled to 1/3 of the price exceeding Euro 3.000 and the other 2/3 pertaining to the State.

However, with regard to property whose commerce is prohibited or restricted, special rules apply, as provided in art. 381.

In Italian law there are provisions on the finding of wrecks (articles from 510 to 513 of the Code of Navigation) which follow (articles from 501 to 509) provisions on recovery of wrecks at sea.

As to finding of wrecks, whoever fortuitously finds wrecks at sea or on the maritime domain is to give notice to the Maritime Authority within three days. If at all possible the wrecks are to be returned to the owners in case they have a nuisance value.

Otherwise the wrecks are to be delivered to the Maritime Authority and there is entitlement to get payment of the costs and of 1/3 of the value of the wrecks, if found at sea, or of 1/10 up to a value of Euro 5.16, and of 1/20 for the exceeding value, if the finding took place on the maritime domain.

Rules are then provided for the custody and sale of the wrecks and if they have an artistic, historical, archeological or ethnographic interest or consist of arms, ammunitions or military equipment.

There is also a provision (art. 512) relating to cetaceans stranded ashore, which belong to the State, with those finding them being entitled to 1/20 of their value.

CONCLUSIONS

This initiative of IIDM is to be applauded and I am grateful for the invitation to participate and to make this comparative search on salvage.

Apologises for any misunderstandings and errors in my interpretation of Spanish law, possibly due to a not very good knowledge of Spanish language.

Law 3. 4/2014 is an example of modern legislation, structured and oriented towards uniformity.

In addition to making a comparative analysis between a subject in Spanish Law 14/2014 and the relating subject in their legal system, the contributors to this Maritime Law Book are invited to suggest ways to achieve uniformity and modernization of maritime law in Ibero America in relation with the chosen subject.

The adoption of maritime rules through international conventions is certainly the best method to achieve uniformity.

Two requisites are essentially needed: that an international instrument containing modern rules is adopted and that such an instrument is ratified and implemented in national laws by a large number of States.

There are some nine Ibero American States party to the 1910 Salvage Convention and six which are party to the 1989 Salvage Convention.

The State parties to the 1989 Salvage Convention total sixtynine and the suggestion is that it be acceded by a higher number of Ibero American States, possibly by all the twelve Ibero American States members of CMI and also by all the twentyone States members of IIDM.

APPENDIX 1
LEY 14/2014
TÍTULO VI CAPÍTULO III

Del salvamento

Artículo 357. Régimen jurídico

El salvamento se regirá por el Convenio Internacional sobre Salvamento Maritimo, hecho en Londres el 28 de abril de 1989, por los Protocolos que lo modifiquen de los que España sea Estado parte y por las disposiciones de este capítulo.

Artículo 358. Concepto

1. Se considera salvamento todo acto emprendido para auxiliar o asistir a un buque, embarcación o artefacto naval, o para salvaguardar o recuperar cualesquiera otros bienes que se encuentren en peligro en cualesquiera aguas navegables, con excepción de las continentales que no están en comunicación con las aguas del mar y no son utilizadas por buques de navegación marítima.

2. No se considerará salvamento la asistencia prestada a bienes fijados de manera permanente e intencional a la costa.

3. No se considerará salvamento operación alguna que tenga por objeto el patrimonio cultural subacuático, que se regirá por su legislación específica y los tratados internacionales vigentes en que España sea parte.

4. El hallazgo y recuperación inmediata de bienes abandonados en las aguas o sus costas se considerará como salvamento, salvo que sean producto del mismo mar o de las aguas navegables.

Artículo 359. Aplicación a buques de Estado

1. Las normas sobre salvamento serán aplicables al prestado a los buques y embarcaciones de Estado tal como se definen en el artículo 3. Sin embargo, en estos casos el premio deberá solicitarse mediante el oportuno procedimiento administrativo, sin que sean de aplicación las normas sobre retención o embargo de los buques o bienes salvados.

2. Asimismo se regirán por estas normas los salvamentos efectuados por los buques y embarcaciones de Estado, en cuyo caso el premio que corresponda se pondrá a disposición de la administración u organismo de que dependan, que proveerán a su equitativa aplicación.

Artículo 360. Salvamento ordenado o supervisado por la autoridad pública

Las autoridades públicas que ordenen o supervisen un salvamento, o sus funcionarios, no tendrán derecho a premio alguno. Sin embargo, los salvadores que efectúen las operaciones ordenadas o supervisadas por aquellas tendrán derecho a premio de acuerdo con lo dispuesto en esta ley.

Artículo 361. Contratos de salvamento

1. Las partes interesadas podrán contratar las condiciones del salvamento libremente, sin más límite que su obligación inderogable de actuar con la diligencia necesaria para evitar o reducir al máximo los daños al medio ambiente.

2. El capitán y el armador del buque están facultados para celebrar un contrato de salvamento en nombre del propietario de los bienes que se encuentren a bordo.

Artículo 362. Derecho a premio

1. Las operaciones de salvamento que hayan producido un resultado útil darán derecho a un premio a favor de los salvadores, cuyo importe no podrá exceder del valor del buque y demás bienes salvados.

2. El pago del premio se efectuará por todos los intereses vinculados al buque y a los demás bienes salvados en proporción a sus respectivos valores, sin perjuicio de que el premio pueda ser abonado por el armador del buque salvado, a reserva de su derecho a repetir contra el resto de los intereses de los bienes a bordo salvados por sus respectivas aportaciones o de lo que proceda en caso de avería gruesa.

En el caso de salvamento de bienes que no se hallen a bordo o no hayan sido transportados por un buque será deudor del premio el titular de dichos bienes.

3. Se deberá premio incluso si los buques salvador y salvado pertenecen al mismo propietario.

Artículo 363. Reparto del premio entre armador y dotación

1. El premio por el salvamento, excluida la parte que corresponda al resarcimiento de daños, gastos o perjuicios del salvador, se repartirá entre el armador del buque salvador y su dotación en la proporción de un tercio y dos tercios respectivamente, salvo pacto en contrario. La distribución de la parte de la dotación entre sus componentes se efectuará en proporción al sueldo base de cada categoría.

2. La regla establecida en el apartado anterior no se aplicará a los buques remolcadores ni a los armados y equipados para el salvamento, en los que los derechos de la dotación se regularán por lo establecido en sus respectivos contratos de embarque o en convenio colectivo.

3. En el caso de buques extranjeros se aplicarán las anteriores reglas de distribución salvo que la ley del pabellón disponga otra cosa.

Artículo 364. Prohibición de efectuar el salvamento

Los servicios prestados a pesar de la prohibición expresa y razonable del armador o del capitán del buque asistido, o del propietario de cualesquiera otros bienes en peligro que no estén ni hayan estado a bordo del buque, no darán derecho a premio.

Artículo 365. Derecho de retención

1. El salvador tendrá derecho a retener el buque y otros bienes salvados bajo su control, en el puerto o lugar a que se hayan conducido tras la terminación de las operaciones de salvamento mientras no se constituya a su favor garantía suficiente por el importe del premio que se reclame.

2. El armador del buque salvado, a petición y a costa del salvador, estará obligado a condicionar la entrega de las mercancías transportadas por dicho buque a la constitución por los destinatarios de garantía suficiente para responder del premio que les pudiera afectar. En caso de incumplimiento de esta obligación será responsable de los perjuicios que por ello sufra el salvador.

Artículo 366. Buques y cargamentos extranjeros con inmunidad soberana

1. A menos que el Estado del pabellón lo consienta, quedarán excluidos de la aplicación de las normas sobre salvamento contenidas en esta ley los buques de Estado extranjeros que, al efectuarse la ayuda, gozaran de inmunidad soberana de conformidad con los principios generalmente reconocidos en el Derecho internacional.

2. Igualmente quedarán excluidos, salvo consentimiento del Estado propietario, los bienes no comerciales de propiedad de un Estado extranjero que gocen de la inmunidad a que se refiere al apartado anterior.

Artículo 367. Intervención de la Administración Marítima

1. La Administración Marítima estará en todo caso facultada para intervenir en las operaciones de salvamento realizadas en los espacios marítimos españoles, a fin de salvaguardar la seguridad de la navegación, la vida humana en la mar y el medio ambiente contra la contaminación marina. A tal efecto, la Administración podrá dirigir o impartir instrucciones relacionadas con las operaciones de salvamento que serán de obligado cumplimiento por el capitán, el armador o su representante, el cargador y el salvador.

2. Cuando, como resultado de la actuación directa de la Administración Marítima, se produjesen premios o compensaciones, estos se ingresarán directamente en el Tesoro, pudiendo generar crédito para el desarrollo de las actividades que hayan producido el citado ingreso.

Cuando la Administración realice las actividades a que se hace referencia anteriormente a través de entidades privadas o públicas, podrá convenir fórmulas de reparto de los citados premios o compensaciones en los oportunos contratos de prestación de los servicios.

Artículo 368. Bienes salvados de propiedad desconocida

1. Quienes durante la navegación o desde la costa salvaren bienes que encontraren desposeídos y fueren de propiedad desconocida estarán obligados a comunicarlo a la Armada en el primer puerto de escala.

2. La Armada incoará un expediente tendente a la averiguación de los legítimos propietarios, en la forma que reglamentariamente se determine, que necesariamente deberá incluir la notificación al cónsul de pabellón si se tratare de buques o embarcaciones matriculadas. El salvador podrá mientras tanto retener los bienes salvados, adoptando las medidas necesarias para su adecuada conservación.

3. Localizado quien fuere el propietario, el órgano competente de la Armada procederá a notificar su identidad al salvador, asistiendo entonces a este los derechos previstos en el artículo 8.2.c) del Convenio Internacional de Salvamento Maritimo y en el artículo 365, sin perjuicio de las acciones que le correspondan para resarcirse de los gastos de conservación y para obtener el precio que por el salvamento proceda.

4. En el supuesto de que el propietario no fuere localizado en el plazo de seis meses desde el inicio del expediente administrativo, la Armada adoptará las medidas pertinentes para la tasación de los bienes salvados. Si el valor no excediera de tres mil euros, el salvador hará suyos los bienes una vez pagados los gastos del expediente. Si el valor superase la referida cantidad se venderán los bienes en pública subasta, siendo para el salvador, una vez pagados los gastos del expediente, además de dicho importe un tercio de la parte del precio obtenido que exceda de tres mil euros más los gastos en que haya incurrido. El resto, si lo hubiere, se ingresará en el Tesoro Público.

5. Lo previsto en este artículo se entiende, en todo caso, sin perjuicio de lo dispuesto para los bienes de comercio prohibido o restringido en el artículo 381, en cuyo caso la Armada procederá a dar a dichos bienes el destino que corresponda conforme a la legislación que resulte aplicable.

6. Las autoridades de los puertos vienen obligadas a facilitar la entrada y estancia de los bienes salvados pudiendo no obstante repercutir su legítimo titular los gastos en que hubiera incurrido.

En todo caso, los bienes salvados por buques de titularidad pública, armados y equipados para el salvamento, estarán exentos de gastos y carga alguna.

APPENDIX 2
CODE OF NAVIGATION
TITLE IV BOOK III, HEAD I
DELL’ ASSISTENZA E DEL SALVATAGGIO

Art. 489. Obbligo di assistenza

L’assistenza a nave o ad aeromobile in mare o in acque interne, i quali siano in pericolo di perdersi, è obbligatoria, in quanto possibile senza grave rischio della nave soccorritrice, del suo equipaggio e dei suoi passeggeri, oltre che nel caso previsto nell’articolo 485, quando a bordo della nave o dell’aeromobile siano in pericolo persone.

Il comandante di nave, in corso di viaggio o pronta a partire, che abbia notizia del pericolo corso da una nave o da un aeromobile, è tenuto nelle circostanze e nei limiti predetti ad accorrere per prestare assistenza, quando possa ragionevolmente prevedere un utile risultato, a meno che sia a conoscenza che l’assistenza è portata da altri in condizioni più idonee o simili a quelle in cui egli stesso potrebbe portarla.

Art. 490. Obbligo di salvataggio

Quando la nave o l’aeromobile in pericolo sono del tutto incapaci, rispettivamente, di manovrare e di riprendere il volo, il comandante della nave soccorritrice è tenuto, nelle circostanze e nei limiti indicati dall’articolo precedente, a tentarne il salvataggio, ovvero, se ciò non sia possibile, a tentare il salvataggio delle persone che si trovano a bordo.

È del pari obbligatorio, negli stessi limiti, il tentativo di salvare persone che siano in mare o in acque interne in pericolo di perdersi.

Art. 491. Indennità e compenso per assistenza o salvataggio di nave o di aeromobile

L’assistenza e il salvataggio di nave o di aeromobile, che non siano effettuati contro il rifiuto espresso e ragionevole del comandante, danno diritto, entro i limiti del valore dei beni Assistiti o salvati, al risarcimento dei danni subiti e al rimborso delle spese incontrate, nonché, ove abbiano conseguito un risultato anche parzialmente utile, a un compenso.

Il compenso è stabilito in ragione del successo ottenuto, dei rischi corsi dalla nave soccorritrice, degli sforzi compiuti e del tempo impiegato, delle spese generali dell’impresa se la nave è armata ed equipaggiata allo scopo di prestare soccorso; nonché del pericolo in cui versavano i beni assistiti o salvati e del valore dei medesimi.

Art. 492. Indennità e compenso per salvataggio di cose

Il salvataggio di cose, che non sia effettuato contro il rifiuto espresso e ragionevole del comandante della nave o dell’aeromobile in pericolo o del proprietario delle cose, dà diritto, nei limiti stabiliti nell’articolo precedente, al risarcimento dei danni, al rimborso delle spese, nonché, ove abbia conseguito un risultato anche parzialmente utile, a un compenso determinato a norma del predetto articolo.

Art. 493. Compenso per salvataggio di persone

Il salvataggio di persone che abbia conseguito un risultato utile dà diritto a un compenso quando l’ammontare relativo è coperto da assicurazione ovvero quando è stato effettuato in occasione di operazioni di soccorso a navi o aeromobili o cose.

Il compenso è dovuto nei limiti del residuo ammontare coperto dall’assicurazione o, rispettivamente, nei limiti di una parte equitativamente stabilita del compenso relativo alle altre operazioni. Il compenso è determinato in ragione dei rischi corsi, degli sforzi compiuti e del tempo impiegato, nonché del pericolo in cui versavano le persone salvate.

Art. 494. Efficacia della determinazione convenzionale del compenso

La determinazione del compenso, fatta per accordo o mediante arbitrato, non è efficace nei confronti dei componenti dell’equipaggio che non l’abbiano accettata, a meno che sia stata approvata dall’associazione sindacale che li rappresenta.

Art. 495. Concorso di operazioni e concorso di soccorritori

Quando da una stessa nave vengano contemporaneamente effettuati assistenza a nave o aeromobile e salvataggio di cose o di persone, ovvero salvataggio di cose e salvataggio di persone, l’ammontare dei danni e delle spese incontrate viene equitativamente ripartito tra le diverse operazioni compiute.

Quando ad una stessa operazione di assistenza o di salvataggio abbiano partecipato più navi, ovvero navi ed aeromobili, al concorso dei soccorritori si applicano le disposizioni dell’articolo 970.

Art. 496. Ripartizione del compenso

Il compenso di assistenza o di salvataggio spetta, quando la nave non sia armata ed equipaggiata allo scopo di prestare soccorso, per un terzo all’armatore e per due terzi ai componenti dell’equipaggio, tra i quali la somma è ripartita in ragione della retribuzione di ciascuno di essi, tenuto conto altresì dell’opera da ciascuno prestata.

La quota del compenso da ripartire tra i componenti dell’equipaggio non può essere convenzionalmente fissata in misura inferiore alla metà dell’intero ammontare del compenso stesso.

Art. 497. Incidenza della spesa per le indennità e il compenso

La spesa per le indennità e per il compenso dovuti alla nave soccorritrice in caso di assistenza o salvataggio di nave o di aeromobile viene ripartita a carico degli interessati alla spedizione soccorsa a norma delle disposizioni sulla contribuzione alle avarie comuni, anche quando l’assistenza non sia stata richiesta dal comandante della nave o dell’aeromobile in pericolo o sia stata prestata contro il suo rifiuto.

Art. 498. Navi dello stesso proprietario od armatore

Le disposizioni che precedono si applicano, per quanto è possibile, anche se la nave soccorritrice e la nave assistita o salvata appartengono allo stesso proprietario o sono armate dallo stesso armatore.

Art. 499. Azione dell’equipaggio

Qualora l’armatore non sia legittimato o trascuri di agire per il conseguimento del compenso di assistenza o di salvataggio, i componenti dell’equipaggio hanno azione per la parte ad essi spettante del compenso stesso.

Art. 500. Prescrizione

Il diritto alle indennità e al compenso di assistenza o di salvataggio si prescrive col decorso di due anni dal giorno in cui le operazioni sono terminate.

ALBERTO C. CAPPAGLI*

La autonomía del Derecho de la Navegación (a propósito de la Ley de Navegación Marítima de España)

Agradezco la invalorable colaboración que he recibido de mis distinguidos colegas Carmen Codes, Gabriela Vidal, José Vicente Guzmán, Ignacio Melo y Percy Urday.

DON JOSÉ LUIS GOÑI ETCHEVERS

Cuando recibí la invitación del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo para participar en este libro en homenaje a don José Luis Goñi Etchevers, me sentí honrado y emocionado, y la acepté inmediatamente.

A lo largo de mi vida he tenido el privilegio de conocer algunas personas extraordinarias. Solo pocas, muy pocas. Entre las muy pocas, José Luis.

José Luis era una persona extraordinaria bajo todos los aspectos. Un caballero en el sentido más noble de la palabra. Un hombre de gran cultura, con una actitud muy llana. Un verdadero jurista que ejerció brillantemente la abogacía. Por su despacho pasaron varios de los abogados marítimos que hoy se destacan en España.

La labor de José Luis como publicista y conferencista sobre temas del Derecho de la Navegación fue amplia, pero en vida su modestia lo llevó a rechazar que fuera publicada en un libro¹.

José Luis y yo fuimos amigos. Nuestra amistad nació en 1981, durante la Conferencia de Montreal del Comité Marítimo Internacional. Luego, en ocasión de distintas reuniones del Comité y del Instituto Iberoamericano de Derecho Marítimo, y de encuentros personales y familiares, nuestra amistad se fue acrecentando, pese a que la distancia entre nuestras patrias nos impedía un trato frecuente.

Mi amigo era un hombre de familia. Marta –mi mujer– y yo, nos encontramos con José Luis y su querida esposa Pepi, su hijo Fran y su nuera Saleta, en varios continentes. Tuve el honor de ser recibido en su casa en cada oportunidad que visité Madrid, él me honró visitando la mía, y Fran, Saleta y sus hijos, navegaron en mi barco. La compañía de los Goñi siempre fue motivo de gozo para Marta y para mí.

José Luis tenía una actitud discreta. Nunca intentó destacarse. Pero se destacaba por sus inocultables virtudes. Por esas virtudes lo admiré y lo respeté, y seguiré admirando y respetando su recuerdo.

Las modestas líneas que siguen son mi pobre pero sentido homenaje a José Luis.

I. LAS LEYES QUE CONSAGRAN LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

1. El concepto de autonomía referido a una rama del Derecho no alude a una cuestión académica, meramente teórica, sino que lleva a resultados prácticos, cuales son la determinación, interpretación y aplicación de las normas que regulan ciertas actividades.

2. En el Reino de España, la autonomía del Derecho de la Navegación ha quedado claramente consagrada por la Ley de Navegación Marítima del año 2014^[2]. Antes, en 1973, la República Argentina se había dado su Ley de la Navegación³, pero fue el Código de la Navegación de Italia de 1942⁴ el que retomó el camino legislativo de la autonomía del Derecho de la Navegación⁵.

3. El art. 1 del Código de la Navegación italiano dispone:

(Fonti del diritto della navigazione) In materia di navigazione marittima, interna ed aerea, si applicano il presente códice, le leggi, i regolamenti, le norme corporative e gli usi ad essa relativi.

Ove manchino disposizioni del diritto della navigazione e non ve ne siano di applicabili per analogía, si aplica il diritto civile.

4. El art. 1° de la Ley de la Navegación argentina dispone:

Normas aplicables

Artículo 1°. Todas las relaciones jurídicas originadas en la navegación por agua se rigen por las normas de esta ley, por las de las leyes y reglamentos complementarios y por los usos y costumbres. A falta de disposiciones de Derecho de la Navegación y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía, se aplicará el Derecho común.

5. Los artículos 1 y 2 de la Ley de Navegación Marítima española disponen:

Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.

1. El objeto de esta ley es la regulación de las situaciones y relaciones jurídicas nacidas con ocasión de la navegación marítima.

2. Además de la que se realiza por las aguas del mar, también se considera navegación marítima la que se lleva a cabo por las aguas de los ríos, canales, lagos, o embalses naturales o artificiales, cuando sean accesibles para los buques desde el mar, pero solo hasta donde se haga sensible el efecto de las mareas, así como en los tramos navegables de los ríos hasta donde existan puertos de interés general.

3. Fuera de los casos contemplados en el apartado anterior, la navegación por las aguas interiores se regirá por la legislación reguladora del dominio público hidráulico y por las demás disposiciones que le sean de aplicación.

Artículo 2. Fuentes e interpretación

1. La presente ley se aplicará en tanto no se oponga a lo dispuesto en los tratados internacionales vigentes en España y en las normas de la Unión Europea que regulen la misma materia.

De forma supletoria se estará a las leyes y reglamentos complementarios y a los usos y costumbres relativos a la navegación marítima. A falta de todo ello y en cuanto no se pudiere recurrir a la analogía se aplicará el Derecho común.

2. En todo caso, para la interpretación de las normas de esta ley se atenderá a la regulación contenida en los tratados internacionales vigentes en España y la conveniencia de promover la uniformidad de la regulación de las materias objeto de la misma.

6. Es cierto que antes del Código de la Navegación de Italia, algunas naciones ya se habían dado leyes o códigos dedicados específicamente a la navegación, tales como Finlandia, países escandinavos y Marruecos, pero sus cuerpos normativos abarcaron solo algunos aspectos de la navegación, sin legislar integralmente sobre la actividad ni establecer un orden de prelación de normas aplicables⁶, y lo mismo cabe decir del Decreto sobre Navegación Marítima del Estado de la Ciudad del Vaticano del 15 de diciembre de 1951^[7].

II. LA AUTONOMÍA DE LAS RAMAS DEL DERECHO

7. Respecto de la autonomía de las ramas del Derecho, José Domingo Ray decía:

Existe autonomía científica o especialidad, según el término que desee emplearse, cuando dentro del orden jurídico encontramos normas o instituciones que pueden sistematizarse armónicamente, según ciertos principios específicos, y ya sea en el aspecto legislativo, jurisdiccional, administrativo, convencional o jurisprudencial, se justifique la existencia o creación de figuras especiales, y anteponer, en caso de duda, reglas deducidas de la analogía y de los principios generales del derecho autónomo a las del derecho común⁸.

8. Francisco Carlos López Rueda ha destacado el que, en mi opinión, es el rasgo fundamental de la autonomía de una rama del Derecho:

… la determinación del sistema jerárquico de aplicación de sus fuentes (formales) e integración de sus lagunas. La trascendencia en el terreno práctico es evidente en la medida que influye en la selección de la norma a aplicar en el caso subexamine y, en última instancia, en la consolidación de una verdadera autonomía del Derecho Marítimo⁹.

9. Sin embargo, que una rama del Derecho sea autónoma, no significa que constituya un compartimiento estanco, separado del resto del ordenamiento jurídico. El mismo López Rueda ha dicho que “Autonomía no equivale, en ningún caso, a independencia en el seno del ordenamiento jurídico…”¹⁰. En este sentido destaco que, por un lado, las normas de una rama autónoma deben respetar las normas de jerarquía superior, como son la Constitución del respectivo país y suelen ser los tratados internacionales¹¹. El art. 2.1 de la Ley de Navegación Marítima de España es expreso sobre la superior jerarquía de los tratados y de las normas de la Unión Europea que regulen la materia. En la Argentina, el art. 31 de la Constitución Nacional establece la jerarquía superior de esta sobre el resto del ordenamiento jurídico, y a su vez el art. 75, inc. 22 dispone que los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes y lo mismo dispone el art. 75, inc. 24 respecto de las normas dictadas por organizaciones supranacionales establecidas mediante tratados de integración aprobados por mayorías especiales del Congreso. También en Italia las convenciones internacionales prevalecen sobre las leyes domésticas¹².

10. Además de la jerarquía superior de las constituciones, de los tratados internacionales y normas de organizaciones supranacionales, se debe tener presente que las ramas autónomas del derecho siempre han de requerir del derecho común. El ya citado Ray decía que “las normas y los principios que consagra el derecho común deben aplicarse siempre y cuando no contradigan los que inspiran la institución especial y sobre todo cuando el problema es esencialmente de derecho común”¹³.

11. Juan Pablo Rodríguez Delgado, aunque en un trabajo dedicado a la Ley de Navegación Marítima de España, ha hecho afirmaciones válidas para cualquier rama del Derecho:

Una disciplina jurídica es científicamente autónoma si está constituida, como consecuencia de las especiales exigencias de la materia, por unos principios peculiares y un orden prelativo característico de aplicación de fuentes, sin que ello suponga un sistema normativo cerrado e inconexo con el resto del Ordenamiento o la pérdida del valor supletorio del Derecho común. Que una disciplina tenga autonomía científica suficiente, como la que se pretende, no supone, sin embargo, falta de conexión con el ordenamiento jurídico del que es parte, pues el Derecho común será siempre de aplicación supletoria aunque antes haya que acudir a la interpretación analógica de las normas y a los principios generales propios de su disciplina. Solo cuando un sector de la realidad económico social debidamente acotado plantea necesidades no satisfechas por el Derecho general se puede decir que existe un concepto autónomo o científico de la disciplina¹⁴.

12. En las cuestiones que el legislador considera innecesario o sobreabundante regular en las ramas autónomas, considero fuera de toda duda que se deben aplicar las normas del Derecho común. Así es que las ramas autónomas, como por ejemplo el Derecho de la Navegación, no incluyen normas sobre capacidad de las personas, formación de los contratos, nulidad de actos jurídicos, concepto de culpa, curso y efectos de la prescripción, ni sobre una gran cantidad de materias que, pese a que no son objeto de normas de las ramas autónomas, no pueden ser dejadas de lado en las relaciones propias de esas ramas. ¿Se podría considerar válido un contrato de fletamento si quienes lo celebraron carecieran de capacidad para contratar? ¿Podríamos considerar la responsabilidad civil en un caso de abordaje ignorando el concepto de culpa?

13. El reconocimiento de la autonomía de diversas ramas del derecho es amplio y en la Argentina los maritimistas coinciden en reconocer la autonomía del Derecho de la Navegación¹⁵. Sin embargo, autores como Enrique R. Aftalion, Fernando García Olano y José Vilanova no admiten la autonomía de las diversas ramas del Derecho, incluyendo el Derecho de la Navegación¹⁶. Ellos han cuestionado la tradicional distinción entre Derecho Público y Derecho Privado¹⁷ concluyendo que, a su entender,

… la división del derecho en público y privado no es descriptiva de su objeto. No lo aprehende en su plenitud y, por lo mismo no constituye un ˋconceptoˋ clasificatorio. Se trata, más bien, de una ˋideaˋ regulativa a cuya luz se pueden contemplar todas las relaciones jurídicas, las que ofrecen, entonces, sin excepción un aspecto privado y uno público…¹⁸,

conclusión a la que llegan por considerar erróneo sostener que el Derecho privado se refiere únicamente a los individuos y el público a los estados, sosteniendo que

lo público y lo privado no expresan dos esferas jurídicas definidas y sustancialmente distintas: el individuo y la familia tienen vida pública y son componentes del Estado político nacional, sujetos de relaciones juridicopolíticas. Por su parte El Estado tiene vida privada, que se revela más ostensiblemente más que en ninguna otra rama, en el derecho administrativo¹⁹.

14. Para sostener que “la división del Derecho Público y privado no puede servir de base a una clasificación de las instituciones”, Aftalión, García Olano y Vilanova dicen que, por ejemplo,

… la soberanía –institución típica del derecho público– asumió en la Edad Media un carácter de derecho patrimonial del soberano o señor.

Y que

… para ciertos autores, el contrato como figura jurídica excede el campo del derecho privado, pues también se recurre a ella en derecho público con motivo del llamado empleo público. Por otra parte, la distinción no constituye un criterio aceptable a todas las circunstancias, pudiendo señalarse que el derecho inglés ha podido prescindir de ella casi por completo, sin perjuicios²⁰.

15. Aftalión, García Olano y Vilanova también dicen que

… el ordenamiento jurídico es un todo que gravita íntegramente sobre cada relación jurídica, aunque cobren más inmediato relieve las normas que la definen. Todo contrato evoca en primer término la norma del Código Civil (derecho privado) relativa a la autonomía de la voluntad (art. 1197²¹), es obvio que su total comprensión implica además el potencial juego de principios tenidos como de derecho público (por ej., los relativos al funcionamiento de los tribunales, etcétera)²².

16. Señalo que entre quienes consideramos que el Derecho constituye una unidad integrada por distintas ramas que, sin constituir compartimientos estancos o asilados, gozan de cierta autonomía, y quienes niegan la autonomía de diversas ramas del Derecho, la distancia no es larga y hasta dudo que haya distancia. Los autores que vengo citando dicen que

… cabe observar la división entre derecho público y Derecho Privado como meramente indicativa de un predominio de una y otra idea de las distintas ramas del derecho y en homenaje a la tradición que le confiere un valor entendido, y también en gracia a su indudable claridad didáctica. En efecto, si tomamos instituciones típicas de uno y otro lado del campo, por un lado, el Senado de la Nación o la ciudadanía y, del otro, el matrimonio o un contrato de compraventa no cabe duda alguna acerca de cuáles de las mencionadas instituciones pueden ser adscritas al derecho público y cuáles al derecho privado. Si tomamos, en cambio, las asociaciones profesionales (sindicatos) o al servicio de taxímetros de una gran ciudad, serias dudas tenemos enseguida si queremos colocarlas en una u otra categoría.

La situación en conjunto podría ser caracterizada del modo siguiente: en un extremo se encuentran las instituciones típicas del derecho político-constitucional, claramente públicas. Entre ambos encontramos una zona intermedia que, si bien parece muy borrosa cuando se trata de dar una respuesta en general al problema, resulta, sin embargo, definida con aceptable precisión cuando se limita la respuesta a un lugar y tiempo determinados²³.

17. Pienso que estos autores han puesto el foco en la clasificación Derecho Público / Derecho Privado, que en la época de su obra ya había dejado de ser tajante y hoy consideramos con naturalidad la convivencia del Derecho Público y el derecho privado. Además, desde la Ordenanza de la Marina francesa de 1681, y aún antes, en el Derecho Marítimo no se distinguían claramente –ni se distinguen ahora– las normas de Derecho Público de las de Derecho Privado. El caso más notorio es el del capitán: un individuo empleado por un empleador privado, para dirigir un buque privado y sus operaciones comerciales que por la mera aceptación del empleo asume la calidad de autoridad pública.

18. Quienes sostenemos la autonomía del Derecho de la Navegación (o de cualquier otra rama del derecho), no pretendemos que cada rama constituye un compartimento estanco o aislado, sino que sostenemos que las ramas autónomas integran el derecho, son parte del ordenamiento jurídico y no se aíslan de él, sino que viven en él y no podrían vivir sin él (ver supra, n.° 9).

III. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

19. La rama del Derecho que actualmente la legislación italiana, argentina y española denominan Derecho de la Navegación, ha sido conocida como Derecho Marítimo (aún hoy se la suele mencionar así) y apuntaba a la navegación mercantil.

20. La navegación y el comercio que se practica por medio de ella, son actividades milenarias y también milenario es el origen de sus normas. En su reseña sobre el Derecho Marítimo, Antonio Brunetti²⁴ dice que cuando se habla de su historia se suele mencionar el Código de Hammurabi que se remonta al 2100 a. C. y contiene algunas normas relacionadas con las construcciones navales, los fletes, los acuerdos sobre enrolamiento, la responsabilidad del transportista, etcétera²⁵.

21. Georges Ripert se refiere a dos grandes períodos de la historia del Derecho Marítimo: el período anterior a la Ordenanza de la Marina francesa de 1681, y el de la codificación, que se inicia con la Ordenanza²⁶. Respecto del primer período, Ripert menciona que el Derecho romano no tuvo importancia considerable en la historia del Derecho Marítimo, aunque refiere un título del Digesto: De lege Rhodia de Jactu; luego –ya fuera del Derecho romano– Ripert pasa a las recopilaciones de usos y señala dos que estima de importancia capital: el Consulado del Mar y los Roles de Olerón²⁷.

22. Ripert expone que el Consulado del Mar es una recopilación de los usos del Mediterráneo occidental y de decisiones del tribunal marítimo de Barcelona denominado Consulatus maris. El texto conocido, en idioma catalán, es de la segunda mitad del siglo XV, aunque ya desde el siglo XI habría versiones del mismo. El Consulado del Mar –según también nos dice Ripert– muestra un Derecho Marítimo original y describe una organización de la expedición marítima, en la que el espíritu asociativo estaba muy desarrollado, señalando la influencia enorme que tuvo esta recopilación, recogiendo usos que han sido considerados como l’umversalis consuetudo²⁸. El mismo autor se refiere a los Roles de Oleròn, que constituyen una recopilación del siglo XII de la que sería la jurisprudencia de la corte marítima de la isla de Olerón²⁹. De esta recopilación, Ripert dice que en las costas del Océano tuvo la influencia que el Consulado del Mar tuvo en el Mediterráneo³⁰. Sobre las diversas recopilaciones –el Consulado del Mar, las Reglas de Wisby, los Roles de Oléron– Paul Chauveau menciona el asombro que produce el parecido con que ellas tratan las distintas instituciones del Derecho Marítimo³¹. Además de sus referencias a los usos y sus recopilaciones, Ripert expresa que sobre el fondo común de los usos se fue superponiendo un Derecho estatutario creado por las decisiones obligatorias emanadas de las autoridades de diversas ciudades marítimas y de las corporaciones³².

23. A partir del siglo XVII comienza la codificación³³. Los usos y los estatutos emanados de las ciudades y de las corporaciones fueron desplazados por las normas escritas dictadas para establecer la unidad del Derecho en los respectivos reinos. El primer gran paso fue de Francia con su Ordenanza de la Marina de 1681, que constituye la primera codificación del Derecho Marítimo. Brunetti la menciona como “… el prototipo de la moderna codificación del Derecho Marítimo…” en la que “… al lado de las instituciones de Derecho privado, se halla toda la materia del Derecho Público y procesal”³⁴.

24. La Ordenanza se compone de cinco Libros. El Libro Primero está dedicado al almirantazgo y su jurisdicción, incluyendo –entre otros aspectos– la competencia de los jueces de almirantazgo, los cónsules de Francia en el exterior, las sentencias y su ejecución, y el embargo y venta de buques y la distribución de su precio; el Libro Segundo se ocupa de las personas, entre ellas, el capitán, el piloto, el contramaestre, el cirujano, los propietarios de buques, los carpinteros y calafateadores, y de las naves; el Libro Tercero legisla sobre los contratos marítimos (como los de fletamento), los conocimientos y pólizas, el flete, los préstamos a la gruesa, los seguros, las averías y la contribución, las presas y cartas patente, y los testamentos y sucesiones de quienes mueren en el mar; el Libro Cuarto se refiere a la policía de puertos, costas, radas y riveras de mar; y el Libro Quinto trata de la pesca en el mar.

25. Como se aprecia, la Ordenanza legisló sobre los diversos aspectos de la navegación y si bien, según su Preámbulo, fue dictada para facilitar y aumentar el comercio (considerado por el mismo Preámbulo como una de las principales fuentes de la felicidad de los pueblos), mantuvo al Derecho Marítimo independiente del Derecho mercantil terrestre, que ya había sido objeto de la Ordenanza de 1673.

26. Con la reunión de las disposiciones referidas a la navegación en su Ordenanza de la Marina de 1681, Francia reafirmó –al decir de Ripert– el particularismo del Derecho Marítimo³⁵. Sin embargo, también fue Francia la que opacó el particularismo cuando la Revolución Francesa suprimió la jurisdicción de almirantazgo y puso las causas marítimas bajo la competencia de los tribunales de comercio, y cuando en su Código de Comercio de 1807 –que entrara en vigor en 1808– incluyó el Derecho Marítimo en el Libro II que, si bien en los aspectos de Derecho Privado siguió a la Ordenanza de la Marina de 1681, dejó de lado sus normas de Derecho Público.

27. Chauveau, además de manifestar el asombro que producía la similitud entre las instituciones de las diversas recopilaciones de usos que unificaban de modo espontáneo el Derecho Marítimo, también señaló la novedad que trajo el siglo XIX:

A comienzos del siglo XIX, diversos factores van a tender a una diferenciación progresiva de las leyes marítimas. En muchos países, la ley escrita reemplaza a la costumbre. El Derecho Marítimo no será más la obra de los marinos ni de los hombres dedicados al comercio del mar; deja de ser una práctica comúnmente aceptada y seguida como buena. Se convierte en la obra del legislador que dicta la ley, pero que puede, o bien estar siempre al corriente de la realidad marítima, o sentirse inclinado a sacrificarla a consideraciones políticas. Resulta así bastante natural que en la balanza de los intereses opuestos de cargadores y armadores, el legislador de un país de expedidores y el de un país de porteadores no establezcan exactamente el mismo punto de equilibrio.

En tanto que el Derecho Marítimo, nacido de una práctica sustraída a la influencia del Derecho romano y del Derecho terrestre, permaneció independiente de este último y sometido a las jurisdicciones especiales –las llamadas Cortes de Almirantazgo– pudo mantenerse una cierta tradición y uniformidad, gracias al sentido marítimo de estas jurisdicciones³⁶.

28. El camino iniciado por Francia en el siglo XIX fue seguido por diversos países europeos e iberoamericanos, enfocados (aunque no exclusivamente) en la actividad comercial y la navegación marítima, e incluyendo las respectivas regulaciones en los códigos de comercio, varios de ellos aún en vigor.

29. Sin embargo, aunque varios de estos códigos hayan apuntado (y aún apunten) a la actividad mercantil y a la navegación marítima, esta tendencia no fue (ni es) uniforme. La República Argentina incluyó la regulación de la navegación en el Libro III de su Código de Comercio sancionado en 1882^[37], que fue reformado en 1889 (también hubo reformas posteriores y se dictaron leyes complementarias). El Libro III se titulaba “De los derechos y obligaciones que resultan de la navegación” y se aplicaba a todo tipo de navegación (marítima, fluvial y lacustre) cualquiera fuera su propósito (mercantil, científico, de esparcimiento y deporte), al igual que su similar de la República Oriental del Uruguay de 1886^[38].

30. El Código de Comercio francés, directa o indirectamente inspiró a los Códigos de Comercio españoles del siglo XIX, a varios otros códigos europeos, a algún código africano y también asiático, y a la mayoría de los códigos iberoamericanos. Entre los códigos de comercio iberoamericanos del siglo XIX –algunos ya derogados y otros modificados– Brunetti señala los de la República Dominicana, Ecuador y El Salvador, que directamente adoptaron el código francés, en tanto que entre los que se inspiraron en mayor o menor medida en el francés, Brunetti menciona los códigos de comercio de la Argentina, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, México, Nicaragua, el Perú, el Uruguay y Venezuela³⁹.

IV. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN EN LOS CÓDIGOS DECIMONÓNICOS
EL PARTICULARISMO Y LA AUTONOMÍA

31. La cuestión del particularismo y de la autonomía del Derecho Marítimo no ha sido considerada en los países en los que impera la familia jurídica conocida como de common law⁴⁰, pero sí ha sido objeto de atención por parte de los juristas de países cuyo Derecho corresponde a la familia jurídica del Derecho romano-germánico (también conocida como de Derecho continental o civil law). Si bien el resultado de la aplicación de normas de una y otra familias de derechos suele llevar a soluciones con efectos prácticos similares (particularmente en el campo del Derecho Marítimo o de la navegación), lo cierto es que tienen distintos orígenes, formación y estructura. Mientras que los derechos romano-germánicos se han desarrollado en la Europa continental gracias al esfuerzo de sus universidades⁴¹, el common law “… ha sido elaborado por los jueces, en el curso de dirimir litigios entre particulares…”⁴² y “… la diferencia estructural es total. En el plano de las grandes divisiones del Derecho, no encontraremos ni la distinción Derecho público-Derecho privado, ni las divisiones, tan lógicas para nosotros entre Derecho civil, mercantil, administrativo o de la seguridad social…”⁴³. Nótese que en idioma inglés, lo que nosotros mencionamos como Derecho Marítimo o Derecho de la Navegación, es generalmente mencionado como admiralty law, una suerte de identificación del Derecho Marítimo con el tribunal que juzgaba las causas marítimas⁴⁴. Justamente, una de las diferencias que señala René David entre los derechos romano-germánicos y el common law, es que el primero “…ha sido ordenado atendiendo al contenido de las normas jurídicas por la obra de las Universidades y del legislador”, en tanto que “el Derecho inglés, por el contrario, ha sido ordenado al margen de toda exigencia lógica, en los cuadros impuestos por el procedimiento…”⁴⁵.

32. Autores de la familia de Derecho romano-germánico han considerado que “… los términos autonomía, especialidad y particularismo se pueden utilizar como sinónimos…”⁴⁶, y que “… particularismo y autonomía, aplicados al Derecho de la Navegación, sintetizan dos posiciones con respecto al mismo problema”⁴⁷. Ignacio Arroyo, durante la vigencia del hoy derogado Código de Comercio español, expresó que “se suele decir que el Derecho de la Navegación es un Derecho autónomo, algo que no es otra cosa que afirmar su especialidad⁴⁸”.

33. Particularismo, especialidad y autonomía, han sido vistos como “… conceptos poco claros en sentido jurídico…”⁴⁹. Paul Chaveau nos dice que particularismo y autonomía, aunque son términos que suelen emplearse el uno por el otro, no son sinónimos, sino que particularismo evoca la idea de ciertas particularidades técnicas o de detalle para adaptar un derecho más general a condiciones especiales; para esta concepción, un derecho particularista sería una disciplina accesoria dependiente de una disciplina general a cuyos principios generales se recurriría en caso de insuficiencia del derecho especial, en tanto que un Derecho es autónomo cuando tiene sus propios principios, sus propias técnicas⁵⁰.

34. En este trabajo, en general emplearé la palabra autonomía, aunque en mis referencias a conceptos de los autores que citaré me inclinaré por el lenguaje que ellos emplearon: en Francia, en general los autores aluden al particularismo; en Italia, durante la vigencia del Código de Comercio, se aludía al particularismo y actualmente, con el Código de la Navegación, a la autonomía; en España, en general los autores aludían al particularismo durante la vigencia del Libro III del Código de Comercio, y en la actual Ley de Navegación Marítima hace ineludible la referencia a la autonomía; y en la Argentina, la tendencia a aludir a la autonomía ya se manifestaba durante la vigencia del Libro III de su decimonónico y hoy derogado Código de Comercio, de modo que de autonomía ya se hablaba antes de la actual Ley de la Navegación.

LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA AUTONOMÍA

35. Se suelen considerar diversos aspectos de la autonomía de las ramas del Derecho: autonomía científica, autonomía legislativa, autonomía jurisdiccional, autonomía didáctica. La autonomía didáctica depende del criterio imperante en cada universidad o en otros institutos de enseñanza, y una rama del Derecho bien puede ser considerada autónoma aunque se la enseñe junto a otra⁵¹. La autonomía legislativa, si bien no es definitoria para reconocer la autonomía científica de una rama del Derecho⁵², la fortalece cuando establece claramente cuáles son las fuentes de las respectivas ramas, cuál es su orden de prelación y cuándo ha de recurrirse al Derecho común o a otras ramas del ordenamiento jurídico. También generaría beneficios refundir en un único texto las leyes reguladoras de la navegación formando un código, tal como lo habilita la Disposición final novena de la Ley de Navegación Marítima de España⁵³. La autonomía jurisdiccional tampoco es definitoria para reconocer la autonomía científica de una rama del Derecho, pero la fortalece al establecer tribunales con competencia en las materias de las respectivas ramas, lo que permite a los jueces el mejor conocimiento del Derecho aplicable, y de las particularidades y aspectos técnicos de la navegación.

36. En este trabajo centro la atención sobre la autonomía científica y sus principales efectos prácticos, que son determinar cuáles son las fuentes del Derecho Marítimo o de la navegación, cuál el orden de prelación de esas fuentes, cómo se llenan las llamadas lagunas de la ley, la ubicación de la rama autónoma en el ordenamiento jurídico y la aplicación del ordenamiento en las materias propias de la rama autónoma.

LA AUTONOMÍA CIENTÍFICA DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

37. La admisión del particularismo o de la autonomía –o la negación de estos caracteres– es básica para la interpretación y aplicación de una rama del Derecho, de modo que debe ser tenida muy en cuenta por los legisladores al decidir la estructura y contenido de las leyes, por los autores y profesores al explicar el Derecho y, sobre todo, por los jueces y abogados al interpretarlas y aplicarlas.

38. Jorge Bengolea Zapata, se refirió a la autonomía del Derecho de la Navegación y al orden de prelación de las normas diciendo:

… la autonomía se releva como un concepto sistematizante, en cuanto distingue a un sector del ordenamiento jurídico de los otros, atendiendo a las diferencias de sentido institucionalizadas. Simultáneamente implica la consecuencia de un proceso interno de integración, acorde con aquellos. Establecer un determinado orden de prelación de las fuentes es proporcionar el instrumento concreto de la realización de este último proceso. Por su intermedio se cumple, en concreto, la aplicación de la “ley propia” (auto-nomos), en la graduación que se ha estimado conveniente. Los artículos que en el orden legislativo estatuyen la prelación de las fuentes constituyen así la clave de bóveda, cuya redacción impone al legislador ponderación suma⁵⁴.

39. De la aceptación o del rechazo del particularismo o de la autonomía del Derecho depende qué normas deben ser aplicadas en los casos concretos y con qué normas se llenan las llamadas lagunas del Derecho. El legislador dicta las leyes teniendo en cuenta lo que normalmente ocurre o lo que conoce, de modo que ante los casos concretos inevitablemente aparecen, de tanto en tanto, circunstancias no previstas por el legislador o desconocidas al momento de legislar (por ejemplo, los buques sin tripulantes a bordo). Es por ello por lo que las leyes que constituyen un ordenamiento particular o autónomo, y también las leyes generales del Derecho común, suelen establecer qué normas han de ser aplicadas cuando se presenta una de las llamadas lagunas del Derecho o cuando la situación que se presenta no es la que ha sido tenida en mira por el legislador. ¿Cómo se soluciona la cuestión cuando la ley no tiene una indicación precisa al respecto? Y esto es lo que sucede en el Libro II del Código de Comercio francés y sucedía en el Libro II del derogado Código de Comercio de Italia, en el Libro III del argentino y en el Libro III del español.

40. Desde el punto de vista práctico –y también desde el punto de vista teórico– considero que el efecto más trascendente de la admisión de la autonomía de una rama del Derecho es precisar cuáles son las normas aplicables a los casos concretos. Creo que las preguntas que nos debemos hacer frente a la autonomía que resulta del art. 1° del Código de la Navegación italiano, del art. 1° de la Ley de la Navegación argentina y del art. 2 de la Ley de Navegación Marítima de España son: ¿Cuáles son las normas que se deben aplicar en materia de navegación? ¿Hay un orden de prelación entre las normas aplicables? En su caso, ¿cuál es el orden de prelación? ¿Cuándo cabe recurrir a normas ajenas al Derecho de la Navegación?

EL PARTICULARISMO O AUTONOMÍA Y LAS LAGUNAS DE LA LEY EN LOS CÓDIGOS DECIMONÓNICOS DE FRANCIA, ITALIA, LA ARGENTINA Y ESPAÑA

41. Estimo interesante considerar el particularismo o la autonomía del Derecho Marítimo o de la navegación y la cuestión de las llamadas lagunas de la ley, a la luz de algunos códigos mercantiles decimonónicos que incluyeron en sus textos la regulación de la navegación. Inicialmente me detendré en el código de Francia, que fue el primero en incluir el Derecho Marítimo en su Código de Comercio. Luego pasaré al Código de Comercio de Italia, que fue el primero que, en materia de Derecho de la Navegación, fue sustituido por un cuerpo legislativo autónomo, cual es el Código de la Navegación. Después me referiré al Código de Comercio argentino, cuyo Libro III dedicado a la navegación fuera sustituido por la Ley de la Navegación, que siguió el camino de Italia. Finalmente pasaré al Código de Comercio de España que incluía el Derecho Marítimo en su Libro III derogado por la actual Ley de Navegación Marítima, continuando así el camino que había sido iniciado por el Código de la Navegación italiano y que siguió la Ley de la Navegación argentina.

EL PARTICULARISMO DEL DERECHO MARÍTIMO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO DE FRANCIA

42. En su dedicatoria al rey de la invalorable obra sobre las leyes marítimas anteriores al siglo XVIII, Pardessus consideró a la uniformidad del Derecho Marítimo como de trascendental importancia⁵⁵ y marcó los rasgos profundamente particulares de nuestra materia, tales como la inmutabilidad, pese a los siglos, las revoluciones y las divisiones producto de rivalidades nacionales, la solidaridad, y las similares necesidades y propósitos⁵⁶. Esto hizo que Julien Bonnecase señalara a Pardessus como uno de los primeros y más autorizados defensores del particularismo del Derecho Marítimo, aunque el mismo Bonnecase aclaró que el término “particularismo” nunca salió de la pluma del ilustre jurista⁵⁷ (y me permito agregar que cuando en su tratado de Derecho Comercial Pardessus se ocupó del Libro Segundo del Código de Comercio francés, tampoco mencionó el particularismo del Derecho Marítimo⁵⁸).

43. A poco de la sanción del Código de Comercio francés, Boulay-Paty –aunque de un modo general y sin profundizar– ya se refería al Derecho Marítimo como un Derecho especial ajeno al Derecho común⁵⁹. Daniel Danjon, al principio del siglo XX, aludió al Derecho Marítimo como un Derecho que se diferencia de las otras ramas del Derecho Privado por su estabilidad a través del tiempo, una remarcable uniformidad en todos los países y originalidad en sus concepciones jurídicas, y dedicó algunos párrafos al tradicionalismo, al cosmopolitismo y a la tendencia a la unificación internacional del Derecho Marítimo⁶⁰.

44. Georges Ripert defendió el particularismo del Derecho Marítimo como un Derecho especial ajeno al comercial⁶¹. Lo calificó como una ciencia principal y no subordinada, y afirmó que su carácter original no permite considerarlo como una aplicación del Derecho Comercial terrestre a las cosas y gentes del mar⁶². Si bien admitió la posibilidad que el Derecho romano hubiera tenido “una cierta influencia”, señaló que no fue ese Derecho el que regiría la navegación, sino que fueron las recopilaciones de usos marítimos, escritas en lenguaje vulgar en una época en que se escribía en latín; tampoco la costumbre general era invocada en los asuntos marítimos y no se recurría a ella para llenar las lagunas, sino a los usos locales⁶³.

45. La Ordenanza de la Marina –decía el mismo autor– acentuó el carácter particular del Derecho Marítimo, carácter que no fue destruido por su inclusión en el Libro II del Código de Comercio de 1807 que, en los aspectos de Derecho Privado repitió casi textualmente las disposiciones de la Ordenanza⁶⁴. De todos modos, Ripert señaló que tras la codificación se introdujeron en el Derecho Marítimo disposiciones propias del Derecho común e, inversamente, el Derecho común fue penetrado por el marítimo. Puso como ejemplos el préstamo a la gruesa que fue parcialmente reemplazado por la hipoteca naval, penetrando así el Derecho Civil en el marítimo; también mencionó que la copropiedad naval fue siendo dejada de lado para adoptar las sociedades del Derecho Comercial. Inversamente, en materia de relaciones laborales, fue del Derecho Marítimo que se tomaron las normas sobre limitación de la duración del trabajo y sobre protección social; las obligaciones relativas a la tutela de los marinos enfermos o accidentados al servicio del buque generó la idea del riesgo profesional, que pasó del Derecho Marítimo a la regulación del trabajo; en materia de seguros, al no contener el código otras regulaciones que las del seguro marítimo, estas pasaron a todo tipo de riesgos⁶⁵.

46. Ripert también se refirió a la “resurrección” del particularismo del Derecho Marítimo que había imperado durante la Edad Media⁶⁶. Los diversos estatutos dictados por autoridades o corporaciones locales, y luego la inclusión de las disposiciones de Derecho Marítimo privado en los códigos de comercio, llevaron a que el Derecho Marítimo se acercara al Derecho común, que suele ser distinto en cada Estado⁶⁷, con la consiguiente afectación de la uniformidad⁶⁸. Para revertir esto, desde el siglo XX se celebran conferencias y congresos internacionales en busca de la uniformidad, esencial en el Derecho Marítimo, porque las expediciones llevan a los buques a aguas y puertos de distintos países y a la aplicación de distintas leyes nacionales, con la consiguiente incertidumbre sobre la ley aplicable⁶⁹.

47. Paul Chauveau, para sostener la autonomía completa y total del Derecho Marítimo⁷⁰, se refiere a su desarrollo al margen del Derecho terrestre, y menciona que las características especiales del medio marino han generado regímenes jurídicos específicos para ciertas cosas (el mar y el buque), para ciertos sujetos (el capitán, el piloto, los armadores, la gente de mar), y para las actividades que se desarrollan fuera de las fronteras de todo Estado. También señala Chauveau que se trata de un Derecho que se forjó lentamente en las costumbres, y que abarca intereses públicos e intereses privados⁷¹.

48. Este autor puntualizó la falta de equivalencia en el Derecho terrestre de institutos y figuras del Derecho Marítimo, tales como las averías gruesas o comunes, el préstamo a la gruesa; los seguros, que nacieron como seguros marítimos y hasta 1930 no tuvieron en Francia una ley que los regulara; el capitán; el patrimonio de mar que gravita en el crédito y en la responsabilidad marítima; la posibilidad que el propietario de buques se vea obligado a afrontar deudas no contraídas por él sino por el armador; la limitación de responsabilidad; en materia de contratos la actividad marítima ha creado algunos que resisten a toda integración dentro del cuadro de los contratos nominados del Derecho Civil o Comercial, mencionando Chauveau los contratos de fletamento, remolque y la copropiedad de buques⁷². También menciona la tendencia a la uniformidad, como otro elemento que lleva a la autonomía del Derecho Marítimo⁷³.

49. Ya en el actual siglo XXI, Pierre Bonassies dice que más que otros conjuntos de normas (Derecho Comercial, Derecho del trabajo) las normas del Derecho Marítimo se destacan por su especificidad, por un particularismo acentuado⁷⁴. Entre los fundamentos del particularismo menciona el rol del capitán, y al buque como elemento de crédito, especialmente en los puertos extranjeros en los que pueden ser el único activo disponible para que los acreedores actúen en protección de sus créditos. Pero son los riesgos del mar los que Bonassies destaca como la razón fundamental del particularismo⁷⁵. Sin embargo, no obstante señalar el particularismo, este autor advierte que la originalidad de sus normas no debe llevar a caer en el exceso de considerar que el Derecho Marítimo es autónomo, sino que está sometido a los principios generales del Derecho Común, en particular a la teoría general de los contratos y de las obligaciones, y la teoría de los vicios del consentimiento⁷⁶.

50. Ya he señalado que el jurista francés Julien Bonnecase cuestionó el particularismo del Derecho de la Navegación. Este autor sostuvo que la interpretación del Derecho Marítimo no se diferencia de la interpretación del Derecho en general y aludió a las disposiciones legales imperativas y al principio de la libertad de las convenciones⁷⁷. Comparto su afirmación en el sentido de que cuando un juez debe interpretar una cláusula de un contrato nominado que se aparta de la respectiva norma legal, lo primero que debe verificar es si la cláusula que acordaron las partes coincide o no con la disposición legal del respectivo contrato nominado; si la cláusula no coincide con la disposición legal, el juez debe decidir si la disposición legal es imperativa (orden público) o si es meramente supletoria de la voluntad de las partes (libertad de las convenciones); si la disposición legal es imperativa, debe aplicar la disposición legal, pero si es supletoria de la voluntad de las partes, debe aplicar la cláusula acordada por las partes⁷⁸. Esto es así y resulta aplicable en las ramas autónomas del Derecho, pero entiendo que la existencia de normas o pautas comunes de interpretación en el Derecho Marítimo y en el Derecho común, no obsta a la autonomía del Derecho Marítimo o de la navegación.

51. Más adelante Bonnecase se refiere al particularismo externo y al particularismo interno del Derecho Marítimo. El primero es el particularismo relativo a las fuentes y considera que tanto en el Derecho Marítimo como en el Derecho Comercial terrestre las fuentes son la ley y los usos⁷⁹. En cuanto al particularismo interno se presentaría en el seno del Derecho Privado como una oposición entre el Derecho Marítimo y los derechos civil y comercial terrestre, en razón de las instituciones del Derecho Marítimo⁸⁰. El particularismo interno se manifestaría –según este autor– en dos formas, una absoluta ante las instituciones rigurosamente especiales del Derecho Marítimo, y una forma relativa resultante de la adaptación de reglas del Derecho Comercial general y del Derecho Civil⁸¹, pero el antiguo particularismo interno se desvanecería a través de una doble vía: algunas instituciones del Derecho Marítimo están perdiendo vigencia práctica, como por ejemplo el préstamo a la gruesa, e inversamente algunas instituciones originarias del Derecho Marítimo se introdujeron en el Derecho Comercial terrestre, como por ejemplo el seguro⁸².

52. Bonnecase sostiene que si se habla del particularismo del Derecho Marítimo, se trata de un particularismo relativo, vivaz en apariencia pero muy atenuado en cuanto al fondo, y pone en duda que sea adecuado mencionar el particularismo para caracterizar el Derecho Marítimo⁸³, no obstante lo cual admite que el termino particularismo se siga empleando en el lenguaje del Derecho Marítimo⁸⁴.

53. Tengo la impresión de que este autor, pese a sus referencias a los hechos y las realidades⁸⁵, no se apoya en ellas. Sin pretender que el Derecho Marítimo o de la navegación constituya un sector aislado del ordenamiento jurídico, no se debe olvidar el ambiente en el que se desarrolla la navegación y los peligros que ella implica, el carácter tan particular del buque (una cosa esencialmente mueble de la que se puede decir que adopta el régimen jurídico de los inmuebles), el ambiente y las condiciones del trabajo a bordo, los regímenes del fletamento y del transporte, tan ajenos a los del transporte terrestre, la limitación de responsabilidad de los navieros, la solidaridad en el mar y el régimen del salvamento, la solidaridad entre los integrantes de la expedición y el régimen de la avería gruesa. Todas estas realidades son ajenas al Derecho Civil y al Derecho Comercial, y desde siempre determinaron que el Derecho Marítimo tuviera un desarrollo ajeno a los derechos civil y comercial. Y la opinión de Bonnecase pierde todo sustento ante legislaciones que como la Ordenanza Marítima francesa de 1681, el Código de la Navegación italiano, la Ley de la Navegación argentina y la Ley de Navegación Marítima española, y especialmente ante estas tres últimas que expresamente establecen el orden de prelación de las normas que integran el Derecho de la Navegación, remitiendo al Derecho común solo cuando una cuestión no puede ser resuelta con las normas propias del Derecho de la Navegación ni mediante la autonomía.

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Litresdə buraxılış tarixi:

11 sentyabr 2025

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741 səh. 19 illustrasiyalar

ISBN:

9789587908114

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Universidad Externado

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Kitabı oxu: «Estudios de derecho marítimo. Libro en homenaje a la memoria de José Luis Goñi Etchevers»

A José Luis Goñi Etchevers, con el recuerdo y la amistad De lege ferenda. Homenaje personal a José Luis Goñi.

I. EL MEDIO MARINO EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL

II. LA FUNCIÓN DEL DERECHO RESPECTO AL MEDIO MARINO

III. CRONOLOGÍA TRÁGICA DE LA EXISTENCIA DE LOS CONVENIOS INTERNACIONALES MARÍTIMOS

IV. LOS PELIGROS Y LAS AMENAZAS PARA EL MEDIO MARINO

V. LO QUE SE HA APRENDIDO DE LAS CATÁSTROFES ECOLÓGICAS EN EL MAR

VI. LAS FRONTERAS DEL DERECHO PRIVADO

VII. LOS INTERESES DE LOS ESTADOS RIBEREÑOS

VIII. LAS ÓPTICAS DEL DELITO ECOLÓGICO, DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL, DEL DERECHO REGISTRAL Y DE LA INSTITUCIÓN DEL SEGURO MARÍTIMO

IX. LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA ESPAÑOLA (14/2014) Y LAS LEGISLACIONES IBEROAMERICANAS

X. UNA DISCIPLINA INTEGRAL PARA EL MEDIO MARINO

A la memoria de mi buen amigo José Luis Goñi, gran jurista, humanista, hombre de paz y concordia, ejemplo de amistad desde su caballerosidad, elegancia y bonhomía.I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

II. DERECHO EUROPEO Y TRANSPORTE MARÍTIMO1. EL BLOQUE NORMATIVO EUROPEO EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA

2. LA CONTAMINACIÓN MARINA POR HIDROCARBUROS: DERECHO MARÍTIMO Y RESPONSABILIDAD CIVIL POR CONTAMINACIÓN

3. DERECHO EUROPEO, SEGURIDAD MARÍTIMA Y PROTECCIÓN DEL MAR FRENTE A LA CONTAMINACIÓN POR HIDROCARBUROS: POLÍTICA EUROPEA

III. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: EL PACTO ATRIBUTIVO DE JURISDICCIÓN1. CONTRATO DE FLETAMENTO, OPERACIONES CONEXAS Y EFICACIA TRASLATIVA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

2. LOS ACUERDOS ATRIBUTIVOS DE JURISDICCIÓN Y EL DERECHO EUROPEO

IV. CONSIDERACIONES FINALES

ANTECEDENTES

DEL CONTRATO DE MANIPULACIÓN PORTUARIACONCEPTO Y RÉGIMEN APLICABLE

CONCLUSIÓN

I. INTRODUCTION

II. HISTORY

III. THE ENTRY INTO FORCE OF THE 1989 SALVAGE CONVENTION IN SPAIN AND IN ITALY

IV. THE DOMESTIC LEGISLATION IN SPAIN AND IN ITALY

V. ITALIAN SALVAGE LEGISLATION AND THE 1989 SALVAGE CONVENTION

VI. SPANISH LEGISLATION AND THE 1989 SALVAGE CONVENTION

CONCLUSIONS

APPENDIX 1LEY 14/2014TÍTULO VI CAPÍTULO III

APPENDIX 2CODE OF NAVIGATIONTITLE IV BOOK III, HEAD IDELL’ ASSISTENZA E DEL SALVATAGGIO

DON JOSÉ LUIS GOÑI ETCHEVERS

I. LAS LEYES QUE CONSAGRAN LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

II. LA AUTONOMÍA DE LAS RAMAS DEL DERECHO

III. LA EVOLUCIÓN DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

IV. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN EN LOS CÓDIGOS DECIMONÓNICOSEL PARTICULARISMO Y LA AUTONOMÍA

LOS DISTINTOS ASPECTOS DE LA AUTONOMÍA

LA AUTONOMÍA CIENTÍFICA DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN

EL PARTICULARISMO O AUTONOMÍA Y LAS LAGUNAS DE LA LEY EN LOS CÓDIGOS DECIMONÓNICOS DE FRANCIA, ITALIA, LA ARGENTINA Y ESPAÑA

EL PARTICULARISMO DEL DERECHO MARÍTIMO EN EL CÓDIGO DE COMERCIO DE FRANCIA

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A la memoria de mi buen amigo José Luis Goñi, gran jurista, humanista, hombre de paz y concordia, ejemplo de amistad desde su caballerosidad, elegancia y bonhomía.
I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

II. DERECHO EUROPEO Y TRANSPORTE MARÍTIMO
1. EL BLOQUE NORMATIVO EUROPEO EN LA LEY DE NAVEGACIÓN MARÍTIMA

III. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD: EL PACTO ATRIBUTIVO DE JURISDICCIÓN
1. CONTRATO DE FLETAMENTO, OPERACIONES CONEXAS Y EFICACIA TRASLATIVA DEL CONOCIMIENTO DE EMBARQUE

DEL CONTRATO DE MANIPULACIÓN PORTUARIA
CONCEPTO Y RÉGIMEN APLICABLE

APPENDIX 1
LEY 14/2014
TÍTULO VI CAPÍTULO III

APPENDIX 2
CODE OF NAVIGATION
TITLE IV BOOK III, HEAD I
DELL’ ASSISTENZA E DEL SALVATAGGIO

IV. LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE LA NAVEGACIÓN EN LOS CÓDIGOS DECIMONÓNICOS
EL PARTICULARISMO Y LA AUTONOMÍA