Kitabı oxu: «Cuestiones procesales en el Código Civil y Comercial de la Nación»

Capítulo I

TÍTULO PRELIMINAR

1. Políticas legislativa y judicial en materia de derecho transitorio[28]

Por Julio César Rivera

1.1. Introducción. Objetivos de esta comunicación

La abrupta entrada en vigencia del Código Civil y Comercial (en adelante “CCyC”) es causa de infinitas preocupaciones, dudas y controversias. No puedo dejar de señalar que Aída Kemelmajer de Carlucci –cuyos siempre agudos comentarios y observaciones debo agradecer pues señalan mis errores y me obligan a seguir estudiando el tema– cree en cambio que la aplicación del nuevo Código es más sencilla de lo que algunos comentarios agoreros –entre ellos los míos– anticipaban.[29] Con el máximo respeto por nuestra colega creo que su optimismo nace de una visión parcial, la de los profesores, y quizás la de algunos jueces. Los abogados hemos –por un lado– sumado infinitas dudas sobre la extensión e interpretación de algunos textos cruciales (los contratos de opción, las facultades de los jueces para modificar los contratos aun de oficio, la adecuación de los conjuntos inmobiliarios, la satisfacción de las obligaciones en moneda extranjera, los recursos contra el laudo arbitral, etc., etc.), lo cual –por cierto– es lo que sucede siempre que entra en vigencia una nueva ley y se requiere de tiempo para que se consoliden las interpretaciones. De modo que no es una crítica al Código –cuyos beneficios he destacado ya varias veces–[30] sino la simple exteriorización de un proceso inexorable; el CCyC está “en ablande” y por ello tenemos que leerlo despacito y quizás en algún momento no muy lejano haya que someterlo a un “service” o sea a algunas reformas parciales que superen incongruencias o cambien algunas soluciones que se adviertan inconvenientes.

Pero además los litigantes sabemos de las dilaciones y conflictos que se han planteado en los juicios en trámite al tiempo de la entrada en vigencia del Código; y aun en los iniciados después como consecuencia de la inadecuación de los Códigos Procesales a la nueva legislación de fondo.

Y, finalmente, la inexistencia de adecuadas reglas de derecho transitorio, reducido al limitadísimo art. 7° –y algunas otras normas dispersas, como el art. 2537 relativo a los plazos de prescripción; y el art. 2472 sobre la forma del testamento– causa también inconvenientes que se ven reflejados en múltiples decisiones judiciales que se publican todos los días, representando –como es obvio– sólo la punta del iceberg pues hay multitud de resoluciones y sentencias que tratan de la aplicación del Código en el tiempo que no se publican.

Este punto en concreto de la aplicación del CCyC a las consecuencias de las relaciones jurídicas existentes, ha dado lugar a una intensa actividad doctrinaria.[31]

En este informe trataremos de sintetizar nuestra opinión sobre algunos aspectos controvertidos en materia de lo que comúnmente se denomina “aplicación de la ley en el tiempo” y que nosotros preferimos identificar como “transiciones legales”, tema que excede de la aplicación del nuevo CCyC. Es que el problema de la sucesión de las leyes se produce permanentemente y creemos que es necesario abordar la cuestión de modo de proponer una política legislativa en la materia distinta de la que actualmente rige.

En concreto, dedicaremos las páginas que siguen a tratar estos temas: si se puede o no codificar o regular el derecho transitorio; y en su caso, cómo; y la siempre vigente controversia acerca de la aplicación del CCyC –y en general de las nuevas leyes– a los juicios en trámite.

1.2. Se puede –o se debe– o no regular el derecho transitorio

1.2.1. La tesis negativa

Ha sido nada menos que Guillermo Borda quien sostuviera entre nosotros la tesis de la “imposibilidad de formular un derecho transitorio”,[32] con el argumento de que no se puede reducir a normas rígidas, a principios inflexibles, lo que está sujeto a las infinitas variaciones y matices de la política legislativa, pues en presencia de un cambio de legislación se enfrentan dos principios que en abstracto son muy dignos de respeto: por un lado la seguridad jurídica, interesada en conferir a la vieja ley el máximo de vigencia posible; por el otro, la justicia y el progreso interesados en atribuir a la nueva ley el mayor campo de aplicación, siendo imposible pronunciarse de antemano en un sentido u otro. Y ejemplificaba con las leyes obreras que necesariamente tienen que aplicarse inmediatamente aun cuando afecten contratos en curso.

En sentido opuesto hemos sostenido que el establecimiento de ciertas reglas es necesario, en particular cuando se trata de la entrada en vigencia de un texto de la extensión del CCyC, que afecta a todas las relaciones y situaciones jurídicas. Es el camino que han seguido antaño Alemania e Italia cuando consagraron los códigos de 1900 y 1942 respectivamente, y más cercano en el tiempo es el ejemplo de Quebec de 1994.

Mi opinión fue controvertida por Gil Domínguez. Dijo el autor citado que “…el principal problema de la postura esgrimida por Rivera es que sigue confinada en la ley como techo del ordenamiento jurídico, la Constitución como una norma política sin fuerza normativa y los jueces como meros subsumidores silogísticos, sin percibir que dicho paradigma ha sido modificado por el Código Civil y Comercial a través del sistema de fuentes establecido, del particularismo aplicativo y del rol de los jueces como concretizadores y ponderadores de derechos que el Código debe garantizar pero no estructurar. En otras palabras: ¿Por qué si los jueces deberán aplicar el Código según el caso que tengan que resolver realizando interpretaciones conforme a la Constitución y a los Instrumentos Internacionales de derechos humanos o bien aplicándolos directamente ante las lagunas del derecho secundario, estarían inhabilitados para realizar el mismo procedimiento frente a una antinomia normativa entre el viejo y el nuevo Código? ¿Si por imperio del art. 7° los jueces deben aplicar las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo en los contratos en curso de ejecución porqué van a estar inhibidos para aplicar la norma que mayor tutela constitucional y convencional otorgue a la persona respecto de las normas de transición?”.[33]

Antes que nada, debería decir que creo ser uno de los primeros civilistas que en este país escribió sobre el denominado “derecho civil constitucional”, destacando el proceso de constitucionalización del derecho civil y el valor normativo, interpretativo y derogatorio de la Constitución Nacional (en adelante “CN”).[34]

Pero adviértase que aquí el núcleo de la cuestión no radica en interpretar una norma jerárquicamente inferior –el CCyC– a la luz de la jerárquicamente superior –la CN– o de determinar la eficacia de un derecho reconocido por la CN que puede llevar a la declaración de inconstitucionalidad de la norma inferior, sino de saber cuál ley se aplica: la anterior o la nueva. Y ello referido tanto al Código como a cualquier otra ley que viene a regular situaciones o relaciones jurídicas existentes.

Dejar a los jueces la determinación en cada caso de qué ley se aplica de acuerdo a cuál es la que brinda mayor o menor tutela constitucional, es lisa y llanamente prescindir de toda idea de seguridad jurídica, amén de que evidencia una concepción del derecho limitado a la resolución de casos judiciales.

Me explico con mayor detenimiento.

El Derecho –comprendiendo en tal noción a la ley y demás fuentes invocadas en el art. 1° del CCyC– no tiene por misión exclusiva resolver “casos” como parece predicarlo el art. 1° del CCyC en su primera frase. Allí –en esa primera frase que alude a “los casos que este Código rige”– radica probablemente un error serio del CCyC.[35] Como se ha señalado recientemente la misión primera del derecho no reside en impartir pautas a los jueces para resolver los casos, sino más bien en generar reglas destinadas a ordenar las conductas de los ciudadanos a fin de evitar que existan casos que lleguen a los jueces.[36]

En fin, el art. 1° del CCyC refleja un alcance limitado, que omite considerar que el Derecho no se limita a la resolución de casos, sino que es pauta de conducta de los ciudadanos a los que va dirigido; es guía de conductas.

De otro lado, como enseñaba Sebastián Soler, toda acción humana presupone un cálculo anticipatorio pues los hombres sólo ponen en marcha un plan cuando conocen los márgenes de riesgo que comporta.[37] De allí que no pueda dejarse exclusivamente a los jueces la determinación de qué ley rige una determinada relación jurídica cuando haya una transición legal. Ello así pues los costos y beneficios de muchas acciones dependen de eventos futuros, incluido el régimen legal que estará en vigor; en consecuencia, la perspectiva de transiciones legales –cambio en las reglas– es relevante para las más significativas decisiones que toman los individuos y las entidades.[38]

Es evidente entonces que ese juicio anticipatorio de las conductas humanas requiere saber, conocer, tener certidumbre, acerca de cuál es –y cual será– la ley aplicable y no quedar sometido a la interpretación de un juez acerca de si la norma anterior o la nueva reflejan una más intensa tutela constitucional y convencional como simplifica Gil Domínguez.

Con mayor razón todavía cuando se trata de determinar si se va a promover o no un proceso judicial: todos los clientes de un abogado le preguntan si el pleito se va a ganar o perder, y si bien el abogado no debe asegurar el resultado obviamente se ve enfrentado a diario a arriesgar un porcentaje de posibilidades de éxito o fracaso. Hoy en día el abogado que tenga un asunto regido por la ley civil, debe advertir a sus clientes que además de los avatares propios de los pleitos, se suma una incertidumbre más, cual es nada menos que la determinación de cuál ley se aplica, lo que queda sujeto al prudente saber judicial…

Por lo demás los códigos y las leyes no contienen sólo principios generales ni la Constitución se convierte en una fuente excluyente de la normativa de jerarquía inferior. Si todo se reduce a la aplicación de una serie de principios más o menos vagos –el interés superior del niño, la familia integrada–[39] no sólo se está limitando el derecho a su función de resolución de casos judiciales, sino peor aún, se está restando toda relevancia al derecho infraconstitucional y abriendo el cauce a lo que Irti denuncia recientemente como puro subjetivismo judicial absolutamente contradictorio con el funcionamiento de un Estado de Derecho[40] en el cual los ciudadanos no están obligados a hacer lo que la ley no manda ni privados de lo que ella no prohíbe (art. 19 CN). Casi es superfluo decir que esta versión aggiornada y elegante del derecho libre que se propone en Argentina no rige en ningún país del sistema romano germánico, pues aun el Código Civil suizo pone mayores exigencias.[41] Sobre el punto hemos dicho antes de ahora –siguiendo a Elías P. Guastavino– que los “…principios no abren la puerta a una especie de derecho libre o recurso mágico para dejar de fundar una decisión, lo que desafiaría todos los moldes de las construcciones jurídicas propias del legalismo y escaparía a cualquier consideración sistemática del derecho privado”.[42]

Y aun cuando no se adhiera a la visión rigurosamente positivista de Natalino Irti, no cabe duda que es imposible compartir la afirmación de que el Código garantiza derechos pero no los estructura porque entonces se daría razón a Guibourg cuando dice que “Basta leer los artículos 1, 2, 3 y 10 para advertir que el legislador se siente más próximo del Sermón de la Montaña que de la descarnada precisión del Código Napoleón, … [y] que, luego de leer el título preliminar, todo el resto del Código ha de tenerse por no escrito, hasta tal punto su contenido queda sujeto a principios imprecisos, a criterios de interpretación subjetivos y cambiantes y a procedimientos de ponderación de derechos y valores que siempre terminan reducidos al ojo de buen cubero (tan parecido al ojo de mal cubero que no hay método objetivo que permita distinguir entre los dos)”.[43]

En fin, como solía decir Alberto D. Molinario, podría sancionarse un código civil de dos artículos: Art. 1°: la ley es lo que los jueces dicen que es; Art. 2° de forma. O quizás en versión más moderna el art. 1º podría decir “Los casos que este código rige se resolverán según lo que cada juez crea justo”.

1.2.2. La tesis positiva

Más allá del debate doctrinario lo cierto es que cuando se han sancionado códigos civiles el legislador se ha ocupado más o menos detalladamente del derecho transitorio. En Alemania cuando se sancionó el Código de 1900 se siguió la técnica de resolver múltiples supuestos particulares; en Italia el Código Civil contiene algunos principios generales básicos y se sancionó también una ley de aplicación que resolvió infinidad de casos particulares.

En Francia es interesante comentar el proyecto de Código Civil que estuvo a cargo de la comisión designada en la posguerra –presidida por Julliot de la Morandiére– y que resultara frustrado por la caída de la IV República. Ello así porque la tarea de redactar la parte relativa al derecho transitorio fue encargada nada menos que a Paul Roubier,[44] el profesor de Lyon que ya para esa época había publicado la primera edición de su obra bajo el título Le conflit des lois dans le temps. Ese proyecto optó por establecer ciertos principios generales, método que Roubier considera mejor que el de la resolución de casos particulares.[45] Del citado proyecto resulta que la parte de derecho transitorio, atribuida por la comisión a Roubier, comprendía 8 artículos en los que se establecían los principios generales en materia de efectos de las nuevas leyes con relación a las situaciones y relaciones jurídicas preexistentes.[46]

Más cercano en el tiempo es el caso de Quebec; esta provincia canadiense sancionó una ley para poner en ejecución el Código Civil de 1994; ella contiene unos pocos artículos en los que sienta ciertos principios generales[47] y luego en una larguísima serie de preceptos establece reglas que resuelven casos concretos de posible conflicto entre ley anterior y ley posterior.[48] Como la puesta en acción del Código Civil de esta provincia canadiense no fue el resultado del apresuramiento y la improvisación, al mismo tiempo esa ley revisó todo el resto de la legislación vigente para ajustarla al nuevo Código Civil; así, por ejemplo, se adecuó el Código Procesal, tarea a la cual los argentinos recién nos estamos dedicando a un año y medio de vigencia del nuevo Código de fondo con los consiguientes conflictos para las partes de los procesos y sus abogados.

En Argentina leyes importantes, como las de concursos y sociedades –y sus reformas– vinieron acompañadas de reglas –a veces insuficientes– de derecho transitorio para resolver el tema de su aplicación a las situaciones en curso. Como enseña Vítolo, si se cambia el régimen de la contabilidad, es preciso saber si esas nuevas reglas se aplican al ejercicio en curso o al primero que se inicie con posterioridad a su entrada en vigor.[49]

Y más aún, la reforma constitucional de 1994 introdujo una serie de Disposiciones Transitorias. Si bien es obvio que no todas son propiamente normas de derecho transitorio, las disposiciones cuarta y quinta que se refieren a como se elegirán los senadores sí lo son.[50]

Por lo demás, el mismo CCyC contiene normas de derecho transitorio; el art. 7° y los ya citados arts. 2472 y 2537 lo son, el primero estableciendo principios generales y los segundos reglas particulares para la forma de los testamentos y los plazos de prescripción.

Pero estos principios y reglas son insuficientes frente a la serie de cuestiones que se plantean en la realidad. Hemos señalado en trabajos anteriores los conflictos que pueden existir sobre desde cuándo se computa el plazo de dos años que hace producir efectos a la unión convivencial (art. 510), y el de diez años de la exótica prescripción adquisitiva del donatario prevista en el art. 2459;[51] si la posibilidad del cumplimiento por equivalente que prevé el art. 765 se aplica o no a los contratos celebrados con anterioridad a la vigencia del CCyC; qué ha sucedido con el bien de familia atento la derogación de la ley 14.394;[52] y sobre todo si las nuevas leyes se aplican o no a los juicios pendientes, tema al que dedicaremos unos párrafos más adelante.

Nos parece más que obvio que incluir reglas de este tipo no afecta en absoluto la normatividad de la Constitución y antes bien ellas resuelven de antemano cuestiones que pueden ser complejas dando a los ciudadanos la posibilidad de formular sus juicios anticipatorios y con ello tomar decisiones sobre bases ciertas.

Por lo demás, y esto para nosotros es crucial, los civilistas son los que más han lidiado con este tema y lo han hecho desde el punto de vista de las relaciones entre particulares que son las normalmente relacionadas con su materia. Pero el tema de las transiciones legales va mucho más allá pues los cambios de política legislativa se dan en todas las áreas. De allí que en otros ámbitos el tema de las transiciones legales se estudia fundamentalmente con relación al derecho tributario y con menor intensidad en el campo de la responsabilidad civil y el derecho penal.[53] En fin, el tema del derecho transitorio evade el limitado campo del derecho civil para extenderse virtualmente a todas las ramas del derecho legislado.[54]

Es por esas razones que nos afirmamos en algunas ideas: a) es conveniente que existan ciertos principios generales en materia de derecho transitorio, al modo del art. 7° del CCyC; b) sin perjuicio de lo cual en el caso de entrada en vigencia de un cuerpo de tal extensión como lo es el CCyC han de incluirse reglas que resuelvan posibles conflictos como los que hemos señalado. Reglas que incluso pueden no responder a los principios generales y convertirse en excepciones a ellos, pues nada indica que la transición óptima entre dos regímenes legales deba ser siempre igual; puede haber diferencias, matices que, como lo señalaba Guillermo Borda, justifiquen que una determinada ley tenga efecto inmediato, retroactivo o por el contrario conviva durante largo tiempo con la anterior. Pero también es cierto que resulta razonable suponer que la política en materia de transiciones legales debería ser la misma en la generalidad de los casos, a no ser que existan buenas razones que justifiquen un apartamiento de ella.[55]

1.3. La aplicación de las nuevas leyes a los juicios en trámite. Crítica de la doctrina de la CSN

Una cuestión que merece ser tratada con detenimiento es la de la aplicación de las nuevas leyes a los juicios en trámite. Y esto refiere tanto al CCyC como a cualquier otra ley que se ponga en vigencia. El tema ha adquirido mayor relevancia a partir de los pronunciamientos de la Corte Suprema Nacional en los casos Terrén y B.,O.F. que trataremos más adelante.

Para ello nos vemos obligados a reproducir algunos conceptos que fueron vertidos en trabajos anteriores.[56]

1.3.1. Algunos antecedentes sobre el art. 3° reformado por la ley 17.711

1.3.1.1. La jurisprudencia antigua. Regla y excepción

En un trabajo anterior hemos recordado que Bidart Campos verificaba una corriente jurisprudencial que sostenía que las partes en juicio adquieren derecho, al trabarse la litis, para que la sentencia se dicte en aplicación de la ley en vigor en aquella ocasión, descartando la ulterior que sobreviene entre la litis trabada y la decisión judicial.[57] Este era el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.[58]

1.3.1.2. La excepción

El mismo Bidart Campos apuntaba que la Corte Suprema resolvió que las leyes de orden público deben aplicarse a las causas pendientes en tanto la propia ley así lo estableciera, y siempre que ello no vulnerara derechos adquiridos; o, lo que es lo mismo, que las partes en juicio no adquieren derecho a que la causa se falle conforme a la ley vigente al trabarse la litis, si posteriormente y antes de la sentencia firme se dicta otra ley de orden público que determina su aplicación a los procesos en curso.[59]

De modo que normalmente se aplicaban al caso pendiente las nuevas leyes que fueran de orden público y que dispusieran expresamente su aplicación a los juicios en trámite. Esto se justificaba en que esta legislación tendía a tutelar a los sujetos débiles, tales como los locatarios de inmuebles y los trabajadores en relación de dependencia. Así, la legislación de emergencia dictada con motivo de la crisis del 2002 llegó a aplicarse en la etapa de ejecución de sentencia.

1.3.1.3. El 3er Congreso Nacional de Derecho Civil

Es sabido que la reforma del art. 3° del Código Civil original hecha por la ley 17.711 tiene como antecedente directo la ponencia presentada por el Dr. Borda al IIIer Congreso Nacional de Derecho Civil, y el dictamen de la comisión que tratara el tema, de la que fue miembro informante Alberto Spota habiendo participado en el debate nada menos que Alfredo Orgaz, Brebbia, Novillo Saravia.

Pero curiosamente el debate de la comisión, extraordinariamente rico para la interpretación del antiguo art. 3° y por lo tanto del actual art. 7° nada agrega al tema de los juicios en curso al tiempo de la sanción de la nueva ley.

1.3.1.4. La jurisprudencia relacionada con el art. 3° reformado por la ley 17.711

La jurisprudencia se ocupó del tema con motivo de la sanción y puesta en vigencia de la ley 17.711 de reforma al Código Civil, habiendo sido muy prolífica[60] pues la reforma de la ley 17.711 fue de gran intensidad –ya que cambiaba algunos conceptos fundamentales en materia de responsabilidad civil, contratos y familia– y a la vez introducía normas de derecho transitorio que reemplazaban a las que había previsto Vélez Sarsfield.

Muchos fallos desestimaron la aplicación de las nuevas reglas introducidas por la ley 17.711 cuando la entrada en vigencia de esa ley era posterior al inicio del juicio,[61] aunque también se prescindió de este dato[62] y aun se resolvió que “no se afecta ningún derecho o garantía aplicando el agregado hecho al art, 2736 a un juicio cual la litis se trabó con anterioridad a la vigencia de la ley 17.711”.[63]

1.3.2. Antecedentes relacionados con la aplicación del CCyC

Es sabido que el art. 7° del CCyC reproduce –en lo sustancial– el art. 3° del código derogado según el texto que le había dado la ley 17.711.

De modo que inicialmente podemos identificar algunos principios rectores de la aplicación de la ley en el tiempo:

 No retroactividad; principio dirigido no al legislador sino a los jueces,[64] pues la ley puede disponer su aplicación retroactiva siempre que no afecte garantías constitucionales.

 Efecto inmediato: la ley nueva se aplica a las consecuencias[65] de las relaciones y situaciones jurídicas.

 Las nuevas leyes supletorias no aplican a los contratos celebrados con anterioridad, a no ser que resulten más favorables para el consumidor.

Ahora bien; el art. 7° no prevé regla explícita alguna sobre las nuevas leyes y los procesos judiciales en trámite.

Ello ha dado lugar a alguna polémica causada inicialmente por una acordada emitida por la Cámara Civil de Trelew conforme a la cual los recursos contra sentencias dictadas bajo la vigencia del Código derogado serían resueltos conforme a ese Código; en otras palabras, la Acordada daba una sobrevida al derecho antiguo.

La miembro de nuestra Academia Dra. Kemelmajer de Carlucci publicó un trabajo criticando esa Acordada y a partir de allí se dio un intercambio de opiniones de lo que dan cuenta algunos trabajos publicados por la profesora Kemelmajer y por el autor de esta comunicación.[66]

1.3.2.1. Opinión de la profesora Kemelmajer de Carlucci

Aída Kemelmajer de Carlucci ha sostenido que el efecto inmediato de la ley no se impide por la existencia de un proceso judicial; que no está en juego la defensa en juicio y que en definitiva la aplicación de la nueva ley sería una manifestación del principio iura curia novit.[67] La Dra. Kemelmajer ha hecho hincapié en la doctrina sentada por Roubier y en muy valiosos aportes propios.

1.3.2.2. Nuestra opinión

El efecto inmediato del derecho nuevo está sujeto al mismo límite que la aplicación retroactiva, esto es, no puede afectar garantías constitucionales.[68] En relación a los juicios en trámite la aplicación inmediata produce una afectación inconstitucional de la garantía de defensa en juicio si las partes no tienen –como mínimo– la oportunidad de invocar, alegar y probar sobre el derecho “nuevo”, pues no es de aplicación el principio iura curia novit en tanto no es un derecho que las partes pudieron haber invocado. La sustancial diferencia es que el derecho vigente es conocido –y por lo tanto las partes pudieron ajustar sus pretensiones a él e invocarlo o no pues de todos modos si no lo hacían podría suplirlo el juez–, mientras que en la situación que nos ocupa las partes lisa y llanamente no pueden conocer algo que no existe.

Y, como hemos señalado antes, puede conducir incluso a la vulneración del principio de congruencia si de la aplicación del derecho “nuevo” resultara una sentencia que no reflejara las pretensiones de las partes. El principio de congruencia está ligado a la garantía del debido proceso según la misma Corte Suprema de Justicia de la Nación.[69]

Hemos señalado también que la adecuación de los procesos a la nueva legislación es un camino erizado de dificultades prácticas –esas que suelen ignorar los profesores y conocen y sufren los abogados–, conduce a dilaciones enormes de los procesos y con ello beneficia a los litigantes de mala fe.

Y finalmente, hemos advertido sobre el riesgo político o institucional. Si se establece como regla general que las nuevas leyes se aplican a los procesos judiciales en curso se abre la puerta a que los legisladores –nacionales, provinciales, municipales– terminen los juicios por ley o por decreto. Así, si existe un pleito que el intendente de cierto municipio tiene complicado, consigue una ley en la legislatura de la Provincia que cambia el resultado previsible del proceso. Lo mismo podría hacer el Congreso de la Nación si hay procedimientos que el Estado Nacional “no quiere perder”.

A nuestros argumentos en defensa del tribunal chubutense deberíamos agregar que el hecho de que se hubiera dictado sentencia ha sido tomado en cuenta por doctrina y jurisprudencia francesas.[70]

1.3.2.3. La jurisprudencia de los tribunales inferiores

Tal cual era previsible, desde la entrada en vigencia del CCyC se han conocido infinidad de pronunciamientos judiciales sobre su aplicación a los procesos en trámite.

Sería inconducente examinarlos muy detenidamente.

Digamos entonces que se han ido consolidando algunos criterios.

Así, por ejemplo, los tribunales resuelven que la responsabilidad por hechos ilícitos se juzga por la ley vigente al tiempo de la producción del daño, con lo cual se sigue el criterio que ya inspiró a la mayor parte de la jurisprudencia cuando se sancionó la ley 17.711. Sin perjuicio de ello algunos tribunales invocan los preceptos del CCyC como un argumento de autoridad que viene a confirmar la interpretación del derecho anterior aplicado al caso.

También se ha resuelto de manera consistente que el art. 765 que autoriza el cumplimiento por equivalente de las obligaciones concebidas en moneda extranjera, es una norma supletoria y como tal no se aplica a los contratos celebrados con anterioridad. A nuestro juicio esta jurisprudencia va a cambiar al primer cimbronazo financiero; pues es claramente una disposición tendiente a proteger a la parte que –al menos como principio– es la más débil de la relación. La ley de contratos de participación publico privada expresamente excluye la aplicación del art. 765, lo cual demuestra que para el legislador la norma del CCyC no es renunciable en el contrato y por ello la suprime por vía legal.

Y los derechos de los herederos se juzgan conforme a la ley vigente a la fecha de la muerte del causante.

Lo que demuestra que hay grandes sectores del derecho que siguen regidos por la ley precedente.

Donde los tribunales se muestran proclives a aplicar el CCyC es en materia de capacidad, particularmente en lo relacionado con los procesos de declaración de incapacidad promovidos antes del 1° de agosto de 2015. Es una solución obviamente correcta; las leyes sobre capacidad son de aplicación inmediata[71] y muchas de las nuevas normas son de carácter procesal. Pero las nuevas normas sobre capacidad no serían aplicables para dilucidar la validez o invalidez de un acto jurídico celebrado con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC, pues esas condiciones de eficacia hacen a la constitución de la relación o situación jurídica y por ello no son afectadas por cambios posteriores.[72] De modo que si un acto jurídico fuera nulo porque quien lo otorgó era menor al tiempo de hacerlo seguiría siendo inválido aun cuando la nueva ley redujera la edad a la cual se adquiere la plena capacidad civil.[73]

Sin perjuicio de ello cabe señalar que la materia conserva algunos bolsones de incertidumbre causados por la carencia de normas específicas de derecho transitorio; así, no se sabe cuál es el estatus de los insanos declarados antes de la entrada en vigencia del CCyC ni cuáles son las funciones de sus curadores mientras no se adecue la situación de esas personas al nuevo régimen legal.

La CSN también ha aplicado de manera inmediata el CCyC en materia de nombre de las personas, en un caso en que se pretendía la declaración de inconstitucionalidad de la imposición legal del apellido del padre a los hijos.[74]

Otro sector en que los tribunales aplican el CCyC de manera inmediata aun existiendo juicios en trámite es el derecho de familia lo cual se justifica en que las sentencias en materia de divorcio o filiación son constitutivas y no meramente declarativas. Pero si la relación jurídica se había extinguido antes de la entrada en vigencia del CCyC no es posible invocarla para pretender sus efectos; por ello los tribunales han rechazado la pretensión de atribución de una prestación compensatoria si la unión convivencial había terminado antes del 1° de agosto de 2015.[75]

La profesora Kemelmajer de Carlucci señala también algunas materias en que se ha aplicado el CCyC a procesos judiciales en trámite en los cuales la sentencia a dictarse es meramente declarativa.[76]

Algunos de estos pronunciamientos revelan errores evidentes en nociones elementales. Por ejemplo, el Tribunal de Familia de Rosario aplicó el CCyC a una nulidad de matrimonio causada por el vicio de error; es más que obvio que los vicios de los actos jurídicos se rigen por la ley vigente al tiempo de la celebración.[77] Sin embargo, el Tribunal de Familia dijo que, si bien los hechos se habían producido y el juicio se había iniciado antes de la vigencia del Código, se trataba de “consecuencias” regidas por el Código nuevo. Lo cual revela que la noción de “consecuencias” usada en el art. 7° y que proviene de la fuente, es confusa como lo hemos denunciado anteriormente.[78]

1.3.2.4. La doctrina sentada por la CSN. Remisión

La CSN ha generalizado la doctrina de la aplicación de las nuevas leyes –y en particular del nuevo CCyC– a los procesos judiciales en curso invocando antecedentes conforme a los cuales “…las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir”.[79]

Por lo que decidió que resulta aplicable la nueva normativa sobre divorcio en función de lo dispuesto por el art. 7° del Código Civil, pues “la ausencia de una decisión firme sobre el punto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones”.[80]

Antes de efectuar la crítica de esta doctrina nos explayaremos sobre las fuentes de la reforma al art. 3° por la ley 17.711 y por ende del art. 7° del CCyC, pues ellas han trabajado intensamente no sólo sobre el tema general del efecto de las nuevas leyes sobre las relaciones y situaciones jurídicas existentes, sino en particular sobre el tema de los procesos judiciales en trámite. De allí que creemos que la exposición del pensamiento de Roubier y otros doctrinarios puede ayudarnos a echar luz sobre este tema.

1.3.3. El pensamiento de Roubier

Examinados los antecedentes nacionales parece oportuno –antes de entrar a la exégesis y crítica de la jurisprudencia de la Corte Suprema Nacional– examinar las fuentes del art. 3° del Código derogado y 7 del CCyC.

Es que la doctrina argentina ha enfatizado el valor de las opiniones de Roubier por ser el inspirador de la ley 17.711 en su reforma al art. 3°;[81] lo mismo ha hecho en muchas oportunidades la doctrina judicial.

Nosotros trataremos de seguir el itinerario del Decano de Lyon en lo que específicamente hace a la aplicación de la ley en los procesos judiciales pendientes, a través de sucesivos trabajos de su autoría, de modo cronológico.

1.3.3.1. En “Les conflits des lois dans le temps” (1928-1933)[82]

Indudablemente el Decano Roubier ha dedicado gran parte de su vida académica al estudio del derecho transitorio, pues entre la primera y la segunda edición de su obra pasaron 32 años y muchas notas, comentarios y artículos publicados en revistas y libros homenaje.

Del examen de algunos de esos trabajos, que son aquellos a los cuales podemos acceder en Buenos Aires, se desprende una gran coherencia en el pensamiento del autor, pues ya en la primera edición sienta las bases de su doctrina del efecto inmediato, superadora de la derivada del Código Napoleón que se fundaba en la noción de derechos adquiridos.

En efecto, en esa primera edición aparecen descriptas la noción de retroactividad, calificación que se atribuye a la ley que pretende afectar la constitución o extinción de la situación jurídica; y del efecto inmediato cuando se trata de la ley que gobierna los efectos futuros de una situación jurídica.[83]

También en esa obra Roubier se refiere a las leyes pseudo retroactivas, lo que es de vital importancia para resolver la cuestión de la aplicación de la ley nueva a los casos judicializados.

Al respecto dice el Decano de Lyon: El principio de no retroactividad de las leyes significa que el juez, en el ejercicio de su función de jurisdictio, debe apreciar los hechos en litigio de acuerdo a la ley del día en el cual esos hechos se han producido; si la legislación ha cambiado desde entonces, él no puede aplicar la ley en vigor el día del proceso, porque su rol es el de reconocer los derechos de las partes: es un rol declarativo y no creador. De ello resulta que la regla de la no retroactividad de las leyes no impide que la ley del día del proceso se aplique en el caso que el rol del juez no tiene ese carácter declarativo de los derechos existentes; cuando el juez tiene un rol activo, la ley que gobernará su actividad creativa de situaciones nuevas será la ley en vigor el día del litigio; y allí no habrá más que una apariencia de retroactividad, una pseudo retroactividad; en realidad la ley nueva tiene solo un efecto inmediato.[84]

Como veremos en los párrafos que siguen, estos conceptos se reiteran en los sucesivos aportes que nos ha dejado el profesor Roubier.

1.3.3.2. En el proyecto de Julliot de la Morandiére (1949)[85]

Ya hemos dicho que el Proyecto de Código Civil de la comisión presidida por Julliot de la Morandiére, incluyó normas de derecho transitorio que fueron preparadas por el profesor Roubier. Esto ha sido expuesto en un trabajo publicado recientemente en Francia.[86]

En los textos propuestos Roubier propone consagrar su propia doctrina sobre la retroactividad y el efecto inmediato.[87]

Con relación al tema concreto de las nuevas leyes y los procesos en curso, el Proyecto contenía una norma que decía: “Cuando la decisión del juez es constitutiva y no declarativa de derecho, ella está sometida a la ley en vigor al día en que ella es dictada” (art. 25),[88] solución que luego adoptó explícitamente la ley que puso en aplicación al Código Civil quebequense de 1994 (art. 9° que dice: “Los procesos en curso permanecen regidos por la ley antigua, Esta regla recibe excepción cuando la sentencia a dictarse es constitutiva de derechos o que la nueva ley tenga efecto retroactivo…”).[89]

Parece muy evidente que Roubier ha seguido la distinción que hiciera en su obra de 1928/33: las leyes de fondo no se aplican a los casos iniciados con anterioridad a su vigencia, a no ser que la sentencia a dictarse sea constitutiva de derechos, categoría a la que –como ya vimos– había calificado en su libro como leyes “pseudo retroactivas”.

Es preciso exponer que, a pesar de la claridad del texto propuesto a la Comisión, y el antecedente que es la obra de 1928/33, la profesora Kemelmajer interpreta que no puede concluirse que Roubier excluya la aplicación de las leyes nuevas a los procesos en trámite a no ser que la sentencia a dictarse sea constitutiva. Los argumentos de la distinguida colega no son convincentes pues relaciona los textos proyectados con su ubicación para decir al fin del día que el artículo 25 está entre los que tratan la irretroactividad y no entre los que tratan del efecto inmediato. Lo cual nos parece irrelevante ante la claridad del texto que no admite dos interpretaciones, máxime a la luz de su antecedente que, como decimos, es lo escrito en Les conflits…

De todas maneras, y más allá de cierta posible ambigüedad del texto proyectado, el entendimiento del pensamiento de Roubier queda definitivamente aclarado en los trabajos posteriores a los que nos referiremos más abajo; y no solo lo entendemos nosotros de esa manera, sino que la regla propuesta por Roubier ha pasado a la doctrina francesa más moderna (v. infra núm. 6)[90] y al derecho quebequense que lo reconoce como fuente.[91]

1.3.3.3. En “Droit Transitoire” (1960)

Borda tuvo a la vista, cuando presentó su ponencia al IIIer Congreso Nacional de Derecho Civil la primera edición de la obra de Roubier, publicada bajo el título Les conflits des lois dans le temps;[92] la doctrina actual trabaja con la segunda edición de esa misma obra, publicada bajo el título Droit Transitoire.[93]

Con relación a la postura de Roubier sobre el tema, en una sentencia dictada por la Cámara de Familia de Mendoza, concretamente en el voto del Dr. Ferrer se transcribe un párrafo tomado de una carta que le enviara el Académico de Córdoba al profesor Luis Moisset de Espanés.

Dice allí: En la obra de Roubier pareciera no tratarse el tema. Sin embargo, en el capítulo referido a la modificación de leyes procesales, encontramos dos ejemplos que se refieren a la ley que debe aplicarse con relación al fondo sustancial debatido. En efecto, allí se afirma que el cambio de normas de procedimiento tiene operatividad inmediata, pero no sucede lo mismo con el derecho sustancial, sobre el que debe resolver el magistrado. En Droit transitoire[94] Roubier se refiere al problema que se presentó en 1860, cuando Francia anexó la Saboya, respecto a las “acciones de jactancia”, que admitía el derecho sardo, y la Corte de Casación el 29 de mayo de 1866 resolvió que no solamente se respetaba la acción intentada, “sino también el derecho a que ella correspondía”. Pone también como ejemplo el caso de una acción hipotecaria, intentada antes de la entrada en vigencia del art. 2170 del C.C. francés, que concedía al tercer poseedor un derecho de discusión que no estaba en vigencia cuando se intentó la acción, y muy claramente expresa que el pleito debe ajustarse al derecho que regía al momento de intentar la acción, y que las leyes posteriores no pueden ejercer influencia sobre el decisorio. Agrega, entonces: “En las hipótesis que acabamos de citar la acción es gobernada siempre por la ley del día en que se entabló, porque las leyes nuevas, que no son leyes de procedimiento, sino leyes relativas al fondo del derecho, no tienen acción sobre los procedimientos en curso”.[95] Estas afirmaciones de Roubier, que a nuestro criterio son muy claras, demuestran que la demanda judicial modifica la situación, fijando como ley aplicable la del momento en que se instauró la acción, aunque el propio Roubier las olvide cuando hace referencia al divorcio.

Sin embargo, Roubier trata el tema y sienta las bases de lo que es una exposición más precisa en el artículo De l’effet des lois nouvelles sur les procès en cours, publicado también en 1960, al que nos referimos más abajo.

En Droit Transitoire Roubier, tratando del efecto inmediato, dice que si la ley se refiere a la constitución de una situación jurídica es indiferente la fecha en que se promueve un proceso judicial; lo que es relevante es el momento en que se produjo la constitución de la situación jurídica, de modo que, si esta es anterior a la nueva ley, todos los procesos que se refieran a sus elementos se juzgarán por la ley antigua. Salvo que se trate de lo que él llama –como ya se dijo– leyes pseudo retroactivas como lo son las que refieren a materias que requieren sentencias constitutivas de estado, como el divorcio y la filiación.[96]

El decano de Lyon va a retomar esta distinción en el artículo que comentamos seguidamente.

1.3.3.4. En el artículo “De l’effet des lois nouvelles sur les procès en cours”[97] (1960)

El profesor Roubier dedicó un trabajo particular al tema en el que desarrolló con mayor amplitud lo que había expuesto en Droit Transitoire. En ese artículo Roubier llega a estas definiciones:

 Cabe distinguir entre leyes procesales y leyes de fondo; las leyes procesales son inmediatamente aplicables.

 En cuanto a las leyes de fondo el problema de la aplicación inmediata –lisa y llanamente– no se presenta; pues es indiferente la fecha o momento en que se ha iniciado un proceso judicial.

 Es indiferente porque lo que juzga el tribunal son (las consecuencias jurídicas de) hechos y eso lo hace aplicando la ley vigente al tiempo de los hechos; de modo que, si se pretendiera aplicar una ley distinta, no estaríamos ante el efecto inmediato de la nueva legislación sino ante un efecto retroactivo. Como veremos poco más adelante este es el criterio que sigue la doctrina francesa posterior a Roubier: la aplicación de la ley a situaciones o relaciones jurídicas nacidas antes de ella es siempre retroactiva.[98]

 Por lo que el problema se plantea con ciertos tipos de leyes.

 El primer tipo de leyes que plantea el problema de su aplicación a los procesos en curso, es el que Roubier identifica –tal cual lo hace en Les effets… y en Droit Transitoire– como “leyes pseudo retroactivas” y que en definitiva son aquellas que refieren a situaciones jurídicas que exigen la actuación del juez para quedar definitivamente constituidas; tal sucede en el divorcio, la filiación, la adopción, la interdicción de los incapaces, en los que la situación jurídica se constituye con la sentencia judicial. Apunta que esta es una falsa retroactividad porque no se trata propiamente de una “causae pendente” sino de “facta pendentia”, pues el litigio es un hecho que entra en la creación misma de la situación jurídica[99][100] De modo que la sentencia del juez es un elemento necesario para la creación de la situación jurídica que está en curso de creación al tiempo en que el juez es llamado a resolver.[101] De donde, al final del día, Roubier está reiterando el fundamento a la solución que había propuesto en el Proyecto al que hemos aludido: la ley nueva se aplica cuando la sentencia a dictarse es constitutiva.

1.3.3.5. Síntesis sobre la doctrina de Roubier

De acuerdo a lo que venimos exponiendo: ¿cómo entendemos la doctrina de Roubier?

El distinguido jurista francés sobre las leyes de fondo postula:

 La constitución y la extinción de una relación o situación jurídica se juzga de acuerdo con la ley vigente al tiempo de la constitución o extinción.

 Es irrelevante que exista o no un proceso judicial; porque el proceso judicial es un dato contingente que no hace –por regla general– ni a la constitución ni a la extinción de la relación jurídica.

 De modo que la aplicación de la ley nueva a una relación jurídica constituida o extinguida sería siempre retroactiva, aunque ello suceda en un proceso judicial.

 La nueva ley es aplicable a las consecuencias que emanen de tal relación jurídica que no se hayan consumido antes de su entrada en vigencia. Son ejemplos de esas “consecuencias”: la modificación de una tasa de interés legal,[102] la moneda en que se debe pagar (caso de la pesificación), el precio de un bien o servicio (reducción o congelamiento de los alquileres).

 La nueva ley es aplicable siempre que la relación o situación jurídica exija la intervención del juez, de modo que su sentencia es constitutiva de la relación o situación jurídica. En este caso no hay retroactividad, porque la situación jurídica recién queda definitivamente constituida o extinguida cuando se dicta el pronunciamiento judicial.

1.3.4. Evolución de la doctrina francesa

La doctrina francesa, seguramente como un reflejo de los iniciales esfuerzos de Roubier, ha dado a luz numerosos trabajos sobre el derecho transitorio, teniendo el mérito no menor de haber comprendido que la materia no se limita al ámbito del derecho civil y que es necesario establecer reglas claras sobre el punto habida cuenta la catarata de leyes y normas de jerarquía inferior que permanentemente entran en vigor.

En lo que hace a la cuestión de la aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso, esta doctrina más reciente coincide en partir de la distinción entre los procesos en los que ha de dictarse una sentencia declarativa y aquellos en que ha de dictarse una sentencia constitutiva; en definitiva, no es difícil advertirlo, la doctrina contemporánea sigue trabajando sobre los cimientos construidos por el Decano Roubier.

Así, Cédric Bouty, dice “En una aproximación inicial al tema de la aplicación de las leyes nuevas a los procesos en curso, puede aparecer anormal aplicar una ley nueva proceso en el que la lógica es declarativa; por lo que conviene confrontar la aplicación de la ley al proceso en curso con la distinción entre sentencias declarativas y constitutivas”.[103]

Y el mismo autor afirma que según la doctrina del efecto inmediato de las leyes nuevas, iniciada por Roubier, ha de prestarse una atención particular al proceso de formación y de creación de las situaciones sustanciales consideradas. Si el juez no hace más que declarar los derechos que preexisten, no hay ninguna razón para aplicar la ley nueva sobrevenida entre el nacimiento de esos derechos y el ejercicio de la acción en justicia.[104] Por el contrario, si el juez toma el lugar de una parte legalmente obligatoria en la formación de la relación jurídica, es posible focalizarse sobre la fecha de su intervención para determinar la ley aplicable. Por lo que en definitiva concluye que “cuando el legislador dispone la aplicación inmediata de la ley a hipótesis en que la sentencia a dictarse es meramente declarativa, está disponiendo lisa y llanamente no una aplicación inmediata, sino una aplicación retroactiva, pues la relación jurídica se ha constituido íntegramente bajo la legislación anterior”.[105]

En la misma línea de pensamiento se encuentra Dekeuwer-Défossez, a cuyas reflexiones nos hemos referido en un trabajo precedente.[106]

También ha criticado la aplicación inmediata de la ley a los procesos en curso el Decano Jacques Héron quien señala, en una línea de razonamiento cercana a la nuestra expresada en un anterior trabajo, que la aplicación de la ley a casos judiciales concretos, conduce a una desnaturalización de la ley, que deja de ser una regla para devenir una decisión en tanto las personas concernidas son perfectamente identificables,[107] con lo que el legislador regula los casos particulares y de manera arbitraria.[108] Por lo demás, la aplicación de la ley nueva a los procesos declarativos sería una recompensa a los recursos dilatorios.[109] Por lo que concluye Héron, así como el legislador debe –en principio– abstenerse de establecer normas retroactivas, el juez debe abstenerse de darles tal carácter.[110]

En definitiva, lo que viene a sostener la doctrina francesa más reciente, como lo hiciera Roubier desde la primera edición de su obra en 1928 y los mantuviera en todos sus trabajos posteriores e incluso en el Proyecto de Código Civil de la Comisión Julliot de la Morandiére, es que la aplicación de la ley nueva a un proceso judicial en trámite en el que debiera dictarse una sentencia meramente declarativa, es siempre retroactiva pues estaría decididamente influyendo sobre hechos ya pasados.

Con lo cual la ley nueva solo podría aplicarse si: a) ella incidiera sobre “consecuencias” no consumidas; o b) la misma dispusiera su aplicación a los casos judiciales pendientes y siempre que no afectara así garantías constitucionales.

Conclusión que no es distante de la propuesta entre nosotros por Bidart Campos y que resultaba de la jurisprudencia de la CSN cuando resolvía que las nuevas leyes sobrevinientes resultarían eficaces con relación a los casos pendientes si ellas eran de orden público y así lo disponían expresamente.

1.3.5. Síntesis sobre la interpretación del art. 7° a la luz de su texto y sus antecedentes nacionales y extranjeros

Reiteramos lo ya dicho sobre los principios generales sentados en el art. 7°. Ellos son la no retroactividad, el efecto inmediato sobre las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, la no aplicación de las reglas supletorias a los contratos (a no ser que sean más favorables al consumidor).

Ahora bien; ello exige determinar cuándo la ley es retroactiva y qué son las “consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas” que pueden ser alcanzadas por la nueva ley.

Existe consenso en que una ley es retroactiva si pretende afectar la constitución o la extinción de una relación o situación jurídica. Por lo que una ley sobre la forma del matrimonio no puede afectar los matrimonios ya celebrados bajo el imperio de la ley precedente; ni una nueva ley podría afectar los divorcios causados bajo la ley anterior. Y si la nueva ley suprime un derecho real será necesario indemnizar a aquél que se ve privado del mismo.[111]

Ahora bien; el problema realmente complejo que plantea el art. 7° CCyC es saber qué son las “consecuencias” de la relación o situación jurídica y cuáles están alcanzadas por la nueva ley.

Porque para el Tribunal de Familia de Rosario, por ejemplo, al resolver sobre la validez o invalidez de un acto jurídico se están juzgando “consecuencias” y por ello rige la ley nueva; mientras que para la generalidad de la doctrina argentina y la jurisprudencia tejida al sancionarse la ley 17.711 los vicios de los actos jurídicos se juzgan según la ley vigente al tiempo de celebrarse el acto.[112] Lo cual refleja que –como ya lo hemos dicho– la noción de “consecuencias” es confusa y se presta a aplicaciones erróneas como la del caso.

Cabe destacar que algunos tribunales nacionales han trabajado sobre el alcance de las “consecuencias” aludidas en el art. 7°. Lo han hecho tanto con relación a los hechos ilícitos como a la posible aplicación del art. 765 CCyC a los contratos celebrados antes del 1° de agosto de 2015.

Así, la Cámara de Apelaciones de Trelew ha explicado que “…el citado art. 7° CCC no consagra la aplicación retroactiva de la nueva ley sino su aplicación inmediata, aún a las consecuencias de las relaciones o situaciones jurídicas existentes; o sea, que la nueva ley rige para los hechos que están in fieri o en su curso de desarrollo al tiempo de su sanción y no para las consecuencias de los hechos pasados, que quedaron sujetos a la ley anterior, pues juega allí la noción de consumo jurídico… Es decir, que la nueva ley toma a la relación o situación jurídica en el estado en que se encontraba al tiempo de ser sancionada, pasando a regir los tramos de su desarrollo aún no cumplidos, en tanto que los cumplidos se los considera regidos por la ley vigente al tiempo en que se desarrollaron”.[113]

En el mismo sentido se ha expedido la Cámara de Apelaciones de Trenque Lauquen, diciendo que no corresponde aplicar las disposiciones del Código Civil y Comercial si “… el hecho ilícito sucedió durante la vigencia del Cód. Civil … es evidente que las relaciones jurídicas obligacionales nacidas de él presentan vínculos más estrechos con ese cuerpo normativo, cuya aplicación fue la única previsible para las partes en primera instancia al punto que plantearon todas sus cuestiones y argumentos sobre la base del CC”.[114]

La problemática de las consecuencias ha sido tratada también por la Cámara Comercial ya no con relación a los daños causados por los hechos ilícitos sino para determinar la aplicabilidad del art. 765 del CCyC a una relación jurídica nacida antes de su vigencia y en la cual el deudor se había obligado a entregar moneda extranjera.[115] Pero sus consideraciones jurídicas son muy útiles para desentrañar el sentido del primer párrafo del art. 7° en tanto trata de desentrañar el límite entre efecto inmediato y retroactividad.

Para ello dice: Cabe profundizar aquí, en el primero de los principios, esto es, aquél que veda toda posible aplicación retroactiva no prevista expresamente y que lleva de la mano a precisar cuándo una ley es retroactiva, lo que presenta particulares dificultades si se trata de hechos in fieri, es decir, en curso de desarrollo. Ello, a fin de apreciar si la aplicación de la reforma en el caso, puede implicar una indebida aplicación retroactiva. Debe recordarse que se ha dicho que se configurará una aplicación (retroactiva) de la ley: a) cuando se vuelva sobre la constitución o extinción de un relación o situación anteriormente constituida o extinguida, b) cuando se refiera a los efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) cuando se atribuyan efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si estos efectos se atribuyen por la vinculación de esos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley; d) cuando se refiera a las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes; e) cuando se trata de situaciones jurídicas concurrentes que resultan de fuentes de derecho diferentes que entran en conflicto y pueden suscitar desigualdades entre los titulares de esas relaciones, precisamente, porque dado que cada una de ellas nace de causas diferentes, cada una debe soportar la competencia de la ley que corresponde al momento de su constitución, de sus efectos o de su extinción, según el caso…[116]

Esta idea tiene sólido apoyo en la misma obra de Roubier que ha servido de fuente al art. 3° del Código Civil reformado por la ley 17.711 y por ende al art. 7° del CCyC. Dice el Decano de Lyon:! …en lo que concierne a la duración de sus efectos, las situaciones jurídicas pueden presentarse bajo aspectos diferentes: a) ellas pueden tener efectos instantáneos, y en este caso nuestro problema no existe, porque esos efectos, habiéndose producido el día mismo del nacimiento de la situación no pueden ser tocados por la ley nueva sin que allí haya retroactividad”.[117]

Y poco más adelante, tomando en cuenta que el derecho de crédito nace para ser extinguido y que de él nace el derecho a la ejecución dice el mismo autor: Entonces para juzgar este efecto, es decir, el derecho del acreedor, el juez que no hace más que reconocer el derecho de las partes, deberá emplazarse en el día en que este efecto se ha producido, y es el día mismo del nacimiento del derecho…aun si ellos no han sido deducidos en justicia antes de la ley nueva, el juez en una instancia posterior no podrá más que constatar que esos efectos siguen gobernados por la ley precedente.[118]

En definitiva, la nueva ley sólo rige a las consecuencias de la relación jurídica que se producen después de su entrada en vigencia.

Así lo ha sostenido la doctrina argentina desarrollada a partir de la reforma de la ley 17.711 al Código de Vélez.

Moisset de Espanés decía al respecto: “El primer párrafo del art. 3° establece el efecto inmediato de la ley nueva, que será aplicable a las consecuencias “futuras” de las situaciones jurídicas en curso de producir efectos”;[119] y agrega: “…si las situaciones ya formadas continúan produciendo efectos, estas consecuencias serán juzgadas por la ley vigente al momento en que acaezcan; de tal manera la ley nueva atrapa de inmediato (resaltado en el original) los nuevos efectos, pero no los que se habían producido con anterioridad a su vigencia.[120]

Y López de Zavalía acotaba: “La ley tiene aplicación inmediata sobre todas las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No afecta a la relación tal como ella existió antes, pues sólo toca sus consecuencias a partir de la ley”.[121] A título de ejemplo, la nueva ley que modifique la tasa de los intereses que devenga la indemnización, sería de aplicación a esta, pero a partir de la fecha en que la nueva ley entra en vigencia.[122]

Esta es la razón que justifica que tanto la jurisprudencia tejida a partir de la vigencia del art. 3° reformado por la ley 17.711 como la desarrollada sobre la base del art. 7° del CCyC, hayan desestimado la aplicación de las nuevas disposiciones a la reparación de daños causados producidos antes de su entrada en vigor.

Sólo resta entonces examinar cómo incide la existencia de un proceso judicial en curso al tiempo de la entrada en vigor de la nueva ley.

De acuerdo a lo que hemos venido diciendo la conclusión sería que la aplicación de la ley nueva a procesos judiciales en trámite en los que debiera dictarse una sentencia declarativa sería siempre retroactiva.

Con lo cual habiendo un proceso judicial en curso la ley nueva sólo podría aplicarse si:

 La sentencia es constitutiva, pues como señalaba Roubier, en ese caso la relación jurídica no está definitivamente constituida hasta que no se dicta la sentencia; a no ser que la misma ley excluyera su aplicación a los casos en trámite.[123]

 Si la sentencia a dictarse es declarativa pero la ley es explícitamente retroactiva con el límite impuesto por las garantías constitucionales.

 Si afecta a consecuencias no consumidas de la relación jurídica, como podría ser la modificación de la tasa de interés o reduce el precio de los alquileres y alcanza a períodos futuros a la entrada en vigencia.

 En casos en que la cuestión deviene abstracta, pues el derecho del reclamante aparece satisfecho por la nueva legislación sin afectar derechos de la contraparte.[124]

1.3.6. La doctrina de la CSN sobre la aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso

Si bien se mira la doctrina de Roubier es bien drástica: para él el tema de la aplicación de las nuevas leyes a los procesos judiciales en curso es un falso problema. Si la sentencia a dictarse es declarativa, el juez debe resolver con la ley que regía al tiempo de los hechos; si la sentencia es constitutiva, la situación jurídica se integra con la sentencia y por lo tanto la cuestión debe resolverse conforme a la ley vigente al tiempo de la sentencia.

Más allá de que en algunos casos se haya declarado aplicable el nuevo CCyC a casos en que la sentencia a dictarse es declarativa, podemos concluir que la jurisprudencia argentina creada por los tribunales inferiores y sobre la que hemos dado noticia sucinta, no está lejos de este esquema; el problema lo ha creado la Corte Suprema.

Es que, como veremos inmediatamente, la CSN no hace ningún distingo como el que propuso Roubier, siguió la doctrina posterior e inspira las conclusiones que hemos adoptado en el número anterior; y sobre la base de precedentes que tienen poco o nada que ver con la cuestión de la vigencia de la ley en el tiempo, ha sentado una doctrina poco feliz.

Como ya se dijo, el criterio sentado por nuestro máximo tribunal es el siguiente: las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la Litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir.[125]

Sobre esa base, en ambos casos citados resolvió revocar la sentencia de Cámara que había declarado un divorcio por culpa de uno de los cónyuges, sentencia recaída con anterioridad a la vigencia del Código Civil y Comercial; de modo que al 1° de agosto de 2015 uno de los casos (B.,O.F.) se encontraba a estudio de la Procuración General de la Nación, y el otro (Terren) estaba a estudio de la CSN, resolviendo este tribunal que resulta aplicable la nueva normativa sobre divorcio en función de lo dispuesto por el art. 7° del Código Civil y Comercial, pues “la ausencia de una decisión firme sobre el punto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones”.[126] Por lo que, atento al nuevo régimen normativo, envió el asunto “al juez de la causa para que examine el asunto a la luz de las disposiciones vigentes y, en su caso, adecue el proceso a dichas directivas (…) en resguardo del debido proceso y de la garantía de defensa en juicio”.[127]

1.3.7. Crítica de la doctrina de la CSN

La profesora Kemelmajer ha dicho que el debate quedó clausurado con la sentencia de la Corte en el caso Terren. No estamos de acuerdo; la sentencia de la Corte podrá dirimir la cuestión en el caso y probablemente sea aplicada a muchos otros, pero no puede clausurar debate alguno pues es tan susceptible de crítica como cualquier otro acto de los poderes del Estado.[128] Máxime cuando –como sucede en el caso– la sentencia se parece más a un ukase que a una decisión razonablemente fundada.

1.3.7.1. Los antecedentes citados en los fallos

La CSN invoca varios precedentes propios en los cuales se habría sentado la doctrina según la cual “las sentencias de la Corte deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario”.

Es conveniente revisar esos precedentes para determinar si realmente se refieren a legislación sobreviniente y en su caso a qué tipo de legislación sobreviniente.

 Fallos 306:1160. Efectivamente en este caso la Corte dijo que debía atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas fueran sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario. Pero es conveniente aclarar que en el caso el acontecimiento sobreviniente no era una nueva ley sino la muerte del imputado que extinguía la acción penal … y por ello tornaba abstracto el pronunciamiento de la Corte…[129]

 Fallos 331:2628. Se trata de un caso en el que la Corte se limita a declarar procedente el recurso extraordinario e impone las costas en el orden causado en atención a la complejidad de la materia en debate y a que los sucesivos cambios normativos sobre el régimen de cancelación de deudas estatales pudieron suscitar dudas sobre la misma (art. 68 CPCCN).[130]

 Fallos 325:2275. En esta hipótesis la Corte pondera como circunstancias sobrevinientes la reasunción de la tenencia de una menor por su madre, lo que tornaba abstracta la cuestión planteada.[131]

 Fallos 327:2476. Un docente cuestionaba cierta legislación de emergencia, pero al tiempo de llegar la cuestión a conocimiento de la CSN, la emergencia había cesado por haberse consumido el plazo establecido en la ley, con lo cual “lo demandado carece de objeto actual, porque las nuevas condiciones tornan inútil la resolución pendiente y la transforman en inoficiosa”.[132]

 Fallos 335:905. Se trataba de una acción de amparo promovida por un señor padre de hijos adolescentes que propiciaba que empresas periodísticas cesaran en la publicación de avisos clasificados en los que se ofrecía la prestación de servicios sexuales mediante fotografías o dibujos obscenos. El tribunal declaró abstracta la cuestión porque al tiempo de la sentencia se había dictado una normativa que prohibía tales publicaciones, con lo cual el caso –en que se cuestionaba la validez de la legislación que autorizaba tales avisos– devenía abstracto.[133]

 Fallos 333:1474. Es el caso Rachid en el que se planteaba la inconstitucionalidad de la exigencia de la diversidad de sexos para contraer matrimonio. Habiéndose sancionado la ley 26.618 de matrimonio igualitario la presunta inconstitucionalidad había devenido abstracta pues el recurrente podía casarse con una persona de su mismo sexo.[134]

 Fallos 338:706. Era una acción contra el Registro Civil para que se declarara la inconstitucionalidad de la ley de nombre en cuanto obligaba a poner como primer apellido del nacido el apellido del padre. Obviamente con la sanción del Código Civil y Comercial la cuestión devino abstracta.[135]

 Fallos 118:2013. Se trataba de una acción de amparo que contenía la pretensión de que un tratamiento de fertilización asistida fuera cubierto por una obra social. Sancionada la ley 26.862 la Corte declaró que el pronunciamiento era inoficioso.[136]

Hasta aquí se advierte que las circunstancias sobrevinientes son cuestiones de hecho (la muerte del procesado, la reasunción de la tenencia por la madre) o, nueva legislación que había dejado sin efecto legislación anterior cuestionada por inconstitucional de donde la materia había devenido abstracta. O sea que en ninguno de los casos hasta ahora examinados había una litis de A contra B en el que se invocaran derechos de una parte contra la otra, nacidos bajo el amparo de la legislación sustituida por una ley nueva.

Seguimos con el análisis de los casos citados por la CSN como precedentes de su doctrina

 Fallos 325:28. Se trataba de una medida cautelar dirigida contra un banco para que restituyera los depósitos en plena emergencia decretada por la ley 25.561. La Corte admitió la intervención del banco y el ejercicio de la vía recursiva per saltum, y tuvo particularmente en cuenta al resolver “que en el transcurso del proceso, han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de esta litis por lo que, de conformidad con reiterada doctrina de esta Corte, su decisión deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir”.[137]

Este es entonces un precedente cuya analogía con la aplicación del CCyC es remota, pues se trataba de legislación de emergencia, dictada en un periodo particularmente convulsionado, en el cual como sabemos todos los días aparecían distinto tipo de normas (leyes, decretos, resoluciones) algunas de las cuales fueron tan efímeras como que desaparecieron al día siguiente de sancionadas. Por lo que en definitiva podrían caer en la calificación de normas de emergencia y de orden público que como tal justificarían su aplicación a casos en trámite sin duda alguna.

Finalmente, en el caso B.,O.F. se cita el caso Terren, que resuelve exactamente la misma cuestión y con las mismas remisiones a los precedentes ya estudiados.

El análisis de los precedentes citados por la Corte en Terren y B., O.F., muestra que no son una fundamentación suficiente. Ello así pues el deber de la Corte de atender a las circunstancias sobrevinientes es una afirmación que en algunos casos se refiere a circunstancias de hecho (muerte del procesado, reasunción de la tenencia por la madre), y cuando se trata de legislación sobreviniente ella causa que el proceso devenga abstracto (porque la nueva ley coincide con lo pedido o porque siendo una ley de emergencia ha perdido efecto por cumplimiento del plazo). O, finalmente, se trató de legislación de orden público y en situación de emergencia que como tal resultaría de aplicación inmediata bajo cualquier concepto.

Es evidente que ninguno de los precedentes citados es el resultado de una aplicación razonada del art. 3° del Código Civil derogado relacionada con una nueva ley que afectara relaciones o situaciones jurídicas de derecho privado. Y el Tribunal no ha dado ninguna razón que justifique su interpretación del vigente art. 7° del CCyC. Ello así pues se ha limitado a decir que no habiendo sentencia firme no hay situación jurídica consolidada; existiendo una seria controversia sobre este punto, el parco fundamento expuesto resulta, a la luz de la propia jurisprudencia de la Corte, una afirmación dogmática, fundada en la sola voluntad de los jueces que la dictaron.

Con lo cual las sentencias de la CSN en los casos Terren y B.,O.F. carecen un fundamento razonable y por ello no satisfacen la exigencia del art. 3° del CCyC.

1.3.7.2. La doctrina de la CSN es ambigua

Reiteramos que la Corte dice que sus sentencias deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, aunque ellas sean sobrevinientes a la interposición del recurso extraordinario, y si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión de la Corte deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos, en tanto configuren circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir.

Es de destacar que la CSN no dice que las nuevas leyes deban aplicarse a los casos en trámite. Dice que se “deberá atender” a las modificaciones en tanto configuren circunstancias “de las que no es posible prescindir”.

Atender no es aplicar; es una palabra tan poco precisa que el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española ofrece siete (7) acepciones. De ellas parecería ser la más cercana al caso aquella que le atribuye el sentido de “Tener en cuenta o en consideración algo”, de modo que el tribunal considerará o ponderará la existencia de la nueva legislación, y podrá (o no) aplicarla al caso.

Ello se confirma por la segunda frase destacada. Esa “atención” a la nueva legislación es requerida cuando no sea posible prescindir de las modificaciones causadas por la nueva legislación.

Pero entonces se plantea otra cuestión que consiste en determinar cuándo “no es posible” prescindir y cuándo “es posible” prescindir de la “atención” a la nueva legislación.

Para la dilucidación de este imbroglio la Corte no da ninguna pista.

1.3.7.3. La doctrina de la CSN es equivocada en cuanto de manera general declara que la ley no es retroactiva por el solo hecho de que no hay sentencia firme

Tal como está concebida la solución de la Corte no parece una aplicación atinada de las reglas del art. 7° del CCyC.

El art. 7° de manera alguna sostiene que las nuevas leyes deban aplicarse lisa y llanamente a todos los procesos judiciales cualquiera sea su instancia (ni que deba “atenderse” a ellas “cuando no sea posible prescindir”).

Mucho menos todavía puede deducirse del art. 7° que “la ausencia de una decisión firme sobre el punto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones”.

Por el contrario, el art. 7° como ya lo hemos dicho sienta:

 El principio de irretroactividad de la ley a no ser que la misma ley disponga su eficacia hacia el pasado, hipótesis en la cual el límite está dado por las garantías constitucionales, tales como la propiedad y el debido proceso.

 El efecto inmediato de las nuevas leyes sobre las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes al tiempo de entrada en vigor de la nueva legislación.

 De donde no pueden afectarse la constitución ni la extinción de las relaciones jurídicas.

En definitiva, el art. 7° CCyC autoriza la aplicación de las nuevas leyes a las consecuencias no consumidas de las relaciones y situaciones jurídicas. La doctrina de la Corte tal como ha sido presentada va mucho más allá.

Si, como hemos dicho, toda aplicación de la ley a una relación o situación jurídica judicializada al tiempo de entrar en vigor la nueva norma, importa una aplicación retroactiva pues, como apuntan Roubier y el resto de la doctrina citada, en esos casos siempre se trata de juzgar sobre hechos pasados, la Corte debió haber justificado porqué aplica retroactivamente una ley –el CCyC en este caso– a esa relación jurídica sin que exista una disposición legal expresa que le atribuya retroactividad. Pudo haberlo hecho afirmando que la sentencia a dictarse en el divorcio es constitutiva y que no empece a la aplicación la instancia en que el asunto se encuentra.[138]

Pero la Corte opta por una solución distinta, cual es sostener que no hay retroactividad en la aplicación del CCyC al caso, con el solo argumento de que no hay sentencia definitiva. En efecto, la CSN dice: “La ausencia de una decisión firme sobre el fondo del asunto obsta a que se tenga por configurada una situación jurídica agotada o consumida bajo el anterior régimen que, por el principio de irretroactividad, obste a la aplicación de las nuevas disposiciones”.

Esta afirmación de la CSN sin ninguna matización e interpretada literalmente, conduciría a un criterio inaceptable, pues la Corte estaría diciendo que sólo habrá situaciones o relaciones jurídicas definitivamente constituidas o extinguidas si hay sentencia firme anterior a la nueva ley. Con lo cual iría contra toda la doctrina y jurisprudencia elaboradas alrededor del derecho transitorio que coincide en que las nuevas leyes no pueden afectar la constitución ni la extinción de las relaciones y situaciones jurídicas medie o no un proceso judicial, el cual es un dato absolutamente contingente, a no ser que la ley exija el pronunciamiento judicial como un elemento necesario de la constitución o extinción de la relación o situación jurídica.

De modo que la única manera de interpretar la doctrina de la CSN en este punto es que la Corte quiso decir que en este caso –por tratarse de un juicio de divorcio en el que la sentencia es constitutiva de derechos– la relación jurídica no está consumida porque la sentencia no estaba firme, cualquiera sea la instancia en que el proceso se encuentre.

Reitero: la Corte debería preocuparse de precisar su doctrina sobre el punto, pues tal como está expresada en los casos Terren y B.,O.F., da lugar a que se entienda que las leyes nuevas se aplican a todas las causas judiciales pendientes, pues una lectura ligera llevaría a la conclusión de que no hay retroactividad mientras el entuerto no se haya resuelto por sentencia, sea esta constitutiva o declarativa.[139]

1.3.8. Otras objeciones a la doctrina de la CSN

Además de los argumentos ya vertidos para demostrar la excesiva latitud de la doctrina de la CSN, debo señalar otras razones que abonan la idea de que las nuevas leyes no deben –como principio– aplicarse a los casos judiciales en curso y que la CSN no ha ponderado.

1.3.8.1. La doctrina de la CSN prescinde de los efectos de la constitución de la relación jurídica procesal

En uno de nuestros trabajos precedentes hemos argumentado que la no aplicación de la ley nueva a los procesos judiciales en trámite no implica violar el principio del efecto inmediato previsto en el art. 7° del CCyC. Es que ese principio se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas, pero sin afectar nunca la constitución o la extinción de la relación jurídica. Llevado ello a la cuestión que nos ocupa, debe tenerse presente que autores de prestigio que transitan el derecho procesal han visto en el proceso a una relación jurídica (von Bulow, Chiovenda, Carnelutti), la que se constituye de manera definitiva con la traba de la litis. De modo que la ley nueva –de fondo– no podría aplicarse justamente porque la constitución de la relación jurídica procesal estaría consumida.[140]

Este argumento ha sido cuestionado por Kemelmajer de Carlucci, diciendo: El error de afirmar que, en todos los supuestos, la traba de la litis agota la situación es manifiesto si se piensa, por ej., en las leyes de salud mental. Por el hecho de que la litis se trabó antes de la ley 26.657 ¿declararía un juez a una persona insana, aunque según la nueva ley corresponde simplemente limitarle su capacidad y señalar qué actos no puede realizar.[141]

El ejemplo no es válido: las reglas sobre capacidad son de aplicación inmediata por su misma naturaleza; no pueden coexistir dos regímenes de capacidad. Por ello todas las declaraciones de insania dispuestas bajo el régimen del Código derogado deben adecuarse al régimen vigente.[142] Como tampoco tiene incidencia en la validez de la argumentación que la ley de aplicación del Código quebequense admita la aplicación inmediata de las leyes sobre prueba y procedimiento, pues son normas procesales que son de aplicación inmediata con la única valla de la preclusión.

Sobre el punto ha dicho Alejandra Abrevaya: Y aquí, sí, entra a jugar la concepción última (institucionalmente hablando) que se tenga acerca del proceso judicial… Si se lo considera con toda la relevancia que por sí posee desde el punto de vista del ciudadano, cuando ha sido iniciado bajo el amparo de una normativa determinada, es claro que ya nada pueden modificar las partes en tanto la relación nacida por el pleito se ha desplegado y agotado por haberse producido el intercambio que culmina al quedar trabada la litis, bajo nuestra ley procesal; es decir, cuando han sido planteadas las posturas de cada parte y ofrecida y luego, más aún, producida la prueba respectiva. Esto es, marcada y definida la estrategia argumentativa y probatoria de cada uno de los litigantes en el pleito para sustentar su pretensión concreta, se consume la relación procesal simplemente porque ya no hay nada que aquéllos puedan alterar a partir de ese momento, bajo nuestra ley procesal y globalmente considerada. Y no creo que baste para salvar este aspecto –o para concluir que no se ha consumido esa relación– que el juez pueda conferir un traslado a las partes respecto de la aplicación de una nueva normativa (si no se trata de una ley de aplicación puntual a un aspecto del conflicto) aun cuando, si se encontrara en la instancia inicial podría acudir a ese remedio, porque si toda la actuación en el juicio de las partes ha estado fundada en el ordenamiento tal como regía en ese momento, no resulta suficiente ese traslado para encauzar una relación que se ha estructurado totalmente con la postura de cada parte y la prueba de la que pretende valerse dentro de la normativa que se creía legítimamente que regía para el caso.[143]

De otro modo quedaría seriamente afectada la garantía constitucional de la defensa en juicio.

1.3.8.2. La doctrina de la CSN es inconveniente porque favorece a los litigantes de mala fe

Esto ha sido puesto de relieve por la doctrina francesa con relación a la ley de accidentes de la circulación que se dispuso expresamente que regía para los casos en curso. Con lo cual, se ha apuntado, benefició a aquellos que hubiesen interpuesto recursos aun a sabiendas de su improcedencia.[144]

En el mismo sentido Dekeuwer-DéfossezDekeuwer–Deffosez apunta que, si bien la aplicación de la nueva ley a los procesos en que deba dictarse una sentencia constitutiva es una solución generalmente seguida, tiene por consecuencia trastornar[145] el proceso, o mismo obligar a las partes a recomenzar una instancia nueva.[146] Es exactamente lo que resulta de la jurisprudencia de la CSN que obliga a reiniciar el juicio de divorcio –o cualquier otro contradictorio en que no hubiere sentencia firme (sin aclarar la CSN que se refiere solo a las sentencias constitutivas)– y lo que en Francia se pretendió evitar cuando se reformó la filiación y el divorcio estableciendo que las nuevas leyes no serían aplicables a los procesos en trámite.

1.3.8.3. La doctrina de la CSN causa un riesgo institucional pues altera el equilibrio de los poderes del Estado

Hemos puntualizado en trabajos anteriores que la aplicación de la ley de fondo a los conflictos judicializados tiene un aspecto que en general ha pasado desapercibido a la doctrina iusprivatista; y es que implica que el Estado puede a través del ejercicio de su poder legiferante, cambiar el curso de los procesos y con ello el modo en que estos serían resueltos. Repito lo que me dijo hace muchos años un gran abogado frente a una resolución de la Cámara que yo integraba: los pleitos no terminan (o no deberían terminar) por ley, terminan (o deberían terminar) por sentencia.

1.3.9. La cuestión institucional. Desarrollo de Alejandra Abrevaya

El aspecto institucional que encierra este argumento ha sido sólidamente desarrollado por la jueza Alejandra Abrevaya,[147] partiendo de la idea ya expuesta de que la relación jurídica procesal está definitivamente constituida con la traba de la litis. Dice así la autora citada que: Por más virtuosa que sea la nueva legislación, por más inclusiva y constitucionalmente perfecta en cuanto a sus postulados de fondo, transgredir el límite dado por la actuación del ciudadano en defensa de su derecho bajo una ley distinta es desconocerlo en tanto tal, aun cuando los mejores propósitos hayan impulsado aquella intención de aplicar la ley a todos los juicios en trámite. Puede que dé lugar a situaciones inequitativas o, mejor dicho, que podrían estar alumbradas bajo una ley de mejores alcances, pero no basta ello para violentar esa regla fundamental del juego democrático. Si el lastre es la impronta autoritaria, que nos ha llevado a sucesivas crisis históricas, la forma de vida democrática se constituye no sólo en grandes actos y declaraciones, en las perfectas declamaciones, sino en la conducta desplegada por todos y cada uno de los integrantes de la sociedad, en su actuación del día a día. Esa condición democrática, como tal, involucra ínsitamente valores éticos fundamentales. Porque cuando un ciudadano ha promovido un reclamo o postulado su defensa –con todas las expectativas que ello supone previo diálogo con su abogado respecto del alcance que tendrá su derecho en la normativa vigente a ese momento–, elaborando su argumentación y aportando su prueba con la mira y el objetivo puesto en la ley bajo la cual quedó así desplegada, y ha preparado su estrategia probatoria y la ha desarrollado con esa legislación, no es posible darle el valor esencial que como acto ciudadano tiene si se desconoce esa actuación como tal, por el juez, para hacer tabla rasa y simple y llanamente aplicar la ley nueva, cuando el legislador –por razones de política legislativa que debería suponerse aspiran a cubrir razones de bien general– no ha contemplado ese cambio mediante la cobertura explícita que implica determinar legislativamente la aplicación retroactiva. A la prolija argumentación de Abrevaya sólo me permito dos observaciones. Una obvia y que fluye naturalmente de la misma postura de la autora: la determinación legislativa del efecto retroactivo explícito siempre tiene el límite de las garantías constitucionales. La segunda es que esa cobertura explícita –esto es– la determinación legislativa del efecto retroactivo se haga justamente para cambiar el rumbo de los juicios, lo cual la deslegitima constitucionalmente. Como veremos seguidamente ello no es una especulación teórica, sino que sucede en la práctica (y no sólo entre nosotros).

1.3.10. Las leyes “a medida”

Que el Estado pretenda influir en casos concretos no es una hipótesis teórica. El famoso caso de la SA Compañía Azucarera Tucumana, fallado por la CSN en 1994,[148] es ilustrativo; el gobierno de facto dictaba leyes y decretos para modificar tanto fuera el curso de la quiebra como las acciones asumidas por los accionistas de la fallida; así lo destacó el voto del Dr. Fayt en la sentencia citada, concluyendo que todo ello se hacía con el único designio de quedarse con los activos de la quebrada sin pagarlos. Podría decirse que eso era en tiempos de gobiernos de facto. Pero en tiempos más recientes ha ocurrido que se reformara la Ley de Entidades Financieras 21.526 en diversas materias lo que tuvo incidencia inmediata en procesos falenciales de bancos u otras entidades. Nuestro apreciado colega Horacio Roitman nos hizo conocer el caso de una quiebra en la que habiendo sido rechazado el crédito del BCRA por no haber cumplido con los requisitos establecidos por la ley de concursos para justificar las acreencias, este crédito resultó finalmente admitido pues se aplicó de manera inmediata el inciso d) agregado al art. 51 de la ley 21.526 por la ley 24.627.[149]

Se podrá argumentar que estos son casos excepcionales, que lo sucedido en gobiernos de facto ya no podrá repetirse y no vale como ejemplo, y aun que la norma del art. 51 de la Ley de Entidades Financieras era procesal y no de fondo. Pero lo cierto es que no es imposible y más aún, la misma Corte Europea de Derechos Humanos (en adelante “CEDH”) ha tomado en consideración esta conducta para juzgar que la aplicación inmediata de la ley puede constituir una violación de la garantía convencional del proceso justo.

1.3.11. La jurisprudencia de la CEDH

Efectivamente, ha sido la CEDH la que por una serie de sentencias ha puesto límites a la posibilidad del legislador de dar leyes directamente aplicables a los procesos en curso.

La doctrina esencial viene de una sentencia de 1994 en la cual se sentó que “El principio de preeminencia del derecho y la noción de proceso justo consagrados por el art. 6 se oponen a toda injerencia del poder legislativo en la administración de la justicia con la finalidad de influir sobre el desenlace judicial de un litigio”.[150]

Esta jurisprudencia ha sido mantenida y confirmada múltiples veces por la CEDH, precisando que el solo hecho de la intervención del legislador en el funcionamiento de la justicia no es condenable, por lo que ha de tomarse en cuenta el método y el momento para determinar si la aplicación de la ley nueva es o no violatoria de la garantía de proceso justo.[151]

A partir de los desarrollos de la jurisprudencia europea, los tribunales nacionales también han efectuado el control de validez de las leyes nuevas con relación a los procesos judiciales en trámite bajo el prisma de la garantía del proceso justo conforme a la CEDH, de donde han deducido que ese control no rige solo para los casos en que el Estado está directa o indirectamente involucrado,[152] sino que también han rechazado la aplicación de leyes cuya finalidad era validar ciertas prácticas o combatir cierta jurisprudencia juzgada inoportuna (lo que se ha dado en llamar en Francia leyes de validación)[153]; y aun los casos en que una parte influyente solicita al legislador para orientar la solución del debate judicial según su propia conveniencia, lo que en Argentina hemos visto también.[154]

De lo que se concluye que, desde el punto de vista de las exigencias del derecho europeo de derechos del hombre, las leyes retroactivas, cualquiera sea su forma –de validación o confirmativa, interpretativa, declarada aplicable a los procesos en curso– son susceptibles de violar el derecho a un proceso justo o de afectar el derecho de propiedad. Si ellas no son condenadas por principio, pues el legislador tiene siempre la posibilidad de conferir un efecto retroactivo a las leyes, y debe actuar dentro de límites mucho más estrictos.[155]

1.3.12. La doctrina de la CSN afecta la seguridad jurídica

Hemos dicho antes que el derecho no sólo rige “casos” sino que es guía de conducta, ha de permitir juicios anticipatorios, y con cita de Kaplow que los costos y beneficios de muchas acciones dependen de eventos futuros, incluido el régimen legal que estará en vigor; en consecuencia, la perspectiva de transiciones legales –cambio en las reglas– es relevante para las más significativas decisiones que toman los individuos y las entidades.

Una regla tan extensa como la que en apariencia ha sentado la CSN justificando la no retroactividad en el solo hecho de que exista sentencia firme y cualquiera sea la instancia en que el proceso se encuentre, transforma a todo el derecho en una incógnita pues las leyes podrían cambiar afectando a todas las relaciones y situaciones jurídicas, incluyendo aquellas que están judicializadas, con lo cual un pleito podría tener que empezar de nuevo y con nuevas reglas.

No hay que ser demasiado sutil para darse cuenta que un sistema como este afecta la seguridad jurídica, entendida esta como previsibilidad de las decisiones judiciales, en la medida que esas decisiones quedan sujetas a los cambios que proponga el legislador, cualquiera sea la instancia en que se encuentre el proceso.

Es cierto que frente a una posible arbitrariedad del legislador que intente cambiar el curso de un proceso por vía de una modificación legislativa se alza la valla constitucional. Pero ello implica para el justiciable un despliegue de actividad judicial que consume tiempo y recursos de los cuales no siempre se dispone.

1.3.13. La aplicación de las leyes a los casos pendientes es contraria al sentido común

Un gran abogado y amigo dice que el derecho civil es sentido común codificado. Tengo para mí que la doctrina de la Corte no pasa el test del sentido común.

Para ello pensemos simplemente en una competencia deportiva. Nadie aceptaría participar de la misma admitiendo que las reglas cambien en el segundo tiempo, y mucho menos que pudieran cambiar después de jugado el partido y con efecto retroactivo.

Y esto es en definitiva lo que propone la CSN: se dictó sentencia de 1ª instancia, se dictó sentencia de Cámara, se interpuso el recurso extraordinario y quizás la queja, se dio vista al Procurador General y de repente… llevando el caso al terreno deportivo… en el minuto 89 del partido cambia el reglamento, se anulan los goles de alguno de los equipos y como consuelo le hacen jugar el partido otra vez pero con las nuevas reglas que ninguno había tenido en cuenta cuando entró a la cancha.[156]

1.4. Conclusiones. Qué derecho transitorio para Argentina

De todo lo que hemos expuesto podemos derivar las siguientes conclusiones:

 Las transiciones legales acaecen en todos los sectores del derecho por lo que no es una materia reservada a los iusprivatistas.

 Las transiciones legales pueden estar reguladas por principios generales y también por reglas específicas como ha hecho Quebec al poner en vigencia su Código Civil de 1994.

 Nuestro CCyC contiene principios (art. 7°) y algunas reglas de derecho transitorio (prescripción, forma de los testamentos).

 Los principios son: a) irretroactividad, lo que implica no afectar la constitución ni la extinción de las relaciones jurídicas, por lo que la aplicación de la nueva ley no afectará la validez o invalidez de la relación o situación jurídica; b) efecto inmediato sobre las consecuencias no consumidas, siempre con los límites de las garantías constitucionales.

 Estos principios no están suficientemente explicitados; la ley de aplicación del Código Civil de Quebec establece concretamente que “La ley nueva no modifica las condiciones de creación de una situación jurídica creada anteriormente, ni las condiciones de extinción de una situación jurídica extinguida anteriormente. Ella tampoco altera los efectos ya producidos por una situación jurídica” (segundo párrafo del art. 2º).[157]

Las consecuencias son las no consumidas antes de la entrada en vigencia de la nueva ley, las “futuras”, que se producen o desarrollan después de la nueva ley:

 El tema de los juicios en trámite se resuelve por aplicación de esos principios, de los que resulta que cuando la sentencia es declarativa el juez juzga sobre hechos pasados con lo cual en principio debe aplicar la ley vigente al tiempo de los hechos.[158]

 La nueva ley podría aplicarse a consecuencias no consumidas sin –reitero– afectar la constitución o extinción de la relación jurídica, lo que implica que las cuestiones relativas a la validez o invalidez de la relación o situación jurídica se juzgan por la ley vigente al tiempo de esa constitución o extinción.

 La nueva ley se aplica a los procesos judiciales en trámite cuando la sentencia a dictarse es constitutiva.

 Es necesario: a) que la CSN precise su doctrina establecida en Terrén y B.,O.F., limitándola a los casos en que la sentencia a dictarse es constitutiva; b) que ciertas cuestiones controvertidas se resuelvan por el Poder Legislativo (bien de familia); c) que se incluya una regla general que disponga cómo se computan los plazos nuevos (unión convivencial, prescripción adquisitiva del donatario);[159] (d) que el Poder Legislativo tenga presente el tema cada vez que legisla alguna materia relevante.