Kitabı oxu: «Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del Derecho Internacional Público»
ALEJANDRO ALBERTO MORICONI
Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del Derecho Internacional Público:
En torno a EEUU e Irak 2001/2003
Moriconi, Alejandro Alberto
Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del Derecho Internacional Público : en torno a EEUU e Irak 2001 / Alejandro Alberto Moriconi. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Autores de Argentina, 2021.
Libro digital, EPUB
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-87-2148-4
1. Derecho. I. Título.
CDD 341.5
EDITORIAL AUTORES DE ARGENTINA
www.autoresdeargentina.com info@autoresdeargentina.com
Queda hecho el depósito que establece la LEY 11.723
Impreso en Argentina – Printed in Argentina
Nota literaria
Esta obra constituye la primera tesis doctoral presentada por el doctor en ciencias jurídicas Alejandro Alberto Moriconi en la Universidad de Morón, Buenos Aires, Argentina. El tribunal que juzgara su defensa con la calificación de sobresaliente estuvo integrado por la Doctora Natalia Barbero, el Doctor Justino Bertotto y el Doctor Ariel Ariza. El Director de la Tesis fue el Doctor Jorge Oscar Rossi y el Director de Carrera de Doctorado, el Doctor Carlos Ernst.
Al tratarse de una tesis doctoral, el trabajo de investigación que a continuación se expone, contiene el desarrollo de una hipótesis que debe ser sostenida y justificada para cumplir con los requisitos establecidos por la metodología de estudio.
Por tal motivo, nos encontraremos durante su tratamiento con elementos de juicio sociológicos y normativos que, en el marco de un escenario internacional donde procura prevalecer la ONU, los Estados Miembros confrontan de manera recurrente su derecho constitucional y convencional frente a un realismo del derecho que lejos esta de garantizar el principio de igualdad soberana sostenido en la Carta de las Naciones Unidas.
De allí que este libro, pone al derecho internacional publico a prueba y deja abierto el dialogo para que el lector pueda sumarse bajo el silogismo de la sana critica racional, en un contexto donde se proyecta la teoría alternativa del constructivismo jurídico.
Prólogo
Un libro de este tenor es difícil de prologar. El Dr. Moriconi es un estudioso dedicado, un investigador profundo, y su obra lo refleja. Trata un tema debatido y controvertido durante años que aquí se aborda de manera razonada y con una construcción que avanza mostrando un desarrollo temático fundado. Nada se dice porque sí aquí, nada se dice sin explicar y fundar. El tema de la obra no era simple de abordar y el autor logra hacer un estudio profundo, buscando razones y exponiendo con claridad e integralmente la temática.
El autor estudia el acto unilateral por el que Estados Unidos decidió entablar una “guerra preemptiva” contra Irak el 20 de marzo de 2003, por fuera de las reglas de la ONU. Se estudian aquí conceptos como el intervencionismo humanitario y las amenazas asimétricas, para llegar a analizar y tomar posición respecto de la puesta en crisis del funcionamiento del Consejo de Seguridad. Se enfrenta aquí la legítima defensa con el reinstitucionalizado uso de la fuerza, y la actuación de los Estados por fuera de normas acordadas.
Después de un arduo trabajo de estudio e investigación, se toma posición finalmente en cuanto al planteo sobre la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU, que condiciona la validez de la norma, frente a un hecho concreto: aquella decisión unilateral de los Estados Unidos de usar la fuerza al margen de la autoridad convencional de la ONU, confrontando el Derecho Internacional Público.
El uso de la fuerza y la vigencia del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas son temas arduos de tratar y el contexto normativo aplicable es complejo. Sin embargo, la investigación que nos presenta el autor se sitúa sin trabas en este escenario y resulta de ello una obra de excelente nivel académico. En esta obra se va atravesado de a poco y de manera estudiada el desarrollo de un tema controvertido hasta llegar a la demostración de la posición sustentada por el autor.
En sus palabras, “todo uso de la fuerza armada que sea empleada por un Estado dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad y/o respondiendo a un derecho propio fuera de las reglas de la ONU es incompatible con los propósitos fundamentales de la Carta de las Naciones Unidas y, por consiguiente, está vedado”. Con esta claridad meridiana se zanja la cuestión.
Se llega a ver en esta obra que la admisión del uso de la fuerza en controversión de las normas de la Carta de la ONU deriva en la desigualdad soberana entre los Estados e implica aceptar la imposición de un sistema alternativo liderado por un Estado hegemónico como Estados Unidos. Como nos demuestra el autor, si la paz y la seguridad internacional son valores jurídicos incorporados en el positivismo constitucional y convencional de los Estados, ningún acto armado que lo deje de lado, puede justificar el apartamiento a la voluntad de la unión colectiva que debe prevalecer en la comunidad internacional.
Aquí se demuestra que la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad ha estado continuamente condicionada a la voluntad soberana de los Estados Miembros Permanentes y ha conducido a la puesta en crisis de este órgano de la ONU, desde su génesis. Por lo tanto, el ataque de Estados Unidos a Irak en 2003 demuestra ser la reiteración del uso de la fuerza fuera de las reglas de la ONU y en el marco de una posición jurídica que puede adoptar debido a su consistente capacidad de ejercicio para poder alterar lo acordado en las reglas de la ONU, de acuerdo a sus intereses.
La responsabilidad de los Estados en el ámbito internacional interactúa con la responsabilidad de la comunidad internacional misma, a partir de la vigencia de las facultades de los órganos elegidos para controlar a los Estados, como el Consejo de Seguridad. El uso de la fuerza, como herramienta extrema y de ultima ratio, es aquí estudiado en un caso concreto que generó controversias y críticas. Por tanto, el abordaje que se le da en la obra resulta el adecuado, porque estudia primero y luego se posiciona, porque no ataca un hecho ni su marco sin fundamento.
Es un honor para mí prologar este trabajo, por la obra y por su autor. No hay mucho más que decir, sólo que se lea. La obra habla por sí misma.
Dra. Natalia Barbero,
en buenos aires, otoño 2021
Sinopsis
Esta investigación, tiene por objeto determinar cuáles fueron las consecuencias que tuvo para el derecho internacional público, el accionar unilateral que llevo a cabo Estados Unidos en Irak 2001/2003, dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las reglas de la ONU.
Su estudio se sitúa en la ciencia del derecho, partiendo su análisis desde una posición teórica dualista dentro de la cual convergen e interactúan de manera interdisciplinaria las relaciones internacionales y la política jurídica. Bajo el silogismo de la sana critica racional, esa posición nos permite profundizar en situaciones de controversia interestatal, el grado de eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU y sus implicancias para el derecho internacional público, partiendo del rol que desempeñan los Estados como sujetos de derecho soberano, frente al compromiso convencional que han asumido en la Carta de las Naciones Unidas.
Durante su desarrollo, cuyo centro de gravedad se ubica en el período 2001-2003, se analiza y responde si, luego del acto unilateral en sentido propio o guerra preemptiva lanzada por Estados Unidos sobre Irak el 20 de marzo de 2003 fuera de las reglas de la ONU, y en el marco de un positivismo constitucionalista que procura trascender las fronteras del Estado (basado en su propia Ley Patriota de 2001 y en la Estrategia de Seguridad Nacional e Internacional de 2002 concebida sobre los conceptos de intervencionismo humanitario, amenazas asimétricas y defensa preventiva); se habría puesto en crisis el funcionamiento del Consejo de Seguridad, desplazado el concepto de legítima defensa y reinstitucionalizado el uso de la fuerza contrariamente con los propósitos y principios que sostiene la Carta de las Naciones Unidas en el marco del derecho internacional público.
Cómo resultado, se observa y verifica que la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU condiciona la validez de la norma, motivo por el cual cuando los Estados Unidos de America deciden actuar unilateralmente, en el siglo XXI, al margen de la autoridad convencional de la ONU, no sólo confronta con el derecho internacional público que él mismo construyó con la Carta de las Naciones Unidas, sino que provoca cambios significativos en la forma de concebir el ejercicio del derecho inmanente a la legítima defensa individual y colectiva en caso de ataque armado (Arts. 2.4, 42, 51, 103 y concs. de la Carta), dejando abierto el precedente para reinstitucionalizar el uso de la fuerza -Ius ad Bellum-.
La obra nos permite concluir que, frente a las evidencias obtenidas, la ciencia jurídica se nutre de la presencia de un marco teórico alternativo del derecho internacional de origen realista. Se trata de una perspectiva teórica contemporánea a la que denominamos constructivismo jurídico y que ha surgido como resultado del desplazamiento recurrente al que se somete el sistema tradicional dualista y monista dentro del ordenamiento normativo contemplado por el positivismo convencional. Cabe advertir que este estudio entiende por constructivismo jurídico, a la posición que asume uno o más Estados que tienen la capacidad de ejercicio para poder imponer reglas de conductas que alteran o modifican lo acordado y suscrito en la Carta de las Naciones Unidas, haciendo prevalecer su voluntad soberana por encima de la validez normativa.
El constructivismo en el derecho internacional público, se presenta con el accionar de los Estados Unidos de America, cuya estrategia de seguridad nacional e interestatal le permite hacer eficaz las reglas del derecho de la ONU de acuerdo con la interpretación que ejercita en concordancia con la supremacía de su política jurídica.
El Autor.
La rioja, verano 2021
1. Introducción
…El derecho internacional publico puesto a prueba
Tras la entrada en vigencia de la Carta de las Naciones Unidas1 (en adelante NU) la ciencia jurídica procura que los Estados alcancen un relacionamiento institucional uniforme en resguardo de los derechos fundamentales del hombre, el valor de la persona humana y la igualdad entre las Naciones grandes y pequeñas.
Por tal motivo, los antecedentes y argumentos de derecho positivo internacional preliminares a 1945 serán los estrictamente necesarios para contextualizar el tema de esta obra, y a partir de ese año, pondremos en consideración circunstancias sociológicas e históricas del derecho con especial atención y énfasis sobre aquellos hechos jurídicos acontecidos entre el periodo 2001 al 2003, por considerar que el resurgimiento del terrorismo cómo un actor estratégico o sujeto de derecho internacional de características atemporal y aterritorial, puso al Consejo de Seguridad de las NU en un desafío demasiado amplio frente a la presión que ejerció Estados Unidos de América de actuar unilateralmente dentro o fuera de las reglas del Derecho Internacional Público (en adelante DIP) de la Organización de las Naciones Unidas (en adelante ONU).
La decisión unilateral de uno o más Estados de hacer uso de la fuerza dejando de lado el compromiso convencional asumido en la Carta, pone en cuestionamiento el funcionamiento del Consejo de Seguridad de la ONU, para cumplir con la responsabilidad primordial de garantizar la paz y seguridad internacional a nombre de todos los Estados Miembros de las NU y, consecuentemente, la capacidad del DIP para lograr la eficacia de sus normas de acuerdo con los propósitos y principios prescritos en la Carta.
Partiendo de este postulado cómo premisa básica, analizaremos puntualmente en el marco de la Carta de las NU y sobre las funciones y poderes que le competen jurídicamente al Consejo de Seguridad, el accionar llevado a cabo por Estados Unidos en Irak 2001/2003, por entender que ese hecho jurídico ha resultado ser, a comienzos del siglo XXI, el principal caso testigo o referencial a partir del cual el DIP se ve expuesto a realizar cambios estructurales teóricos que permite confrontar la validez de la norma con la interpretación y aplicación que hacen de ella quienes tienen la obligación de ponerla en práctica.
Bajo este silogismo racional, el argumento de estudio que sigue esta investigación se apoya en la teoría de que el derecho estatal logra prevalecer sobre las prescripciones jurídicas de la Carta de las NU y que, en definitiva, el DIP es el resultado del ejercicio del poder que en política jurídica construyen los Estados.
A la luz de un análisis apriorístico de las teorías dualista y monista del derecho internacional nos preguntamos sobre la eficacia del ordenamiento jurídico supranacional, toda vez que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ha sido diseñado desde sus inicios en el año 1945, en un plano de desigualdad entre los Estados Miembros que integran el órgano intergubernamental de la Carta.
En este sentido podemos observar que el principal efecto que se deriva para el relacionamiento internacional, estará dado por la diferencia de potestades que asumen los Estados Miembros reconociendo la superioridad de unos con respecto a otros.
Esta situación de hecho y derecho por la que atraviesa el Consejo de Seguridad le permite a los Estados Miembros Permanentes o P5, que se encuentran en esa posición distintiva, ejercer, desde un enfoque dualista del derecho, un concepto amplio de soberanía normativa (como lo ocurrido en el caso en estudio), dentro del cual los Estados Unidos de América tienen la capacidad para influir e intervenir a nivel internacional, en el marco de un constructivismo jurídico, pues está en condiciones de actuar dentro o fuera de las reglas del DIP de la ONU, pudiendo a su vez generar e incorporar nuevas interpretaciones normativas en la Carta de las UN, hasta dar lugar a la reinstitucionalización del uso de la fuerza2.
Esta obra entiende por constructivismo jurídico, a la posición que asume uno o más Estados que tienen la capacidad de ejercicio para poder imponer reglas de conductas que alteran o modifican lo acordado y suscrito en la Carta de las Naciones Unidas, haciendo prevalecer su voluntad soberana por encima de la validez normativa.
1.1. Justificación de la investigación
La investigación debe llevarse a cabo, toda vez que el relacionamiento jurídico internacional, a diferencia del ordenamiento normativo que rige en un Estado, se encuentra condicionado al cumplimiento de una fuente de derecho de naturaleza convencional o Carta de las NU cuyo propósito fundamental de mantener la paz y seguridad internacional ha sido conferido por todos los Estados Miembros de la ONU al Consejo de Seguridad (Arts. 1, 2, 24, 27 y concs de la Carta), de allí la importancia que reviste establecer el grado de eficacia jurídica que posee este órgano intergubernamental para darle validez al derecho.
A través de su estudio, podemos determinar cuáles fueron las consecuencias que tuvo para el DIP, el acto unilateral que llevo a cabo EEUU en Irak 2001/2003, dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad de las NU y las reglas de la ONU.
Por lo tanto, la validez, la eficacia y los actos unilaterales en el marco de un sistema convencional, son los elementos jurídicos que en materia de DIP me han llevado a escoger el tema de esta investigación, toda vez que de su análisis surgirán nuevos conocimientos científicos.
El primer aporte, abordado desde una perspectiva teórica, estará basado en demostrar que la validez del DIP contenido en la Carta de las NU depende de la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad. El compromiso convencional que han asumido los Estados Miembros de la ONU en la Carta, no tiene sentido jurídico si no cumplen y respetan sus prescripciones normativas.
Consecuentemente, se pondrá en evidencia que las teorías dualista y monista del derecho proporcionan un conocimiento epistemológico sobre el grado de vinculación, integración o reconocimiento que se plantea entre el derecho internacional público y los derechos estatales, pero dejan de lado el pragmatismo que presenta la ONU. La Carta de las NU instituye en su Art. 2.1., que la Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros; sin embargo, existe una desigualdad jurídica entre ellos toda vez que cinco Estados gozan de un poder de preferencia con respecto a sus pares (Poder de veto).
Esa desigualdad jurídica no solo nos conducirá a contrastar la dificultad por la que atraviesa el Consejo de Seguridad de la ONU cuando la controversia en tratamiento no se ajuste o responda a los intereses vitales de los cinco Estados Miembros Permanentes de ese órgano, sino que develará en nuestra investigación los efectos que provoca en el DIP el accionar unilateral de un Estado al margen de las reglas de la Carta.
Finalmente, el tema de esta obra (Eficacia jurídica del Consejo de Seguridad…) busca introducir y hacer visible en el conocimiento de la ciencia jurídica, la presencia de marco teórico diferente en el seno del DIP de las NU al que denominamos constructivismo jurídico, tal como lo hemos mencionado y definido en el resumen de esta investigación jurídica.
1.2. Planteo del problema
Para Ferrajoli, numerosas normas de derecho humanitario se fueron instituyendo a comienzos del siglo XX, pero hasta el año 1945 no existió la prohibición jurídica de la guerra y, menos aun, la conformación de organismos internacionales supraestatales investidos del uso de la fuerza armada. Por el contrario, el ius belli constituía un elemento esencial de la soberanía del Estado y las relaciones internacionales carecían de reglas al respecto, por lo que la guerra era incalificada jurídicamente pudiendo ser legal o ilegal3.
El derecho internacional se presentaba con un carácter primitivo pues como lo señala Kelsen4, la no existencia de un tribunal central encargado de crear normas individuales y de asegurar su aplicación por un acto coactivo, daba lugar para que el Estado lesionado por el accionar unilateral de otro Estado, se sintiese autorizado para reaccionar utilizando represalias o la guerra en el marco del derecho internacional general o consuetudinario5.
Pero con la creación de la Carta de las NU, en 1945, el DIP coincidió históricamente con una etapa de pérdida de confianza en los sistemas racionalistas6, y por otro lado, representó la posibilidad de constituirse en un sistema ideal de unión estatal colectiva, al que denominaron ONU7 con la presunta capacidad para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y cooperar internacionalmente en la solución de problemas de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos los miembros componentes.
Sin embargo, los pueblos de las NU que se comprometieron a instaurar un DIP de fuente convencional8, lejos estuvieron de cumplir con el acuerdo asumido en la Carta y, consecuentemente, los hechos intra e interestatales que se sucedieron en el mundo, mostraron un positivismo jurídico contrario a los propósitos contenidos en ese instrumento normativo, por lo que las funciones y poderes del Consejo de Seguridad9, quedaron a merced de la voluntad soberana de los Estados, en donde Estados Unidos (en adelante EEUU) y la Unión de Republicas Socialistas Soviéticas (en adelante URSS), se disputaron liderar el orden mundial.
Frente a ese escenario de fuente tratadista, Hart sostuvo: …La validez de las normas internacionales se decide simplemente por la circunstancia de “si son aceptadas y funcionan como tales”10.
Cabe resaltar que, durante la guerra fría, 1947-1989 (poder mundial bipolar), el Consejo de Seguridad de la ONU funcionó con una real política internacional, ya que a ningún Estado Miembro Permanente de ese Órgano se le ocurrió llevar temas que pudieran afectar el equilibrio de poder o posiciones jurídicas voluntaristas11 que disputaban la URSS y EEUU. De hecho, hasta la caída del muro de Berlín, en 1989, numerosos conflictos se fueron sucediendo y adaptando a los intereses estratégicos de los dos grandes poderes mundiales: EEUU -bloque occidental- y la URSS -bloque oriental-, quienes impusieron su política jurídica de contención sumando a otros actores estatales bajo las reglas de la relación costo - beneficio.
Pero con la pérdida del poder real de la URSS y su posterior disolución en 1991; EEUU se convirtió en una potencia hegemónica o superpotencia que no tardó en mostrar a las NU, su poder. Un poder político y jurídico basado en un liderazgo indiscutible entre los Estados Miembros Permanentes que integran el Consejo de Seguridad de la ONU y, su elevada capacidad económica, tecnológica y militar difícil de ser contrastada por ninguna otra potencia mundial12, razón por la cual la comunidad internacional13 quedó expectante de los actos jurídicos que desarrollaba Estados Unidos, cuyo interrogante trataba de develar si el relacionamiento entre los Estados quedaría en manos de un poder unipolar o multipolar de la ONU.
Si bien la Carta de las Naciones Unidas describe literalmente en el artículo 2 (en adelante Art.), párrafo 2 (en adelante párr.): “Los miembros de la Organización, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condición de tales, cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con esta Carta”14; EEUU ha sido una de las principales potencias que no ha respetado el mandato convencional.
Tras la segunda guerra mundial, EEUU ha sido uno de los principales Estados Miembros de las NU que ha incumplido con la Carta y desafiado al Consejo de Seguridad dejándolo de lado; toda vez que sus intereses vitales u objetivos nacionales e internacionales propuestos, no han coincidido o podido ser satisfecho en el marco y con el apoyo de la Organización.
Del estudio y relevamiento realizado surge, que entre las intervenciones o actos unilaterales15 llevados a cabo por EEUU desde la creación de la ONU se encuentran los conflictos de: Guatemala (1954), Líbano (1958), Cuba (1961), Santo Domingo (1965), Vietnam (1965), Nicaragua (1980)16, Granada (1983), Libia (1986), Panamá (1989), Afganistán y Sudan (1998), Yugoslavia (1999), Afganistán (2001…en retirada), Pakistán, Yemen y Somalia (2002…apoyo de operaciones contra el terrorismo)17, e Irak (2003… en retirada).
La posición asumida por EEUU en el siglo XXI de continuar actuando unilateralmente al margen de la autoridad convencional que posee el Consejo de Seguridad de la ONU, no sólo confrontó con el DIP que él mismo construyó con la Carta de las NU, sino que provocó cambios significativos en la forma de concebir el ejercicio del derecho inmanente a la legítima defensa individual y colectiva en caso de ataque armado (Arts. 2.4., 42, 51, 103 y concordante de la Carta), dejando abierto el precedente para reinstitucionalizar el uso de la fuerza -Ius ad Bellum-18.
En este sentido, el desafío que debe asumir la ONU en el siglo XXI, para conservar el diseño original del Consejo de Seguridad frente a las reiteradas intervenciones unilaterales de EEUU en cualquier lugar del mundo, es demasiado amplio.
Si bien la Carta de las NU, dio lugar a la creación de un instrumento normativo de DIP19 con el propósito de garantizar la paz y seguridad internacionales, lejos está el Consejo de Seguridad de poder tomar decisiones efectivas, en tiempo y espacio, frente a situaciones de conflicto o controversias intra o interestatales.
De hecho, las acciones unilaterales o intervenciones armadas llevadas a cabo por uno o más Estados fuera de las reglas suscritas por la ONU en la Carta de las NU, no solo genera serias consecuencias en el derecho internacional, sino que pone a sus órganos de gobierno en tensión, y deja al Consejo de Seguridad en una situación de vulnerabilidad jurídica institucional.
Cuando el Consejo de Seguridad de las NU no cumple con las funciones normativas que los Estados Miembros de la ONU le han conferido en la Carta (Art. 27), la Comunidad Internacional cuestiona su eficacia y se plantea si el DIP de fuente convencional resulta ser una norma operativa capaz de prevalecer por encima del derecho interno de los Estados que lo hayan consentido y suscrito como parte20.
La composición del Consejo de Seguridad21 y la desigualdad de poderes que existe entre sus Estados Miembros -permanentes y no permanentes- cuando debe someter a votación una cuestión de fondo, condiciona en tiempo y espacio sus decisiones, y convierte al poder de veto que poseen los cinco Estados Miembros Permanentes en un atributo de superioridad.
El poder de veto ubica a los cinco Estados Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad por encima del resto de los Estados Miembros de la ONU. El ejercicio de ese derecho sobre un caso concreto le permite a Estados Unidos, a la Federación Rusa, a China, al Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte y a Francia (indistintamente), impedir la aprobación de una resolución o bien la aplicación de una decisión efectiva en tiempo y espacio para prevenir o neutralizar un contexto de conflicto interestatal o intraestatal que amenace o ponga en riesgo la paz y la seguridad internacional (Art. 27. 1. 2. y 3.).
El diseño del Consejo de Seguridad de las NU no solo contrasta con las funciones y poderes que le confiere la Carta (Art. 24.1. y 2.), sino que deja a los Estados Miembros de la ONU en una situación jurídica de sujeción toda vez que la norma establece textualmente: “Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta”22.
Los conflictos bélicos que continúan sobreviniendo en el mundo desde la creación de la ONU, me permite afirmar que los Estados Miembros permanentes que integran el Consejo de Seguridad de las NU (Art. 27, subs. y concs. de la Carta) no han respetado el mandato convencional, ni la voluntad de sus pares, a pesar de que la Carta en su Art. 2, Párr. 4, ora: “Los Miembros de la Organización de las Naciones Unidas -llámese Estados-, en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado”.
Bajo esa concepción, una de las actuaciones más controvertida por la comunidad internacional ha sido la decisión de EEUU de atacar la República de Irak, el 20 de marzo de 2003, sin el consenso y la aprobación resolutoria del Consejo de Seguridad de las NU23. Este acto unilateral por parte de un Estado Miembro Permanente de ese principal órgano de la ONU, pone en evidencia que las reglas del DIP pueden dejarse de lado en medio de un sistema político internacional anárquico.
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, la Carta de las NU busco crear las condiciones necesarias para que, a través del Consejo de Seguridad -principal órgano de gobierno intergubernamental que representa a la Comunidad Internacional-, se pudiese impedir, limitar, restringir o neutralizar el uso de la fuerza armada por parte de uno o más Estados y asegurar reglas de comportamiento que promoviesen la protección de los derechos humanos.
De esta manera, la citada convención dejó implícito que todo sujeto de derecho que amenace o haga uso de la fuerza poniendo en peligro la paz y seguridad mundial, consumará un ilícito internacional (Arts. 2., incs. 2., 4., y 7., y 103, 104 y concs. de la Carta). Sin embargo, no prescribió ninguna pena para quien eventualmente lo cometa.
Por todo lo expuesto ut supra, el problema de esta investigación consiste esencialmente en responder a la siguiente pregunta:
¿Cuáles fueron las consecuencias que tuvo para el derecho internacional público, el accionar unilateral que llevo a cabo Estados Unidos en Irak 2001/2003, dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las reglas de la ONU?
Como parte de este interrogante que hace al problema de la investigación en desarrollo, me surgen además las siguientes preguntas:
¿Cuáles son los aspectos teóricos del DIP por el que se rigen los Estados de la comunidad internacional?
¿Cómo incide en el relacionamiento de los Estados que integran la ONU, las funciones y poderes que debe ejercer el Consejo de Seguridad de las NU para cumplir con la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacional teniendo en cuenta el poder de veto?
¿Qué actuación tuvo y resoluciones dicto el Consejo de Seguridad de las NU durante el periodo transcurrido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 16 de octubre de 2003 en torno al conflicto de EEUU e Irak?
¿Qué implicancias tuvo en términos de congruencia jurídica para el DIP, las resoluciones dictadas por el Consejo de Seguridad de las NU durante el período transcurrido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 16 de octubre de 2003?
¿Cuáles son los efectos que provoco en el DIP, el acto unilateral llevado a cabo por un Estado (EEUU) sobre otro Estado (Irak) al margen del consenso y la aprobación del Consejo de Seguridad y fuera de las reglas de la ONU?
Desde la lógica racional jurídica, los interrogantes planteados advierten que las reglas de la ONU en el marco del DIP (voluntad común), han confrontado de manera recurrente con la voluntad soberana y unilateral de los Estados, razón por la cual, la validez de la Carta de las NU se vio condicionada a la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad.
1.3. Objetivos de la investigación
1.3.1. Objetivo general
Determinar cuáles fueron las consecuencias que tuvo para el derecho internacional público, el accionar unilateral que llevo a cabo Estados Unidos en Irak 2001/2003, dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y las reglas de la ONU.
1.3.2. Objetivos específicos
a) Describir los aspectos teóricos del derecho internacional público y, consecuentemente, desde una perspectiva del dualismo jurídico, cómo incide en el relacionamiento de los Estados que integran la ONU, las funciones y poderes que debe ejercer el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para cumplir con la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacional teniendo en cuenta el uso del poder de veto que poseen los Estados Miembros Permanentes.
b) Analizar la actuación y las resoluciones que dictó el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas durante el período transcurrido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 16 de octubre de 2003 en torno al conflicto Estados Unidos - Irak, y que implicancias tuvo en términos de congruencia jurídica para el derecho internacional público.
c) Identificar y explicar los efectos que provoca en el derecho internacional público, el acto unilateral llevado a cabo por Estados Unidos en Irak, al margen del consenso y la aprobación del Consejo de Seguridad y fuera de las reglas de la ONU.
1.4. Hipótesis de trabajo
Se plantean tres hipótesis:
El acto unilateral llevado a cabo por parte de Estados Unidos en Irak 2001/2003 dejando de lado las resoluciones del Consejo de Seguridad y reglas de la ONU, provoca en el derecho internacional público las siguientes consecuencias:
a) Pone en crisis la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad dificultando el ejercicio de las funciones y poderes que le confiere la Carta de las Naciones Unidas (Art. 24.1 y 2), de garantizar la paz y seguridad internacional.
b) Desplaza el ejercicio del derecho inmanente a la legítima defensa individual o colectiva en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas (Art. 51) por el ejercicio del derecho al empleo de la legítima defensa preventiva o preemptive war.
c) Reinstitucionaliza el uso de la fuerza, bajo un constructivismo jurídico que aparece en el derecho internacional público (DIDH y DIH), dejando de lado la Carta de las Naciones Unidas (Arts. 2.4, y 103), cada vez que uno o más Estados tienen la capacidad de ejercicio para poder imponer reglas de conductas que alteran o modifican lo acordado y suscrito en la Carta de las Naciones Unidas, haciendo prevalecer su voluntad soberana por encima de la validez normativa.
1.5. Marco teórico
1.5.1. Marco Teórico de referencia
Esta obra aborda la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del DIP, y puntualmente se centra en dilucidar cuales son las consecuencias que genero ese Órgano de Gobierno cuando EEUU decidió actuar unilateralmente en Irak 2003, dejando de lado sus Resoluciones, pese al compromiso convencional que asumió como Estado Miembro de la ONU de mantener la paz mundial conforme a lo prescrito por el Art. 1.1. de la Carta.
Este trabajo entiende por eficacia jurídica, al proceso convencional dentro del cual el Consejo de Seguridad de la Organización de las Naciones Unidas, logra ejercer las funciones y poderes que le confiere la Carta de las Naciones Unidas en un contexto donde “…los Estados disputan sus propios intereses nacionales dentro de un sistema internacional anárquico”24.
En tal sentido, cabe precisar que esta investigación centrara su análisis de estudio del DIP, partiendo desde una perspectiva dualista del derecho; concibiendo al dualismo cómo una situación jurídica internacional en donde los Estados Miembros de las Naciones Unidas se relacionan convencionalmente, pero actúan de acuerdo con su voluntad soberana.
Cabe precisar, que en el marco del DIP han coexistido dos grandes posturas enfrentadas respecto a la manera de concebir cómo se relacionan o integran los ordenamientos jurídicos internos y las normas internacionales que emanan de los Estados y de los organismos supranacionales. El análisis de estas posturas, nos sirve como punto de inicio teórico en el tratamiento de la temática principal en cuestión: La eficacia juridica del Consejo de Seguridad frente a la acción unilateral de EEUU dejando de lado las reglas de la Carta de las NU.
Para tal fin, existen, entonces, dos corrientes filosóficas del derecho que permiten abordar el tema de estudio. Se trata de dos posiciones doctrinarias denominadas: Teoría Dualista y Teoría Monista del Derecho25.
Ambas corrientes procuran explicar el modo de penetración del DIP en el derecho interno de los Estados. Es decir, buscan responder cómo se comportan los Estados cuando transfieren parte de su autonomía e independencia a una nueva fuente de derecho, a la que arriban voluntariamente, mediante la celebración de un tratado o convención entre dos o más Estados soberanos. Entre las características más importantes que distinguen el entendimiento de estas teorías podemos decir que:
El Dualismo:
es una teoría de derecho que afirma, doctrinariamente, la coexistencia de dos sistemas normativos completamente diferenciados uno de otro y recíprocamente independientes. Ambos ordenamientos jurídicos se presentan en la comunidad internacional como compartimentos estancos que, si bien pueden vincularse en su relacionamiento, ninguno de ellos se superpone con el otro. Para la doctrina dualista existe, en derecho internacional, una dualidad de órdenes jurídicos que marcan y diferencian ambos sistemas: 1) El sistema de derecho estatal o derecho interno y 2) El sistema de derecho internacional o derecho externo.
Se identifican con ella y abordan esta postura; la Escuela Alemana cuyo principal exponente es Triepel26, y la Escuela Italiana con Anzilotti27. Ambas escuelas sostienen que el derecho internacional y el derecho estatal, provienen de diferentes fuentes que le dan origen y, por lo tanto, rigen relaciones jurídicas distintivas. Ambos autores coinciden que el derecho interno emana de la voluntad unilateral de un Estado y sus normas están dirigidas básicamente a las personas que habitan su territorio o bien, al vinculo jurídico y responsabilidad que se genera entre gobernantes y gobernados; en tanto que el DIP emana del acuerdo voluntario al que arriban dos o más Estados que comparten objetivos en común, y sus normas están directamente destinadas a ellos. Esta postura teórica concluye que ninguna norma emanada de uno de estos ordenamientos jurídicos puede ser obligatoria en el otro.
Históricamente, el planteamiento del problema lo hace por primera vez con rigor Triepel en su obra titulada Völkerrecht und Landesrecht28. En ella reflexiona y explica que ambos ordenamientos juridicos son independientes porque regulan realidades que pertenecen a diferentes comportamientos sociales. Mientras el derecho interno reposa sobre la soberanía del Estado, el derecho internacional lo hace en la voluntad común de quienes consienten ser partes, siempre que existan intereses paralelos o iguales. Y sentencia: “…Para que el derecho internacional tenga eficacia en el ordenamiento estatal debe producirse la recepción de la norma”29.
Con esta ultima expresión, Triepel no esta indicando que ambos ordenamientos juridicos son independientes; sin embargo, para que exista una integración entre ellos, es necesario que cada derecho estatal acepte voluntariamente al derecho internacional y, mediante un procedimiento ordinario o especial, lo incorpore en su propio cuerpo normativo.
Con la Carta de las NU, el dualismo adquirió relevancia en el marco del DIP y se mostro confrontativo toda vez que la ONU necesito dar una respuesta efectiva a las controversias que continuaban suscitándose entre los Estados. A partir de ese momento, la teoría dualista se distingue bajo los siguientes caracteres:
1) Los Estados son sujetos de derecho internacional y, al mismo tiempo, creadores de derecho interno y de derecho internacional.
2) Los Estados son entidades independientes que, voluntariamente, pueden acordar con sus pares u otros sujetos de derecho internacional, firmar tratados en temáticas de intereses comunes y, seguidamente, obligarse a cumplir los compromisos internacionales asumidos.
3) Para que los Estados puedan aplicar el derecho internacional en su ordenamiento jurídico deben receptarlo internamente de conformidad a lo establecido por su ley fundamental o Constitucion.
El Monismo:
es un marco teórico que afirma, doctrinariamente, la existencia de unidad entre los derechos estatales y el derecho internacional, dado que este ultimo, se presenta cómo consecuencia de la voluntad común a la que arriban los Estados motivo por el cual se introduce directamente en los derechos internos de manera espontanea. Bajo esta concepción, existe un único orden normativo dentro del cual la totalidad de las reglas jurídicas poseen su validez y eficacia derivada de una norma superior. Esas normas guardan un orden de prelación jerárquico hasta llegar a la norma principal.
De esa manera, se alcanza una unidad jurídica entre los derechos internos y el derecho internacional, siendo esa unidad, el efecto propio de un sistema que se integra por la manifestación voluntaria de convergencia a la que arriban los Estados.
Se trata de una doctrina en la que el derecho interno forma parte del derecho internacional ya que los Estados han delegado en esta última funciones y poderes para alcanzar objetivos comunes. Esta es la posición de la llamada Escuela Normativista Austriaca en la que se destacan, Kelsen30 y Verdross31.
Según estos autores, el plexo normativo que deben aplicar los magistrados judiciales es único; ya que cada norma deriva de otra hasta llegar a una norma superior que ocupa el ápice de ese ordenamiento jurídico.
Ambos doctrinarios concluyeron teóricamente que la norma fundamental de la cual derivan todas las demás lo constituye el principio pacta sunt servanda. Se trata de un principio general de derecho que traspasa todos los ordenamientos jurídicos de los Estados, y cuya posición ha sido reafirmada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (1986)32.
La postura principal que ocupa la doctrina monista esta en considerar que el derecho internacional tiene vigencia y se aplica en el derecho interno sin necesidad de una recepción procedimental especifica, siempre que reúna las condiciones propias de las fuentes formales de derecho.
Por su parte la corriente doctrinaria monista admite dos variantes: 1) El monismo absoluto y 2) El monismo moderado; surgiendo cada una de ellas de la posición recurrente que asuman las normas al momento de relacionarse jerárquicamente el derecho internacional y el derecho interno.
El monismo absoluto, sostiene la supremacía irrestricta de los tratados internacionales, por encima de las constituciones de los Estados, mientras que el monismo moderado, afirma que los tratados internacionales se encuentran en un plano superior a las leyes nacionales, pero dejan a resguardo la prevalencia de la Constitución o ley fundamental de cada Estado.
Por su parte, la jurisprudencia internacional ha procurado sostener de manera invariable durante el siglo pasado, la preeminencia del DIP sobre el derecho interno, siempre y cuando este último se haya apartado o transgredido las fuentes formales generales y particulares de la que es parte33.
Cabe resaltar que la ausencia de una autoridad política supranacional por encima del Estado, ha llevado a la comunidad internacional a que intente interactuar dentro de un modelo de integración de ambas doctrinas y en donde los Estados Miembros de la ONU acepten la prevalencia del DIP (monismo) y al mismo tiempo admitan la validez de las normas estatales siempre que estas se encuentren tutelando su principio soberano o hecho las reservas del caso (dualismo – realismo), aunque resulten contrarias al derecho internacional. Esta última interpretación responde a una estructura de poder del Estado que asume una posición dentro del relacionamiento internacional de la Carta de las NU, conforme a las circunstancias por las que esté atravesando, y la capacidad real de imperio que detenta en el marco de un sistema político internacional anárquico34.
Tras haber planteado estas posiciones doctrinarias que describen de un modo genérico el marco teórico del DIP pero que, al mismo tiempo dejan ver a priori la coexistencia de un realismo político o lo que en esta investigación científica hemos comenzado a denominar constructivismo jurídico; resulta oportuno mencionar ideas o posiciones de algunos autores que han escrito en relación al tema que nos ocupa, haciendo valoraciones periféricas sobre: la eficacia jurídica o no que posee el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas para cumplir con las funciones y poderes que prescribe el ordenamiento jurídico; el comportamiento y poder que detenta EEUU como Estado Miembro de la ONU y Miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las NU o; la aplicación del derecho internacional de la guerra en situaciones de conflicto. A tal efecto, entre sus expresiones más relevantes y teniendo en cuenta sus antecedentes contemporáneos podemos decir que:
Aparisi sostiene que la teoría de la guerra justa fue concebida como una reacción ante una injuria o violación del derecho; como una defensa contra un agresor que ha inferido, previamente a otro Estado, una injusticia -ya fuera una agresión armada o la lesión de un derecho-. Considera que este razonamiento está vigente en la actualidad, ya que las únicas guerras que podrían considerarse justas, son las guerras defensivas en consonancia con Art. 2, párr. 4 de la Carta de las NU. Este precepto requiere la existencia de un ataque armado actual, y no la presencia de simples amenazas o temores35.
Para Buergenthal y Murphy el derecho internacional es aplicado de manera rutinaria tanto por los tribunales internacionales como por los tribunales nacionales. Pero el derecho internacional no es relevante únicamente en los procedimientos judiciales. Los Estados confían en ellos, en sus relaciones diplomáticas, en sus negociaciones y en la formulación de políticas internacionales. Los Estados defienden sus acciones y políticas por referencia al derecho internacional, y desafían la conducta de otros Estados que dependen de ella. En la medida en que el derecho internacional es percibido como “ley” por la comunidad internacional, impone restricciones en el comportamiento de los Estados y afecta su proceso de toma de decisiones. Si bien puede haber un considerable desacuerdo en un caso particular sobre la naturaleza, el alcance o la aplicabilidad de una determinada regla de derecho internacional, los Estados rara vez admiten violar el derecho internacional y casi nunca hacen valer el derecho a hacerlo36.
Barbero mantiene que: “Los Estados, por solo ser miembros de la Organización de Naciones Unidas -en virtud de las obligaciones derivadas de su Carta-, pero más aún por sus compromisos convencionales, tienen el deber de cumplir con normas internacionales y responder ante la comunidad internacional. En particular, los Estados tienen el deber de respetar y garantizar los derechos humanos previstos en cada tratado, lo cual incluye la obligación de no violación y de prevención, investigación y sanción en caso de incumplimiento. Queda incluido también en este marco el deber de tutela judicial efectiva, y queda prohibido, a su vez, invocar disposiciones de derecho interno que impidan el cumplimiento de las obligaciones asumidas. Solo así se da un marco integral a la protección de los derechos humanos”37.
En el caso de Bobbio, en una entrevista y diálogo con Zolo expresa: “Quizás yo no haya tomado nunca una posición suficientemente neta sobre este punto que reconozco que es delicadísimo y de una ambigüedad, me temo, insuprimible: la relación entre derecho y poder. Por un lado, es el derecho el que atribuye poder, pero por otro lado es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad. Y no se puede negar que esta ambigüedad está presente también en el Kelsen teórico del derecho y del Estado, o por lo menos no ha sido superada por él”38.
Cabe mencionar que Buis desarrolla un estudio diacrónico del ius ad bellum desde una perspectiva compleja de la guerra justa, que da cuenta de su empleo apologético para mostrar de qué modo la filosofía jurídica y el discurso político-militar han confluido con sus aportaciones a lo largo de la historia. En particular, se refiere a la identificación de esta arista legitimadora de la “guerra justa” en la antigüedad griega, en la que se evidencia el empleo constante de un discurso que apela a las motivaciones y que de ningún modo deja resquicio a la falta de causas o al incumplimiento de las reglas vigentes, como se da en el caso de la invasión de Estados Unidos a Irak en 200339.
Por su parte, Dojas reflexiona cuando desarrolla la temática Ampliación del concepto de amenaza a la paz y dice: “Si bien el Consejo no ha sido investido expresamente de la potestad de dictar normas generales aplicables a todos los Estados, el incumplimiento de estas obligaciones generales podría ser considerada una amenaza a la paz y la seguridad internacionales y dar lugar a la aplicación de las sanciones del capítulo VII. Una vez más, el Consejo nunca podría establecer el incumplimiento de una obligación de este tipo por parte de uno de los cinco miembros permanentes”40.
También Ferrajoli, sostiene que la rehabilitación de la guerra como instrumento de intervención en el ámbito externo y el recorte de derechos y libertades en el ámbito interno, constituye un giro hacia el militarismo experimentado por la mundialización de ese fenómeno. El constitucionalismo rígido no basta para limitar el poder militar de Estados Unidos, ya sea en lo público, en lo privado, en el Estado o en el mercado41.
En cuanto a Hart interpreta que los tratados son reglas de derecho valido si rigen efectivamente en la práctica, es decir, si las partes contratantes son sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente para ello y realizan actos que implican necesariamente estar de acuerdo con la manifestación expresada por la otra parte. La validez de las normas internacionales se decide simplemente por la circunstancia de “si son aceptadas y funcionan como tales”42.
Kalijarvi, sustenta que el mundo es una sucesión de Estados que guardan un comportamiento políticamente independiente, en donde cada uno de ellos es celoso guardián de sus derechos soberanos. Como regla general, un Estado, cuando ve afectado sus intereses vitales, se resiste a aceptar las restricciones que le imponen la moral, la ley y el orden. De allí que la fuerza sea el factor del que se valen. Pero cuando esto sucede decimos que el mundo es antijurídico y que está más allá de controlar la ética internacional43.
Kelsen, afirma que el derecho internacional es válido para un Estado solamente en la medida en que éste lo reconozca como obligatorio, no es, en consecuencia, un orden jurídico superior al derecho nacional, ni un orden independiente de él. Como derecho, es una parte integrante del derecho nacional, libremente aceptada por éste, una especie de derecho público externo que comprende el conjunto de normas estatales que regulan las relaciones con los otros estados y cuya recepción se realiza por la vía del reconocimiento44.
Lofgren, argumenta que el Estado profundo es aquel que interactúa sobre tres pilares determinantes que le permiten a los Estados Unidos hacer prevalecer sus intereses internacionales (Wall Street, Complejo Militar – Industrial y Silicón Valley) por encima del resto de los Estados. (…) Esto se debe a que el funcionamiento de las Naciones Unidas depende de los intereses geoestratégicos de los Estados miembros y de sus luchas de poder45.
Ahora bien, Schmitt, plantea que la toma de una tierra es siempre el título jurídico último de toda ulterior participación y reparto y, por ende, de toda ulterior producción. En la medida en que la idea de orbe refleja una unidad no sólo moral (humanitas) sino también geográfica, es posible postular la existencia de un derecho propio, que sería el Ius Gentium. A partir del descubrimiento del derecho de gentes, éste se convierte en los nomos del nuevo orden internacional46.
En cuanto a Talmon, asevera que la práctica del Consejo de Seguridad de prescribir unilateralmente las disposiciones del tratado ha sido criticada por ser contraria al principio del consentimiento, que es fundamental para el derecho del tratado y un corolario de los principios de soberanía, igualdad e independencia de los Estados. Sin embargo, esta opinión pasa por alto el hecho que cualquier decisión vinculante del Consejo de Seguridad dentro de su competencia, incluida cualquier obligación impuesta por el tratado, está cubierta por el consentimiento general de los Estados miembros a la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, por su consentimiento a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad47.
Para Zolo, las instituciones universalistas como la ONU han fracasado. Nada parece garantizar que una actividad judicial que aplique castigos ejemplares a los individuos, incida en las dimensiones macro estructurales de la guerra. Es decir, pueda influir en las razones profundas de los conflictos y la violencia armada. Hoy en día, la guerra global preventiva, teorizada y practicada por Estados Unidos y sus aliados occidentales parece una protección necesaria para el desarrollo de la globalización48.
Profundizando en la teoría dualista desde la cual se aborda la problemática, cabe consignar que, si bien es cierto que las fuentes de ambos derechos son distintas, actualmente no se puede seguir sosteniendo que cada uno regula relaciones diferentes. Al respecto, Pastor Ridruejoseñala: “El Derecho Internacional Contemporáneo ya no tiene únicamente la función clásica de regular las relaciones entre Estados y distribuir las competencias entre ellos, sino que, como ya vimos, tiende además al desarrollo de los pueblos e individuos, lo cual exige una cooperación en muchas materias que antes asumían exclusivamente los Estados y se regulaban por los derechos internos”49.
Desde esta perspectiva, pueden presentarse casos en que ambos derechos regulan un mismo tema. De hecho, hay temáticas que resuenan constantemente y son tratados por ambos ordenamientos, por ejemplo, la paz, los derechos del niño y los derechos humanos en general, etc. De todos modos, en un marco jurídico dualista, si a nivel interno se pretende aplicar el derecho internacional contenido en tratados, debe primero transformarse en derecho interno para someterse a la norma fundante (en nuestro caso la Constitución) y constituirse en una norma obligatoria sin entrar en contradicciones.
Desde otra postura podría sostenerse que, si bien el sistema de incorporación dualista parte de la premisa de que cada Derecho tiene su propia norma fundante, no es necesario que una norma interna incorpore el derecho internacional de modo expreso para que aquel sea obligatorio en el plano interno, ya que la obligatoriedad del derecho internacional contenido en tratados (tanto a nivel interno como internacional), se basa en los principios de primacía del derecho internacional, pacta sunt servanda y buena fe. El riesgo que conlleva la segunda consecuencia apuntada en el párrafo anterior es manifiesto, cualquier norma interna posterior puede dejar de lado al tratado (considerado una norma interna más), con lo cual se verían afectados los principios recién señalados
En este sentido, el ya citado Pastor Ridruejo, expresa: “…El derecho internacional también ha de observarse en el interior de los Estados, es decir, en las relaciones entre los Estados y los particulares sometidos a su jurisdicción; particulares que pueden incluso exigir judicialmente el respeto del derecho internacional”50.
Planteada la disyuntiva entre monismo y dualismo en torno a los EEUU, cabe consignar que su Corte Suprema ha desarrollado una constante jurisprudencia dualista y planteó reiteradamente que la Constitución no puede ser modificada ni alterada por un tratado. Así lo sostuvo por primera vez en el caso “The Chinesse Exclusion Case o Chae Chang Pin vs United States” (el caso de exclusión China o Chae Chang Pin vs Estados Unidos) de 188951.
Por otra parte, si nos remitimos al contexto histórico, es fácil observar que la Doctrina Bush52 asume un particular dualismo, al mejor estilo de las doctrinas clásicas de política exterior estadounidense, donde diplomáticamente se comporta en forma aislacionista y cautelosa, y en otros temas de modo intervencionista y unilateralista.
De hecho, la historia de los EEUU da cuenta del doble juego de cartas que implementa en los asuntos internacionales, el que transita desde la adopción de posiciones moderadas hasta la toma de posturas nada conservadoras, con un grado de intervencionismo en determinados conflictos mundiales, los que procuran satisfacer sus propios intereses tendientes a proteger u obtener recursos naturales y energéticos. Son claros ejemplos las invasiones a Bosnia y Kosovo al margen del sistema de NU, que fueron luego estimadas como necesarias.
Todo esto ha significado un nuevo tipo de “aislacionismo intervencionista”. El aislacionismo intervencionista es una acción contradictoria de la política exterior estadounidense, en la que algunas veces es altamente aislacionista y en otras prefiere salirse de la institucionalidad internacional global, como se aprecia del análisis histórico de su política exterior. En este sentido Kissinger sostiene: “La singularidad que los Estados Unidos se han atribuido durante toda su historia han dado origen a dos actitudes contradictorias hacia la política exterior. La primera es que la mejor forma en que los Estados Unidos sirven a sus valores es perfeccionando la democracia del propio país, actuando, así como faro para el resto de la humanidad; la segunda, que los valores de la nación le impongan la obligación de defenderlos en todo el mundo, como si de una cruzada se tratara. Ambas escuelas de pensamiento, la de los Estados Unidos como faro y la de Estados Unidos como cruzado, consideran normal un orden global internacional fundamentado en la democracia, el libre comercio y el derecho internacional53. (…) Los Estados Unidos han sostenido que prevenir la guerra es un desafío tanto jurídico como diplomático, y que no se resisten al cambio como tal sino al método de cambio, especialmente al empleo de la fuerza”54.
En cuanto al Consejo de Seguridad y en atención a la relación problema - objeto de estudio, es fácil observar que este organismo intergubernamental de la ONU no ha tenido la capacidad de ejercicio para evitar conflictos intra e internacionales que se fueron sucediendo en todo el mundo, motivo por el cual su eficacia jurídica condiciona la validez de la norma. También es cierto que los Estados Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad, han sido aliados estratégicos desde la Segunda Guerra Mundial por intereses compartidos. Sin embargo, durante el siglo XXI la configuración del escenario internacional es distinta. El cuestionamiento mayor que se le hace al sistema de la ONU es que el organismo actúa, en la mayoría de los casos, con medidas urgentes para frenar los conflictos internacionales ya desatados, en lugar de utilizar la diplomacia preventiva o la diplomacia del mantenimiento de la paz a la que hace referencia la Carta de las NU.
Si bien la Comunidad Internacional ha intentado generalizar teóricamente la prevalencia del derecho internacional (monismo) en salvaguarda de la paz y los derechos humanos; en la praxis es muy difícil su aplicación cuando confronta con los intereses de un Estado y sus propias normas internas (dualismo), por lo que podemos extraer como síntesis que es el poder del Estado el que, en definitiva, instituye el ordenamiento y le otorga eficacia. Como lo expresa Bobbio: “es siempre el poder el que instituye al ordenamiento jurídico y garantiza su efectividad”55. Los ejemplos de la realidad muestran que el poderío de un Estado resulta imbatible a la hora de confrontar con las resoluciones de un organismo internacional, es decir, el derecho interno y los propios intereses de un Estado poderoso prevalecen frente al sistema de derecho internacional. Sobre todo, ante la ausencia de consecuencias.
El sistema de la ONU ha mostrado ser ineficaz frente a las razones más profundas que se ocultan detrás de un conflicto bélico liderado por un Estado. Es por ello que no resulta difícil inferir (a priori), que la invasión a Irak no estuvo avalada por el ordenamiento jurídico internacional, es decir, no se ajustó a derecho.
La carta de las NU excluye el uso de la fuerza militar salvo dos excepciones: a) el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las NU… o, b) la acción autorizada por el Consejo de Seguridad frente a una amenaza a la paz colectiva56. No obstante, ello, de los estudios preliminares en torno a EEUU e Irak, ninguna de las dos excepciones se presentó.
En un marco jurídico internacional doctrinariamente dualista y constructivista, la acción unilateral de un Estado puede poner en serio riesgo no solo la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad sino la congruencia normativa del DIP.
1.5.2. Elementos del Marco Teórico
En una primera etapa abordare la construcción teórica del DIP haciendo un análisis en prospectiva entre la validez y la eficacia jurídica de la norma. De esa manera posicionare al DIP en el marco de la Carta de las NU y dejare en claro que este tratado vincula nuevos sujetos de derecho y cambia el paradigma jurídico. A partir de ese momento pondré el problema de estudio en consideración interrogativa de las posiciones teóricas del derecho internacional: ¿Dualismo, Monismo… Realismo?; para luego ver el comportamiento y responsabilidad que asumen los Estados Miembros que componen la ONU y el Consejo de Seguridad de las NU. Sobre este último Órgano de gobierno, dejare plasmado desde el inicio de la construcción teórica, la relevancia que adquiere su eficacia normativa y las implicancias conflictivas que plantea el poder de veto que detentan los cinco (5) Estados Miembros Permanentes al momento de tratar y tener que resolver una controversia que pone en riesgo la paz y seguridad internacional.
En una segunda etapa, analizare la actuación que tuvo y las resoluciones que dictó el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas durante el período transcurrido entre el 17 de septiembre de 2001 y el 16 de octubre de 2003, a la luz de la acción unilateral (Preemptive war - intervención armada) que llevo a cabo EEUU en Irak en base a la aplicación de la Ley Patriótica (Patriot Law 2001), y su Doctrina de Seguridad Nacional (National Strategic Security -NSS 2002-). A continuación, resaltare la incidencia que ha tenido en términos de congruencia normativa para el DIP, y el consentimiento jurídico adoptado por el Consejo (S/RES1483/03 y 1511/03). Durante ese periodo, explicare que se entiende jurídicamente por acto unilateral y sus efectos para el DIP, como así también la noción de derecho preferente con respecto a los alcances de una guerra preventiva o lo que en ingles conocemos como Preemptive and Preventive war.
Finalmente, en una tercera etapa inferiré y explicare los efectos o consecuencias que genera en el DIP el acto unilateral llevado a cabo por EEUU sobre Irak, al margen del consenso y la aprobación del Consejo de Seguridad y fuera de las reglas de la ONU. Esta última fase nos permitirá interpretar y establecer conceptos como crisis, confrontación, legítima defensa preventiva, y reinstitucionalización del uso de la fuerza; constituyendo los principales elementos de juicio que forman parte del aporte de esta tesis y que nos lleva a concebir un marco teórico distintivo en el DIP al que denominamos constructivismo jurídico.
1.6. Metodología empleada
Esta investigación es de carácter cualitativa, basada en principios teóricos57 y conceptuales, que cumplen con describir y explicar la complejidad del tema investigado.
Su carácter cualitativo, no sólo refuerza los modelos analíticos, mayormente inductivos, sino que permite integrar a las reglas de la sana critica racional, las razones, comportamientos y consecuencias de los fenómenos sociales que han acontecido y se suceden en el tiempo.
Para cumplir con ello, se ha utilizado el método hipotético deductivo58, complementado por métodos específicos de la investigación jurídica, como son los métodos histórico y dogmático del derecho, cuya secuencia lógica, nos permiten extraer y analizar las principales fuentes escritas poseedoras de datos primarios y secundarios59.
Asimismo, en los inicios exploratorios se utilizó el método inductivo, que, como lo señala Popper60, fue empleado como una secuencia de interpolación para, a partir de las hipótesis concebidas, elaborar una visión integral de los acontecimientos individuales que se sucedieron y dieron lugar al accionar unilateral o ataque preventivo desatado por EEUU sobre Irak el 20 de marzo de 2003 al margen de la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad.
Entre las técnicas de recolección de información utilizadas se encuentra la observación de documentos, que se constituyó en un procedimiento práctico y al mismo tiempo riguroso de obtención bibliográfica, toda vez que me permitió aplicar, interpretar e integrar las Resoluciones del Consejo de Seguridad al hecho y, en forma simultánea sobre la: Patriot Law, The National Security Strategy of the United State of America (NSS, 2002)61, la Carta de las NU, el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, las Declaraciones de la Cumbre de las Azores, la Resolución del Parlamento Europeo aplicable al caso, la Resolución del Parlamento Iraquí y otros informes provenientes de la Comisión de Naciones Unidas para la Verificación, Vigilancia e Inspección de Irak (en adelante UNMOVIC).
En lo que respecta al uso de fuentes secundarias, se apeló al estudio e interpretación de los mensajes estratégicos pronunciados por el Presidente de EEUU, George Walker Bush, el 20 de septiembre de 2001 frente al Congreso Norteamericano; por el Secretario de Defensa Norteamericano, Donald Rumsfeld, el 30 de septiembre de 2001, frente al mismo poder del Estado; por el Secretario de Defensa Colín Powell en 2002; y por el Secretario General de las Naciones Unidas, Kofi Annan, el 20 de marzo de 2003, con motivo del ataque preventivo desplegado por Estados Unidos en Irak. Al mismo tiempo, se relacionaron las noticias e informes elaborados por los medios gráficos, escritos y digitales.
La información existente en las diferentes fuentes ha sido resumida en una ficha de contenido, dado que el instrumento en el que se apoya el diseño, ha requerido el estudio de las principales teorías del orden jurídico internacional y sus antecedentes (principalmente las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU); todo lo cual se analizo a la luz de la doctrina de los principales autores internacionales que se refirieron al tema. Por último, se aportaron argumentos lógico-jurídico a fin de sustentar las conclusiones y el aporte científico que contempla esta obra en materia de DIP.
Las principales fuentes empleadas son: documentos y normativas emanada de los organismos internacionales involucrados, páginas web oficiales de los organismos, y obras doctrinarias entre las mas significativas.
1.7. Relevancia de la investigación
Esta investigación resulta relevante para la ciencia jurídica, toda vez que nos permite evaluar y demostrar la importancia que posee la eficacia jurídica internacional para la validez del DIP. Nuestro tema de investigación pone al Consejo de Seguridad de la ONU cómo el órgano intergubernamental que, actuando a nombre de todos los Estados Miembros de las NU, tiene la responsabilidad primordial de cumplir con el propósito fundamental de la Carta: mantener la paz y seguridad internacional basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
Si bien la Carta de las NU prescribe en su Art. 2.4 que los Estados Miembros se abstendrán de hacer uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier otro Estado, esto no sucede en la realidad y las acciones unilaterales de los Estados Miembros continúan marcando una tendencia de prevalencia de la voluntad soberana por encima de la voluntad común colectiva o compromisos asumidos convencionalmente.
De hecho y, consecuentemente de derecho, tal ha sido el caso de Estados Unidos en Irak 2003; de allí la razón de estudiar y aportar científicamente cuales fueron las consecuencias que ese accionar unilateral tuvo para el DIP toda vez que el diseño originario que posee el Consejo de Seguridad (1945): desigualdad decisoria de sus Miembros Permanentes y No Permanentes62, no solo pone en crisis el funcionamiento del sistema de seguridad colectivo de garantizar la paz y seguridad internacional63, sino que se aparta del contenido de la Carta64, permitiendo el uso de la fuerza.
En ese caso, las teorías dualista y monista del derecho, dan paso para que la concepción del realismo y/o constructivismo jurídico65 -contemplados en esta tesis- deban ser considerados en el marco del estudio tradicional al que se somete la integración y aplicación efectiva del derecho internacional y el derecho nacional.
2. Desarrollo
CAPÍTULO I
Aspectos teóricos del Derecho Internacional Público en el marco de la Carta de las Naciones Unidas: El relacionamiento entre los Estados y la responsabilidad del Consejo de Seguridad de la ONU frente al poder de veto
Propósito
El presente capítulo procura alcanzar el primer objetivo específico de la investigación, caracterizado por dos temáticas que constituyen las bases necesarias e indispensables para comprender como interviene el DIP en el marco de la Carta de las NU.
Para cumplir con ese cometido, el primer tema buscará describir de manera introductoria, cuáles son los aspectos teóricos y posiciones doctrinarias que el DIP asume frente a la naturaleza jurídica que poseen los Estados en su relacionamiento dentro de la comunidad internacional.
El segundo tópico requerirá definir en el marco de la Carta de las NU los propósitos y principios (NU. Capitulo 1, Arts. 1 y 2) que la Organización y sus miembros le han conferido al Consejo de Seguridad para cumplir con la responsabilidad primordial de mantener la paz y seguridad internacional (Capitulo 5. Arts. 24.1, 24.2, 25, 27 y concs.), poniendo especial atención al poder de veto.
Con el fin de proporcionar claridad en este objetivo, se analizarán términos como derecho internacional público, Estado, organizaciones internacionales, soberanía, convención, monismo, dualismo, realismo, constructivismo, eficacia, validez, y responsabilidad jurídica, entre otros.
Cumplido con lo descrito ut supra, se delimitará el ámbito factico del problema de este estudio, a partir del cual, en lo sucesivo, lo analizaremos jurídicamente en torno al acto unilateral llevado a cabo por Estados Unidos en Irak en el periodo 2001/2003.
Finalmente, se formularán las conclusiones de este modulo.
1. Construcción teórica del Derecho Internacional Público: Un estudio en prospectiva entre la validez y la eficacia jurídica
Para construir teóricamente el derecho internacional público partiremos de la premisa lógica del razonamiento que nos plantea Kelsen desde el positivismo jurídico. Bajo su sana critica racional, el jurista discurre sobre la imputación en el pensamiento normativo toda vez que para describir su objeto -ya sea que se trate de una fuente formal general o particular de derecho en el plano internacional o nacional de un Estado-, la ciencia jurídica apela a la formulación de reglas66.
Este último presupuesto: apelar a la formulación o enunciación de reglas, se convierte en un factor determinante al momento de procurar explicar la conformación o construcción de una posición teórica del derecho.
Si nos preguntamos ¿Por qué? Podemos fundamentar que la construcción de una o más reglas de derecho trae aparejado en su concepción, la representación de un nexo que se genera entre dos o más hechos susceptibles de producirse en un tiempo o espacio determinado pero que, a diferencia de la ley natural, no constituye el resultado de una relación de causa a efecto, sino que se configura en el marco de una norma que establece una conducta determinada.
Por consiguiente, en el sentido del silogismo racional jurídico, la causalidad no interviene en la construcción de una teoría del derecho como sucede en la ley natural.
Al contrario, en ella -construcción teórica positiva- la regla es creada por uno o más sujetos de derecho bajo circunstancias que responden a un contexto social por el que atraviesa un Estado y/o la comunidad internacional en un momento y espacio determinado.
La regla parte del comportamiento humano y se configura como un principio que hace a las leyes sociales mediante la cual las ciencias normativas describen su objeto.
En este sentido, la regla de derecho es una ley social que expresa el carácter normativo de su objeto declarando que tal consecuencia debe seguir a un hecho o condición67.
Cabe resaltar que son esas reglas las que establecen o fijan qué comportamiento es permisivo o prohibitivo llevar a cabo en el relacionamiento intraestatal o internacional y, razonablemente, sobre la base de uno o más hechos u actos jurídicos, evaluar si sus consecuencias son el resultado de una aprobación o reproche a la regla, según si esos comportamientos se hayan ajustado a derecho o contrariado el mismo.
Frente a lo expuesto precedentemente, podemos deducir que la existencia de una norma positiva depende de la creación de uno o más actos que transcurren en un lugar y tiempo categórico. A partir de ese momento, la norma tendrá una validez material, en razón de los hechos particulares o de las diversas conductas sobre las cuales se aplica (sean estas de carácter político, económico, social, cultural, humanitario o de otro orden) y una validez personal, referida hacia los sujetos cuya conducta regula.
Sobre esta última expresión Kelsen cita textualmente: “…Estas dos clases de validez, material y personal, son ilimitadas cuando la norma puede aplicarse a cualquier hecho que sea, o a la humanidad entera. (…) Sin embargo, una norma cesa de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la observan en una medida suficiente. La eficacia de una norma es, pues, una condición de su validez”68.
Entendemos que estos últimos dos principios: validez y eficacia de la norma, adquieren una relevancia significativa para nuestro objeto de estudio, toda vez que la norma pueda entrar en tensión con el hecho y por lo tanto cuestionar la eficacia del derecho si es que los órganos competentes para hacerlo cumplir, no poseen la capacidad suficiente para ponerlo en práctica -bajo las circunstancias condicionantes de tiempo, modo y lugar- a los fines de resolver el caso, conflicto o controversia que se plantee.
Si esto último sucede, el orden normativo perderá su validez cuando deje de ser eficaz y, por lo tanto, no responda a la realidad de los hechos. Por ese motivo, creemos que para que el orden jurídico internacional sea válido -emitido por un órgano competente-, es necesario que sea eficaz, es decir que los sujetos que sean parte de él lo cumplan y lo hagan cumplir, puesto que todo sistema normativo institucionalizado en el cual conviven instituciones creadoras (ONU - Carta de las UN) e instituciones aplicadoras de normas (Consejo de Seguridad) se sostiene en el tiempo si existe una congruencia jurídica en torno a su eficacia.
Ahora bien, si la efectividad de la norma internacional está sujeta o condicionada al poder que detentan las instituciones aplicadoras (Estados Miembros de la ONU o Estados Miembros Permanentes del Consejo de Seguridad), la relación entre la validez y la eficacia de la norma podrá verse limitada por la reciprocidad que se genere entre el derecho y la fuerza69. En ese caso, el principio de legalidad (entendido cómo el ejercicio del poder público de acuerdo con la norma y su jurisdicción) y de legitimidad (entendida cómo la capacidad de un poder que posee un órgano o autoridad pública para obtener la obediencia sin necesidad de recurrir a la coacción porque actúa conforme a un mandato legal) en virtud del cual las normas son válidas, serán aceptados siempre y cuando interactúen en concordancia con el propósito del acto de creación o fuente formal del derecho para el que ha sido instituido.
Kelsen sostiene que el derecho internacional considera un poder de hecho cómo legitimo en la medida en que el orden de coacción establecido por dicho poder es realmente eficaz y ora: (…) ¨Esto significa que un orden coactivo dependiente del derecho internacional es un orden jurídico legítimo, y por lo tanto valido y obligatorio para el territorio en el cual se ha convertido en efectivo de modo estable. La comunidad constituida por dicho orden es, entonces, un Estado en el sentido del derecho internacional¨70.
Asimismo, para el jurista vienés, el derecho internacional comprende normas que han sido establecidas por medio de la costumbre, siendo la costumbre una fuente formal general del derecho que permitió regular las relaciones entre los Estados y que resultan de los actos cumplidos por los Estados o más precisamente por los órganos estatales competentes para ello. A esas normas creadas por vía consuetudinaria las denomina derecho internacional general dado que crean obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos para todos los Estados.
Por otro lado, afirma que una de las normas más importantes se expresa con la formula pacta sunt servanda, -lo pactado se cumple- que autoriza a los Estados miembros de la comunidad internacional a celebrar tratados que regulen su conducta reciproca y cita: “…Estos tratados, que son normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emanadas de órganos competentes de dos o más Estados, constituyen el derechos internacional particular, puesto que sus normas no son válidas para todos los Estados sino solamente para las partes contratantes, o sea grupo de dos o más Estados que forman comunidades internacionales parciales71”.
Según la teoría pura del derecho, el derecho internacional, aparece como un orden jurídico jerárquicamente estructurado dentro del cual toda norma es creada por un método o fuente de derecho; es decir todos los ordenamientos jurídicos dependen de una norma primaria o básica (Grundnorm) que presume el deber de los gobernados de obedecer a sus gobernantes y reafirma que, a pesar de tener un carácter primitivo respecto a los órdenes jurídicos nacionales, se preserva como un sistema de normas que regulan la coacción puesto que permiten o prescriben ejecutar un acto coactivo para sancionar una conducta determinada, denominada hecho ilícito.
Bajo esa concepción Kelsen escribe: ¨Puesto que el orden jurídico internacional no solo requiere de los órdenes jurídicos nacionales cómo una necesaria complementación, sino que, además, determina sus esferas de validez en todos sus ámbitos, entonces el derecho internacional y el derecho nacional forman un todo inseparable¨72. Con esa expresión Kelsen introduce el argumento fundamental de lo que se conocerá cómo teoría monista.
Desde nuestra perspectiva, y sobre la base del silogismo racional, Kelsen deja claro en primer término, la existencia de un derecho positivo que, a diferencia de las ciencias naturales, este ordenamiento jurídico, es el resultado de las ciencias sociales ya que, a todo hecho o acontecimiento le corresponde una consecuencia o sanción porque así lo dispone u ordena la norma. La norma es creada por un órgano competente en un tiempo y lugar determinado y apunta al comportamiento humano en interferencia interpersonal. Entonces la existencia de la norma adquiere vigencia y por lo tanto es válida. En el análisis que estoy desarrollando, tomare cómo lugar de validez de la norma al Estado o lo que llamamos derecho interno, interpretando, cómo lo hace Kelsen, que la validez de la norma dependerá de la eficacia, es decir del cumplimiento por parte de la sociedad estatal y del propio Estado u órganos competentes que la han creado -Estado de Derecho-.
También resulta lógico interpretar que en todo Estado existe un ordenamiento jurídico o sistemas de normas que tienen un orden de prelación, subordinación y coordinación en razón de la cual de una norma superior deriva o depende otra inferior. Es allí cuando Kelsen llama a la norma superior “Grundnorm”, y es razonable que así lo plantee y lo denomine; pero en el derecho internacional o derecho entre los Estados que son parte de la comunidad mundial, Kelsen distingue entre una norma de derecho internacional general a la que llama costumbre (cuyas obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos es válido para todos los Estados o erga omnes) de otra norma de derecho internacional particular a la que llama tratado (cuyas obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos es válida solo para los Estados o partes contratantes), y resalta que esta última norma de derecho internacional particular surge de un principio general de derecho denominado pacta sunt servanda.
Por lo tanto, coincido con Kelsen en su sana critica racional respecto a la validez y eficacia que deben tener la normas tanto en el derecho estatal cómo en el derecho internacional, pero disiento que el orden jurídico internacional determine las esferas de validez del derecho estatal en todos sus ámbitos; ya que es el propio Kelsen quien explica y marca un clara diferencia sobre las fuentes formal de derecho internacional general y particular, es decir sobre la Costumbre y los Tratados, razón por la cual son los Estados quienes conservan la soberanía de su ordenamiento jurídico o delegan voluntariamente parte de ella, dando lugar a la formación de nuevas normas internacionales.
En contraste con la teoría de Kelsen, Hart73 cotejó su postura y sostuvo que la norma básica de todo ordenamiento jurídico no era un concepto a priori, o una presunción, sino un hecho a la que denomina ¨regla de reconocimiento¨.
Para este autor la validez de las normas internacionales se decide simplemente por la circunstancia de “si son aceptadas y funcionan como tales”74. Esto significa que la regla de reconocimiento permite identificar cual es la fuente de derecho que le dio origen (norma o regla primaria) y que condiciones debe reunir la norma para tener validez jurídica, teniendo en cuenta que esa validez no deriva de otras normas, sino que es una regla que existe por la aceptación que le confieren las partes.
Sobre el análisis de esta construcción teórica, consideramos pertinente introducir a nuestro objeto de estudio la distinción que hace Dworkin entre norma y regla de derecho cuando dice: ¨La palabra regla presenta una ambigüedad que hizo necesarias dos versiones: norma, cuando por el contexto tiene una dimensión prescriptiva propia de un estándar de conducta, y regla, cuando tiene el valor instrumental de regular una actividad¨75. La distinción que hace Dworkin entre norma y regla, resulta relevante para poder determinar, oportunamente, si el Consejo de Seguridad de la ONU actúa, en el marco del derecho internacional público, dentro de un contexto normativo formal o bien lo hace bajo el empleo de reglas que responden a determinados hechos o acontecimientos por los que atraviesa el relacionamiento de los Estados procurando instrumentar acciones que aborden el caso concreto.
Para Dworkin los Estados deben contribuir a mitigar los peligros que el sistema de Estados soberanos puede suponer para las personas en general y sumarse a las practicas concertadas de otros Estados para que se genere un orden internacional legítimo76.
Como complemento a este razonamiento, Hart interpreta que los tratados son reglas de derecho valido si rigen efectivamente en la práctica, es decir, si las partes contratantes son sujetos de derecho internacional con capacidad suficiente para ello y realizan actos que implican necesariamente estar de acuerdo con la manifestación expresada por la otra parte77.
Las reglas en Hart son concebidas en términos sociales, razón por la cual provocan, por un lado, reacciones críticas de parte de los miembros que las aceptan y, por otro, presiones para someter a quienes parecen no querer cumplirlas por voluntad propia. Pero lo más significativo es que las críticas y presiones que siguen el incumplimiento de las reglas se consideran legítimas, es decir justificadas finalmente por los miembros, generalmente motivadas por una buena razón78.
Cabe aclarar, que he procedido a describir y analizar como punto de partida de esta tesis, algunos de los postulados teóricos del derecho que tanto Kelsen, Hart, y Dworkin plasman en sus obras más destacadas (Teoría Pura del Derecho, El Concepto de Derecho, y Los Derechos en Serio, respectivamente) toda vez que desde la sana critica racional nos permiten aclarar, a priori, que la validez del sistema jurídico internacional estará dado por la eficacia que le otorguen los Estados en el marco del relacionamiento internacional y la real política.
Si bien esta interpretación posee un enfoque positivista del derecho, no podemos dejar pasar por alto que la concepción Hartiana adquiere dos posiciones jurídicas: 1) Por un lado es normativista y 2) por otro, realista.
Es que, para Hart la regla de reconocimiento no es una regla promulgada, sino que solo existe en tanto sea aceptada cómo vinculante por los órganos de aplicación en la que se sitúa. Por ese motivo Hart asume una mirada normativista cuando la unidad del orden jurídico se ubica en una regla, y no en un órgano; pero es realista cuando sostiene que la regla existe si es aceptada y seguida por los órganos de aplicación. Esta reflexión la podemos convalidar con mayor o menor intensidad jurídica cuando Raz sostiene: (…) “Esta solución cambia el énfasis hacia las instituciones aplicadoras del derecho, y hace del reconocimiento de los órganos aplicadores una condición necesaria para la existencia de las normas jurídicas”79.
En el razonamiento lógico de Raz existen sistemas jurídicos institucionalizados en los que conviven instituciones creadoras e instituciones aplicadoras de normas, siendo estas últimas las que poseen la obligación y responsabilidad de aplicar las normas jurídicas preexistentes.
De hecho, Raz concibe sistemas jurídicos abiertos, es decir, sistemas capaces de incorporar y dotar de fuerza vinculante a las normas que en su génesis no pertenecían a él, cómo son los contratos, acuerdos, convenciones, pactos o tratados. Tal es el caso de los Estados que, por su propia voluntad autónoma, se constituyen en instituciones creadoras de derecho, acordando recíprocamente ajustarse a determinados comportamientos normativos en razón de la materia y de la persona, y, consecuentemente delegando funciones y poderes supranacionales en instituciones aplicadoras de tales fuentes de derecho80.
En este sentido es lo que Hart ha llamado problemas de reconocimiento por parte de órganos de identificación y aplicación del derecho existentes en diferentes territorios81.
Entendemos que, para Hart, la existencia de una regla de reconocimiento nos permite identificar frente a qué validez material y personal del sistema normativo internacional nos encontramos y, consecuentemente, qué grado de aceptación o eficacia tiene la norma.
Hart lo ejemplifica puntualmente a través del Art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia82 (en adelante ECIJ) cuando explica que esa norma vincula a los Estados en tanto exista un hecho de aceptación o reconocimiento de sus criterios de validez por parte de la comunidad internacional de los Estados, encontrándose la jurisdicción internacional acreditada para aplicarlas discrecionalmente a los casos concretos.
Como corolario de lo expuesto a lo largo de este eje temático, puedo colegir que el positivismo jurídico procura sostener su teoría filosófica del derecho concibiendo al funcionamiento del Estado sobre la base de normas primarias que se caracterizan por establecer conductas o comportamientos humanos a los que califican cómo prohibidos, permitidos u obligatorios [validez de la norma]; mientras que en el plano del derecho internacional público, las normas primarias se verán condicionadas por el grado de aplicación y aceptación que estas posean en el relacionamiento interestatal. La validez y la eficacia de la norma son dos principios jurídicos que inciden de manera directa en el ejercicio real y constructivo del derecho interno y del derecho internacional público ya que entendemos por validez a la condición que debe reunir la norma u ordenamiento jurídico respecto a su creación por parte de una autoridad u órgano competente, su vigencia actual, y su prescripción de regular y/o establecer pautas de comportamiento, conductas o procedimientos a seguir por parte de las personas humanas y/o jurídicas; en tanto la eficacia, es el elemento que le permite a la norma mantener su validez material y personal siempre y cuando sea aceptada, respetada, aplicada y cumplida en términos de derecho. La eficacia jurídica hace a la validez de la norma y se convierte en un factor determinante dentro de la secuencia lógica de la sana critica racional.
Cómo dice Barberis83: ¨Los cambios de la realidad internacional traen consigo modificaciones en la estructura jurídica del orden internacional. (…) Las modificaciones que se han producido tras la segunda guerra mundial nos llevan a describir una realidad internacional en donde la teoría general del derecho va acuñando conceptos más precisos que se enriquecen con la lógica y la teoría del lenguaje en donde el tratado constituye un fenómeno de la creación del derecho”84.
2. El derecho internacional público en el marco de la Carta de las Naciones Unidas: El tratado vincula nuevos sujetos de derecho y cambia su paradigma jurídico
Sobre los lineamientos teóricos del positivismo jurídico y sus variables desarrolladas en el punto precedente, podemos decir que la creación de la Carta de las UN85 surge de la voluntad autónoma de los Estados Miembros de la ONU, y como tal, se constituyó en la norma primaria o tratado fundamental que ubicó al DIP en el marco de una fuente formal particular.
Para Buergenthal86, la Carta de las UN provocó un cambio sustancial en la definición tradicional del DIP, ya que, a partir de ese momento, los Estados dejaron de ser los únicos sujetos con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones en el relacionamiento internacional, y otras personas jurídicas surgieron con un rol supranacional dentro de la comunidad mundial.
En palabras de este autor, el derecho internacional contemporáneo ya no se limita exclusivamente al abordaje y tratamiento de las relaciones entre los Estados, sino que su alcance se ha extendido hacia las Organizaciones Internacionales (en adelante OOII) y, en determinadas situaciones a proteger los derechos fundamentales de las personas humanas87.
De hecho, la razón práctica por la cual las sociedades transitaron del derecho natural hacia el derecho positivo, se debió esencialmente a la necesidad que tenían los sujetos de preservar su vida y su libertad contra toda forma de amenaza o agresión a su integridad física, psíquica, moral y, consecuentemente, promover lo conducente para su desarrollo humano en un ámbito de validez territorial y temporal.
Sin embargo, la naturaleza jurídica del derecho natural no está dada en forma directa por el factor supervivencia, sino por las condiciones que el derecho debe reunir para garantizarle a la persona humana un sistema normativo capaz de regular el comportamiento o conducta intra e internacional procurando que los órganos de aplicación del derecho sean eficaces88.
De allí que las entidades independientes denominadas Estados hicieron lo propio vinculándose recíprocamente mediante acuerdos que dieron lugar a un marco normativo formal de alcance supranacional e internacional89. A priori, si contextualizamos las expresiones de Byers en un marco teórico positivista, estamos en condiciones de establecer que las sociedades modernas, a mediados del siglo XX, atravesaron por dos etapas claramente identificadas: 1) en primer término se consolidaron en entidades independientes dotando a cada una de ellas con un sistema de normas jurídicas tendientes a regular el comportamiento humano en el marco de un sujeto de derecho al que llamaron Estado y, 2) en segundo lugar, fueron esos Estados los que al relacionarse y/o asociarse de manera voluntaria para satisfacer determinados objetivos o fines comunes, crearon organizaciones internacionales de naturaleza jurídica supranacional por lo que el DIP no solo amplió los sujetos que son parte de las relaciones y situaciones jurídicas propias, sino que consolidó sus fuentes formales poniendo de relevancia los alcances normativos que en razón de su competencia habían asumido los Estados mediante la firma de tratados90.
Para Pastor Ridruejo, la organización internacional es una asociación de Estados que surge empíricamente en función de las circunstancias, intereses y objetivos comunes que se fijan bajo criterios de cooperación, asistencia y participación, distinguiéndose de otros sujetos de derecho por contener seis rasgos diferenciados: 1) El carácter interestatal, 2) La creación voluntaria por medio de tratados, 3) La conformación de Órganos permanentes, 4) La voluntad autónoma por parte de sus órganos que la componen, 5) La competencia propia en una serie de materias señaladas en el tratado instituyente y 6) La cooperación que asumen entre sus miembros a efectos de satisfacer intereses comunes91.
De los postulados expuestos por Pastor Ridruejo y por Byers, podemos inferir que son los Estados quienes de manera voluntaria han dado lugar a la formación de Organizaciones Internacionales mediante un instrumento normativo de carácter convencional -fuente formal general de derecho particular-, como es el caso concreto de la Carta de las Naciones Unidas (1945) a partir de la cual el derecho internacional público asume un rol fundamental en la vida de la comunidad internacional.
Cabe destacar que dicho instrumento normativo se transformara en la principal fuente de derecho internacional convencional general toda vez que su Art. 102. 1. Y 2. Cita: “Todo tratado y todo acuerdo internacional concertado por cualquiera de los Miembros de las Naciones Unidas después de entrar en vigor esta Carta, serán registrados en la secretaria y publicados por esta a la mayor brevedad posible. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado conforme a las disposiciones del párrafo 1 de este artículo, podrá invocar dicho tratado o acuerdo ante Órgano alguno de las Naciones Unidas”92.
Desde otra perspectiva, Bidart Campos93 nos dice que el DIP parte de un sujeto de derecho estatal; es decir de un Estado concebido como una entidad social, política y jurídica que, por voluntad propia, pasa a conformar una pluralidad de Estados Nacionales dentro del cual se reconocen iguales, con exclusividad soberana; y que están dispuestos a regular sus relaciones entre sí, por medio de tratados o convenciones, sean generales o particulares, sin menoscabar por ello su bien jurídico a tutelar que le es propio; es decir: su libertad e independencia.
No obstante, para Bidart Campos, el termino soberanía, es una acepción univoca de superioridad por parte del Estado. Y ora textualmente: (…) “Doctrinariamente la soberanía es una cualidad del poder que, al organizarse jurídica y políticamente, no reconoce dentro del ámbito de las relaciones que rige, otro orden superior de cuya normacion positiva derive lógicamente su propia validez normativa. Como cualidad del poder que carece de ese vínculo de subordinación o dependencia, la soberanía no tiene titular ni reside en nadie. El Estado es o no soberano según su poder tenga o no la cualidad de soberanía”. (…) “El poder de un Estado consiste en la capacidad, competencia y decisión que asuma para cumplir los fines propuestos. El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y ejercido por sus gobernantes, titulares o detentadores del poder. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona jurídica a la cual los órganos gubernativos representan”94.
Lo expuesto por Bidart Campos nos advierte que, en la era moderna, este nuevo Estado, no siempre acepta la existencia de un poder por encima de otro, ni en relación de dependencia. Además, la no dependencia (como característica más significativa que distingue al poder político de un Estado), nos conduce a pensar que existirá una clara confrontación de la política jurídica de un Estado con otro u otros Estados, cada vez que uno de ellos intente o pretenda alcanzar determinados objetivos que respondan a intereses que le son propios, más allá del antiguo debate normativo que pueda plantear el derecho natural o positivo frente a un caso concreto.
En esta línea de pensamiento, Buergenthal reflexiona y sostiene lo siguiente: “la conducta de los Estados está condicionada por muchos factores, siendo el derecho internacional público solo uno de ellos. A veces es determinante, pero muchas veces no lo es. Sin embargo, aquel que busque entender o predecir cómo actuarán los Estados en un escenario determinado dentro del cual se encuentren comprometidos sus intereses nacionales, deberá tener en cuenta los principios aplicables del derecho internacional”. (…) El hecho de que el derecho internacional gobierne las relaciones entre los Estados, no significa que sea irrelevante en el plano legal nacional o que no se aplique allí. Un Estado puede estar preparado para violar el derecho internacional o bien para lograr un objetivo político determinado, pero, al calcular los costos políticos a corto y largo plazo de tales acciones, los formuladores de políticas del estado deberán abordar las cuestiones relacionadas con la naturaleza y la función de esa ley, así como las consecuencias legales y políticas de ser etiquetados infractores de la ley95.
Quizás, la síntesis más apropiada sobre el propósito que busca el DIP la realice Nino96 cuando hace propia la interpretación de la Sentencia Judicial inspirada en los procesos organizados por los Aliados -Juicio de Núremberg, 1945- (las Naciones vencedoras de la segunda guerra mundial), para juzgar a los responsables de hechos considerados como crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra. En esa ocasión, el autor se representa la postura que asume uno de los Jueces del tribunal al que llama de manera figurativa el Juez Sempronio y afirma: “Las normas positivas dictadas por los hombres solo son derecho en la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen”97.
Nada de ello se apartaba de la realidad. Lo cierto es que en los Juicios de Núremberg, resucitó la idea de un derecho natural que debía controlar las leyes positivistas. Se trata de un derecho inmanente y universal, sustentado en la moral y la conciencia humana que trasciende todo tipo de derecho en resguardo de la vida, la libertad y la dignidad de la persona humana.
Con este sentido, los pueblos de las Naciones Unidas, resolvieron preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra, el 26 de junio de 1945 en San Francisco – Estados Unidos, oportunidad en la que acordaron, mediante la firma de un instrumento normativo denominado Carta de las Naciones Unidas, crear las condiciones bajo las cuales pueda mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de derecho internacional y, por ese acto, establecer la creación de una Organización Internacional de las Naciones Unidas98.
Así, el DIP se formaliza en el marco de la Carta de las UN, porque a través de ella entra en vigencia un instrumento normativo cuya naturaleza juridica de carácter convencional determina cuáles son las funciones y poderes que los Estados Miembros han delegado a la Organización con el fin de cumplir los propósitos y principios que se han fijado, y aquellos que se han reservado como parte de su entidad libre y soberana.
Teóricamente, la Carta de las UN constituye la principal fuente formal particular de DIP nacida por la voluntad autónoma de los Estados Miembros de la ONU, quienes se han comprometido mediante la celebración de un tratado, a cumplir y respetar los propósitos y principios impuestos en los artículos 1., y 2.; estableciendo cómo Órganos99 principales de su funcionamiento a: 1) una Asamblea General100, 2) un Consejo de Seguridad101, 3) un Consejo Económico y Social102, 4) un Consejo de Administración Fiduciaria103, 5) una Corte Internacional de Justicia104 y 6) una Secretaria105.
A partir de ese momento, -creación de la ONU-, la Carta de las UN, marca un punto de inflexión para el ordenamiento jurídico de los Estados quienes tendrán el deber de responder e interactuar tanto en el plano jurídico interno cómo en el internacional, asumiendo o reconociendo -por comisión u omisión- posiciones jurídicas doctrinarias, en principio, de carácter dualista o monista. Esta situación se da en un contexto dentro del cual la Carta, se convierte en un instrumento jurídico tratadista o convencionalista que incorpora y les otorga una activa participación a nuevos sujetos de derecho.
Por ese motivo, sostenemos que el tratado como fuente de derecho formal particular en los sistemas estatales, cambia su paradigma o modelo jurídico en el plano internacional toda vez que la Carta de las UN, se transforma en una norma primaria o convención general del derecho internacional (Art. 38.1 del ECIJ106) e incorpora en el relacionamiento mundial, además de los Estados, a otros actores o sujetos de derecho como son las Organizaciones Internacionales (ONU y otras107) y la propia persona humana que adquiere una relevancia especial toda vez que su participación está sustentada en el preámbulo de la Carta cuando reafirma el compromiso por los derechos fundamentales del hombre, al igual que la dignidad y el valor de la persona humana promoviendo el progreso social y el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de la libertad.
Estos aspectos quedan plasmados en los propósitos y principios que persiguen alcanzar los Estados toda vez que promueven el desarrollo y estimulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todas las personas.
A tal efecto Barbero dice: “Por tanto, los Estados no solo no deben violar ni permitir violar los derechos humanos de las personas, sino que además deben activamente impulsar el proceso que va desde la investigación hasta la sanción, reparación y garantía de no repetición en caso de violaciones de derechos humanos”108.
3. Posiciones teóricas del derecho internacional público: ¿Dualismo, Monismo…Realismo?
Tal como se ha planteado en el punto anterior, la creación de la Carta de las NU puso en evidencia la importancia que poseen los Estados para la creación del DIP y al mismo tiempo, generó el interrogante respecto a cuál será el grado de integración que tendrá este último con los derechos internos, toda vez que el relacionamiento interestatal se encuentra amparado en el seno de una organización supranacional, de validez universal, basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros109.
Para comenzar a responder y analizar este problema, recurriremos inicialmente, a dos corrientes filosóficas del derecho o posiciones jurídicas doctrinarias denominadas: Teoría Dualista y Teoría Monista del Derecho110 y, seguidamente, en atención al logro del objetivo general de nuestro estudio -bajo el desarrollo de una secuencia progresiva de objetivos específicos manifiesto-, pondremos en consideración de estudio al realismo político y/o jurídico por el que atraviesan los Estados y la comunidad internacional con el convencimiento de que una cosa lleva a la otra. Es decir, un proceso cognitivo nos conduce hacia otro y, secuencialmente a la obtención de una o varias respuestas posibles sobre el tema de estudio, por entender que atraviesa dificultades sociológicamente jurídicas que son posibles develar y asumir como ciertas.
Tal es el caso de la eficacia juridica que plantea el Consejo de Seguridad de la ONU en el marco del DIP, siempre que debe hacer frente y responder a una situacion de controversia dentro de la cual los Estados procurarán satisfacer sus intereses vitales en el marco del derecho internacional y de su derecho interno -validez de la norma-.
Por lo tanto, la importancia de esta premisa -relación existente entre ambos ordenamientos juridicos-, no solo estará dada por el grado de relación que existe entre ambos marcos teóricos del derecho, sino, por la posibilidad de establecer prospectivamente el comportamiento que pueden asumir los Estados entre sí, mas allá del compromiso voluntario común al que hayan arribado mediante la celebración de un convenio internacional de naturaleza juridica general o particular.
Respecto a las características más significativas que hacen al entendimiento de estas teorías podemos decir que:
3.a. La teoría dualista
Se trata de un marco teórico que sostiene, metódicamente, la convivencia en la comunidad internacional, de dos sistemas normativos completamente diferenciados uno de otro y recíprocamente independientes.
Ambos ordenamientos se presentan en dos escenarios que, si bien pueden vincularse entre sí, ninguno de ellos se superpone con el otro.
Para la doctrina dualista existe en el derecho internacional público una dualidad de órdenes jurídicos: 1) por un lado el sistema de derecho estatal o derecho interno y 2) por el otro, el sistema internacional o de derecho externo.
Tal como lo hemos adelantado en el marco teórico de esta investigación, se identifican con esta postura juridica, la Escuela Alemana cuyo principal exponente es Triepel111, y la Escuela Italiana con Anzilotti112.
Ambas escuelas afirman que el derecho internacional y el derecho estatal poseen diferentes fuentes jurídicas toda vez que:
1) El derecho internacional público emana del acuerdo voluntario al que arriban dos o más Estados que comparten objetivos comunes, y sus normas están directamente destinadas a ellos, mientras que;
2) El derecho interno emana de la voluntad unilateral de un Estado y sus normas están dirigidas básicamente a las personas o, a la relación entre gobernantes y gobernados.
Por lo tanto, concluyen en su análisis que, ninguna norma emanada de un ordenamiento jurídico puede ser obligatoria en el otro.
En este sentido, Buis señala que el derecho internacional entra dentro de la corriente voluntarista, que aúna a quienes sostienen que este ordenamiento se explica esencialmente por la voluntad del Estado; (…) ya sea porque se funda en la consolidación de una voluntad común (Vereinbarung) que surge de la coincidencia y fusión de las voluntades individuales concurrentes de los Estados (citando a Triepel), o bien porque la comunión de voluntades supone la imposición de requerimientos formales fundados en el principio de que los acuerdos deben ser cumplidos (citando a Anzilotti)113.
Ahora bien, históricamente, el planteo de este problema (relacionamiento jurídico entre los Estados) lo realiza por primera vez con rigor el jurista Triepel en su obra titulada Völkerrecht und Landesrecht114, siendo considerado el fundador de la doctrina dualista.
Entre sus escritos sobresale la siguiente afirmación: “El derecho internacional público y el derecho interno son dos ramas diferentes del derecho y sistemas jurídicos distintos. Son círculos que están en contacto íntimo pero que no se sobreponen jamás (...) Debemos representarnos estos dos derechos como productos de voluntades jurídicas separadas que tienden a regir relaciones diferentes”115.
Para Triepel el derecho internacional es diferente al derecho interno justamente porque se dirigen a sujetos distintos. Es decir, mientras el derecho internacional tiene como sujetos a los Estados, el derecho interno obliga y ampara a las personas de su Estado.
Cabe citar que Triepel analizó los dos ordenamientos jurídicos tal cual como se le presentaban en su época. A comienzos del siglo XX, los ordenamientos de derecho en el mundo manifestaban evidentes diferencias, pues poseían una naturaleza jurídica y fundamentos que resultaban ser propios con el sentido para el cual habían sido concebidos.
En tal caso, para que una norma de derecho internacional tuviera efectos sobre las personas, era necesario transformarla en una norma interna. La jerarquía entre ambos ordenamientos jurídicos dependía del rango que el proceso de incorporación le otorgará y, los posibles conflictos que podían generarse entre ambos tipos de normas, se debían solucionar conforme con las reglas del derecho nacional en el que se procuraba aplicar.
Entre las principales reglas se encontraban: 1) una norma superior prevalece sobre una inferior, 2) una norma posterior deroga a la anterior, y 3) una norma especial se prefiere sobre la general, entre otras. De esta forma, la validez y los alcances del derecho internacional variaban de acuerdo al ordenamiento constitucional116.
Como se puede observar, para este autor el derecho internacional sólo puede ser incorporado al derecho interno mediante un proceso de transformación a través del cual la constitución es la ley fundamental del Estado que determina el alcance y la validez de la normativa a introducir o introducida.
Por otro lado, el jurista Anzilotti afirmaba al respecto: “No existe controversia entre el derecho internacional y el derecho interno, pues ambos ordenamientos jurídicos emanan de diferente orden y, por consiguiente, puede existir una correlación o reciprocidad, pero no un conflicto de relacionamiento jurídico”117.
Entendemos que Anzilotti alcanza su máxima expresión de justificación jurídica del dualismo, cuando invoca que los orígenes de ambos derechos parten de diferentes sujetos, con voluntades constituyentes autónomas y propósitos que pueden relacionarse de manera recíproca sin la necesidad de entrar en conflicto.
Para Podestá, los teóricos dualistas señalan que “las normas del derecho internacional no tienen fuerza obligatoria en el interior de un Estado sino en virtud de su recepción por medio de un acto legislativo que las transforma en reglas del derecho interno”118. Esa premisa será una condición necesaria para que ambos ordenamientos jurídicos logren integrarse a sabiendas que, rigen relaciones sociales que provienen de diferentes fuentes de derecho y cuyas reglas de comportamiento están destinadas a sujetos de derecho y/o personas que persiguen alcanzar propósitos en común119.
Lo expuesto por los autores precedentes, me permiten inferir que entre las razones jurídicas que acreditan la autonomía de ambos sistemas en el marco de la Carta de las NU se encuentran:
La naturaleza juridica: El derecho internacional rige las relaciones entre los Estados cómo resultado de un vinculo convencional al que arriban voluntariamente mientras que, el derecho interno rige las relaciones jurídicas que hacen a la forma de gobierno de un Estado, en especial entre representantes y representados.
Las fuentes de derecho de las que provienen: El derecho internacional proviene de una fuente formal particular a la que denominamos, tratado, convención, o contrato; ya que son los Estados y las Organizaciones Internacionales quienes acuerdan interactuar asumiendo compromisos comunes. Cabe aclarar que, en el caso particular de la Carta de las Naciones Unidas, al convertirse en la principal fuente de derecho internacional por la que se rigen los Estados en el marco de la ONU, podemos referirnos a ella cómo una fuente formal de derecho general. Por su parte, el derecho interno surge de la voluntad constituyente originaria de un pueblo que en un determinado momento de su existencia se expresa mediante una Ley Fundamental o Constitucion que refleja la forma de gobierno y de vida por la que se rigen en el marco de un Estado de derecho.
El alcance jurídico o personas a las que abarca en su relacion: El derecho internacional rige las relaciones de los Estados Miembros de las Naciones Unidas basado en el principio de igualdad soberana, mientras que el derecho interno abarca las relaciones de las personas humanas y personas jurídicas que se encuentran en el territorio del Estado al que pertenecen.
Por lo tanto, y como corolario hasta este momento puedo sostener que la teoría dualista nos proporciona los siguientes resultados:
El Estado, es el principal protagonista en la creación de ambos ordenamientos juridicos: interno e internacional.
Ambos ordenamientos juridicos poseen fuentes de derecho independientes. Sin embargo, pueden vincularse o integrarse por voluntad autónoma de los Estados.
La integración a la que pueden arribar los Estados se lleva a cabo en un plano de igualdad soberana, motivo por el cual prevalece la independencia juridica o voluntad soberana de cada uno de los Estados Miembros mas allá del compromiso asumido convencionalmente.
El dualismo preserva la responsabilidad internacional de cada Estado soberano, en tanto y en cuanto los Estados no hayan asumido el compromiso convencionalmente y receptado el derecho internacional en su derecho interno.
La responsabilidad internacional queda reducida en un marco teórico del derecho, por cuanto no existe un órgano ejecutor con capacidad para hacer efectiva las sanciones que de su incumplimiento se desprenda.
3.b. La teoría monista
Es un marco teórico que afirma, doctrinariamente, que, entre el derecho internacional público y el derecho interno de cada uno de los Estados soberanos, existe una unidad de ordenamiento jurídico y, por ende, unidad de fuentes.
Esta concepción parte de una comunidad internacional dentro de la cual los Estados se relacionan bajo determinados criterios, pautas o reglas de conducta a la que arriban cómo consecuencia de un interés o propósito común. Por consiguiente, son los propios Estados los que arriban a una unidad jurídica a través de fuentes de derecho en común.
Es decir, se trata de una doctrina que convierte al derecho interno de los Estados en una simple “delegación” del derecho internacional.
Esta es la posición de la llamada “Escuela normativista austriaca” en la que destacan Kelsen120 y Verdross121.
Según estos autores, el complejo normativo que deben aplicar los jueces es único (de allí el nombre de monismo); pues cada norma depende de la otra hasta alcanzar una norma superior en la cúspide de la pirámide normativa.
Tanto Kelsen como Verdross concluyen en que la norma suprema recae sobre un principio general de derecho conocido como pacta sunt servanda (lo pactado se cumple). En realidad, estamos en presencia de un tradicional y perdurable principio superior a todo ordenamiento jurídico nacional, cuya posición fue reafirmada en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 y que será desarrollada dentro de la secuencia lógica del razonamiento temático que nos hemos propuesto alcanzar en este Capitulo.
Para esta doctrina el derecho internacional integra una concepción unitaria de todo el derecho dentro de la cual los ordenamientos internos se encuentran en una situación de subordinación con respecto a la ley suprema.
Con esta tendencia, el derecho internacional y el derecho interno no pueden ser sistemas normativos diferentes e independientes. Existe en él una unidad de todas las ramas jurídicas que integran un solo sistema. Tanto la naturaleza, como las funciones y los destinatarios del derecho interno y del derecho internacional son los mismos, razón por la cual existe la posibilidad de aplicar de manera automática dentro de un Estado las reglas de orden internacional.
Tal cómo se plantean los caracteres y posiciones de motivos expuestos precedentemente, la teoría o corriente monista es linealmente opuesta a la dualista, puesto que, si bien nos encontramos en un plano teórico del derecho, la dificultad estará dada al procurar determinar las consecuencias que sobrevienen de entender a estos ordenamientos como sistemas jurídicos distintos o como una unidad.
De acuerdo con la tesis monista las normas del derecho internacional se corresponden con las normas internas del Estado no pudiendo existir entre ellas, ningún tratado internacional que contradiga la ley suprema.
En este sentido, el monismo establece la existencia de un principio, regla o ley fundamental superior a todos los ordenamientos y sistemas jurídicos existentes dentro de los cuales estos últimos no pueden contradecir.
Para Verdross el principio pacta sunt servanda es la regla fundamental que rige al derecho internacional y cuyo significado o concepto jurídico es superior a las normas de cada Estado y al propio derecho de gentes. Es decir, el autor establece que el principio pacta sunt servanda se transforma en una regla primaria de validez o regla superior que no puede ser contradicha por ningún ordenamiento jurídico porque existe un compromiso de partes que conforman un todo -acuerdo- que debe cumplirse.
Verdross califica a su postura como parte de una doctrina monista moderada, al entender que el derecho internacional no produce la nulidad de las leyes internas del Estado opuesto a él, sino que genera la responsabilidad del Estado que las estableció122.
Sin embargo, respecto a las posibles contradicciones entre el derecho internacional y el derecho interno, la doctrina monista no elimina tal posibilidad, sino que instituye una manera de superar el conflicto.
En este sentido, Kunz manifiesta que si el derecho interno entra en contradicción con el derecho internacional habrá incursionado en una violación o transgresión al compromiso que deben asumir los Estados en el marco de su relacionamiento mundial, y, por lo tanto, el Estado transgresor se verá expuesto al deber de responder o a las sanciones establecidas por el derecho internacional general123.
Por su parte Kelsen124 nos dice que existe una norma fundante que da validez a los ordenamientos jurídicos. Esta norma fundante termina por unir al derecho interno con el derecho internacional ya que ambos encuentran en esta norma a su razón de validez.
No obstante, en su pensamiento racional el jurista advierte: (…) “Para que el derecho internacional y los órdenes jurídicos nacionales formen en conjunto un sistema único, es necesario que sus relaciones reciprocas tengan el carácter de una coordinación o de una subordinación”125.
Recordemos que Kelsen se negaba a concebir dos ordenamientos jurídicos diferentes y sostenía la idea de su unidad e integridad. Entonces, no se requería de ningún acto especial de transformación para que el derecho internacional tuviese efectos en el derecho interno. Kelsen admitía en este caso que, el derecho internacional era la fuente de subordinación del derecho nacional y permitía obtener una coherencia epistemológica al sistema jurídico propuesto.
Dentro de la teoría preceptiva de Kelsen, Abugatas126 considera que, si una norma encuentra su razón de validez en la norma de jerarquía inmediatamente superior, y, existe solo una norma última que es la razón de validez y justificación de la obligatoriedad tanto del Derecho Interno como del Derecho Internacional, entonces, entre ambos ordenamientos existirá una relación de jerarquía que muestra que están necesariamente unidos127.
Es decir, dentro de lo que Kelsen ha llamado la teoría pura del derecho, el derecho internacional y el derecho interno se encuentran relacionados entre sí bajo una reciprocidad de jerarquía en la cual ambos sistemas derivan de una única norma superior que les otorga validez a ambos ordenamientos.
De esta manera lo explica Monroy Cabra: La concepción monista sostiene que hay “un sistema normativo universal” (Kelsen). Esta unidad del ordenamiento jurídico conlleva la prevalencia del Derecho Internacional, que delega en los órganos nacionales la facultad para dictar el ordenamiento nacional. Según Kelsen, las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental o Grundnorm128. Esto significa que la unión se produce por la derivación que generan los Estados cuando le otorgan validez y fuerza obligatoria a una norma de nivel jerárquico superior a sus propios ordenamientos jurídicos.
Pero a pesar de todo lo expuesto, Spaak129 sostiene que la doctrina monista contempla la incorporación automática del derecho internacional al derecho interno de cada Estado, más aún cuando la Carta de las Naciones Unidas ha traído aparejado la confluencia de fuentes formales generales y particulares de derecho. Resulta lógico razonar desde una concepción del realismo jurídico, que todo Estado signatario de un tratado lleva consigo un reconocimiento implícito del derecho internacional. A esa situación, el monismo la denomina incorporación instantánea o acto de recepción y considera que no se requiere ningún acto de conversión jurídica en el ordenamiento interno, toda vez que el tratado haya entrado en vigencia conforme a las cláusulas que así lo estableciesen130.
Cómo corolario de esta temática podemos decir que, si bien el dualismo y el monismo se presenten teóricamente cómo dos formas tradicionales de interpretar la relación que coexiste entre el derecho interno y el derecho internacional, su importancia en el objeto de estudio de esta tesis está dado porque se constituye en un elemento de juicio probatorio más, al momento de evaluar -en un caso concreto-, si el comportamiento o conducta que asumen los Estados en relación a los compromisos y principios que se han propuesto alcanzar en el marco de la Carta de las NU, se ajusta literalmente a derecho o procuran conferirle -ya sea por acción u omisión- una interpretación normativa que responda a sus intereses vitales. Si esto sucede, es propio del pluralismo constitucional que coexiste en el derecho internacional.
Por lo tanto, y sobre la base del contenido argumentativo que venimos desarrollando desde comienzos de este estudio, puedo sostener que, a principios del siglo XXI, el DIP evidenció con claridad (en el contexto de la filosofía del derecho), que las normas pueden ser validas y/o estar en vigencia, pero a pesar de ello, pueden perder eficacia si no son cumplidas o aceptadas no solo por quienes las han celebrado sino, por lo que su contenido significa para la convivencia interestatal.
Esta última e hipotética situación no afecta el desarrollo doctrinario que sustenta los fundamentos teóricos del monismo y el dualismo, sin embargo, me permite incorporar una nueva corriente doctrinaria de naturaleza jurídica empírica que denomino constructivismo.
El constructivismo jurídico parte de la posición que adoptan los Estados cuando el DIP contenido en la Carta de las Naciones Unidas resulta, en un determinado momento, contrario a sus intereses vitales constitucionales y por lo tanto procuran alterar las reglas de la ONU movilizados por una interpretación de validez y eficacia jurídica que están en condiciones de sostener por el poder que detentan. De allí la importancia que reviste la eficacia jurídica del Consejo de Seguridad de las ONU para garantizar la paz y seguridad internacional, a nombre de todos los Estados Miembros, en un escenario donde el realismo de la política jurídica interactúa junto al realismo del constructivismo jurídico.
3.c. El Realismo político en la Carta de las Naciones Unidas: Una cosa lleva a la otra… ¿del realismo político al realismo jurídico?
De acuerdo con lo expresado ut supra, y continuando con un silogismo jurídico congruente de nuestro problema de estudio, puedo decir que el realismo político surge como una escuela de pensamiento sociológico en el marco de las relaciones internacionales percibiendo al Estado como una entidad suprema y de valiosa relevancia. En este sentido Kalijarvi cita textualmente: “…El mundo es una sucesión de Estados que guardan un comportamiento políticamente independiente en donde cada uno de ellos es celoso guardián de sus soberanos”131.
Bajo esta expresión, el realismo político se pronuncia de manera estatocéntrica, entendiendo al Estado como una entidad soberana que procura tutelar sus intereses vitales los que, en su mayoría, se encuentran enunciados en el preámbulo de la Constitución Nacional de cada país. En esa concepción, el realismo político se nutre de su propio realismo jurídico dentro del cual la sociedad esta gobernada por normas objetivas basadas en la propia naturaleza humana.
Entiendo que estas normas son objetivas, porque rigen la convivencia social tal como se promueve dentro de un Estado de derecho, y es allí donde los axiomas o valores jurídicos naturalistas o positivistas tales cómo la libertad, la igualdad, el orden, la seguridad y la justicia, asumen un rol fundamental con el fin de tutelar los derechos humanos.
Resulta racional pensar que la real política de los Estados ha puesto de manifiesto en el orden internacional, las diferencias estructurales que existen entre ellos y que, durante varios siglos, los condujo a confrontaciones bélicas por disputas de poder territorial que, cómo dice Renouvin132, sentaron las bases para que esos Estados diseñaran sus propias constituciones, estrategias y/o doctrinas de seguridad nacional.
Pero con la creación de la ONU, y la institucionalización de la Carta de las Naciones Unidas cómo la principal fuente de derecho internacional particular, el realismo político volvió a disentir con el realismo jurídico ya que los Estados si bien propusieron unir sus fuerzas para garantizar la paz y la seguridad internacional basada en el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales bajo el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros, esto no sucedió.
Lo afirmado en el párrafo precedente surge toda vez que los Estados Miembros de la ONU consintieron que las potencias vencedoras de la segunda guerra mundial ocupasen un lugar preferencial en el Consejo de Seguridad a sabiendas que, bajo esas condiciones, el equilibrio del poder entre los pares sería muy difícil de sostener en el tiempo por la disparidad real que existe desde el punto de vista tecnológico, científico, productivo, económico, y militar entre otros.
Actualmente, ese marco teórico del realismo político y jurídico se puede constatar en el derecho internacional público, poniendo en consideración de análisis133, una o más controversias de las que sea necesaria la intervención de los Estados Miembros que componen el Consejo de Seguridad de la ONU.
De esta manera la ONU tiene la facultad y capacidad jurídica de constatar los hechos que acontecen en el relacionamiento internacional (evidencia o prueba), y determinar (en un momento y lugar determinado) mediante el empleo de la sana critica racional, si se ajustaron a derecho o resultaron políticamente arbitrarios [discernimiento del acto que se produce bajo la arbitrariedad de la sana critica racional]. En palabras de Schopenhauer, el entendimiento no existe independientemente de nuestra capacidad de percibir y determinar relaciones, ya que es la base de la experiencia misma. Todo lo que ocurre cómo fenómeno social -hecho- tiene una razón suficiente para ser así y no de otra manera. (…) Esto significa que tiene una explicación lógica ya que la persona-Estado tiene la aptitud de decidir y ordenar su propia conducta a lo que llamamos voluntad 134.
Es lógico pensar que al confrontar la teoría normativa de origen convencional con los hechos que acontecen en el mundo real, la sana critica racional es el factor del silogismo jurídico que ubica al derecho en un contexto del realismo político. De allí la expresión de que una cosa trae a la otra.
O sea, el derecho internacional público asume una posición realista o bien constructivista cuando identifica la posición que adoptan los Estados Miembros de la ONU en su relacionamiento internacional ya sea: 1) bajo el compromiso convencional que han asumido en la Carta de las Naciones Unidas y dentro de la cual el Consejo de Seguridad tiene la responsabilidad primordial de garantizar la paz y seguridad internacional a nombre de todos ellos o bien, 2) bajo el ejercicio de sus propias normas internas que procuran aplicar los Estados dentro o fuera de las reglas de la ONU, en función de sus intereses y su capacidades reales de poder.
El normal funcionamiento del Consejo de Seguridad estará dado por la eficacia jurídica o capacidad real que este posea para hacer que la norma o Carta de las Naciones Unidas sea válida. En otras palabras, el ejercicio de las funciones y poderes del Consejo de Seguridad pone a la validez de la norma en un segundo plano, mientras que el concepto de eficacia jurídica se convierta en el factor condicionante del derecho internacional público.
Sobre esta concepción del derecho -relación validez y eficacia de la norma- convergen contemporáneamente cuatro escuelas del realismo jurídico [estadounidense, genovés, escandinavo y francés] cuyos presupuestos en común están dados por: 1) valorar las normas por sus efectos y 2) cotejar al derecho desde la perspectiva de los casos y de los problemas reales que se presentan.
En ese marco, Ross135 concibe que el derecho no está formado por enunciados con un contenido ideal acerca de lo que es obligatorio sino, por reglas que realmente son observadas por la sociedad o impuestas por la autoridad estatal136.
Para el realista escandinavo, la eficacia real de la norma constituye el elemento determinante y se posiciona por encima de la validez meramente formal. Y cita textualmente: “Lo que define al derecho, no son la validez de las normas, sino la vigencia de sus instituciones, por lo que el análisis de los fenómenos jurídicos debe llevarse a cabo en su conjunto”137.
Creo pertinente recordar que el propio Hart, aún desde una posición teórica del iuspositivismo formal, sostenía que la validez de las normas internacionales se decide simplemente por la circunstancia de si son aceptadas y funcionan como tales138.
Del mismo modo Kalijarvi comenta que la validez del derecho puede perder eficacia cuando los intereses políticos de uno o más Estados soberanos se vean comprometidos. Y sostiene: “…Como regla general, un Estado cuando ve afectados sus intereses vitales se resiste a captar las restricciones que le imponen la moral, la ley y el orden. De allí que la fuerza sea el factor del que se vale. Por ello cuando esto sucede decimos que el mundo es antijurídico y que está más allá de controlar la ética internacional. De hecho, las alianzas son el ejemplo de que los Estados no pueden depender del derecho y de las organizaciones internacionales”139.
Entiendo que Kalijarvi hace una apreciación ajustada sobre la realidad del poder político que construyen los Estados en función de sus intereses procurando representar al derecho cómo es y, por lo tanto, prescribir acciones a partir de los hechos y no contra ellos.
Cuando se identifica el sistema internacional, se observan con claridad las relaciones que se dan entre los Estados bajo el concepto de un interés mutuo o reciproco. Sin embargo, ese interés no condice con los propósitos que persiguen alcanzar desde un punto de vista cooperativo para la solución de problemas internacionales de carácter económico, social o humanitario; por el contrario, responde a u principio de utilidad constructivista dentro del cual se evalúa la relación costo - beneficio.
Consecuentemente, los actos que llevan a cabo los Estados en su relacionamiento internacional o en el marco de las organizaciones internacionales es directamente competitivo, en contraste con la teoría iuspositivista y por lo tanto permite colegir que el sistema político internacional es anárquico ya que no existe ninguna autoridad normativa de carácter supranacional con capacidad para regular coactivamente el comportamiento de los Estados, más allá de compromiso que hayan asumido cómo miembros de la ONU.
Por lo tanto, para el realismo político, cada Estado es un actor racional que actúa siempre en función de sus intereses, sin perder de vista que tales intereses son vitales porque requieren asegurar la integridad territorial, la independencia política, afianzar la justicia, el desarrollo económico y su Estado de bienestar dentro de una sociedad política y jurídicamente organizada. En ese sentido, usualmente, esos intereses vitales se encuentran incorporados en el preámbulo de su constitución o norma fundamental del Estado.
Sin profundizar esta teoría, pero con el objeto de generar a partir de su relacionamiento jurídico el inicio de un aporte científico al estudio de esta tesis: ¿Cual? Concebir prospectivamente la coexistencia del constructivismo jurídico; no puedo dejar de mencionar que el realismo político se divide en dos posiciones de análisis: 1) la clásica o neoclásica, que enfatiza los aspectos normativos y empíricos de los hechos y 2) la contemporáneo o neorrealista, que aborda un análisis científico-social de las estructuras y los procesos de la política mundial, aun cuando tiende a dejar de lado a determinadas normas y valores jurídicos.
En esta última posición contemporánea, lo encontramos a Kissinger, quien a manera de reflexión sobre el realismo decía: “El sistema del equilibrio del poder no se proponía evitar crisis, ni siquiera guerras. (…) Por definición, una disposición de equilibrio del poder no puede satisfacer por completo a cada Estado Miembro del sistema internacional, por el contrario, funciona mejor cuando mantiene la insatisfacción por debajo del nivel en que la parte ofendida trataría de alterar el orden internacional” 140.
Los Estados, como titulares del poder de soberanía interna y externa, son libres concurrentes o recurrentes a generar conflictos en el relacionamiento internacional. De hecho, comparados con la ONU, tienen un poder real y otro potencial difícil de ponderar, pero fácil de mensurar productiva, económica, tecnológica, científica y militarmente.
De derecho, sus condiciones son dispares comparados los unos con los otros, aspecto este que se evidencia en el contraste que presenta la Carta de las Naciones Unidas toda vez que declama en su Art. 2.1. la igualdad soberana de todos sus miembros, mientras que en el Art. 27.3 pone a los mismos en un plano de desigualdad jurídica cuando le confiere el poder de veto permanente solamente a cinco Estados Miembros.
La Carta de las Naciones Unidas se transforma en el primer instrumento normativo de derecho internacional público que permite diferenciar la doctrina del realismo político con el realismo o constructivismo jurídico, ya que pone en evidencia la disparidad que existe entre los Estados más desarrollados -también llamados potencias o a veces hegemones-, con relación a los Estados menos desarrollados o subdesarrollados.
Ambos realismos muestran contemporáneamente que, desde la creación de la ONU cinco Estados Miembros han ocupado un lugar de preferencia política y jurídica respecto al resto, simplemente por tener la capacidad de derecho y de hecho para influir en el contexto internacional a tal punto de persuadir o disuadir al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en la toma de decisiones conforme a sus propios intereses.
3.d. La teoría realista y el valor jurídico seguridad
Ahora bien, para ir focalizando nuestro problema de investigación es pertinente abordar otra corriente teórica del derecho que, bajo la secuencia lógica de la sana critica racional141, nos conducirá a poder establecer que sucede con el Consejo de Seguridad de la ONU cuando uno o más Estados actúan unilateralmente sin tener en cuenta el Derecho Internacional Público. Se trata de la teoría realista.
En su concepción, las fuentes del realismo jurídico surgen del comportamiento que llevan a cabo los Estados en el marco de las relaciones políticas internacionales. Comportamiento que a través del tiempo pone en evidencia dos elementos básicos.142
En primer término, asume que su enfoque principal está centrado en la supervivencia del estado, razón por la cual el valor jurídico seguridad se constituye en un factor determinante junto con la libertad, el orden y la justicia. En segundo lugar, en base ese realismo jurídico estará condicionado a la permanencia del poder que detenta.143
Asimismo, se afirma que el realismo busca el poder, éxito e interdependencia basada en el principio de la naturaleza humana que es el interés propio144.
Respecto al valor seguridad, debe quedar claro que el orden social internacional -sea justo o injusto- implica una delimitación de derechos y deberes entre los miembros de la comunidad. En este sentido, la seguridad no es otra cosa que la protección efectiva de esos derechos y deberes, es decir, el amparo seguro de dicho orden, contra cualquiera que pretenda alterarlo, así como la restauración del mismo, en el caso de haber sido transgredido.
Por el contrario, cuando la protección que impera en el derecho internacional público no es suficiente, el valor justicia se presenta en sentido negativo y afecta directamente al órgano responsable de garantizarla. De allí la relevancia que ocupa el Consejo de Seguridad de la ONU como el principal órgano internacional a quienes todos los Estados Miembros le han conferido las funciones y poderes para garantizar la paz y seguridad internacional145.
En este análisis, la seguridad es otro de los valores de gran consistencia, porque la certeza de saber a qué atenerse, es decir, la certeza de que el orden vigente en el plano estatal y mundial ha de ser mantenido aun mediante la coacción, le permite a la persona, al propio Estado, y a la Comunidad Internacional, la posibilidad de desarrollar su forma de vida, previendo cuál será el funcionamiento y la eficacia de su ordenamiento jurídico en el marco interno e internacional.
Cabe resaltar que la seguridad ha sido llevada por la persona, por los Estados y consecuentemente por la Comunidad Internacional, a los planos más altos de la jerarquía axiológica; pero, como lo señala Legaz y Lacambra, este aspecto no debe inducirnos en un error común: ¿Cual? considerar a la Seguridad bajo una interpretación sociológica o materialista de los valores, pues se trata de una exigencia ineludible del Derecho o más precisamente, de una dimensión ontológica del mismo146.
En su significado primario, la seguridad [principio de seguridad jurídica] equivale a paz, es decir, a la situación social dentro de la cual sus miembros conviven en armonía, y en dónde cada uno de sus integrantes está protegido contra la agresión de los demás porque existe un equilibrio de poderes y contrapesos que actúan para sostener esos fines.
El DIP a través de la Carta de las Naciones Unidas ha de cumplir ante todo con una misión pacificadora, ya que su sistema jurídico es un mecanismo de paz social, que procura interactuar bajo el contrapeso de dos principios: 1) el que obliga a los Estados a solucionar pacíficamente sus controversias, y 2) el que prohíbe el uso de la fuerza147.
En este sentido, el valor jurídico seguridad, en todo tiempo y lugar, se convierte en un atributo de poder que forma parte de la esencia misma de ese ser al que llamamos sujeto148 de derecho149, y que podemos identificar como:
1) Una persona humana.
2) Un estado nación.
3) Una organización internacional.
4) Un actor estratégico no estatal150.
Cabe aclarar que en este estudio, la seguridad parte de un sujeto de derecho estatal, es decir un Estado151 que ha sido concebido como una entidad social, política y jurídica que, por voluntad propia, pasa a conformar una pluralidad de Estados Nacionales que se reconocen iguales, con exclusividad soberana152; y que están dispuestos a regular sus relaciones entre sí, por medio de tratados (normas jurídicas del Derecho Internacional Público)153, sin menoscabar por ello su bien jurídico a tutelar, que le es propio; es decir: su integridad territorial, libertad e independencia política.
A prima facie, quedan claramente identificados dos sujetos de derecho que interactúan: El Estado y las Organizaciones Internacionales154. Respecto al primero, Bidart Campos afirma: “…Si aceptamos convencionalmente que la organización política de la convivencia se llama Estado, el Estado es la única forma posible y real de convivencia humana, porque es la única que se ajusta a la naturaleza del hombre. (…) El fin del Estado consiste simplemente en satisfacer todas las necesidades comunes que hacen a la convivencia del grupo y a su supervivencia; motivo por el cual cuenta con el poder”155.
En sí, los hombres de una comunidad son quienes toman la decisión de organizar y constituir políticamente al Estado y, cuando el pueblo o Poder Constituyente le confiere sus cuatro elementos esenciales: población, territorio, poder y gobierno, decimos que alcanza su máxima expresión pues se ha manifestado por medio de un ordenamiento normativo o reglas de convivencia «derecho», cuya validez no deriva de ninguna otra anterior ni superior. Y agrega Bidart Campos: “…A ese poder del Estado le asignamos la cualidad de soberano, porque la organización política y jurídica que ha adoptado, no se somete al poder de otros Estados, sino que es igual al de ellos”156.
Los Estados como entes soberanos (biológicos, autónomos y racionales) poseen el derecho y la obligación, como atributo de su poder político, de garantizar su integridad territorial, promover el bienestar general de su pueblo, proveer a la defensa común y asegurar su independencia política. Los derechos y obligaciones mencionadas son potestades indelegables, que forman parte de la naturaleza política y jurídica de cada uno de los Estados.
Para Pagliari157, la descentralización del poder político que caracteriza a la sociedad internacional produce una estructura de carácter horizontal donde coexisten los Estados cómo sujetos primarios y fundamentales de esta Comunidad. Y sostiene: “Dentro de tal estructura no existe un poder central con facultades para crear la norma internacional. En consecuencia, son los propios Estados los creadores de las normas y los destinatarios de las mismas”158.
Por otro lado, y en cuanto al segundo de los sujetos de derecho, nadie niega que la sumatoria de tantos Estados como posea el mundo forme una comunidad internacional, que de hecho ipso facto, o de derecho ipso iure, tiene una realidad manifiesta. Sin embargo, a diferencia de los Estados, la comunidad internacional no ha tenido siempre, ni necesariamente, una organización que la estructurara. La sociedad no ha existido jamás sin organización política, pero la comunidad internacional ha existido sin organización y su ausencia ha sido suplida por relaciones entre un Estado y otro o entre varios, a través de tratados, pactos y alianzas.
Al respecto, Kelsen ora: “…Estos tratados son normas creadas por declaraciones concordantes de voluntad emanadas de órganos competentes de dos o más Estados, que constituyen el derecho internacional particular, puesto que sus normas no son válidas para todos los Estados, sino solamente para las partes contratantes, o sea, grupos de dos o más Estados pueden formar comunidades internacionales parciales”159.
Pero cuando la comunidad internacional se organiza, requiere convencionalmente establecer una estructura y crear una autoridad y órganos competentes con el suficiente poder eficaz para asegurar el orden y hacer cumplir plenamente el derecho internacional.
Bajo esa concepción se creó la ONU, mediante un instrumento jurídico convencional denominado Carta de las Naciones Unidas. En ese documento, los Estados Miembros que integran la Organización, compartieron y delegaron potestades de seguridad que les son propias en el ámbito interno, para ponerlas en un plano supranacional con la finalidad de protegerse y al mismo tiempo lograr satisfacer necesidades, intereses y objetivos individuales y/o comunes.
Es decir, en el marco del DIP y con el fin de garantizar la paz y seguridad internacional, los Estados le han conferido al Consejo de Seguridad de la ONU, la dirección de un Sistema de Seguridad Colectivo (en adelante SSC) en donde cada miembro se ha comprometido a unir sus fuerzas al servicio del interés común. Este acuerdo trae implícito la delegación de una cuota de poder que poseen los Estados en materia de política internacional de seguridad, dejándola en manos del Consejo de Seguridad160.
Sin embargo, esto no significa que los Estados hayan limitado sus derechos y deberes en materia de política nacional de seguridad cuando delegaron potestades a la ONU, sino que, simplemente, han reforzado sus capacidades y disminuido sus debilidades en esa materia.
Para la Comisión de Expertos de la ONU, la Seguridad es: “una situación en la que los Estados consideran que no hay peligro de un ataque militar, presión política ni coerción económica, con lo que pueden proseguir libremente su desarrollo y progreso”, mientras que la Seguridad Internacional “es el resultado y la suma de la seguridad de todos y cada uno de los Estados miembros de la comunidad internacional”161.
Bajo esos criterios conceptuales, puedo inferir que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas es el resultado de una situación jurídica mediante la cual un Estado Miembro debe considerar que se encuentra a resguardo de toda agresión contra su propia integridad territorial o independencia política susceptible de provenir de cualquier otro sujeto de derecho y que, por lo tanto, cualquier agresión a un Estado será considerada una agresión a la totalidad de los Estados Miembros. Según esta concepción política y jurídica, los Estados Miembros -entes supremos-, gozarán de la suficiente libertad de acción Estatal para asegurar y proseguir con su desarrollo y progreso. Este es el Sistema de Seguridad Colectivo concebido y contenido en la Carta de las Naciones Unidas cuya funciones y poderes le han conferido todos los Estados Miembros al Consejo de Seguridad.
Se presume que la posición jurídica que adopta la ONU respecto al sistema de seguridad internacional y que prescribe la Carta, además de revestir el carácter sistémico y colectivo, busca garantizar que cada uno de los Estados Miembros de las Naciones Unidas puedan disponer de la suficiente y necesaria libertad de acción basada en el respeto al principio de la igualdad soberana.
Para cumplir con ese cometido, los Miembros de la Organización han convenido que en sus relaciones internacionales se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado162.
No obstante, a partir de ese momento se planteará el siguiente interrogante:
¿Qué sucede con el DIP cuando en política internacional las necesidades e intereses de los Estados les requieren, exigen o imponen intervenir o actuar unilateralmente, mediante el empleo de la fuerza armada o guerra preventiva sobre otros Estados o actores estratégicos, fuera de las reglas prescritas en la Carta de las NU?
Resulta claro y convincente que los Estados conciben a la seguridad nacional como una condición o atributo de su poder político y, al mismo tiempo, interactúan en el escenario de la política internacional en una lucha por el poder a la que apelan en términos humanitarios, de moralidad, derecho y fuerza.
Sobre esto, Carr en su máxima realista afirma: “…La justicia es el derecho de los más poderosos. (…) Porque a pesar de los esfuerzos por crear una Organización internacional o Sociedad de las Naciones que se comprometa a garantizar la paz mundial, al poco tiempo queda en evidencia de manera racional, que las relaciones entre los Estados se ven socavadas en el corto plazo por las realidades que atraviesan en términos de poder y no de justicia”163.
En el mismo sentido, Morgenthau sostiene que el realismo político que asumen los Estados en sus relaciones internacionales, está dado por el interés definido en términos de poder, siendo ese factor una categoría objetiva y universalmente válida164. En si los Estados son inherentemente agresivos, por lo que la expansión territorial tan solo se limitará mientras existan otros poderes en oposición.
Mientras que para Kennan, la Seguridad Nacional es “…la capacidad continuada de un país para proseguir el desarrollo de su vida interna sin interferencia seria o amenaza de interferencia por parte de otras potencias extranjeras”165.
Kennan introduce en la seguridad un pensamiento biológico166 del Estado, toda vez que procura asegurar mediante ese atributo real del poder un crecimiento o evolución de vida, sin perturbaciones o injerencias de otro u otros Estados sobre él. Sobre este concepto se ha pronunciado la ONU, al conceptualizar la Seguridad Nacional.
Los Estados están sujetos a la ley natural de crecimiento y se manifiestan como organismos vivos, que nacen, crecen, y se desarrollan. En algunos casos mueren tal cómo fueron concebidos (forma de gobierno) e indefectiblemente se transforman.
Por lo tanto, la transformación del o los Estados en un momento de su vida histórica, es una consecuencia biológica que resulta de una causal lógica, coherente y criteriosa: Hay necesidades, intereses y objetivos que satisfacer tendientes a asegurar su supervivencia en un escenario dentro del cual las relaciones internacionales se debaten en términos de poder político, jurídico, económico, tecnológico, científico y militar (entre otros), tratando de apelar a razones humanitarias dentro o fuera de las reglas de las ONU.
En el pensamiento de Kennan, como en el de este estudio, el término seguridad estatal se encuentra asociado a la capacidad real con que cuenta un Estado para preservarse libre de cualquier amenaza externa proveniente de otros Estados o actores estratégicos no estatales.
Por lo tanto, la seguridad nacional e internacional buscará por todos los medios disponibles evitar que cualquier actor estratégico, sea o no estatal, pueda afectar los intereses soberanos de todos y cada uno de los Estados que integran la Comunidad Internacional y la ONU, con vistas a preservar el desarrollo normal de la vida de los pueblos.
En el debate teórico, el Consejo de Seguridad de la ONU se presenta como el organismo intergubernamental capaz de disponer la sumatoria voluntaria de las fuerzas que poseen cada uno de los Estados Miembros de la ONU tendientes a garantizar la paz mundial; pero en la real política juridica internacional, los Estados interactúan de acuerdo con sus intereses vitales constitucionales e inciden en la organización internacional en términos de poder político y militar de acuerdo con sus propias capacidades.
La ONU ha buscado por medio de la Carta de las Naciones Unidas controlar a través del Consejo de Seguridad el empleo de la fuerza armada en materia de amenazas a la paz y seguridad internacional y limitar, en términos estratégicos de la guerra167, el poder político y jurídico de los Estados, asumiendo la potestad para:
a) Intervenir en todo tipo de conflictos, intra e interestatales.
b) Seleccionar los mecanismos y medios necesarios para tratarlos, a través de un procedimiento jurídico.
c) Establecer prioridades de intereses y confluencias de acuerdo con los sujetos de derecho intervinientes y el tipo de controversia que se aborde.
d) Tomar decisiones y adoptar resoluciones al respecto.
Es decir, la ONU ha tratado de constituirse en un sujeto de derecho internacional con suficiente poder político y potestades delegadas jurídicamente por los Estados Miembros para controlar el uso de la fuerza, de conformidad a lo tipificado en la Carta de las UN, que prescribe textualmente:
“… A fin de asegurar una acción rápida y eficaz por parte de las Naciones Unidas, sus Miembros confieren al Consejo de Seguridad la responsabilidad primordial de mantener la paz y la seguridad internacionales, y reconocen que el Consejo de Seguridad actúa en nombre de ellos al desempeñar las funciones que le impone aquella responsabilidad”. (…) Los poderes otorgados al Consejo de Seguridad para el desempeño de dichas funciones quedan definidos en los Capítulos 6, 7, 8 y 12”168.
Sin embargo, como decía Carr en su obra Veinte años de crisis: “…Creer que el establecimiento de una Sociedad de Naciones supone la eliminación del poder de las relaciones internacionales y la sustitución de las Fuerza por la deliberación, forma parte de las utopías creadas por los idealistas que promueven algo que no es real”169.
De allí la relevancia que adquiere comprender el comportamiento que asumen los Estados en el DIP, y su recepción normativa en el derecho nacional; en especial en el caso de Estados Unidos de America.
4. El comportamiento de los Estados en el derecho internacional público: su recepción normativa y el caso de Estados Unidos
En la práctica de los Estados, la aplicación de una u otra corriente teórica del derecho -dualismo, monismo, realismo o constructivismo- resulta ser relativa cuando, en el relacionamiento internacional, el ejercicio del poder político o ejercicio pleno de sus derechos soberanos entran en contradicción con los compromisos asumidos en el orden jurídico.
Esto no significa que haya una contradicción normativa entre el derecho estatal y el derecho internacional, sino que los intereses vitales de ese pluralismo constitucional Estatal están en conflicto porque condiciona en un determinado momento el actuar de su capacidad de derecho autónoma.
En este sentido Kelsen ora: “El derecho internacional es válido para un Estado solamente en la medida en que este lo reconozca como obligatorio, no es, en consecuencia, un orden jurídico superior al derecho nacional ni un orden independiente de él”. (…) Como derecho, es una parte integrante del derecho nacional, libremente aceptada por este, una especie de derecho público externo que comprende el conjunto de normas estatales que regulan las relaciones con los otros Estados y cuya recepción se realiza por vía del reconocimiento. De la misma manera, si la existencia jurídica del Estado que lo realiza se extiende a los otros Estados, en el sentido que les delega el poder de crear el derecho valido para sus territorios respectivos170.
Kelsen no solo reivindica la soberanía de los Estados, sino que reafirma su potestad para delegar, mediante la teoría del reconocimiento, la aceptación del derecho internacional y, consecuentemente, la posibilidad de integrar el ordenamiento nacional en el marco de un sistema jurídico supranacional.
Bajo este argumento, la validez del derecho internacional público, depende de la voluntad soberana de los Estados que lo reconocen cómo tal procurando alcanzar propósitos comunes y compartir principios basados en la igualdad de derechos, la libre determinación de los pueblos y el fortalecimiento de la paz universal.
Para el jurista vienés, dadas estas condiciones, estaríamos en presencia de un sistema jurídico universal fundado sobre la primacía de un derecho nacional que desempeña el papel de orden jurídico supremo171.
Si bien su interpretación intenta llevar a los Estados a un plano jurídico universal [por ser estos quienes reconocen la existencia de una norma superior a la que incorporan en su marco interno], tal expresión no implica respaldar el monismo.
Por el contrario, lo que se puede inferir es la prevalencia de la corriente teórica dualista que al incorporar el concepto de soberanía cómo el pleno ejercicio de los derechos que posee un Estado, da lugar a una nueva corriente doctrinaria o constructivismo jurídico, dentro del cual el Estado no solo sigue siendo el actor principal de su propio sistema jurídico sino, de un sistema político internacional que se presenta estructuralmente anárquico frente a la ausencia de un órgano legisferante de orden mundial. En ese contexto, los Estados fueron, son y seguirán siendo un sujeto de derecho cuyo poder soberano constituye la esencia de su atributo internacional.
Esta posición analítica que acabo de describir también encuentra sustento en el propio Kelsen cuando manifiesta: “El Estado tomado como base de la construcción es el único que tiene el carácter de un orden jurídico (…) si cualquier Estado puede así convertirse en el centro de un sistema jurídico universal, resulta claro que el derecho internacional se está transformando en derecho nacional, pudiendo existir tantos sistemas jurídicos universales como Estados u órdenes jurídicos nacionales y que en cada uno de estos sistemas otro Estado sirve de base a la construcción”172.
Desde esta perspectiva -a la que estamos denominando constructivismo jurídico-, la jurisprudencia internacional intenta mantener en sus decisiones la imposición de una acción de reparación hacia el Estado contraventor al DIP, pero, bajo ningún concepto, ha reafirmado la anulación de la norma interna.
Por consiguiente, la jurisprudencia internacional no toma posición jurídica en base a una teoría monista o dualista del derecho. Lo que hace es afirmar que la jurisdicción internacional no es una jurisdicción de anulación sino una jurisdicción de reparación.
Para Nogueira Alcalá, si la norma interna entra en contradicción con una norma internacional, el Estado o sujeto de derecho pasivo, podrá eventualmente tener consecuencias de orden diplomático, económico, indemnizatorios o de otra índole según el hecho o controversia que se trate, pero ello no implica la anulación de la norma en conflicto173.
En este sentido, niega que el derecho internacional y el derecho interno comprendan dos sistemas jurídicos separados sin ningún tipo de integración entre ambos174, no solo porque la jurisprudencia internacional admite la relación y la posible integración entre ambos sistemas, sino porque la principal fuente de derecho interno (Ley) y de derecho internacional (Convención) lo contempla ya sea explicita cómo implícitamente.
Sobre este último aspecto, si realizamos un breve análisis comparado entre los principales sistemas jurídicos estatales del mundo; podemos verificar que la mayoría de los países que integran la comunidad internacional, aceptan la existencia de ambas teorías y, la receptan en cierta forma, ya sea porque son miembros de la Organización de las Naciones Unidas o bien porque su ordenamiento jurídico lo prescribe taxativamente.
Cabe resaltar que aquellos países cuyos sistemas jurídicos tienden a tolerar la corriente monista, generalmente son poseedores de constituciones modernas, cuya concepción se ha fortalecido tras la Segunda Guerra Mundial y dentro de la cual contemplan artículos normativos en donde los tratados o las reglas generales del derecho internacional son parte del derecho del Estado, a excepción de un número reducido de estos en donde la jurisprudencia es la que establece este principio y a partir de ella aplican disposiciones de ejecución inmediata o selfexecuting cómo por ejemplo en Uruguay.
Podemos decir que es la Constitución de cada Estado o Ley Suprema, la norma fundamental que determina no solo la posición jerárquica que existe entre ambos ordenamientos jurídicos sino el grado de integración que posee el derecho internacional en relación con el derecho interno.
De esta manera, nos encontraremos en el ordenamiento jurídico de un Estado con dos situaciones posibles: 1) La existencia de sistemas normativos que establecen en plano de igualdad jerárquico a los tratados con las leyes internas. Tal es el caso de Argentina, Austria, Bélgica, Italia, Inglaterra y Estados Unidos, entre otros y, 2) La existencia de sistemas normativos que ubican a los tratados en un plano de superioridad con respecto a las leyes internas. Como el caso de Francia, Perú, Costa Rica y Alemania Federal, entre otros.
Ahora bien, con respecto a la aplicación del derecho internacional por parte de los Estados, resulta pertinente mencionar la clasificación de cláusulas que propone Acosta Alvarado175 ya que, a través de esas disposiciones, podremos identificar en un caso concreto cual es el grado de incorporación, jerarquía y aplicación del derecho internacional en el derecho interno.
Para cumplir con ese cometido, la autora ha identificado cinco tipos de cláusulas:
1) Cláusulas de admisión,
2) Cláusulas declarativas,
3) Cláusulas de remisión,
4) Cláusulas de interpretación y
5) Cláusulas de jerarquía o solución de conflictos normativos176.
Las cláusulas de admisión determinan la forma en que el derecho nacional recibe o admite los efectos del derecho internacional. Dentro de estas cláusulas se pueden distinguir dos tipos: aquellas que establecen un procedimiento particular para la incorporación del derecho internacional en el orden normativo interno y, aquellas que reconocen los efectos directos de las normas internacionales en el orden estatal177.
Por su parte, las cláusulas declarativas comprenden una serie de posturas, comportamientos y decisiones que el Estado adoptara en relación con la aplicación del derecho internacional y que proclama de manera expresa. Por ejemplo, pueden dar cuenta de la postura del Estado respecto a los procesos de integración, o hacer una explicación con respecto a la forma de llevar adelante las relaciones internacionales y sus objetivos.
Las cláusulas de remisión hacen referencia expresa a las ponderaciones jurídicas y bases que se tuvieron en cuenta (antecedentes políticos, sociológicos, culturales o humanitarios) para incorporar al derecho internacional dentro del ordenamiento constitucional, lo cual representa un elemento de consulta significativo para el tratamiento de cuestiones puntuales y/o la toma de decisiones.
En cuanto a las cláusulas de interpretación, se refieren a los criterios que se deberán tener en cuenta al momento de aplicar el derecho constitucional a la luz del ordenamiento internacional y finalmente, las cláusulas de jerarquía, son aquellas que determinan expresamente el lugar que ocupa el derecho internacional en el derecho interno y explican además la forma de solucionar las controversias que pudieran surgir entre ambos ordenamientos178.
Las cláusulas reafirman la existencia de dos ordenamientos jurídicos independientes, que con el fin de satisfacer necesidades e intereses que son comunes o prioritarios para el normal relacionamiento de los Estados, procuran alcanzar propósitos y compartir principios generales del derecho por medio de acuerdos o tratados. Frente a esta posición Diez de Velasco179 afirma:
Las consecuencias prácticas de la posición dualista o separación de los ordenamientos, son básicamente dos: primero, una norma internacional no puede ser directamente obligatoria en el orden jurídico interno; el destinatario son los Estados que han prestado su consentimiento (…) para que un Tratado internacional sea aplicable en el orden interno deberá ser transformado en norma interna mediante un acto legislador; segundo, como el tratado se transforma en norma interna, la norma posterior puede derogar o modificar la norma anterior180.
En el marco de estos dos ordenamientos jurídicos o concepción dualista, si se requiere que la norma internacional tenga validez en el ordenamiento interno, será necesario, en principio, que el Estado preste su consentimiento con respecto al tratado y, consecuentemente, que el tratado sea transformado en norma interna por medio del procedimiento previsto por la constitución del país.
El orden nacional y el internacional se interpretan como dos sistemas autónomos sin relación de dependencia o subordinación. De esta manera, para que una norma internacional pueda recibir aplicación en el orden interno se requiere que la misma sea transformada o incorporada mediante un acto de voluntad por parte del poder legislativo181.
Entonces, con respecto a la eficacia de las normas, en el orden interno la validez se adquiere mediante el procedimiento legislativo previsto en la constitución.
Las normas de derecho internacional no pueden ser incorporadas automáticamente ya que requieren pasar por un proceso de transformación que debe llevar adelante el órgano legislativo de cada Estado.
A mi saber y entender jurídico, la importancia que aborda la clasificación expuesta de manera precedente, está dada por la capacidad procesal dispositiva que adopten los Estados. Esto significa que cada una de esas cláusulas nos proporciona los elementos de juicio suficientes y necesarios para identificar el comportamiento que tendrán los Estados respecto al grado de integración o recepción que hayan alcanzado sus normas internas con el DIP, y de esta manera advertir si su actuación responde en el marco de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas o se aparta de ella.
En este sentido, para Bidart Campos existen dos vías a través de las cuales el derecho internacional se nacionaliza o se introduce en el derecho interno de un Estado. La primera de ellas, a través de un procedimiento Ordinario y la segunda, por medio de un procedimiento Especial182.
En cuanto a la vía Ordinaria, explica que la legislación interna lo que hace es reformular la norma internacional con el mismo contenido. Es decir, cada órgano legislativo de un Estado repite la norma internacional mediante el dictado de una ley interna, de manera tal que el contenido del tratado celebrado por las partes y ratificado por ellas, quede incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la sanción de una Ley.
Por otro lado, la vía Especial o también llamada procedimiento de reenvío, a diferencia de la vía ordinaria, no impone tal exigencia. Es decir, no exige reformular el derecho internacional por el derecho interno, ya que se ha previsto su incorporación en el orden normativo y por consiguiente se dispone de una norma general que reenvía al ordenamiento internacional.
Sin embargo, en la interpretación doctrinaria que hace Buerghental, la Carta de las Naciones Unidas contiene una cláusula de supremacía constitucional internacional al establecer en el artículo 103 lo siguiente: “En caso de conflicto entre las obligaciones contraídas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerán las obligaciones impuestas por la presente Carta”183. Y cita textualmente: “Esta disposición coloca a la Carta de las Naciones Unidas en el vértice de la jerarquía de las normas de derecho internacional público, dándole un estatus en el plano internacional aproximadamente comparable al de la constitución nacional en el derecho nacional”184.
No obstante, en la realidad de los Estados, no existe la adopción de modelos puros con respecto a la relación entre el ordenamiento interno y el internacional.
En nuestro caso de estudio, el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos es un sistema legal que deriva del derecho anglosajón185 -sistema legal vigente en el derecho de Inglaterra en la época de la guerra de la independencia-. De hecho, los Estados Unidos, al igual que la mayoría de los países de la Mancomunidad Británica de Naciones, son herederos de la tradición del Common Law, habiendo incorporado el principio de stare decisis186.
Cabe resaltar, que la Constitución de los Estados Unidos es la ley suprema del país y, bajo el principio de supremacía jurídica, las leyes aprobadas por el Congreso y los tratados celebrados con otras potencias extranjeras en que los Estados Unidos de América sea parte, conforman el ordenamiento jerárquico normativo que integran las fuentes del derecho, quedando establecida las facultades legislativas en materia federal, de aquellas que le competen a los 50 Estados Miembros y otros territorios del país que son parte de la Republica Federal presidencialista.
Actualmente, la aplicación, interpretación e integración del derecho de los Estados Unidos de America, deriva de cinco (5) fuentes: 1) la Constitucion Federal, 2) las Leyes del Estado (derecho estadounidense legislado), 3) el Common Law (incluye la jurisprudencia o case law - doctrina del stare decisis187 -derecho de las decisiones o precedentes judiciales-), 4) los Tratados Internacionales, y 5) las Reformulaciones y/o recopilaciones de precedentes judiciales (esta última considerada como una fuente auxiliar); siendo la Constitución la fuente más importante de la que derivan todas las demás fuentes, quedan subordinadas a esa norma. Esto significa que no puede haber ninguna otra norma que confronte o contradiga lo dispuesto por la Constitución188.
El principio de supremacía Constitucional se convierte para los Estados Unidos en el principal instrumento jurídico que sirve de base para la aplicación empírica de la teoría dualista cómo así también para establecer, frente a un determinado caso o controversia de intereses estatales, el empleo y hasta la imposición del realismo y/o constructivismo normativo. Principio jurídico que los Estados Unidos aplicara dentro o fuera de las reglas del DIP de las NU.
Por ese motivo, estamos en condiciones de describir y distinguir en un marco de diversidad o pluralidad de modelos teóricos del derecho, dos presupuestos jurídicos por el que transita Estados Unidos:
1) La prescripción normativa que asume el sistema jurídico estadounidense y, a manera de confrontación,
2) La posición doctrinaria que en base normativa asume los Estados Unidos de América.
En primer término y respecto a la “prescripción normativa del sistema jurídico estadounidense”, Monroy Cabra sostiene los siguientes preceptos189:
Las reglas generales del derecho internacional, forman parte del derecho norteamericano y cómo tales pueden ser aplicadas de oficio por los tribunales (Art. 2 del CP.).
En cuanto al derecho internacional convencional el articulo 6.2 de la Constitución dice: “Esta Constitución y las leyes de los Estados Unidos que la desarrollan, así cómo los tratados que hayan sido concluidos o que se concluyan por el presidente de los Estados Unidos, serán la ley suprema del país”.
El articulo 2.2 de la Constitución establece que la facultad de concluir tratados corresponde al presidente de los Estados Unidos, debidamente autorizado por una mayoría de dos tercios en el Senado.
La condición de ley suprema del país que se otorga a los tratados debe entenderse cómo una equiparación a las leyes federales respecto de los cuales se sitúa en relación con la ley posterior.
La superior jerarquía que se atribuye a los tratados es respecto a la legislación de los Estados Miembros que integran la Republica Federal.
Los tratados pueden ser susceptibles de producir efecto directo (self-executing) y afectar los derechos subjetivos de carácter individual, pero por regla general requieren de designación interna que los haga susceptibles de ejecución.
Comparto con Monroy Cabra el análisis que realiza sobre el principio de supremacía constitucional, al dejar claro la jerarquización expresa que ocupan las normas dentro del sistema.
No obstante, considero pertinente resaltar que la Constitución de los Estados Unidos no admite por encima de ella ninguna otra norma que pueda delimitar, restringir, o dificultar su aplicación en el marco del derecho interno o internacional. Este, no es un dato más entre tantos inferimientos jurídicos que han el tema de tesis, sino que resulta ser uno de los factores preceptivos más significativo. Sin nos preguntamos ¿Por qué? Mi fundamento está basado en un análisis prospectivo. Es decir, el ordenamiento jurídico de los Estados Unidos establece que no existe por encima de la Constitución ninguna otra fuente de derecho, por consiguiente, pone de relieve su voluntad soberana cómo máxima expresión de la razón jurídica por el cual justifica su acción.
Ahora bien, en segundo lugar, y sobre la “posición doctrinaria que en base normativa asume los Estados Unidos de América”, Buergenthal sostiene que, en el plano nacional, el derecho internacional no es un sistema legal. Y cita textualmente: (…) Por ejemplo, cuando se dice en los Estados Unidos, que el derecho internacional es “la ley de la tierra”, de hecho, significa que es una parte o rama del sistema legal, de igual forma que la ley de agravios en un caso, involucre cuestiones que puedan caracterizarse como regidas por los principios del derecho de daños. Es decir que, de la misma manera, se refieren al derecho internacional, cuando los hechos del caso o situación lo exigen190.
Sobre la primera de sus afirmaciones, me permito disentir toda vez que el derecho internacional en el marco de las fuentes generales del derecho universal se manifiesta a través de la Costumbre y la Jurisprudencia mientras que, como fuente formal particular, se ha transformado en el instrumento más importante al que llamamos Tratados o Convenciones, siendo la Carta de las Naciones Unidas la norma por excelencia del DIP.
Sin embargo, considero relevante la posición jurídica que asume Buerghental cuando utiliza la expresión de que el derecho internacional es la ley de la tierra, siempre que la regla de derecho internacional forme parte del derecho estadounidense y, por lo tanto, resulte apropiada para la resolución de una controversia ante el tribunal que se exponga.
En Estado Unidos, el derecho internacional es invocado en los litigios nacionales y otros contextos por parte de las personas humanas y jurídicas (entidades públicas y privadas, y/o agencias gubernamentales) cada vez que el recurso al mismo parece distinguirse en este contexto.
La cuestión de si la persona/s que invoca el derecho internacional en un tribunal de los Estados Unidos, tiene derechos y deberes en virtud del contenido al que apela en el plano internacional es irrelevante. No obstante, el argumento esgrimido judicialmente puede ser relevante si una regla de derecho internacional resulta, como cuestión de derecho estadounidense, apropiada para la resolución de la controversia ante el tribunal. Visto desde esta perspectiva nacional, el individuo es sujeto de derechos y obligaciones que tienen su origen en el derecho internacional en la misma medida que el individuo es sujeto de derechos y obligaciones legales nacionales191.
Los derechos y obligaciones que un Estado tiene en virtud del derecho internacional son, en el plano internacional, superiores a cualquier derecho o deber que pueda tener en virtud de su derecho nacional. Así, por ejemplo, si un Estado es parte en un tratado que es válido y vinculante según el derecho internacional, su incumplimiento no puede ser excusado como una cuestión de derecho internacional sobre la base de que el tratado fue declarado inválido según el derecho nacional por la Corte Suprema del Estado. Con pequeñas excepciones que no son relevantes aquí, tal invalidez del tratado es una cuestión de derecho puramente nacional192. Si bien podría impedir que el Estado haga efectivo el tratado, su incumplimiento podría constituir una violación del derecho internacional193. En la práctica, este tipo de problema tiende a resolverse mediante la renegociación del tratado o, en raras ocasiones, mediante el pago de una indemnización.
Conceptualmente, la incapacidad de un Estado por razones nacionales para cumplir una obligación del tratado que es válida según el derecho internacional, se asemeja a las situaciones nacionales en las que una parte de un contrato no puede o no está dispuesta a cumplir con sus obligaciones contractuales y es responsable de las consecuencias de su incumplimiento.
Por otra parte, si la decisión de un Estado de no cumplir con un tratado es obligada por su tribunal supremo por una decisión de su presidente, por ejemplo, es igualmente irrelevante según el derecho internacional. La ley nacional no reemplaza al derecho internacional en el plano internacional, aunque puede tener prioridad sobre el derecho internacional en el plano nacional, como ocurre en la mayoría de los Estados194.
En este sentido Buerghental afirma que en la medida de que el derecho internacional es percibido como “ley” por la comunidad internacional, impone restricciones en el comportamiento de los Estados y afecta su proceso de toma de decisiones. Si bien puede haber un considerable desacuerdo en un caso particular sobre la naturaleza, el alcance o la aplicabilidad de una determinada regla de derecho internacional, los Estados rara vez admiten violar el derecho internacional y casi nunca hacen valer el derecho a hacerlo195.
Por otro lado, y en contraposición a lo expuesto en el párrafo precedente, Buerghental sostiene de manera recurrente y sobre la base del principio de supremacía del derecho internacional-, que si un Estado ha suscrito un tratado (valido y vinculante), su incumplimiento no puede excusarse bajo el pretexto que ha sido declarado invalido por la Corte Suprema de ese Estado. Es decir, aquí el autor se ajusta a lo prescrito por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (en adelante CV) resaltando que de no cumplirlo constituirá una violación al derecho internacional. Sin embargo, sobre este aspecto apela al fallo LaGrand196 dado que, en ese caso, Estados Unidos, no se ajustó a lo acordado en el tratado signado en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y es aquí donde el propio autor admite que, en la práctica, este tipo de problemas, conflictos o controversias con la otra u otras partes (llámense personas o Estados), suele resolverse de otra forma.
Quizás en ese momento el Estado toma una posición o decisión que se aleja del compromiso asumido en el derecho internacional y su incumplimiento es consecuente con las necesidades del derecho nacional. Esto significa que si es imperioso o ineludible en un determinado momento transgredir el derecho internacional por razones de derecho interno (cuestiones de estado) así sucederá en la realidad, más allá del cuestionamiento que sufran en la Comunidad Internacional o el hecho de ser etiquetados transgresores.
En este sentido, el propio autor opina, que, a su entender, el problema principal no se plantea en mayor medida en el plano nacional, ya que cuando se presenta una cuestión de derecho internacional en los tribunales de un Estado tienden a su cumplimiento, pero, los tribunales internacionales no tienen jurisdicción obligatoria o automática para tratar las disputas legales internacionales y su efectiva intervención estará condicionada a que las partes acepten su jurisdicción.
Este último aspecto constituye un factor determinante y controvertido para la tutela de los derechos humanos. De hecho, el propio autor señala que muchas disputas internacionales no pueden ser sometidas a una adjudicación internacional formal, debiendo recurrir para su resolución a otros métodos como negociaciones, mediación, buenos oficios o arbitraje que involucran la aplicación del derecho internacional.
Implícitamente, Buerghental se está posicionando en los métodos de arreglo pacífico de controversias que contiene la Carta de las Naciones Unidas (Capítulo 6. Art. 33.1) ya que es consciente que ese Convenio se ha transformado en la principal fuente formal de derecho internacional, tema que aborda en el punto 3.11 y desarrollare en lo inmediato.
En lo personal, creo pertinente recordar que en derecho, no hay obligación sin causa197, es decir que la obligación que tienen los Estados Miembros de Naciones Unidas como causa primordial, es garantizar la paz y la seguridad internacional ya que, de no hacerlo, resultará inviable fomentar entre las naciones, relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la igualdad de derechos, a la libre determinación de los pueblos, al estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todo198.
Frente a tal afirmación, considero apropiado incorporar, en esta parte de la investigación, las fuentes de DIP que contempla la Carta de las NU (Art. 92 y concs con el Art. 38.1. y 2., del ECIJ) con la finalidad de distinguir el valor normativo que ocupan en el relacionamiento internacional, cada vez que un Estado Miembro de la ONU y el propio Consejo de Seguridad deben intervenir conforme a derecho en términos de validez y eficacia jurídica.
5. Las fuentes del derecho internacional en el contexto de la Carta de las Naciones Unidas: El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia
Para Legaz y Lacambra, las fuentes son todos los actos de creación jurídica constatable de modo indubitable en la experiencia histórica del derecho, por medio del cual una institución o pensamiento jurídico es trasmutado en norma o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica199.
Si contextualizamos la definición que nos proporciona Legaz y Lacambra, puedo decir que una fuente de derecho es un instrumento normativo que ha sido creado por un órgano o autoridad competente en un momento y lugar determinado bajo ciertas circunstancias sociales que así lo requirieron.
Usualmente, ese instrumento normativo ha sido instituido para regular el comportamiento de una organización social o pueblo y de estos entre sí. De hecho, tras los usos, prácticas y costumbres por los que se han regido los pueblos de la humanidad, la principal fuente de derecho que ha dado lugar al nacimiento de los Estados, ha sido el derecho constitucional. La Constitución o Ley fundamental de un Estado – Nación, no solo se convirtió en una fuente material y formal general que hace a la identidad de un pueblo, sino que represento la máxima expresión de la voluntad constituyente originaria por medio del cual el Estado se manifiesta soberano y, por consiguiente, en un sujeto de derecho libre e independiente de cualquier otro.
Pero con la Carta de las NU, los Estados formalizaron de manera logicista y bajo la sana critica racional, una nueva fuente de derecho internacional público que sumo a otros actores o sujetos de derecho y que, a diferencia de la costumbre, sentaron las bases necesarias para dejar por escrito, que ese tratado, destinado a cumplir una serie de propósitos y principios se transformaría en la fuente esencial y prioritaria frente a cualquier otro tratado que pudiesen celebrar los Estados u OOII de conformidad con lo prescrito por el Art. 103 y concs. de la Carta.
A partir de ese momento -Carta de las UN-, las fuentes formales del derecho internacional quedaron formadas por los tratados y la costumbre; mientras que, los principios generales del derecho fueron considerados fuentes materiales, toda vez que pudieron proporcionarles a los primeros, el fundamento necesario para su validez.
Según Núñez y Escalante200, los tratados o convenciones internacionales son acuerdos a los que arriban los Estados mediante una expresión de voluntad que manifiestan dentro de la Comunidad Mundial a la que pertenecen y por la cual crean normas que deben sujetarse en el cumplimiento de sus derechos y deberes. Estos tratados o convenios se han transformado en la fuente de derecho internacional público más importante, ya que a través de ellos se regula con total precisión la naturaleza jurídica y el alcance de una norma201.
En su conjunto, a estas expresiones de voluntad que manifiestan formalmente los Estados, se las conoce como Derecho Internacional Convencional202 siendo la primera fuente de derecho formal general que la Carta de las Naciones Unidas dejará prescrita en el Art. 10392, subsiguientes (en adelante ss.) y concordantes (en adelante concs.) con el 38.1.a) del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia (en adelante ECIJ)203.
A partir de ese momento (Carta: propósitos y principios, 1945), cada una de las acciones que resulten de los convenios y tratados que se formen a nivel internacional por parte de los Estados Miembros, serán considerados por el ECIJ y, al mismo tiempo, contemplados en concordancia con la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados204 toda vez que cita:
PARTE I Introducción. 1. Alcance de la presente Convención. La presente Convención se aplica a los tratados entre Estados. 2. Términos empleados. Para los efectos de la presente Convención: a) Se entiende por “tratado” un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya consté en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular; …
En este marco normativo dentro del cual la Carta de las Naciones Unidas sirve de referencia para proyectar al derecho internacional público, resulta pertinente explicar en el contexto de nuestro análisis de estudio, la existencia de una serie de principios sustanciales que rigen el derecho de los tratados como son:
1) Pacta Sunt Servanda. Este principio establece que los tratados deben ser cumplidos. Se lo considera como el principio fundamental del derecho internacional al tratarse de un principio absoluto contemplado en la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados. Al respecto, su Art. 26 cita: “Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellos de buena fe”. Cabe citar que este principio lo encontramos consagrado en el preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas, y en el segundo párrafo del Art. 2, Ap. 2 que ora: “Los miembros… cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por ellos de conformidad con dicha Carta”. Resulta oportuno advertir que varias teorías positivistas encontraban en el, la base del sistema jurídico internacional, como lo hizo Kelsen con la escuela de Viena y, hasta con ciertas particularidades, Dionisio Anzilotti205.
Pese a lo expuesto ut supra, se aceptan tres (3) excepciones al principio Pacta Sunt Servanda (lo pactado se cumple): a) La imposibilidad física: Esta situación tiene efecto cuando las condiciones físicas de aplicación del tratado hacen imposible su cumplimiento. Para el caso concreto Verdross afirma que el tratado antes valido, ha dejado de serlo. En tales condiciones la Convención de Viena establece que una parte podrá alegar la imposibilidad de cumplir un tratado, si esa imposibilidad resulta de la desaparición o destrucción del objeto mismo tratado206, pero si la imposibilidad es temporal, solamente se podrá alegar como causal para suspender el tratado, no para terminarlo. b) La Imposibilidad moral o “carga excesiva”: Esta tiene lugar cuando su ejecución puede poner en peligro la existencia misma del estado. En este caso es físicamente posible el cumplimiento de la obligación, pero no lo es desde el punto de vista moral207 y c) La Cláusula “Rebús sic stantibus”: Un tratado puede quedar sin efecto cuando determinadas circunstancias históricas o políticas aceptan su denuncia208.
2) Buena Fe. Su precepto por sí solo no es claro y podría decirse en forma estricta que sólo no significa nada sino para el principio de pacta sunt servanda. Asimismo, es un principio ampliamente mencionado. Da énfasis a que los tratados deben ser interpretados y cumplidos de buena fe sin incluir los errores propios al ser humano, como podrían ser los de redacción o similares209.Otro ejemplo donde se puede encontrar el término de buena fe es en la declaración sobre los principios de Derecho Internacional. Estos son referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los estados de conformidad expreso en la Carta de las Naciones Unidas, la cual establece como que “el principio de que los estados cumplirán de buena fé las obligaciones contraídas por ellos, de conformidad con la carta”210. Es decir, que todo Estado tiene el deber de cumplir de buena fé las obligaciones contratadas de acuerdo con el derecho internacional en arreglo con las normas y principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos211.
3) Res inter alios acta. -los tratados sólo crean obligaciones entre las partes-. Este postulado se basa en que un tratado no tiene la posibilidad de obligar a que terceros entren a participar de dicho instrumento jurídico si es que éstos no han dado su consentimiento. En situaciones extraordinarias este principio puede crear en algunos casos derechos y obligaciones respecto a terceros.
4) Ex consensu advenit vinculum. -el consentimiento es la base de la obligación jurídica-. Dicho principio hace manifiesto que al no haber un ente jurídico superior al Estado capaz de imponer determinada conducta ya que estos son capaces de dar su consentimiento para la creación de obligaciones jurídicas. Es importante mencionar que, para la creación de las mismas, se requiere de un consentimiento real. Es decir, no viciado por la violencia física, moral o inclusive por el error212.
Cabe dejar en claro que; las estipulaciones, clausulas o condiciones de los tratados, no llegan a crear en principio, una responsabilidad para otros estados que no tomaron parte en el proceso de negociación; sin embargo, cuando estos se repiten y extienden lo suficiente en el plano internacional, pueden llegar a adquirir el carácter de costumbre generalizada y, por lo tanto, llegar a conformar una fuente del Derecho Internacional Consuetudinario213.
Entonces, llegado este caso, se puede distinguir entre el derecho internacional común y el derecho internacional particular. Así, el derecho internacional común es de orden consuetudinario mientras que, el derecho internacional particular, es de orden convencional. Además, el primero posee efectos generales y vincula, aunque no se haya consentido y, el segundo tipo, posee efectos particulares ya que sólo obliga al que ha otorgado su consentimiento214.
Aquí, aparece un tipo de ordenamiento internacional denominado común que, según este autor, obliga a los Estados, aunque no se haya consentido. Por lo tanto, posee una postura contraria a otros autores que afirmaban como característica determinante del ordenamiento internacional la necesidad de expresar adhesión voluntaria para que un instrumento y un órgano institucional tenga poder de coerción por sobre el Estado. Además, se explica la naturaleza de los tratados nacidos siempre mediante una convención o puesta de acuerdo entre Estados. Mientras que el derecho internacional común no requiere convención y su fuente es la costumbre.
Por su parte, la costumbre, entendida como “una práctica seguida por los sujetos internacionales y generalmente aceptada como derecho”, es la fuente más antigua del derecho internacional que actualmente, se encuentra algo relegada por los procesos de codificación del derecho internacional público.
La costumbre surge de la repetición de una acción que se considera obligatoria. El objeto de la costumbre en el ámbito internacional son las acciones y el comportamiento de los Estados y de otros sujetos de derecho internacional215.
Así, la costumbre como fuente del derecho internacional, se encuentra en la actualidad relegada debido a las actividades de codificación desarrolladas por diferentes organismos internacionales. Por lo tanto, teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente,
Sobre el particular Buergenthal relata que, debido al creciente aumento de tratados multilaterales que se dan en la actualidad y a la ampliación del número de Estados contratantes, la idea de que la costumbre ha perdido paulatinamente su importancia, ha tomado mayor fuerza. En la actualidad, prácticamente, no encontraremos exposiciones de derecho internacional común, ya que sus reglas y principios tienen recepción en diferentes instrumentos internacionales que requieren de la expresión de voluntad de los Estados para obligarlos a su cumplimiento. Sin embargo, ello no significa que el derecho convencional se encuentre remplazando al derecho consuetudinario, ya que éste es el resultado directo de las necesidades que posee la vida de la comunidad internacional como bien lo menciona el Art. 38 de la ECIJ216.
Asimismo, una característica de la costumbre es que puede originar tanto reglas de derecho internacional general, como reglas aplicables a un número pequeño de Estados, inclusive a un solo Estado. Mientras que, en el caso de los tratados, éstos pueden obligar únicamente, a los Estados partes o Estados contratantes217.
Respecto a los principios generales del derecho, pueden definirse como exigencias éticas válidas independientemente de si son tenidas en cuenta por parte de las fuentes formales de creación del derecho internacional -tratados y/o costumbre-. Estos principios poseen una función supletoria con respecto al ordenamiento internacional, además, permiten la interpretación de preceptos jurídicos dudosos. Entonces, cuando se agotan las demás fuentes de interpretación, la norma deberá comprenderse a la luz de los principios del derecho internacional218.
Tal como lo hemos señalado supra, los mismos se encuentran contemplados en el Art. 38., punto 1. Ap. c) del ECIJ, cuando ora: “la corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; …219.
Cabe aclarar que cuando la norma habla de “naciones civilizadas” (Art. 38.1.c) del ECIJ), está haciendo referencia a que los principios que reconoce son tan generales que se llegan a aplicar dentro de todos los sistemas jurídicos, los cuales, han logrado un estado comparable de desarrollo. Estos principios generales del derecho resultan en determinados casos poseer un carácter mixto. Esto significa que pueden ser principios convencionales con relación a los Estados contratantes y principios consuetudinarios con respecto a otros220.
Entre los principios más conocidos y empleados de manera generalizada en derecho encontramos a: “el principio lo pactado se cumple, el del orden público, el del respeto de los derechos adquiridos, el del reconocimiento sin causa, el principio error juris nocet, el principio lex posterior derogat priori, el del caso fortuito, el de la fuerza mayor, el del respeto de la cosa juzgada, el de la prescripción liberatoria, el principio non bis in ídem, entre otros,221”y en donde la mayoría de ellos provienen del Derecho Romano.
En relación a estos últimos, es importante señalar que existe una diferencia con los Principios Generales del Derecho, los cuales son de por sí fuente del Derecho Internacional, mientras que los primeros son reglas consuetudinarias y en consecuencia fuentes en la medida en que son Costumbre Internacional.
Arellano en su obra Curso preliminar de Derecho Internacional Público hace una clara distinción entre los principios generales de derecho y el derecho de gentes. Afirma que “los Principios del Derecho de Gentes, son reglas aceptadas directamente en la práctica internacional, mientras que los Principios Generales de Derecho han sido primero reconocidos por los Estados en su derecho interno222.”
Para este autor aún existe cierta imprecisión respecto a la determinación de los Principios Generales de Derecho, porque no hay un instrumento normativo que los prescriba de manera conjunta, resultando ser una aplicación subjetiva cuando quedan plasmados en los fallos judiciales223.”
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