Kitabı oxu: «Prueba Digital»

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© 2021, Editorial Albremática S.A.

Digitalización: Proyecto451

Versión: 1.0

ISBN edición digital (ePub): 978-987-8343-36-5

Director

Horacio R. Granero

Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Emérito de la Universidad Católica Argentina. Responsable del Departamento Sherlock- Legal de Inteligencia Artificial de Albremática SA.

Coordinadoras

Romina A. Lozano

Directora Editorial de elDial.com

Marcia Rillos

Jefa de contenidos de elDial.com

Especialista en Derecho Penal y Procesal Penal

María Inés Abarrategui F.

Doctora en Ciencias Políticas (UCA)

Especialista en Derecho del Trabajo y SS.

Creadora de contenidos de elDial.com

Débora Goiak

Especialista en Derecho Público y Administrativo

Creadora de contenidos de elDial.com

Agradecimientos

Agradecemos al Centro de Documentación Jurídica y Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia del Chubut por facilitar fallos destacados sobre la temática de esta obra, y a la Dra. Anastasia Bosque por su investigación jurisprudencial.

Prólogo
Repensar el Derecho Procesal ante una Justicia Predictiva

Decíamos al prologar la tercera edición (1) que el lema en aquel momento era “Repensar el derecho Procesal ante una sociedad disruptiva” y el libro tuvo una extraordinaria aceptación gracias a la excelencia de los artículos y los autores que gentilmente colaboraron en su elaboración, y que nos ha alentado a desarrollar esta cuarta edición que hoy prologamos y que nos hace repensar el derecho Procesal pero esta vez desde la óptica de la Inteligencia Artificial, ante la posibilidad de contar con una Justicia Predictiva.

La IA no es otra cosa que un programa capaz de efectuar inferencias de diversos tipos, lógicos, estadísticos y una combinación de ambos, la inferencia estadística, que se basa en matemáticas de muy alto nivel, calculando y ajustando automáticamente datos. Para ello cuenta con algoritmos -secuencia de instrucciones que llevan a cabo una serie de procesos para dar respuesta a determinados problemas- y diversos procedimientos, como las denominadas redes neuronales que intentan emular el modo de conocimiento que desarrolla nuestro cerebro.

El auge actual de la IA se da, principalmente, por la conjunción de tres circunstancias críticas que se dieron simultánea y recientemente en el universo de la tecnología: primero, la potencia de procesamiento de la computadora aumentó de 103 hasta 107, luego costo del almacenamiento de datos se redujo de 12.4 dólares por GB a 0.004 dólares por GB y, por último, hubo un crecimiento astronómico de datos. Pensemos que GPT-3, por ejemplo, el sistema de IA más moderno diseñado hasta la fecha, desarrollado por la empresa de Elon Musk en agosto 2020, realiza 175.000 millones de iteraciones de datos en forma casi instantánea.

En otras palabras, ahora estamos en una época en la que es fácil aprovechar la potencia de la computadora para participar en el desarrollo de sistemas, es relativamente barato su uso, hay una enorme cantidad de datos a nuestro alcance y muchos de esos datos -en algunos casos- ya están pre procesados para su utilización.

La pregunta es si los abogados podremos aplicar esta tecnología en nuestro provecho, y si corremos peligro que nos reemplace en nuestra labor profesional. Ciertamente son cada vez más amplios los campos en que la IA estará presente en el ámbito jurídico, quizás primordialmente en las denominadas herramientas de analítica predictiva, como ser las que analizarán los precedentes judiciales dictados hasta el presente, y donde se ingresarán los problemas específicos de un caso –incluidos, por ejemplo, factores como el tribunal asignado- y proporcionarán una predicción de los resultados probables.

¿Esto significa que los abogados tendremos menos trabajo? Los abogados del futuro proporcionarán por lo menos cuatro funciones básicas que la inteligencia artificial no puede proporcionar –al menos por ahora- capacidad de juicio, empatía con el cliente, creatividad de las soluciones a adoptar y adaptabilidad a las circunstancias de cada caso, entre otras.

Por mi parte considero que los abogados proporcionaremos la última milla de entrega de soluciones. Para tomar un ejemplo simple: supongamos que una herramienta de análisis predictivo le dice al usuario que, en un caso determinado ante un juez identificado en una jurisdicción en particular, la probabilidad de un resultado exitoso es del 60%. Esa predicción en realidad no le dice al abogado o al cliente lo que el cliente debería hacer en realidad, es decir, si el cliente debería proceder o no. Eso requiere que un abogado use su propio juicio para asesorar al cliente, usando la comprensión del abogado de las necesidades del cliente (empatía), en qué camino elegir.

Los abogados del futuro necesitarán una comprensión íntima y continua de cómo identificar y utilizar las soluciones de IA para satisfacer las necesidades de sus clientes sabiendo evaluar las fortalezas y debilidades relativas de determinadas soluciones.

En los próximos años veremos cómo nuestros sistemas dejan de ser herramientas para convertirse en compañeros. Ni cafés ni conversaciones de pasillo. Nosotros a lo nuestro y ellos a lo suyo, pero sin parar de aprender. Porque esta ola traerá plataformas que centralizarán, estructurarán, explotarán y automatizarán una parte importante de nuestro trabajo. En menos de 5 años veremos como la industrialización del conocimiento modifica drásticamente la estructura de los despachos, dando paso a catálogos de servicios con foco total en nuestros clientes que nos permitirán reforzar esa excelencia que siempre nos hemos de exigir.

Veremos cómo la tecnología hace converger la función de las asesorías jurídicas y las firmas que les asesoran. Y, finalmente, veremos a los abogados convertidos en gestores de activos. De activos legales obviamente.

No siempre corresponde partir del pasado para encontrar las soluciones del presente, sino parecería que sería necesario hacerlo desde del futuro, y para ello entra a jugar el nuevo concepto sistémico de predicción elaborado, buscando el equilibrio entre el mero cientificismo y la obstinación de la posibilidad que otras ciencias y técnicas, ajenas a lo estrictamente legal sean herramientas útiles para el hombre de Derecho.

Definitivamente, todavía se necesita un ser humano informado en el circuito, pero no debemos desconocer el cambio de paradigma en el desarrollo de productos de inteligencia artificial, indudablemente muy potente y –se podría llegar a decir- súper inteligente.

Los artículos de esta cuarta edición están enmarcados en este nuevo ecosistema que nos toca vivir, y que no dudamos, es apasionante.

Sean estas últimas palabras de felicitaciones al excelente Equipo de Redacción de elDial.com, liderado por la Dra. Romina Lozano que han realizado un excelente trabajo de recopilación de notas de doctrina y fallos de reciente y muy importante aplicación.

Dr. Horacio R. Granero

Buenos Aires, agosto 2021

1- E-Mails, chats, WhatsApp, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral. (Director: Horacio R. Granero) - elDial.com – 2019.

Presentación
¿Puede la Inteligencia Artificial predecir si tengo razón o no en un juicio?

Por Horacio R. Granero (*)

Cualquier cosa que insista en las importantes repercusiones de la tecnología en el mundo real, y las responsabilidades de sus creadores con respecto a ellas, seguramente será bienvenida en una época en que los sistemas automatizados están implicados en todas las facetas de la existencia humana, sin embargo, cuando se trata de las formas en que se discuten los códigos de ética de la IA, existe una tendencia preocupante incluso cuando el mundo despierta a la importancia de este campo.

Los tecnólogos creen que los desafíos éticos de la IA se pueden resolver escribiendo códigos, pero los desafíos son mucho más complejos. Esta es la creencia de que los códigos de IA son recetas para automatizar la ética misma; y que una vez que se haya alcanzado un amplio consenso en torno a dichos códigos, el problema de determinar una dirección futura éticamente positiva para el código informático habrá comenzado a resolverse.

Pero… no existe un conjunto de principios éticos que puedan justificarse racionalmente de una manera que cada ser racional acepte. Si bien existe una convergencia global emergente en torno a cinco principios éticos (transparencia, justicia y equidad, no maleficencia, responsabilidad y privacidad), queda sin considerar la divergencia sustancial en relación con la forma en que se interpretan estos principios, por qué se consideran importantes, a qué tema, dominio o actores pertenecen, y cómo deben implementarse.

Los códigos éticos son mucho menos parecidos a código de computadora que lo que sus creadores podrían desear. No son tanto conjuntos de instrucciones como aspiraciones, formuladas en términos que generan más preguntas de las que responden y este problema no va a desaparecer, en gran parte porque no existe un conjunto único de principios éticos que puedan justificarse racionalmente de una manera que cada ser racional acepte.

Quizás el mito más revelador de nuestro tiempo es el de la súper inteligencia de máquinas, cuya promesa convierte simultáneamente la ética de la inteligencia artificial en un enfrentamiento con amenazas existenciales y un proceso de diseño destinado a desterrar la sinrazón humana.

¿Puede un programa de inteligencia artificial determinar si tengo razón o no en un juicio? ¿La justicia predictiva es posible?

Hasta hace algunos años, intentar predecir cómo un juez podría fallar en un caso, requería encontrárselo muchas veces en la corte o buscar consejos de colegas sobre qué argumentos el juez encontraba persuasivos.

Un antecedente de las empresas de “legal analytics” sería Lex Machina (1) (ahora propiedad de LexisNexis) que permite a las empresas y a sus abogados estimar sus chances de ganar un caso tan pronto como son notificadas de la demanda. Para realizar estos cálculos, usan diversa información como cuántas veces el abogado de la otra parte presentó ciertos tipos de casos, en qué tribunal, con qué tasa de éxito, a quiénes representaron y a qué abogados se enfrentaron. Una vez que un juez ha sido asignado al caso, las compañías de legal analytics proporcionan estadísticas sobre su desempeño. Lex Machina, surgió en la Facultad de Derecho de Stanford, empezó con litigios de propiedad intelectual. Una vez que tuvo acceso a la gran base de datos de LexisNexis, se expandió a otras áreas de la ley de alto volumen de casos como empleo, impuestos, negligencia médica, seguros y quiebras.

Muchos abogados comerciales de Estados Unidos establecieron alertas en el sistema electrónico de registros judiciales, que como Pacer (2), les avisa cuando se presenta una nueva demanda contra una empresa de su área. Pocos minutos después de que aparece el alerta, el equipo legal de la empresa demandada empieza a recibir llamadas de abogados que se ofrecen para defender a la compañía.

A medida que se extienden los casos de uso del legal analytics, también surgen más empresas para satisfacer la demanda. Entre ellas se encuentra Premonition (3) con sede en Nueva York, que provee datos sobre el historial de litigios de jueces, abogados y bufetes de abogados, incluidas las tasas de victorias / derrotas para juicios en comparación con los competidores, las tasas de éxito de diferentes tipos de demanda en tribunales individuales y una base de datos de quien demanda y quien es demandado con mayor frecuencia.

Law Litigation Analytics (4) y Gavelytics (5) ofrecen un servicio similar. Empresas como Casetex (6) y Judicata (7) ofrecen un análisis en profundidad de los documentos legales más relevantes para el caso en que un abogado está trabajando, como casos similares presentados por otras firmas, el historial de casos relevantes y las citas de los jueces.

En la Argentina se desarrolló Sherlock-Legal, el programa de inteligencia artificial de Albrematica SA, empresa editora de elDial.com, que analiza a través del procesamiento con lenguaje natural fallos de tribunales argentinos en general en base a preguntas formuladas por sus clientes el software produce una lista de casos más procedentes, citas relevantes y una evaluación en términos porcentuales de las probabilidades de ganar o perder del cliente manifestando, a criterio del programa que, a su vez, se basa en algoritmos desarrollados en base a los datos de jurisprudencia, si le pregunta del solicitante es positiva o negativa. A través de una interfaz gráfica dinámica, intuitiva y muy sencilla de utilizar se efectúan las preguntas por parte del usuario, las que mediante algoritmos diversos se analizan sintáctica, gramática y pragmáticamente y se interpretan con el fin de encontrar en primer lugar, dentro de los sumarios de los fallos de la base, aquellos fragmentos relacionados que considera más relevantes.

Sherlock despliega un grupo de las distintas respuestas que considera pertinentes, generándose gráficos que indican los porcentajes de aceptación o rechazo y dando, finalmente, su opinión en forma automática sobre la probabilidad que ésta sea afirmativa o negativa con relación a la consulta efectuada. Por último, al desear consultar cada uno de los resultados, se despliegan los fragmentos más relevantes y la opción de visualizar el texto completo del sumario y el fallo completo, siendo posible calificar tanto si la respuesta se considera pertinente y si el algoritmo clasificó correctamente el precedente judicial mostrado. De esa forma Sherlock va aprendiendo de los errores y aciertos que comete, completando el entrenamiento de la herramienta para la obtención de mejores respuestas. El programa cuenta con un historial de preguntas realizadas para poder reiterar alguna consulta anterior y un tutorial para guiar al usuario en la obtención de la respuesta correcta. Desde el punto de vista técnico, el problema a resolver por el equipo de desarrollo consistió principalmente en generar una herramienta que responda relacionando preguntas realizadas en lenguaje natural con parte de los textos jurídicos de la base de datos, razón por lo que se optó por un modelo de Question Answering (QA) para un dominio cerrado. La respuesta “larga” serían los textos relacionados dentro del sumario y la respuesta “corta” -en el caso de las preguntas fácticas- es ésta era “si” o “no, según el caso, teniendo presente que, en el caso en análisis, una diferencia fundamental con el modelo de QA es que en el ámbito jurídico a una pregunta dada puede haber más de una respuesta, tanto sea en el caso de la “larga” como de la “corta”.

El programa, se resume a dos módulos, buscando hallar sumarios pertinentes con la pregunta realizada (problema de la pertinencia) y luego hallar el/los párrafos dentro de los sumarios pertinentes que directa o indirectamente mejor respondan se busca dar una respuesta a la pregunta realizada, analizando si ésta es por “si” o por “no”. En el primer Módulo, con relación al problema de la pertinencia que realiza en primer lugar un análisis sintáctico de la pregunta realizada y luego el programa se queda con los lemas y entidades. Posteriormente se obtienen las raíces de la palabras, se quitan los stopwords y se busca en la base de fallos utilizando un modelo de Bag of words (Bag of N-grams words) o sea vectores de ocurrencia de las palabras/N-gramas de dimensión n que forman matrices para todos los sumarios y TF-IDF (Term frequency – Inverse document frequency), técnica de recuperación de información que pesa la frecuencia de un término (TF) y su frecuencia de documento inversa (IDF). Cada palabra o término tiene su respectivo puntaje TF e IDF y el producto de los puntajes TF e IDF de un término se lo considera el peso TF * IDF de ese término. En un paso siguiente se utilizan criterios de similitud para encontrar documentos similares como el criterio del coseno (utilizando los vectores creados para los documentos se aplica el teorema del coseno resultando una nueva matriz) y se generan distintos escenarios para la pregunta, verificándose los resultados contra un modelo entrenado por Naive Bayes si la lista de documentos resultante es la más pertinente. En el segundo Módulo, con respecto al problema de la respuesta se recibe en primer lugar la pregunta junto con los ids de los documentos que fueron previamente pre-procesados, se analizan los documentos, buscando el/los fragmento/s que más se acerquen a la respuesta, se analiza, en el caso de preguntas fácticas si el/los fragmentos seleccionados responden por “si” o por “no” y para una aproximación sintáctica (resolver oraciones en voz pasiva y oraciones subordinadas) se pre procesa el texto y se lo divide en párrafos (que permite resolución de anáforas) para luego dividirlo en sentencias y finalmente se construyó una representación sintáctica en forma de árbol y se consideran las respuestas todas por “si” y se busca la negación para las respuestas por “no”. Sherlock-Legal se presenta también como una función adicional del buscador tradicional de elDial.com que permite al usuario la posibilidad de conseguir antecedentes judiciales similares al elegido como más pertinente, ampliando así la búsqueda en forma automática a casos que, aplicando inteligencia artificial, considera más relevantes. El sistema es aplicable a jurisprudencia o cualquier base de datos sea de índole legislativa o documental en general. (8)

En setiembre de 2020 el equipo de I+D de Albrematica comenzó a analizar la mejora de la performance en las respuestas y para ello implementó una etapa en la que se encuentra investigando los desarrollo en NLU y NLP, principalmente en el método BERT -que básicamente implica entrenar una red neuronal para aprender “lenguaje”, y luego esta red se usa como una columna vertebral para realizar diversas tareas de NLP- y en GPT-3

Lo que lo hizo revolucionario a BERT fue el hecho de que fue la primera representación de lenguaje profundamente bidireccional, lo que significa que miró las palabras después de una palabra dada, no solo las palabras anteriores. Esto, se cree, es lo que lo hace superior a las representaciones unidireccionales. Además, su arquitectura está basada en transformadores, lo que le ayuda a ponderar el contexto en el que aparece una palabra en una oración. Todos estos factores combinados explican su éxito de alguna manera.

Ahora bien, en comparación con BERT, la arquitectura tradicional agnóstica de tareas que requiere decenas de miles de ejemplos específicos de tareas para ajustar una tarea posterior, GPT-3 permite realizar una nueva tarea (clasificación, respuesta a preguntas, traducción, razonamiento y muchas otras) a partir de solo unos pocos ejemplos o instrucciones sin ajustes precisos. Esta es una gran ventaja sobre otros modelos de lenguaje convencionales como BERT, ELMO, XLM.

Al enviar el mensaje de texto, la API GPT-3 devolverá la finalización, intentando hacer coincidir el patrón que le dio en los ejemplos. Hace que el modelo de vanguardia sea más accesible para los desarrolladores para explorar posibles casos de uso y reduce significativamente la barrera de adoptar inteligencia artificial / PNL. Los desarrolladores ya no necesitan gastar esfuerzos adicionales en adquirir conjuntos de datos específicos de tareas, dominar el complicado proceso de ML y ajuste fino, y manejar la infraestructura de ML. El cambio de paradigma proviene de 3 ángulos diferentes para los posibles cambios con el debut o la era de AIAS (AI as A Service).

En noviembre 2021 Albrematica obtuvo de OPEN AI la autorización para efectuar pruebas de GPT-3 en su plataforma, avocándose el equipo técnico a su inmediato análisis, arribando a resultados auspiciosos por las capacidades predictivas demostradas hasta el momento de la herramienta. Se efectuaron pruebas con los diversos “engines” provistos para la prueba (Da Vinci, Ada, Babbage) y se aplicaron diversas “temperaturas” (profundidad) a las búsquedas para las mismas preguntas, con resultados igualmente favorables, especialmente en la función Q&A.

Los defensores de legal analytics insisten en que es solo cuestión de tiempo antes de que haya conjuntos de datos masivos para cubrir amplias áreas de la ley. Y afirman que esto conducirá a un mejor sistema de justicia. Desde mostrar qué casos son una pérdida de tiempo y dinero hasta exponer qué jueces son rebeldes y atípicos, creen que el uso de datos puede mejorar la forma en que funciona el sistema legal. Por otra parte, habría que hacer una salvedad respecto a las bases de información. Una cosa es la predicción en Estados Unidos o el Reino Unido, con bases de datos ordenadas y accesibles y un concepto jurídico y otra son los países latinos, quizás con menos historial registrado y con un concepto (y sistema) jurídico diferente.

“A medida que ampliamos nuestro conjunto de datos, esperamos que el ministerio de justicia y los reguladores vean cómo se aplica justicia en todo el país y dónde están las inconsistencias”, dice Edward Bird, director de Solomonic (9), una compañía del Reino Unido formada por un grupo de abogados comerciales y científicos de datos que intenta replicar algunos de los modelos analíticos de Estados Unidos. “Los mejores jueces en los tribunales comerciales del Reino Unido son extremadamente consistentes. Pero en casos de menor valor, es posible que uno obtenga un resultado diferente, dependiendo de quién sea el juez. Esto no debería ocurrir”. “Si finalmente llegamos a un punto en que los datos realizan la predicción, ¿esto puede generar un cortocircuito en el sistema legal?”, pregunta Bird. “¿Cómo esto afecta la posibilidad de acceso a la justicia de un demandante a quien se le dice ‘sus probabilidades de ganar no son más que este número, y la corte no revisará su caso?” (10)

Francia ha ya tomado una decisión importante sobre este tema en relación con una materia muy concreta: prohibir por ley, con penas de hasta cinco años de prisión, que se puedan realizar patrones sobre las decisiones de jueces y tribunales. En concreto, el artículo modificado establece que: “Los datos de identidad de magistrados y miembros de la judicatura no podrán ser reutilizados con el propósito o al efecto de evaluar, analizar, comprar o predecir su práctica profesional cierta o supuesta” (11). Los argumentos que parecen haber motivado esta prohibición son varios. El principal parece ser la voluntad de proteger a los jueces frente a la posibilidad de que se les acuse de tener sesgos a la hora de tomar sus decisiones y, en relación con ese mismo argumento, evitar otras prácticas indeseables como el forum shopping o incluso la recusación recurrente de un juez para la revisión de determinadas materias. Sin embargo, rápidamente han surgido otras voces que se oponen a esta prohibición con argumentos igual de consistentes como, por ejemplo, que uno de los síntomas de salud de una democracia es, precisamente, la posibilidad de auditar el comportamiento de las instituciones públicas o que, mediante dicha prohibición, se limitan los derechos de defensa de los individuos.

Como se puede comprobar, tanto los argumentos a favor, como en contra, versan sobre principios o valores fundamentales de un Estado democrático y de derecho que, como tales, son los pilares de la convivencia de las sociedades modernas. Por este motivo no es difícil conjeturar que el asunto será objeto de una profunda discusión y no es descartable que, incluso, sea objeto de revisión por el tribunal constitucional francés.

Las nuevas tecnologías ofrecen grandes posibilidades de cambio, pero, en nuestra mano está, como sociedad, luchar porque dicho cambio sea sólo para bien y que, como individuos, salgamos de este debate reforzados y con mayor protección de nuestros derechos, nunca al revés. (12)

El principio de precaución es, quizás, la respuesta a estas preguntas. La incertidumbre que rodea aún a la posibilidad de replicar una consciencia humana y una empatía emocional equivalente en la inteligencia artificial nos llevaría a proponer la aplicación jurídica del principio de precaución para prevenir los graves riesgos con los que nos enfrentamos (máquinas adoptando decisiones automatizadas discrecionales que eventualmente afectan a derechos de humanos).

El Código de conducta ética para los ingenieros en robótica anexo a la Resolución del Parlamento Europeo, de 16 de febrero de 2017, con recomendaciones destinadas a la Comisión sobre normas de Derecho civil sobre robótica (2015/2103 -INL-) incorpora entre otros el principio de precaución según el cual “Las actividades de investigación en el ámbito de la robótica deben llevarse a cabo de conformidad con el principio de precaución, anticipándose a los posibles impactos de sus resultados sobre la seguridad y adoptando las precauciones debidas, en función del nivel de protección, al tiempo que se fomenta el progreso en beneficio de la sociedad y del medio ambiente”. (13)

Algo similar ocurre actualmente con la decisión que se encuentra a estudio de la Unión Europea con respecto al reconocimiento facial por inteligencia artificial, que está siendo cada vez más utilizado en todo tipo de escenarios, por los eventuales ataques de invasión a la privacidad, y en un documento de 18 páginas plantea una directiva según la cual la Unión Europea estaría a punto de anunciar la prohibición de sistemas de reconocimiento facial en áreas públicas durante los próximos años. Esa prohibición podría ir de los tres a los cinco años, y durante ese tiempo “se podría identificar y desarrollar una metodología sólida para evaluar los impactos de esta tecnología y las posibles medidas de gestión de riesgos”. El documento plantea excepciones como proyectos relacionados con la seguridad o la investigación y desarrollo en este ámbito.

También se tiene en cuenta la imposición de ciertos requisitos a desarrolladores y usuarios de la inteligencia artificial, además de la puesta en escena de responsables de la UE que se encarguen de monitorizar el seguimiento de la normativa. (14)

En forma analógica, un antecedente del tema tiene relación con lo ocurrido con la torre de perforación Deepwater Horizon, de la firma suiza Transocean Ltd. y alquilada por la empresa transnacional British Petroleum (BP), estalló y se incendió el 20 de abril 2010 frente a las costas del sudoriental estado estadounidense de Louisiana en Estados Unidos, y se hundió dos días después. La tragedia dejó 11 trabajadores desaparecidos y 17 lesionados. La negra mancha, que tocó tierra el jueves en Louisiana, ya superó los 9.000 kilómetros cuadrados y amenaza con convertirse en el peor desastre ecológico en América del Norte. El pozo abierto y la instalación rota liberaron unos 5.000 barriles (800.000 litros) diarios generando un desastre ecológico de alcances extraordinarios ante la imposibilidad de solucionar de inmediato un perjuicio generado por un daño producido a una profundidad que era casi imposible repararlo. La reacción no se hizo esperar, el gobierno norteamericano prohibió a las plataformas submarinas a perforar pozos petroleros a una profundidad mayor de la que eran capaces de reparar los daños que eventualmente pudiera producirse. (15)

El Parlamento Europeo ha instado el 23 de enero 2020 a la Comisión Europea a que examine si es necesario adoptar medidas adicionales para proteger a los consumidores, en una Resolución de la comisión parlamentaria de Mercado Interior por el que se solicita que aclare cómo va a garantizar que los consumidores estén protegidos ante prácticas comerciales desleales y / o discriminatorias, o de los riesgos que conllevan los servicios profesionales impulsados por la inteligencia artificial. Asimismo, tendría que garantizar una mayor transparencia en estos procesos y asegurarse de que solo se utilicen conjuntos de datos de alta calidad y sin sesgos. “Tenemos que asegurarnos de que se garantice la protección y la confianza del consumidor, que las normas de la UE sobre seguridad y responsabilidad por productos y servicios sean adecuadas para la era digital”, señaló la presidenta de la comisión de Mercado Interior del PE, Petra De Sutter. (16)

Considero prudente, por lo tanto, una regulación que impida -cuanto menos por el momento en espera de contar con más datos futuros- las decisiones totalmente automatizadas con ausencia de discrecionalidad humana a ejercer, sin perjuicio de que la inteligencia artificial pueda emplearse dese ahora como un importante apoyo en la instrucción del procedimiento antes de la decisión humana final.

Los algoritmos no son ni serán nunca fuente del Derecho como han sido siempre la norma jurídica, la costumbre, y principalmente la equidad. En el mejor de los casos, estas fuentes del Derecho luego podrán ser ejecutadas mediante el algoritmo y supervisadas, en definitiva, por un ser humano.

*- Abogado, Doctor en Ciencias Jurídicas, Profesor Emérito de la Universidad Católica Argentina. Responsable del Departamento Sherlock-Legal de Inteligencia Artificial de Albremática SA.

1- https://lexmachina.com/

2- https://pcl.uscourts.gov/pcl/index.jsf

3- https://premonition.ai/

4- https://legal.thomsonreuters.com/en/products/westlaw/edge/litigation-analytics

5- https://www.gavelytics.com/

6- https://casetext.com/

7- https://www.judicata.com/

8- http://www.albrematica.com.ar/sherlock/

9- https://www.solomonic.co.uk/

10- Citado por THOMPSON, Barney “Big data: legal firms play Moneyball”, Financial Times el 6 de febrero de 2019, https://www.ft.com/content/ca351ff6-1a4e-11e9-9e64-d150b3105d21

11- https://www.legifrance.gouv.fr/eli/loi/2019/3/23/2019-222/jo/article_33

12- https://empresas.blogthinkbig.com/ia-el-debate-sigue-pero-llegan-las-primeras-decisiones/

13- https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-8-2017-0051_ES.html

14- https://www.reasonwhy.es/actualidad/union-europea-estudia-prohibir-tecnologia-reconocimiento-facial

15- NOTAS SOBRE EL DERRAME PETROLERO EN EL GOLFO DE MÉXICO (Plataforma Deepwater Horizon) http://www.veracruz.gob.mx/finanzas/wp-content/uploads/sites/2/2019/11/Derrame-de-Petroleo-G-de-Mexico-MAYO-2010.8.ConPort.pdf

16- https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/IMCO/DV/2020/01-22/RE_1194746_EN.pdf

Derecho Civil y Comercial

Validez probatoria de las distintas tecnologías: abordaje jurisprudencial. ¿Hacia dónde vamos? Visión constitucional/convencional

Por Gabriela Yuba (*)

I. Introducción

El avance de la tecnología ha generado cambios profundos en distintos ámbitos.

La irrupción de internet en la vida cotidiana, en diferentes campos profesionales, laborales, comerciales, en la educación, en el ámbito del entretenimiento, tuvo una impronta sin precedentes. El acceso a internet, refiere Molina Quiroga (1), se ha convertido en un poderoso instrumento para socializar el conocimiento y favorecer la comunicación entre personas y grupos sociales. Y como toda tecnología, internet es una creación cultural, que refleja los principios y valores de sus inventores (primeros usuarios y experimentadores).

Nadie pone en duda las ventajas del uso de internet, como una herramienta socializadora, de transformación, pero ello trajo aparejado también una incidencia notoria en los derechos humanos fundamentales.

Es importante señalar que, desde distintos organismos, como la CEPAL, las Naciones Unidas se reconoce el uso de internet como un derecho humano, abordan el tema dictando resoluciones para la promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en internet (2); como así también la importancia de la tecnología digital en el desarrollo humano.

Las redes sociales, Facebook, Twitter, Instagram, chats, WhatsApp, YouTube, TikTok, los mensajes de datos, se han convertido en nuevos canales de comunicación, que inciden en los ámbitos cotidianos, comerciales y también en los derechos fundamentales, como derecho a la intimidad, privacidad, interés superior del niño, derechos del consumidor vulnerable, derecho a la imagen.

El uso de las nuevas formas de comunicación, a través de correos electrónicos o e-mails, WhatsApp, SMS, Messenger, mensajes de voz son cada vez más frecuentes, lo que lleva a analizar esa impronta en un ámbito que no ha sido ajeno a este fenómeno global (internet y las nuevas formas de comunicación): el Derecho.

Esto no es un tema menor, dado que ya sea en el fuero Civil, Comercial, de Familia, Penal, en la Administración de Justicia misma, observamos la existencia de su utilización y las consecuencias dentro de los procesos, que ha dado lugar a distintas decisiones jurisprudenciales. Ello ha marcado el rumbo incluso de modificaciones legislativas, surgiendo desde la doctrina, jurisprudencia y legislación una intensa actividad orientada a mirar con más detenimiento la realidad sobre la que tienen que decidir los órganos jurisdiccionales, una realidad que nos interpela de manera abrumadora y que no podemos desconocer.

Es necesario compatibilizar en los marcos legales procesales respectivos, cuál es el valor de esos medios tecnológicos (por ejemplo, mails, chats, capturas de pantalla, redes sociales, reproducciones de voz) desde el punto de vista probatorio, con los derechos humanos, fundamentalmente los derechos personalísimos, el acceso a la justicia, tutela judicial efectiva, derecho de defensa.

De esta manera, no podemos estar ajenos a la incidencia de las nuevas tecnologías en distintos campos y en su marco jurídico.

A modo de ejemplo, en los contratos, la incidencia del nuevo espacio cibernético (“ciberespacio”) como señala Lorenzetti, distinto del espacio físico, les proporciona una arquitectura caracterizada por su maleabilidad, puesto que cualquiera puede redefinir códigos e interactuar, lo que lo convierte en un objeto inasible y renuente a las reglas legales sobre jurisdicción. (3)

Los contratos entre presentes, ausentes, compraventas a distancia (4), pueden plantear diferentes problemas, donde es necesario determinar la validez probatoria de las nuevas tecnologías utilizadas. Lorenzetti, expresa que “…existe una nueva noción de ciudadanos: los netizens que son ‘navegantes felices’, pero socialmente cada vez más aislados y sin capacidad crítica. Ello nos pone frente a la necesidad de establecer cuáles son los derechos que estos ciudadanos tienen en la comunidad virtual”, para concluir diagnosticando que “semejante mudanza de los presupuestos hace pensar que lo mismo debería ocurrir en el Derecho, con nuevas herramientas y nuevos conceptos. Hasta ahora el fenómeno no se ha producido, puesto que el cyberlaw es examinado con las categorías conceptuales del Derecho común, y sus conflictos son similares: regulación o flexibilidad, protección de la propiedad, del consumidor, de la privacidad. Las categorías analíticas y metodológicas proceden por analogía, y a pesar de que nos fascinan los nuevos términos, los examinamos mediante una asimilación a los fenómenos conocidos…”. (5)

Advertimos entonces, que existe en el Derecho una impronta de las nuevas tecnologías que inciden en los derechos de los individuos, requiriendo desde lo procedimental reglas que se aggiornen a estos nuevos medios, existiendo desde la jurisprudencia distintas respuestas en cuanto a la validez probatoria.

La pandemia del COVID-19 determinó, por otra parte, que de manera abrupta se deban resignificar modos de actuación (6), desde la organización en los Poderes Judiciales en la forma de trabajo, con audiencias virtuales, que alcanzan no solo a las declaraciones de las partes, testigos, sino intervención de cuerpos periciales técnicos, hasta modificaciones en torno a las notificaciones (de la clásica notificación ley 22.172 en extraña jurisdicción, a notificación por medio de correo electrónico o WhatsApp).

En el presente trabajo, abordaremos distintos enfoques jurisprudenciales en torno a la validez probatoria de las nuevas tecnologías en los procesos, planteando el interrogante, de ¿hacia dónde vamos? en un mundo cada vez más informatizado y en los actuales tiempos de pandemia (¿o postpandemia?), sirviendo de disparador para eventuales y futuras propuestas en el marco de los procesos. Ello por cuanto los procesos son los canales adecuados para la efectividad de los derechos, constituyendo herramientas importantes en la concreción de los mismos.

II. Sobre el Derecho Procesal y los medios de prueba

Previamente, es importante señalar, en cuanto a la importancia de la prueba en el marco del proceso (7) que, como cita Arazi, “… todo el tema relacionado con la prueba es materia propia del Derecho Procesal…”. Citando a Jeremías Bentham, refiere que ya en el siglo XIX se decía que el arte del proceso no es en substancia sino el arte de producir prueba. (8)

El proceso, tal como sostiene Falcón, es concebido como un sistema,” … como un conjunto de partes interrelacionadas y coordinadas entre sí, denominadas subsistemas y que tienen por objeto la consecución de un objetivo común representado en este ámbito por la declaración y aplicación de la ley…”. (9)

Para Guasp, “… el proceso es la institución jurídica de satisfacción de pretensiones…”. (10)

Entonces, podemos sostener que la finalidad del proceso, es la efectiva operatividad de las normas de derecho sustancial, constituyendo esto un principio en sí mismo, que debe ser interpretado de manera integradas en el ámbito civil, conforme el “diálogo de fuentes”. (arts. 1, 2 del CCyC). (11)

La pluralidad de fuentes, se nutre de la constitucionalización del Derecho Privado y constituye una herramienta vital para lograr la seguridad jurídica y la realización de la justicia.

Falcón expresa que el proceso es “…una actividad continuativa, manifestada en una serie gradual, progresiva y concatenada de actos que cumplen las personas intervinientes para obtener los fines del proceso. Esos actos se agrupan, alineándose en sucesión (sistema secuencial), en función del destino perseguido por el ejercicio de los poderes y cumplimiento de los deberes que la ley procesal regula. Todo el conjunto que integra el proceso tiene una finalidad común de entidad genérica, e incide sobre un único objeto. Pero estos actos, distinguidos en grupos menores, persiguen finalidades específicas determinadas por la concreta función a satisfacer. La mínima expresión de esa actividad es el acto procesal…”. (12)

Ahora bien y ya entrando a abordar qué lugar ocupan las pruebas tecnológicas y su valor probatorio, debemos señalar que el medio de prueba depende del proceso y que consiste en la actividad que se desarrolla en el proceso mismo, para poder demostrar lo que ocurrió en la realidad. Como expresa Lubel, “… se trata de un concepto eminentemente procesal. Las fuentes de prueba se incorporan al proceso a través de los medios…”. (13)

Dentro de los procesos, resultan esenciales los principios procesales, en tanto constituyen reglas mínimas a las que debe sujetarse el proceso judicial, para constituir un “debido proceso” conforme el marco constitucional/convencional. Más allá de cuestiones doctrinarias en torno a su conceptualización (14), lo cierto es que el proceso debe respetar principios constitucionales/convencionales, que inciden en los derechos fundamentales de las personas. De allí que esas reglas mínimas deben asegurar el derecho de defensa de las partes, cobrando relevancia la igualdad, bilateralidad y la congruencia.

La prueba, vocablo que en líneas generales se utiliza para designar los distintos medios con los cuales se puede acreditar la existencia de un hecho (15), es sólo un aspecto de la actividad probatoria. Como refiere Arazi, probar es algo más: comprende una compleja actividad de los sujetos, encaminada a demostrar la existencia o las cualidades de las personas o cosas.

Así, “…la prueba judicial constituye el conjunto de reglas que regulan la admisión, producción y valoración de los diversos medios que pueden emplearse para llevar al juez la convicción sobre hechos que interesan al proceso …”. (16)

En la valoración o apreciación de la prueba (entendida en la acepción de reconocer y estimar el mérito de la misma), que realizará el órgano judicial, frente a las distintas tecnologías, éste deberá tener en cuenta “la nueva realidad digital” que nos confronta con otras fuentes probatorias.

Sin dejar de tener en cuenta los principios de la teoría general de la prueba, el juzgador deberá incorporar esos nuevos conceptos, relacionarlos con el marco normativo vigente (sustancial y procedimental) (17),para brindar así una respuesta jurisdiccional no sólo acorde con la realidad, el asunto a resolver, sino también compatible con normas convencionales/constitucionales.

III. Realidad jurisprudencial

Veamos a través de la jurisprudencia, cómo se abordan estos temas vinculados con la prueba y nuevas tecnologías, con un enfoque constitucional/convencional.

III.1 Sobre correos electrónicos, plataforma YouTube. Pericia informática. Capturas de pantalla.

En este caso, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala A (18), en un juicio de daños y perjuicios, desestimó el recurso que interpuso el quejoso (la productora), contra la sentencia que hizo lugar parcialmente a la demanda, dado que nada dijo sobre los elementos probatorios, sobre cuya base el colega de grado, consideró autor como guionista de una obra; en especial respecto de los correos electrónicos.

Concretamente los hechos fueron los siguientes: el actor (autor de libretos y guiones de series, novelas, etc.) inició demanda contra la empresa Dreamakers Producciones SRL, por incumplimiento contractual-locación de obra-. Ello por cuanto había realizado la adaptación de diversas producciones de teatro, con el fin de convertirlas en ficciones, para ser presentadas en diferentes concursos. (19)

En Primera Instancia se hace lugar parcialmente a la demanda. Es apelada por ambas partes.

La Cámara desestima los recursos incoados por las partes, pero hace lugar parcialmente a los agravios planteados por el actor en cuanto a los intereses.

El fallo de la Alzada resulta interesante en orden a las consideraciones que realiza sobre la prueba de correo electrónico, plataforma YouTube e incorporación de pruebas electrónicas que no fueron ofrecidas al momento de interponer demanda.

Concretamente, sobre el intercambio de los correos electrónicos, el juez de grado tuvo en cuenta su autenticidad, corroborada por pericia informática.

Así, la Cámara dijo”… 3 - Si el perito en informática indicó en su dictamen —que no fue impugnado por la partes— que, a fin de verificar la autenticidad del correo electrónico, debía peritar la casilla de correo de la demandada, y esta última no la puso a disposición del experto, pese a haber sido intimada a ello bajo apercibimiento de deducir, a partir de su falta de colaboración, una presunción en su contra; es claro que —en los términos del art. 163, séptimo párrafo, del Cód. Proc. Civ. y Com.—, la falta de colaboración de la demandada debe redundar en su contra, por lo que habré de juzgar válido el correo en cuestión…”.

Por otro lado, el actor se agravió por cuanto no se hizo lugar al reclamo de daño moral, sosteniendo que sí estaba probado a través de dos publicaciones realizadas en el sitio de internet www.youtube.com, en la que se omite intencionalmente mencionarlo como coautor de la obra.

La Alzada, en este punto sostuvo que “… la prueba que invoca en esta instancia no puede ser admitida a fin de acreditar el daño invocado, debido a que dichos videos no fueron ofrecidos oportunamente en la demanda, sino que recién fueron mencionados en la sentencia por el juzgador. Es claro que, en este aspecto, la sentencia incorporó elementos de prueba en violación a las reglas procesales, que exigen que ellos sean ofrecidos por las partes en la etapa de postulación, o bien que, si el magistrado lo considera oportuno, ordene una medida para mejor proveer, cuyo resultado requiere forzosamente de sustanciación (arts. 36 inc. 4, 333, 360, 484 y concs., Código Procesal). Lo que no puede hacer el juez, en cambio, es introducir en la sentencia pruebas que no fueron sometidas previamente al contralor de las partes, pues eso implica una clara violación del derecho de defensa de los litigantes…”.

Resulta claro que el avasallamiento de los derechos de las partes en el proceso (que exige bilateralidad, derecho de defensa, que cuentan con garantía constitucional), no puede admitirse, ante el afán jurisdiccional de conocer la verdad de los hechos, vulnerando derechos fundamentales.

En este caso se alude a una “impresión de pantalla” (correspondiente al contenido de un video alojado en YouTube), que frente a la ausencia de otra prueba válida, se concluyó que no estaba acreditado el daño cuyo resarcimiento pretende. Al respecto, Google Argentina SRL señaló que resultaba imposible informar si esa impresión de pantalla se correspondía con el contenido del video alojado en la plataforma YouTube.

Sobre las “capturas de pantallas” que son impresas, cabe destacar que constituyen simples pruebas documentales, no son pruebas electrónicas.

Al ser meras representaciones (documentales), no resulta prueba suficiente, pudiendo quizás valorarse en una integralidad, como prueba indiciaria.

En este fallo se identifican aspectos en cuanto a la valoración de las pruebas tecnológicas, (correos electrónicos, “capturas de pantalla”, videos subidos al sitio YouTube), que deben necesariamente vincularse con el respeto de principios procesales y normas constitucionales/convencionales, que garanticen a los justiciables el debido proceso, más allá de los novedosos medios probatorios presentados.

III.2 Notificación por medio de correo electrónico. Medios telemáticos. Garantía de acceso a la justicia. Contexto de pandemia de COVID-19

El presente fallo, resulta interesante dado que aborda el tema de la adaptación de formas procesales (en este caso, notificación de una demanda de divorcio por medio de correo electrónico), dando virtualidad a dicho medio digital, en el contexto de Pandemia del COVID-19, a fin de asegurar el acceso a justicia y garantías de debido proceso.

Se trata de un caso típico de Derecho Internacional Privado, con elemento extranjero, que resolvió a nuestro entender el Juzgado de Familia de Tandil (20) de manera compatible con el acceso a la justicia y debido proceso.

Los hechos se refieren al planteo de una demanda de divorcio iniciada en Tandil, por el sr. A., respecto de su cónyuge la Sra. B. quien se domicilia actualmente en Inglaterra.

La pareja contrae matrimonio en Tandil, Provincia de Buenos Aires, Argentina, naciendo de su unión una hija (ya actualmente mayor de edad). Posteriormente se separan de hecho, siendo su último domicilio conyugal en la ciudad de Tandil.

Inicia la acción de divorcio el Sr. A. luego de varios años, denunciando el domicilio de la contraria en Inglaterra, precisando el domicilio exacto, como también su correo electrónico.

El actor solicita que la otra parte sea notificada por un medio idóneo.

Teniendo en cuenta el contexto de pandemia del COVID-19 (con el cierre de fronteras, restricciones en la circulación, producto de la emergencia sanitaria) el Juzgado realiza una serie de consideraciones en torno a la necesidad de adoptar medidas que en materia procesal, brinde garantía de seguridad y efectividad de los derechos (tanto en el ámbito procesal como de fondo). Ello debido a la demora en la realización de la notificación por los canales habituales (vía Cancillería, por exhorto).

La utilización de medios telemáticos, habida cuenta del contexto complicado que plantea la pandemia, con los aislamientos, disposiciones no sólo a nivel nacional, sino en cuanto la administración de justicia en Provincia de Buenos Aires, sobre la suspensión de actividades judiciales y administrativas, se impuso, superando cuestiones normativas procesales, debiendo adaptarse a la nueva situación.

Esto trajo aparejado por parte de los Magistrados, como bien señala la titular del Juzgado, la adaptación de actuaciones procesales en aras de mantener el servicio de justicia, pero siempre respetando las garantías procesales, de fondo y la celeridad en los procesos.

De tal manera, el Juzgado ordenó, habida cuenta de la distancia de la contraria, dificultades para notificar y emergencia sanitaria imperante, la notificación de la petición de divorcio a la Sra. B., a través de la casilla de correo electrónico oficial del Juzgado de Familia, a la casilla de correo electrónico denunciada, con la transcripción íntegra del auto pertinente y con copia de la petición, a la que accederá a través de un link que se proporciona desde el Tribunal.

Advertimos cómo, frente a un hecho imprevisto como es la pandemia del COVID-19 que ha puesto en jaque a los derechos fundamentales de todas las personas (21), desde la Justicia, se recurre al uso de nuevas tecnologías (como es el correo electrónico), dotándolas de virtualidad jurídica, a fin de garantizar derechos humanos, como el de acceso a la justicia, debido proceso. (art. 18 CN; arts. 8, 25 CADH) garantizando la bilateralidad.

Todo ello de modo compatible con pautas constitucionales y convencionales y en este caso, también respecto del marco legal propio del Derecho Internacional Privado, en función de las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina.

En otro precedente jurisprudencial, también tratándose de hechos similares (juicio de divorcio, contexto de pandemia, una de las partes residiendo en España) (22), se admitió el pedido de notificación por medios electrónicos.

“…Este caso ostenta sus particularidades, por cuanto involucra elementos internacionales, al encontrarse la persona a notificar residiendo en España. Desde ya que, en medio de una crisis sanitaria sin precedentes, llevar a cabo aquel anoticiamiento por los medios clásicos conllevará un lapso considerable de tiempo; y, al par de ello, existen alternativas mucho más rápidas y razonables. En definitiva, este proceso discurre entre dos personas que no son extrañas, sino que han compartido una vida en común; con lo cual, es lógico que cuenten con medios para comunicarse mucho más sencillos que un exhorto internacional. Corresponde revocar la resolución apelada, admitiendo el pedido de notificación del traslado de demanda por medios electrónicos…”.

El fallo refiere que “…Es que, como se lo ha resaltado, la pandemia actuó como catalizador de la eficacia procesal electrónica, dando lugar —en lo que aquí interesa— a cierto tipo de comunicaciones modernas y eficaces, pero aún no incorporadas de modo formal y general en los ordenamientos procesales, quedando a cargo de cada magistrado arbitrar los medios para otorgarles certeza (Camps, Carlos E., Eficacia del derecho procesal electrónico bonaerense y pandemia, LA LEY BA, Mayo 2020, p. 20…”.

En otros antecedentes, el fallo cita que “… la utilización de medios telemáticos —incluida la aplicación WhatsApp como se solicita— fue autorizada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires para comunicar a las partes cualquier medida que pudiese decretarse en determinadas causas (resolución N° 12/2020, artículo 4) y admitida por distintos tribunales (conf. CNCiv., Sala M, autos “C. L., D. c. S., V. J. s/ medidas precautorias”, 01/06/2020, La Ley Online AR/JUR/18881/2020; CNCiv., Sala I, “M., J. L. c. M., D. A. J. s/ denuncia por violencia familiar”, del 08/05/2020; Juzgado de Familia N° 1, La Plata, “D. C. A. c. A. H. s/ alimentos”, Causa: 127.714, del 04/08/2020, entre muchos otros)…”.

En aras pues, de la tutela judicial efectiva y garantías procesales y de fondo, se dispuso la notificación por medios telemáticos, siendo fundamental en materia de notificaciones procesales, el cumplimiento de la finalidad del acto de anoticiamiento por sobre los ápices formales.

Advertimos, cómo desde la práctica jurisprudencial, se les da virtualidad jurídica a los medios telemáticos, en casos concretos.

III.3 Mensaje de texto en juicio laboral

La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II (23), confirmó la sentencia apelada, por considerarlo ajustado a derecho el despido. En este precedente, la parte actora y la demandada apelaron la sentencia dictada en primera instancia que rechazó en lo principal las pretensiones del trabajador luego del despido directo, dispuesto por la empleadora, en orden a las injurias y amenazas proferidas por el trabajador a un superior, mediante un mensaje de texto. Ello, aun cuando la línea telefónica de donde se envió el mensaje, pertenece al cónyuge del trabajador, porque puede inferirse que fue ´este quien emitió su contenido.

Aquí, la dificultad probatoria en torno a si existió una injuria por parte del actor despedido (amenazas por medio de mensaje de texto), se zanjó mediante la prueba indiciaria y presunciones.

Así, la empresa Personal S.A. manifestó que la línea telefónica de donde se enviaron los mensajes, se encontraba a nombre de la cónyuge del actor (según surge de su legajo personal). Es importante señalar que no hubo ninguna observación u objeción en este aspecto (Voto de la dra. Gonzalez). Se debe agregar que también era una línea telefónica que el actor usaba frecuentemente.

Vemos aquí cómo los mensajes de texto, constituyeron un medio probatorio con fuerza y validez para la acreditación de la injuria que motivara el despido del actor, pero no en forma autónoma, sino a través de prueba indiciaria y presunciones, que analizadas en su conjunto, motivaron la sentencia que se confirmó.

Debemos tener en cuenta que “… el indicio es una circunstancia que por sí sola no tiene valor alguno; en cambio, cuando se relaciona con otras y siempre que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presunción. Por lo tanto, las presunciones son la consecuencia que se obtiene por el establecimiento de caracteres comunes en los hechos, pues éstas son elementos que amalgaman y forman pruebas, a través de hechos existentes y aislados en el proceso, o que también forman y crean todas las estructuras de los hechos, tomando circunstancias particulares de cada prueba individual…”. (24)

III.4 Meras impresiones de actos administrativos del “Sistema María”. Prueba de Indicios. Resguardo de derecho de debido proceso.

El Tribunal Fiscal de la Nación, Sala E, el 9/8/2010 (25), revocó una Resolución de la Dirección General de Aduanas, por la que se había impuesto una multa a una empresa, en virtud de considerar que no había prueba alguna, tal como la empresa impugnante sostuvo.

Cabe mencionar que a los efectos de la imposición de la multa, el organismo había tomado en cuenta “meras impresiones” de actos administrativos del sistema María, para efectuar la denuncia pertinente que culminó con la aplicación de la multa.

El Tribunal consideró que “…1- Las meras impresiones de ciertos antecedentes administrativos que constan en el denominado “sistema María (26)” no constituyen prueba suficiente para acreditar la configuración de la infracción contemplada y sancionada en el art. 969 del Código Aduanero, puesto que tal impresión electrónica constituye tan sólo un indicio que, si es negado como en el caso por el administrado, no basta como materialidad del hecho para enrostrar el ilícito. 2 - Si bien el avance de la tecnología puesto al servicio de la administración pública activa, ha constituido un auxiliar y herramienta importantes frente al aumento de litigiosidad, en modo alguno puede sustituir la materialidad concreta de las operaciones cuando se encuentra en juego el derecho del administrado al debido proceso y el interés del Estado en establecer la verdad legal objetiva (del voto de la doctora Winkler)…”.

Según el fallo, en el ámbito penal, las impresiones electrónicas constituyen sólo un indicio, de modo que si es negado (como lo fue por la empresa impugnante), no basta como materialidad del hecho para atribuirle el ilícito.

A ello, debe agregarse que el Registro de Exportación aduanero en el caso, manifestó que luego de una exhaustiva búsqueda, no pudo ubicar los antecedentes pertinentes.

En este caso, se han considerado a las impresiones de pantalla de un sistema informático (SIM) (27) como simples reproducciones, no son prueba electrónica pura u original, no siendo corroborados los hechos que se desprenden de ellas (y que fueron motivos de denuncia del organismo oficial) además, por prueba respaldatoria. Tal como surge del informe del Registro de exportación.

Constituyendo pues un indicio, debemos agregar un tema no menos importante: el respeto por el derecho de debido proceso respecto del sujeto administrado, como también la búsqueda de la verdad objetiva, como interés fundamental de parte del Estado, no pudiendo basarse en actividades contrarias a las normas convencionales/constitucionales.

Las meras impresiones de un sistema informático, son simples reproducciones, documentos electrónicos. No son documentos electrónicos.

Las capturas de pantalla, es “… aquella imagen digital de lo que debería ser visible en un monitor de computadora, televisión u otro dispositivo de salida visual…”. (28) Pero hay que remarcar, que no son un documento electrónico.

Las impresiones de dichas capturas de pantallas constituyen simples pruebas documentales.

Esas impresiones de las capturas de pantallas no son prueba electrónica, sino una mera representación física realizada en soporte papel de un hecho captado en el mundo virtual. Al no ser un documento electrónico original, sino una mera reproducción, carente de metadatos, per se no causa la necesaria convicción como para tener por ocurridos los hechos en sí. (29) De allí el valor indiciario y la necesidad de que a través de pericias se determina su autenticidad, autoría y que no haya sido adulterado o manipulado.

Debemos agregar que al ser negadas por la parte a quien se atribuye el hecho que refiere el documento, si no cuentan respaldo documental del organismos que pretende esgrimirlo para fundar la multa que se impone-tal el caso en cuestión- o de otra prueba ( pericial informática que dé cuenta de la autenticidad del documento, autoría, si no ha sido adulterada, por ejemplo), constituye un indicio, no contando con virtualidad probatoria, analizado el contexto del caso en general.

A ello le debemos añadir desde un enfoque constitucional/convencional, la vinculación con el derecho de defensa del administrado, lo que incide en la eficacia probatoria del medio de prueba en cuestión (obtenido por medios informáticos, pero que no tiene la suficiente entidad probatoria que pretende atribuirle el organismo oficial).

III.5 Documento digital. Google Street View: herramienta auxiliar.

En un juicio de daños y perjuicios, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Morón, sala II (30), confirmó sentencia dictada en Primera Instancia por la que responsabilizó al conductor de una motocicleta por el accidente de tránsito de un colectivo. Consideró que éste fue el agente activo de la colisión y carecía de prioridad de paso en la rotonda, donde tuvo lugar el siniestro, cuestión que surgió de sus propias manifestaciones y pericias.

El caso resulta de interés dado que la Alzada (31), realiza un análisis del uso de Google Street View, considerándolo como una herramienta, mecanismo auxiliar, no un medio probatorio.

Así señala que puede el Juez (como lo hizo el Magistrado de grado) utilizar dicha herramienta auxiliar, sin haber sido acompañada por las partes. Se pronuncia la Cámara por la afirmativa en este aspecto, sosteniendo además que en el caso concreto, ninguna de las partes introdujo un planteo de nulidad, que cuestionara derecho de defensa y debido proceso.

La Cámara sostuvo que: “…1.-Google Street View, en atención a las posibilidades de representación del entorno, puede ser considerado el documento por excelencia para incorporar al expediente, y su utilización por los jueces para formar su convicción es posible, ya que estos pueden trabajar con documentos que las partes no hubieran arrimado al proceso —art. 36, inc. 4.c del Cód. Proc. Civ. y Com.—. 2. El uso de Google Street View es un medio para auxiliar al juez y facilitar la ubicación en un contexto físico determinado en tres dimensiones. 3. El uso de Google Street View para formar la convicción del juez de la causa y así determinar si efectivamente había una rotonda en el lugar del accidente de tránsito y clarificar qué vehículo tenía prioridad de paso fue válido, pues el juez, al valerse de esa herramienta informática, no sustituyó ningún medio probatorio, ya que se había efectuado la pericia específica y el dato recabado del sistema no sirvió más que para complementar y apreciar mejor el dictamen…”. (32)

Analizados los elementos de convicción conforme la regla de sana crítica, el magistrado de grado utilizó Google Street View. La Alzada realiza una serie de consideraciones en torno a esta herramienta digital, señalando que “… según explica Google, Street View de Google Maps es una representación virtual de nuestro entorno en Google Maps que engloba millones de imágenes panorámicas (véase, en la web, https://www.google.com/intl/es/ streetview/). En esencia: mediante el uso de esta herramienta, y a través de la pantalla del dispositivo electrónico, quien observa puede situarse (y recorrer virtualmente) determinado lugar…”.

La utilización de esta herramienta, encuentra fundamento y encuadre normativo, teniendo en cuenta el avance de las tecnologías y puestas éstas al servicio de la búsqueda de la verdad dentro del marco del proceso, respetando los derechos de las partes litigantes con un enfoque convencional/constitucional, en el art. 287 último párrafo del CCyC, siendo un documento con aptitud representativa. Además, conforme el art 471 inc. 1 del C. Procedimiento Civil y comercial de Bs.As.

El fallo expresa que “…la doctrina ha señalado que “Google Street View (GSV) es una opción de Google Maps que permite a los usuarios realizar recorridos fotográficos de 360° a nivel del suelo por calles, hitos arquitectónicos mundiales, edificios, el interior de museos, negocios, restaurantes y últimamente, visitar lugares donde la naturaleza es su principal protagonista…”.

La Cámara cita por otro lado, antecedentes jurisprudenciales, donde también se utilizó la herramienta Street View al momento de decidir. (33)

En definitiva, el documento de Google Street View es un documento (instrumento privado no firmado, conforme art. 287 del CCyC) y según Farias (34), es un documento digital. Según el art. 6 de la ley nacional 25.506, “… Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura…”.

Consideramos por último que también deben valorarse dichos documentos, a la luz del plexo normativo del CCyC, conforme arts. 286, 287 y 319. (35)

III.6 Mensajes de texto y de voz suministrados por el titular de la línea telefónica celular.

La Cámara de Apelaciones en lo Penal, contravencional y de faltas de CABA (36), en una causa iniciada por violación del art. 52 del Código Contravencional, decidió que es válida la incorporación de mensajes de texto y de voz, aportados éstos por el titular de la línea telefónica celular. La incorporación fue ordenada por el fiscal. El juez de instrucción convalidó lo actuado, en fallo confirmado por la Cámara de Apelaciones.

La Cámara resolvió que “… Es válida la incorporación como prueba del contenido de mensajes de texto y de voz de un celular dispuestos por el fiscal sin orden judicial si no fueron producto de una intervención telefónica sino aportados por el denunciante, titular de la línea…”.

En este caso, es importante tener en cuenta el carácter lícito del modo de obtención de la prueba (mensajes de voz y de texto de un teléfono celular), toda vez que fueron aportados por el propio titular de la línea telefónica. Esto determinó la incorporación en el proceso de modo válido. Por otra parte, tampoco se han cuestionado la autoría ni autenticidad de dichos mensajes, no vulnerándose garantías constitucionales algunas.

Es importante mencionar que el agravio que esgrime la parte recurrente, en cuanto a la prueba ofrecida (transcripción de mensajes), se refiere al informe de llamadas recibidas por el nro de teléfono celular de la Sra. G., solicitado mensajes a la empresa TELECOM PERSONAL. Ello carece de sustento, toda vez que dicho informe tuvo por objeto de análisis la línea telefónica de la víctima, no resultando necesaria la autorización jurisdiccional.

En el presente caso no se vulneran normas de la Ley Nacional de Telecomunicaciones ni de la ley 25.520, dado que fue la propia denunciante quien voluntariamente proporcionó los datos de mensaje de texto y de voz que estaban en su teléfono celular.

Se debe agregar, además, que en el caso concreto, la requisitoria se basó en otros medios probatorios (no sólo en el informe de los mensajes), tales como denuncia de la víctima, informes de riesgo, informes interdisciplinarios y de actuación ante la OVD, testimoniales y grabaciones de las llamadas al 911.

III.7 Grabaciones videográficas: prueba documental

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, en una causa penal, (37) decidió confirmar la condena de prisión perpetua de los imputados, por homicidio agravado por alevosía.

Respecto del plexo probatorio, resolvió que las “…grabaciones videográficas de manifestaciones de un acusado obtenidas por particulares constituyen prueba documental y que posee mayor valor de convicción que los simples dichos de un testigo…”. El Alto Tribunal consideró que esa sentencia debe ser confirmada, habida cuenta de que la defensa expresó su opinión contraria a lo resuelto, pero sin controvertir los fundamentos del juzgador con relación a que no se había violado el debido proceso, máxime cuando el fallo destacó que la incriminación del imputado posee una fuente independiente de investigación.

Así, en la causa se resolvió que “…”Las grabaciones videográficas de las manifestaciones del acusado obtenidas por particulares constituyen, en esencia una prueba de carácter documental” y que “...en el supuesto en que la filmación registre dichos de una persona que lo autoincriminaran, tampoco se trata de una confesión” (fs. 278 vta.) …”.

Se agregó también que “…Cuando una persona aporta información en el marco de una conversación con un particular, como regla, tal aporte es libre y voluntario” y que “La única diferencia consiste en que la filmación registra de forma íntegra la imagen, voz y la forma de conducirse en una conversación y, por ello, posee mucho mayor valor de convicción que los simples dichos del testigo. Pero esa circunstancia no le da derecho al enjuiciado a invocar la vulneración de la prohibición de autoincriminación” (fs. 279)…”.

III.8 Copia de pantallas de mensajes: admisión como prueba documental en un proceso de familia. Principios que rigen en un proceso de familia.

La Cámara 2° de Apelaciones en lo Civil y comercial de La Plata, sala III, resolvió en este caso (38), la admisión como prueba en el proceso de familia, conforme art. 710 del CCyC, de la copia de pantallas de mensajes. (39)

Así, consideró que era pertinente su admisión como prueba en el proceso de familia, considerando siempre una actitud favorable a la producción de la prueba- aunque luego no se logre comprobar el hecho alegado-. Ello teniendo en cuenta el gravamen irreversible que generaría la falta de demostración, por la negativa a admitir su admisión o negar que sea conducente antes de que se lleve a cabo.

Se cita como marco normativo fundante, el art. 710 del CCyC, sobre el principio de libertad probatoria, señalando que no sólo se refiere a la actividad de la parte en ofrecer la prueba que hace a su derecho, sino que apunta también a la actividad jurisdiccional tendiente a dar cabida a los medios probatorios no tradicionales. (40)

Resulta interesante este precedente jurisprudencial, dado que además de contar con una interpretación integrada de los principios procesales que rigen y atraviesan el proceso de familia ( libertad y amplitud probatoria, principio favor probationem), en causas y conflictos familiares, donde es necesaria una interpretación holística del derecho, de modo compatible con los tratados de derechos humanos, (conforme la constitucionalización del derecho privado), la admisión de nuevos medios probatorios (o medios no tradicionales como refiere el fallo) deviene esencial para cumplir con la finalidad del proceso judicial de familia.

En la búsqueda de una solución justa, compatible con el interés superior del niño, el interés familiar y las garantías judiciales constitucionales/convencionales , la admisión de medios de prueba no convencionales (fuera de los tradicionales que señalan los códigos de procedimiento), como son las copias de pantallas de mensajes, es fundamental para dotar a la actividad jurisdiccional del encuadre convencional y constitucional necesario para el respeto y promoción de los derechos de las personas involucradas en el grupo familiar, que acude a la justicia frente a un conflicto, una justicia que mire hacia la realidad y que no le dé la espalda. Todo ello, con el respeto de las garantías para las partes desde el punto de vista del proceso.

Las copias impresas de pantallas de mensajes (41), constituye prueba documental, con carácter de prueba indiciaria, cuya valoración dependerá del resto del plexo probatorio.

La admisión de dichas pruebas (novedosa en virtud de la impronta de las nuevas tecnologías y su impacto en el derecho procesal) no es lo mismo que su valoración, (42) dependiendo ésta de la sana crítica del juez, en virtud de un análisis integral de la totalidad de las pruebas aportadas y producidas en el proceso en cuestión.

La admisión de este tipo de prueba (capturas de pantalla de mensajes impresas) debe ser analizada de modo coordinado con las garantías judiciales consagradas en los arts. 8, 25 CADH).

En cuanto a la libertad probatoria, resulta interesante citar a la Corte IDH que sostuvo que: “… “El proceso es un medio para realizar la justicia y esta no puede ser sacrificada en aras de meras formalidades, sin que por ello se afecte la seguridad jurídica y el equilibrio procesal entre las partes. Por referirse a violaciones a derechos humanos y acoger, en consecuencia, el principio de verdad histórica, el proceso ante este Tribunal internacional tiene un carácter menos formalista que el seguido ante las autoridades internas...”. (43)

III.9 Videos: pornografía infantil, extraídas de teléfono celular. Protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

En este caso, en el contexto de la pandemia del COVID-19 se desarrolló el juicio oral mediante audiencia virtual por teleconferencia, (44) se condenó al imputado a cinco años de prisión efectiva, por publicación de archivos de videos de pornografía infantil, tenencia de archivos digitales con fines de distribución (entre otras actividades) (45).

Así, “… se comprobaron de parte del imputado hechos de publicación y facilitación de pornografía infantil en una red social que tiene por fin la vinculación con otros y por un servicio de mensajería que tiene el mismo objeto, por lo que debe tenerse probada la ultraintencionalidad del acusado, quien actuó con el dolo exigido por el art. 128 del Cód. Penal, ya que sabía que el material almacenado involucraba a menores de edad y en situaciones de índole sexual. No existen elementos que permitan inferir que el acusado actuó de manera justificada o que permitan atenuar o excluir la culpabilidad…”.

Se acreditó que el imputado tuvo en su poder videos de pornografía infantil y que fueron enviados a terceras personas, siendo irrelevante determinar las personas a las que hayan sido enviadas, a su vez en varios de ellos, las víctimas son niños y niñas menores de trece años.

En el juicio fueron relevantes la prueba de videos, sus reproducciones, publicaciones en red social Facebook. Advertimos el uso de pruebas e informes técnicos tecnológicos que dieron base al inicio de la causa, tal como lo señala Delle Donne, en su comentario (46).

“…El informe de Facebook que dio origen a la causa, según consta en el acta de juicio, informó que el día 16 de mayo de 2017 a las 22.43.34 hora argentina, el imputado había compartido un video con imágenes de abuso sexual infantil en su perfil de la red social Facebook e indicó que los “logueos de conexión, es decir, donde realmente se ha conectado, siendo un total de 225 logueos, de los cuales pudieron determinar que 202 de esos logueos se correspondían a la empresa Telecom Argentina, 20 de ellos a Movistar y los últimos 3 a Cablevisión”. Esa información permitió, tras la realización de las medidas de prueba correspondientes, identificar el domicilio del imputado. Luego se procedió a ordenar un allanamiento durante el que se secuestró el teléfono celular en el que, tras los peritajes informáticos, se encontraron almacenadas en la memoria caché, más precisamente, en la carpeta que almacena los archivos enviados de la aplicación WhatsApp, 28 videos de abuso sexual infantil, tres de los cuales contenían imágenes de menores de 13 años…”. (47)

El almacenamiento de los archivos digitales (con imágenes de pornografía infantil), configura la tenencia con fines de distribución de imágenes de abuso sexual infantil. Esto habida cuenta de que al estar almacenados en la memoria “caché” del dispositivo electrónico del usuario, este tiene control sobre dichos archivos. De manera que puede acceder a ellos siempre. (48) (pudiendo mirarlos o bien perpetrar algunas de las conductas típicas del art. 128 CP). (49)

Observamos cómo las imágenes enviadas en archivos de WhatsApp constituyen prueba fundamental en este tipo de procesos, debiendo tener en cuenta el modo de acceso a dicha prueba (de modo lícito, analizándose su autoría, autenticidad, falta de manipulación y resguardo de bilateralidad y derecho de defensa), junto con la prueba de informes y periciales informáticas o técnicas que le darán solidez a la prueba presentada.

Cobra relevancia la cadena de custodia de la prueba digital (entendida como dato o información que surge de un sistema informático y que está almacenada en un dispositivo informático), dado que puede ser fácilmente manipulada o alterada.

La cadena de custodia es “… el procedimiento que permite garantizar que la prueba recogida es la misma que será objeto de examen pericia y que luego se presentará como elemento de prueba en el juicio. Preservar la cadena de custodia en el proceso penal es esencial porque permite demostrar que la evidencia digital recolectada, extraída, preservada y analizada se mantuvo inalterada en todas las etapas, es decir, que la prueba es siempre la misma…”. (50)

III.10 Correos electrónicos. Ilegalidad en su obtención. Protección de privacidad

En un caso sobre administración fraudulenta (51) se presentaron como elementos de prueba varios correos electrónicos. La cámara de apelaciones elevó la causa a juicio por el delito de defraudación por administración fraudulenta. El Defensor interpuso un recurso de queja contra dicha decisión y el tribunal de Casación Penal, lo admitió por considerar que, al no haber existido orden judicial para obtener dichos e-mails, se invadió el ámbito de privacidad de los defendidos.

Así el Tribunal de Casación Penal resolvió que:

“…1 - La utilización de correos electrónicos hallados en un disco rígido como elementos de cargo para fundar la elevación a juicio por el delito de administración fraudulenta debe excluirse, dado que no ha sido peticionada su interceptación y secuestro por un juez competente, en franca violación a lo establecido por el art. 218 del Código Procesal Penal de Buenos Aires, fueron obtenidos de modo ilegal y significaron una intromisión indebida a la privacidad de las personas resguardada por los arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional. 2 - Los correos electrónicos contenidos en un disco rígido deben excluirse como elemento de prueba para fundamentar la elevación a juicio por el delito de administración fraudulenta, ya que los medios técnicos que revolucionan hoy las comunicaciones quedan comprendidos en el derecho a la intimidad y, conforme ello, gozan de las mismas garantías que la correspondencia epistolar, las cuales han sido violadas al no existir pedido de intervención alguna a la autoridad judicial (del voto del Dr. Kohan)….”.

La obtención del correo electrónico y su utilización como prueba en el proceso, será admisible y contará con validez probatoria en la medida que dicha prueba se obtuviera de modo lícito.

Frente a las nuevas tecnologías, es necesario contar con autorización judicial para inspeccionar el contenido de computadoras, correos electrónicos, teléfonos celulares (52).

Por otra parte, son equiparables los correos electrónicos a la correspondencia privada, contando con protección constitucional y de los tratados de derechos humanos (art. 75 inc. 22 CN).

IV. A modo de conclusión

En el recorrido jurisprudencial, observamos varios criterios. Frente al avance de las nuevas tecnologías en materia probatoria, la admisibilidad y valoración probatoria deberá ser analizada en cada caso en particular, debiendo contar también con un enfoque convencional/constitucional.

Ello, a fin de no perder de vista las garantías de las partes y los procesos (53), sobre cuyo respeto reposan las bases de un Estado democrático.

El cumplimiento de recaudos a la hora de la admisión de las pruebas electrónicas (54), se orienta a la no vulneración de derechos fundamentales (derecho a la intimidad, privacidad, defensa en juicio) y repercute en el proceso, beneficiando la búsqueda de la verdad y la realización de la idea de justicia.

Resulta importante tener en cuenta la utilización cada vez más frecuente de impresiones ya sea de captura de pantallas, de documentos digitales. Estos son meras reproducciones (55), pruebas documentales cuya validez probatoria será abonada con prueba informativa, pericial informática. Tendrán valor de prueba indiciaria, abonada, con el restante plexo probatorio en la causa de que se trate.

Tal como sostiene Ordoñez, la validez probatoria de los documentos electrónicos, telemáticos, reposa en tres ejes fundamentales: autoría, integridad y licitud.

“…La autoría sirve para desdeñar quién es el autor del documento electrónico, vale decir, de quién emanó el mismo para así producir consecuencias legales de diverso tenor. La integridad apunta a descartar o eventualmente restar eficacia probatoria a aquellos documentos telemáticos que hayan sido objeto de modificaciones o adulteraciones o que carezcan de aptitud para trasmitir confianza técnica. La licitud busca confinar cualquier medio probatorio obtenido o producido en violación al orden jurídico en su conjunto, independientemente de que se trate de una norma adjetiva, sustancial o supra legal (Constitución Nacional y Tratados Internacionales de igual jerarquía)…”. (56)

Contar con el apoyo de una pericia informática (57), brindará solidez probatoria a las pruebas electrónicas que se presenten, cuando muchas veces por sí solas (constituyen meras representaciones, impresiones, prueba documental, indicios) no cuentan con la validez probatoria per se.

*- Doctora Gabriela Yuba –abogada egresada de la Facultad de Derecho, UBA y Magíster en Minoridad - Universidad Notarial Argentina-Ex Jueza de Familia y Minoridad del Juzgado nro. 1 de Ushuaia, Tierra del Fuego. Autora de numerosos artículos y comentarios sobre Derecho de Familia y juvenil. Co autora de libros sobre la temática y Código Civil y Comercial Comentado. Conferencista a nivel local, nacional, regional e internacional. Docente en diversas diplomaturas y Especializaciones en el país y ámbito regional. Columnista jurídica en el programa radial “Mañanas Diferentes”, LRA RADIO NACIONAL USHUAIA. Miembro de la Red Mujeres para la Justicia. Representante por Argentina del Consejo Consultivo Regional Latinoamericano de la AIMJF (Asociación Internacional de Magistrados de la Juventud y de la Familia). Titular de la Cátedra de Derecho Internacional Privado. UCES- Ushuaia. Tierra del Fuego.

1- Molina Quiroga, Eduardo, RESPONSABILIDAD DE LOS “BUSCADORES” O “INTERMEDIARIOS” EN INTERNET. Cita: RC D 1789/2017. Tomo: 2017 1 Responsabilidad objetiva – I. Revista de Derecho de Daños

2- https://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_20_L13.pdf

Fecha de consulta: 30/7/2021

Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos. Promoción, protección y disfrute de los derechos humanos en Internet.

Sobre el impacto de la tecnología digital y su papel en la pandemia:

https://www.cepal.org/sites/default/files/presentation/files/final_final_covid19_digital_26_agosto.pdf

fecha de consulta: 30/7/2021

CEPAL: Universalizar el acceso a las tecnologías digitales para enfrentar los impactos del COVID-19

https://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/46029/3/LEO_2020perspectivas_es.pdf

FECHA DE CONSULTA: 30/7/2021

CEPAL: Perspectivas económicas de América Latina 2020 TRANSFORMACIÓN DIGITAL PARA UNA MEJOR RECONSTRUCCIÓN

3- Ídem cita anterior.

4- Por mencionar algunos ejemplos.

5- Conf. Molina Quiroga, Eduardo, RESPONSABILIDAD DE LOS “BUSCADORES” O “INTERMEDIARIOS” EN INTERNET. Cita: RC D 1789/2017. Tomo: 2017 1 Responsabilidad objetiva – I. Revista de Derecho de Daños

6- Como consecuencia del ASPO, DISPO.

7- Sea civil, comercial, penal, laboral, de familia

8- Arazi, Roland, Algunas cuestiones relacionadas con la prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación. Revista de Derecho Procesal. T. 2016-2. La prueba en el Código Civil y Comercial de la Nación. Editorial Rubinzal Culzoni –Editores, pág. 17. Santa Fe, octubre 2016

9- Citado por Lubel, Leonardo Alfredo, La prueba pericial, y otros medios de prueba, en materia de correo electrónico. Revista de Derecho Procesal. Tomo 2012-2, Prueba pericial y prueba científica. Ed. Rubinzal Culzoni Editores, p.161, Santa Fe, octubre 2012.

10- Juzgado de Familia NRO. 1 de Tandil. G. E. A. c. W. B. s/ Divorcio por presentación unilateral • 29/07/2020. Cita: TR LALEY AR/JUR/29139/2020

11- De los Santos, Mabel, Razones de la inclusión de normas procesales en el Código Civil y Comercial. Publicado en: LA LEY 15/11/2017, 1 • LA LEY 2017-F , 674 . Cita: TR LALEY AR/DOC/2684/2017

12- Peyrano, Jorge W. , Los vicios de la voluntad y la doctrina de la causa-fin en el ámbito de los actos procesales. Publicado en: LA LEY 08/03/2010, 1 • LA LEY 2010-B , 886 . Cita: TR LALEY AR/DOC/686/2010

13- Lubel, Leonardo Alfredo, La prueba pericial, y otros medios de prueba, en materia de correo electrónico. Revista de Derecho Procesal. Tomo 2012-2, Prueba pericial y prueba científica. Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, octubre 2012.

14- Falcón, Enrique, Los principios y las relaciones normativas, científicas y sociales.

Rojas, Jorge, Los principios procesales.

Publicado en Revista de Derecho Procesal, tomo 2020-1, Los principios procesales. Ed. Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, julio 2020.

15- Arazi, R. La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica. Ediciones La Rocca.Bs. As. Febrero 1998

16- Cita a Devis Echandía. Arazi, R. La prueba en el proceso civil. Teoría y práctica. Ediciones La Rocca. Bs. As. Febrero 1998

17- Bielli, Gastón E.; Ordoñez, Carlos J., EXCESOS EN LA PRUEBA ELECTRÓNICA: SU PRODUCCIÓN AL MOMENTO DE SENTENCIAR. INCORPORACIÓN Y VALORACIÓN PROBATORIA DE VIDEOS SUBIDOS A LA PLATAFORMA YOUTUBE. Publicado en: LA LEY 08/02/2021, 7 .Cita: TR LALEY AR/DOC/4016/2020

18- Expte. Nº 21.231-2016 - “A., J. R. c/ Dreamakers Producciones SRL s/ Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA A – 30/10/2020 (Citar: elDial.com - AAC043)

19- Bielli, Gastón E. y Ordoñez, Carlos J. EXCESOS EN LA PRUEBA ELECTRÓNICA: SU PRODUCCIÓN AL MOMENTO DE SENTENCIAR. INCORPORACIÓN Y VALORACIÓN PROBATORIA DE VIDEOS SUBIDOS A LA PLATAFORMA YOUTUBE. Publicado en: LA LEY 08/02/2021, 7 .Cita: TR LALEY AR/DOC/4016/2020.

20- Juzgado de Familia NRO. 1 de Tandil. G. E. A. c. W. B. s/ Divorcio por presentación unilateral • 29/07/2020. Cita: TR LALEY AR/JUR/29139/2020

21- (además de la emergencia sanitaria)

22- CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MORÓN, SALA II. D. R. M. c. R. D. M. M. s/ Divorcio por presentación unilateral • 01/06/2021. Cita: TR LALEY AR/JUR/68548/2021.

23- CÁMARA NACIONAL DE APELACIONES DEL TRABAJO, SALA II . D., R. G. c. M. I.C.I.S.A. s/ despido • 30/04/2013. Cita: TR LALEY AR/JUR/15536/2013

24- Leguisamón, Héctor Eduardo, El valor probatorio del comportamiento de las partes antes y durante el proceso . Citar: elDial.com - DC2A2. Publicado el 03/06/2003

25- TRIBUNAL FISCAL DE LA NACIÓN, SALA E. Agrinext S.A. c. D.G.A. • 09/08/2010. Cita: TR LALEY AR/JUR/54562/2010

26- Sistema Informático María.

27- “Sistema María”

28- https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4384-prueba-electronica-incorporacion-admision-y-valoracion-capturas

Fecha de consulta: 31/7/2021

Bielli, Gastón. «PRUEBA ELECTRÓNICA: INCORPORACIÓN, ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE CAPTURAS DE PANTALLA EN EL PROCESO DE FAMILIA.». Fecha: 30/9/2019

29- https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4384-prueba-electronica-incorporacion-admision-y-valoracion-capturas

Fecha de consulta: 1/8/2021

Bielli, Gastón. «PRUEBA ELECTRÓNICA: INCORPORACIÓN, ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE CAPTURAS DE PANTALLA EN EL PROCESO DE FAMILIA.»

30- Expte. Nº 20254-2015 - “Fleitas Olga Esther c/ Empresa del Oeste S.A. de transporte y otros s/ daños y perj. autom. c/les. o muerte (exc. estado)” - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MORÓN (Buenos Aires) - SALA SEGUNDA – 23/04/2019 (Citar: elDial.com - AAB307)

31- Voto del vocal preopinante Dr. Gallo, al que adhiere el Dr. Jorda.

32- Conf. Fallo citado.

33- (Cámara De Apelaciones En Lo Civil Y Comercial Común De Concepción, 06/12/2016, “Paz, Carlos S. c. Muruaga, Rossana D. y otro s/ daños y perjuicios”, La Ley Cita Online: AR/JUR/88174/2016; Cód. Civil y Comercial de Bahía Blanca, Sala I, 20/10/2016, “Alsina, Mauro A. c. Constanzo, Luciano Hernán s/ daños y perjuicios”, La Ley Cita Online: AR/JUR/70548/2016; C. Nac. Civ., sala M., 13/10/2017, “Monturano, Claudio Gastón y otro c. De Seta, Olga y otros s/ daños y perjuicios”, La Ley Cita Online: AR/JUR/78778/2017.

34- Farías, Raúl A., El uso de Google Street View en sentencias judiciales. Publicado en: LA LEY 10/07/2019, 10/07/2019, 5 - LA LEY2019-C, 571 - RCyS2019-IX, 181. Cita: TR LALEY AR/DOC/2086/2019

35- El art. 286 del CCyCN establece que “la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos”.

El art. 287 determina que “los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”.

Y el art. 319 establece que: “el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen”.

36- CÁMARA DE APELACIONES EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES, SALA II. Verzoletto, Carlos Antonio s/ infr. art. 52 - CC • 07/05/2013

Cita: TR LALEY AR/JUR/44102/2013

37- SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE BUENOS AIRES

Casetti, Marcos Adrián y Filippi, Mariano Ezequiel s/ recursos extraordinarios de inaplicabilidad de ley en causa n° 66.872 y su acum. n° 66.874 • 08/05/2019. Causa: P.130.997. Cita: TR LALEY AR/JUR/10677/2019

38- causa Nº 125.731 - “M. E. B. C/ S. W. M. B. S/ PLAN DE PARENTALIDAD (QUEJA)” - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE LA PLATA (Buenos Aires) - SALA TERCERA - 09/09/2019 (Citar: elDial.com - AAB654)

39- Ello en el marco de la denuncia de incumplimiento del régimen de contacto paterno filial.

40- Conf. Fallo mencionado.

41- De WhatsApp, messenger

42- Como sostiene Bielli, Gastón. PRUEBA ELECTRÓNICA. INCORPORACIÓN, ADMISIÓN Y VALORACIÓN DE CAPTURAS DE PANTALLA EN EL PROCESO DE FAMILIA. Publicado en: LA LEY 30/09/2019, 5 • LA LEY 2019-E, 195. Cita: TR LALEY AR/DOC/3148/2019

43- Rey Galindo, Mariana, PROCESOS DE FAMILIA: EL DERECHO A LA PRUEBA Y LOS PRINCIPIOS RELATIVOS A LA PRUEBA. Publicado en: RDF 2020-III , 55 .Cita: TR LALEY AR/DOC/1473/2020

Citando a los casos ante la CORTE IDH Lori Berenson Mejía vs. Perú” y “Tiu Tojín vs. Guatemala” .

44- JUZGADO EN LO PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS NRO. 13 DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES. XXX, XXX XXX s/ art. 128, Cód. Penal – delitos atinentes a la pornografía • 10/06/2020

Cita: TR LALEY AR/JUR/18807/2020.

45- Conforme surge del fallo en cuestión: “…I. Condenar a ..., DNI ..., de las demás condiciones personales obrantes en la causa, a la pena de cinco años de prisión de efectivo cumplimiento y el pago de costas, por considerarlo autor penalmente responsable de los delitos de publicación de un archivo de video en el cual se observa a una menor de dieciocho (18) años de edad desarrollando actividades sexuales explícitas —Hecho N° 1—, por la facilitación de veinticinco videos con representaciones de menores de 18 años de edad, desarrollando actividades sexuales explícitas —Hecho N° 2—, la facilitación de tres videos con representaciones de menores de 13 años desarrollando actividades sexuales explícitas —Hecho 3— y por la tenencia en su poder de los veintiocho archivos digitales con fines inequívocos de distribución en los cuales se ven a personas menores de edad exhibiendo sus genitales con fines predominantemente sexuales o bien realizando actividades sexuales explícitas —Hecho 4—, tipificadas en el primer y tercer párrafo del artículo 128 del código Penal, agravados en dos oportunidades por cuanto establece el quinto párrafo de dicha norma; los tres primeros en concurso real entre sí e ideal con el último hecho en los términos del artículo 55 y 56 del CP. II. Dictar la prisión preventiva de ..., DNI ..., bajo la modalidad domiciliaria en la vivienda de la Avenida ..., CABA, mientras dure el aislamiento social preventivo obligatorio decretado por la emergencia sanitaria, y será controlado por un dispositivo electrónico. Para ello, se libraran los oficios correspondientes. III. Disponer el decomiso de los siguientes efectos secuestrados en el interior del domicilio, en el marco de allanamiento, debiéndose proceder a su donación a una institución de bien público —previa certificación de que no resta ninguna imagen de contenido sexual—. IV. Intimar a ..., DNI ..., a abonar la suma de $50 pesos en concepto de tasa de justicia, (artículos 5, 11, 12 inciso “f”, 15 y concordantes de la ley 327 y artículos 342, 344 y 345, CPP). Siendo las 20.05 hs. se da por finalizada la audiencia y la jueza le hace saber a las partes que no es necesario que firmen el acta porque el registro de audio y video quedará guardado en la Sala de Audiencias Virtual del juzgado. Por último, firma digitalmente la magistrada ante mí, que doy fe. — María L. Tula del Moral…”.

46- Delle Donne, Carla Paola, AUDIENCIA VIRTUAL Y UN NUEVO FALLO DE LA JUSTICIA PENAL, CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS EN MATERIA DE DELITOS INFORMÁTICOS CONTRA MENORES

Publicado en: LLCABA 2021 (enero) , 3.Cita: TR LALEY AR/DOC/4080/2020

47- Conf. Artículo citado ut supra.

48- Conf. Delle Donne, citado anteriormente

49- Ídem cita anterior.

50- https://www.thomsonreuters.com.ar/content/dam/openweb/documents/pdf/arg/white-paper/dossier-el-desafio-de-la-prueba-electronica.pdf

fecha de consulta: 26/7/2021

Delle Donne, Carla Paola, LA EXTRACCIÓN DE PRUEBA ELECTRÓNICA DE TELÉFONOS CELULARES Y LA GA TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE BUENOS AIRES, SALA IV. F., H. E. y O., T. M. s/ recurso de queja (art. 433 CPP) • 18/08/2016. Cita: TR LALEY AR/JUR/61984/2016RANTÍA DE DEFENSA EN JUICIO

51- TRIBUNAL DE CASACIÓN PENAL DE BUENOS AIRES, SALA IV. F., H. E. y O., T. M. s/ recurso de queja (art. 433 CPP) • 18/08/2016. Cita: TR LALEY AR/JUR/61984/2016

52- Del voto de la Dra. Kohan.

53- Arts. 8, 25 CADH; art. 75 inc. 22 CN

54- Recaudos tales como: modo LICITO de obtención de la prueba (correo electrónico, mensajes de texto, grabaciones, etc.); análisis de la autoría y autenticidad en materia de correo electrónico, mensajes de texto; resguardo del principio de bilateralidad y el derecho de defensa; asimilación de los correos electrónicos y mensajes de texto a la correspondencia privada o cartas misivas. (conf. Yuba, Gabriela, Influencia de las nuevas tecnologías en el proceso de divorcio. Sobre el valor probatorio de correos electrónicos y mensajes de texto. Publicado en “E mails, chats, mansajes de texto, Facebook y dvd. Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral. Estudio doctrinal y jurisprudencial. Dirección: Dr. Horacio Granero. elDial.com. Biblioteca jurídica online (Buenos Aires, agosto 2014).

55- Quadri, Gabriel Hernán, La prueba electrónica y los procesos de familia (WhatsApp, archivos multimedia y Facebook). (Citar: elDial.com - DC2706)

56- Ordoñez, Carlos, IMPUGNACIÓN DE PRUEBA ELECTRÓNICA. UN NOVEDOSO, DINÁMICO Y FLUCTUANTE ESCENARIO DE LA ACTIVIDAD PROBATORIA MODERNA. Publicado en: Sup. Esp. LegalTechII 2019 (noviembre), 21 .Cita: TR LALEY AR/DOC/3571/2019

57- Rodriguez Romeo, Pablo, Redes sociales: Los errores más comunes al considerarla como prueba digital en un proceso judicial. (Citar: elDial.com - DC2974)

Pruebas en soportes distintos al papel

Por Silvia L. Esperanza (*)

Hasta no se hace mucho se manifestaba, y con razón, que en materia de prueba electrónica lamentablemente, el magistrado no hallará un correlato suficiente en los órdenes procesales vigentes, ya que la gran mayoría de ellos fueron concebidos en otra época, cuando no existían la internet, las redes sociales, las comunicaciones electrónicas, los drones, los smartphones, la firma digital o electrónica, los documentos electrónicos y un gran número de innovaciones que cambiaron diametralmente nuestra realidad (1) o se hablaba de la dificultad que reconocía la doctrina sobre el vacío legislativo (2). Hoy podemos decir que “no todo sigue igual”, a partir del 1 de diciembre de 2021 entra en vigencia el nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Corrientes que tiene un capítulo destinado a “Pruebas en soportes distinto al papel” (3).

El primer interrogante que se nos presenta es ¿qué entendemos por soporte?, sobre el particular se ha dicho, el soporte es el sustrato material sobre el cual se asienta la información (4). Clasificándose en soportes informáticos y soportes ópticos. Aquéllos son dispositivos de entrada y salida de información al computador y de almacenamiento secundario de ella, como pueden ser, entre otros, la cinta magnética, el disco magnético, el CD y el DV, asimismo los más frecuentemente usados discos rígido externos, pen drives, smart card, entre otros. Los soportes ópticos, en cambio, son los que registran o reproducen imágenes a través de todas las variantes de procedimientos fotográficos y ópticos, presentando como característica el traslado del original al nuevo soporte, ya sea en tamaño natural, aumentado o reducido (microfilm) (5). A la clasificación anterior adicionamos el “soporte electrónico” que puede considerarse equivalente al soporte papel en tanto medio capaz de contener o almacenar información, para su posterior reproducción con fines representativos (6), aunque el mensaje contenido en él no podrá ser leído por el hombre sin el auxilio del computado, que operará como decodificador o traductor, sin que tal circunstancia altere su naturaleza documental (7).

Aclarado lo anterior, el segundo cuestionamiento y que no es menor, estas pruebas ¿son documentos?

En su oportunidad nos habíamos explayado sobre el tema (8). Allí recordábamos las enseñanzas referidas a documento de Muñoz Sabate (9) para quien históricamente (el documento) no apareció como instrumento probatorio sino en un estado muy avanzado de evolución jurídica. Durante mucho tiempo no fue más que prueba testifical por escrito, que siempre necesitaba su confirmación testifical en el ulterior juicio (10).

A partir de la Ordenanza de Moulins, art. 54, sancionada por Enrique II de Francia en 1566 (11), tuvo consagración en todo el ordenamiento de Europa Continental un nuevo principio de prueba tasada referente a la documentación, generalmente se reconoce al documento unas cualidades de fijación muy superior a las del testigo en cuya mente se hallan custodiadas las impresiones que habrá luego de restituir en juicio, como decía Calamandrei, cuando este sea interrogado deberá contentarse con encontrar en el fondo de sus recuerdos los restos de una impresión vaga y fragmentaria en lugar de un cuadro completo y preciso. Sobre el particular hemos dicho que con el envejecimiento hay declinación funcional y disminución en el rendimiento cognitivo. (12)

Falcón nos dice que, en general y desde un punto de vista muy amplio, el documento es toda huella, dato, vestigio -natural o humano- que se asienta sobre un objeto y que nos permite advertir que éste se ha constituido en registro de un hecho.

A su turno Taruffo (13) nos explica que en algunos sistemas se mantiene una definición muy amplia, según la cual un documento es “cualquier cosa que refiere un hecho”, independientemente de la naturaleza de la “cosa” que tenga esa función, incluyendo de esa manera documentos escritos, no escritos (como los registros computarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de representar un hecho como pinturas videos, grabaciones en cintas, etc.

Gómez de Orbaneja y Herce Quemada (14) sostienen que se trata de la incorporación de un pensamiento por signos escritos, bien usuales, bien convencionales. Así también consideran al documento como todo escrito que reproduce un pensamiento o una volición humanos y se aporta al proceso con designio probatorio (15).

En tal orden se inscribe Kielmanovich (16) para quien documento es un objeto material originado por un algo humano, susceptible de representar por sí mismo y para el futuro, un hecho o una serie de hechos (lato sensu) percibidos en el momento de su confección.

Para Chiovenda (17), documento, en sentido amplio es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento: como voz grabada eternamente (vox mortua), mientras que para Liebman (18) “documento, en general, es una cosa que representa o configura un hecho, en modo de dar a quien lo observa un cierto conocimiento de él”.

De lo hasta aquí consignado, resulta ostensible que estas pruebas son documentos y los medios de prueba que se pueden ofrecer de acuerdo con la nueva norma procesal correntina son los enunciados en el artículo 246: “…registros, documentos electrónicos, digitales e instrumentos particulares no firmados (19), obrantes en cualquier tipo de soporte…”.

En este punto nos detenemos para recordar el concepto de documento electrónico, así Brenna y Altmark (20) refieren a toda representación en forma electrónica de hechos o de actos jurídicamente relevantes, susceptible de ser restituida en forma humanamente comprensible. Para otros, documento electrónico es aquel que contiene un hecho o acto jurídico que se encuentra registrado en la memoria del computador, como, asimismo, su reproducción realzada a través de los distintos dispositivos de salida del sistema informático (21). Más cercano en el tiempo, constituye un documento electrónico cualquier manifestación de voluntad que se exprese en formato digital: mensaje enviado por correo electrónico, archivo de procesador de textos, de base de datos, una base de datos completa, una grabación digital de video, archivo contenidos en CD, disco rígido, etc. (22). En consonancia con ello coincidimos con Quadri cuando nos dice que el documento electrónico, con la técnica de reducir lo perceptible a la más sencilla expresión (binaria), puede plasmar no sólo la palabra escrita, sino también imágenes (fijas o móviles), sonidos, texturas (escaneo e impresión tridimensional) (23).

En cuanto al otro medio de prueba que admite el ar. 246, documento digital, la ley 25506 define en el art. 6º: “Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.”.

Ahora bien, el art. 246 debe conjugarse con el art. 233 particularmente en “que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso”. Sin olvidar la oportunidad que señala el art. 237 “en oportunidad de interponer la demanda, su contestación, las excepciones o la contestación a éstas”, claro está siempre que se encuentren en su poder, caso contrario es de aplicación el segundo párrafo “Si no los tuvieran a su disposición, los individualizarán indicando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública y persona en cuyo poder se encuentren. Podrán requerir directamente a entidades privadas su remisión, sin necesidad de previa petición judicial y mediante oficio en el que se transcribirá este artículo. La respuesta deberá ser remitida directamente al juzgado.”.

Sin duda que el aspecto a destacar en estas clases de prueba es la cadena de custodia en el entendimiento de que nos referimos al procedimiento que, a través de una documentación efectiva, brinda la posibilidad de constatar la autenticidad, integridad y veracidad de las evidencias y/o indicios que sean relevantes para la investigación forense (24).

Al ser un tema relativamente nuevo, no existen reglamentaciones, manuales, normas o protocolos sobre el tema, situación totalmente diferente a lo que acontece en el ámbito internacional.

La opinión de Darío Veltani y Gustavo Ariel Atta (25), es ilustrativa sobre el tema en cuanto señalan, sobre la base de la guía recomendada por la Fiscalía General de Inglaterra y Gales, los cuatro principios básicos para el resguardo de la cadena de custodia (26). También, las “Buenas prácticas para el aseguramiento de la prueba informática”, confeccionado por el Servicio Secreto de los Estados Unidos, y a nivel nacional las Buenas prácticas elaboradas por Vaninetti (27).

Sin efectuar una especificación en cuanto a la cadena de custodia, la norma procesal correntina establece en el art. 248 “El órgano judicial deberá adoptar los medios necesarios para asegurar la guarda, conservación y reproducción de la prueba para evitar que se produzcan alteraciones de la misma…”.

Así las cosas, pensamos que resultaría beneficioso, que el Superior Tribunal de Justicia como órgano de superintendencia, redactara un Manual de Buenas Prácticas para asegurar la guarda, conservación y reproducción de la prueba, teniendo presente los principios básicos mencionados.

Un tercer interrogante ¿es admisible en procesos que versen principalmente en hechos jurídicos informáticos? La respuesta es negativa, procede en todo tipo de proceso (28). Es decir, que estas pruebas pueden ser presentadas en toda clase de proceso, aun en las cuestiones de familia que la norma tiene como supletoria el CPCC., siempre, claro está, en concordancia con los principios que rigen la materia.

Por último, destacamos la previsión de la normativa procesal en cuanto al reconocimiento o desconocimiento de la autenticidad, integridad y exactitud del contenido en los medios de prueba referidos en el art. 246, el artículo siguiente expresamente regula que “La parte contraria deberá reconocer o desconocer…en los que la oferente le atribuyere cualquier tipo de intervención bajo apercibimiento de tenerlos por reconocidos, salvo que de las pruebas producidas pueda concluirse lo contrario...” Seguidamente, la misma se explicita que “si se trate de registros fílmicos que, según el oferente, hubieran plasmado la imagen de la contraparte, esta última tendrá la carga de reconocer o desconocer específicamente tal circunstancia, bajo el mismo apercibimiento”. Sin embargo, el desconocimiento malicioso -art. 248 último párrafo- “importará la aplicación de las sanciones previstas a las partes por inconducta procesal (29) además de configurar un indicio contrario a la posición de la parte que lo hubiera formulado”.

En manos de los operadores jurídicos está que el nuevo cuerpo normativo cumpla con sus objetivos. Que así sea.

*- Silvia Esperanza: Abogada.(UNNE)

Especialista en Derecho Procesal (UNNE)

Master en Derecho y Magistratura (Austral)

Miembro titular de la Asociación Internacional de Derecho Procesal

Miembro Titular del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal

Miembro Titular de la Asociación Argentina de Derecho Procesal

Ex Secretaria de Jurisprudencia del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes

ExSecretaria del Comité Ejecutivo de la Asoc. arg. de Dcho Procesal (2009-2013)

Ex Presidente del Círculo de Estudios Procesales “Dr. José Virgilio Acosta”

Co Fundadora de la Federación de Ateneos de Derecho Procesal (FAEP)

1- ORDOÑEZ, Carlos - BIELLI, Gastón, El juez y la prueba electrónica, https://www.pensamientocivil.com.ar/doctrina/4493-juez-y-prueba-electronica

2- BERMÚDEZ MARTÍNEZ, Daniel, El derecho procesal civil uruguayo y las nuevas tecnologías. La prueba electrónica y digital en el Uruguay con énfasis en el documento electrónico y el correo electrónico, ED 273-815, cit. por Quadri, Hernán G. en Manifiesto Tecnoactivismo judicial

3- CHAYER, Héctor M., GOLDFED, Agustín G., VENTURA, Damián E., Una nueva categoría de instrumento jurídico: el documento digital firmado digitalmente, ED 198-949, “…el papel tiende a transformarse en un problema inmanejable”, es uno de los fundamentos que se ha tenido en cuenta al momento de regular este Capítulo.

4- CHAYER, Héctor M., GOLDFED, Agustín G., VENTURA, Damián E., ob. cit., Una nueva …p.955

5- SOMER, Marcela P., Documento electrónico, JA 2004-I, p. 1029

6- PARRA QUIJANO, Jairo, Manual de derecho probatorio, 16 ed. ampliada y actualizada, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá 2007, p. 568, WEINGARTEN, Celia, Informatización y firma digital: historia clínica, LL 2005-A-1072., citado por QUADRI, Germán Hernán, ob. cit., Prueba electrónica…, p. 598

7- PARRA QUIJANO, Jairo, ob. cit., Manual de derecho probatorio, p. 568, FALCON, Enrique, Tratado de la prueba, t.1., Astrea, Bs.As., 2003, p. 897, cit. por QUADRI, Gabriel Hernán, oc. Cit., Prueba electrónica.., p. 598.

8- ESPERANZA, Silvia L., Las imágenes satelitales. Prueba científica en La prueba, Coord. ROJAS, Jorge, ed. Rubinzal-Culzoni, p. 437

9- MUÑOZ SABATÉ, Luis; Técnica probatoria, ed. Temis, p. 366

10- NUÑEZ LAGOS, Reconocimiento de documento privado, en Pretor, 1958, p. 725, Álvarez Suárez, Los orígenes de la contratación escrita, en Anales de la Academia Matritense del Notariado 1948, cit. por Muñoz Sabaté, ob. cit. p. 366

11- Según Chiovenda, cit. por Muñoz Sabaté, en ob. cit., el contenido de esa Ordenanza puede encontrarse ya en algunas leyes italianas anteriores, v.gr. Const. Moderna, lib. I Tit. XXI, art. 2

12- ESPERANZA, Silvia L., El testimonio de terceros en la prueba de hechos antiguos, LLLitoral 2005 (mayo), 328

13- TARUFFO, Michele, La prueba, p. 75, ed. Marcial Pons

14- GOMEZ DE ORBANEJA, E. y HERCE QUEMADA, V., Derecho Procesal Civil, Colex, Madrid, 1976, vol 1, p. 339, citado por CARBONE, Carlos, Grabaciones Escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba, Rubinzal Culzoni, p. 123ev.

15- ORTIZ NAVACERRADA, S., La prueba de documentos privados en el proceso, en Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1994, p. 98 y DE LA OLIVA, A., Derecho Procesal Civil, Madrid, 1995, t. II, p. 358, cits. por SANCHIS CRESPO, La prueba por soportes informáticos, p. 26 cit. por CARBONE, ob. cit. p. 123

16- KIELMANOVICH, Jorge L., Teoría de la prueba y medios probatorios, Rubinzal Culzoni, p. 364

17- CHIOVENDA, Principios de Derecho Procesal Civil, p. 208 cit. por Kielmanovich, ob. cit. p. 364

18- LIEBMAN, E.T., Manual de Derecho Procesal Civil, Ejea, Buenos Aires, p. 311, citado por Kielmanovich, ob. cit. p. 464

19- Discrepa en este aspecto Hernán G. Quadri que expresa: “…a nuestro modo de ver, lo que caracteriza a los instrumentos es su expresión escrita (así lo indica el art. 286 de tal cuerpo legal-se refiere al CCC-), escritura que se encuentra ausente en la hipótesis de los registros visuales, por lo que creemos que son solo documentos y no instrumentos particulares no firmados…” en Las filmaciones como prueba en el proceso civil, cita on line: AR/DOC/2658/2016

20- ALTMARK, Daniel R. D. R., Documento electrónico (la necesaria respuesta normativa), JA 1999-11-852, cit. por SOMMER, Marcela P. , ob. cit. p.2.

21- LOVERAS DE RESK. María E., Los documentos electrónicos. Concepto y valor probatorio, en Homenaje al bicentenario 1971/1991, t. 1 , Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, 1992, ed. Avocatus, Córdoba. D. 6,: cit. por PUCCETT. Doris L. en El documento electrónico, Revista Notarial del Colegio de Escribanos de la prov. de Córdoba, 1991. n. 77.

22- RIVOLTA, Mercedes, SA ZEICHEN, Gustavo, El correo electrónico. Algunas notas acerca de su valor probatorio y su acreditación en juicio, en GRANERO, Horacio (dir), LOZANO, Romina (coord.) STECKBANER, María Rosa (coord..), E-mail, chat, mensajes de texto, Facebook y DVD, Validez probatoria en el proceso civil, comercial, penal y laboral, ed. Albrematica, Buenos Aires, 2014, cit. por QUADRI, Gabriel H., Prueba electrónica: medios en particular en Tratado de derecho Procesal electrónico, t.II, CAMPS, Carlos E., (dir.), ed. Abeledo Perrot, p. 599

23- QUADRI, Gabriel Hernán, Prueba electrónica: medios en particular, ob. cit., p. 600

24- ORDOÑEZ, Carlos -BIELLI, Gastón, ob. cit.

25- VELTANI, J. Darío – ATTA, Gustavo Ariel, Prueba informática: aspectos generales, en ob. cit., Tratado de Derecho Procesal Electrónico, p. 560

26- 1. Principio de inalterabilidad de la información. 2. Principio de aptitud técnica. 3. Principio de documentación del proceso. 4. Principio del cumplimiento de la normativa aplicable

27- VANINETTI, Hugo, Preservación y valoración de la prueba informática e identificación el IP, LL 2013.C.374

28- ORTA MARTÍNEZ, Raymond J., Las pruebas en el derecho informático en Derecho de las nuevas tecnologías, RICO CARRILLO, Mariliana (Coord.) ed. La Rocca - Bs. As. - 2007 – p. 598, citado por Quadri, ob. cit.

29- El nuevo CPCC clasifica a los procesos en: Procesos ordinario por audiencias, procesos abreviados, procesos urgentes y procesos especiales.

Prueba y nuevas tecnologías en el proceso de conocimiento del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación

Por Alejandro Alberto Fiorenza (*)

I. Introducción

Desde la dirección de la presente obra se nos encargó la realización de un trabajo en el que se pusiera de resalto la importancia que por estos días ha cobrado toda la materia relativa a la prueba electrónica.

A tal fin, trazaremos una suerte de introducción a la materia y enfocaremos nuestra atención en aquellos aspectos en los que cabe considerar que el impacto generado por las TICs en materia de prueba procesal ha sido mayor (1).

En alguna oportunidad se ha dicho que “los problemas de la prueba consisten en saber qué es la prueba; qué se prueba; quién prueba; cómo se prueba; qué valor tiene la prueba producida. En otros términos: el primero de esos temas plantea el problema del concepto de la prueba; el segundo, el objeto de la prueba; el tercero, la carga de la prueba; el cuarto, el procedimiento probatorio: el último, la valoración de la prueba” (2). Lo que haremos a continuación, entonces, no será más que analizar buena parte de esas cuestiones a la luz del derecho procesal informático; brindando al lector algunas nociones básicas en torno de lo que vendría a ser la prueba, en general, y de lo que actualmente se conoce como prueba electrónica o digital, en particular.

II. La prueba

Como resulta evidente, la prueba electrónica, en esencia, no es sino una particular especie de prueba; esto es, que más allá de alguna diferencia que pudiera presentar con el modo tradicional de probar, aquella no resulta diferente a la prueba en general. Por ende, lo primero que debemos hacer es dejar en claro de qué hablamos cuando hablamos de “prueba” (3).

Desde la doctrina se ha puesto de manifiesto que etimológicamente, el vocablo “prueba” (al igual que probo) deriva de la voz latina probus, que significa bueno, honrado, de modo tal que lo que resulta probado es bueno, es correcto, es auténtico (4); al tiempo que castizamente, el verbo “probar” significa examinar las cualidades de una persona o cosa y su resultado es demostrar la verdad de un proposición referida a esa persona o cosa (5).

En el caso particular de la prueba procesal, lo que se procura demostrar no es otra cosa más que la verdad relativa a las diferentes afirmaciones que en torno de los hechos del caso hubieran sido formuladas por las partes. Ello así porque no puede perderse de vista que todas las normas jurídicas supeditan la producción de sus efectos a la existencia de una cierta y determinada situación de hecho; de modo tal que cuando los sujetos del proceso afirman en sus escritos liminares la existencia de un hecho al que le atribuyen alguna consecuencia jurídica deben, ante todo, alegar la coincidencia de ese hecho con el presupuesto fáctico de la norma invocada en apoyo de su postura (6).

Ahora bien, aquella coincidencia no será puesta en tela de juicio a nivel procesal en la medida en que no fuera puesta en entredicho por la parte contraria. En efecto, cuando una afirmación cualquiera (el cielo es azul, por ejemplo) es contestada (negada: por ejemplo, el cielo no es azul) por alguien, pierde de inmediato la calidad de verdad definitiva con la cual pudo ser expresada y se convierte, automáticamente, en una simple proposición que requiere ser demostrada por quien desea sostenerla (7). Por el contrario, dice Alsina, cuando el actor y demandado están de acuerdo sobre la forma en que los hechos se han producido, el juez debe aceptarlos, a menos que sean inverosímiles o contrarios al orden natural de las cosas; se dice entonces que la cuestión es de puro derecho, y el juez prescindirá de la prueba, limitándose a aplicar el derecho (8).

En esta misma línea explica Couture que “los hechos y los actos jurídicos son objeto de afirmación o negación en el proceso. Pero como el juez es normalmente ajeno a esos hechos sobre los cuales debe pronunciarse, no puede pasar por las simples manifestaciones de las partes, y debe disponer de medios para verificar la exactitud de esas proposiciones. Es menester comprobar la verdad o falsedad de ellas, con el objeto de formarse convicción a su respecto. Tomada en su sentido procesal la prueba es, en consecuencia, un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio”; al tiempo que sostiene aquel autor que en definitiva “la prueba (...) no es una averiguación” (9). Lo que entendemos acertado si se toma en cuenta que es del proceso -en cuanto método- que se vale el órgano judicial para tomar conocimiento de la verdad relativa a los hechos del caso, valiéndose al efecto de una concreta actividad como es la probatoria, que -como no podía ser de otra manera- tendrá un objeto más acotado, el cual consistirá básicamente en la verificación de aquellos hechos que hubieran sido afirmados por una de las partes y negados por la otra.

De este modo se hace posible entender por qué se suele explicar a nivel doctrinario que los hechos afirmados en cualquier alegación (esto es, aquél acto de parte mediante el cual -en apoyo de una determinada pretensión- se afirma o se niega la existencia de un hecho o la aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma jurídica a ese hecho) pueden ser admitidos o negados expresamente por la otra parte: en el primer caso, el juez, con las limitaciones que surgen de la ley o de la indisponibilidad del objeto procesal, debe tener por exacto el hecho concordantemente afirmado por las partes, de modo que a éstas sólo les resta exponer sus respectivos puntos de vista acerca de las normas jurídicas aplicables al caso; en el segundo, en cambio, la actividad meramente alegatoria debe complementarse mediante una actividad distinta cuyo objeto consiste en verificar la exactitud de los datos fácticos que las partes incorporan al proceso a través de las afirmaciones, y que se denomina -precisamente- prueba (10).

Lo que debe quedar en claro, entonces, es que el proceso judicial constituye ni más ni menos que un método epistemológico del que se vale el órgano judicial para alcanzar una verdad relativa a los hechos del caso que le toca juzgar; al tiempo que la prueba vendría a ser una suerte de herramienta que se utiliza en el marco de aquél método, un instrumento al que echa mano el propio magistrado o tribunal, dentro del proceso, para verificar la veracidad de lo que hubiera sido afirmado por las partes en sus presentaciones liminares, es decir, en sus respectivas pretensiones y defensas. En otras palabras, que el objeto del proceso estará dado simplemente por la búsqueda de la verdad sobre los hechos que hacen al caso que aguarda por una respuesta jurisdiccional; mientras que a la prueba le bastará con que en autos exista un cierto cúmulo de elementos en base a los cuales sea posible para el juzgador afirmar que una de las diferentes versiones de aquellos hechos se encuentra probada o confirmada.

III. El objeto de la prueba

Por lo general se habla del objeto de la prueba y se pierde de vista que el término mismo, esto es “objeto”, constituye un vocablo multívoco, y que como tal precisa en primer lugar de una correcta aclaración en cuanto al alcance con el que se lo usa en esta problemática en particular; sobre todo si se toma en cuenta que el mismo ha sido utilizado por nosotros mismos con otros sentidos. Por ejemplo, cuando hemos tenido la oportunidad de hablar en torno del proceso judicial, siempre dejamos en claro que el objeto del mismo está dado por el conocimiento de la verdad de los hechos del caso que le toca resolver al órgano judicial, utilizando, entonces, lo que sería la cuarta acepción del Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), según la cual el objeto vendría a ser el fin o intento a que se dirige o encamina una acción u operación. Luego, cuando nos hemos ocupado de la disciplina atinente al derecho procesal, hemos optado por hablar de su objeto echando mano, en este otro caso, a la quinta acepción del DRAE, conforme a la cual se trataría de la materia o asunto de que se ocupa una ciencia o estudio.

En el caso del objeto de la prueba, que es el que ahora nos interesa, debe quedar en claro que utilizamos el vocablo “objeto” de conformidad a la primera acepción del DRAE, es decir, entendiendo que el mismo estaría dado por todo lo que puede ser materia de conocimiento o sensibilidad de parte del sujeto. Lo que es conteste, a su vez, con la concepción que guardamos del proceso judicial, en cuanto empresa metódica y epistemológica de la que se vale el órgano judicial para tomar conocimiento de aquellos hechos que hubieran motivado las pretensiones jurídicas que aguardan por una respuesta jurisdiccional; porque la prueba -como se adelantara- no vendría a ser sino una herramienta de la que se vale el juez o tribunal en el marco del mismo.

De este modo se puede ingresar de lleno al tema que ahora nos preocupa, recordando que en general se ha dicho, por parte de la doctrina, que el objeto de la prueba se halla constituido por los hechos invocados en las alegaciones, debiendo entenderse por “hechos” todos aquellos sucesos o acontecimientos externos o internos susceptibles de percepción o deducción” (11). Es decir, que los hechos que son objeto de prueba deben haber sido afirmados por las partes, porque en el marco de la actividad probatoria, el juez no investiga ni averigua, sino que verifica las afirmaciones de los litigantes (12). Con lo cual, se hallan excluidos de la prueba aquellos hechos que no hubieran sido afirmados por ninguna de las partes (13).

Pero con ello no basta, porque lo cierto es que el objeto de la prueba no se extiende a “todos” los hechos afirmados por las partes en sus escritos liminares, sino que, además, para ser objeto de prueba, los hechos deben ser controvertidos, lo que sucede cuando son afirmados por una de las partes y desconocidos o negados por la otra, es decir, cuando constituyen el contenido de una afirmación unilateral (14).

Al respecto tiene dicho Alvarado Velloso que en el desarrollo de la serie procesal “la etapa confirmatoria viene después de la correspondiente a la de negación por el demandado (…) de los hechos afirmados por el actor (…). Si ambos contendientes están de acuerdo acerca de la existencia de los hechos afirmados (es decir, no hay negación de ellos y, por tanto, no hay hechos contradictorios), se acostumbra a decir (…) que no hay controversia, de modo que la cuestión es de puro derecho y, por ende, nada hay que confirmar en el respectivo proceso. (…) A este supuesto de no controversia quedan legalmente equiparados en innumerables leyes procesales los casos referidos a contestación evasiva y admisión tácita de hechos por falta de negación específica. (…) Por lo contrario, si en la etapa pertinente hubo negación, de entre todos los hechos que en general son susceptibles de ser confirmados, en el caso concreto habrán de serlo sólo y exclusivamente los hechos controvertidos (son los hechos afirmados por una parte y negados por la otra)” (15).

Puede ocurrir, sin embargo, que aun cuando el demandado no haya negado ninguno de los hechos afirmados por el actor y, por ende, no se contara en el proceso con ningún hecho controvertido acerca del cual se tuviera que desarrollar -en principio- actividad probatoria alguna, igualmente deberían las partes echar mano de esta última y a través suyo avanzar en la confirmación de aquellos particulares hechos que, aunque no se encuentren discutidos, terminarán dando forma a las denominadas “cuestiones de demostración necesaria”.

En conclusión, deberá tenerse presente que cuando hablamos del objeto de la prueba no solo nos referimos a los hechos controvertidos, sino que también incluimos a los de demostración necesaria, que no solo abarcan a los que tienen alguna vinculación con el orden público (como históricamente lo entendiera la doctrina y jurisprudencia local), sino también a los que siendo necesarios para la resolución del caso no pueden ser objeto de confesión por la parte contraria a la que los hubiera alegado y por ende volcado al proceso.

IV. El fin de la prueba

En el apartado anterior nos ocupamos del objeto de la prueba judicial, que se resume en aquello sobre lo cual puede recaer o versar la misma; pero luego -siguiendo a Devis Echandía- cabe preguntarse ¿Para qué se prueba en el proceso?, ¿Qué se persigue al llevarle al juez la prueba?, constituyendo la respuesta a este interrogante lo que debería entenderse por el fin de la prueba; a lo que el citado autor colombiano responde diciendo que su función, que el fin definido de aquella tiene, puede apreciarse a partir de lo manifestado con relación a la naturaleza de la prueba, esto es, cuando señala el mismo autor que “...el proceso necesita entrar en contacto con la realidad del caso concreto que en él se ventila, pues si el juez no conoce exactamente sus características y circunstancias, no le es posible aplicar correctamente la norma legal que lo regula y declarar así los efectos jurídicos materiales que de ella deben deducirse y que constituirán el contenido de la cosa juzgada, en estricta congruencia con la demanda y las excepciones. Ese indispensahle contacto con la realidad de la vida sólo se obtiene mediante la prueba, único camino para que el juez conozca los hechos que le permitan adoptar la decisión legal y justa para cada caso concreto” (16).

Pero lo anterior puede llevar a la confusión de creer que el fin de la prueba es el mismo que el correspondiente al proceso o al procedimiento, y ello no es del todo correcto. Porque si bien todos apuntan hacia un mismo norte, lo hacen de manera distinta; para decirlo sencillamente, es diferente el grado de búsqueda, de intensidad, que correspondería al proceso, al procedimiento y a la prueba. Lo que se podría traducir de modo tal que se entienda que la búsqueda de la verdad, en sentido absoluto, aparece como el objeto del proceso judicial en cuanto concepto ideal y abstracto; mientras que el procedimiento, en cuanto reflejo o copia imperfecta de aquél en el mundo real humano, se deberá contentar con alcanzar -al menos- algún grado de certeza en relación a los hechos invocados por las partes, y a tal efecto se servirá ni más ni menos que de la actividad probatoria, en cuanto herramienta o instrumento para llevar adelante la confirmación de aquellos que hubieran resultado contradictorios o de demostración necesaria.

Lo correcto sería, entonces, entender que el proceso, en cuanto ideal, tiene por fin el conocimiento relativo a la verdad de los hechos del caso litigioso que al órgano judicial le toca resolver, en orden a que luego sea posible brindar para el mismo una respuesta jurisdiccional lo más ajustada a derecho posible. El procedimiento, luego, en su calidad de proceso bajado a la realidad y sujeto en su estructura -por consiguiente- a un concreto número de normas jurídicas de tipo procesales, tiene el objeto de arribar al mejor conocimiento posible de los hechos del caso (sólo entonces cabe hablar de debido procedimiento). La prueba, finalmente, formando parte del proceso y por ende también del procedimiento, en cuanto instrumento del mismo, sirve para confirmar la verdad relativa a los hechos que hubieran sido afirmados por las partes en sus escritos liminares, en la medida en que los mismos hubieran sido negados y por tanto resulten contradictorios, o bien cuando aquellos fueren de demostración necesaria.

Se aprecia así la diferente finalidad que tiene la prueba con respecto al proceso y al procedimiento, aunque es innegable que siendo parte de los mismos, porque en definitiva se trata ni más ni menos que de una actividad de tipo procesal que desarrollan los sujetos que intervienen en el proceso y que le sirve al órgano judicial como instrumento para el mejor logro tanto del propio objeto del proceso como, por lógica consecuencia, de un mejor logro de su propio objetivo principal consistente en emitir un fallo lo más ajustado a derecho posible. Porque a decir de Falcón, “la opción de la verdad, en sentido absoluto, aparece como un objetivo general de aspiración, que (...) naturalmente excede las posibilidades humanas. Dentro del campo humano (...) generalmente la verdad jurídica será la certeza a la que llega el decisor respecto de la prueba al sopesar los distintos elementos y darles mayor valor a unos que a otros y siempre observando las reglas y principios procesales para llegar a esas conclusiones...” (17).

En palabras de Taruffo: “...la prueba sirve, y con tal finalidad es empleada, como instrumento de conocimiento sobre el cual el juez se apoya para descubrir y establecer la verdad de los enunciados de hecho que son objeto de su decisión. En otras palabras, la prueba provee al juez los datos cognoscitivos, la información de la cual debe servirse para formular tal decisión” (18). En similar sentido nos pronunciamos nosotros con anterioridad, al decir que para el juez la prueba no sirve sino para verificar la verdad o falsedad de los hechos relatados por las partes al interponer los escritos inaugurales del proceso; y a partir de ello allegarse al objeto último del proceso, cual es, precisamente, el conocimiento de la verdad de los hechos de la causa (19).

De modo tal que, como bien explica De Santo, lo correcto sería descartar de antemano “...como finalidad de la actividad probatoria, la obtención de la denominada verdad real o material aunque, demás está decirlo, sea éste el objetivo ideal a alcanzar en todo proceso” (20). Porque “la prueba es, en todo caso, una experiencia, una operación, un ensayo, dirigido a hacer patente la exactitud o inexactitud de una proposición. En ciencia, probar es tanto la operación tendiente a hallar algo incierto, como la destinada a demostrar la verdad de algo que se afirma como cierto” (21). Aunque sin perder de vista, claro está, que observada la cuestión desde el punto de vista de las partes, por ejemplo, ello podría ser algo diferente en la medida en que para el juez el objetivo de la prueba podrá ser el de averiguar la realidad de los hechos litigiosos, para obtener su propia certeza sobre ellos a fin de formular el pertinente encuadre jurídico y aplicarles las normas; pero para las partes aquél fin estará dado en convencer al juez de la verosimilitud de los hechos que ellas han articulado en fundamento o defensa de sus respectivas posiciones jurídicas (22).

V. La prueba electrónica

Sentado lo anterior, creemos que ya estamos en condiciones de pasar a explicar en qué consiste propiamente la llamada “prueba electrónica”. Porque lo cierto es que ésta no deja de ser, en esencia, más que una especie dentro del género “prueba” (23). Como bien explican Bielli y Ordoñez: “la prueba electrónica no es, en esencia, diferente de cualquier prueba en general, conforme ingresa dentro del campo más amplio de la prueba; es decir, y valga la redundancia, la prueba electrónica no es más que prueba” (24).

En esta línea se ha puesto de resalto el hecho de que “la prueba tiene que ver con la información y con su uso, para permitir al juez reconstruir -en el ámbito del proceso- determinados sucesos (pasados, y también presentes) con el fin de llegar a una conclusión sobre los mismos y, con base en ello, emitir su decisión. De este modo, la prueba es pensada por el legislador como un mecanismo para que el juez se informe; para que corrobore cuál de los relatos de las partes se ajusta a los hechos acontecidos fuera del proceso. (...) Este anclaje de la prueba a determinado contexto histórico y este uso de la prueba como medio para informarse tiene una consecuencia importante: la prueba (como instituto procesal) y las tecnologías de la información van a ir, necesariamente, de la mano” (25).

Orientación que es seguida también por la mayoría de autores que se ocupan de esta materia.

Lluch, por ejemplo, nos dice que cuando al sustantivo “prueba” se le adiciona el adjetivo “electrónica”, con ello se está aludiendo también a la información que sirve para adquirir convencimiento de la certeza de un hecho alegado por alguna de las partes, sólo que en este caso particular aquella información se obtiene a partir de un dispositivo electrónico o medio digital (26).

Quadri, por su parte, explica que la prueba electrónica no deja de ser “un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio o, en el caso en que la ley lo autoriza, de acreditación de los hechos conducentes para la solución del litigio” (27), que se caracteriza por “el hecho de involucrar cuestiones relacionadas con la informática, entendida “según la Real Academia Española- como conjunto de conocimientos científicos y técnicas que hacen posible el tratamiento automático de la información por medio de ordenadores” (28).

Bielli y Ordoñez, a su vez, cuando definen a la prueba electrónica como aquella cimentada en la información, con valor probatorio, que se encuentra inserta dentro de un dispositivo electrónico o que hubiera sido transmitida por un medio afín, a través de la cual se adquiere el conocimiento sobre la ocurrencia o no de hechos que las partes hayan afirmado como fundamento de sus derechos dentro de un proceso judicial (29).

De modo tal que la prueba electrónica, en el marco de un proceso judicial, tiene por objeto cualquier registro que pueda ser generado dentro de un sistema informático, entendiendo por éste a todo dispositivo físico (computadoras, smartphones, tablets, CDs, DVD, pen drives, etc.) o lógico, empleado para crear, generar, enviar, recibir, procesar, remitir o guardar a dichos registros que, producto de la intervención humana u otra semejante, han sido extraídos de un medio informático (30). Se trata, sucintamente, de la acreditación de hechos o actos jurídicos que fueron captados o realizados a través de medios informáticos, esto es, campos magnéticos y pulsos electrónicos, susceptibles de ser recolectados, acreditados, analizados y valorados por aquellos individuos que posean los conocimientos necesarios a dichos fines (31).

En este sentido, podría decirse que lo distintivo de la prueba electrónica radica no tanto en la naturaleza de los hechos a probar, es decir, aquello que es objeto de prueba, sino más bien en su fuente, esto es, aquél medio o soporte en el que se encuentra dicha información, que debe asumir necesariamente una configuración informática. Por ende, una fotografía, un video, una página web, un correo electrónico, una base de datos, una contabilidad en un programa de cálculo Excel —por citar algunos ejemplos—, en soporte digital, magnético o informático, constituyen “prueba electrónica” (32).

VI. Los medios de prueba

En el apartado anterior respondimos ¿qué es la prueba electrónica?, ¿qué se prueba con ella? y ¿cuál es su fin?; ahora, en éste, vamos a hacer lo propio con otra pregunta, en concreto vamos a contestar ¿cómo se produce aquella?

Para ello se hace necesario, previamente, adentrarnos en una problemática teórica muy interesante que usualmente se genera en relación a la actividad probatoria desplegada dentro de un proceso judicial, que tiene que ver con la diferencia que a nivel doctrinario se establece entre las fuentes y los medios de prueba.

Con respecto a las fuentes, se suele estar de acuerdo en cuanto a que se trata ni más ni menos que de “los hechos percibidos por el juez, de los cuales éste obtiene, gracias a una operación mental, el conocimiento de esos mismos hechos o de otros que interesan al proceso. La fuente de prueba consiste, por lo general, en hechos diferentes del que se trata de probar, sea que lo representen (como ocurre con un documento respecto al contrato, con una declaración de testigo o de parte respecto al hecho narrado, o con una fotografía en relación con la persona fotografiada) o que solamente lo indiquen (como en la prueba indiciaria), pero puede suceder que el hecho fuente sea el mismo hecho por probar, como ocurre en la inspección judicial cuando recae directamente sobre el segundo” (33).

Los medios de prueba, en cambio, constituyen un fenómeno multifacético cuya naturaleza y definición varían de acuerdo con distintos factores históricos, culturales y jurídicos (34). De tal modo se pueden mencionar las posiciones clásicas en nuestra doctrina, según las cuales se entiende por medio de prueba los instrumentos y órganos que aportan al órgano jurisdiccional ese conocimiento y esas fuentes de prueba, es decir, los elementos personales y materiales de la prueba (35); esto es, los modos u operaciones que, referidos a cosas o personas, son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos (36).

Debe quedar en claro, entonces, que una cosa es la fuente de prueba o confirmación, que no es sino la fuente del conocimiento que deja llegar a la comprensión del hecho, y otra diferente es, en cambio, el medio de prueba (37). Como bien dice Arazi, es menester dejar reservado este último término a la actividad del juez, de las partes o de terceros, desarrollada dentro del proceso, para traer fuerzas de prueba; actividad que debe realizarse de la manera indicada en cada ordenamiento procesal (38). En igual sentido De Santo, cuando señala que el medio aporta los hechos fuentes de la prueba y por ende el hecho por probar no se deduce de aquél sino de éstos (39).

La jurisprudencia (40), por su parte, tuvo oportunidad de dejar sentado en algún antecedente, que no hay que confundir la fuente de la prueba con el medio mediante el cual se manifiesta. Esta última noción comprende los modos aceptados en cada ley procesal como vehículos de la prueba. En otras palabras, el medio de prueba actúa como vehículo para lograr la fuente, de la cual, a su turno, el juez debe deducir la verdad (o no) de los hechos que configuran el objeto probatorio.

Todo lo cual resulta sumamente importante en el marco de la problemática que se viene analizando, en la medida que el medio probatorio será siempre el regulado en el ordenamiento jurídico procesal positivo (en nuestro caso el CPCCN), por ejemplo, el documental, pericial, etc., independientemente de cuál sea la fuente, que en lo que a nosotros particularmente nos interesa ahora puede ser tanto de índole analógica como electrónica o digital.

De modo tal que nos encontramos en condiciones de afirmar, siguiendo a Bielli y Ordoñez, que “la prueba de origen electrónico es esencialmente una fuente probatoria”, sin perjuicio de que en algunos supuestos -que ya veremos luego- pueda ser concebida también “como un medio de prueba”, en particular cuando se está frente a fuentes que nos permiten el conocimiento del objeto-registro de modo inmediato y sin intermediario alguno; es decir, que se trataría de fuentes que son al mismo tiempo medios, porque no requieren de otro elemento complementario para su corroboración, no necesitan de ningún otro medio de prueba que auxilie a la fuente para arribar al procedimiento (41).

VII. Los medios de prueba en particular

Sentado lo anterior, entendemos que ya es posible distinguir y ordenar los diversos medios de confirmación procesal que se encuentran previstos en el CPCCN. Dejando en claro que no lo haremos de la manera tradicional, sino valiéndonos al efecto de la metodología utilizada por Alvarado Velloso, quien opta por tomar en cuenta su grado de eficacia. Esta clasificación nos resultará de utilidad porque pondrá de manifiesto que algunos medios probatorios se ven más influenciados que otros por las TICs. Dice el autor antes mencionado, en concreto, que cabe hablar de: a) medios de comprobación, que producen certeza; b) medios de acreditación, que generan verosimilitud; c) medios de mostración, que originan percepción y d) medios de convicción, que implican probabilidad (42).

En este mismo marco, Calvinho explica que los medios de comprobación son aquellos que se obtienen a través de un peritaje estrictamente científico, el cual permite que en toda persona, tiempo y lugar exista certeza de la verificabilidad de las reglas empleadas; los de acreditación, luego, consisten ni más ni menos que en constancias de algo sucedido, transmitiendo un pensamiento o una conducta a través de un objeto que sirve para ulterior confirmación (p.ej., el instrumento, el documento, el monumento y el registro); los medios de mostración, a su vez, se relacionan con todo aquello que el juzgador puede ver o percibir, cuando reconoce o inspecciona personas, lugares o cosas; y finalmente, los de convicción tienen la característica de ser subjetivos y servir más que nada para inclinar el ánimo del juzgador hacia la aceptación como probable de una afirmación, convenciéndose de algo que no es comprobable ni acreditable, razón por la cual se suele decir que esta categoría es la de menor valor probatorio y sólo adquiere importancia ante la falta de otros medios (v.gr., confesión, testimonio, peritaje de opinión, reconocimiento de documentos simples por testigos) (43).

Como surge a simple vista, no sería propio hablar de prueba electrónica en todos los supuestos de medios que se acaban de mencionar. En el caso de la prueba testimonial, por ejemplo, podrá hacerse a distancia, valiéndose de alguna aplicación como Zoom o de una videollamada a realizarse a través de WhatsApp, pero allí la fuente no deja de ser nunca el testimonio brindado por la persona en cuestión, sin que interese realmente el medio a través del cual se pone aquél en conocimiento del órgano judicial. Diferente es -creemos- lo que sucede en supuestos tales como el de la documental, pericial o incluso el reconocimiento judicial, donde la prueba electrónica adquiere verdaderamente sentido y color (44).

Se trata, entonces, de una serie de medios de prueba que sirven para llevar al escenario procesal información cuya única particularidad radica en el hecho que no está volcada a un soporte papel, como era lo más común hasta no hace tantos años, sino que aquella está en forma de mensaje de datos (45). De ahí que nuestro objetivo sea brindar, a continuación, algunas nociones básicas en torno del impacto que ha generado en tales medios la irrupción de las nuevas TICs, poniendo especial énfasis en las consecuencias que éstas han traído y pueden traer aparejadas.

Pero antes, vale destacar el hecho de que, en la mayoría de los casos, independientemente del grado de afectación de las TICs sobre el medio de prueba en cuestión, la prueba de fuente electrónica requerirá de algún tipo de transformación o adaptación para ser volcada al procedimiento civil, porque ésta no cuenta con una regulación autónoma en el CPCCN, ni está previsto en éste un medio específico para ponerla en conocimiento del magistrado (46). Queda claro, así, que para lograr esto último se debe revestir a aquella prueba -necesariamente- de alguno de los medios reconocidos en el ordenamiento ritual, esto es, prueba documental (arts. 387/395); prueba informativa (arts. 396/403); prueba confesional (arts. 404/425); prueba testimonial (arts. 426/456); prueba pericial (arts. 457 a 478, CPCCN); y reconocimiento judicial (arts. 479/480).

Sin que exista óbice alguno al respecto, porque como bien pusiera de resalto la doctrina procesal, hace ya “bastante tiempo que algunos autores vienen (...) subrayando que hasta tanto se adecue la legislación, se debe ser menos estricto tanto en la admisión como en la apreciación, sin más condicionamientos que los surgidos de la sana crítica” (47). De hecho, si bien es cierto que en el art. 378 del CPCCN se encuentran previstos los principios de legalidad de las formas y de especificidad de los medios de prueba, también lo es que este último, en particular, se atenúa ante medios de prueba no previstos (donde se recurre a la analogía o a lo que establezca el juez), fundamentalmente al tener en cuenta que no le es posible al legislador predecir, exhaustivamente, las diversas situaciones que en los concretos (y futuros) procesos judiciales podrían presentarse, más aún ante el vertiginoso avance no solo de las ciencias, sino también de las relaciones intersubjetivas (48).

En lo concreto, dispone el art. 378 del CPCCN que “la prueba deberá producirse por los medios previstos expresamente por la ley y por los que el juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso”; y que “los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando por analogía las disposiciones de los que sean semejantes o, en su defecto, en la forma que establezca el juez”.

Como se adelantara, este artículo no sólo remite a los principios de legalidad y especificidad, estableciendo que las partes únicamente podrán echar mano a los medios de prueba reconocidos de manera expresa por la ley, es decir, aquellos a los que se hiciera mención más arriba; también se prevén ciertas excepciones, cuando los mismos deban ser adaptados a las particularidades de ciertas fuentes no previstas originariamente por el legislador, siempre y cuando ello fuere autorizado por la autoridad judicial. De este modo, se deja abierta una puerta para que tanto las partes, como los terceros y eventualmente el propio órgano judicial, ofrezcan y se valgan de otros medios de prueba que no hubieran sido previstos de modo expreso (49).

Todo ello resulta de lo que se conoce también como principio de amplitud de la prueba, en virtud del cual no solo se podrían utilizar los medios detallados en el texto normativo sino también cualquier otro que no hubiera sido previsto, en tanto resulte idóneo y pertinente.

Entonces, si tomamos en cuenta las diferentes posiciones que la doctrina viene manteniendo en torno de la viabilidad del ofrecimiento y posterior producción de pruebas atípicas en el procedimiento, estamos en condiciones de afirmar que optamos por aquella que adopta la mayoría, entendiendo que la norma en comentario se refiere a los “medios” de prueba que no hubieran sido previstos de manera expresa (50), aunque amenizándola de la mano de lo postulado por Carbone, en cuanto a que no sería lo correcto hablar propiamente de “medios” atípicos sino más bien de “fuentes” de prueba atípicas (51). Lo que en modo alguno supone desconocer lo que el resto de la doctrina viene diciendo desde antaño sobre la cuestión; todo lo contrario, porque siempre es menester dejar una puerta abierta para la eventual posibilidad de que efectivamente nos encontremos con alguna fuente de prueba que además de ser ella misma nueva, precise además de un nuevo medio de prueba, distinto de los regulados expresamente en la ley formal (52).

Ahora bien, en tales casos se ha dicho que también será necesario flexibilizar en alguna medida aquella regla en virtud de la cual el órgano judicial sólo debería pronunciarse sobre la pertinencia de la prueba ofrecida al momento de dictar su sentencia, porque lo cierto es que esos nuevos medios (o fuentes (53)) de prueba atípicos sólo deberían de ser aceptados en la medida en sean relevantes para coadyuvar a que el proceso logre su objeto, esto es, arribar al mejor conocimiento posible de la verdad relativa a los hechos objeto del litigio. O sea que, en tales supuestos, el aspecto referido adquiere tanta trascendencia como la actuación, que el juez también debe adoptar en lo conducente a la forma y al modo de su producción de aquél en particular, porque al tratarse de un medio de prueba no enumerado es evidente que tampoco tendrá un trámite regulado al efecto en el articulado del Código.

Bajo tal interpretación, podríamos decir que en realidad ese último párrafo del art. 378 del CPCCN resultaría de aplicación en la práctica para tres supuestos en particular; a saber:

a) En primer lugar, para el caso de encontrarse tanto las partes como el propio juez o tribunal con alguna fuente de prueba que, si bien se muestra como novedosa en relación a lo que suele acontecer en la tramitación de los juicios civiles y comerciales, no amerita mayor esfuerzo en la medida en que basta a su respecto con echar mano a alguno de los medios ya reconocidos en forma expresa y en consecuencia aplicar el procedimiento que está específicamente regulado para su producción.

b) Luego, para el supuesto de encontrarse las partes ante una fuente de prueba novedosa, como la electrónica, que si bien puede llevarse al proceso por intermedio de los medios de prueba que ya se encuentran previstos en el articulado del CPCCN, requieren de una cierta flexibilización por parte del órgano judicial en cuanto a la aplicación de las normas procesales que regulan su producción, en orden a que estas últimas puedan acomodarse a lo que es requerido por aquella por intermedio de la analogía.

c) Finalmente, aunque sea lo menos probable, también se debe reconocer la posibilidad de que la novedad e imprevisibilidad por parte del legislador en torno al surgimiento de una cierta fuente de prueba sea tal que no se pueda arrimar la misma al proceso a través de los medios de prueba regulados en forma expresa, y por consiguiente se haga necesario echar mano un poco a la interpretación analógica y otro poco a la creatividad pretoriana, para originar un medio de prueba “atípico”, sea completamente nuevo, o bien que implique una modificación de cierto peso -sustancial- en relación al procedimiento previsto para alguno de los previstos desde antes por la propia norma en glosa.

Tomando en cuenta todo esto, veremos algunas particularidades que presentan las TICs en materia probatoria, particularmente nos ocuparemos de señalar cuál podría llegar a ser la mejor manera de ajustar los clásicos medios probatorios previstos en el CPCCN a las improntas propias de la prueba electrónica; sabiendo de antemano que, como bien señalan Bielli y Ordoñez, “no siempre encajan como una pieza perfecta del rompecabezas, sino que por el contrario, en algunos supuestos, requiere de adaptaciones necesarias para su debida materialización” (54).

VIII. Medios de comprobación

Como se dijo antes, los medios probatorios de comprobación se obtienen a través de un peritaje estrictamente científico -diferente del peritaje de mera opinión o técnico-, el cual permite que en toda persona, tiempo y lugar exista certeza de la verificabilidad de las reglas empleadas.

VIII.1 Prueba pericial (arts. 457 a 478, CPCCN)

Muchas veces “la comprobación de un hecho controvertido, o la determinación de sus causas o efectos, exige la posesión de conocimientos técnicos ajenos al saber específicamente jurídico del magistrado. Esta circunstancia determina la necesidad de que este último sea auxiliado, en la apreciación de ese tipo de hechos, por personas especializadas en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica, y a quienes se denomina ‘peritos’” (55).

Cuando es el órgano judicial el que requiere de ese auxilio en el marco del proceso, esto es, de aquellos conocimientos especializados, que escapan a su cultura general -como ser técnicos, científicos o artísticos-, puede y debe recurrir necesariamente a quienes por sus estudios, experiencia, etcétera, los posean (56); y tales personas no pueden ser otras más que los denominados “peritos”, en tanto que el vocablo proviene del latín “peritus”, y refiere al docto, experimentado o práctico en una materia científica o en un arte (57).

De este modo se puede apreciar que la intervención de aquél se hace necesaria por la simple y sencilla razón de que se supone que el juez debe ser técnico en derecho, al tiempo que generalmente carece de conocimientos sobre otras ciencias y sobre cuestiones de arte, de técnica, de mecánica, de numerosas actividades prácticas que requieren estudios especializados o larga experiencia. El perito, por su parte, se caracteriza precisamente porque cuenta con pericia, esto es, habilidad y destreza en el conocimiento de una determinada ciencia, técnica o arte, o en el desarrollo de una cierta actividad, sobre la cual puede ilustrar al juez en su actividad de emitir la sentencia (58).

En palabras de Taruffo: “los jueces (...) no son omniscientes y éste es un problema en todos los sistemas probatorios. Esta limitación tiene consecuencias muy diversas, la más importante de las cuales es que el juzgador puede no tener el conocimiento científico o técnico que se requiere para establecer y evaluar algunos hechos en litigio. Por otra parte, cada vez con más frecuencia las materias de litigio civil involucran hechos que van más allá de las fronteras de una cultura común o promedio, que es el tipo de cultura no jurídica típica de un juez (...). Cuando la cultura del juzgador no es adecuada para ocuparse de los rasgos técnicos o científico específicos de los hechos litigiosos es necesario complementarla. Por ello, todos los sistemas procesales tienen que utilizar algunas formas de prueba pericial. Esto significa que hay que recurrir a peritos expertos en diversos ámbitos para ofrecer al juzgador toda la información técnica y científica necesaria para decidir el caso” (59).

Vale decir, entonces, junto con Zarco Pérez que “el objetivo fundamental, por no decir el único a cumplir por el perito de oficio, es generar el dictamen pericial, basado en conocimientos científicos, técnicos o artísticos y habiendo actuado objetivamente, conforme a derecho y en forma equidistante respecto de las partes, brindar a través de aquél información suficiente al juez para esclarecerlo en áreas ajenas al derecho y posibilitar a éste, con la prueba pericial y otras arrimadas al juicio, sustentar y dictar sentencia” (60).

En suma, puede definirse “a la prueba pericial como aquella mediante la cual un tercero designado por un tribunal en razón de sus conocimientos científicos o prácticos, ajenos al saber común y jurídico del magistrado, le informa acerca de los hechos percibidos o deducidos, sus efectos y causas, y el juicio que los mismos le merecen, a objeto de que éste sobre tales bases pueda formar su convicción acerca de ellos” (61). Y puede pensarse en el perito, como “un ayudante del tribunal cuya función consiste justamente en brindarle la información especializada que necesita, en términos objetivos, independientes e imparciales” (62).

Sentado lo anterior, debe traerse a colación el hecho de que “la irrupción de las TICs, la expansión de su uso y la aparición de conflictos en los que es necesario obtener evidencia contenida en soportes informáticos ha estimulado el desarrollo de una novedosa variedad de expertos o peritos judiciales que practican la informática forense” (63).

El perito informático se ocupa, entonces, de la llamada “evidencia digital”, que ha sido definida como “cualquier información que, sujeta a una intervención humana, electrónica y/o informática, ha sido extraída de cualquier clase de medio tecnológico informático (computadoras, celulares, aparatos de video digital, etc.). Técnicamente, es un tipo de evidencia física que está constituida por campos magnéticos y pulsos electrónicos que pueden ser recolectados y analizados con herramientas y técnicas especiales” (64).

Su tarea consiste, concretamente, en analizar toda clase de datos informáticos y determinar si los mismos pueden aportar al órgano judicial elementos útiles, relevantes y/o verosímiles para resolver un litigio. De ahí que por su intermedio se procure no sólo llevar adelante un análisis forense informático, sino que también tiene vinculación con la investigación o análisis de toda clase de dispositivos, en la medida que sean capaces de acumular y almacenar datos electrónicos. Para todo lo cual se desarrolla un procedimiento que según refiere Molina Quiroga suele constar de cuatro etapas: “a) adquisición, en la que se persigue la obtención del objeto; b) la preservación, durante la que se apunta a la conservación del objeto; c) la obtención, en la que se realiza el análisis y búsqueda de evidencia, y finalmente d) la presentación en la que se rinde el informe de resultados” (65).

Cabe hablar, pues, de prueba pericial informática siempre que “otros sujetos, que no son parte principal del litigio, y en virtud de tener amplios conocimientos en algún ámbito científico o material específico, siendo en este caso el de la informática, son llamados por el juez a participar en el proceso judicial en condición de expertos, para que, con su experiencia y conocimiento aclaren, opinen o respondan acerca de cualquier circunstancia que haya sido puesta bajo su análisis” (66).

Es preciso resaltar, además, que por lo general esta prueba no tiene interés por sí misma, sino en virtud de otra prueba que sólo podrá adquirir validez y peso para el órgano judicial en la medida que ella sea sometida a un análisis pericial. En tal caso, como bien señalan Bielli y Ordoñez, el objeto perseguido es “que el juez pueda tener certidumbres técnicas acerca de las características de la prueba electrónica, y determinar si la misma se corresponde con los postulados efectuados por las partes a lo largo del proceso, vale decir, si es apta para utilizarse en el pronunciamiento final y con qué grado de certeza” (67).

Tal y como veremos que sucede también con otros medios probatorios, estamos aquí ante un medio que no sirve en sí mismo sino como refuerzo o para corroborar el valor que podría llegar a tener otra prueba que hubiera sido también ofrecida y que se muestra -en realidad- como la más importante; como suele suceder, por ejemplo, con los documentos electrónicos acompañados al proceso que requieren de una verificación por parte del experto designado por el propio Tribunal al efecto. Se ha dicho, en efecto, que las pericias informáticas más solicitadas suelen tener vinculación con la verificación de correos electrónicos (en tal caso, el perito examina los mensajes de correo electrónico y emite un dictamen en el que evalúa acerca de la autenticidad o posible manipulación de sus diferentes elementos: remitente, destinatario, asunto, contenido, geolocalización y análisis de los archivos adjuntos y metadatos); el análisis del contenido de un ordenador o dispositivo electrónico (el encargo suele consistir en la localización de la evidencia electrónica solicitada por las partes en el ordenador o dispositivo investigado); manipulación de archivos audiovisuales (en este caso, el perito examina los archivos digitales de audio, video o combinación de ambos, para determinar si son auténticos o si han sido manipulados) (68).

IX. Medios de acreditación

También vimos en su oportunidad que los medios de acreditación vendrían a ser ni más ni menos que constancias de algo sucedido, transmitiendo un pensamiento o una conducta a través de un objeto que sirve para ulterior confirmación.

IX.1 Prueba documental (arts. 387 a 395, CPCCN)

Cuando hablamos de prueba documental nos referimos a aquella que consiste básicamente en presentar una serie de documentos relativos a los hechos del caso ante la autoridad judicial; esto es, la que se ofrece y produce en juicio por medio del “documento”.

De este último se ha llegado a decir que su utilización en la vida de relación, como medio de representación necesaria de hechos y actos, con el fin de dar certeza y seguridad a los mismos se ha vuelto algo tan cotidiano que su representación en juicio no es sino, entonces, una etapa más en la existencia del mismo (69). De modo que el documento constituye la “fuente” de prueba anterior al proceso, mientras que la “prueba documental”, por su parte, vendría a ser propiamente el medio de prueba con el que las partes procuran convencer al juez de que sus afirmaciones de índole fáctica son correctas (70).

No obstante, debemos aclarar previamente qué se entiende por “documento” dentro de nuestro sistema procesal porque, como bien pone de resalto Taruffo, hay algunos sistemas en los que se mantiene una definición muy amplia, según la cual un documento es “cualquier cosa que represente un hecho”, independientemente de la naturaleza de la “cosa” que tenga esa función, en los que tal concepto incluye, por ejemplo, documentos escritos, documentos no escritos (como los registros computarizados) y cualquier otra cosa que tenga la capacidad de representar un hecho, como pinturas, vídeos, grabaciones en cinta, etc.; mientras que en otros sistemas, por el contrario, el concepto de documento es mucho menos inclusivo y equivale al concepto tradicional de documento escrito, pudiendo ser definido así como cualquier escrito que represente un hecho o que tenga una declaración acerca de un hecho (71).

En nuestro país se sigue la primera de las posturas recién planteadas, con lo cual por documento debemos entender cualquier cosa u objeto que siendo susceptible de ser percibida por los sentidos (particularmente la vista, el oído, o ambos), sirve por sí misma para acreditar, por vía de representación, la existencia de un hecho cualquiera sucedido en el pasado, pudiendo tratarse inclusive de la exteriorización de un acto humano. De modo tal que no sólo son documentos los que llevan signos de escritura, sino también todos aquellos objetos que como los hitos, planos, marcas, contraseñas, mapas, fotografías, películas cinematográficas, etc. (72). Tanto es así que algunos autores, incluso, a raíz de las innovaciones tecnológicas, prefieren hablar de una cosa corporal, simple o compuesta, idónea para recibir, conservar, transmitir la representación descriptiva, emblemática o fonética de un dato jurídicamente relevante (73).

Se adopta, pues, una concepción amplia del “documento”, en cuanto medio de materialización de un pensamiento, porque no es solo una cosa, sino una cosa representativa, o sea, capaz de representar un hecho (74); sin que interese realmente el material de aquél (papel, tela, madera, metal, piedra, pizarra, etc.); ni el tipo de escritura, con tal que sea comprensible o pueda hacerse comprensible; ni la clase de presentación de los tipos; como así tampoco la firma, salvo los casos en los que la forma escrita esté prescripta o convenida (75).

Por eso se dice en nuestro país que documento es toda representación material destinada e idónea para reproducir una cierta manifestación del pensamiento (76); y que la prueba documental, en definitiva, vendría a ser la que se ofrece y produce en juicio mediante documentos, instrumentos públicos o privados, o bien a través de constataciones de hechos que no tienen el carácter de instrumentos, como son las fotografías, planos, etc. (77). Porque en virtud de aquella concepción amplia del documento, la prueba documental no puede agotarse dentro del marco de los instrumentos públicos o privados con forma escrita, aun cuando sean éstos los más utilizados; sino que abarca la totalidad de las cosas que representan hechos (vgr., las grabaciones, filmaciones o fotografías contenidas en cualquier tipo de soporte, que la tecnología ha ido introduciendo en la vida humana) (78).

Debemos tener en claro, por tanto, que dentro de nuestro sistema el documento no tiene que ser necesariamente escrito, sino que basta con que se trate de una cosa u objeto (no un acto humano como el testimonio o la confesión) que represente un hecho, unas determinadas circunstancias fácticas, como podría ser una fotografía, una fotocopia, un disco, un registro de electrocardiograma, un mojón, un logotipo, una marca de fábrica, etc. (79). A este último tipo de documentos la doctrina los denomina “documentos representativos”, mientras que, a los primeros, que contienen una declaración de quien lo otorga o suscribe, se los denomina “documentos declarativos”.

Prestando especial atención al llamado “documento electrónico”, que es el que ahora nos interesa, se ha dicho que se trata, básicamente, de “un archivo, codificado en un lenguaje informático compuesto por algoritmos (0 y 1), que se encuentra almacenado en un artefacto tecnológico determinado (por ej., PC, notebook, tablet, smartphone, PS4, reloj inteligente, GPS, electrodoméstico, automóvil, etc.), y para cuya exteriorización necesita el auxilio de un equipo especial que lo haga visible” (80)

En cuyo caso se entiende que la prueba documental va a estar compuesta tanto por el archivo telemático, como por su contenedor (el soporte físico); sin perjuicio de que el órgano judicial pueda optar por prescindir de este último, sea almacenando el documento en el sistema informático o haciendo una copia en otro soporte de similar naturaleza.

Queda claro, así, tomando en cuenta lo dicho antes con respecto a la prueba documental en general, que el documento electrónico encuadra perfectamente dentro de las amplias previsiones contenidas en el CPCCN y, consecuentemente, podrá ofrecerse como “prueba documental”, sin ningún problema, cualquier archivo digital que contenga una fotografía, una captura de pantalla, una publicación en una red social, un video, un audio, un gif, entre otros. Aunque para tal empresa necesariamente deberá presentarse el soporte físico que los contenga, tales como un CD, DVD, pendrive, smartphone, micro SD, disco rígido o de estado sólido, según el caso.

La cuestión es que dependiendo de cuál sea ese archivo y adónde se encuentre registrado o alojado, cambiarán las acciones procesales que en materia probatoria deberán desempeñar no solamente las partes sino también el propio magistrado. Ferrer, por ejemplo, señala que “en general, una buena estrategia para probar documentos electrónicos, no resulta del arte de la ciencia informática, sino del hecho de que el operador jurídico comprenda como funciona un determinado servicio, plataforma o aplicación donde el documento electrónico se puede visualizar y/o gestionar y, a partir de aquí, diseñar la estructura probatoria que siempre debe incluir una pericia informática debido a que el objeto es informático. No es lo mismo probar un correo electrónico que el contenido publicado en una red social, o un mensaje de texto en teléfonos celulares. Incluso, las circunstancias particulares del caso, a veces, pueden servir para la prueba y otras no” (81).

Debe comenzarse, entonces, por identificar y ubicar el documento electrónico, para pensar seguidamente cuál podría llegar a ser la mejor forma de allegarlo al proceso, porque puede estar alojado en la web, en la nube o en una aplicación, pero también podría estar almacenado dentro de un teléfono celular, tablet, computadora, etc... En cualquier caso y por esta razón, se está de acuerdo en cuanto a la conveniencia de que el ofrecimiento del documento digital siempre sea complementado con algún otro medio de prueba que ayude al Juez a elaborar su convicción; por ejemplo, que el ofrecimiento de un smartphone con una serie de fotos que fueron ofrecidas como prueba documental, se complemente con un informe pericial informático que analice tales archivos, su origen y verifique que no fue alterado el contenido en cuestión.

Para el primero de los supuestos antes referidos, esto es, el de los documentos electrónicos alojados en páginas web, vale recordar que éstas “suelen contener enlaces, datos, imágenes, videos, animaciones, aplicaciones interactivas, etc. que pueden resultar de suma utilidad como prueba en todo tipo de pleitos y en materia laboral específicamente. Participan de la naturaleza de prueba documental en sentido amplio, pero tienen la particularidad de que no son documental en poder de las partes ni de terceros como clásicamente los distingue nuestro ordenamiento procesal, por lo que podríamos categorizarlas como documental de acceso público a través de internet” (82).

De ahí que un buen modo de acreditar su contenido sea mediante el reconocimiento judicial (del cual nos ocuparemos más adelante) o bien por medio de actas notariales de constatación de contenido digital, pasadas ante un escribano público, por medio de las cuales éste da fe de la información que apreciaron sus ojos y que luego será reflejada en el protocolo pertinente. Por ejemplo, en un trabajo doctrinario se hace referencia al caso del muro de Facebook de una banda de rock de Azul en el que se publicaron comentarios ofensivos y difamatorios sobre un escribano de la misma ciudad; a raíz de lo cual este último recurrió a una colega para que labre las actas de constatación correspondientes, a fin de demostrar que las publicaciones existían y se encontraban en el muro de aquel grupo musical (83).

Para el otro de los supuestos aludido más arriba, que se perfecciona cuando el archivo está almacenado en un cierto dispositivo electrónico, dice Quadri, por ejemplo, que a fin de aportar el documento original, debería aportarse al tribunal el respectivo aparato o dispositivo en el que se encuentra almacenado el documento o archivo y, además, solicitar que se efectúe sobre aquél un análisis pericial (84). O, en su caso, algún otro dispositivo, como CD, DVD, Pendrive, etc., en el que se pueda almacenar y transmitir aquél, siempre y cuando se ofrezca también -en paralelo- la prueba pericial correspondiente a fin de verificar la veracidad y originalidad del documento (85).

En ningún caso se recomienda la impresión del archivo en cuestión. Se ha dicho, incluso, desde la doctrina, que “resulta totalmente prescindible la impresión del documento en cuestión, bastando solamente con la anexión del documento electrónico en la forma descripta” (86). Porque lo cierto es que la impresión no deja de ser una mera reproducción del documento digital original, que como tal no demuestra de modo fehaciente que su contenido sea fiel reflejo del documento original. A lo que se suma la facilidad para manipular este tipo de evidencias.

Por ello lo recomendable es siempre que el documento electrónico o digital sea acompañado en su formato original y que, en la medida de lo posible, “...sea complementado con otros elementos de prueba que ayude al juez a elaborar su convicción, por ejemplo, con informes técnicos-jurídicos (periciales informáticas) sobre el origen y la no alteración de su contenido. Asimismo, otro mecanismo de autenticación que puede utilizarse es la certificación por acta notarial, donde un escribano consigne los hechos y circunstancias que presencie o le consten sobre un contenido exhibido en una computadora o en un sitio web” (87).

Por la misma razón, tampoco suelen resultar de gran valor las “capturas de pantallas” de determinadas publicaciones o mensajes de WhatsApp, también conocidas como “screenshots”. Porque al igual que con las impresiones, se trata de reproducciones de aquél archivo o de aquel mensaje original. Al decir de Rojas, lo que sucede en tal caso es que esa toma de pantalla no es el documento electrónico propiamente dicho, sino una “foto”, equivalente a si se imprime el documento en cuestión, es decir, una simple reproducción de aquél, que no cuenta con valor probatorio suficiente (88). Ante tal situación, lo mejor es recurrir a un escribano para que deje constancia actuarial de que la toma de pantalla se corresponde efectivamente con el contenido del mensaje o la publicación que tenía frente a él y que se pretende acreditar ante el órgano judicial. También podría resultar de utilidad recurrir a testigos, por ejemplo, si se trataba de una foto que fue subida a Instagram o Facebook.

IX.2 Prueba informativa (arts. 396 a 403, CPCCN)

La prueba de informes es un medio autónomo de comprobación, del cual pueden valerse las partes o el propio órgano judicial, en su caso, para que no sean aquéllas sino terceros quienes arrimen a la causa datos concernientes al hecho que promoviera el pleito, que consten en registros, archivos, libros, planillas, etc., obrantes en poder de estos últimos. De este modo, a través de la misma, se incorpora al procedimiento judicial la información contenida en aquellos archivos electrónicos que permanecían en los ficheros telemáticos de tales entes.

Basta con proceder a la lectura de las normas del CPCCN que la regulan para apreciar allí que pueden ser requeridos por el juez (de oficio o a pedido de parte) no sólo informes, sino también certificados, copias o antecedentes que se refieran a hechos debatidos en el proceso y que consten en anotaciones o asientos de libros de oficinas públicas o incluso entidades privadas; los cuales deben referirse, necesariamente, a hechos concretos, claramente individualizados y que sean materia del debate.

Algo similar sucede con respecto al informante, porque allí se establece claramente que los informes de rigor podrán ser requeridos tanto de oficinas públicas, como de establecimientos bancarios o, asimismo, entidades privadas. En relación a estas últimas, concretamente, se ha dicho que, si bien en principio no abarcaría los informes rendidos por personas físicas, pues este medio probatorio es propio de la testimonial, lo cierto es que en la reformada Ley General de Sociedades Nº 19.550, en la actualidad, reconoce expresamente la posibilidad de constituir sociedades unipersonales; de modo tal que se han terminado por admitir informes de empresas privadas, aunque sean propiedad de una persona física.

Es de suma importancia, además, tener en cuenta que la informativa resulta ser una prueba preconstituida e impersonal, en el sentido de que el informe debe descansar en antecedentes que obran registrados en la entidad que los suministra; es decir, en datos preexistentes a la controversia y que se registran en la contabilidad o archivos de oficinas públicas o privadas. El tercero informante, entonces, sólo se limita a remitir lo solicitado -que sea materia del debate-, sin formular apreciación subjetiva o emitir juicio de valor alguno sobre el contenido de aquellos (89).

Al decir de Quadri: el oferente deberá tener bien en claro un dato fundamental, a quien va a requerírsele el informe y sobre qué hechos va a ser pedido. En el primero de tales sentidos es imprescindible detectar quien es la persona física o jurídica que se encuentra en posesión de la información electrónica que vamos a recaban. En el segundo de estos aspectos, no debe nunca olvidarse que los pedidos de informes deberán versar sobre hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos en el proceso (90).

Por último, creemos importante destacar el hecho de que la informativa presenta ciertos rasgos que la distinguen de otros medios probatorios; en particular de la documental y la testimonial. De la documental, por ejemplo, se diferencia porque en ésta se requiere la aportación directa del documento al proceso (sea en forma espontánea o a raíz de una orden de exhibición), mientras que en la informativa se limita el informante a transmitir al órgano judicial, tras la orden pertinente, el conocimiento que le proporcionan las constancias documentales que se encuentran en su poder. Con respecto a la testimonial, en cambio, se asemeja a la testimonial en cuanto se refiere -como ésta- a hechos pasados; aunque se diferencia en que el informante puede ser una persona jurídica, puede adquirir conocimiento de los hechos de que se trate en el momento mismo de expedir el informe y debe atenerse a las constancias de la documentación que posee. Finalmente, se distingue de la pericial porque la expedición de un informe no requiere conocimientos técnicos especiales.

X. Medios de mostración

Los medios de mostración, por su parte, se relacionan con lo que el juzgador ve cuando reconoce o inspecciona personas, lugares o cosas.

X.1 Reconocimiento judicial (arts. 479 a 480, CPCCN)

Este medio de prueba consiste básicamente en la percepción sensorial directa del juez o funcionario que éste designe, de lugares, cosas o circunstancias; debiéndose asentar todo ello a través del acto pertinente. Se trata, en efecto, de una prueba directa, porque consiste en la percepción o constatación misma del hecho objeto de prueba por parte del juez, que emplea sus propios sentidos a fin de apreciar aquellos extremos que considere apreciables como elemento de juicio; sin que ello suponga, por supuesto, descartar la actividad lógico-inductiva, ya que en base al reconocimiento efectuado deberá luego formar sus juicios a la hora de dictar sentencia.

Suele decirse, sin embargo, que lo más probable es que la ocurrencia del hecho que se quiere probar ya haya cesado, en cuyo caso, solo podrán ser objeto de inspección por parte del juez los vestigios, huellas, o rastros del mismo; y que por ende no cabría tanto hablar de prueba directa, sino más bien indirecta, porque solo se pueden inspeccionar algunos residuos del hecho, de los cuales sería posible inferir -luego- la existencia del primero (91). De todos modos, huelga reconocer que en el caso de la prueba informática es mucho más probable que la misma adquiera carácter directo, porque en muchas ocasiones se trata de que el órgano judicial verifique la existencia de ciertas publicaciones que aún pueden estar alojadas y disponibles en la web, por ejemplo.

Por esto último, precisamente, se ha entendido que constituye un medio probatorio que en el marco que nos ocupa reviste gran importancia y por ende debiera de utilizarse con mayor frecuencia de lo que ocurre en la práctica, en la medida en que el proceso judicial aspira en definitiva a la aprehensión de la verdad material y debiera de existir por consiguiente un real compromiso por parte de los órganos judiciales en lo que es su búsqueda. De ahí también que en el último tiempo tantos autores -entre ellos Quadri (92)- estén hablando de la existencia de un verdadero “tecnoactivisimo” judicial, que se apoyaría en buena medida sobre este particular medio probatorio que es el reconocimiento judicial.

En palabras de Alsina, teniendo la prueba “por objeto formal la convicción del juez, su experiencia personal constituye el medio más lógico y, por consiguiente, el más eficaz; porque al eliminar todo intermediario, algunos de ellos tan poco seguros, como los testigos, disminuye las posibilidades de error. El conocimiento objetivo de los hechos tiene, en efecto, sobre los otros medios, la superioridad de que la apreciación se hace en forma directa, en tanto que aquéllos proporcionan un conocimiento indirecto” (93). Precisamente en este punto adquiere aquella validez en sí misma, porque no cabe absolutamente ninguna duda en cuanto a que el entorno digital es susceptible de reconocimiento, instrumentándose en tal supuesto a través de la navegación por la red o cibernavegación (94).

Al respecto, vale recordar lo dicho anteriormente con respecto a que en las páginas web suelen existir numerosos documentos útiles para el esclarecimiento de la verdad real, sean de las partes del juicio o de terceros. Y si bien se ha dicho que por esta razón aquellas participan de la naturaleza de prueba documental en sentido amplio, no puede desconocerse que “tratando de adaptar esta prueba a una forma de producción conforme nuestro ordenamiento procesal, vemos perfectamente posible llevarla a cabo en forma de Inspección Judicial/Constatación” (95); esto es, conforme lo establecido en el art. 479 del CPCCN: “El juez o tribunal podrá ordenar, de oficio o a pedido de parte: 1) El reconocimiento judicial de lugares o de cosas” (96).

Además, aunque el art. 480, CPCCN disponga que “a la diligencia asistirá el juez o los miembros del tribunal que éste determine” (97), tiene dicho el mismo autor antes citado que “en el caso de páginas web este mecanismo resulta dispendioso y antieconómico, dado que basta con acceder desde cualquier PC a la página web en cuestión y verificar su existencia por medio de su impresión, descarga de contenido, o como resulte de mayor provecho para la obtención de la prueba, labrándose el acta correspondiente con intervención del Actuario” (98).

En cualquier caso, lo más importante siempre es que aun cuando se trate de medidas ordenadas de oficio por el Juez, en ejercicio de las llamadas “medidas para mejor proveer”, igualmente se cumplimente con lo que establece la norma ritual en cuanto a que ello sea decretado y notificado a las partes, en cuyo caso deberá individualizarse “lo que deba constituir su objeto y se determinará el lugar, fecha y hora en que se realizará”, para garantizar así un correcto ejercicio del derecho de defensa por las partes interesadas (99).

Sin que ello obste a que en muchas ocasiones resulte necesario asegurar la prueba obtenida de páginas web, por ejemplo, con la mayor antelación posible ante el peligro de que la información cambie o se pierda. Ello obedece, tanto a la mutabilidad y el carácter dinámico propio de las páginas, como a la circunstancia de que si se trata de páginas administradas por quien puede tener interés en el juicio, conocido el objeto del litigio la documental puede ser “casualmente” modificada o desaparecer. En cuyo caso quizás sea lo más oportuno recurrir a la constatación notarial o bien peticionar la prueba de reconocimiento en forma anticipada.

XI. Medios de convicción

Los medios de convicción son subjetivos y permiten la inclinación del ánimo del juzgador hacia la aceptación como probable de una afirmación, convenciéndose de algo que no es comprobable ni acreditable. Entre ellos, encontramos básicamente el testimonio y la confesión.

XI.1 Prueba testimonial (arts. 426 a 456, CPCCN)

Esta prueba se centra en la figura del testigo, esto es, aquél sujeto procesal que, en su carácter de tercero desinteresado, es llamado a intervenir en el procedimiento en trámite con el sólo y único fin de colaborar con el órgano judicial en la tarea de arribar a la verdad respecto de los hechos que fueran alegados por las partes en sus escritos iniciales, esto es, demanda y contestación. De ahí que, como bien apuntara Peyrano, el término “testigo” provenga etimológicamente del latín testis, que significa ayuda, auxilio (100); porque en definitiva el testimonio no es más que un acto procesal, por medio del cual una persona informa al juez sobre lo que sabe de ciertos hechos (101).

En ese mismo sentido se expresa el resto de la doctrina procesalista en general.

Por ejemplo, tiene dicho Alvarado Velloso que la palabra testimonio refiere a la declaración, afirmación o explicación que da una persona llamada testigo en el acto de atestiguar o testimoniar en un juicio que le es ajeno, respecto de hechos ajenos que ha conocido o percibido por medio de alguno de sus sentidos (vista, oído, tacto, gusto y olfato); de hechos que ha realizado personalmente; del conocimiento que tiene de alguna persona; o de lo que ha oído acerca de la fama que ostenta alguien (102).

Otros autores, a su vez, sostienen que se trata ni más ni menos que del acto por el cual una persona, que no es parte del proceso, informa al juez lo que sabe sobre ciertos hechos pasados, que hayan ocurrido antes del momento de hacer la declaración; o que es un medio de prueba en el que una persona física -el testigo- que no es parte en el proceso en el que se produce, expone sobre los hechos que ha presenciado o de los que ha tenido conocimiento.

Deben quedar en claro, entonces, un conjunto de características que son las que finalmente diferencian a este particular medio probatorio de los otros que se han venido analizando y de los que se estudiarán a continuación también; a saber:

En primer lugar, que los testigos cumplen una misión específica que es la de colaborar con el juez en el cumplimiento del objeto del proceso, esto es, acercarse lo más posible al conocimiento de la verdad respecto de los hechos del caso que aguarda por una decisión jurisdiccional. De ahí precisamente que en reiteradas oportunidades se sostenga tanto desde la doctrina como desde la jurisprudencia que los testimonios no pertenecen a las partes que los ofrecen sino al proceso (103).

Asimismo, que los testigos son terceros desinteresados, al igual que sucede por ejemplo con los peritos encargados de brindar al magistrado informes técnicos sobre cuestiones específicas de su conocimiento que en general escapan a lo que hace propiamente a la idoneidad de los órganos judiciales; a diferencia de lo que ocurre con otros sujetos procesales como ser el caso de los terceros coadyuvantes, que intervienen siempre en apoyo de alguna de las partes, es decir, en virtud del interés que tienen en el eventual resultado del proceso, en la medida en que el mismo va a repercutir necesariamente sobre la sentencia a dictarse posteriormente (104). En suma, el testigo no sólo debe ser un tercero en el proceso, sino que además debe haber ausencia de interés personal o familiar de su parte en el litigio en el cual se discute el hecho objeto del testimonio (105); porque precisamente esta extraneidad del testigo será en alguna medida la condición de credibilidad de su testimonio.

Seguidamente vale la pena resaltar que el testigo es la persona capaz extraña al juicio y llamada a declarar sobre hechos que han caído sobre el dominio de sus sentidos; es decir, que el testimonio no es más que un acto procesal por medio del cual esa persona que no es parte en el proceso es convocada al mismo para informar al juez lo que sabe de ciertos hechos. Queda en evidencia así que los testimonios se dirigen a reconstruir hechos pasados, y que en consecuencia ellos deben referir necesariamente a hechos y nunca a conclusiones subjetivas de los propios deponentes, en la medida en que carecen de significación probatoria todas aquellas estimaciones que terminen por derivar hacia calificaciones jurídicas. Sin que ello suponga, en paralelo, perder de vista que atento constituirse el testimonio -en última instancia- a partir de la percepción sensorial de una persona física que está destinada a reconstruir un hecho pasado, nunca podrá dejar de ser una prueba de marcada relatividad porque el testigo en esa remembranza le impone cierta afectividad y cuando ello sucede aparece un mayor o menor sentido de la subjetividad.

Finalmente, en conexión con lo anterior es menester recordar que la prueba testimonial puede consistir en las declaraciones que sean emitidas por personas físicas, distintas de las partes y del órgano judicial, no sólo acerca de sus propias percepciones o realizaciones de hechos pasados sino también de aquello que hubieran oído sobre éstos. En relación a lo cual podemos decir que nos parece excesiva la descalificación que muchas veces se hace del “testimonio de oídas”, porque independientemente de que no se trate de un testigo presencial, ello no supone que se descalifique su declaración, ya que al merituar sus dichos habrá que tener en consideración la fuente de su información, y en caso de desconocimiento de la misma, el valor de credibilidad de sus dichos será menor.

Sentado lo anterior, puede decirse -a modo de resumen- que la prueba testimonial siempre tendrá que ver con la convocatoria que se hace de una persona para que manifieste ante el juez lo que percibió por intermedio de sus sentidos, independientemente de la vinculación que aquello percibido pudiera tener con un medio electrónico o digital, es decir, sea que ello hubiera sido percibido directamente o que, en cambio, lo hubiera sido de manera indirecta, por intermedio de un dispositivo electrónico, es decir, de manera virtual y no presencial.

Al respecto señalan Bielli y Ordoñez que se debería de prestar atención a dos variantes en concreto: a) una tradicional, “en la cual la persona tomó contacto personal con la prueba que se encuentra almacenada en registros informáticos, vale decir, participó presencialmente de los hechos que ella registra, por ejemplo, una filmación, una fotografía o un audio. Acá no existen mayores inconvenientes, pues independientemente de la modalidad de documentación empleada al efecto (memoria SD, pendrive, smartphone, etc.), el testigo va a deponer -ante el juez- sobre algo que presenció y percibió con todos sus sentidos” (106); y b) otra particular, que “se presenta cuando el testigo no participa personalmente de los hechos, pero igualmente toma un conocimiento cuasidirecto de los mismos, valiéndose para ello de algún tipo de artefacto electrónico que permite este contacto remoto, aunque plenamente efectivo para apreciar hechos, actos o acontecimientos” (107).

Tiene dicho Quadri, en relación a esta última variedad, que estos “testigos virtuales” o “cibertestigos” son plenamente admisibles en el proceso judicial, aunque a su respecto da algo singular, porque el testigo -para adquirir su conocimiento- no lo habrá hecho en forma directa (es decir, entrando sus sentidos en contacto inmediato con el hecho a percibir), sino mediatizada; es decir, por intermedio de algún equipo informático o electrónico, que primero captó los hechos, luego los transmitió y finalmente permitió que el deponente lo observara; de ahí que sea necesario tamizar siempre sus dichos a través de las reglas de la sana crítica (art. 386, CPCCN) (108).

Un punto en el que puede llegar a tener importancia la cuestión vinculada a la prueba testimonial y las nuevas tecnologías, especialmente en lo que hace a las redes sociales, tiene que ver con la posibilidad de impugnar o tachar testigos por ser “amigos” de alguna de las partes o sus representantes en aquéllas, por ejemplo, en Facebook. De hecho, en alguna oportunidad ya nos ocupamos de esta temática, en ocasión de comentar un fallo del fuero laboral, y sostener enfáticamente que “el hecho de que algunos testigos compartan páginas de Facebook con el actor, no implica ‘per se’ que sean amigos íntimos como para desbaratar el testimonio”; “es desacertado equiparar lo que en general se entiende por amigo, en cuanto relación cercana de afecto que se tiene con otra persona y en virtud de la cual es cierto puede generarse un interés en cabeza del testigo respecto del triunfo de la parte amiga que lo propone, con lo que en Facebook se entiende por ‘amigo’, que aunque es cierto que puede incluir a los primeros, también lo es que incluye a todo otro número de personas cuya idoneidad y objetividad a la hora de prestar declaración testimonial no puede ser de ningún modo puesta en duda” (109).

XI.2 Prueba confesional (arts. 404 a 425, CPCCN)

En general, puede definirse a la confesión “como la declaración emitida por cualquiera de las partes respecto de la verdad de los hechos pasados, relativos a su actuación personal, desfavorables para ella y favorables para la otra parte”; razón por la cual se la ha llegado a calificar como “la reina de las pruebas o la probatio probatísima ya que por su valor convictivo suele ser definitorio para el resultado del litigio” (110).

Al decir de Kielmanovich: “La confesión judicial entendida como aquella declaración de parte contraria al interés del declarante es un medio de prueba que se estructura a partir de la singular premisa de considerar que habitualmente las personas no suelen reconocer un hecho que las perjudica a no ser que éste sea verdadero, a diferencia de lo que acontece con la declaración favorable o pro se declaratio, testimonio que precisamente se excluye como prueba entre nosotros, pues, contrariamente, es dable que para beneficiarse se afirme un hecho falso” (111).

En concreto, podemos decir que el CPCCN, al igual que la mayoría de los Códigos Procesales de la República, contempla dos modos para provocar la confesión judicial, entendida ella en el contexto antes señalado. Por un lado se regula la absolución de posiciones, que consiste en un medio formal para provocar que el adversario reconozca, bajo juramento o promesa de decir verdad, hechos personales o de conocimiento personal del absolvente, previamente afirmados o reconocidos por el ponente (112); y por el otro, al libre interrogatorio, o “preguntas recíprocas”, mediante el cual se procura obtener a través de informales preguntas la confesión propiamente dicha de las partes (interrogatorio ad probationem) -o ya el esclarecimiento de los hechos (interrogatorio ad clarificandum)-, el que para nosotros no supone ni exige, dicho sea de paso, que ambas partes se encuentren o deban encontrarse personalmente en el acto de la audiencia, sino que una y otra tienen “recíprocamente” el derecho de interrogarse, con lo que cabría entonces admitir que el letrado apoderado de la parte que debe absolver posiciones ante un juez distinto del que interviene en proceso, por encontrase domiciliada la misma a trescientos o más kilómetros de la sede del tribunal (art. 420 CPCCN.), pregunte libremente a aquella que debe comparecer ante el juez de la causa.

Se trata, pues, de un medio de prueba personal (tiene por objeto instrumental a una persona), circunstancial (se constituye dentro del mismo proceso) e histórico (el dato percibido por el magistrado reviste carácter representativo del hecho a probar).

Poniendo el foco sobre los llamados sujetos de la prueba confesional, tuvo oportunidad de señalar Devis Echandía (113) que ellos serían los siguientes: a) Un sujeto activo o absolvente, que es quien la hace, que debe ser obviamente parte, en sentido formal, en el proceso dentro del cual tiene lugar o es aducida la confesión como prueba; b) Un sujeto promotor, que es el interesado en que la prueba se produzca y por ello la provoca; y c) Un sujeto destinatario de la confesión, que no puede ser otro más que el juez, porque no sólo a él está dirigida aquella cuando es judicial, sino que es también el órgano judicial el que decide si debe ser tenida en cuenta a los efectos de emitir la decisión final relativa al caso litigioso, cuando la considera pertinente y conducente.

Como síntesis y en base a la definición antes transcripta, estamos en condiciones de arribar a las siguientes conclusiones, a saber: a) la confesión debe emanar, en principio, de quien reviste la calidad de parte, sea persona física o jurídica, en este último caso el sujeto pasivo de la prueba es el representante legal del ente ideal; b) debe versar sobre hechos (no es admisible, en consecuencia, que la confesión efectuada tenga valor para atribuir calificación jurídica a las cuestiones debatidas en el litigio); c) debe, en principio, recaer sobre hechos pasados, controvertidos y conducentes para la dilucidación de la cuestión sometida a debate; d) debe recaer sobre hechos personales, es decir actuados por la persona del confesante; y e) los hechos sobre los que versa la confesión deben ser desfavorables al declarante y favorables a la otra parte.

Un punto respecto del cual creemos que debe hacerse alguna mención, tiene que ver con que, para algunos autores, la prueba confesional, tal como está concebida actualmente tanto en el CPCCN como en toda una serie de ordenamientos formales provinciales, no resistiría su confrontación con el bloque constitucional, porque en este último se garantiza que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y en una interpretación moderna de la expresión “obligado”, la misma implicaría que no haya constricción, ni sanción, ni aplicación de apercibimientos por incumplimiento; con lo cual, si la parte es citada a absolver posiciones con las consecuencias que los códigos de rito imponen a su silencio -esto es, tenerlo por confeso de los hechos que su contradictor ha afirmado en el pliego de posiciones- ciertamente se afecta aquella garantía (114).

Lo cierto es, sin embargo, que tal postura ha sido rechazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación de manera puntual y concreta (115), iniciándose dicha interpretación con un fallo en el que la misma decidiera echar mano de aquella postura que a nivel doctrinario es seguida por amplia mayoría, en el entendimiento de que conforme a una visión publicista del procedimiento judicial civil es válido admitir la confesión provocada en razón de que el litigante no es requerido para ayudar a su adversario sino para colaborar con el logro del objeto propio de aquél, esto es, la búsqueda de la verdad sobre el caso a fallar, en orden a que la decisión resulte lo más ajustada a derecho posible (116).

Finalmente, en conexión con la problemática de la que se ocupa la presente obra y, en concreto, el trabajo que es de nuestra autoría, solo queda por decir que estamos ante una prueba que no reviste mayor importancia desde el punto de vista del derecho procesal electrónico; al menos hasta el momento. Al punto que ello se corrobora desde el momento en que se verifica que dos de los trabajos más importantes sobre la materia atinente a la prueba electrónica, como son el libro de Bielli y Ordoñez titulado, precisamente, “La prueba electrónica” (117), y asimismo el capítulo de Quadri titulado “Prueba electrónica: medios en particular”, que forma parte de la obra colectiva “Tratado de derecho procesal electrónico”, dirigida por Camps (118), no se ocupan de este medio en particular. El último de los mencionados, es decir, Quadri, por ejemplo, se limita a señalar simplemente uno de los posibles usos que se le podría dar a aquella que es la de acreditar “el contenido de sitios web”, en la medida que “la existencia se vinculara con hechos personales de la contraparte”.

*- Abogado (UCA). Especialista en Magistratura (UCA). Doctorando en Derecho (UCA). Estudios de Derecho realizados en la Universidad Rey Juan Carlos (Madrid). Prosecretario de la Sala Tercera de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario, Santa Fe. Director del Suplemento Santa Fe en elDial.com. Autor de más de una decena de libros sobre diversas temáticas, especialmente derecho procesal y derecho de daños, y de más de 150 artículos de doctrina en algunas de las publicaciones especializadas más importantes de la Argentina país.

1- No puede negarse que aquél impacto ha sido diferente según el medio de prueba del que se trate. Podría hablarse, así de una verdadera incidencia directa de las TICs en materia de prueba documental o pericial, al tiempo que aquella habría sido indirecta o menor en lo que respecta a la testimonial o confesional.

2- COUTURE, Enrique J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 216.

3- FIORENZA, Alejandro A., “¿De qué hablamos cuando hablamos de prueba?”, SAIJ, sección Doctrina, DACF190073.

4- ARAZI, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 17.

5- ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, tomo III, p. 15.

6- DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 9.

7- ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, tomo III, p. 17.

8- ALSINA, Hugo, “Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial”, Ediar, Buenos Aires, 1958, tomo III, p. 221.

9- COUTURE, Enrique J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 217.

10- DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 9 y 10.

11- DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 38.

12- ARAZI, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 18.

13- PALACIO, Lino E., “Manual de derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 393.

14- DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 41.

15- ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, tomo III, p. 29 y 30.

16- DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, Victor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, tomo I, p. 238.

17- FALCON, Enrique M., “Tratado de derecho procesal civil y comercial”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2011, tomo II, p. 622.

18- TARUFFO, Michele, “La función epistémica de la prueba”, en “Problemática de la prueba”, coordinado por María Victoria Mosmann y Mariela Panigadi, Astrea, Buenos Aires, 2018, p. 5.

19- FIORENZA, Alejandro A., “La verdad en el proceso”, Astrea, 2019, p. 176.

20- DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 13.

21- COUTURE, Enrique J., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Depalma, Buenos Aires, 1958, p. 215.

22- MASCIOTRA, Mario, “La finalidad de la prueba en el proceso civil”, La Ley 2013-C, 1146.

23- VANINETTI, Hugo A. - VANINETTI, Gustavo J., “Prueba anticipada en materia informática”, ED, 239:714.

24- BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 6.

25- QUADRI, Gabriel H., Prologo en BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. XXIX. En tal sentido Camps, al decir que el proceso judicial es fundamentalmente un contexto de manejo de información; el rol esencial del juez es el de informarse (CAMPS, Carlos E., “El derecho procesal y la informática”, LL 2014-C, 657)

26- LLUCH, Xavier A., “Derecho probatorio”, Editorial Bosch, Barcelona, 2012, p. 1109.

27- QUADRI, Gabriel H., “La prueba en el proceso civil y comercial”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2011, tomo I, p. 17.

28- QUADRI, Gabriel H., “La prueba electrónica y los procesos de familia (WhatsApp, archivos multimedia y Facebook)”, (elDial.com, DC2706).

29- BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 7.

30- VANINETTI, Hugo A., “Preservación y valoración de la prueba informática e identificación de IP”, La Ley 2013-C, 374.

31- BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 7.

32- LLUCH, Xavier A., “Derecho probatorio”, Editorial Bosch, Barcelona, 2012, p. 1109.

33- DEVIS ECHANDÍA, Hernando, “Teoría General de la Prueba Judicial”, Victor P. de Zavalía, Buenos Aires, 1981, tomo I, p. 550.

34- TARUFFO, Michele, “La prueba”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, p. 59.

35- DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 30.

36- PALACIO, Lino E., “Manual de derecho procesal civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, p. 395.

37- ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Introducción al estudio del derecho procesal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, tomo III, p. 35.

38- ARAZI, Roland, “La prueba en el proceso civil”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, p. 94.

39- DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 30.

40- SCBA, 03/03/2004, “Gimenez c/ Steccato”, JUBA, sumario B27134.

41- BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 174 y 175; FALCON, Enrique M., “Tratado de la prueba”, Astrea, Buenos Aires, tomo I, p. 619.

42- ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “Prueba judicial”, Juris, Rosario, 2007, p. 65 y ss..

43- CALVINHO, Gustavo, “La prueba de los correos electrónicos”, La Ley 2010-E, 276.

44- Se ha dicho, en este mismo sentido, que la práctica de las pruebas electrónicas exige unas garantías que, en definitiva, obligan a acudir a las normas del reconocimiento judicial, de la prueba pericial y de la prueba documental (FERNANDEZ SEIJÓ, José M. “Comentario al art. 384 LEC”, en ESCRIBANO MORA, Fernando, “El proceso civil”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2001, p. 2721).

45- GALVIS LUGO, Ángel F. - BUSTAMANTE RUA, Mónica, “La no equivalencia entre la prueba electrónica y la prueba documental: una lectura desde la regulación procesal colombiana”, en Revista Ius et Praxis, Año 25, Nº 2, 2019, p. 191.

46- Lo que no nos parece mal, porque en realidad lo que verdaderamente caracteriza a la prueba electrónica es más la fuente de información que el medio o la forma de la que se valgan las partes para traerla al proceso.

47- CALVINHO, Gustavo, “La prueba de los correos electrónicos”, La Ley 2010-E, 276.

48- QUADRI, Gabriel H., “Prueba electrónica: medios en particular”, en CAMPS, Carlos. E. (dir), “Tratado de derecho procesal electrónico”, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2015, tomo II, p. 589.

49- En palabras de Bielli y Ordoñez: contamos en el CPCCN con “...una gran variedad de medios de prueba consagrados en nuestra normativa de forma (prueba documental, testimonial, informativa, pericial, reconocimiento judicial, entre otros), la prueba electrónica puede ser canalizada a fin de demostrar su existencia, integridad, autoría y contenido, a través del ofrecimiento simultáneo y acumulado de varios de ellos” (BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 177).

50- FALCÓN, Enrique M., “Tratado de Derecho Procesal Civil y Comercial”, Tomo II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2013, p. 846 y ss..

51- CARBONE, Carlos A., en “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe”, dirigido por Jorge W. Peyrano, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 564 y ss.. Según dicha visión, una lectura correcta del último párrafo de la norma que se viene comentando, debería considerar que cuando se hace alusión al “medio” de prueba no previsto de modo expreso en este el CPCCN, se está refiriendo en realidad a la “fuente” de prueba no prevista de modo expreso en el articulado del ordenamiento ritual.

52- Se ha dicho en tal sentido que el legislador, previendo los avances incesantes de la técnica y de la ciencia, optó por dejar abierta la prueba para que nuevos y modernos medios de prueba pudieran ser ofrecidos y producidos sin problemas en nuestro sistema procesal, con el único requisito de tener que adaptarse al procedimiento determinado para otras pruebas que fuere analógicamente aplicable (CARRILLO, Hernán – EGUREN, María Carolina – GARCIA SOLA, Marcela – PEYRANO, Marcos, “Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe”, Juris, Rosario, 2006, p. 195).

53- Carbone se preguntan si no sería mejor hablar de fuentes de prueba atípicas en lugar de medios de prueba atípicos, porque al tiempo que los adelantos de la ciencia y la técnica son causa productora de nuevas fuentes de prueba (grabaciones, filmaciones, fax, mensajes de texto, correspondencia y documentos electrónicos, datos en CD, pendrive, etc.), la enumeración que en cada legislación se prevea de los medios de prueba se mantiene taxativa en la medida que no habría fuente de prueba alguna -por más novedosa que sea- que no pueda rendirse en el proceso por los aquellos; dejando en claro, al efecto, que cuanto mucho sería preciso en algún caso echar mano a la interpretación analógica, como sucedería con el medio de prueba documental, que si bien prevé el documento escrito en papel y firmado, también es idóneo para arrimar otros documentos como la fotografía, fax, grabaciones de conversaciones, filmaciones, mapas, mensajes de texto, correspondencia electrónica, sitios web, etc., porque la definición procesal de documento no se agota en el contenido en soporte papel (CARBONE, Carlos A., en “Explicaciones del Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe”, dirigido por Jorge W. Peyrano, Tomo I, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2016, p. 564 y ss.).

54- BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 177.

55- DE SANTO, Víctor, “La prueba judicial. Teoría y práctica”, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1994, p. 433.

56- PARRA QUIJANO, Jairo, “Manual de Derecho Probatorio”, Librería Ediciones del Profesional Ltda., Bogotá, 2006, p. 626.

57- STEFANILLE DE GIOVINAZZO, Noemí – MAZZA, Miguel Ángel, “La prueba pericial en el proceso laboral”, DL 29, 441 y ss..

58- ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “La Prueba Judicial (Reflexiones críticas sobre la confirmación procesal)”, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, p. 69.

59- TARUFFO, Michele, “La prueba”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, p. 90.

60- ZARCO PEREZ, Franklin, “Prueba pericial”, Juris, Rosario, 2003, p. 103.

61- KIELMANOVICH, Jorge L., “Medios de prueba”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 349 y 350.

62- TARUFFO, Michele, “La prueba”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, p. 93.

63- MOLINA QUIROGA, Eduardo, “La prueba pericial en materia informática”, RC D 195/2015.

64- FRANCISCO, Mariano D., “Cómo solicitar una pericia informática ‘sin morir en el intento’. Consejos útiles para enunciar los puntos de pericia de la prueba informática o lo que todo abogado debería saber”, (elDial.com, DC27D6).

65- MOLINA QUIROGA, Eduardo, “La prueba pericial en materia informática”, RC D 195/2015.

66- BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 216.

67- BIELLI, Gastón E. - ORDOÑEZ, Carlos J., “La prueba electrónica. Teoría y práctica”, La Ley, Buenos Aires, 2019, p. 216.

68- PINTO PALACIOS, Fernando - PUJOL CAPILLA, Purificación, “La prueba en la era digital”, La Ley - Wolters Kluwer. Madrid, 2017, p. 76.

69- AREAL, Jorge L. - FENOCHIETTO, Carlos E., “Manual de derecho procesal”, La Ley, Buenos Aires, 1970, Tomo II, p. 307.

70- CHIAPPINI, Julio, “La prueba documental. Compendio de reglas procesales”, Fas, Rosario, 1998, p. 11.

71- TARUFFO, Michele, “La prueba”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2008, p. 75 y 76.

72- PALACIO, Lino E., “Manual de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1986, p. 500.

73- CARBONE, Carlos A., “La prueba documental de grabaciones o filmaciones privadas en el proceso penal”, en Revista de Derecho Procesal 2005-2, Prueba-II, Rubinzal-Culzoni, p. 359.

74- CARNELUTTI, Francesco, “La prueba civil”, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 156.

75- ROSENBERG, Leo, “Tratado de derecho procesal civil”, Ejea, Buenos Aires, 1955, Tomo II, p. 244.

76- ARAZI, Roland, “La Prueba en el Proceso Civil”, La Rocca, Buenos Aires, 1986, p. 139.

77- GARRONE, José A., “Diccionario jurídico”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, Tomo III, p. 209.

78- En este sentido, parece oportuna la aclaración que formulada Rivera Rúa, cuando manifiesta que dentro de la calidad de documentos, cabe considerar equiparados a ellos las reproducciones mecánicas o las constancias obrantes en un documento electrónico, diskette de computación, compact disk, pendrive, etc., no obstante las diferencias existentes entre los mencionados en la norma y los últimos en cuanto éstos pueden ser fácilmente reformados y no se distinguen entre original y copia (RIVERA RUA, Néstor H., “Código Procesal Laboral de la provincia de Santa Fe”, Tomo II, Panamericana, Santa Fe, 2010, p. 576).