Kitabı oxu: «El arbitraje interno y comercial»

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EL ARBITRAJE INTERNO Y COMERCIAL INTERNACIONAL

Alejandro Romero Seguel

José Ignacio Díaz Villalobos

© Inscripción N^o 268.734

Derechos reservados

Agosto 2016

ISBN edición impresa 978-956-14-1953-7

ISBN edición digital 978-956-14-2669-6

Diseño:

Salvador E. Verdejo Vicencio

versión | producciones gráficas Ltda.

Segunda edición actualizada

CIP - Pontificia Universidad Católica de Chile

Romero Seguel, Alejandro.

El arbitraje interno y comercial internacional : parte general / Alejandro

Romero Seguel, José Ignacio Díaz V. – 2^a ed. act.

Incluye notas bibliográficas.

1. Arbitraje (Derecho).

2. Arbitraje internacional (Derecho comercial).

3. Arbitraje institucional.

I. t.

II. Díaz Villalobos, José Ignacio.

2016 347.739 + 23 RCAA2

Diagramación digital: ebooks Patagonia

www.ebookspatagonia.com info@ebookspatagonia.com

ÍNDICE GENERAL

Presentación de la segunda edición

Presentación de la primera edición

Prevención

Principales abreviaturas

Capítulo I · El arbitraje como mecanismo de solución de conflictos

1. Introducción

2. La autonomía de la voluntad como justificación del sistema arbitral

3. Tipos de arbitraje

4. Diferencias entre el arbitraje y la jurisdicción ordinaria

5. El arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional

5.1. Elementos de diferenciación

5.2. El dualismo arbitral en el ordenamiento chileno

6. Consecuencias de la regulación del arbitraje internacional

7. Ámbito de aplicación de la LACI

8. Criterios de internacionalidad del arbitraje comercial internacional

8.1. Factores admitidos en la LACI

8.2. Aplicación jurisprudencial

9. El carácter comercial del arbitraje

10. Materias susceptibles de arbitraje

10.1. En el arbitraje interno

10.2. Las materias de arbitraje en la LACI

11. La inconstitucionalidad del arbitraje forzoso

12. La intervención o asistencia judicial en el arbitraje

Capítulo II · La convención de arbitraje

1. Introducción

2. El acuerdo de arbitraje

3. El contrato de compromiso

4. La cláusula compromisoria

5. Efectos procesales del convenio o acuerdo de arbitraje

6. La transferencia y transmisión de la cláusula de arbitraje

7. El efecto de la convención de arbitraje respecto de terceros

7.1. Reglas generales

7.2. La sucesión procesal en el arbitraje

7.3. La subrogación de derechos como fuente del arbitraje

7.4. La extensión del convenio a partes que no lo han suscrito

7.4.1. El control del ámbito subjetivo en el arbitraje interno

7.4.2. La solución del tema en el arbitraje comercial internacional

7.4.3. Instituciones que podrían justificar la extensión

7.4.4. Breve referencia jurisprudencial

8. Las cláusulas patológicas

9. Nulidad del convenio de arbitraje y su extensión

Capítulo III · Los árbitros

1. El árbitro como tercero en el conflicto

2. Árbitro y figuras afines

2.1. El arbitrio del tercero

2.2. El liquidador

2.3. La pericia contractual

2.4. El mediador

3. El árbitro en la LACI

4. Requisitos para ser árbitro

5. La naturaleza del arbitraje

5.1. Síntesis de las doctrinas

5.2. El estado de la cuestión en nuestro ordenamiento

5.3. La equiparación del arbitraje interno a la función jurisdiccional

6. La nominación de los árbitros

6.1. Reglas generales

6.2. El registro de árbitros

6.3. La sanción por omisión de un interesado en la designación

7. Número de árbitros

8. Árbitro de derecho o árbitro arbitrador

9. El árbitro de derecho: interno y comercial internacional

9.1. Delimitación del concepto

9.2. Árbitro de derecho y normativa aplicable

9.3. Límites en la actuación del árbitro de derecho

9.4. El contraste con la potestad del arbitrador

9.5. Árbitro de derecho y calidad de abogado

10. El arbitraje de equidad

10.1. Su origen histórico

10.2. Su carácter excepcional

10.3. El juicio de equidad

10.4. La equidad en la codificación

10.5. El concepto en la jurisprudencia

11. Proyección práctica de la equidad en el árbitro arbitrador

11.1. En la adaptación o integración de los contratos

11.2. La teoría de la imprevisión

11.3. Como instrumento para desarrollar el principio de la buena fe

11.4. Como instrumento para desarrollar la doctrina del acto propio

11.5. Como instrumento para que actúe la justicia distributiva

12. Arbitraje de equidad y calidad profesional del arbitrador

13. Arbitraje y la recepción del derecho no codificado

14. La responsabilidad civil de los árbitros

Capítulo IV · Tipos de arbitraje según su organización

1. Introducción

2. El arbitraje ad hoc

3. El arbitraje institucional o administrado

3.1. Descripción básica

3.2. La cláusula arbitral institucional y sus efectos

3.3. Naturaleza jurídica del arbitraje institucional

4. El arbitraje institucional en Chile

4.1. El Centro de Arbitraje y Mediación (CAM Santiago)

4.2. El Centro Nacional de Arbitrajes (CNA)

4.3. El arbitraje institucional en la LACI

4.4. Algunos centros de arbitraje institucional internacionales

5. El árbitro de parte

5.1. Delimitación de la figura

5.2. Su admisibilidad en Chile

5.2.1. La aceptación general de esta figura en la LACI

6. El arbitraje multipartito

6.1. Explicación de la figura

6.2. Su admisión en nuestro sistema arbitral

7. El arbitraje irritual o informal

7.1. Descripción de la figura

7.2. Su recepción en Chile

7.3. Una manifestación en la práctica contractual

Capítulo V · El procedimiento arbitral

1. La relación procesal arbitral

2. El convenio y la competencia del árbitro

2.1. El fuero y el arbitraje

2.2. El factor materia en el arbitraje

2.2.1. La cláusula arbitral y la competencia del árbitro

2.2.2. Competencia arbitral y congruencia de la sentencia

2.3. El factor cuantía en el arbitraje

2.4. El factor territorio en el arbitraje

3. La instalación del tribunal

3.1. En el arbitraje interno

3.2. En el arbitraje comercial internacional

4. La fijación de las reglas del procedimiento

4.1. El procedimiento en el arbitraje interno

4.2. El procedimiento en la LACI

4.3. La excepción de incompetencia

4.4. La litispendencia en el arbitraje

5. Arbitraje y juicio ejecutivo

6. La prueba en el arbitraje

6.1. Reglas generales

6.2. Las medidas para mejor resolver

6.3. La ponderación o valoración de la prueba

6.3.1. En el arbitraje de equidad

6.3.2. En el arbitraje de derecho

6.3.3. El sistema de ponderación en la LACI

7. Etapa de conclusiones

8. El deber del árbitro de concluir el arbitraje

9. La ineficacia de los actos procesales en materia arbitral

9.1. Introducción

9.2. La caducidad en el proceso arbitral

9.2.1. Explicación general

9.2.2. Sus efectos en el arbitraje

10. La omisión en la impugnación como subsanación

11. Arbitraje y confidencialidad

11.1. Planteamiento del problema

11.2. La solución en nuestro ordenamiento

12. Secreto profesional y arbitraje

Capítulo VI · La recusación de los árbitros

1. La singularidad del problema en la justicia arbitral

2. El origen de las dificultades

3. La recusación en el arbitraje interno

3.1. Breve consideración histórica

3.2. Configuración de las inhabilidades

3.3. El problema de la renuncia

3.4. Sistematización de las causales

3.4.1. Actuaciones profesionales del árbitro realizadas con anterioridad

3.4.2. El prejuzgamiento del árbitro

3.4.3. Interés del árbitro en el objeto del proceso

3.5. La recusación del árbitro por su vinculación con el abogado de la parte

3.6. El problema de la recusación por motivo ideológico

3.7. Aspectos procedimentales y consecuencias de la inhabilitación

3.7.1. El incidente de inhabilitación en el arbitraje interno

3.7.2. La naturaleza incidental de la recusación

3.7.3. La recusación amistosa

3.8. Efectos de la inhabilitación

3.9. Inhabilitación y el valor del procedimiento arbitral

4. La inhabilitación de los árbitros en la LACI

4.1. La causal genérica

4.2. La inhabilidad por falta de calificación profesional

4.3. El procedimiento de recusación

4.4. Efectos de la recusación

5. El deber de información como principal mecanismo preventivo

5.1. Su contenido esencial

5.2. El deber de información en el derecho chileno

5.3. Su posible instauración convencional

6. El arbitraje y los conflictos de intereses

6.1. Explicación preliminar

6.2. La ética arbitral como punto de partida

7. El control de los conflictos de intereses

7.1. En el arbitraje ad hoc

7.2. En el arbitraje institucional

7.3. La solución en la LACI

8. Conflicto de intereses y su solución por vía contractual

8.1. Explicación general

8.2. Contenido del deber de revelación

9. Algunas situaciones complejas del deber de revelación

Capítulo VII · El sistema cautelar en el arbitraje

1. El marco teórico

2. Descripción general del sistema cautelar

3. La necesidad de la tutela cautelar en el arbitraje

4. Elementos esenciales que configuran el sistema cautelar

5. El contenido de la tutela cautelar

6. El sistema cautelar en el arbitraje interno

6.1. Presentación del tema

6.2. Límites en el ejercicio de la potestad cautelar

6.3. Falta de instalación del compromiso y potestad cautelar

6.4. La territorialidad de la cautela del arbitraje interno

6.5. Contenido de la tutela cautelar en el arbitraje

6.5.1. Medidas nominadas e innominadas

6.5.2. La separación entre anticipación y sentencia de fondo

6.6. Tramitación

7. El sistema cautelar en la LACI

7.1. Descripción normativa

7.2. Características generales

7.3. Tramitación

7.4. Oportunidad para su petición y tribunal competente

Capítulo VIII · La sentencia o laudo arbitral

1. Nomenclatura

2. Exigencias formales en su pronunciamiento

2.1. Contenido o alcance de la motivación del laudo o sentencia arbitral

2.2. Su tratamiento en el arbitraje interno

3. La congruencia de la sentencia o laudo

3.1. Explicación previa

3.2. Su control en materia arbitral

3.3. El control de la congruencia en el arbitraje comercial internacional

4. El laudo parcial

5. La ejecución de la sentencia arbitral

5.1. Explicación previa

5.2. La ejecución del laudo en la LACI

5.2.1. Explicación general

5.3. La ejecución en el arbitraje interno

6. Efectos de la sentencia arbitral

6.1. El efecto relativo

6.2. Los efectos directos y reflejos

Capítulo IX · La impugnación en materia arbitral

1. Explicación general

2. Descripción general del sistema de impugnación en el arbitraje interno

2.1. Ante el árbitro de derecho y mixto

2.2. Ante el árbitro arbitrador

2.3. Parámetros de control de las decisiones del arbitrador

2.3.1. El aporte de la jurisprudencia en el control de la equidad

2.3.2. Casos de equidad cerebrina o bursátil en la jurisprudencia

2.3.3. La falta de equidad en aspectos procedimentales

3. El sistema de impugnación en la LACI

3.1. Explicación preliminar

3.2. La acción de nulidad del laudo

3.2.1. Fisonomía de la acción de nulidad de la LACI

3.2.2. Acción de nulidad y otros medios de impugnación

4. El control de constitucionalidad en el arbitraje

4.1. En el arbitraje de derecho

4.2. En el arbitraje de equidad

Bibliografía

A Ana Luisa, y nuestros hijos Ignacio, Ana Luisa, Teresita de Jesús, Juan Pablo, María Pilar y José Joaquín Romero Cox

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

A Bernardita, y nuestros hijos José Ignacio, Bernardita, Trinidad, Agustín, Jacinta, Felipe, Rosario, Martín y Raimundo Díaz Domínguez

JOSÉ IGNACIO DÍAZ VILLALOBOS

PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN

La primera edición de este libro el año 2007, publicada en la editorial LexisNexis, tuvo una buena acogida y se agotó rápidamente.

Ante la amable invitación de Ediciones UC de preparar una nueva edición manifestamos una primera resistencia, atendido el hecho de que han surgido en este tiempo trabajos generales y monográficos sobre arbitraje muy valiosos.

Finalmente, decididos a realizar la actualización de esta monografía, hemos tratado de conservar el propósito original. La idea es contar con un texto para explicar la parte general de nuestro sistema arbitral interno y comercial internacional. Para ello hemos ampliado el aparato bibliográfico y la jurisprudencia judicial y la del CAM Santiago, en lo que estimamos pertinente para que el lector se informe acerca de cómo funciona el sistema arbitral chileno y los problemas que el sistema dualista promueve.

Asimismo, hemos tratado de incluir los trabajos teóricos más representativos en la auténtica expansión del estudio del arbitraje en Chile, actualizando también las citas de las reimpresiones de las obras clásicas en esta materia.

Se han introducido algunos desarrollos dogmáticos que no estaban en el texto anterior, como la extensión del convenio arbitral respecto de terceros que no lo han suscrito y la compleja temática de los conflictos de intereses, con una propuesta, en este último caso, para incorporar a nuestra práctica arbitral las orientaciones más modernas de la IBA.

Expresamos nuestro reconocimiento a Ediciones UC, que ha emprendido un trabajo editorial que esperemos dé muchos frutos.

Deseamos que este libro siga contribuyendo a la formación de los nuevos abogados que quieran conocer nuestro sistema arbitral en su obligatoria lectura dualista.

Agradecemos a nuestros colegas profesores y alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes (Chile), que nos han animado a la publicación de esta segunda edición, y de un modo especial, al profesor Faustino Cordón Moreno, consejero a la distancia y lúcido autor en materia procesal y arbitral.

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

JOSÉ IGNACIO DÍAZ VILLALOBOS

PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN

El presente libro es resultado del proyecto de investigación FONDECYT N° 1040342 del 2004, denominado como “Nuevas orientaciones en materia de arbitraje civil y comercial”.

Aunque el objetivo original de la investigación buscaba analizar ciertos aspectos del arbitraje comercial internacional, tuvimos la suerte de que se promulgara la Ley N° 19.971, Sobre Arbitraje Comercial Internacional. Con ello se nos abrió un panorama inmejorable para emprender la exposición de conjunto que aquí presentamos.

Hemos tratado de resumir los aspectos centrales del arbitraje interno y comercial internacional, incluyendo la jurisprudencia y las referencias de derecho comparado que nos han parecido pertinentes para una mejor ilustración del tema.

Mientras se mantenga la actual normativa, un rasgo distintivo de nuestro sistema arbitral será su dualismo. En efecto, para una misma institución coexisten dos modelos de regulación de alguna manera antagónicos: uno flexible y desformalizado, para el arbitraje comercial internacional; el otro formalista y rígido, para el arbitraje interno.

La anterior realidad hacía obligatorio este examen comparativo, para advertir la diversidad de soluciones que rige en las distintas materias aquí tratadas.

Esperamos, muy sinceramente, que esta obra pueda ser de utilidad para los abogados, jueces y, de un modo muy especial, para los estudiantes de derecho, que encontrarán una exposición de los tópicos más relevantes de nuestro sistema general de arbitraje interno y comercial internacional.

Expresamos nuestra gratitud al Fondo Nacional de Desarrollo Científico y Tecnológico (FONDECYT), por haber dado el financiamiento a este proyecto.

Asimismo, quisiéramos formular un cálido reconocimiento a los colegas de nuestras respectivas oficinas profesionales, que incondicionalmente nos apoyaron en la ejecución de este proyecto, enriqueciéndolo con sus observaciones críticas, comentarios y sugerencias de variada índole. De un modo muy especial expresamos nuestros agradecimientos a Francisco Ruiz-Tagle Decombe por sus acertados comentarios en la lectura del borrador de este trabajo.

Cometeríamos una injusticia si no consignáramos un reconocimiento al que ha sido el libro de arbitraje más importante de nuestro país, “El Juicio Arbitral”, de don Patricio Aylwin Azócar. Su aporte al desarrollo del derecho arbitral chileno es reconocido en forma unánime, y es esta la oportunidad para tributarle un merecido homenaje.

Y de un modo especial, reciban nuestro agradecimiento nuestros alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, que con su entusiasmo desbordante y amor por el estudio nos han estimulado a la publicación de esta monografía.

ALEJANDRO ROMERO SEGUEL

JOSÉ IGNACIO DÍAZ VILLALOBOS

PREVENCIÓN

Aunque el título de este libro hace mención a dos sistemas arbitrales, el interno y el comercial internacional, es importante aclarar que ambas manifestaciones se ocupan de una misma realidad jurídica que se desarrolla en Chile.

No se aborda en este libro el examen de los sistemas sectoriales de arbitraje. El propósito trazado en esta ocasión ha sido dar una visión de conjunto al sistema general de arbitraje vigente en nuestro ordenamiento, sin perjuicio de las referencias a las manifestaciones particulares que entroncan con este “derecho común arbitral chileno”.

PRINCIPALES ABREVIATURAS

AHDE	Anuario de Historia del Derecho Español
CAM	Centro de Arbitrajes y Mediación Cámara de Comercio de Santiago
CC	Código Civil
CCI	Cámara de Comercio Internacional
C. de Ap.	Ilustrísima Corte de Apelaciones
CPC	Código de Procedimiento Civil
CPR	Constitución Política de la República
COT	Código Orgánico de Tribunales
CS	Excelentísima Corte Suprema
DFL	Decreto con Fuerza de Ley
DL	Decreto Ley
D.O.	Diario Oficial
DS	Decreto Supremo
F. del M.	Fallos del Mes
G. de los T.	Gaceta de los Tribunales
GJ	Gaceta Jurídica
LACI	Ley No. 19.971 Sobre Arbitraje Comercial Internacional
LSA	Ley de Sociedades Anónimas 18.046
RChD	Revista Chilena de Derecho
RDJ	Revista de Derecho y Jurisprudencia

CAPÍTULO I
EL ARBITRAJE COMO MECANISMO DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
1. INTRODUCCIÓN

El arbitraje es uno de los mecanismos de solución de conflictos con mayor raigambre en el campo jurídico. Su relevancia se hace indiscutida si se considera que la formación del derecho privado ha estado encomendada, durante siglos, a las soluciones heterocompositivas privadas. Solo en una época tardía, con la aparición del Estado moderno, ha ido surgiendo una visión predominantemente estatal de la justicia¹.

En el plano filosófico la razón de ser del arbitraje encuentra sus bases en el mismo Platón. A la hora de responder el filósofo ateniense sobre cuál es el mejor de los jueces en la solución de los conflictos entre privados, afirmaba “(…) sea el tribunal más autorizado aquel que en cada caso se hayan nombrado los litigantes para sí mismos eligiendo personas en común (…)”².

La extensión del arbitraje ha estado condicionada históricamente por el alcance que se atribuya al concepto de jurisdicción. En este tema ha surgido un debate perenne acerca de si el ejercicio de la actividad decisoria de los árbitros constituye una actividad jurisdiccional o contractual.

Por su parte, para la doctrina que califica al arbitraje como una manifestación jurisdiccional, se discute si tal función es pública o si, por el contrario, es una manifestación de una jurisdicción privada encargada a un tercero, a la que el Estado le presta graciosamente reconocimiento.

Las dudas acerca de la naturaleza jurisdiccional del arbitraje se ven justificadas por la advertencia de Calamandrei, cuando afirmaba que “del concepto de jurisdicción no se puede dar una definición absoluta, válida para todos los tiempos y para todos los pueblos. No sólo las formas externas, a través de las cuales se desarrolla la administración de justicia, sino también los métodos lógicos del juicio, tienen un valor contingente, que no puede ser determinado sino en relación a cierto momento histórico…”³.

2. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO JUSTIFICACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL

El elemento más relevante del arbitraje es el valor que se reconoce a la autonomía de la voluntad, como quicio de todo el sistema arbitral (pacta sunt servanda)⁴. A través de una convención, las partes deciden sustraer el conocimiento de un litigio presente o futuro de la jurisdicción del Estado, sustituyendo la intervención de un órgano jurisdiccional público por otro privado. De un modo excepcional, en el denominado arbitraje forzoso se prescinde de la voluntad de las partes, al imponer el Estado este método de solución de conflictos.

Dentro de las múltiples razones que avalan la opción por el arbitraje, tradicionalmente se apuntan:

a. La flexibilidad y rapidez, frente a la lentitud que presenta la justicia estatal; el arbitraje posee una capacidad intrínseca para ser organizado con el objetivo de dar una respuesta rápida a los conflictos jurídicos, satisfaciendo de ese modo las necesidades del tráfico civil o comercial.

b. La mayor inmediación que se alcanza entre las partes y el tercero llamado a resolver el conflicto;

c. La posibilidad de designar como árbitros a personas que cuentan con una mayor experiencia o conocimiento, especialmente en materias de alta complejidad técnica;

d. Una mayor confidencialidad, discreción y reserva en el debate, evitando que los conflictos adquieran una connotación pública que puede afectar los intereses de las partes.

e. La existencia de un plazo de caducidad para el pronunciamiento de la sentencia arbitral, que garantiza de manera cierta el derecho al proceso sin dilaciones indebidas.

A esas razones se deben agregar otras consideraciones que alientan la utilización del denominado arbitraje institucional, que serán desarrolladas más adelante.

3. TIPOS DE ARBITRAJE

En el ámbito del derecho privado, el arbitraje tiene varias manifestaciones que es posible sintetizar de la siguiente forma:

a. Según su organización: arbitraje ad hoc y arbitraje institucional; arbitraje formal o arbitraje informal o irritual; arbitraje de parte; arbitraje multi- partito.

b. Según la materia: arbitraje voluntario, arbitraje forzoso y arbitraje prohibido.

c. Según su ámbito de aplicación: arbitraje interno, arbitraje comercial internacional o arbitraje internacional.

d. Según las facultades de actuación y decisión del árbitro: arbitraje de derecho, arbitraje de equidad y arbitraje mixto.

e. Según la naturaleza jurídica sobre la que versa el conflicto: arbitraje civil o comercial; de derecho marítimo, de nombres de dominio de Internet, de sociedades, de liquidación de comunidades, de seguros, arbitraje concursal, en concesiones de obras públicas, en arrendamiento de predios rústicos, en materias de derecho eléctrico, en materia de contrato de leasing, de inversión, de consumo, entre otras tantas manifestaciones.

Como se puede apreciar en el esquema anterior, el arbitraje ha ido adquiriendo un gran nivel de desarrollo y especialización, demostrando su inagotable vitalidad. A tanto ha llegado la extensión del arbitraje que el mismo Estado ha tenido que admitir ser juzgado en esta instancia privada, cuando tiene la calidad de parte contratante en ciertos actos jurídicos.

Por último, cada uno de estos criterios de clasificación en la práctica se combina con otros, dando vida a una diversidad de arbitrajes cuyas características esenciales se irán desarrollando en los siguientes capítulos.

4. DIFERENCIAS ENTRE EL ARBITRAJE Y LA JURISDICCIÓN ORDINARIA

Entre los árbitros y los jueces pertenecientes al órgano jurisdiccional del Estado se constatan varias diferencias, siendo las más sustanciales las siguientes:

1^a. El ejercicio de la jurisdicción estatal reconoce a todos los justiciables el derecho al juez natural determinado por la ley. El artículo 19 N° 3 inc. 4° de la CPR establece que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.

En el caso de la justicia estatal, la determinación del derecho al juez natural está entregada a la aplicación de las denominadas normas de competencia. Mediante la combinación de cuatro factores (fuero, materia, cuantía y territorio)⁵, se asigna para cada caso concreto el juez o tribunal que debe conocer del conflicto entre partes.

El mecanismo anterior no se aplica al arbitraje, atendido que en esta instancia es la voluntad de las partes la que determina la forma, el tiempo y los límites de actuación del tribunal arbitral, salvo que se trate de un arbitraje forzoso, caso en el cual la jurisdicción del tribunal arbitral emana directamente de la ley.

2^a. Los tribunales del Estado son permanentes; en cambio, los árbitros conforman un órgano accidental. Esta última característica determina que todo arbitraje esté sujeto indefectiblemente a un plazo. La permanencia de la función jurisdiccional estatal, en cambio, está asegurada a través de la existencia de un cuerpo permanente de jueces, cuya participación en la resolución de los conflictos es un deber del Estado conforme se desprende de los artículos 76 de la CPR, y 1° y 5° del COT⁶.

3^a. Los árbitros carecen de imperio, y no pueden hacer uso directo de la fuerza para ejecutar las resoluciones que exijan procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas (art. 635 CPC)⁷. La carencia de este elemento no significa que lo resuelto por un árbitro no tenga valor o quede en el plano meramente consultivo. En nuestro derecho, el arbitraje es una de las formas de producción del derecho privado, cuya respuesta es asimilada a la que proviene de la justicia estatal. La función del árbitro es la de un juez privado que resuelve conflictos con eficacia de cosa juzgada; su sentencia, además, tiene el valor de un título ejecutivo, sin necesidad de tener que pasar por una gestión de reconocimiento u homologación judicial, salvo ciertas excepciones vinculadas con la protección de los incapaces (v. gr. arts. 400 y 1342 del CC).

4^a. Los árbitros no son funcionarios públicos, como lo son los jueces. Esta diferencia implica que a los primeros no les sean aplicables una serie de reglas previstas para la carrera judicial. Asimismo, esta realidad determina que los temas de costo de acceso a la justicia, de responsabilidad, de inhabilitación por falta de independencia e imparcialidad, de sustitución, y hasta el control de las decisiones adquieran una dimensión diversa, acorde con la naturaleza del arbitraje, conforme se explicará.

En relación con los costos, la Corte Suprema ha declarado que todas las partes de un juicio arbitral adeudan honorarios al árbitro como quiera que se trata de una función naturalmente remunerada, realizada en beneficio de aquellas⁸.

5. EL ARBITRAJE INTERNO Y EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
5.1. ELEMENTOS DE DIFERENCIACIÓN

Según su ámbito de aplicación, se puede distinguir entre arbitraje interno y el arbitraje comercial internacional⁹.

El arbitraje interno es el mecanismo de solución concebido para resolver conflictos sobrevenidos en las relaciones jurídico-privadas, en las que todos los elementos del litigio se vinculan con el ordenamiento nacional. El arbitraje comercial internacional, en cambio, surge en casos de conflictos que tienen elementos de conexión que lo sustraen de la esfera de actuación del arbitraje interno; según pronto se explicará, la internacionalidad del arbitraje, por regla general, se origina respecto de situaciones que no se vinculan en su totalidad a un único derecho nacional o al menos uno de sus elementos es considerado como no nacional¹⁰.

El arbitraje comercial internacional ha surgido principalmente por las necesidades del comercio internacional, que demanda un mecanismo de solución para los conflictos que superan los límites naturales de un determinado Estado. Su desarrollo ha sido una constante en las últimas décadas, especialmente después de concluida la Segunda Guerra Mundial. Un rol protagónico en este tema ha desempeñado la Organización de Naciones Unidas (ONU), a través del trabajo sistemático de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI), conocida por su sigla en inglés “UNCITRAL”¹¹. Conocido es el interés de dicho organismo por obtener en los diversos países la aceptación de la denominada Ley Modelo de arbitraje comercial internacional, aprobada el 11 de diciembre de 1985 por la Asamblea General de la ONU (Ley Modelo UNCITRAL). Refuerza lo anterior la Resolución 40/72 de la ONU, al declarar que se “reconoce el valor del arbitraje como un mecanismo de resolver disputas en las relaciones comerciales internacionales”¹².

Aunque el arbitraje interno y el comercial internacional tienen el mismo fin, que es dirimir controversias entre partes, existen diferencias que provienen del ámbito de aplicación y de ciertos elementos que le dan su razón de ser al arbitraje comercial internacional, especialmente en la posibilidad de aplicar un derecho de fondo distinto al del país donde se sigue el arbitraje, la admisión de extranjeros como árbitros y la existencia de un sistema de ejecución del laudo amparado por convenciones internacionales que facilitan su cumplimiento en distintos lugares, entre otros aspectos.

El régimen general de nuestro arbitraje interno proviene de la Lei de Organización de los Tribunales de 1875, que en esta materia siguió las directrices del derecho castellano, principalmente lo establecido en el Título 4° de la Partida Tercera. A lo anterior se sumó lo dispuesto en el Título IX del Libro III del CPC, promulgado el 28 de agosto de 1902, relativo al “Juicio Arbitral”. Nuestra normativa procesal civil, surgida en la codificación decimonónica, solo se preocupó de reglamentar en el COT y el CPC el arbitraje interno.

El arbitraje comercial internacional, en cambio, tiene como hito la promulgación de la Ley N° 19.971, Sobre Arbitraje Comercial Internacional, publicada en el D.O. de fecha 29 de septiembre de 2004 (en adelante, la LACI). Con la entrada en vigencia de esa normativa se introdujeron reglas para dar un tratamiento sistemático al arbitraje comercial internacional cuya consolidación jurisprudencial y práctica ha sido relevante¹³.

Conforme a la historia fidedigna de su establecimiento, para la redacción de la LACI se siguieron fundamentalmente cuatro cuerpos legales: la Ley Modelo UNCITRAL, sobre arbitraje comercial internacional¹⁴; la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, del 10 de junio de 1958, conocida como Convención de Nueva York (promulgada mediante DS N° 664, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 30 de octubre de 1975)¹⁵; la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional o “Convención de Panamá”, del 30 de enero de 1975 (promulgada mediante DS N° 364, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 12 de julio de 1976)¹⁶; y el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (CIADI), adoptado en Washington, el 18 de junio de 1965 (promulgado mediante DS N° 1304, del Ministerio de Relaciones Exteriores, de fecha 9 de enero de 1992).

Esta diversidad de fuentes de inspiración explica las profundas diferencias existentes entre la regulación del arbitraje interno y el comercial internacional y ubica a nuestro país dentro de los sistemas dualistas de arbitraje.

Con la promulgación de la LACI se ha procedido a sentar las bases técnicas para realizar un arbitraje comercial internacional en nuestro país, al haberse introducido los principales elementos técnicos que requiere esta manifestación arbitral.

5.2. EL DUALISMO ARBITRAL EN EL ORDENAMIENTO CHILENO

Conforme a su actual regulación, en Chile coexisten dos modelos de regulación para el arbitraje: uno flexible y desformalizado, para el arbitraje comercial internacional; el otro formalista y rígido, para el arbitraje interno.

Dicho de otra forma, las instituciones que dan vida al arbitraje reciben soluciones diversas, dependiendo de si se trata de un arbitraje interno o de uno comercial internacional regido por la LACI.

Cada normativa se comporta en forma autónoma, sin que una sea supletoria de la otra, salvo en situaciones de excepción, como es la definición de las materias de arbitraje prohibido (que se rige por las normas del arbitraje interno, por tratarse de normas de orden público), o cuando la LACI permite expresamente la aplicación del derecho interno, como ocurre en las labores de asistencia judicial que los tribunales chilenos deben otorgar a un arbitraje comercial internacional que se realiza en nuestro país.

Tal como se explicará más adelante, la LACI tiene como objetivo primordial generar un mecanismo independiente, reconociendo a las partes libertad para pactar las reglas del procedimiento arbitral, y en su defecto, para que el árbitro las supla de conformidad a la referida ley. Para asegurar dicha autonomía se ha consagrado como principio rector el de la mínima intervención jurisdiccional, limitando la asistencia judicial de los tribunales chilenos a situaciones tasadas por la ley.

6. CONSECUENCIAS DE LA REGULACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL

La promulgación de la LACI ha significado un cambio sustantivo en nuestro sistema jurídico, al remover las limitaciones que existían para poder realizar en Chile un arbitraje comercial internacional¹⁷.

A partir de esta normativa se permite instalar en Chile un arbitraje comercial internacional que si queda regido por la LACI, permite, entre otros aspectos, que las partes estén en condiciones de acordar que el árbitro pueda aplicar a la solución del conflicto un derecho de fondo diverso del nacional¹⁸; que en un arbitraje de derecho pueda designarse como árbitros a abogados extranjeros y que el control del laudo comercial internacional se realice por los mecanismos de impugnación de ese cuerpo legal, al margen del sistema de recursos contemplado para el arbitraje interno.

7. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LACI

El art. 1° de la LACI fija su ámbito de aplicación conforme a los siguientes criterios:

“1) Esta ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en Chile”.

“2) Las disposiciones de esta ley, con excepción de los artículos 8, 9, 35 y 36, se aplicarán únicamente si el lugar del arbitraje se encuentra en el territorio nacional”. Más adelante, el numeral 5) establece que “esta ley no afectará a ninguna otra ley en virtud de la cual determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje o se puedan someter a arbitraje únicamente de conformidad con disposiciones que no sean las de la presente ley”.

Conforme a las normas indicadas, si existe una normativa sobre arbitraje en un tratado multilateral o bilateral vigente en Chile, ella tendrá preeminencia por sobre la LACI. De este modo quedan a salvo los sistemas particulares de arbitraje internacional que ya se habían incorporado a nuestro ordenamiento (como el del CIADI, el de la OMC y los que provienen de la suscripción de tratados de libre comercio firmados por Chile (TLC) o que resulten de acuerdos sobre promoción y protección de inversiones (APPIs))¹⁹. Asimismo, en virtud de este principio, las materias de arbitraje forzoso delimitadas en nuestra legislación interna no pueden ser sometidas al sistema de arbitraje comercial internacional (art. 36 LACI).

En cuanto a la territorialidad de la LACI, ello es consecuencia de que la ley procesal chilena tiene solo eficacia dentro del territorio del Estado. Conforme a esta regla, la actividad de asistencia que deben otorgar los jueces chilenos en relación a temas tales como producción de prueba, medidas cautelares, instalación del arbitraje y el sistema de impugnación queda sujeta a la ley chilena.

8. CRITERIOS DE INTERNACIONALIDAD DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL
8.1. FACTORES ADMITIDOS EN LA LACI

El artículo 1° de la LACI indica los factores que permiten dar el carácter de internacional a un arbitraje realizado en Chile, señalando que:

“3) Un arbitraje es internacional si:

a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o

b) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:

i) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;

ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o

c) Las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado.

4) A los efectos del numeral 3) de este artículo:

a) Si alguna de las partes tiene más de un establecimiento, el establecimiento será el que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.

b) Si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual”.

Como se puede apreciar, la LACI aceptó varios criterios para dar a un arbitraje el carácter de internacional. Tal amplitud no es más que una proyección de la discusión surgida en torno a la Ley Modelo UNCITRAL, donde se proponían diversas opciones para poder asignar el carácter de internacional a un arbitraje comercial internacional²⁰.

En síntesis, la internacionalidad de un arbitraje comercial internacional puede provenir alternativamente de cualquiera de las siguientes hipótesis:

a. Cuando las partes que pactan el acuerdo arbitral tengan establecimientos en Estados diferentes. El artículo 1° de la LACI se encarga de aclarar que si una de las partes tiene diferentes establecimientos, el considerado será aquel que guarde una relación más estrecha con el arbitraje, o que, en el evento de que no tenga establecimiento, se tomará en cuenta su residencia habitual.

b. Cuando las partes del acuerdo de arbitraje tengan sus establecimientos en el mismo Estado, pero alguno de los lugares señalados en la letra b) del número 3 del artículo 1° de la LACI está situado fuera de aquel Estado. En relación con la extensión de este criterio, la doctrina ha puntualizado que bajo esta fórmula se podría dar el carácter de arbitraje internacional a uno de tipo interno, bajo la simple fórmula de ubicarlo convencionalmente fuera del Estado de las partes.

c. Cuando las partes, mediante un acuerdo de voluntades, deciden darle a un arbitraje la calidad de internacional. En relación con esta última pauta, en la redacción de la Ley Modelo UNCITRAL se justificó su incorporación por la circunstancia de que podrían darse en la práctica casos donde no fueran aplicables los criterios anteriores de internacionalidad. Por ejemplo, el arbitraje entre dos empresas cuyos establecimientos se encuentran dentro del territorio de un mismo Estado, pero que son controladas por compañías extranjeras o multinacionales. Para evitar la limitación del arbitraje internacional, se postuló el criterio de la libre elección de las partes, que en nuestro caso fue recogido en el artículo 1° N° 3 letra c) de la LACI.

Naturalmente, esta última pauta es la de mayor relevancia práctica, al dejar al libre acuerdo de las partes la posibilidad de convertir un arbitraje en internacional o de darle a uno interno tal calidad. A este respecto se ha sostenido que en estos casos el criterio de internacionalidad se referiría “directamente al procedimiento arbitral y no a la relación jurídica que provoca la controversia. Desde esta perspectiva, tal concepto se debe considerar objetivo, dado que el mismo procedimiento, objetivamente, es internacional, tanto para las partes involucradas como para el ordenamiento jurídico afectado. Este criterio encuentra sus raíces en la Convención de Nueva York del año 1958, la que reconoce el derecho de las partes privadas para someter sus controversias a un arbitraje con sede en el extranjero”²¹.

Desde otro punto de vista, no tendría el carácter de arbitraje internacional un contrato celebrado en Chile por dos empresas chilenas y para ser cumplido en el país²².

La doctrina debate sobre la amplitud de los criterios para atribuir a un conflicto el carácter de internacional a la luz de los criterios admitidos por la LACI²³. A nuestro entender, las restricciones provendrán fundamentalmente de la aplicación de los principios que proscriben posibles fraudes a la ley²⁴.

8.2. APLICACIÓN JURISPRUDENCIAL

Las primeras decisiones vinculadas con este tema provienen de la Corte de Apelaciones de Santiago. Con fecha 3 de mayo de 2006 se rechazó un recurso de protección deducido en contra de Carlos Eugenio Jorquiera M., en su calidad de presidente de la Cámara de Comercio de Santiago. Para lo que aquí interesa, la recurrente sostenía que se infringía el derecho constitucional a no ser juzgado por una comisión especial, por el hecho de haberse instruido a un árbitro designado por la referida Cámara para que aplicara las reglas previstas en la LACI. Según la recurrente, las partes no habían pactado expresamente en la cláusula arbitral la remisión a dicha normativa. Dentro de las consideraciones expuestas por el Tribunal de Alzada para desestimar tal tesis, se adujo que la LACI era aplicable al caso por el solo hecho de que al suscribirse el acuerdo de arbitraje concurría uno de los criterios de internacionalidad previsto en la ley (el del art. 1 N° 3) y por encontrarse en esa misma fecha vigente la referida ley²⁵.

En relación con el conflicto anterior, en otra oportunidad el mismo tribunal declaró improcedente un recurso de hecho deducido en la tramitación de dicho arbitraje comercial internacional, reconociendo la aplicación in actum de la LACI, al atribuirle una naturaleza netamente procesal. Según el fallo, esta normativa “rige desde el momento de su entrada en vigencia y las normas del Código de Procedimiento Civil y otras que regulaban estas materias al momento de celebrarse el contrato, no están comprendidas, en caso alguno, dentro de las que deben entenderse incorporadas al contrato a la fecha de su celebración (…)”²⁶.

9. EL CARÁCTER COMERCIAL DEL ARBITRAJE

El arbitraje internacional regulado en la LACI es aquel que recae sobre un tema de carácter comercial.

Para evitar ambigüedades en relación con el ámbito de aplicación de esta normativa, el artículo 2° letra g) de la LACI puntualiza que “la expresión ‘comercial’ debe interpretarse en un sentido amplio para que abarque todas las cuestiones que se plantean en las relaciones de esta índole, contractuales o no. Se comprenden dentro de éstas, por ejemplo, cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro, arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra, construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación, banca, seguros, acuerdo o concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera”²⁷.

En este punto nuestro legislador se apartó de la Ley Modelo UNCITRAL, que no contiene una definición de lo que debe entenderse por “comercial”. En la discusión de la Ley Modelo UNCITRAL se consideró que el término “arbitraje comercial” era lo suficientemente claro en sí mismo, dada su amplia aplicación. Sin embargo, a los redactores de la LACI les pareció prudente incluir dicha definición, para que no existieran confusiones con el concepto restrictivo de los actos mercantiles establecidos en nuestro Código de Comercio²⁸.

10. MATERIAS SUSCEPTIBLES DE ARBITRAJE
10.1. EN EL ARBITRAJE INTERNO

Según la materia, es posible distinguir tres grupos de arbitraje: voluntario, prohibido y forzoso.

a. Materias de arbitraje voluntario

La regla general en el campo del derecho privado patrimonial es que todo conflicto pueda ser sometido a arbitraje. Son las partes las que, actuando de conformidad al principio de la autonomía de la voluntad, deciden qué materias se someterán a arbitraje y los límites de actuación del árbitro, salvo que la ley establezca expresamente una prohibición para ello.

b. Materias de arbitraje prohibido

Las materias de arbitraje prohibido en el ámbito interno se refieren a asuntos que, por su propia naturaleza, la ley no permite que sean sometidos a un arbitraje. En general, se trata de asuntos en los que el Estado tiene interés o versan sobre materias de derecho de familia.

Los artículos 229 y 230 del COT enumeran como hipótesis de arbitraje prohibido las siguientes: las cuestiones que versan sobre alimentos o sobre el derecho de pedir separación de bienes entre marido y mujer; las causas criminales, las de competencia de los Juzgados de Policía Local, las que se susciten entre un representante legal y su representado y aquellas en que se debe oír al fiscal judicial como parte principal (arts. 354 y 357 del COT). A la enumeración anterior se deben agregar las cuestiones relativas a la extinción de la propiedad minera y los conflictos individuales del trabajo²⁹.

c. Materias de arbitraje forzoso Las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración al carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje. En este caso, la ley impone el arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, restringiendo la voluntad de las partes a la designación del árbitro, salvo que los interesados opten por resolver por sí mismos el conflicto, si todos ellos tienen la libre disposición de sus bienes y concurren al acto (art. 227 del COT).

Desde el punto de vista procesal, la calificación legal de un asunto como de arbitraje forzoso determina una distribución de una competencia por razón de la materia, que priva al juez ordinario (o a un tribunal especial) de conocer de esos conflictos. Al tratarse de un factor de competencia absoluta, si la disputa se promueve ante un juez ordinario o especial, la incompetencia se debe declarar de oficio, para hacer respetar el mandato legal que impone la instancia arbitral como el juez natural.

Como nadie puede ser obligado a someter su conflicto a un juicio arbitral, solo hay arbitraje forzoso a texto expreso de ley. Así se desprende con claridad del art. 228 del COT.

Ahora, de conformidad al art. 227 del COT, son materias de arbitraje forzoso en el campo interno:

1. La liquidación de una sociedad conyugal o de una sociedad colectiva o en comandita civil, y la de las comunidades³⁰;

2. La partición de bienes³¹;

3. Las cuestiones a que diere lugar la presentación de la cuenta del gerente o del liquidador de las sociedades comerciales y los demás juicios sobre cuentas³²;

4. Las diferencias que ocurrieren entre los socios de una sociedad anónima³³, o de una sociedad colectiva o en comandita comercial, o entre los asociados de una participación, en el caso del artículo 415 del Código de Comercio;

5. Los demás asuntos que determinen las leyes.

Volveremos un poco más adelante sobre el problema de constitucionalidad que genera el arbitraje forzoso.

10.2. LAS MATERIAS DE ARBITRAJE EN LA LACI

En la LACI, la calificación de las materias y el arbitraje se puede resumir en las siguientes:

a. En relación con la materia objeto de arbitraje se recoge como principio rector que todo asunto comercial es susceptible de ser sometido a un arbitraje, salvo que la ley chilena disponga otra cosa (art. 5° LACI).

b. No existen materias de arbitraje forzoso, resultando una temática propia del arbitraje interno.

c. La única referencia al arbitraje prohibido aparece con ocasión de la ejecución de la sentencia; allí se establecen como causales para impedir la ejecución del laudo que este sea contrario al orden público de Chile o que, según la ley chilena, el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje (art. 36 LACI).

11. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARBITRAJE FORZOSO

Desde el punto de vista técnico, las materias de arbitraje forzoso provocan una alteración del carácter voluntario que, como principio, debe tener todo arbitraje (art. 228 COT). Cuando la ley impone a las partes la utilización del arbitraje como mecanismo de solución de conflictos, lo que hace es restringir la voluntad de las partes a un punto que prácticamente las priva de poder acudir a la judicatura estatal, que en una lectura constitucional es la que ejerce la calidad de juez natural en todo Estado de Derecho.

Por otro lado, la imposición de hipótesis de arbitraje forzoso traslada a los justiciables el costo de tener que pagar una justicia privada por la que no han optado libremente. Esta imposición de una justicia privada y pagada no es compatible con la prohibición de la autotutela que impone el Estado constitucional. Por el contrario, una mínima consideración constitucional debe llevar a reconocer que el Estado tiene el deber positivo de proveer de mecanismos de solución de los conflictos, pero jamás atribuir a las partes que solucionen sus conflictos asumiendo que pueden soportar los costos, olvidando que en nuestro derecho la gratuidad es una base fundamental de la administración de justicia. En consecuencia, el Estado tiene la obligación de establecer un sistema de administración de justicia para la resolución de los conflictos.

La existencia de materias de arbitraje forzoso es un resabio histórico que se explica por la falta de sensibilidad constitucional existente en la época en que se establecieron estas reglas en el art. 227 del COT y en las leyes especiales que han seguido por esta senda inconstitucional.

En la doctrina, Jequier se pronuncia por la inconstitucionalidad del arbitraje forzoso en Chile, sosteniendo que esta técnica legislativa es una expresión manifiesta y arbitraria de discriminación. Con amplia referencia comparada, el autor referido sostiene que nuestro sistema de arbitraje forzoso merece una declaración de inconstitucionalidad, bastando para ello acudir a los criterios de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el derecho de acceso a la jurisdicción y lo que la Carta Fundamental dispone en relación con la libertad que asegura a los cuerpos sociales intermedios y a los ciudadanos, para someterse voluntariamente a mecanismos alternativos de solución de sus controversias, distintos de los tribunales de justicia, con la obligación consiguiente de aceptar sus resultados³⁴.

La doctrina y derecho comparado hace bastante tiempo postulan que se debe declarar que el arbitraje forzoso no se condice con los derechos constitucionales de los justiciables, salvo excepciones que están justificadas para el derecho colectivo laboral, pero no para el ámbito de la solución de conflictos en el campo patrimonial comercial-civil. Esta propuesta se ha podido materializar en varias jurisdicciones constitucionales que considerando el contenido del derecho al juez natural han proscrito el arbitraje forzoso para asegurar a los justiciables el acceso a la jurisdicción estatal³⁵.

A nuestro entender, el arbitraje forzoso no parece una opción adecuada. Su fractura del principio rector de la voluntariedad del arbitraje traslada a los justiciables los costos de una justicia privada que, en el terreno de los principios, debería asegurar el Estado. En algunos casos esta solución se revela como francamente ineficaz, generando más problemas sociales que soluciones, por el solo hecho de negar a los justiciables el acceso a la jurisdicción ordinaria, como ocurre con la partición de bienes³⁶.

12. LA INTERVENCIÓN O ASISTENCIA JUDICIAL EN EL ARBITRAJE

Tanto el arbitraje interno como el arbitraje comercial internacional requieren para su funcionamiento de lo que se denomina la asistencia de la judicatura ordinaria.

En términos generales, la asistencia se refiere a una serie de medidas de apoyo que debe adoptar la judicatura para que los arbitrajes puedan cumplir su cometido, que es resolver el conflicto sometido a su conocimiento.

Tal como se podrá apreciar más adelante, en el arbitraje interno esta labor de auxilio abarca una gama amplia de medidas de colaboración, que comprenden desde la instalación del arbitraje hasta el conocimiento de recursos de mérito y de nulidad.

En cambio, en la LACI se ha intentado introducir una profunda separación entre arbitraje y la función judicial. Para tal efecto, el artículo 5 de dicho cuerpo legal establece que “en los asuntos que se rijan por la presente ley, no intervendrá ningún tribunal salvo en los casos en que esta ley así lo disponga”.

Al sistematizar la relación de colaboración entre la judicatura ordinaria y el sistema de arbitraje comercial internacional, ella se traduce en tres puntos:

1° labores de cooperación en la instalación del tribunal;

2° labores de asistencia cautelar, probatoria y ejecutiva;

3° conocimiento de las impugnaciones previstas taxativamente por la ley³⁷.

La mínima intervención jurisdiccional que se ha impuesto para la práctica de los arbitrajes comerciales internacionales en la LACI se explica dentro del fenómeno denominado como la dimensión transnacional de las controversias civiles, donde el arbitraje ha tenido un lugar preponderante³⁸. En lo concreto, al disminuir la intervención judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el arbitraje comercial internacional se pretende garantizar a las partes la neutralidad del arbitraje internacional. Se entiende que dicho atributo se podría perder si los jueces del Estado donde se realiza el arbitraje intervienen aplicando su derecho de fondo, surgiendo el riesgo de una nacionalización en la decisión del conflicto.

¹ Sobre el tema, CASTÁN TOBEÑAS, José, La formulación judicial del derecho, Madrid: Reus, 1954, p. 8; BARONA VILLAR, Silvia, Comentario a la ley de arbitraje, Madrid: Thomson-Civitas, (VV.AA), 2004, p. 47. En el caso del Derecho Inglés, los autores apuntan que el arbitraje es una institución que precede a los tribunales ordinarios, pero que gradualmente asumió la posición de un hermano menor (y más débil) que la justicia ordinaria (Cfr. VARADY, Tibor, “The Standing of Arbitration within the Legal System”, en VARADY, Tibor, BARCELÓ, John y VON MEHREN, Arthur, International Commercial Arbitration, A Transnational Perspective, Saint Paul, MN: Thompson West, 2003, p. 41). (Las traducciones de los textos en inglés son del profesor Díaz Villalobos).

² Las Leyes VI, 767 a - 767 b.

³ CALAMANDREI, Piero, Instituciones de Derecho Procesal, Buenos Aires: Depalma, 1943, p. 34.

⁴ Sobre este punto, VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, “La autonomía de la voluntad en el instituto arbitral chileno: entre su reconocimiento, su imprecisión y la negación”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, 2^a ed. (editor E. Picand), 2014, pp. 241-261.

⁵ En doctrina se postula para la determinación de la competencia ante los tribunales ordinarios la existencia de otros factores. Sobre el punto, LUCO ILLANES, Nicolás, “Naturaleza de las reglas del turno y distribución de causas y sanción a su infracción”, en RDJ, t. XCIX, N° 2, 2002, pp. 13-28.

⁶ Un estudio sobre el alcance de la función jurisdiccional desde la perspectiva constitucional en BORDALI SALAMANCA, Andrés, “La independencia del Poder Judicial en el sistema constitucional chileno”, en Estudios de Derecho en Homenaje a Raúl Tavolari Oliveros (VV. AA), Santiago: LexisNexis, coord. A. Romero, 2007, pp. 509-528.

⁷ El árbitro carece de facultades para ordenar el arresto en caso de incumplimiento de alguna resolución dictada por él en procedimiento de arbitraje, caso en el que debe solicitar a la justicia ordinaria la adopción de medidas coercitivas para el cumplimiento obligado de lo resuelto (CS, 15 de noviembre de 2002, F. del M. N° 504, p. 3874). Ha precisado el alcance de esta limitación la sentencia de la CS, de 25 de octubre de 2011(Rol N° 8694-10, MJ 29944), al señalar, “sin embargo, respecto del cumplimiento de la sentencia definitiva en el mismo proceso, el legislador contempló la norma del artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, que establece la regla general que dispone: ‘Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al árbitro que la dictó’, como ‘al tribunal ordinario correspondiente, a elección de quien pide su cumplimiento’. Clarificando la situación el legislador estatuyó la norma del inciso 3° del artículo 635 antes referido, que expresa: ‘Sin embargo, cuando el cumplimiento de la resolución arbitral exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto’. Esta norma tiene su origen en la Comisión Mixta del Parlamento (sesión 30 y 31) en la que ‘El señor Ballesteros observa que no sólo debe ocurrirse a la justicia ordinaria para los efectos de cumplir las resoluciones arbitrales cuando éstas afecten a terceros que no sean parte en el compromiso, sino en todo caso, cuando hubiere de dictarse medidas de apremio que suponen el ejercicio de la autoridad pública de que no están investidos los jueces árbitros’. En la sesión XXXI, el señor Valdés agregó ‘que entre los procedimientos de apremio y medidas compulsivas a que se refiere esta disposición, se comprenden los embargos, lanzamientos, mandamientos, posesorios, etc., y en general, todas las diligencias que por su naturaleza requieran el empleo de la fuerza o la intervención de la autoridad pública o de sus agentes’ (Santiago Lazo, Los Códigos de Chilenos Anotados, Código de Procedimiento Civil. Poblete Cruzat Hnos. Editores, año 1918, pág. 639). (…)”.

⁸ CS, 8 julio de 1981, F. del M. N° 272, p. 276; CS, 1 de septiembre de 2010. Rol N° 6268-09, MJ 24708.

⁹ En esta obra no se tratará el arbitraje internacional, definiendo por tal aquel cuya sede se ubica fuera de la República de Chile. Como se advertía al comienzo, el arbitraje comercial internacional regulado por la LACI es un arbitraje interno en cuanto su sede se encuentra en nuestra República.

¹⁰ Cfr. CHILLÓN MEDINA, José M. y MERINO MERCHÁN, José, Tratado de Arbitraje Privado Interno e Internacional, Madrid: Civitas, 4^a ed. 2014, pp. 873-892.

¹¹ Mayores antecedentes, ESPLUGUES, Carlos, “Aproximación a la nueva Ley Modelo de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional”, en Revista de la Corte Española de Arbitraje, 1986, pp. 11-28; MANTILLA-SERRANO, Fernando, Ley de arbitraje. Una perspectiva internacional, Madrid: Iustel, 2005, pp. 17-36; SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, “La normativa de UNCITRAL sobre arbitraje comercial internacional como instrumento de unificación”, en Estudios de Arbitraje, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2007, coord. E. Picand, pp. 485-510; PAILLÁS, Enrique, El arbitraje nacional e internacional privado, Santiago: LexisNexis Chile, 2003, p. 35.

¹² Sobre la Resolución de la Asamblea General 40/72, 40 GAOR Supp. No. 53, A/40/53, p. 308; HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, Deventer, Holanda: Kluwer Law and Taxation Publishers, 1994, p. 3. Un completo estudio de la recepción de esta normativa en la región, cfr. CONEJEROS ROOS, Cristián, “Análisis comparativo de la influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI en Latinoamérica”, en Revista Internacional de Arbitraje, N° 4, 2006, pp. 13-103.

¹³ La LACI surgió de una iniciativa conjunta del Colegio de Abogados de Chile A.G., el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago A.G. y el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara Chileno-Norteamericana de Comercio A.G., quienes sometieron a la consideración del Gobierno un anteproyecto de ley sobre la materia, fundado en la Ley Modelo UNCITRAL. En la redacción del proyecto de ley, según lo expone el Mensaje, tuvieron destacada participación los abogados Jaime Yrarrázaval Covarrubias, Ricardo Sateler y Avelino León Steffens. Según la historia de su establecimiento, el objetivo fundamental del proyecto era, por una parte, subsanar una laguna normativa del ordenamiento jurídico interno y, por otra parte, conseguir que nuestro país ocupara un lugar destacado como centro de arbitraje en el comercio internacional, especialmente a nivel latinoamericano. Según el Mensaje, “resultaba conveniente a los intereses de las partes nacionales en las transacciones internacionales que ellas cuenten con los mecanismos legales adecuados para, en la medida de lo posible, estimular que las diferencias comerciales sean resueltas en Chile”. Una exposición de la historia de la ley, cfr. SATELER, Ricardo, “Historia de la ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit., pp. 523-539; FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo, “Tópicos de la Ley 19.971, Sobre arbitraje comercial internacional”, en Estudio de arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin, ob. cit. pp. 541-565.

¹⁴ Entre los países que han promulgado leyes de arbitraje inspiradas en la Ley Modelo UNCITRAL están: Alemania, Australia, Azerbaiyán, Bahrein, Bangladesh, Bermudas, Bielorrusia, Bulgaria, Canadá, Chile, Chipre, Croacia, Egipto, Escocia, España, la Federación de Rusia, Grecia, Guatemala, Hong Kong (Región administrativa especial de China), Hungría, India, Irán, Irlanda, Japón, Jordania, Kenia, Lituania, Macao (Región administrativa especial de China), Madagascar, Malta, México, Nigeria, Nueva Zelanda, Omán, Paraguay, Perú, la República de Corea, Singapur, Sri Lanka, Tailandia, Túnez, Ucrania, Zambia y Zimbabue; y dentro de los Estados Unidos de América, los estados de California, Connecticut, Illinois, Oregón y Texas.

¹⁵ Esta Convención es uno de los instrumentos fundacionales del arbitraje comercial internacional. En sus dieciséis artículos se ocupa de regular varios aspectos técnicos, siendo su principal preocupación el reconocimiento del acuerdo de arbitraje y la ejecución extraterritorial de las sentencias arbitrales. Ha recibido una amplia ratificación por diversos Estados, de los más diversos sistemas jurídicos. En la práctica, este instrumento permite que el cumplimiento de los laudos arbitrales internacionales se pueda solicitar en cualquiera de los Estados parte de la Convención, los que deben prestar su asistencia para reconocer y dar fuerza ejecutiva a las decisiones arbitrales, salvo ciertas excepciones de limitado alcance. La Convención de Nueva York de 1958 en el art. I dispone que “la presente Convención se aplicará al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de un Estado distinto de aquel en que se pide su reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias, y que tengan su origen en diferencias entre personas naturales o jurídicas. Se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean considerados como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”. Igual contiene la Convención de Panamá de 1975, que resulta todavía más amplia que la Convención de Nueva York, puesto que se aplica a todas las sentencias pronunciadas más allá de las fronteras del Estado receptor y también a las sentencias denominadas como anacionales, que son las que no son consideradas como sentencias nacionales en un Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución.

¹⁶ Según esta Convención, a falta de acuerdo de las partes sobre las reglas de procedimiento, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas de la CIAC (Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial). Un estudio de dicho ente en MONTOYA ALBERTI, Ulises, “La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC)”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 661-685.

¹⁷ Antes de la promulgación de la LACI, aunque las partes quisieran dar a un arbitraje con sede en Chile el carácter de internacional, la legislación vigente ignoraba esta posibilidad. Lo que sí era aceptado generalmente por parte de nuestra doctrina era la sumisión hecha en Chile a un tribunal ordinario o arbitral extranjero. En este sentido, Cfr. EYZAGUIRRE ECHEVERRÍA, Rafael, El Arbitraje Comercial en la Legislación Chilena y su Regulación Internacional, Santiago: Editorial Jurídica, 1981, pp. 298-299; PICAND ALBÓNICO, Eduardo, Arbitraje Comercial Internacional, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2005, pp. 217-227.

¹⁸ La prohibición para que las partes pudieran pactar que el árbitro aplicara un derecho de fondo distinto del nacional era una consecuencia del principio de la territorialidad de la ley reconocido en el art. 14 del CC, a través del siguiente mandato imperativo: “la ley es obligatoria para todos los habitantes de la República”. A lo anterior se debía agregar otro posible cuestionamiento a dicho pacto por objeto ilícito. Conforme al artículo 1462 del CC, “hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por vicio del objeto”.

¹⁹ Una explicación de los distintos sistemas arbitrales internacionales a los que se les aplica esta excepción, en JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “El sistema de arbitraje en el siglo XXI. Una paradoja entre el derecho medieval y las tendencias actuales del derecho comercial internacional”, en Derecho Mercantil internacional”, Santiago: AbeledoPerrot (direc. J.C. Fernández y M.F. Vásquez), VV.AA. 2012, pp. 521-528; BIGGS, Gonzalo, “La institucionalidad chilena y el arbitraje internacional”, pp. 489-521; IRARRÁZABAL COVARRUBIAS, Jaime, “El arbitraje en los tratados de libre comercio suscritos por Chile”, pp. 575-587; MORALES GODOY, Joaquín, “Tratado de libre comercio Chile-Estados Unidos. Inversión extranjera en servicios financieros, un curioso mecanismo de solución de controversias inversionista-Estado”, pp. 885-898, todos en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit.

²⁰ Sobre la Historia de la Ley Modelo UNCITRAL en relación con la internacionalidad del arbitraje, cfr. HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, ob. cit. pp. 28-32.

²¹ MEREMINSKAYA, Elina, “Validez y Ejecutabilidad del acuerdo de arbitraje comercial internacional”, Revista de Derecho de la Empresa, Universidad Adolfo Ibáñez, N°7, 2006, p. 48.

²² Un ejemplo de ello se recoge en los autos arbitrales “ENAP con EMPREMAR”, resuelto por don Julio Philippi Izquierdo (CS 11 de diciembre de 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1^a, p. 224).

²³ La doctrina no es uniforme sobre el alcance de estas causales, tal como consta en las explicaciones de SANDOVAL LÓPEZ, Ricardo, Régimen Jurídico del Arbitraje Comercial Internacional, Santiago: Editorial Jurídica, 2005, p. 104; MAC-AULIFFE FUENTES, Isabella, “Hipótesis de internacionalidad en la Ley 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”, en Anuario de tesinas jurídicas, Universidad de los Andes, 2005, pp. 57-83; MEREMINSKAYA, Elina, Arbitraje comercial internacional en Chile, Santiago: LegalPublishing, 2014, pp. 10-23; NAVARRETE TAPIA, Héctor, “Calificación subjetiva de un contrato como internacional, crítica a la ley de arbitraje comercial internacional”, en Anales de la Facultad de Derecho, Universidad de Chile, N° 2 (2005), pp. 175-189; PICAND ALBÓNICO, Eduardo, COULON BAUER, Sebastián, “Algunas reflexiones sobre la ‘internacionalidad pactada’ en la Ley N° 19.971 sobre arbitraje comercial internacional”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit., pp. 975-986.

²⁴ Una descripción de la figura en FUEYO LANERI, Fernando, “Fraude de la ley”, en Instituciones de Derecho Civil Moderno, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1990, pp. 358-383.

²⁵ C. de Ap. de Santiago, 3 de mayo de 2006, Rol N° 88/2006. La sentencia fue confirmada por la CS con fecha 31 de mayo de 2006. Rol N° 2.249-2006.

²⁶ C. de Ap. de Santiago, 25 de mayo de 2006, Rol N° 865-2006.

²⁷ Este concepto de la LACI está tomado de una nota al pie de página de la Ley Modelo UNCITRAL, cuyo fin era ilustrar sobre el alcance de la expresión comercial, la que debía interpretarse ampliamente (Cfr. HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, ob. cit. p. 34). Sobre el alcance de la expresión en nuestro ordenamiento, PUGA VIAL, Juan Esteban, “Mercantilidad y el arbitraje comercial internacional”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 567-573.

²⁸ Cfr. Mensaje de la Ley LACI, en la Sección VI. Principios Generales del Proyecto de Ley, N°2 Ámbito sustantivo de aplicación.

²⁹ Se ha declarado nula la designación del árbitro hecho por las partes sustrayendo el conocimiento de un conflicto individual del trabajo de la jurisdicción laboral (CS 23 de abril de 1985, RDJ, t. XXXII, sec 3^a, p. 35). “En los conflictos individuales del trabajo no es posible recurrir al arbitraje, aun cuando las partes voluntariamente pretendan someter sus diferencias a este procedimiento, atendido el carácter de orden público de las disposiciones laborales y la irrenunciabilidad de los derechos que ellas confieren” (CS 18 de octubre de 1993, RDJ, t. XC, sec. 3^a, p. 144). Solo en materia de derecho colectivo del trabajo se admite el arbitraje (Sobre el tema, THAYER ARTEAGA, William, “Notas sobre el arbitraje laboral”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 372- 395). También se ha dejado sin efecto lo obrado en un juicio arbitral, por carecer el árbitro de jurisdicción para fallar un asunto sobre extinción de propiedad minera, cuya competencia corresponde a la justicia ordinaria (CS, 21 de junio 1990, RDJ, t. LXXXVII, sec. 1^a, p. 68).

³⁰ Sobre el tema, VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, “Sobre la renuncia del arbitraje forzoso en la liquidación de la sociedad conyugal”, en Ius et Praxis, 2008, N° 14, pp. 639-647.

³¹ El juicio de partición de bienes es una especie de juicio arbitral. Su reglamentación está prevista en el Título IX del Libro III del CPC (arts. 646 al 666, y en el Título X del Libro III del Código Civil). En general, se trata de un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución del caudal pro indiviso entre los partícipes en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos. Como juicio se caracteriza por lo siguiente: 1°) Es un juicio sin tramitación preestablecida por la ley, donde prima la voluntad de las partes para acordar la forma de proceder a liquidar la comunidad, la que se manifiesta en comparendos ordinarios u extraordinarios; 2°) Es un juicio universal donde todos son demandantes y demandados a la vez; 3°) Tiene un sistema de impugnación que permite solicitar la nulidad de la partición como contrato civil (art. 1348 CC). En esta materia constituye una obra de obligada consulta la de SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel, Indivisión y Partición, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 5^a ed. 2002.

³² En la jurisprudencia se ha diferenciando entre el derecho a obtener que se declare judicialmente la obligación de rendir cuentas y la demanda para conseguir su presentación. Como lo señala la sentencia de la CS, de 15 de enero de 2015, “QUINTO: Que, el juicio de cuentas ha sido reservado por el legislador al conocimiento y resolución de un juez árbitro, según lo prevé el numeral tercero del artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales.- Se trata de un juicio de carácter declarativo, donde todo lo relativo acerca del contenido de las cuentas le corresponde exclusivamente a la judicatura arbitral, constituyendo esa materia uno de los casos de arbitraje obligatorio; SEXTO: Que, ahora bien, aun cuando el examen y resolución de las controversias derivadas de la obligación de rendir cuentas le corresponde a los jueces árbitros, sin que en ello tenga ninguna intervención la justicia ordinaria, a ésta igualmente le corresponderá conocer las cuestiones relacionadas con la designación del árbitro y con la ejecución de lo dictaminado en sede arbitral. En efecto, el juez civil no sólo intervendrá con anterioridad a la observación de la cuenta en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 680 N° 8 del Código de Procedimiento Civil y conforme lo disponen los artículos 694 inciso 2° y 695 inciso 2° del mismo texto adjetivo, sino que también deberá conocer del cumplimiento de la resolución arbitral, cuando exija procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o cuando haya de afectar a terceros que no sean parte del compromiso. Conforme a lo prevenido en el inciso tercero del artículo 635 del Código de Procedimiento Civil, en nuestra legislación la potestad jurisdiccional de la cual se encuentran investidos los árbitros se encuentra desprovista de imperio o poder para hacer ejecutar sus resoluciones mediante procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, debiendo ocurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto. Es decir, si el cumplimiento de la sentencia arbitral ejecutoriada exige procedimientos de apremio o medidas compulsivas, será menester que aquella parte que obtuvo decisión favorable del tribunal arbitral, acuda a los jueces ordinarios para lograr el fin último de su demanda, lo que se traduce en el cumplimiento íntegro de lo ordenado por el tribunal que decidió en su favor en el litigio declarativo” (Rol N° 172-14. MJ 40645). En igual sentido, C. de Ap. de Santiago, de 7 de marzo de 1994, señalando que “Cuarto: Que de lo razonado precedentemente, se concluye que son acciones judiciales diferentes, aquellas que se dirigen a obtener se declare judicialmente la obligación de rendir cuentas, y el accionar forzadamente para conseguir su presentación, cuyo juzgamiento corresponde a los Tribunales Ordinarios, de las otras acciones que eventualmente puedan ejercitarse una vez que la cuenta se ha presentado, en cuyo último caso son competentes para conocer de ellas, los jueces árbitros, puesto que así lo previene el art. 227 N° 3 del Código Orgánico de Tribunales, al establecer que éstas son materias de arbitraje obligatorio” (MJ 1877); C. de Ap. de Concepción, 3 de octubre de 2008. Rol N° 4212-05 (MJ 18863), al señalar que “7.- Se ha fallado que tratándose de rendiciones de cuentas, la competencia de la justicia ordinaria termina cuando se formulan observaciones a la cuenta y sólo entonces procede promover el nombramiento de un árbitro para que se avoque al conocimiento de la contienda, que se inicia frente a las observaciones (Corte de Concepción. 1967. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 54, segunda parte, sección II, pág. 40).

³³ Un completo estudio del tema, cfr JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, El arbitraje en el derecho chileno de sociedades, Santiago: LegalPublishing, 2013, pp. 133-336.

³⁴ JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, “El arbitraje forzoso en Chile (Un examen de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico chileno)”, en Estudios Constitucionales, Año 9, N° 2, 2011, pp. 453-498.

³⁵ A modo ilustrativo, veamos algunos casos de jurisdicciones constitucionales que se han anticipado a lo que debiera hacer nuestro Tribunal Constitucional. a) España. La ley española de arbitraje, vigente desde 2003, no contempla materias de arbitraje forzoso. En su actual reglamentación, el legislador español erradicó las hipótesis provenientes del derecho histórico castellano, que influenció a nuestro legislador de 1875 en el contenido del art. 176 LOAT, actual art. 227 del COT. La solución vigente en España se explica como una recepción de la doctrina de su Tribunal Constitucional, que había declarado como contrario a la Carta Fundamental de 1978 la imposición del arbitraje forzoso, entre otras razones, por las que sintetiza la sentencia 174/1995, de 23 de noviembre de 1995. En doctrina, por todos, LORCA NAVARRETE, Antonio María, “La naturaleza jurídica del arbitraje” en www.leyprocesal.com. Consultado 9 de agosto 2012). b) Italia. El Tribunal Constitucional de Italia también ha declarado, en más de una ocasión, que el arbitraje obligatorio es atentatorio de las garantías que asegura la Constitución. Las razones para tal objeción radican, en síntesis, en que esta figura no respeta la libertad que debe caracterizar la elección del juez llamado a conocer de los conflictos, siendo de la esencia del arbitraje su libre elección por la parte, tal como fluye del art. 24 de la Carta Fundamental italiana, en relación con el 103 del mismo cuerpo legal. También se ha sostenido que la fuente del arbitraje no puede ser impuesta por una ley ordinaria o de una voluntad de la administración (entre otras, la sentencia C n°. 221 de 2005).

³⁶ Frente a la imposibilidad material de muchas personas para acceder al juicio de partición–por su alto costo–, el legislador ha tenido que intervenir dictando leyes especiales, o dando vida a verdaderas “particiones administrativas”, como ocurre con la aplicación del DL. N° 2.695 del Ministerio de Tierras y Colonización, relativo a la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz para la constitución del dominio sobre ella.

³⁷ Es competencia del presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje designar al árbitro, cuando las partes no lo hagan de común acuerdo o en ejercicio de sus derechos. La asistencia probatoria se admite en el art. 27 de la LACI; en este caso el Tribunal Arbitral o cualquiera de las partes con la aprobación del Tribunal Arbitral podrán pedir la asistencia de un tribunal competente de Chile para la práctica de pruebas; el tribunal podrá atender dicha solicitud dentro del ámbito de su competencia y de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba. En la asistencia cautelar los tribunales ordinarios pueden decretar medidas prejudiciales y precautorias (art. 9 de la LACI). En la inhabilitación de los árbitros por el presidente de la Corte de Apelaciones, en caso de una recusación (art. 13 N°3 de la LACI). En el control judicial de los laudos a través del conocimiento de la acción de nulidad (art. 34 de la LACI). En la asistencia ejecutiva para el reconocimiento y ejecución forzosa del laudo, el que se pedirá ante el Tribunal competente (art. 35 de la LACI).

³⁸ Sobre este tema, TARUFFO, Michele, “Note sulla dimensione transnazionale della controversia civile”, en Revista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 4/2001, pp. 1055-1069.

CAPÍTULO II
LA CONVENCIÓN DE ARBITRAJE
1. INTRODUCCIÓN

La cláusula o acuerdo de arbitraje es la piedra basal de este sistema de resolución de conflictos. Con ella las partes buscan dos efectos bien concretos. Por un lado, excluir a los tribunales del Estado del conocimiento del conflicto. Por otro, otorgar al árbitro o árbitros la competencia para conocer de ellos.

El acuerdo o cláusula de arbitraje es un acto jurídico complejo, atendido que produce al mismo tiempo efectos sustanciales y efectos procesales³⁹.

Como todo acto jurídico, en la convención de arbitraje se distinguen cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales (art. 1444 CC).

Dentro de las cuestiones que se contienen normalmente en la convención de arbitraje están:

a. El objeto del arbitraje, esto es, el asunto que las partes someten al conocimiento de los árbitros;

b. La forma de organización del arbitraje (arbitraje ad hoc o arbitraje institucional; arbitraje formal o arbitraje informal o irritual; arbitraje de parte; arbitraje multipartito);

c. Las facultades que le confieren al árbitro (de derecho o de equidad);

d. El nombre del o los árbitros y el mecanismo para su designación por las partes o por terceros que suplan su voluntad (el juez o un ente de arbitraje institucional);

e. El procedimiento de sustitución del árbitro, para el evento que el nominado no pueda continuar en su cargo o surja alguna situación de inhabilidad.

f. El domicilio o sede del arbitraje;

g. El régimen de recursos o la renuncia a los mismos, según el caso.

h. Si es un arbitraje comercial internacional, el acuerdo puede además contener el idioma en que se debe desarrollar el arbitraje, la nacionalidad de los árbitros y el derecho de fondo aplicable.

En la práctica, la redacción de la cláusula de arbitraje debe considerar una serie de elementos objetivos y subjetivos, que pueden incidir en el resultado final del proceso⁴⁰. Como el resultado de un arbitraje depende de una serie de factores, un mínimo de diligencia obliga a ponderar cuál es la mejor opción a la hora de optar por esta forma de solución de conflictos.

Respecto del nombre que recibe esta convención, en nuestro ordenamiento es posible distinguir entre acuerdo de arbitraje, compromiso y cláusula compromisoria.

2. EL ACUERDO DE ARBITRAJE

La convención de arbitraje en la LACI se regula en el art. 7°, el que dispone que se trata de “(…) un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”.

Son rasgos esenciales del acuerdo de arbitraje previsto en la LACI los siguientes:

1° En cuanto a su objeto, puede versar sobre disputas surgidas de relaciones tanto contractuales como extracontractuales.

2° Tiene plena autonomía. En tal sentido, el artículo 16 número 1) de la LACI reconoce que una cláusula compromisoria puede separarse del contrato en la cual está incluida. Luego dicha estipulación puede llegar a ser plenamente vinculante, aunque el contrato haya sido declarado nulo⁴¹.

3° En cuanto a sus formalidades, el numeral 2) del art. 7° señala que “el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

Esta regulación tiene como primer efecto lograr una desformalización en el acuerdo de arbitraje, atendiendo más a la manifestación de voluntad de las partes que a la forma de los actos jurídicos donde ella se plasma. Conforme a lo anterior, se introduce la posibilidad de utilizar el “documento electrónico” regulado en la Ley N° 19.799 de 2002, como soporte material de la convención de arbitraje.

La libertad de formas que tiene el acuerdo de arbitraje en la LACI contrasta con las fuentes del arbitraje interno, que se reducen prácticamente a dos: el compromiso y la cláusula compromisoria.

3. EL CONTRATO DE COMPROMISO

En el ámbito del arbitraje interno, el compromiso se regula como un contrato solemne por el cual las partes someten determinados litigios actuales a la decisión de árbitros determinados.

Sus exigencias formales están contenidas en el artículo 234 del COT, estableciendo que el nombramiento del árbitro deberá hacerse por escrito (sea por instrumento público o por uno privado). En él deberá expresarse:

1° El nombre y apellido de las partes litigantes.

2° El nombre y apellido del árbitro nombrado.

Si bien la ley no lo señala expresamente, se entiende que esta mención incluye la posibilidad de la designación de uno o más árbitros, como, asimismo, la facultad de designar a un árbitro en calidad titular y sus sustitutos.

En el cumplimiento de esta exigencia se han generado dificultades, poniendo de relieve el formalismo del arbitraje interno en este punto. En efecto, en nuestra práctica arbitral son comunes las impugnaciones que denuncian la falta de este requisito esencial del contrato de compromiso, persiguiendo con ello anular todo lo obrado por el árbitro. Para evitar objeciones en tal sentido, conviene en todo compromiso designar al árbitro con su nombre y apellido, y no es recomendable utilizar menciones a calidades genéricas del compromisario, como, por ejemplo, las que aluden a cargos de presidentes de asociaciones gremiales o colegios profesionales, etc.⁴²

3° El asunto sometido al juicio arbitral. Esta exigencia mira al objeto del proceso, que es la controversia que debe resolver el árbitro, la que debe ser actual o futura, esto es, puede estar presente al momento de comprometer o bien suscitarse después de celebrado el compromiso.

4° Las facultades que se confieren al árbitro, y el lugar y tiempo en que deba desempeñar sus funciones.

Faltando la expresión de cualquiera de los puntos indicados en los números 1.°, 2.° y 3.°, no vale el nombramiento. Si las partes no expresan con qué calidad es nombrado el árbitro, se entiende que lo es con la de árbitro de derecho. Si falta la expresión del lugar en que deba seguirse el juicio, se entenderá que lo es aquel en que se ha celebrado el compromiso. Si falta la designación del tiempo, se entenderá que el árbitro debe evacuar su encargo en el término de dos años contados desde su aceptación (art. 235 COT).

El compromiso, acordado con todas las exigencias legales, produce en el ámbito procesal el siguiente efecto: concede jurisdicción y competencia por razón de la materia al tribunal arbitral, vedando del conocimiento del asunto a los otros tribunales ordinarios o especiales. Si se infringe el convenio arbitral, llevando el asunto al conocimiento de otro tribunal diverso del arbitral, deberá promoverse la respectiva alegación que denuncie la falta de competencia del tribunal ordinario o especial. Sin embargo, debe reconocerse que se trata de una atribución de jurisdicción bastante precaria, por cuanto el compromiso puede cesar si las partes concurren de común acuerdo a la justicia ordinaria o a otros árbitros solicitando la resolución del mismo negocio (art. 240 N° 1 COT).

La terminación del compromiso puede producirse por cualquiera de las siguientes situaciones:

1. De común acuerdo por las partes (resciliación) (art. 1567 CC; art. 241 COT). Conforme al art. 241 COT, “el compromiso concluye por revocación hecha por las partes de común acuerdo de la jurisdicción otorgada al compromisario”.

2. Por la dictación de la sentencia arbitral respecto de todos los asuntos sometidos a arbitraje.

3. Por haber operado un equivalente jurisdiccional respecto del objeto del juicio arbitral (conciliación, transacción, avenimiento).

4. En caso de ser dos o más los árbitros, por la discordia entre los árbitros en el pronunciamiento de una resolución inapelable, salvo que se hubiere nombrado un tercero para que dirima dicha discordia (art. 233 COT).

5. Por vencimiento del plazo dado al árbitro, salvo que se acuerde la prórroga. No obstante, si se hubiere pronunciado sentencia dentro de plazo podrá esta notificarse válidamente aunque él se encontrare vencido, como, asimismo, el árbitro estará facultado para dictar las providencias pertinentes a los recursos que se interpusieren (art. 235 inc. 4° del COT).

6. Por la negativa para aceptar el cargo por la (o las) persona(s) designada(s) como árbitro(s).

7. Por la renuncia del árbitro, en los casos que la ley lo permite (por ejemplo, si fueren maltratados o injuriados por alguna de las partes. Art. 240 N° 2° COT).

8. Por otras situaciones de hecho o de derecho: incapacidad sobreviniente, inhabilitación del árbitro, declaración de nulidad del compromiso, etc.

4. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

Junto con la anterior forma de contrato de compromiso, se reconoce valor en el arbitraje interno a la cláusula compromisoria. Se trata de un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes deciden someter un asunto litigioso a la resolución de un árbitro.

Su incorporación en nuestro medio se debe a la doctrina y a la jurisprudencia, puesto que en un principio algunos autores postulaban su inaplicabilidad, argumentando que la única forma de convención de arbitraje prevista en el COT era el contrato de compromiso. El único efecto que se atribuía a la cláusula compromisoria era la de actuar como un contrato preparatorio o preliminar del arbitraje, explicación que gradualmente se desvaneció en la práctica arbitral⁴³.

Una vez que se consolidó en la práctica forense que la cláusula compromisoria es una de las formas válidas para someter un asunto determinado a arbitraje, las diferencias sustanciales que se aprecian respecto del contrato de compromiso se reducen actualmente a tres:

1^a Si dicho acto contiene o no la designación del árbitro. En la cláusula compromisoria no hay una indicación de la persona del árbitro, sino que las partes se obligan a designar al árbitro de común acuerdo con posterioridad, o a establecer el mecanismo para su nominación si no lo designan directamente⁴⁴.

2^a En la naturaleza del encargo para el compromisario. A diferencia del compromiso, que se celebra como un contrato intuito personae, el arbitraje nacido de una cláusula compromisoria no termina por las causales que suponen un rasgo personal del árbitro. Si el árbitro designado por una cláusula compromisoria no puede terminar su encargo, subsisten los efectos de esta cláusula, y debe procederse nuevamente a designar a otro árbitro⁴⁵.

3^a En la cláusula compromisoria la manifestación de voluntad de las partes busca sustraer definitiva y permanentemente al conocimiento de la justicia ordinaria determinados conflictos, obligándose a entregar su decisión al fallo de árbitros⁴⁶.

La terminación de los efectos de la cláusula compromisoria se puede producir por cualquiera de las siguientes situaciones:

1. De común acuerdo por las partes o resciliación (art. 1567 CC).

2. Por el pronunciamiento de la sentencia arbitral respecto de todos los asuntos sometidos a arbitraje.

3. Por haber operado un equivalente jurisdiccional respecto del objeto del juicio arbitral (conciliación, transacción, avenimiento).

5. EFECTOS PROCESALES DEL CONVENIO O ACUERDO DE ARBITRAJE

Como se anticipaba, el convenio arbitral, cualquiera sea su denominación (compromiso, cláusula compromisoria o acuerdo de arbitraje) produce dos tipos de efectos en el campo procesal: positivos y negativos⁴⁷.

El efecto positivo es el que permite a una de las partes obligar a la otra a tener que solucionar mediante el arbitraje uno o más conflictos jurídicos presentes o futuros. Los sujetos vinculados son naturalmente los que han suscrito el convenio o les es oponible conforme a derecho⁴⁸.

El efecto negativo, en cambio, apunta a impedir que las partes, salvo acuerdo contrario de las mismas, puedan promover la controversia ante la justicia estatal.

La forma de hacer valer estos efectos dependerá del tratamiento procesal que se le dé a la excepción de incompetencia y litispendencia, que son los instrumentos que permiten hacer cumplir estos efectos del convenio arbitral.

Los efectos que produce el convenio arbitral, a falta de acuerdo de las partes en ejecutar directamente su contenido, se logran mediante la intervención directa de la judicatura a través de la asistencia que debe prestar para obtener el cumplimiento in natura del acuerdo o convenio arbitral. Esta forma de observancia “procesal” del acuerdo de arbitraje ha significado que han caído en desuso la utilización de las acciones de cumplimiento de contrato en esta materia⁴⁹.

6. LA TRANSFERENCIA Y TRANSMISIÓN DE LA CLÁUSULA DE ARBITRAJE

Un tema interesante en relación con los efectos de la cláusula de arbitraje es el de la transferencia o transmisibilidad de sus efectos. El problema se refiere puntualmente a la situación de las partes, ya que la nominación del árbitro nunca se traspasa a los herederos o sucesores del árbitro, por ser un acto intuito personae; el fallecimiento del árbitro extingue todas las obligaciones que para él surgieron del convenio de arbitraje.

En cambio, distinta es la situación de los causahabientes o herederos de la parte que nominó a un árbitro para una futura partición de bienes. La transmisión de los efectos de dicha nominación se sanciona en el artículo 1324 del CC, cuando dispone que “valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos o por testamento, aunque la persona nombrada sea albacea o consignatario, o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación…”.

En la transmisión de los restantes contratos o actos jurídicos se debe aplicar lo previsto en el art. 1097 del CC, en virtud del cual los herederos representan a la persona del testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, sin que para ello se requiera de la voluntad de quien contrató con su causante. Conforme con dicha norma, el efecto del convenio de arbitraje se transmite a los sucesores del causante, sin perjuicio de su derecho a recusar al compromisario.

En el caso de la transferencia, el tema no tiene una norma expresa que aborde directamente esta cuestión, debiendo aplicarse las pautas doctrinales acerca de la cesión del crédito o de la cesión del contrato⁵⁰.

Si se trata de la cesión de un contrato que tiene incorporada una cláusula arbitral, la cesión del mismo es oponible al cesionario. Como en este caso se trata de un negocio jurídico trilateral⁵¹, la cesión determina que el cesionario asuma los efectos de dicho acto en relación con la convención de arbitraje, salvo que las partes hubieran dispuesto expresamente lo contrario.

En el caso de la cesión de derechos personales, el Título XXV del Libro IV del CC, no señala qué efectos tiene este acto en relación con la cláusula de arbitraje que pudiera haberse pactado por las partes, naturalmente respecto de los conflictos surgidos en cuanto a dicho derecho personal. El art. 1906 del CC soluciona solamente el tema de las garantías, al disponer que “la cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”.

La falta de solución legal admite dos interpretaciones. Por un lado, el tercero que no suscribió el contrato podría alegar la inoponibilidad del convenio de arbitraje, aduciendo que el único efecto transferido era el crédito, no la estipulación de arbitraje.

En el otro extremo, podría entenderse que la cesión de derechos incluye la cesión de la cláusula arbitral. Bajo este predicamento, la cláusula arbitral sería un accesorio de lo principal, el crédito.

7. EL EFECTO DE LA CONVENCIÓN DE ARBITRAJE RESPECTO DE TERCEROS
7.1. REGLAS GENERALES

El principio general en esta materia es que el convenio arbitral produce sus efectos entre las partes, no respecto de terceros⁵². De igual forma, y con base en el mismo principio, se entiende que el laudo o sentencia arbitral no alcanza a aquellos que en un arbitraje no fueron citados a la audiencia de designación del árbitro o no concurrieron con su voluntad a la designación del compromisario.

En el plano jurisprudencial, a propósito del arbitraje, ha aplicado el criterio anterior explícitamente la sentencia de la CS de 22 de noviembre de 1939, cuando estableció que las resoluciones del compromiso obligan solo a los comuneros que fueron parte en el juicio y no pueden hacerse efectivas contra terceros que no han litigado, “porque la acción de cosa juzgada, para que sea procedente cuando se persigue con ella el cumplimiento de una obligación de dar, de hacer o de no hacer, debe dirigirse contra la persona condenada a tales prestaciones conforme al principio de derecho de que ‘el juicio que fuere dado contra alguno no empece a otro’”⁵³.

Ahora, lo anterior no obsta para que en determinadas situaciones el efecto del convenio arbitral produzca efectos respecto de terceros en los términos que pasamos a explicar.

7.2. LA SUCESIÓN PROCESAL EN EL ARBITRAJE

Una materia vinculada al efecto de la convención de arbitraje es el de la denominada sucesión procesal⁵⁴.

Por regla general el proceso llega a su fin con las partes activas y pasivas que dieron inicio a la relación procesal, produciéndose entre las partes la cosa juzgada. Sin embargo, puede suceder que, durante el proceso, uno de los sujetos procesales, ya sea el demandante o el demandado, desaparezca y un sujeto distinto pase a ocupar su sitio en la relación procesal. Este fenómeno se designa como una sucesión procesal o cambio de partes.

Se produce una sucesión de parte o cambio de parte cada vez que uno de los litigantes deja de ocupar su sitio en el proceso y es reemplazado por otro sujeto, que pasa a ocupar ese lugar en el proceso. Para que pueda producirse esta mutación o cambio de partes, es necesario cumplir con las siguientes condiciones: 1°) Que se trate de un proceso ya comenzado, esto es, que exista litispendencia. 2°) Que el proceso no haya terminado por sentencia firme (art. 174 CPC).

Los supuestos básicos más frecuentes de cambio de partes pueden producirse por las siguientes causas: 1°) Muerte de una de las partes. 2°) La disolución de una persona jurídica. 3°) En los casos de intervención provocada de un tercero por llamamiento a la relación procesal arbitral.

En el arbitraje, el convenio arbitral obliga a los sucesores del causante, produciéndose una sucesión procesal. Sobre este punto, el art. 242 del COT dispone que “el compromiso no cesa por la muerte de una o más partes, y el juicio seguirá su marcha con citación e intervención de los derechos del difunto”.

En lo que respecta a la disolución o extinción de la personalidad de una persona jurídica nuestro legislador no establece ninguna solución general. Son leyes especiales las que se ocupan de este tema de un modo particular o puntual. Así, por ejemplo, la ley 18.046 sobre Sociedades Anónimas contiene una especial hipótesis de sucesión procesal, en el caso de fusiones de sociedades anónimas. Si se produce ese hecho jurídico (la reunión de dos o más sociedades anónimas en una sola), el legislador zanjó este tema estableciendo de pleno derecho que la sociedad absorbente sucede a las fusionadas en todos sus derechos y obligaciones, con lo cual los juicios pendientes contra dichas sociedades fusionadas seguirán tramitándose con el ente absorbente (art. 99 LSA).

Una especial forma de sucesión procesal es la que resulta de la denominada llamada en garantía. A través de este instituto se permite que un tercero sea traído a un juicio cuando existe comunidad de causa o cuando existe una obligación de garantía por parte de este tercero. En nuestro ordenamiento se reconoce esta figura en la citación de evicción, de conformidad a lo establecido en los artículos 1837 y siguientes del CC, en relación con los artículos 584 al 587 del CPC. Si el vendedor comparece a dicho juicio arbitral, se seguirá contra él solo la demanda; pero el comprador podrá siempre intervenir en el juicio para la conservación de sus derechos (1844 CC). Si no comparece el citado de evicción, no se produce la sucesión procesal, esto es, el juicio continúa entre el demandante y demandado original.

Relacionado con lo anterior, también el artículo 21 del CPC concede a la parte demandada un instrumento para involucrar a terceros en el proceso. Allí se dispone que “si una acción ejercitada por alguna persona corresponde también a otra u otras personas determinadas, podrán los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes deberán expresar en el término de emplazamiento si se adhieren a ella”.

El precepto referido es una de las mayores originalidades del CPC, al que se le ha prestado escasa preocupación por la doctrina nacional. Tal como se aprecia de su tenor literal, dicha facultad legal permite llamar a una relación procesal a terceros que no son parte original.

En las causas arbitrales podría operar la anterior facultad, en el evento que varias partes hayan suscrito un convenio arbitral común, como es el caso del arbitraje multipartito, y solo dos o más de ellas inicien el procedimiento arbitral. En este caso, dichas partes podrían hacer valer el derecho antes referido respecto de los otros contratantes del convenio arbitral, pero que tienen la calidad de tercero en el arbitraje iniciado.

Como se puede apreciar en los casos anteriores, terceros que no concurrieron a la suscripción del convenio arbitral pueden verse vinculados por dicho acto si asumen la calidad de parte en virtud de alguna de las hipótesis de sucesión procesal en un arbitraje ya iniciado.

7.3. LA SUBROGACIÓN DE DERECHOS COMO FUENTE DEL ARBITRAJE

Otra hipótesis de efectos del convenio arbitral que pueden hacer valer terceros surge de ciertas subrogaciones legales, donde un tercero que no fue parte en el contrato donde consta el pacto de arbitraje hace valer dicha cláusula en su beneficio. El caso más típico surge en las actuaciones de compañías de seguros cuando ejercen sus acciones para recuperar de un tercero lo pagado en cumplimiento de un contrato de seguro, conforme al art. 534 del Código de Comercio⁵⁵.

Aunque técnicamente no conforma una hipótesis de subrogación, una situación análoga surge con la participación de los liquidadores del proceso concursal. En el caso de los arbitrajes, la ley concursal impone a estos sujetos el deber de asumir la representación del interés general de los acreedores y de los derechos del deudor, en cuanto puedan interesar a la masa. La extensión del convenio en este caso se explica porque la declaración de liquidación de un deudor no impone la acumulación de procesos en el caso de los arbitrajes pendientes y en los forzosos.

7.4. LA EXTENSIÓN DEL CONVENIO A PARTES QUE NO LO HAN SUSCRITO

Como se explicaba, es un principio general que el convenio arbitral produzca sus efectos entre las partes, y no respecto de terceros⁵⁶. La posibilidad de que un tercero quede vinculado por una convención de arbitraje que no suscribió es una hipótesis excepcional, que se puede dar en casos especiales, que no cuentan con un molde jurídico homogéneo. Los que aceptan esta posibilidad la justifican invocando, entre otras, la teoría de la representación, la agencia oficiosa, el mandato aparente o de la autoridad ostensible, la estipulación a favor de otro y la regla de los actos propios. Cuando se trata de arbitrajes que tienen a sociedades como partes, junto con lo anterior entran al análisis instituciones como el “grupo social”, el “levantamiento del velo societario”, las vinculaciones operativas e intereses económicos en el conflicto, entre otros tópicos⁵⁷.

En relación con el arbitraje comercial internacional que tiene como partes a personas jurídicas, esta problemática puede surgir de actuaciones realizadas por empresas multinacionales que deciden operar en nuestro país, pero actuando bajo el amparo de sociedades constituidas como filiales, coligadas o agencias (arts. 86, 87 y 121 LSA). En dicho contexto, no se puede descartar que se quiera utilizar a una determinada sociedad local, normalmente constituida para la ejecución del proyecto, con el objetivo de dificultar la responsabilidad civil al celebrar el acuerdo de arbitraje sin vincular expresamente a la sociedad matriz o a la controladora del negocio. También el problema podría ser el inverso, esto es, de cláusulas arbitrales que aun siendo suscritas por la matriz, el interés económico quede radicado en una o más filiales que no han suscrito el acuerdo de arbitraje.

En nuestro derecho, la posibilidad de extender el convenio arbitral a partes que no lo han suscrito debe ser examinada dentro del dualismo arbitral existente.

7.4.1. EL CONTROL DEL ÁMBITO SUBJETIVO EN EL ARBITRAJE INTERNO

En arbitraje interno es un principio general que el convenio arbitral produzca sus efectos entre las partes, y no se extienda a los terceros no signatarios⁵⁸. Esta solución se explica como una proyección del efecto relativo del contrato que informa el derecho chileno⁵⁹. Excepcionalmente, se puede hacer efectivo a un tercero los efectos de un convenio de arbitraje en los casos de transferencia o transmisión de derechos que comprendan a la cláusula arbitral. Estas hipótesis se dan en situaciones bien acotadas, vinculadas a la sucesión procesal o cambio de partes, a la subrogación de cierto tipo de derechos o a la producción de los efectos de la sucesión por causa de muerte, cuando una cláusula reguló anticipadamente la designación del partidor.

En la jurisprudencia arbitral conocida no se han dado casos donde se haya aplicado a un sujeto no signatario los efectos de una cláusula arbitral. Por el contrario, son abundantes las decisiones donde analizando el presupuesto procesal de la competencia se ha resuelto de un modo negativo la ampliación subjetiva de la cláusula arbitral⁶⁰.

Contribuye a controlar el ámbito subjetivo del arbitraje la práctica de realizar en nuestro sistema un “primer comparendo de fijación de las reglas de procedimiento”, tanto en el arbitraje ad hoc como en el arbitraje institucional. Para lo que aquí interesa examinar, esta forma de instalación del arbitraje interno impide que los efectos de la cláusula de arbitraje puedan ser extendidos a terceros no signatarios, atendido el hecho de que en esta fase preliminar los compromisarios determinan quiénes son los sujetos vinculados expresamente por el convenio arbitral, según consta de la manifestación de voluntad expresada en el contrato de compromiso o en la cláusula compromisoria o en la de arbitraje institucional.

Pues bien, este modo de proceder en la instalación del arbitraje interno no ha dado margen a plantearse esta temática, que en materia de arbitraje comercial internacional ha sido sometida a revisión y discusión, especialmente en relación con arbitrajes que involucran a grupos de sociedades.

La observancia sistemática y estricta de la práctica arbitral recién indicada se ve reforzada por mecanismos externos, que permitirían corregir cualquier intento de hacer extensiva una convención de arbitraje a terceros no signatarios, naturalmente fuera de las hipótesis donde el legislador admite que a estos les sea oponible una convención de arbitraje. Efectivamente, el árbitro ad hoc o el centro de arbitraje institucional podría ser sujeto pasivo de una acción constitucional de protección si no respeta el ámbito subjetivo del acuerdo arbitral. La base de lo anterior está en el artículo 19 N° 3 inc. 4° de la Constitución, al disponer que “nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señalare la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.

7.4.2. LA SOLUCIÓN DEL TEMA EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

La Ley de Arbitraje Comercial Internacional N° 19.971 de 2004 (LACI) ha establecido un sistema más expedito para la actuación del tribunal arbitral, introduciendo profundos cambios respecto del arbitraje interno doméstico, ya sea el ad hoc o el de tipo institucional.

A nuestro entender, en esta normativa se contienen varias soluciones técnicas que facilitan la eventual extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, naturalmente, cuando se cumplen los excepcionales supuestos teóricos y fácticos para hacer una excepción a la regla general, que sabemos postula el efecto relativo de la convención de arbitraje entre las partes que la suscribieron.

En primer lugar, el control preventivo que en el arbitraje doméstico hace infranqueable la ampliación subjetiva del convenio arbitral a terceros, no se contempla en la LACI, tal como se desprende de las siguientes soluciones:

(i) Conforme al artículo 19 de la LACI, “las partes tendrán libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones”. Luego el artículo 21 de la LACI, respecto de la iniciación de las actuaciones, establece que, “salvo que las partes hayan convenido otra cosa, las actuaciones arbitrales respecto de una determinada controversia se iniciarán en la fecha en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter esa controversia a arbitraje”.

(ii) La LACI no deja duda de que el árbitro actúa en ejecución de un mandato, sin necesidad de cumplir con la formalidad del juramento ante un ministro de fe, que no está contemplada en la ley como parte integrante de la instalación del arbitraje (arts. 14 y 15 LACI).

(iii) La forma como se aprecia la falta de competencia en la LACI admite que se pueda presentar la demanda arbitral contra un tercero no signatario, el que deberá alegar la incompetencia en la oportunidad que indica la ley. Corresponderá a este tercero emplazado al arbitraje defenderse de la vinculación que se le atribuye en esa litis, tema que podría ser resuelto por el árbitro como una cuestión previa o ser reservada para el pronunciamiento del laudo⁶¹.

En segundo lugar, también facilita la LACI, en la eventual extensión del convenio de arbitraje a terceros no signatarios, la desformalización de la convención arbitral, al contemplar la ley como única exigencia formal que ella conste por escrito⁶². Este menor rigor formal podría llevar a que exista en relación al conflicto sometido a arbitraje una actuación escrita del tercero, en la que haya manifestado su voluntad o realizado actos que permitan hacer extensivo el acuerdo de arbitraje en su contra, por ejemplo, al haber consentido en él mediante intercambios de e-mails o envío de cartas, o porque existe algún antecedente que provenga de las negociaciones dirigidas por los representantes del tercero no signatario que le hacen oponible una cláusula arbitral que en principio no suscribió.

En tercer lugar, la posibilidad en la LACI que se pueda omitir la práctica del comparendo para la constitución del arbitraje comercial internacional podría facilitar la presentación de la demanda contra un tercero no signatario, sin perjuicio de la alegación que este promueva de la falta de competencia arbitral.⁶³

7.4.3. INSTITUCIONES QUE PODRÍAN JUSTIFICAR LA EXTENSIÓN

Explicado el ámbito en que podría surgir la situación de excepción de la extensión del convenio arbitral a terceros no signatarios, reseñemos la base teórica que sustenta esta posibilidad en un arbitraje comercial internacional cuya sede y derecho de fondo sea el chileno.

La doctrina que ha defendido esta situación lo hace invocando diversas instituciones que están presentes en nuestro medio, conforme se pasa a reseñar.

a) El levantamiento del velo de las personas jurídicas

Como se anticipaba, para evitar el abuso que podría surgir de una interpretación restrictiva de un convenio arbitral, se acepta que los árbitros puedan soslayar la forma externa de la persona jurídica, extendiendo la convención de arbitraje a una determinada persona jurídica, aunque no haya sido signataria de la misma. Como lo ha justificado la sentencia de la Corte Suprema, de 2 de junio de 2009, bajo ciertos supuestos se puede prescindir de la forma de la persona jurídica, cuando bajo el escudo de la personalidad jurídica se está desconociendo el cumplimiento de ciertas obligaciones, causando un perjuicio injustificado a terceros, como puede ser la alegación de no haber suscrito el convenio arbitral, para eludir su responsabilidad⁶⁴.

Las hipótesis más recurrentes en el arbitraje podrían surgir en torno a filiales o agencias locales, que muchas veces actúan como ejecutores de decisiones que son fraguadas fuera del territorio de la República, pero que pueden generar alguna hipótesis de responsabilidad civil.

b) Los “grupos sociales” y el joint venture

También se ha justificado la extensión del convenio de arbitraje a partes no signatarias en la temática de las personas jurídicas comerciales que conforman un “grupos sociales”⁶⁵. En este caso también nos encontramos con una figura doctrinal que cuenta con múltiples explicaciones teóricas, tendientes, en lo sustancial, a generar una regla de imputación para un conjunto de sociedades en un determinado tema, tales como la declaración de quiebra, en la responsabilidad civil y laboral, y por cierto, en el alcance subjetivo de la convención de arbitraje⁶⁶. En ámbito comercial, la construcción de esta figura se podría hacer a partir de la normativa contenida en el Titulo VIII de la Ley N° 18.046 de 1981, sobre sociedades anónimas, en relación a las figuras de las sociedades filiales y de las coligadas⁶⁷.

También se debe considerar en este análisis el desarrollo que ha tenido la figura del joint venture, institución originada en el mundo comercial anglosajón, y cuya delimitación más común la describe como una asociación de dos o más personas para realizar una determinada actividad comercial con el fin de obtener una utilidad⁶⁸.

c) La doctrina del acto propio

La doctrina del acto propio está plenamente aceptada en el campo judicial y arbitral chileno, siendo utilizada cada vez con mayor frecuencia para evitar actuaciones contrarias al principio de la buena fe⁶⁹. A esta regla ha acudido la jurisprudencia extranjera en algunos casos para justificar la extensión del convenio de arbitraje a un tercero.

d) La estipulación a favor de otro

La estipulación a favor de otro ha sido otra de las categorías a las que acude la doctrina y jurisprudencia arbitral comparada para justificar la extensión de una cláusula arbitral a un tercero que no la suscribió. El Código Civil admite esta figura en el artículo 1449, dentro de la regulación de la representación en materia de actos y contratos⁷⁰. En el último tiempo, ha delimitado sus contornos la sentencia de la Corte Suprema, de 26 de agosto de 2008, señalando que la estipulación a favor de otro “es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí (…). La estipulación a favor de otro es un contrato en que la parte llamada estipulante contrata directamente con otra, denominada promitente, para que los aspectos favorables de la convención se radiquen definitivamente en el patrimonio de un interesado, al que se llama beneficiario, quien los acepta para sí. Se puede constatar que existen dos partes en el contrato, quienes verán afectados sus patrimonios de diversas formas, pero los efectos favorables se radicarán en un tercero, quien adquiere directamente los derechos, de modo que el promitente se compromete a favor de este tercero, persona que será su acreedor. En la estipulación en favor de otro hay que distinguir las etapas en el proceso contractual, es decir el iter contractual, pues desde las tratativas y hasta la celebración sólo se dan relaciones entre estipulante y promitente, luego de la celebración las vinculaciones se producen entre promitente y beneficiario. El derecho nace desde la celebración del contrato, y la aceptación del beneficiario pone término a la facultad del estipulante y promitente de dejar sin efecto el contrato. En consecuencia, no existe vinculación entre estipulante y beneficiario”⁷¹.

No existe ninguna limitación para entender que la convención de arbitraje tenga como origen la declaración de voluntad de un tercero, que actúa mediante la figura de la estipulación a favor de otro⁷². En la jurisprudencia se ha aplicado esta solución en la causa “Servicios Financieros Altis con Grupo Casa Saba S.A.B”, confirmando la competencia atribuida por el árbitro Enrique Barros Bourie⁷³.

7.4.4. BREVE REFERENCIA JURISPRUDENCIAL

La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 16 de marzo de 2016, estableció una solución diversa a lo que ha sido una constante en nuestro medio. Con ocasión de una contienda de competencia por inhibitoria, trabada entre un árbitro y un juez civil de Santiago, le asignó competencia al primero aun cuando una de las partes no había convenido el compromiso, señalando que “igualmente se le extienden los efectos de dicha convención precisamente por haberse invocado como sustento de la responsabilidad que se pretende en su contra aquélla de naturaleza solidaria”. Acto seguido, agrega que “(…) de accederse a lo pretendido por JACOBS es decir, que OCEGTEL incoe dos demandas en tribunales distintos; una, en contra de ROCKWOOD (juez arbitral) y, la otra, en contra de JACOBS (tribunal ordinario), se produciría una vulneración de sus derechos pues, en definitiva, su pretensión, quedaría dividida impidiéndosele hacer valer la responsabilidad solidaria ya referida precedentemente; y, a mayor abundamiento, tal decisión resulta contraria al criterio que ha establecido el legislador en orden a que ante pluralidad de partes y una misma pretensión, ésta debe ser conocida por un mismo Tribunal y terminar por una misma y sola sentencia. Lo anterior se desprende de diversas instituciones que contempla el Código de Enjuiciamiento Civil, tales como la acumulación de autos, la litispendencia y las situaciones previstas en los artículos 18 y 21 del citado cuerpo de leyes”⁷⁴.

También se aprecia una apertura en esta materia en el fallo del presidente de la Corte de Ap. de Santiago, al rechazar la competencia del árbitro, en resolución de 13 de mayo de 2014, dejando el tema para la calificación final sobre la oponibilidad del contrato a quienes impugnaban no estar vinculados por el acuerdo de arbitraje⁷⁵.

8. LAS CLÁUSULAS PATOLÓGICAS

Para que la cláusula de arbitraje sea eficaz, es necesario que las personas que convienen en dicho acto o declaración de voluntad sean legalmente capaces y, en su caso, tengan el poder de representación para obligar a otro (art. 1445 CC).

Conjuntamente con lo anterior, la manifestación de voluntad debe respetar las exigencias propias del arbitraje, específicamente que el árbitro tenga capacidad para ejercer este encargo, que la materia sea susceptible de arbitraje (que no sea de arbitraje prohibido), y que el convenio arbitral cumpla con las formalidades señaladas por la ley para que pueda producir los efectos positivos y negativos ya indicados.

Asimismo, la cláusula arbitral debe estar exenta de errores que sin tipificar técnicamente un vicio del consentimiento puedan convertir a esta declaración de voluntad en un acto ineficaz. En este punto se debe actuar con toda prolijidad para evitar que pueda originarse en la práctica lo que el jurista francés Frédéric Eisemann denominó una “cláusula patológica”⁷⁶. Con dicha expresión se quiere hacer referencia a aquellas estipulaciones de arbitraje que, por distintas razones, no logran que la declaración de voluntad manifestada por las partes pueda someter el conflicto a arbitraje.

Los vicios o defectos que generan una cláusula patológica no se limitan a un tema de control de los requisitos de existencia o de validez del acto jurídico. Para que se dé esta situación puede resultar suficiente un simple error en una determinada mención, y el pretendido arbitraje no puede prosperar.

En explicación de Fernández, “la cláusula arbitral puede presentar problemas, generalmente de índole fáctico, que impidan una claridad total e inicial, sobre la voluntad de las partes de someterse a arbitraje y dicha valoración puede volver a requerir la intervención judicial (…)”; “la cláusula patológica surge en función de circunstancias muy diversas, por ejemplo, la designación como rectora del procedimiento arbitral de una norma derogada; la falta de voluntad clara y terminante de someterse a arbitraje; la ausencia expresa y terminante de renuncia a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales; la defectuosa designación de la institución encargada de administrar el arbitraje; la concurrencia de la sumisión de arbitraje como método de solución de las posibles controversias dimanantes del contrato, con la elección del foro judicial; la inclusión de modalidades en el ejercicio de la actividad arbitral de imposible o difícil cumplimiento, tales como plazos excesivamente breves para llegar al laudo definitivo, o el establecimiento de un procedimiento de designación de árbitros excesivamente alambicado. En definitiva, nos encontramos con una cláusula patológica cuando esta incluye una expresión equívoca de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje, acerca de la identificación de la institución arbitral competente o respecto de la auténtica renuncia a la jurisdicción estatal”⁷⁷.

9. NULIDAD DEL CONVENIO DE ARBITRAJE Y SU EXTENSIÓN

Una discusión clásica en la doctrina jurídica es el de los efectos de la declaración de nulidad y su incidencia en el convenio arbitral.

A diferencia de lo que ha ocurrido en el campo arbitral interno, la LACI ha tomado partido sobre este delicado asunto. Sobre el particular, en el art. 16 de la LACI se establece que “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir (…) incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria”.

En cambio, en el arbitraje interno todavía se mantiene una larga disputa en torno a los efectos de la declaración de nulidad del convenio arbitral y acerca de si el árbitro es competente para conocer de esta declaración. Sobre este punto se constatan dos propuestas. Una que aboga por la autonomía del convenio arbitral; otra, que estima que se trata de una cuestión accesoria del contrato de cuya eficacia depende⁷⁸.

Es posible que la solución adoptada por la LACI sirva de antecedente para dar por terminado el debate, evitando las dilaciones y pérdidas de eficacia de lo tramitado en arbitrajes internos, dando la misma solución para un problema que es idéntico.

³⁹ Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 899-935; AYLWIN, Patricio, El Juicio Arbitral, Santiago: LegalPublishing, 6^a ed., a. y c. E. Picand, 2014, pp. 221- 358, VERDERA SERVER, Rafael, El convenio Arbitral, Madrid: Civitas, 2009, pp. 15-390.

⁴⁰ Los límites del arbitraje no solo son subjetivos, sino que también objetivos o por razón de la materia. Así lo revela la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de 3 de diciembre de 2007, al resolver: “segundo: Que, la jurisdicción arbitral es, obviamente, una excepción y por ende una especialidad. Como dice don Patricio Aylwin Azócar en su libro “El Juicio Arbitral, pág. 46, “La jurisdicción arbitral que la ley establece es de excepción; los particulares no están normalmente obligados a someter a ella sus controversias. Para hacerlo deben los contendientes manifestar su voluntad acorde de substraerse a las jurisdicciones ordinarias –únicas imperativas para ellos– y sujetarse a la extraordinaria de los árbitros”.- “Tercero: Que, por lo expuesto, resulta impensable imaginar, el origen de un juez árbitro, salvo las materias regladas por el artículo 227 del Código Orgánico de Tribunales, sin que haya mediado la voluntad de las partes en conflicto a fin de otorgarle jurisdicción, y, siendo así, es también la voluntad de las partes la que determina su competencia. Los jueces árbitros tienen única y exclusivamente la competencia que le otorgaron las partes al constituir el arbitraje y no pueden, en caso alguno, actuar de oficio” (LP 38096).

⁴¹ Cfr. HOLTZMANN, Howard y NEUHAS, Joseph, A Guide to the UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration, ob. cit., pp. 258-259.

⁴² Dentro de los ejemplos que ilustran lo anterior, la CS en fallo de 3 de enero de 1995, declaró: “1° Que en mérito de estos antecedentes aparece que entre la Constructora Ventisqueros Ltda. y Eduardo Hernández Valderrama se suscribió el 7 de septiembre de 1992 un contrato para la remodelación de una vivienda familiar. 2° Que en su cláusula decimocuarta se estableció que cualquier dificultad o conflicto que se produzca a causa o como consecuencia del otorgamiento del presente contrato, o su aplicación, interpretación, cumplimiento o incumplimiento, será resuelta cada vez por un árbitro arbitrador designado de común acuerdo entre las partes y sin ulterior recurso, salvo el de queja ante la Corte Suprema. 3° Que si bien las partes en litigio establecieron una cláusula compromisoria, ellas no han designado la persona del árbitro que deba dirimir el conflicto surgido. 4° Que el nombramiento judicial de un árbitro solamente puede tener lugar cuando hay una obligación preexistente de nombrar árbitro, esto es, en los casos en que la ley o una cláusula compromisoria hacen forzoso el arbitraje, no procediendo nunca en virtud de un simple compromiso. 5° Que de acuerdo a lo antes razonado, en atención a que entre las partes no ha surgido el nombre del árbitro y dado a que no corresponde a la justicia ordinaria nombrarlo, cualquier conflicto que surja entre las partes contratantes debe ser resuelto por el juez de letras competente, quien no podrá excusarse de ello, razón por la que no procede acoger la excepción dilatoria de la incompetencia del tribunal (artículo 303 N° 1 del Código de Procedimiento Civil) planteada en autos”. (La sentencia está publicada por GUZMÁN JORDÁN, Julio, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, Santiago: CAM, 2005, pp. 60-61.) El mismo tribunal, en sentencia de 25 de abril de 1994, anuló todo lo obrado por un arbitrador señalando que no se había dado cumplimiento al art. 234 del COT, al no ser posible individualizar al tribunal arbitral, como se hizo en ese caso, por la simple mención de alguna calidad del árbitro, como es el cargo que desempeña el presidente de la delegación del Colegio de Arquitectos de Concepción (CS 25 de abril de 1994, F. del M. N° 425, p. 151). En sentido contrario, la C. de Apelaciones de Concepción, en sentencia de 10 de octubre de 2010, ha fallado “7°) Que, en razón de la doctrina transcrita y, especialmente teniendo en cuenta que la cláusula compromisoria no requiere la designación de árbitro, como ha ocurrido en la especie, esta Corte concluye en que no lleva razón la parte recurrente de apelación, en cuanto sostiene que la cláusula compromisoria pactada en el contrato que corre a fojas 1 y siguientes, es nula, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, toda vez que dicha norma se refiere al compromiso y no a la cláusula compromisoria. Así, “cuando la referencia a un cargo no limite el desempeño de la función arbitral a una persona, sino que la deje abierta a quien sea designado del modo que se estipule por ejemplo, el que sea nombrado por el Presidente de un Colegio Profesional” (en el caso de autos, por la Cámara Chilena de la Construcción o su sucesora legal), “habrá una cláusula compromisoria, plenamente válida, en que las partes han conferido poder a la autoridad o funcionario que indican para nombrar al árbitro en su representación” (…)” (Rol N° 335-10, MJ 25141).

⁴³ Cfr. VARGAS BARROS, Osvaldo, La cláusula compromisoria, Memoria de Prueba, 1938. La tardanza en la incorporación de la cláusula compromisoria se explica porque la reglamentación chilena sobre arbitraje siguió las fuentes históricas españolas, que solo reconocían valor al compromiso. En España la admisión de la cláusula compromisoria no se produce sino hasta la ley de arbitraje de 1953. El antiguo Derecho español, siguiendo al Derecho Común, había visto siempre la función del árbitro como la de otro juez, es decir, para terminar un litigio ya existente (Cfr. VÁSQUEZ DE CASTRO, Luis, La cláusula compromisoria en el arbitraje civil, Madrid: Civitas, 2^a ed. 1991, pp. 26-27).

⁴⁴ Como lo expone la sentencia de la CS, de 16 de septiembre de 2011, “que lo pactado por las partes en el artículo 11 de las Condiciones Generales de la Póliza, constituye una cláusula compromisoria, esto es, un contrato por el cual las partes sustraen determinados asuntos litigiosos, presentes o futuros, al conocimiento de las jurisdicciones ordinarias y las someten a juicio arbitral. Se trata de una ‘convención de arbitraje pactada sin referencia a un árbitro determinado. Por la cláusula compromisoria las partes renuncian a que ciertos asuntos contenciosos sean resueltos por los tribunales ordinarios y acuerdan someterlos a arbitraje’. Adicionalmente pueden las partes nombrar la persona del árbitro, pero si no lo hacen o éste no acepta, están obligados a realizar una designación, de manera tal que ellas se encuentran obligadas a sustraer de la justicia ordinaria el litigio. (“El Juicio Arbitral”, Patricio Aylwin Azócar, Editorial Jurídica, año 2005, páginas 323, 324 y 325)” (CS, 16 de septiembre de 2011, Rol 8166-11 (MJ 29251). En igual orientación, CS, de 11 de abril de 2011, señala que “(…) la disposición contractual transcrita en el apartado precedente corresponde a una convención de arbitraje bajo la forma de la denominada cláusula compromisoria que, aunque no preceptuada literalmente por el legislador, ha sido reconocida por la jurisprudencia. En principio es autónoma de las demás convenciones existentes en el instrumento que contiene y, consiste en el pacto de las partes de someterse a la jurisdicción de un árbitro, aunque sin designar desde ya la persona de ese juez, obligación cuyo cumplimiento dejan en suspenso hasta el momento en que se promueva una dificultad o conflicto puntual. UNDÉCIMO: Que, en cuanto encarna un acuerdo de voluntades destinado a producir efectos jurídicos, la cláusula compromisoria constituye un contrato de índole civil genera a las partes la obligación de designar al tribunal arbitral y, al mismo tiempo, un pacto procesal con el objeto de reemplazar la jurisdicción ordinaria por la extraordinaria del árbitro en el caso específico de que se trate. De aquí es que se ha dicho: ‘la cláusula compromisoria provoca una incompetencia absoluta de todos los tribunales comunes para conocer de los asuntos a que se refiere y determina al respecto la jurisdicción privativa de los tribunales arbitrales que oportunamente se designen’ (Patricio Aylwin Azócar, ‘El Juicio Arbitral’, pág. 324)”. (CS, 11 de abril de 2011. Rol 6368-09. MJ 26874); en igual sentido, CS, 15 de julio de 2013. Rol 4472-12. MJ 35809.

⁴⁵ En la jurisprudencia esta diferencia se aprecia, entre otras, en las siguientes declaraciones: “(…) el hecho de faltar uno de los miembros del Tribunal designado [uno de ellos aceptó una recusación amistosa] obsta a la constitución de éste, pues lo sustantivo de la designación radica, a juicio de esta Corte, en la nominación de un solo tribunal arbitral constituido por 2 personas, que deben actuar conjuntamente, como lo expresa el artículo 237 del Código Orgánico de Tribunales, al referirse al pronunciamiento de la sentencia que se emite en el respectivo juicio. Resulta evidente que, en la especie, en forma irreversible, no podrá darse cumplimiento a dicha norma por faltar el segundo de los árbitros designados. Lo anterior constituye un contrato que liga, por igual, a las partes y a éstas con los árbitros designados, de modo que no habiendo la unanimidad exigida por la ley, no resulta lícito que dicha voluntad se altere por el tribunal de la instancia, pues este no tiene la facultad que se atribuye”. En consecuencia, se dejó sin efecto la designación del reemplazante, declarando que con la inhabilitación de uno de los dos árbitros, “ha quedado sin efecto el compromiso convenido entre las partes, recuperando su imperio la jurisdicción ordinaria (…)”. (C. de Ap. de Santiago, 29 de noviembre de 1995, RDJ, t. XCII, sec. 2^a, p. 145).

⁴⁶ En tal sentido, C. de Ap. de Santiago, 29 de noviembre de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 2^a, p. 7 (Se desechó en dicha sentencia como criterio para diferenciar entre compromiso y cláusula compromisoria el de la fecha en que se produce el conflicto).

⁴⁷ Entre otras, se ocupa de desarrollar este tema la sentencia de la CS, de 14 de octubre de 1993, F. del M. N° 425, p. 144.

⁴⁸ C. de Ap. de Santiago, 13 de agosto de 2015. Rol N° 9827-14, MJ 42321.

⁴⁹ Desde el prisma del derecho de obligaciones, sobre los efectos del convenio de arbitraje cfr. ABELIUK MANASEVIC, René, “El arbitraje y las obligaciones de las partes y del árbitro”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, op. cit. pp. 3-26. Sobre este punto, CAIVANO, Roque J., SANDLER OBREGÓN, Verónica, “Consecuencias del incumplimiento del acuerdo arbitral”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, op. cit. pp. 263-296.

⁵⁰ En la doctrina extranjera, entre otros, CAVALLINI, Cesare, “Il trasferimento della clausola compromissoria”, en Rivista di Dirittto Civile, vol. XLIX, N° 5, 2003, pp. 473-492; FESTI, Fiorenzo, “Cessione del credito e clausola compromissoria”, en Rivista di Dirittto Civile, vol. LI, N°2, 2005, pp. 241-256.

⁵¹ Sobre este tema en nuestra doctrina, FIGUEROA YÁÑEZ, Gonzalo, La asunción de deudas y la cesión del contrato, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1984, pp. 79-83.

⁵² CS 5 de enero de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 1^a, p. 1; CS 29 de enero de 1932, RDJ, t. XXX, sec. 1^a, p 52 (“con arreglo a la legislación común el pacto de arbitraje no liga sino a las partes que han concurrido a su celebración”).

⁵³ CS de 22 de noviembre de 1939, RDJ, t. XXXVII, sec. 1^a, pp. 470-473.

⁵⁴ En esta parte se sigue el desarrollo del Curso de Derecho Procesal Civil, ROMERO SEGUEL, Alejandro, Santiago: LegalPublishing, 2^a ed., t. II, 2014, 209-216.

⁵⁵ En la jurisprudencia arbitral un ejemplo de esta situación se encuentra en la sentencia pronunciada por el arbitrador don Carlos Urenda Zegers, de 24 de septiembre de 2001 (la sentencia está publicada en el Tomo II Sentencias Arbitrales CAM Santiago, Rol N° 266, pp. 259-286).

⁵⁶ En esta parte se sigue el trabajo publicado “La extensión del convenio arbitral a partes que no lo han suscrito”, ROMERO SEGUEL, Alejandro, en Justicia, Derechos Sociedad, edit. R. Blanco y P. Irureta, (VV.AA.), 2014, pp. 58-82.

⁵⁷ Sobre el tema, ORREGO VICUÑA, Francisco, “La extensión de la cláusula de arbitraje a terceros”, pp. 363-383; ARIAS LOZANO, David, BEDOYA, Fernando, “El acuerdo arbitral en arbitrajes multiparte”, pp. 609-612; CORDÓN MORENO, Faustino, “Algunas cuestiones sobre la eficacia del convenio arbitral”, pp. 645-658; DE NADAL, Elisabeth, SÁNCHEZ, Víctor Manuel, “La extensión a terceros no firmantes de los efectos del convenio arbitral. La aproximación en España”, pp. 689-704, todos publicados en Tratado de Derecho Arbitral, (VV.AA), Lima: Instituto Peruano de Arbitraje, Director: Carlos Soto Coaguila, T, I, 2011; VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda, Arbitraje en Chile, Santiago: LegalPublishing, 2009, pp. 384-411; MEREMINSKAYA, Elina, “Aplicación de un acuerdo arbitral a un tercero no signatario en el derecho chileno: realidad y perspectivas”, en Estudios de Derecho Comercial, Facultad de Derecho Universidad de Chile, 2012, pp. 347-355.

⁵⁸ CS 5 de enero de 1982, RDJ, t. LXXIX, sec. 1^a, p. 1; CS 29 de enero de 1932, RDJ, t. XXX, sec. 1^a, p. 52 (“con arreglo a la legislación común el pacto de arbitraje no liga sino a las partes que han concurrido a su celebración”).

⁵⁹ Sobre el tema, LÓPEZ SANTA María, Jorge, Los contratos. Parte General, Santiago: Abeledo Perrot, 5^a ed, a. F. Elorriaga, 2010, pp. 285-308.

⁶⁰ A modo ilustrativo, refleja este criterio la sentencia del árbitro Miguel Otero Lathrop, de 7 de marzo de 2005, cuando declara que “(….) no habiéndose acreditado los hechos en que funda la demanda, ni demandado a la contraparte en dichos contratos y careciendo el Árbitro de competencia para pronunciarse sobre materias que afectan a una sociedad que no ha sido demandada y que no es parte del Juicio Arbitral, procede rechazar la demanda subsidiaria” (Rol CAM ROL: 480). Tampoco en el ámbito judicial se ha modificado la doctrina clásica. Entre otras, ella se ve reflejada en la sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 14 de octubre de 2009, cuando anuló una decisión en la que se había condenado a dos empresas al pago de una indemnización laboral, sosteniendo que “la decisión del pleito en los términos descritos, importó (…) extender los efectos de la controversia a terceros que, como tales, son ajenos a la misma, a su objeto y causa de pedir, por cuanto la existencia entre ellas de una unidad jurídica, como fue aseverado por los sentenciadores, en ningún caso permite soslayar la transgresión de los límites de la litis y, por ende, de la competencia de los mismos a su respecto, en tanto dicho presupuesto no fue invocado por el trabajador en su libelo. Indiscutible resulta, a partir de lo señalado, que si bien la primera sociedad citada reconoce ser la sucesora de la demandada, carece de vinculación contractual con el actor y que la segunda no fue emplazada en el presente juicio” (Rol N° 5367-09, MJ 21604).

⁶¹ Conforme al art. 16 de la LACI: “1) El tribunal arbitral estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje. A ese efecto, una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la nulidad de la cláusula compromisoria. 2) La excepción de incompetencia del tribunal arbitral deberá oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación. Las partes no se verán impedidas de oponer la excepción por el hecho de que hayan designado a un árbitro o participado en su designación. La excepción basada en que el tribunal arbitral ha excedido su mandato deberá oponerse tan pronto como se plantee durante las actuaciones arbitrales la materia que supuestamente exceda su mandato. El tribunal arbitral podrá, en cualquiera de los casos, estimar una excepción presentada más tarde si considera justificada la demora. 3) El tribunal arbitral podrá decidir las excepciones a que se hace referencia en el numeral 2) de este artículo como cuestión previa o en un laudo sobre el fondo. Si, como cuestión previa, el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes, dentro de los treinta días siguientes al recibo de la notificación de esa decisión, podrá solicitar del Presidente de la respectiva Corte de Apelaciones que resuelva la cuestión, y la resolución de este tribunal será inapelable; mientras esté pendiente dicha solicitud, el tribunal arbitral podrá proseguir sus actuaciones y dictar un laudo”.

⁶² El artículo 7° de la LACI señala que “el ‘acuerdo de arbitraje’ es un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente”. Por su parte, el numeral 2) del mismo artículo dispone que “el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito. Se entenderá que el acuerdo es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes o en un intercambio de cartas, télex, telegramas u otros medios de telecomunicación que dejen constancia del acuerdo, o en un intercambio de escritos de demanda y contestación en los que la existencia de un acuerdo sea afirmada por una parte sin ser negada por la otra. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye acuerdo de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato”.

⁶³ En este caso no es admisible la acción constitucional de protección, al estar previsto que el tercero pueda alegar la falta de competencia por la vía procesal prevista en la LACI, dentro de un sistema que garantiza la mínima intervención de la judicatura en el arbitraje. Al contemplar la ley la mínima intervención judicial de los tribunales del país donde se desarrolla el arbitraje comercial internacional, es lógico que sea la alegación de incompetencia el medio que intente el tercero y no otro camino.

⁶⁴ CS, 2 de junio de 2009, Rol N° 1527-2008, N° Legal Publishing: 42232; ha seguido la senda anterior la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 11 de enero de 2011 (C. de Ap. de Santiago, 11 de enero de 2011, Rol N° 771-2010, LegalPublishing 47765), en especial el siguiente considerando: “DUODÉCIMO: Que esta doctrina, la del levantamiento del velo corporativo, ha sido aceptada por la Excma. Corte Suprema en autos rol 1527 2008 (…). De dicho fallo cabe citar lo siguiente: “es lícito a los tribunales, en ocasiones, prescindir de la forma externa de las personas jurídicas para, posteriormente, penetrar en su interioridad a fin de develar los intereses subjetivos subyacentes que se esconden tras ellas y alcanzar a las personas y bienes que se amparan bajo el ropaje de una entidad subyacente, agregando el más alto tribunal que esta doctrina “permite dar solución a situaciones de manifiesto abuso de la personalidad jurídica, en que sociedades aparentemente autónomas e independientes jurídica y económicamente, responden a una misma unidad económica y de organización, porque existe tal control de la una sobre la o las otras, que esta o estas últimas no son sino el ‘alter ego’ de la dominante, utilizada para obtener un resultado antijurídico. Se previene de este modo abusos del derecho y fraudes a la ley, privilegiándose los principios de supremacía de la realidad y de buena fe…”. Sobre el tema, entre la abundante bibliografía, BOLDÓ RODA, Carmen, Levantamiento del velo y persona jurídica en el derecho privado español, Pamplona: Aranzadi, 3^a ed. 2000, en especial pp. 39-96; DE CASTRO, Federico, La persona jurídica, Madrid, 1981, p. 221; ZEGERS RUIZ-TAGLE, Matías, ARTEAGA ECHEVERRÍA, Ignacio, “Interés social, deber de lealtad de los directores y conflictos de interés en empresas multinacionales”, en RCHD, vol. 31 N° 2, 2004, pp. 239-268; OLIVERA GARCÍA, Ricardo, “El disregard of legal entity en la jurisprudencia”, en Estudios de Derecho Societario, B. Aires: Rubinzal, 2005, pp. 159-188; UGARTE VIAL, Jorge, “Fundamentos y acciones para la aplicación del levantamiento del velo en Chile”, en RCHD, vol. 39 N° 3, 2012, pp. 699-723.

⁶⁵ Una exposición del tema, JEQUIER LEHUEDÉ, Eduardo, Grupos empresariales. Notas sobre la responsabilidad del administrador de hecho en el derecho chileno, Santiago: Thomson Reuters, 2015, pp. 1-212.

⁶⁶ Un estudio del tema, cfr. AGUILAR GRIEDER, Hilda, La extensión de la cláusula arbitral a los componentes de un grupo de sociedades en el arbitraje comercial internacional, Universidad de Santiago de Compostela, 2001, pp. 23-433; MIGUENS, Héctor José, Extensión de la quiebra y la responsabilidad en los grupos sociales, B. Aires: Depalma, 1998, pp. 7-59.

⁶⁷ Conforme al art. 86 de la LSA, “es sociedad filial de una sociedad anónima, que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar a la mayoría de sus directores o administradores”.- “La sociedad en comandita será también filial de una anónima, cuando ésta tenga el poder para dirigir u orientar la administración del gestor”. Por su parte, el art. 87 dispone que: “es sociedad coligada con una sociedad anónima aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital, si no se tratare de una sociedad por acciones, o pueda elegir o designar o hacer elegir o designar por lo menos un miembro del directorio o de la administración de la misma”.- “La sociedad en comandita será también coligada de una anónima, cuando ésta pueda participar en la designación del gestor o en la orientación de la gestión de la empresa que éste ejerza”. Sin embargo, la jurisprudencia no lo ha admitido hasta la fecha, limitando el alcance de la normativa referida. Lo anterior consta, por ejemplo, de la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de fecha 29 de enero de 2009, confirmada por la Corte Suprema, con fecha 21 de enero de 2011, al declarar, “(…) en cuanto a la supuesta vinculación estructural entre O’NEIL INC. y O’NEIL Europe B.V., revisada la legislación nacional podemos encontrar que la regulación de filiales, coligadas y relacionadas que se hace, entre otros, en los artículos 86 y 87 de la ley N° 19.046 sobre Sociedades Anónimas, sólo está establecida para determinar inhabilidades y prohibiciones tendientes a asegurar la transparencia del mercado. No conoce nuestra legislación una sanción general y unificante de todos los efectos legales existentes entre personas jurídicas relacionadas, semejante a la teoría conocida como “del levantamiento del velo”. En consecuencia, se estima que el sentenciador no puede superar la identidad jurídica de cada uno de los demandantes sin norma legal expresa que lo autorice, por lo que debe entenderse que respecto de los demandantes invocados no se da la identidad legal de personas que exige la Ley” (C. de Ap. de Santiago, 29 de enero de 2009, confirmada por la CS, 21 de enero de 2011, LP 47746).

⁶⁸ En nuestra jurisprudencia, la aceptación de esta forma asociativa no goza todavía de un amplio desarrollo en el ámbito de la responsabilidad civil. Una referencia de ella, admitiendo que bajo ciertos supuestos se podría dar en la realidad, se contiene en la sentencia de la C. de Ap. de Santiago, de 13 de enero de 2000, al declarar que “(…) tampoco la convención impugnada puede configurar un “joint venture”, toda vez que no se dan en la especie los supuestos de administración o beneficios compartidos, contribución a un fondo operativo, participación en las utilidades o pérdidas del negocio y derecho mutuo de representación, que la doctrina especializada consigna como característicos de esta clase de contratos modernos” (Rol N° 4.538-99, Legal Publishing: 29535). La CS, en sentencia de 31 de enero de 2000 revocó la sentencia de la C. de Ap. suprimiendo la alusión al joint venture, pero aludiendo a contrato de colaboración empresarial (MJ 332).

⁶⁹ Por todos, en el último tiempo, cfr. “Venire contra factum proprium”, VV.AA. (Coordinación Hernán Corral T.), Santiago: Universidad de los Andes, Cuadernos de Extensión Jurídica, N° 18, 2010, pp. 19-151.

⁷⁰ Un análisis de casos que se han dado en nuestra realidad, RAMOS PAZOS, René, “Algunas consideraciones en relación con la estipulación a favor de otros”, en Estudios de Derecho Civil II (VV.AA), c. H. Corral y M. Rodríguez, Santiago: LexisNexis, 2007, pp. 683-694.

⁷¹ CS, 26 de agosto de 2008, Rol N° 2658-07, MJ 17997. La misma sentencia la distingue de la agencia oficiosa, señalando que “(…) en relación al objeto de la gestión de negocios, en general, incide en las mismas cosas que el mandato: administración de un patrimonio, gestión de un negocio jurídico o de intereses económicos, pudiendo recaer sobre un negocio civil, mercantil y aún judicial. El campo de aplicación de la gestión de negocios se ha extendido a ciertos actos que no caben dentro del mandato y, en términos muy generales, a todos los contratos de prestación de servicios en que falta el consentimiento del interesado que resulta beneficiado con los actos del gestor, pero a quien no ha podido consultársele dadas las circunstancias extraordinarias que rodean el caso, como el médico que atiende a un accidentado en la calle, el albañil que repara una pared próxima a desplomarse, etc. Hay agencia oficiosa, pues, siempre que por evitar un daño, por servir a una persona o por un motivo análogo, de aquellos que imponen la necesidad de una acción, alguien toma a su cargo lo que el dueño, tal vez ausente o impedido, haría o debiera hacer si lo pudiera, en presencia de las circunstancias.”(El mandato civil, David Stitchkin, Editorial Jurídica de Chile, pág. 94)”.

⁷² Existen casos especiales que hacen surgir dudas sobre la declaración de terceros en relación al arbitraje. Un caso se da con la figura del agente de nave, aceptada en el inciso final del art. 922 del Código de Comercio. Allí se dispone que tiene “representación suficiente para actuar en juicio, activa o pasivamente, por el capitán, dueño o armador de la nave a quienes represente, en todo lo que se refiere a su explotación”.

⁷³ Presidente C. de Ap. de Santiago, 30 de diciembre de 2011. Rol 1886-2011, citado por OSSA GUZMÁN, Felipe, ZAMORA, Rosana, El arbitraje internacional en la jurisprudencia, Santiago: Legalpublishing, 2014, p. 29.

⁷⁴ C. de Ap. Santiago, el 16 de marzo de 2016, Rol N°10.171-15.

⁷⁵ Concretamente, allí señala que “(…) si existe acuerdo o no en los términos del artículo 7 recién citado, basado en que la relación jurídica ha de ser específica, concreta y ésta no lo sería, porque entre los oferentes en el proceso de licitación no habría vínculo legal alguno, máxime cuando ni siquiera se sabe quiénes serán los otros participantes, no es una cuestión que lleve a determinar la incompetencia del árbitro, sino una cuestión que hace a los derechos de los intervinientes y al fondo del asunto. No debe obviarse que del mismo modo que cuando se trata de resolver el alcance de un contrato y de si éste es oponible o no a una parte, entre otros casos, no por ello queda afectada la competencia del juez, que responde como se sabe, a otros factores que la determinan. En el presente caso, el árbitro podrá en su momento resolver sobre la naturaleza de esa relación, los derechos que genera o la falta de generación de ellos, si la cláusula arbitral cumplía un propósito en las bases, que más allá de posibilitar dada su amplitud que el árbitro designado conforme a ella conociera de la demanda enderezada contra el licitante y el participante adjudicatario (y si en éste hubo representación y sus efectos), importara decidir si daba derecho contra algún demandado, toda vez que eso implica aparte otras consideraciones sustantivas o de fondo, fijar el alcance que otorga la cláusula y si cumple con los requisitos legales del acuerdo. En este caso, además, lo que se perseguía para la designación del árbitro son las irregularidades ocurridas en el procedimiento licitatorio (Solicitud de Arbitraje de fojas 1) y se pretende por la actora que las irregularidades comprenden actos de todos los demandados, por lo que el árbitro con jurisdicción para conocer y fallar la cuestión sometida a su conocimiento, continuaría conociendo respecto de las otras partes, por lo mismo que no resulta adecuado que uno de ellos se excluya del procedimiento por esta vía. Contribuye a persuadir sobre la competencia del árbitro, el hecho que el artículo 3° de las Bases Administrativas 28/2012, en relación con la cláusula compromisoria (N°23), señale “Los proveedores que participan en esta licitación, se entenderá que conocen y aceptan las condiciones de las presentes bases por el solo hecho de presentar sus ofertas, debiendo ajustarse a ellas en todo momento así como al momento de suscribir el contrato definitivo”.

⁷⁶ Este término fue acuñado en 1974 por Frédéric Eisemann, secretario honorario de la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (ICC). Se inspiró para ello en todas las cláusulas que debido a su mala redacción dificultaban el desarrollo del arbitraje. El resultado de su recopilación la publicó en su trabajo La Clause d’arbitrage Pathologique. France, in Commercial Arbitration Essays in Memoriam Eugenio Mionli, 1974.

⁷⁷ FERNÁNDEZ ROZAS, José Carlos, “El convenio arbitral: entre la estabilidad y el desatino”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 914-915. Otra descripción del fenómeno en GUERRERO DEL RÍO, Roberto, “Algunas reflexiones sobre la cláusula compromisoria en el arbitraje comercial internacional y sobre las cláusulas patológicas en particular”, en Estudios de Arbitraje en homenaje a Patricio Aylwin Azócar, ob. cit. pp. 833-843.

⁷⁸ C. de Ap. de Santiago, 28 de mayo de 1980, RDJ, t. LXXXVII, sec. 2^a, p. 64 (El pacto arbitral es autónomo del contrato al que se incorpora); en igual orientación, C. de Ap. de Santiago, 14 de octubre de 1993, F. del M. N° 425, pp. 143-144. En cambio, le niega al árbitro la competencia para conocer del asunto cuando se cuestiona la validez de la cláusula arbitral la sentencia de la CS de 6 de octubre de 1993 (“5° Que, por último, habiéndose demandado la nulidad o la resolución de ciertos actos jurídicos, entre los cuales se cuenta aquel que se contiene en la cláusula compromisoria, que se verá afectada por la acción entablada, no resulta procedente que el conocimiento del juicio sea entregado al árbitro designado para otras materias”. La sentencia está publicada por GUZMÁN JORDÁN, Julio, El arbitraje en la Jurisprudencia Chilena, ob. cit. pp. 124-125). Para un mayor desarrollo del problema, cfr. PEREIRA ANABALÓN, Hugo, “Competencia de árbitro arbitrador para conocer de una demanda de nulidad de una cláusula compromisoria”, en GJ N° 187, pp. 7-18; MEREMINSKAYA, Elina, Arbitraje comercial internacional en Chile, ob. cit., pp. 43-71.

CAPÍTULO III
LOS ÁRBITROS
1. EL ÁRBITRO COMO TERCERO EN EL CONFLICTO

En el campo interno los árbitros son definidos como los jueces nombrados por las partes, o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso (art. 222 COT).

En esa lacónica definición se recoge una rica tradición proveniente del derecho romano, canónico y castellano, donde el árbitro –en cuanto juez– debía ser siempre un tercero designado por las partes.

Lo anterior coincide con la raíz etimológica de la palabra arbitraje. Según Sánchez de la Torre, “en la raíz arbi del vocablo ´Árbitro`, ´Arbitraje`, aparece la etimología de una autoridad sociopolítica, que por su preeminencia respecto a un grupo dirigido o mandado por ella, o por la confianza que inspira a otros sus iguales, asume la función de realizar justicia pronta y directa entre aquellos que se hallan bajo su dependencia o que, sin depender de él, solicitan su intervención a tal efecto. El sufijo ter indica la peculiar posición de todo aquel que pretenda impartir justicia, en cualquier caso y bajo cualquier procedimiento, por hallarse extra y super partes; resultando así hallarse en situación de ´tercero` frente a los intereses en conflicto”⁷⁹.

Para conseguir que el árbitro sea efectivamente un tercero, el legislador les impone a las partes pasar por un proceso de negociación acerca de la persona que ocupará dicho cargo, debiendo materializar su acuerdo en un contrato o convención.

Como se explicaba, esta manifestación de voluntad en el arbitraje interno se reducía al contrato de compromiso, el que debe contener –entre otras exigencias– “el nombre y apellido del árbitro nombrado” (art. 234 N° 2 COT). A la anterior forma de convenio arbitral se sumaría luego la cláusula compromisoria, como un logro de la doctrina y de la jurisprudencia.

Para garantizar que el árbitro sea efectivamente un tercero, nuestro sistema impone la prohibición legal de que pueda asumir dicha función una de las partes en el pleito. Conforme al artículo 226 del COT, no pueden ser nombrados árbitros para la resolución de un asunto “las personas que litigan como partes en él salvo lo dispuesto a propósito del juicio de partición en los artículos 1324 y 1325 del Código Civil”⁸⁰.

2. ÁRBITRO Y FIGURAS AFINES

La caracterización del árbitro antes analizada no se debe confundir con otras figuras que podrían aparecer como análogas.

2.1. EL ARBITRIO DEL TERCERO

La figura del denominado arbitrio del tercero se admite en ciertos actos donde terceros son llamados a completar o integrar una determinada relación jurídica no finiquitada plenamente por las partes. Una hipótesis de esta intervención se admite para la determinación del precio en una compraventa o en el contrato para la confección de una obra material, regulada por los artículos 1809 y 1998 del CC. En dicho caso no estamos frente a un arbitraje, ya que el tercero ejecuta un encargo de las partes, completando un elemento del contrato, sin que dirima en forma de juicio un conflicto.

También se regula el caso del arbitrio del tercero en la distribución de los beneficios y pérdidas en el contrato de sociedad. De acuerdo con el art. 2067 del CC, los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios o pérdidas sociales al arbitrio de un tercero. Este tercero resuelve sin forma de juicio, no pudiéndose reclamar contra su decisión, salvo cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa es posible reclamar si han transcurrido más de tres meses desde que fue conocido por el reclamante.

2.2. EL LIQUIDADOR

El liquidador es un tercero nominado para llevar adelante la liquidación de una persona jurídica en proceso de extinción.

La actuación del liquidador surge con la declaración de disolución, y su objetivo es, entre otros, representar los intereses sociales.

De conformidad al artículo 410 del Código de Comercio, el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad y, como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le trazare su título y responder a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables. Por su parte, el art. 111 de la Ley 18.046, sobre Sociedades Anónimas, en relación al art. 416 del Código de Comercio, establece que los liquidadores representan en juicio activa y pasivamente a los asociados⁸¹.

2.3. LA PERICIA CONTRACTUAL

La pericia, en general, dice relación con la actividad desarrollada por personas expertas, con el objeto de emitir un informe técnico o dictamen.

La actividad pericial normalmente se desarrolla para fines prácticos, especialmente para ilustrar al juez sobre un aspecto determinado de una ciencia o arte.

La pericia y su resultado, el informe pericial, son considerados dentro del estudio de los medios de prueba.

El perito es un tercero en el juicio, al igual que el árbitro. La diferencia entre uno y otro radica en la función que desempeñan, uno resolviendo el conflicto, el otro como una fuente productora de un medio de prueba⁸².

Sin embargo, la diferenciación anterior se hace más compleja cuando las partes o la ley les encargan a ciertos peritos la solución de un determinado conflicto. En este caso, la naturaleza arbitral del perito podría ser justificada atendiendo a la figura del arbitraje irritual (que se estudiará más adelante) o, también, reconociendo a esta figura una singular naturaleza jurisdiccional por el solo hecho de haberse pactado su valor dirimente por las partes o por mandato legal⁸³.

2.4. EL MEDIADOR

La mediación es un procedimiento no adversarial y tiene por objetivo propender a que, mediante la comunicación directa entre las partes y con intervención de un mediador, ellas lleguen a una solución extrajudicial de la controversia⁸⁴.

A diferencia del árbitro, el mediador no tiene la autoridad para imponer una solución a las partes; su participación es la de un colaborador que intenta ayudar a las partes a resolver satisfactoriamente su controversia. Normalmente el mediador es autorizado para conducir en forma conjunta o separada reuniones con las partes y para hacer recomendaciones orales o escritas para llegar a un acuerdo.

A diferencia del árbitro, que debe concluir su encargo a través del pronunciamiento de una sentencia definitiva, salvo que opere un equivalente extrajudicial entre las partes, el mediador está autorizado para poner término a la mediación cuando, a su juicio, la realización de nuevos esfuerzos para la mediación no contribuirán a solucionar la controversia entre las partes.

Las partes que se sujeten a la mediación se comprometen a cumplir el acuerdo logrado sin demora, sin que tal acuerdo produzca el efecto de cosa juzgada, al no ser una sentencia judicial, salvo que a la mediación conforme a la ley se le atribuya la naturaleza de un equivalente jurisdiccional.

3. EL ÁRBITRO EN LA LACI

La LACI no define qué debe entenderse por árbitro; el art. 2°, de un modo genérico, dispone que “para los efectos de esta ley arbitraje significa cualquier arbitraje con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente la que haya de ejercitarlo”.

La ausencia de un concepto de árbitro permite que las partes en un arbitraje comercial internacional puedan elegir libremente la modalidad de actuación de este tercero, sin limitar su campo de acción al arbitraje ad hoc, que es la única figura reglamentada en el COT. Al amparo de la LACI resultan admisibles todas las expresiones de lo que modernamente comprende la figura del árbitro, resultando esta opción del legislador funcional a la evolución que se constata en el concepto de árbitro en el último tiempo.

El único propósito de esta definición, según los comentaristas de la Ley Modelo UNCITRAL, sería clarificar que en el arbitraje comercial internacional se incluye tanto el arbitraje ad hoc como el arbitraje institucional⁸⁵.

4. REQUISITOS PARA SER ÁRBITRO

En el arbitraje interno, para ser designado árbitro la ley impone las siguientes condiciones: 1°) ser mayor de edad; 2°) tener la libre disposición de los bienes; y 3°) saber leer y escribir. Si se trata de un árbitro de derecho o mixto, además se debe tener el título de abogado (art. 225 COT).

Por otro lado, no podrán ser designados como árbitros en el campo interno: las personas que litigan como partes en un asunto, salvo lo dispuesto a propósito del juicio de partición en los artículos 1324 y 1325 del CC; los jueces ordinarios, excepto cuando el nombrado tuviera con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (art. 317 COT); los fiscales judiciales, excepto cuando el nombrado tuviera con alguna de las partes originariamente interesadas en el litigio algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación (art. 480 inc. 1° COT); los notarios (art. 480 inc. 2° COT), y las personas jurídicas, atendido que el cargo de árbitro solo puede recaer en personas naturales.

La LACI no ha previsto ninguna exigencia ni prohibición para ser nominado como árbitro, dejando el tema a las reglas generales de derecho sobre la capacidad de ejercicio. Tampoco señala esta normativa que el arbitraje de derecho queda reservado a los abogados. En rigor, su regulación apunta a otros aspectos cruciales para la práctica de un arbitraje comercial internacional, tales como el número, la nacionalidad, el domicilio de los árbitros; el régimen de inhabilitación por falta de imparcialidad o de idoneidad técnica; el idioma en que se debe realizar el arbitraje; el derecho de fondo que puede aplicar el árbitro (a falta de estipulación de las partes), entre otros aspectos⁸⁶.

La nacionalidad y la profesión del árbitro tienen importancia según se trate de un arbitraje interno o de uno comercial internacional. En el plano interno existe una prohibición relativa para poder nombrar a árbitros de derecho extranjeros, conforme se desprende de los artículos 225 y 526 del COT. En dichos preceptos se dispone que para ser árbitro de derecho se debe tener la calidad de abogado. Y como en nuestro país solo pueden ejercer la abogacía los chilenos y los extranjeros residentes que hayan cursado la totalidad de sus estudios de derecho en Chile, el precepto abre la posibilidad de designar a compromisarios extranjeros por el hecho de haberse titulado de abogados en nuestro país.

En cambio, el artículo 11 de la LACI ha establecido en su numeral 1) que “salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que esa persona actúe como árbitro”. Tampoco es requisito para ser árbitro de derecho en un arbitraje comercial internacional regulado por la LACI tener la calidad de abogado. De hecho, esta ley no menciona a estos profesionales en ninguno de sus preceptos.

5. LA NATURALEZA DEL ARBITRAJE
5.1. SíNTESIS DE LAS DOCTRINAS

Delimitado el concepto de árbitro, corresponde examinar brevemente la naturaleza de su función. Se trata de una discusión clásica, que no ha tenido una respuesta unánime en la doctrina, y en la que coexisten tres corrientes: la tesis contractual, la jurisdiccional y la mixta⁸⁷.

La relevancia de esta disputa tiene importancia práctica, puesto que de la opción que se siga depende la respuesta a varios de los problemas que surgen en la praxis arbitral.

Las explicaciones se agrupan tradicionalmente en tres grupos:

a) La tesis contractual o negocial.

En esta el énfasis se pone en el origen convencional del arbitraje. Sin embargo, a la hora de asignar una naturaleza jurídica al tipo de contrato que allí surgiría, la respuesta es variada, proponiéndose como modelos el contrato de transacción, el de mandato o derechamente el contrato de arbitraje.⁸⁸

b) La tesis jurisdiccional.

Para esta postura el arbitraje constituye una manifestación más de la función jurisdiccional. No es óbice para tal calificación que la solución del conflicto provenga de jueces privados, ya que sus sentencias logran los mismos atributos que las que provienen de los órganos pertenecientes a la jurisdicción estatal, esto es, el efecto de la cosa juzgada y el valor de título ejecutivo de la sentencia arbitral, sin necesidad de una gestión previa de aprobación judicial, salvo ciertas excepciones establecidas como mecanismo de protección para los incapaces (v. gr. arts. 400 y 1342 del CC).

c)La tesis mixta o ecléctica.

Esta variante parte de la premisa de que en el arbitraje coexisten dos naturalezas: en su origen es contractual, pero es procesal por sus efectos; en consecuencia, habría que distinguir entre el convenio arbitral, que es un contrato, y el arbitraje, que es una institución procesal.

Cualquiera sea la explicación que se suscriba, lo definitorio es el reconocimiento del poder del árbitro para decidir un conflicto, dotando a su decisión del efecto de cosa juzgada y de mérito ejecutivo.

5.2. EL ESTADO DE LA CUESTIÓN EN NUESTRO ORDENAMIENTO

En el arbitraje interno, aunque resulta indiscutido que los árbitros no pertenecen en la terminología del art. 5° del COT al “orden judicial”, para la mayoría de la doctrina nacional el arbitraje tendría naturaleza jurisdiccional.

La explicación anterior obedece a una razón histórica, que brevemente pasamos a reseñar. En un estudio realizado por Merchán Álvarez, se ha destacado que en el Liber Iudiciorum del Derecho visigodo se dio inicio a una tradición, en la que el arbitraje se equiparaba a la función de los jueces ordinarios. Dicho cuerpo legal establecía que los iudices ex consensu partium han recibido potestad de juzgar y por ello deberán tener el nombre, los derechos y responsabilidades de los otros jueces (II, 1,27). Esta orientación se recogería luego, sin modificaciones, en el Fuero Juzgo⁸⁹. En Las Partidas de Alfonso X (El Sabio), redactadas en el siglo XIII (entre 1260 y 1265), se admitirá la misma solución, distinguiendo dos tipos de árbitros: los de albedrío y los avenidores⁹⁰.

En la codificación decimonónica la propuesta anterior permaneció inalterada. La Lei de Organización y Atribuciones de 1875, junto con reglamentar los órganos que conformarían el poder jurisdiccional del Estado, incluyó en el Título IX a los árbitros. Acerca de su naturaleza jurisdiccional, ahorran mayores consideraciones las palabras de Manuel Ejidio Ballesteros; este jurista, al comentar la definición legal de árbitro –la que se ha mantenido vigente desde 1875–, declaraba: “Nuestra ley ha hecho del arbitraje una jurisdicción, y en tal carácter sus sentencias deben ser obedecidas por las partes comprometidas como si ellas emanasen de los jueces ordinarios. Ha cambiado pues radicalmente la base de la institución, y en tal concepto, era inútil mantener la disposición romana que hacía del compromiso una obligación con cláusula penal”⁹¹.

El resto de los autores nacionales, con mayor o menor énfasis, ha mantenido la explicación jurisdiccional a la hora de pronunciarse sobre la naturaleza del arbitraje interno⁹².

En la jurisprudencia han postulado el carácter jurisdiccional del arbitraje interno, entre otras, la sentencia de la C. de Ap. de Santiago de 29 de agosto de 1986, al declarar con gran énfasis que “(…) los árbitros están encargados de administrar justicia y desempeñan, por consiguiente, una función pública, toda vez que la jurisdicción es atributo exclusivo del Estado y sólo los órganos por él autorizados pueden ejercerla. Los árbitros derivan su jurisdicción de la propia ley, que se les otorga con el carácter de extraordinaria”⁹³. En el último tiempo esta explicación ha sido reiterada por la Corte de Apelaciones de Santiago, en fallo de 7 de noviembre de 2012, señalando que “(…) los árbitros son jueces de la República. Tienen potestad jurisdiccional y competencia para conocer de aquellas materias en el orden temporal que le encarguen las partes…”⁹⁴.

A diferencia de lo que ocurre en el campo interno, la LACI no intenta delimitar la naturaleza de los árbitros. Tampoco se proyecta en esta normativa el peso de la tradición histórica a la que recién hemos aludido. Sin embargo, llama la atención que en este cuerpo legal se constata un énfasis por separar “lo arbitral” de “lo jurisdiccional”. Según el art. 2° letra c) de la LACI, “tribunal” significa un órgano del sistema judicial de un país, ello como algo diverso de lo arbitral en sentido estricto.

5.3. LA EQUIPARACIÓN DEL ARBITRAJE INTERNO A LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL

En nuestro ordenamiento ha contribuido al predominio de la tesis jurisdiccional la aplicación al arbitraje de varias soluciones técnicas previstas para el desenvolvimiento de la justicia ordinaria, en los términos que pasamos a reseñar:

a. Los árbitros están sometidos a controles que son propios de los jueces pertenecientes al Poder Judicial, como es el caso de la jurisdicción disciplinaria y conservadora, ejercidas por las Cortes de Apelaciones y la CS (arts. 82 CPR, 96 N° 4 y 540 COT). A través del ejercicio de la potestad disciplinaria se ha llegado a aplicar sanciones a los árbitros, por ejemplo, por continuar conociendo de un proceso una vez expirado el cargo⁹⁵.

Con todo, la posibilidad de ejercer contra los árbitros la jurisdicción disciplinaria no puede significar una completa homologación con la judicatura ordinaria. En efecto, la potestad correccional es un instrumento para velar por el cumplimiento de los deberes de los jueces como funcionarios de carrera⁹⁶; como los árbitros están exentos de las obligaciones inherentes a la función del juez (asistencia, residencia, abstención política, etc.), el único campo de acción que parece viable es aplicar una amonestación privada, una censura por escrito o el pago de una multa (art. 537 COT). No resulta claro que la Corte Suprema o una Corte de Apelaciones puedan ordenar la suspensión de funciones del árbitro, ni menos que se pueda incoar un juicio de remoción contra un árbitro, ya que tales medidas son propias de los funcionarios públicos sometidos a un estatuto administrativo.

Sin embargo, las dudas sobre el alcance de la potestad disciplinaria respecto de los árbitros no se deben confundir con la posibilidad que tienen los Tribunales Superiores de Justicia de enmendar o invalidar las decisiones de los árbitros, conociendo de los medios de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico, específicamente el recurso de queja en las decisiones que se adopten en el arbitraje interno cuando se trata de un arbitrador (art. 545 COT). Volveremos más adelante sobre este punto.

En relación con el recurso de protección, que es una manifestación de la denominada “jurisdicción conservadora”, se ha extendido a los árbitros el mismo criterio que jurisprudencialmente ha determinado que no procede esta acción constitucional contra los jueces ordinarios. Esto es, sus resoluciones se deben impugnar a través de los recursos ordinarios⁹⁷.

b. Las sentencias de los árbitros están sometidas básicamente al mismo régimen de recursos previstos para impugnar los fallos de los jueces ordinarios, dependiendo del tipo de árbitro y de lo acordado por las partes en relación a la renuncia de los recursos.

c. Las partes pueden alegar la falta de competencia del árbitro, oponiendo la excepción de incompetencia.

d. Los árbitros pueden ser inhabilitados por las mismas causales de implicancia o recusación previstas para los jueces integrantes del Poder Judicial.

Se debe insistir nuevamente en que el panorama anterior contrasta con la propuesta técnica de la LACI, que tiene como eje central el intentar convertir al arbitraje comercial internacional en un sistema autónomo, limitando la asistencia e intervención judicial a situaciones tasadas por la ley.

6. LA NOMINACIÓN DE LOS ÁRBITROS
6.1. REGLAS GENERALES

El principio rector en el arbitraje interno es que el nombramiento de los árbitros debe hacerse con el consentimiento unánime de las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión (art. 232 COT), salvo que se admita para ese arbitraje la figura del árbitro de parte, que será explicada más adelante.

La forma de proceder a la designación dependerá del modo como las partes han organizado el arbitraje, esto es, si es ad hoc o institucional.

a) En arbitraje ad hoc la designación depende del acuerdo de arbitraje que hayan suscrito en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Si es un contrato de compromiso, el nombre del árbitro viene dado expresamente por las partes. Si se trata de una cláusula compromisoria, a falta de acuerdo directo entre las partes respecto del nombre del árbitro, corresponderá a la justicia ordinaria hacer la designación, debiendo en tal caso recaer dicho nombramiento en un solo individuo y diverso de los dos primeros indicados por cada parte; se procederá en lo demás, en la forma establecida en el CPC para el nombramiento de peritos (art. 232 inc. 2° COT).

Para concretar lo anterior, la parte interesada debe iniciar una gestión de designación de árbitro presentando ante el Tribunal competente su petición, la que se tramita de conformidad a las reglas del art. 414 del CPC, citando para tal efecto a un comparendo de designación; en caso de no coincidir las partes en el nombre del árbitro, debe hacerlo el juez. Se controvierte la naturaleza voluntaria o contenciosa de esta petición, con todos los efectos que ello involucra (interrupción de prescripción, prórroga de la competencia, régimen de recursos, etc.)⁹⁸. En la práctica se ha admitido formular oposiciones a dicha gestión, existiendo también controversia sobre el procedimiento que debe seguir tal oposición⁹⁹.

b) Si se trata de un arbitraje institucional la nominación se le encomienda al ente encargado de la administración del arbitraje, el que deberá actuar de conformidad al reglamento respectivo.

En el caso del arbitraje comercial internacional se aplica la misma pauta anterior, esto es, el nombramiento de los árbitros debe hacerse con el consentimiento unánime de las partes interesadas en el litigio sometido a su decisión. Si las partes nada dicen en relación con la forma de proceder a la nominación, el art. 11 de la LACI dispone supletoriamente que:

“3) A falta de acuerdo”:

“a) En el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros así designados nombrarán al tercero; si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación será hecha, a petición de una de las partes, por el Presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje”. “b) En el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, éste será nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por el Presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje”. “4) Cuando en un procedimiento de nombramiento convenido por las partes: a) Una parte no actúe conforme a lo estipulado en dicho procedimiento, o b) Las partes, o dos árbitros, no puedan llegar a acuerdo conforme al mencionado procedimiento, o c) Un tercero, incluida una institución, no cumpla una función que se le confiera en dicho procedimiento, cualquiera de las partes podrá solicitar al Presidente de la Corte de Apelaciones correspondiente al lugar donde deba seguirse el arbitraje que adopte la medida necesaria, a menos que en el acuerdo sobre el procedimiento de nombramiento se prevean otros medios para conseguirlo”. “5) Toda decisión sobre las cuestiones encomendadas en los numerales 3) ó 4) de este artículo al Presidente de la respectiva Corte de Apelaciones será inapelable. Al nombrar un árbitro, el tribunal u otra autoridad tendrá debidamente en cuenta las condiciones requeridas para un árbitro por el acuerdo entre las partes y tomará las medidas necesarias para garantizar el nombramiento de un árbitro independiente e imparcial. En el caso de árbitro único o del tercer árbitro, tendrá en cuenta asimismo la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes”.

Como se puede apreciar, en la LACI no está previsto un comparendo para proceder a la designación del árbitro; si las partes no llegan directamente a acuerdo en el nombre del árbitro, el presidente de la Corte de Apelaciones respectiva debe prestar su asistencia a la parte que lo pida, sin que pueda darle a su intervención la formalidad de un juicio, todo ello para dar celeridad al arbitraje.

6.2. EL REGISTRO DE ÁRBITROS

En relación con el sistema de designación de los árbitros, la Corte Suprema ha reglamentado un mecanismo para proceder al registro y designación de jueces árbitro por parte de los tribunales ordinarios de justicia¹⁰⁰.

La adopción de este sistema público se orienta a perfeccionar la aplicación de la reglamentación vigente, con especial cuidado en el tema de los nombramientos repetidos. La preocupación por la ética arbitral por parte de la Corte Suprema se advierte en algunas de las razones que se tuvieron a la vista para establecer esta medida de publicidad colectiva, al remarcar que había necesidad de velar por la transparencia, legalidad y objetividad que deben guiar la confección y selección de las nóminas de árbitros.

En lo esencial, la normativa referida dispone que cada Corte de Apelaciones del país, cada dos años, debe conformar un registro de jueces árbitro que manifiesten interés en desempeñarse como tales. Las inscripciones se harán de forma escrita acompañando el certificado de antecedentes, currículum vitae, certificados que acrediten su especialización. Además, los interesados deberán realizar declaración jurada de parentesco con miembros del Poder Judicial. El registro se confeccionará para cada tribunal de alzada, según especialidades y territorios preferentes declarados por el interesado en la inscripción.

Los criterios para la designación de jueces árbitro, por parte de los tribunales ordinarios sobre los que recaiga esta obligación, sugieren que sean nominados, preferentemente, aquellos árbitros que estén inscritos en este registro; y que la designación deberá propender al árbitro que mejor sirva a la naturaleza del caso, y la designación deberá procurar la alternancia entre los árbitros.