Kitabı oxu: «Конституционная экономика»

Ответственный редактор Г.А. Гаджиев

Рецензенты: заведующий кафедрой конституционного права Института Права Тамбовского государственного университета им. Г. Р. Державина, доктор юридических наук, профессор В.Г. Баев; заведующий кафедрой конституционного и международного права Юридического Института Томского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент А.М. Барнашов

ПРЕДИСЛОВИЕ

За последние десять лет сложилось новое научное направление, относящееся к общему учению о государстве, – конституционная экономика. Юристы и экономисты пробуют объединить свои усилия для выяснения, как конституционное право может влиять на принятие важнейших (стратегических) экономических решений, составляющих суть экономической политики государства¹. Настоящее издание адресовано молодому читателю. По сути, это разновидность популяризаторской литературы. Авторы поставили перед собой цель в специально упрощенной форме изложить основные научные выводы, обнаруженные в процессе исследований в области конституционной экономики. Авторы считают, что они достигнут своей цели, если им удастся убедить читателей в том, что роль конституционного права в обществе должна постоянно возрастать. Учет конституционно-правовых идей в процессе выработки государством экономической политики служит фоном или иллюстрацией для доказательства этого главного для авторов положения.

Расширить значение конституционных норм и принципов в целях принятия важнейших экономических решений предложил Нобелевский лауреат по экономике Дж. Бьюкенен. Он первым высказал идею о конституции экономической политики, т.е. указал на необходимость исследовать правила и ограничения, которые должны учитываться политиками. Его цель была в большей степени юридической, нежели экономической. По мнению Бьюкенена, при принятии бюджетообразующих экономических решений необходимо, прежде всего, учитывать конституционные взаимоотношения, возникающие между частными лицами – обладателями конституционных прав и свобод и публичной властью. Этот фактор важнее, чем усмотрение политиков.

Конституционный Суд РФ пока придерживается доктрины нейтралитета Конституции применительно к принятию политическими органами стратегических экономических решений, однако есть несколько решений, которые свидетельствуют о своего рода «пробе сил». Я имею в виду прежде всего Постановление Конституционного Суда РФ от 15 мая 2006 г. № 5-П о родительской плате. В связи с принятием Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ (Закона о монетизации льгот) утратило силу одно из постановлений Верховного Совета РФ о плате родителей за содержание детей в муниципальных детских садах, на основе которого Тверской городской Думой было принято временное положение, устанавливающее льготу для родителей по оплате содержания детей в детсадах. Оно было признано городским судом, по заявлению прокурора, противоречащим Закону о монетизации льгот, после чего Тверская городская Дума обратилась в Конституционный Суд РФ с просьбой проверить конституционность Федерального закона и получила поддержку.

Самое важное в принятом Постановлении – это правовая позиция Конституционного Суда РФ, в силу которой политические органы государства при принятии важнейших финансовых решений не свободны от установлений Конституции.

Конституционный Суд РФ высказал мнение, что обеспечение доступности и бесплатности дошкольного образования обусловлено наличием у государства социальной функции, которая, в свою очередь, предопределяет социальную детерминацию финансовой деятельности, а поэтому основой правового регулирования общественных отношений, возникающих по поводу дошкольного образования, и в связи с этим – распределения и использования централизованных денежных фондов государства и муниципальных образований, являются нормы Конституции РФ, из которых вытекает необходимость надлежащего финансового обеспечения соответствующих полномочий публичной власти.

Конституционный Суд РФ сформулировал очень важный вывод о том, что органы публичной власти при принятии нормативных правовых актов, и прежде всего бюджета, должны руководствоваться принципом наиболее полного финансирования публично-правовых обязательств, вытекающих из необходимости реализации общегосударственных гарантий прав и свобод, закрепленных непосредственно Конституцией РФ.

Решения конституционных судов, затрагивающие экономическую политику, порождают ряд проблем, требующих обсуждения.

Конституционные суды могут своими решениями направить достаточно большую часть государственного бюджета на обеспечение социальных выплат. Где и каковы пределы их полномочий? В каком случае демократически избранные члены парламента фактически теряют свои полномочия в бюджетной сфере?

Еще более важной является проблема защиты права частной собственности предпринимателей, поскольку экономически неоправданные изъятия, в том числе в виде налогов, означают уменьшение экономической активности.

В статье 127 Конституции Швейцарии содержится норма, в соответствии с которой налоги должны устанавливаться с учетом экономической способности налогоплательщиков. И это – конституционный принцип. Конституционный Суд РФ пока не признал такого правового статуса за принципом п. 3 ст. 3 НК РФ, в силу которого налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными, но я предполагаю, что этот принцип может рассматриваться как конституционно значимый принцип финансового права.

Вне всякого сомнения, самое главное в этом принципе – это форматирование законотворческой деятельности. Принцип закрепляет важные конституционно-правовые рамки деятельности парламента при установлении налогов, что является предметом налогового права.

В силу этого принципа при установлении как системы налогов, так и отдельных налогов и их элементов законодатель не может действовать произвольно, он должен связывать возникновение конституционной обязанности по уплате налога с определенными обстоятельствами экономической действительности (получение дохода, потребление товаров, увеличение стоимости в процессе гражданского оборота, обладание имуществом). С экономической точки зрения, эти обстоятельства и являются экономическим основанием налога.

Отбор обстоятельств, являющихся экономическим основанием налога, не является сферой полной дискреции законодателя. Фискальный суверенитет парламента ограничивается принципами конституционного права, которое устанавливает, что функции государства в экономической сфере состоят в достижении общего блага.

Категория «общее благо» как выражающая цель публичной власти в экономической сфере имеет большое значение и для социальной сферы. Государство обязано в силу велений конституционного права обеспечивать сбалансированность в экономической и социальной сферах. В великой конституционно-правовой идее об общем благе, которого должно достигать государство, содержится ответ и на такие острые проблемы, как надо ли вводить прогрессивную систему налогообложения доходов, должно ли государство заниматься состоянием социальной структуры гражданского общества и т.д.

В силу конституционного принципа экономической и социальной сбалансированности необходимо постоянно искать баланс между доходами и расходами государства.

Дело в том, что конституционно-правовая интерпретация получаемой предпринимателем прибыли отличается от цивилистической. Соответственно, конституционно-правовой образ предпринимателя не совпадает с гражданско-правовым образом. По ГК РФ главное в предпринимательстве – это извлечение прибыли. В соответствии со ст. 34 Конституции РФ основное содержание предпринимательской деятельности – это не экономически агрессивное поведение (конкуренция), а творчество и инициатива в процессе поиска новой комбинации факторов производства. В свою очередь, получаемая предпринимателями прибыль – это не только источник удовлетворения материальных и иных потребностей бизнесменов, но и вклад в общее благо в виде части их прибыли. И эта часть должна быть соразмерной. В этом смысле принцип «налоги должны иметь экономическое основание» является проявлением или частным случаем конституционного принципа соразмерности (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В силу названного принципа государство должно не только обоснованно отбирать определенные обстоятельства экономической деятельности (получение лицом дохода и т.д.), но и руководствоваться принципом экономичности. Идея государства с философско-правовой точки зрения оправдана, если она обеспечивает действительно общее благо, а не интересы бюрократии. Следовательно, сбор налогов допустим только в том случае, если налоговые поступления используются для оптимального достижения общих целей.

Принцип экономичности государства как часть более общего конституционного принципа экономической и социальной сбалансированности позволяет разгадать тайну принципа п. 3 ст. 3 НК РФ. Последний очень тесно связан с принципом демократии (ч. 1 ст. 1 Конституции РФ). Россия – демократическое государство, которое не может устанавливать налоги произвольно, руководствуясь только потребностями казны. Конституционное право предписывает, что не они являются приоритетом.

Конституционное право, в отличие от гражданского, содержит дополнительную этическую легитимацию предпринимательской деятельности. Предприниматель – это двигатель экономического роста. И для этого ему необходима прибыль. Данное соображение и означает, что налоги должны иметь разумное экономическое основание.

Категория «общее благо» используется Конституционным Судом РФ при оценке так называемых стратегических экономических решений.

Создание таких организационно-правовых форм предпринимательской деятельности, как открытое акционерное общество, процесс концентрации акционерного капитала приводят к тому, что возникают конфликты между различными группами акционеров. В процессе разрешения этих противоречий в практике Конституционного Суда РФ, а затем и в нормативных актах появилось самостоятельное юридическое понятие «баланс интересов акционерного общества в целом и его акционеров», хотя интересы акционерного общества – это чаще всего интересы группы акционеров (акционера), обладающих крупным пакетом акций.

Конституционный Суд РФ при разрешении вопроса о соответствии Конституции РФ порядка консолидации размещенных акционерным обществом акций и выкупа так называемых дробных акций, действовавшего до 1 января 2002 г., обратил внимание на то, что в силу особенностей предпринимательской деятельности в форме акционерного общества основанием для принудительного отчуждения у миноритарных акционеров принадлежащего им имущества могут быть интересы акционерного общества в целом, в той мере, в какой они способствуют достижению общего для акционерного общества блага.

Конституционный Суд РФ поместил понятие «общее для акционерного общества благо» в одном ряду с такими понятиями, как «государственные нужды», «общий интерес», однако это не значит, что они совпадают. Общее для корпорации благо имеет двойственную правовую природу, поскольку частный по своей изначальной природе интерес одновременно является и публичным интересом.

В части 3 ст. 35 Конституции РФ, так же, как и в ч. 3 ст. 14 Основного закона ФРГ, предусмотрена конституционная гарантия права частной собственности, в соответствии с которой «принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения».

В мае 2007 г. Конституционный Суд РФ и Федеральный конституционный суд Германии практически одновременно применили данные конституционные нормы при проверке конституционности ст. 84.8 Закона РФ об акционерных обществах и абз. 2 §327а Акционерного закона. Конституционный Суд РФ, как и немецкий суд, не признал норму, касающуюся вытеснения миноритарных акционеров из акционерного общества по инициативе акционера, обладающего 95% и более акций (так называемое squeeze-out rule), противоречащей ст. 35 Конституции РФ, но в отличие от Федерального конституционного суда прибег к так называемому конституционно-правовому истолкованию проверяемой нормы.

Анализ высказанных судами аргументов показывает различия в понимании конституционного принципа неприкосновенности собственности в Германии и в России.

Федеральный конституционный суд пришел к выводу, что Основной закон принципиально не исключают возможность передачи акций миноритарных акционеров (против их воли) основному акционеру. При этом положение §327а Акционерного закона, по мнению Федерального конституционного суда, означает не норму об экспроприации, а определение содержания и границ собственности.

По мнению же российского Конституционного Суда, подобное перераспределение акционерной собственности следует квалифицировать как принудительное отчуждение собственности миноритарных акционеров для государственных нужд, т.е. в публично-правовых целях в смысле ч. 3 ст. 35 Конституции РФ.

На первый взгляд, такое вольное истолкование понятия «государственные нужды» российским судом может вызвать изумление, поскольку главным «бенефициаром» от принудительного перераспределения акций выступает основной акционер, а это – частное лицо, преследующее частный интерес.

Между тем в Постановлении российского Конституционного Суда от 24 февраля 2004 г. (также посвященном проблеме squeeze-out) Суд пришел к выводу о том, что перераспределение акций осуществляется не только в частных интересах основного акционера, но и для достижения «общего для акционерного общества блага», т.е. своего рода специфического публичного интереса. Иными словами, институт принудительного выкупа акций в интересах преобладающего акционера содержит нормы, отвечающие как интересам преобладающего акционера, так и интересам всего акционерного общества, которое стремится к снижению своих издержек, связанных с публичным статусом открытого акционерного общества.

Коренное отличие в аргументации, избранной российским Конституционным Судом, состоит в признании возможным объективирования (присутствия) в частном интересе публичного интереса. Конечно, такой подход размывает сложившиеся представления о публичных и частных интересах. Однако правовая действительность всегда богаче сложившихся в праве классификаций понятий, которыми так гордится классическое гражданское право.

Всего несколько лет назад в качестве нового направления экономической политики государства было принято решение о создании госкорпораций. Это была попытка концентрации (в руках государства) ресурсов для достижения неких общих публичных целей – инновационное развитие российской экономики, повышение ее конкурентоспособности на мировых рынках и т.д. При этом, возможно, идея создания госкорпораций основывалась на вере в государство как единственно эффективного в условиях России субъекта инновационной деятельности в отдельных отраслях науки и экономики (нанотехнологии, ядерная энергетика, машиностроение и т.д.).

Но неожиданно в Послании Президента страны в 2009 г. госкорпорации как организационно-правовая форма были признаны в целом бесперспективными. Что послужило причиной столь резкого поворота в экономической политике государства? По всей видимости, это почти идеальная ситуация для анализа и применения специальных научных методов конституционной экономики. Конституционная экономика как новое научное направление способна предложить новую методику принятия важнейших экономических решений, основанную на применении конституционно-правовых идей, в концентрированном виде отражающих государственно-правовой опыт, в основном западно-европейских стран. При этом возникают дискуссионные проблемы: в какой мере необходимо учитывать «эволюцию государственности» в России, о которой писал известный ученый-юрист Н.Н. Алексеев²?

А, может быть, действительно необходимо принимать во внимание особую сущность каждого отдельного государства, соответствующую историческим условиям и характеру евразийского культурного мира? Это государство Н.Н. Алексеев называл «гарантийным», «потому что [оно] обеспечивает осуществление некоторых постоянных целей и задач <…> является государством с положительной миссией». «Гарантийное» государство он противопоставлял, с одной стороны, либеральному государству, выступающему всего лишь в роли «ночного сторожа», ограничивающего свою деятельность оказанием защиты при нарушении прав своих граждан, и, с другой стороны, государству формальной демократии, для которого «принцип государственной деятельности определяется более или менее случайным партийным большинством, сложившимся при одной политической обстановке и могущим измениться в диаметрально противоположную сторону в любых других конкретных условиях». По мнению Н.Н. Алексеева, российское государство, призванное функционировать в рамках евразийского культурного мира, предназначено выступать в роли активного организатора социальной жизни. Оно должно стремиться к тому, чтобы улучшать материальные условия существования людей, стимулировать творческую активность человека³.

Г.А. Гаджиев,

ответственный редактор

ГЛАВА 1
КОНСТИТУЦИОННАЯ ЭКОНОМИКА: ПРЕДМЕТ, ЗАДАЧИ И МЕСТО В СИСТЕМЕ ОБЩЕСТВЕННЫХ НАУК

Конституционная экономика – это научное направление, изучающее принципы оптимального сочетания экономической целесообразности с достигнутым уровнем конституционного развития, отраженным в нормах конституционного права, регламентирующих экономическую и политическую деятельность в государстве.

Одним из первооткрывателей этого научного направления стал американский экономист Джеймс Бьюкенен, удостоенный в 1986 г. Нобелевской премии по экономике. До настоящего времени конституционная экономика развивалась в основном усилиями западных экономистов. Юристы к этой теме обращаются редко, что, безусловно, не только сдерживает развитие данного научного направления, но зачастую приводит к появлению поверхностных либо односторонних суждений. Комплексный подход к исследованию проблем конституционной экономики имеет большое практическое значение, поскольку позволяет преодолеть традиционное для юристов незнание вопросов экономики, а для экономистов – незнание вопросов права, особенно конституционного.

Преподавание экономических дисциплин без учета конституционно-правовых факторов значительно обедняет анализ экономических процессов. Не случайно видный американский экономист Джон Гэлбрейт пишет о том, что на деле экономическая теория оказывает содействие тем, кто обладает финансовой и политической властью. «Частично такое содействие состоит в обучении ежегодно нескольких сот тысяч студентов»⁴. Такое обучение не только неэффективно, оно насаждает в обществе комплекс неточных идей, в свою очередь влияющих на правящую элиту. Президент США Франклин Рузвельт, вспоминая свою учебу в юридической школе Гарвардского университета, сравнивал учебный курс конституционного права с настольной лампой без шнура. В то же время изучение права вообще, а конституционного права, в особенности, без постоянного учета основ экономических знаний может превратить такое обучение в формальную схоластику, оторванную от жизни. Нельзя не согласиться с известным российским экономистом В.Л. Тамбовцевым в том, что «проблематика экономического анализа права и те результаты (как теоретического, так и практического характера), которые получаются и могут быть получены в ходе его проведения, не только интересны с чисто научной точки зрения, но и обладают значительным потенциалом для совершенствования нормотворческой работы в нашей стране…»⁵.

В связи с этим следует особо отметить не только комплексное исследование под редакцией В.Л. Тамбовцева, но и ряд других работ российских юристов (Н.С. Бондарь, О.Е. Кутафин) и экономистов (А.А. Пороховский).

Западные экономисты, создав конституционную экономику, с большим отрывом лидируют в ее развитии. Однако XXI столетие потребует более углубленного изучения и применения конституционно-правового элемента данного научного направления. Те многочисленные юридические «погрешности», которые были допущены экономической теорией конституционной экономики в XX в., сейчас становятся тормозом на пути ее развития. Для примера приведем определение основ теории конституционной экономики, предложенное ее автором Дж. Бьюкененом: «Конституционный экономический анализ пытается объяснить свойства альтернативных сводов законодательных, институционных, конституционных правил, ограничивающих выбор и деятельность экономических субъектов и политиков»⁶.

Такая формулировка, по всей видимости, насторожила бы любого юриста-конституционалиста и заставила бы его задуматься о том различном смысловом значении, которое вкладывают в понятие «конституционный» экономисты и юристы.

В поисках истины обратимся к вопросу о том, какое содержание термину «конституция» придавалось в латыни и как оно различается в современных языках.

В латыни термин «конституция» и производные от него слова охватывали самый широкий круг понятий⁷:

constitution, onis f. [constituo] 1) устройство, установление; – corporis телосложение; 2) политическое устройство, конституция; 3) установление, определение; определение понятия; 4) постановление, решение, распоряжение; закон; – sancta священный закон.

constitutum, i n [constituo] 1) постановление, определение; 2) условное место; условленное время; 3) уговор, условие спорящих о явке; ad constitutum venire явиться по уговору; 4) намерение.

constituo, stitui, stitutum, ere [cum + statuo] 1) ставить, помещать; 2) воен. размещать, выстраивать; 3) указывать место жительства, водворять, поселять; 4) назначать на должность; 5) строить, сооружать, воздвигать, устраивать; 6) учреждать, устанавливать; 7) устанавливать, составлять, constituere legem установить закон; 8) упрочивать, приводить в порядок; 9) приводить в порядок, устраивать; 10) постановлять, определять, назначать; 11) юр. законом устанавливать; выносить решение; 12) решаться, решать; принимать решение.

В современном английском языке термин «конституция» имеет также много значений: 1) основной закон государства; 2) учредительный акт или действие; 3) установленное право и обычаи; 4) учредительные документы коммерческой или некоммерческой организации; 5) основные принципы отдельно взятой социальной группы; 6) акт назначения на должность; 7) состояние, форма, структура и соединение частей целого, характеризующие объект; 8) телосложение и т.д.⁸.

Современный русский язык заметно сужает содержание термина «конституция», придавая ему только два значения⁹: 1) Основной закон государства, определяющий основы общественного и государственного строя, систему государственных органов, права и обязанности граждан; 2) строение, структура организма.

Итак, вполне очевидно, что термин «конституция» в русском языке имеет гораздо меньше смысловых значений, чем в английском, и, судя по всему, в работах Бьюкенена слова «конституция» и «конституционный» употребляются не только в смысле основного закона страны, но и в других значениях – как принципы поведения общественных организаций, семьи и т.д.

Законодательство терминологически само по себе не бывает совершенным и идеальным. В текстах законов немало неясностей, особенно в вопросах предпринимательской деятельности. Американские суды, например, столкнувшись с подобной ситуацией, не жалуются, не саботируют, не ждут законодательных поправок, а берут на себя нелегкий труд толкования, применения, интерпретации и разъяснения. Чаще всего это бывает, когда текст закона не вполне ясен и четок (типичная современная российская ситуация).

Кстати, поскольку многие термины приходят в нашу конституционную экономику из иностранных языков, крайне важно точно определить их значение. Приведем пример, связанный с русским значением английского слова «accountability». Оксфордский англорусский словарь переводит это слово как «подотчетность», что означает в русском языке определенную степень подчиненности¹⁰. В действительности этот термин означает «ответственность за ошибки и обязанность быть открытым при ведении дел», но не предусматривает никакой степени подчиненности. Вопрос рецепции права еще будет подниматься в настоящем пособии.

Одним из важных достоинств конституционной экономики является необходимость для экономистов и юристов в буквальном смысле этого слова находить общий язык, добиваться чистоты и единообразия юридической и экономической терминологии. Экономисты и юристы, употребляя правовые термины, должны вкладывать в них один и тот же смысл.

О соотношении конституционной экономики и конституционного права

Как соотносятся между собой конституционная экономика и конституционное право?

Швейцарец Р. Швери в своей полемической статье замечает, что «кажется, лишь одно-единственное определение экономической науки может уцелеть в условиях постоянных изменений объекта, который она изучает: “Экономическая наука – это то, чем занимаются экономисты…”». И после этой цитаты из Дж. Винера автор продолжает: «Мы можем утверждать, что экономическая наука, потеряв объект, приобрела взамен специальный подход, который может быть применен к анализу как рыночного, так и нерыночного сектора общественной жизни. Такова на самом деле миссия теории рационального выбора (ТРВ)»¹¹. Далее Р. Швери отмечает успех «крестового похода» экономической науки, направленного на завоевание всех других общественных дисциплин. Это связано, по его мнению, с тем, что в современной общественной науке все неточное должно быть заменено точным, чему способствует теория рационального выбора, формализующая логику, которой руководствуются люди, осуществляя свой выбор в самых разных ситуациях – будь то каждодневный выбор продуктов либо выбор супруга или партии при голосовании. Поскольку задача максимилизации прибыли для корпорации сравнима с точки зрения теории рационального выбора с получением политической партией на выборах максимального числа голосов избирателей, то для правового анализа этих ситуаций нужно учитывать как формальные (нормативные), так и неформальные ограничения. Например, водитель с низким достатком будет ездить с меньшей скоростью не только из-за правил дорожного движения и ограничительных знаков, но и потому, что штрафы за нарушения этих правил для его бюджета более ощутимы, нежели у обеспеченных людей, которые соответственно в среднем будут ездить быстрее¹².

Таким образом, логика процессов рыночного обмена в слегка измененном виде вполне применима и для анализа политических «рынков» с учетом их конституционно-правовых и других ограничений. Р. Швери находит несправедливыми упреки «по поводу империалистических устремлений экономической науки», полагая, что юристы сами могут взять на вооружение теорию рационального выбора (ТРВ) вообще и теорию конституционного выбора Дж. Бьюкенена в частности. Далее, обращаясь ко всем нам, Р. Швери пишет: «Когда современные российские ученые отвергают ТРВ, это вряд ли происходит по той причине, что они осуществляют рациональный выбор теоретических инструментов для своих исследований. Дело в том, что они не готовы принять важный вызов, который ТРВ бросает всем общественным наукам»¹³.

Полемический задор швейцарца требует вспомнить ситуацию, с которой экономическая наука столкнулась к тому времени, когда Бьюкенен сформулировал свои основные идеи. В связи с этим обратимся к авторитету, с которым, возможно, будет считаться любой самый горячий полемист.

В 1973 г. экономист Джон Гэлбрейт развенчал многие претензии экономической науки. В частности, он писал: «До тех пор, пока предполагалось, что экономическая система осуществляет свою деятельность в интересах отдельного человека, подчинена его нуждам и желаниям, можно было предполагать, что функция экономической теории состоит в объяснении процесса, посредством которого это происходит. Экономисты, подобно другим ученым, обожают такие определения предмета их науки, в которых подразумевается его глубокое и универсальное значение»¹⁴. Далее Гэлбрейт указывает на тот тупик, в котором оказалась традиционная экономическая наука, что, по всей видимости, заставило Джеймса Бьюкенена и других экономистов перенести свои поиски на сопредельные с экономикой области, в первую очередь на конституционное право.

Нужно отметить, что в начале своих исследований (в 1962 г.) Бьюкенен образно, как сын фермера, и вместе с тем примирительно писал о необходимости – несмотря на возможные ошибки и инциденты – вспашки борозды вдоль межи, разделяющей разные научные поля, поскольку почва там может быть более плодородной¹⁵. В то время Бьюкенен не пытался создать новую идеальную конституцию, он не рассматривал проблемы разделения властей, судебного контроля за исполнительной и законодательной властями, право вето и т.д. Позже Бьюкенен отходит от этой взвешенной позиции. В 1975 г. в книге «Границы свободы. Между анархией и Левиафаном» он с некоторым апломбом критикует Томаса Джефферсона и авторов Французской Декларации прав человека за конституционный принцип юридического равенства людей с момента их рождения. Далее, поверхностно рассмотрев содержание Конституции США 1787 г., он заявляет, что сделанная в ней ставка на сочетание принципов разделения властей и федерализма в середине 70-х гг. XX столетия себя не оправдала¹⁶. В итоге он вполне серьезно призывает к «конституционной революции», которая вместо принципа демократического правления большинства установит принцип всеобщего единогласия¹⁷. Горячность Бьюкенена легко объясняет разразившийся в 1972 – 1974 гг. острейший конституционный кризис – Уотергейтское дело¹⁸. Ученый ратует за изменение Конституции США, считая, что конституционного судебного контроля недостаточно¹⁹. Жизнь не подтвердила этого тезиса, и уже в 1986 г., за год до 200-летнего юбилея Конституции США, Бьюкенен, выступая с лекцией при вручении ему Нобелевской премии, вполне мирно отзывается о ее содержании²⁰. Похоже, получение столь престижной премии поставило точку в заочном споре Дж. Бьюкенена с Джеймсом Мэдисоном и другими отцами-основателями США.

В 1997 г. в предисловии к русскому изданию книги «Расчет согласия» Дж. Бьюкенен отмечает, что по-прежнему не исключает возможности улучшить американскую Конституцию, но сейчас он пишет работу под названием «Новый федералист» как конституционное руководство для Югославии, которое, на взгляд автора, можно было бы применить и для России²¹. Памятуя о том, что случилось с Югославией, мы вряд ли последуем практическим советам Джеймса Бьюкенена. Вместе с тем необходимо воздать должное мудрецу из Вирджинии за совершенный им теоретический прорыв, который вдохнул новую жизнь в экономическую науку и даст серьезный толчок развитию конституционного права.

При всех оговорках, которые можно было бы сделать, российская (да, кажется, и западная) наука конституционного права едва ли учитывает выводы, сделанные Дж. Бьюкененом и другими экономистами. Причина тому кроется, скорее всего, в традиционном консерватизме юридической науки.

Переводчик Дж. Бьюкенена на русский язык и руководитель российского Фонда экономической инициативы В. Кокорев отмечает: «В 90-е годы теория конституционного выбора как самостоятельная отрасль экономической науки сильно «сбавила» темпы по сравнению с предыдущими десятилетиями второй половины XX в. Это неудивительно. Контуры новой политической экономии были уже очерчены. Во многом это сделано стараниями лично Дж. Бьюкенена и сотрудников возглавляемого им Центра изучения общественного выбора. Однако сегодня, чтобы вдохнуть в теорию новую жизнь, нужна новая идея, а она не может появиться на Западе. Постиндустриальное государство уже не может обеспечивать высокие темпы развития национальных экономических систем. О кардинальном изменении видения роли государства говорить пока еще рано, но оно, вероятно, произойдет в ближайшие десятилетия, и прежде всего потому, что обновилась сама экономическая теория»²².

Вспомним определение современной экономической науки другого Нобелевского лауреата по экономике Ф. Хайека: «Экономическая проблема возникает, как только различные цели начинают конкурировать за имеющиеся ресурсы»²³. Например, распределение государственных бюджетных средств или финансовых ресурсов корпорации можно сравнить с решением вопроса о вступлении или невступлении в войну либо с планированием размера семьи и т.д. Важно вовремя понять суть возникшей проблемы, чтобы подойти к ее решению наиболее рациональным образом. Главное – заметить существование проблемы. Еще в 1935 г. Ф. Хайек писал о «нашем неумении замечать существование экономических проблем»²⁴. С тех пор, к сожалению, мало что изменилось.

Конституционная экономика и экономический анализ права

Если конституционная экономика исследует влияние конституционных ценностей на экономические процессы, равно как экономических закономерностей на формирование и толкование конституционных принципов, то такое популярное на западе направление научных исследований, как экономический анализ права (law and economics), занимается применением экономического инструментария к анализу различных отраслей права²⁵. Предмет этих направлений частично пересекается, однако методы исследований во многом различаются.

Конституционная экономика занимается исследованием именно конституционно-правовых институтов и ценностей в их взаимодействии с экономическими процессами и является в большей степени правовой дисциплиной. Она основана на идее, что правовые, в первую очередь конституционные, принципы и институты имеют высшую ценность и должны учитываться экономическими агентами, законодателем, правоприменителем. В экономической сфере необходимо разумное сочетание как собственно экономических (рациональных, эгоистических), так и иных – конституционных, моральных, этических – ценностей для достижения общественного благополучия.

Экономический анализ права, в свою очередь, развивался в основном усилиями экономистов и сложился как научное направление, применяющее экономические предпосылки, критерии и абстрактные экономические модели для анализа правовых норм в любой сфере. Еще со времен Адама Смита это направление развивалось как исследование законов, регулирующих рынки в их традиционном понимании. «Новый» экономический подход к праву, берущий свое начало в исследованиях И. Бентама (1774 – 1832), подвергает экономическому анализу правовые нормы, регулирующие нерыночное поведение (преступление и наказание, брачно-семейные отношения, политические и законотворческие процессы)²⁶. Экономика права основана на предпосылках теории рационального выбора, на важнейших законах микроэкономической теории и постулатах институциональной экономики, она рассматривает правовые нормы как стимулы к определенному поведению или ограничения, связанные с дополнительными затратами по их соблюдению. При этом оптимальными являются те законы, которые приводят к наиболее эффективному распределению ресурсов в обществе.

Методы экономического анализа права используются и в конституционно-правовых исследованиях, но с большой осторожностью, чтобы не принизить ценность собственно правовых принципов и механизмов. Более широко принимаемым в юридической науке является мнение, что право должно опираться на свои собственные ценности. Это означает, по мнению Андраша Шайо, что право может функционировать именно потому, что оно не принимает во внимание другие регулятивные системы, в том числе систему ценностей общества²⁷. Из этого следует, что социальные ценности, включая и экономические идеи, не имеют прямого отношения к праву, хотя и могут быть имплантированы в правовую систему с помощью специальных юридических механизмов. Следовательно, чтобы допустить экономическую риторику в процесс правоприменения и доказывания, необходимо специальное законодательное дозволение.

Конституционная экономика пытается учесть достижения других областей знаний, в первую очередь экономической науки, чтобы подтвердить, объяснить и развить ценности конституционного права. Перед ней стоит широкий круг задач не только теоретического, но и практического плана.

К числу практических задач относится выявление конституционно-правовых предпосылок эффективного развития экономики. Взаимосвязь между конституцией и экономикой подтверждается опытом многих стран. Достаточно привести пример Англии эпохи славной революции. Ее основным итогом стало принятие Билля о правах (в 1689 г.), послужившего, по сути, тем фундаментом, на котором была построена британская конституционная система. Полномочия королевской власти были ограничены. Право устанавливать, изменять законы, приостанавливать их действие, вводить налоги было предоставлено парламенту. Конституционная реформа расчистила путь для преобразований в экономике. Одним из первых шагов в этом направлении стало учреждение в 1694 г. Банка Англии. В результате эта страна одной из первых вступила в эру промышленной революции и бурного экономического роста.

Одним из направлений конституционной экономики является использование экономических моделей, инструментов, закономерностей для толкования конституционных принципов и ценностей. Конституции большинства государств гарантируют свободу экономической деятельности, защиту конкуренции, частной собственности. Но для того, чтобы гарантии были реально действующими, необходимо понимать, как работает рынок, что такое конкуренция и почему государству необходимо защищать права собственности. Объективные экономические закономерности во многом предопределяют содержание конституционных принципов и норм, их игнорирование приводит к спаду или застою в экономическом развитии, снижению эффективности производства и т.д.

Следующее направление конституционной экономики заключается в анализе воздействия экономики на государство. Как показывает исторический опыт, рыночная экономика – это, безусловно, основа существования демократического режима, но ее наличие может и не привести к становлению такового. Для демократии в равной мере опасны как отсутствие, так и неограниченное развитие свободы предпринимательской деятельности. Осознание этой угрозы привело к появлению антитрестовского законодательства в США, принятию во многих странах мер по поддержанию рыночной конкуренции и малого бизнеса. На состояние, форму, устойчивость демократических режимов немалое воздействие оказывают такие факторы, как уровень экономического развития, поляризация общества, способность государства поддерживать минимальные социальные стандарты. Кроме того, в рамках данного направления исследуются механизмы воздействия экономики на сохранение либо изменение конституционных форм.

В состав конституционной экономики входит также изучение воздействия экономических кризисов на государство и право, равно как и конституционных кризисов на экономику. Результатом такого воздействия порой становится преобразование и даже слом соответственно экономических отношений либо существующих форм правления. Показательна в этом плане история крупнейших системных кризисов XX в. (кризис индустриального общества 20 – 30-х гг. и постиндустриальный кризис конца прошлого столетия). Каким бы тяжким испытанием ни был кризис 20 – 30-х гг., развитые демократии Запада (США, Великобритания) прошли через него с меньшими потрясениями и жертвами, нежели менее устойчивые конституционные системы Германии, Испании, Италии, стран Латинской Америки. Еще более наглядно значимость этого направления конституционной экономики прослеживается на примере кризисных 70-х гг. XX столетия.

Важной задачей конституционной экономики является изучение влияния глобализации мировой экономики (иными словами, все большего вовлечения отдельных государств в мировую торговлю) на конституционные процессы в конкретных странах. Конституционная экономика может помочь преодолеть стереотип о том, что из-за низкой конкурентоспособности российской экономики для нее нет места в мировом разделении труда²⁸. Представители этого научного направления также должны участвовать в оценке конституционных и экономических последствий вступления России в международные экономические организации и союзы.

Исследование конституционной экономики предполагает одновременность работы на конституционно-правовом и экономическом полях. По мнению авторов учебного пособия, только на основе сочетания конкретно-исторического подхода, экономического и сравнительно-правового анализа можно вывести исследование за рамки набора стандартных тезисов относительно связи конституции и экономики, демократии и свободного рынка.

Для иллюстрации стоит привести пример недавно появившейся конституционной доктрины независимости центральных банков от исполнительных и законодательных органов власти, которая возникла во второй половине XX в., а к 90-м гг. получила закрепление в законодательстве многих десятков стран. С удовлетворением можно отметить, что в нашей стране независимость Банка России закреплена в ст. 75 Конституции РФ. Эта конституционная доктрина была инициирована и практически осуществлена прежде всего усилиями экономистов. Именитые финансисты прямо заявили, что центральные банки, ответственные за печатание денег, создание золотовалютных резервов и борьбу с инфляцией, не должны находиться в подчинении у законодательной и исполнительной ветвей власти, с тем чтобы избежать влияния сиюминутных политических интересов на долговременные финансовые интересы страны²⁹. Этот пример показывает: наука конституционного права должна «догонять» экономическую мысль, одновременно переоценивая многие традиционные доктрины, начиная с доктрины разделения властей.

Для России важность учета зарубежного опыта вряд ли нуждается в обосновании. Западные страны обладают уникальным опытом формирования и поддержания в работоспособном состоянии институтов рыночной демократии. Сравнительные исследования помогают выявить области, нуждающиеся в правовой и экономической модернизации. Здесь примером может стать опыт использования другими странами рыночных механизмов в традиционно огосударствленных в России сферах, таких как образование и наука. Так, американские частные университеты предоставляют самое лучшее и престижное в мире высшее образование. Как отмечает С.Гуриев, «в рейтингах качества исследований американские университеты занимают 17 из 20 ведущих позиций»³⁰. В этой области экономический анализ успеха зарубежных институтов может стать основой для конституционно-правовых перемен в России.

Наконец, конституционная экономика может помочь гражданам России правильно применять свою Конституцию. Об этом говорил в своей Нобелевской лекции Джеймс Бьюкенен: «Повышение роли конституции ставит конкретные задачи перед политической экономией… Практическая задача конституционной политэкономии – это помощь избирателям, контролирующим в конечном счете свою социальную систему, в их постоянном поиске таких принципов политической игры, которые в максимальной степени соответствовали бы их многообразным интересам».

ГЛАВА 2
ЭКОНОМИЧЕСКОЕ СОДЕРЖАНИЕ КОНСТИТУЦИЙ

Конституции всех без исключения государств в той или иной степени обращаются к вопросам экономики. Это свойство присуще не только «новым», но и «старым» конституциям.

В преамбуле Конституции США 1787 г. провозглашено, что одной из целей ее принятия является содействие всеобщему благоденствию. Добрая половина всех полномочий, закрепленных за Конгрессом, посвящена экономическим вопросам. Конгрессу предоставлено право: устанавливать и взимать налоги, сборы, пошлины и акцизы, для того чтобы выплачивать долги, обеспечивать совместную оборону и всеобщее благоденствие Соединенных Штатов; брать кредиты для Соединенных Штатов; регулировать торговлю с иностранными государствами, между отдельными штатами и с племенами индейцев; принимать единообразные законы по вопросу о банкротствах; чеканить монету, регулировать ее ценность и ценность иностранной монеты; устанавливать единицы мер и весов; распоряжаться территорией или иной собственностью, принадлежащей Соединенным Штатам (разд. 8 ст. I, разд. 3 ст. IV).

Основатели нового независимого государства при написании Конституции США ставили перед собой цель создать государственность более совершенного типа, нежели монархия, и руководствовались при этом идеей обеспечения «умеренного» правления, не допускающего посягательств на «естественные» права и свободы граждан. В частности, в Билле о правах провозглашено право народа на неприкосновенность личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов (IV поправка), введен запрет на лишение собственности без надлежащей правовой процедуры и на изъятие собственности для общественного пользования без справедливого возмещения (V поправка).

Особую заботу авторы Конституции проявили по вопросу обеспечения единого экономического пространства. Конституционные нормы обеспечивают свободу передвижения товаров, единую валюту, равенство прав, неприкосновенность собственности граждан. Александр Гамильтон, один из отцов-основателей США, при обосновании необходимости принятия новой Конституции писал: «Беды, переживаемые нами, – не результат мимолетного или частичного несовершенства, а результат коренных ошибок, заложенных в структуру здания, которые нельзя исправить, кроме как внесением изменений в основополагающие принципы и основные столпы сооружения»³¹. Будущий министр финансов имел в виду в первую очередь экономические причины, диктовавшие необходимость укрепления единства страны.

С принятием Конституции США была укреплена не только государственность, но и экономика страны. Уже через шесть лет после вступления Конституции в силу был выплачен огромный по тем временам внешний долг Соединенных Штатов, сформирован аппарат государственной власти, обеспечена устойчивость национальной валюты, восстановлена промышленность, устранены ограничения, препятствующие торговому обороту. Конституция создала необходимые предпосылки для дальнейшего экономического роста, что позволило Соединенным Штатам не только расширить свою территорию более чем в четыре раза, но и выдвинуться к рубежу XX столетия в разряд самых мощных государств мира.

Идеи американского конституционализма были подхвачены и развиты основными законами многих стран. Так, конституционные документы Великой Французской революции – Декларация прав человека и гражданина 1789 г. и Конституция 1793 г. – провозгласили, что «право собственности состоит в принадлежащей каждому гражданину возможности пользоваться и распоряжаться по своему усмотрению своим имуществом, своими доходами, плодами своего труда и своего промысла», что «гражданам не может быть запрещено заниматься каким угодно трудом, земледелием, промыслом, торговлей» и что «никто не может быть лишен ни малейшей части принадлежащей ему собственности без его согласия».

Взаимосвязь между юридическими нормами конституции и экономическим ростом государства можно проследить на примере многих стран. При этом следует особо подчеркнуть, что конституции могут не только способствовать экономическому развитию, но и сдерживать его, сохраняя в неприкосновенности отжившие либо недейственные социально-экономические формы и отношения.

Новый этап в экономическом развитии наступил на рубеже XIX – XX столетий. Нарастание кризисных явлений, обусловленных неравномерным развитием производительных сил, процессы монополизации создали реальную угрозу для рыночной экономики. В этих условиях возникла потребность в поддержании конкуренции, ограничении прав крупной собственности, усилении регулирующей роли государства, которое все более активно стало участвовать не только в регулировании рыночных отношений, но и в организации производства. Особую роль в усилении экономического влияния государства сыграл отказ от золотого стандарта. В результате государство приобрело мощнейший рычаг воздействия на экономическую и социальную сферы жизни. Все эти процессы не могли не сказаться на конституционном развитии многих стран. При этом, заметим, нередко конституции опережали уровень экономического развития, тем самым прокладывая дорогу для структурной перестройки и дальнейшего роста экономики.

Новая конституционная модель, сформировавшаяся после Второй мировой войны, базировалась на идеях социальной роли государства, усиления его регулирующей роли, ограничения прав собственности. Так, в Конституции ФРГ записано: «Собственность обязывает. Пользование ею должно одновременно служить на благо общества». Конституция Японии провозглашает: «Право собственности определяется законом в соответствии с интересами общественного благосостояния». Пространная декларация о социальных функциях частной собственности содержится в Конституции Италии: «Частная собственность признается и гарантируется законом, который определяет способы ее приобретения, пользование ею и границы ее действия с целью обеспечить ее социальную функцию и сделать ее доступной для всех».

Очень детально вопросы экономики отражены во многих конституциях, принятых главным образом во второй половине XX в., – Испании, Италии, ФРГ, Португалии, Греции, Бразилии, Перу, Швейцарии, Южно-Африканской Республики.

Вопросы, поднятые конституционной экономикой, во многом затронули и «старые» конституции, принятые до Второй мировой войны. При этом их либо подвергали формальной ревизии в форме конституционных поправок (например, конституции Бельгии, Люксембурга), либо приспосабливали к новым экономическим требованиям посредством конституционного толкования (конституции США, Австралии и т.д.).

Очередной этап наступил на рубеже третьего тысячелетия. Он стал результатом современного кризиса индустриального общества и крушения коммунистической системы, воплощавшей это общество наиболее последовательно. Все чаще в конституциях появляются положения, направленные на ограничение государственного вмешательства в социальную жизнь и хозяйственную деятельность, более четко и строго прописываются функции государственной власти в экономической (особенно в бюджетной и денежной) политике. Эта эволюция отражает развитие производительных сил в новом веке – веке индивидуализированного производства и информационных технологий.

В Конституции России 1993 г. социально-экономическая тематика получила достаточно полное освещение. Правда, не столь детальное, как, например, в конституциях Бразилии, Испании, Португалии, ФРГ, и все же перечень наиболее важных экономических проблем, требующих конституционного закрепления, в ней содержится. На конституционном уровне закреплен перечень основных экономических прав и экономических функций органов государственной власти, регламентированы вопросы функционирования отдельных институтов, непосредственно связанных с осуществлением экономической политики.

Конституцию РФ 1993 г. отличает ее умеренно либеральный характер. Впервые в российской истории в Основном законе страны провозглашаются равным образом либерализм политический и экономический. В этом отношении российская Конституция, безусловно, представляет собой документ современной эпохи – эпохи перехода к постиндустриальной системе ценностей. Вместе с тем российская Конституция включает весь комплекс идей и принципов, которые были развиты демократической традицией последних двух столетий. По сути, в ней предпринята попытка обеспечить единство принципов «естественного права» (либеральный принцип) и социальной традиции новейшего времени. Это находит отражение в весьма сжатом изложении экономических проблем в гл. 1 и 2 Конституции – т.е. в тех главах, которые содержат фундаментальные принципы общественного и государственного строя и не могут быть изменены иначе как с изменением всей Конституции. Именно здесь речь идет о приоритете прав личности перед государством, что проявляется в таких положениях, как свобода предпринимательства, неприкосновенность частной собственности, поддержка конкуренции, единство экономического пространства. Вместе с тем, провозгласив Россию социальным государством, Конституция гарантирует социальную защиту населения. Данные принципы конкретизируются в правах и свободах личности, которые закреплены в гл. 2 Конституции.

Статья 8 Конституции РФ закладывает основы для развития рыночной экономики в стране: это гарантия прав собственности, свобода предпринимательства, поддержка конкуренции, единство экономического пространства. Показательно, что среди важнейших функций государства, определяющих пределы возможного его вмешательства в экономику, выделены прежде всего фундаментальные либеральные ценности – защита собственности и поддержка конкуренции. По этому поводу М. Баглай и Б. Габричидзе заметили: «…тем самым кардинально меняется соотношение государства и экономики: из организации, которая непосредственно управляла народным хозяйством, государство превращается только в регулятора экономических отношений»³². К сожалению, в действительности либеральные экономические институты, защищаемые Конституцией, в России развиты очень слабо, что и определяет реальный уровень экономического развития страны. Налицо разрыв между юридической (писаной) конституцией и конституцией фактической (с учетом правоприменительной практики и состояния экономической системы).

Здесь немаловажную роль играет тот факт, что формально гарантируемый ст. 120 Конституции РФ принцип независимости судов пока полностью не реализован на практике. Независимость судебной власти является необходимой предпосылкой развития свободной рыночной экономики в стране. Реальная опасность того, что любое властное решение может быть признано судом неконституционным или незаконным, снижает возможность принятия государственными органами и должностными лицами актов, удовлетворяющих исключительно частные интересы, и служит эффективным противовесом дискреционным полномочиям законодательной и исполнительной власти. Кроме того, в странах с развитой судебной системой независимые суды анализируют последствия (в том числе экономические) принимаемых ими решений по сложным делам и вырабатывают максимально эффективные (при этом не противоречащие правовым принципам и законам) решения.

Стоит отдельно упомянуть, что Конституция 1993 г. разрабатывалась в борьбе различных идеологических подходов. Ее первые две главы содержат более либеральные положения, в отличие от других разделов. Реализация провозглашенного в основах конституционного строя, правах и свободах личности либеральный принцип затрудняется, как только дело касается конкретных проблем функционирования хозяйственно-политической системы.

Обусловлено это наличием конфликта между декларируемым в Конституции либерализмом и реальными возможностями его осуществления в постсоциалистическом обществе. Частная собственность постепенно пробивает себе дорогу к тому, чтобы быть реально признанной и равноправной. Единство экономического пространства сплошь и рядом нарушается субъектами Федерации. Этот разрыв явно прослеживается при обращении к полномочиям органов государственной власти (в том числе по принятию нормативных правовых актов) вторгаться в свободу осуществления экономической деятельности, руководствуясь всевозможными «публичными» интересами.

К таким интересам, в первую очередь, относится конституционная обязанность государства гарантировать социальную защиту населения. Конституция РФ содержит целый набор социальных прав граждан. С одной стороны, выделены «права-привилегии», т.е. предоставление льгот отдельным членам общества (прежде всего, разумеется, социально уязвимым). С другой стороны, имеются декларативные права, которые формально гарантируются каждому, но реальный уровень их реализации зависит от уровня социально-экономического развития общества и материальных ресурсов самого государства.

В условиях посттоталитарного характера российской политической и экономической системы в обществе до сих пор господствует мнение, что обеспечение экономического развития, производство общественных благ, повышение социальной стабильности невозможны без активного участия государства. Такой подход повышает риски чрезмерного вмешательства государства в экономику, распространения популизма и непотизма и зачастую имеет эффект прямо противоположный конституционно заявленным целям деятельности государственных органов и институтов. В итоге экономические свободы могут остаться только декларациями.

Данный тезис подтверждается практикой. О том, насколько реально действующей является «экономическая Конституция» России, можно судить, например, по индексу экономической свободы – показателю, ежегодно рассчитываемому газетой Wall Street Journal и исследовательским центром Heritage Foundation по большинству стран мира. Согласно рейтингу 2010 г. из 183 стран Россия занимает 143-ю позицию и относится к группе стран, «в основном несвободных», немногим опережая «деспотичные» Вьетнам, Сирию, Украину и Беларусь. Данный показатель включает такие составляющие, как свобода бизнеса, торговли, налоговая свобода, защита прав собственности, свобода от коррупции. Безусловно, не стоит абсолютизировать значимость подобных статистических показателей. Но несомненно одно: между декларированием конституционных ценностей рыночной экономики и их реализацией на практике лежит пропасть, которую России все еще предстоит пройти.

Конституция РФ предусматривает ряд механизмов, направленных на минимизацию издержек популизма, столь опасного и разрушительного для государства и экономики. Прежде всего это касается вопросов денежной политики, бюджета и бюджетных заимствований.

Особое значение имеют конституционные гарантии защиты и обеспечения устойчивости рубля. Реализация этой конституционной функции возложена на Центральный банк. При этом Конституция особо указывает на недопустимость вмешательства в его деятельность (ст. 75).

Конституция предполагает более сложную, чем для других законов, процедуру принятия бюджетного и налогового законодательства. Соответствующие законопроекты требуют обязательного заключения Правительства и одобрения верхней палаты. Запрещается придание обратной силы законам, ухудшающим условия предпринимательской деятельности (ст. 104, 106 и 114).

В Конституции сформулированы определенные правила осуществления государственных заимствований (ст. 75, 104). Во-первых, предусмотрено регулирование заимствований федеральным законом, что должно обеспечить упорядочение процедуры получения займов. Во-вторых, установлено, что решения о проведении государственного заимствования принимаются в рамках правовой процедуры, аналогичной принятию бюджетно-налогового законодательства. В-третьих, подчеркнут добровольный характер займов. Последнее, по-видимому, нужно рассматривать как реакцию на практику принудительного размещения государственных займов, широко распространенную в отдельные периоды существования коммунистической власти (особенно с 30-х до начала 50-х гг. прошлого века).

В целом можно отметить высокий экономический потенциал Конституции РФ 1993 г. Однако не стоит забывать, что декларирование тех или иных ценностей не является достаточным условием их реализации на практике.

ГЛАВА 3
РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ В РАЗВИТИИ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

Принципы правового государства, демократии, разделения властей, неприкосновенности собственности, свободы договора, стабильности гражданского оборота и т.д. – вот несущие конструкции, каркас здания любой экономики. Каждый из них – это «таинство», и потому, как и все, что имеет таинственную природу, они столь интересны. Действительно, а каково нормативное содержание каждого из этих принципов и каково их влияние на складывающиеся на микро– и макроуровнях экономические отношения? В определении конкретного содержания конституционных принципов важнейшую роль играют суды.

Конституционные принципы воплощают в себе в наиболее концентрированном виде дух и смысл Конституции. Именно поэтому они позволяют адаптировать конкретные конституционные нормы к постоянно изменяющимся условиям общественной жизни.

Знать и применять конституционные принципы должны не только законодатели и суды, но и органы исполнительной власти, принимающие различные экономические решения. Такие конституционные принципы, как принцип правового государства или соразмерности при ограничении прав и свобод, обладают очень высокой степенью операциональности. Конституционные принципы рыночной экономики – это самые разумные и рациональные, проверенные временем и опытом многих стран правила организации экономической деятельности и управления ею. Важно понять, что считаться с конституционными принципами рыночной экономики необходимо как при выработке экономической политики, так и при принятии конкретных (в том числе судебных) решений, затрагивающих экономические права.

В то же время в силу абстрактного характера конституционных принципов рыночной экономики при выявлении их содержания невозможно обойтись без знания и учета основных экономических закономерностей, моделей и постулатов. Обладающие нормативным характером конституционные принципы определяют рамки для дальнейшего правового регулирования, допустимости (недопустимости) вмешательства государства в экономическую сферу, выявления основных приоритетов экономической политики и поэтому должны соответствовать экономической логике и отражать достижения экономической науки.

Официальный характер толкованию конституционных принципов в России придает Конституционный Суд РФ, который находится вне текущих политических игр и технологий и потому несет особую ответственность за стабильность, устойчивость понимания конституционных принципов, за их толкование. Выявляя содержание конституционных принципов, Конституционный Суд обладает достаточно высокой степенью самостоятельности в определении намерений конституционного законодателя.

Возрастание внимания к конституционным принципам объективно связано с расширением сферы судейского усмотрения и повышением роли судебной власти. По меткому замечанию Председателя Верховного Суда Израиля Аарона Барака³³, судья творит право, но делается это как бы малыми правотворческими актами; это законодательство между строк. Судья выступает в качестве законодателя в конкретном деле.

Применяя и истолковывая конституционно-правовые нормы, регулирующие экономические вопросы, органы конституционного контроля должны оценивать положения законов в том виде, в каком они применяются на практике и понимаются правоприменительными органами. Иными словами, правовая норма является особой правовой реальностью, которая может устанавливать для экономических субъектов определенные ограничения (нормы о лицензировании, регистрации прав, требования к качеству продукции и пр.), либо предоставлять гарантии беспрепятственного осуществления деятельности на рынке (нормы, ограничивающие полномочия государственных органов вмешиваться в дела частных лиц и организаций). Задача Конституционного Суда при этом – определить (с помощью толкования), соответствуют ли конкретные правовые ограничения и запреты нормам и принципам, закрепленным в Конституции.

В конституционном судопроизводстве существует презумпция добросовестности законодателя. Ее применение является одним из требований, составляющих нормативное содержание конституционного принципа правового государства. В основе указанной презумпции – высокая вероятность того, что, создавая правовую норму, законодатель стремился к тому, чтобы она не противоречила Конституции. Целью презумпции, если подходить к ней с точки зрения телеологии, является достижение стабильности правового регулирования.

Презумпция добросовестности законодателя (или, иными словами, презумпция конституционности закона) представляет такое правовое средство, применение которого является обязательным в силу закона и которое отражает в той или иной степени действие теории вероятностей в области юриспруденции.

Руководствуясь указанной презумпцией, Конституционный Суд должен использовать все возможные варианты истолкования нормы, даже такие, которые сопровождаются ее совершенствованием с учетом «погружения» проверяемой нормы в систему конституционных норм и принципов. Примером конституционного истолкования правовой нормы может служить Постановление Конституционного Суда РФ от 16 мая 2000 г. № 8-П по делу о проверке конституционности отдельных положений п. 4 ст. 104 Федерального закона от 8 января 1998 г. «О несостоятельности (банкротстве)». Оспариваемые законоположения определяют правовой режим имущества должника, которое не включается в конкурсную массу, и устанавливают, в частности, что жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, подлежат передаче в предусмотренном законом порядке соответствующему муниципальному образованию по фактическому состоянию без каких-либо дополнительных условий. Заявитель – компания «Timber Holdiпgs Iпternatioпal Limited» – утверждал, что исключение того или иного имущества должника из конкурсной массы и передача его муниципальному образованию отражается в конечном счете на полноте удовлетворения требований кредитора, лишая его части причитающихся ему денежных средств. Такое изъятие, по мнению заявителя, означает, по существу, не что иное как принудительное – в силу закона – отчуждение частной собственности без предварительного и равноценного возмещения, что противоречит требованиям ст. 35 (ч. З) Конституции РФ.

Конституционный Суд РФ, в свою очередь, посчитал, что исключение названных объектов из конкурсной массы и передача их – в силу прямого предписания закона – муниципальным образованиям является допустимым ограничением права частной собственности должника, которое осуществляется в целях защиты прав и законных интересов других лиц (ст. 7, ст. 55 (ч. 3) Конституции РФ). Однако при этом не могут не учитываться и частные интересы, в том числе интересы должника и кредиторов в рамках конкурсного производства. Поэтому передача муниципальным образованиям на основании п. 4 ст. 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» перечисленных в нем объектов должна осуществляться исходя из закрепленных Конституцией РФ принципов защиты частной собственности, включая недопустимость ее чрезмерного ограничения (ст. 8 (ч. 2), ст. 35 и ст. 55 (ч. 3)), что означает необходимость выплаты должникам-собственникам за передаваемые объекты разумной компенсации.

В процессе толкования судья применяет не изолированную норму, а норму, находящуюся в российском конституционно-правовом пространстве. При истолковании положений закона, регулирующих экономические отношения, судья должен исходить из корректирующего воздействия на них конституционных принципов, таких как равенство прав собственников, неприкосновенность собственности, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, а также вытекающих из них принципов эквивалентности и возмездности отношений между собственниками.

Конституционный Суд в процессе своей деятельности сталкивается с необходимостью оценки юридических конструкций, имеющих не только правовую, но и важную экономическую составляющую. Например, в Определении Конституционного Суда РФ от 5 июля 2001 г. № 132-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы ЗАО «Ребау АГ» на нарушение конституционных прав и свобод п. 1 ст. 165 и п. 2 ст. 651 ГК РФ³⁴ дана оценка с точки зрения конституционного права такому институту гражданского права, как институт государственной регистрации договоров.

Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что нормы о государственной регистрации договора аренды не нарушают конституционные права заявителя, включая право на судебную защиту и свободу экономической деятельности, а также свободу договора. Государственная регистрация, как формальное условие обеспечения государственной, в том числе судебной, защиты прав, возникающих из договорных отношений, объектом которых является недвижимое имущество, призвана лишь удостоверить со стороны государства юридическую силу соответствующих правоустанавливающих документов. Тем самым государственная регистрация создает гарантии надлежащего выполнения сторонами обязательств и, следовательно, способствует упрочению и стабильности гражданского оборота в целом. Она не затрагивает самого содержания указанного гражданского права, не ограничивает свободу договоров, юридическое равенство сторон, автономию их воли и имущественную самостоятельность и потому не может рассматриваться как недопустимое произвольное вмешательство государства в частные дела или ограничение прав человека и гражданина, в том числе гарантированных Конституцией РФ права владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом, находящимся у лица на законных основаниях, а также свободы экономической деятельности.

С экономической точки зрения, институт государственной регистрации необходим для того, чтобы переместить риски заключения противоправного, недействительного договора с частных лиц на государство. Регистрация договора есть сигнал для рынка, что государство гарантирует правильность и правомерность его заключения. При отсутствии института регистрации участники рыночного оборота должны вкладывать ресурсы в поиск и сбор информации о каком-либо договоре, чтобы удостовериться, можно разумно надеяться на его легитимность и действительность или нет. В итоге этот институт способствует более эффективному распределению ресурсов, если издержки по регистрации договора меньше, чем выгода, полученная обществом от снижения неопределенности. При разработке правовой позиции Конституционным Судом экономическое содержание того или иного института должно приниматься во внимание.

Установление Конституционным Судом несоответствия нормы текущего законодательства Конституции РФ означает утрату этой нормой ее юридической силы (ст. 125 (ч. 6) Конституции РФ).

Неконституционной норму права, регулирующую экономические отношения, Конституционный Суд РФ признает в силу различных причин. Чаще всего причиной объявления нормы неконституционной является либо чрезмерное и непропорциональное ограничение основных прав в нарушение ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, либо неопределенность нормы.

В ряде случаев Конституционный Суд фиксирует несоответствие нормы текущего законодательства и конкретной конституционной нормы. Чаще всего это нормы об экономических правах, содержащиеся в гл. 2 Конституции РФ (ст. 34 – 36, 44, 53 и др.). Однако стоит заметить, что при анализе норм текущего законодательства на соответствие тем или иным положениям Конституции РФ Суд обычно ограничивается лишь формально-юридическим анализом и не исследует экономическую сущность порождаемых законодательными нормами явлений.

Например, рассмотрим Определение Конституционного Суда РФ от 10 февраля 2009 г. № 347-О-О. В указанном решении Конституционный Суд РФ отказал в принятии к рассмотрению жалобы ООО «Кулон», поскольку посчитал, что лицензирование деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов не является нарушением конституционных прав и свобод граждан. Аргументация Суда при этом была следующая.

Согласно Конституции РФ в Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. В силу названных конституционных положений федеральный законодатель в рамках предоставленных ему полномочий по правовому регулированию предпринимательской деятельности вправе определять порядок и условия ее осуществления, устанавливать с учетом специфики тех или иных видов деятельности дополнительные требования к занимающимся этой деятельностью предпринимателям, а также вводить определенные ограничения в данной сфере (к каковым относится лицензирование), которые, однако, должны отвечать критериям, закрепленным в Конституции РФ, ее ст. 55 (ч. 3). К лицензируемым видам деятельности согласно ст. 4 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов Российской Федерации и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием. Соответственно, само по себе лицензирование некоторых видов деятельности, в том числе деятельности по эксплуатации пожароопасных производственных объектов, как и привлечение к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без лицензии в случаях, если ее получение является обязательным, не могут рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод граждан.

В приведенной аргументации Конституционного Суда РФ отсутствует какой-либо экономический анализ возникающих правоотношений. Если он был бы сделан, то Суд отметил бы, что лицензирование отдельных видов деятельности является одним из видов административного регулирования, способом вмешательства государства в свободу предпринимательства, поскольку искусственно повышает затраты компаний на вход на соответствующий рынок. Лицензирование осуществляется с целью предварительного контроля со стороны государства за качеством предлагаемых на рынке услуг. В принципе существуют альтернативы такому предварительному контролю – предъявление повышенных требований к качеству производимых товаров или услуг, осуществление текущего контроля за деятельностью производителя, страхование ответственности производителя и проч. Возможно, рынок самостоятельно за счет свободной конкуренции способен «отсеять» производителей продукции ненадлежащего качества и государственное вмешательство только препятствует эффективному рыночному отбору.

В приведенном решении ни один из альтернативных вариантов контроля за качеством осуществляемой деятельности Судом не рассматривался, сравнительный анализ не проводился, экономическая необходимость и эффективность лицензирования данного вида деятельности не проверялась. В идеале такой анализ должен проводиться законодателем при разработке нормативных актов. Однако для оценки соразмерности государственного вмешательства в деятельность экономических агентов и выявления фактов нарушения основных конституционных прав в такого рода делах Суду также стоит учитывать помимо собственно правовых и экономические аргументы. В противном случае эффект от воздействия правовых норм на экономические отношения может быть прямо противоположным целям, провозглашенным законодателем.

ГЛАВА 4
ОБЩИЕ ПРИНЦИПЫ ПРАВА В КОНТЕКСТЕ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

Изучение правовых принципов является одной из самых важных частей юридического источниковедения, т.е. такого направления в науке теории права, которое призвано исследовать систему источников действующего права. Правовые нормы, регулирующие экономические отношения, должны быть основаны на принципах, имеющих объективную экономическую природу, чтобы не препятствовать, а, наоборот, способствовать нормальному экономическому обороту.

В качестве примера можно сослаться на п. 2 ст. 258 ГК РФ, в котором содержится конкретная норма, в соответствии с которой земельный участок и средства производства, принадлежащие крестьянскому (фермерскому) хозяйству, при выходе одного из его членов из хозяйства разделу не подлежат. Вышедший из хозяйства имеет право на получение только денежной компенсации, соразмерной его доле в общей собственности на это имущество.

Очевидно, что при этом происходит известное ограничение прав того члена крестьянского хозяйства, который намерен выйти из него. Однако оно носит объективно-необходимый характер, поскольку вытекает из потребности считаться с законными интересами других членов хозяйства. Поэтому подобное ограничение не противоречит ни ч. 3 ст. 16 Конституции РФ (в соответствии с которой «осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц»), ни ч. 3 ст. 55 Конституции РФ (в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом, но только в той мере, в какой это необходимо в целях достижения шести перечисленных в этой статье целей). К такому выводу пришел Конституционный Суд РФ в Постановлении от 16 января 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. 560 ГК РСФСР³⁵. Тем самым Суд признал необходимым учитывать определенные объективные экономические закономерности в сфере, например, сельскохозяйственного производства. Дело в том, что в целях рационального и эффективного ведения хозяйства недопустима избыточная парцелляция (дробление на крохотные участки, отрезки земельных участков). Не случайно рассматриваемая юридическая норма не является плодом субъективной деятельности законодателя; она сложилась объективно в силу выявленной потребности обеспечить целостность экономического субъекта; она «выросла» из обычаев и обыкновений, сложившихся у народа.

На особый порядок наследования у крестьян и на то, что возникающие при этом отношения могут регулироваться не законами Российской империи, а сложившимися в недрах народной жизни обычаями, обращалось внимание в дореволюционной русской юридической литературе и в решениях Правительствующего Сената. В случае ссылки сторон на местный обычай судам дозволялось принимать его во внимание при рассмотрении споров, связанных с выходом одного из членов крестьянского двора³⁶.

Данная норма обычного русского крестьянского права о недопустимости раздела земельного участка и средств производства не является оригинальной. Как известно, в странах Западной Европы в период феодализма сложились юридические нормы, в силу которых земельные владения не дробились, а передавались по наследству старшим сыновьям, младшие же были вынуждены искать приключений в крестовых походах.

В современном праве есть множество юридических норм, имеющих целью обеспечить целостность имущественной базы той или иной организационно-правовой структуры предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 78 ГК РФ участнику, выбывшему из полного товарищества, выплачивается стоимость части имущества товарищества, соответствующая доле этого участника в складочном капитале. И только по соглашению выбывающего участника с остающимися участниками выплата стоимости имущества может быть заменена выдачей имущества в натуре.

Важно выявлять и учитывать экономические закономерности с помощью адекватных юридических принципов в сфере корпоративного, и в частности акционерного, законодательства.

На особенности акционерной собственности, обусловленные определенными экономическими закономерностями, обращает внимание С.С. Алексеев³⁷. Проведенный им анализ приводит к вполне обоснованной критике приватизированного законодательства, которое основывается на применении организационно-правовой формы акционерного общества при превращении государственных и муниципальных предприятий в частные компании.

Как известно, традиционно акционерные общества выступают как формы концентрации капитала. «Приватизационная» модель акционерных обществ, напротив, используется в целях децентрализации ранее единой публичной собственности.

Можно согласиться с мнением С.С. Алексеева, что при этом имело место пренебрежение юридическими принципами. Однако будем последовательными и проследим за рассуждениями С.С. Алексеева. Начнем с окончательного вывода. Он сводится к тому, что акционерные общества по самой своей природе не могут быть способом приватизации. Они способны дать блестящий эффект только при полностью сложившемся капиталистическом хозяйстве, находящемся на весьма высокой стадии развития³⁸.

В Федеральном законе от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» (с посл. изм.) содержится легальное определение акционерного общества – это «коммерческая организация, уставный капитал которой разделен на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу». За этими акциями – обособленное имущество акционерного общества, являющееся его собственностью. Все это имущество, а точнее – «денежное выражение», как раз и заключены в акциях. Как очень тонко подметил С.С. Алексеев, «причем так и в такой направленности, чтобы акции в своем денежном выражении образовывали работающий капитал». Объясняя смысл понятия «работающий капитал», он указывает, что это реальный капитал, когда стоимость должна создавать новую стоимость.

«Стало быть, – делает вывод С.С. Алексеев, – положение о том, что обособленное имущество акционерного общества, выраженное в работающих (размещенных) акциях, – знак того, что имущество общества функционирует в качестве капитала, призванного приносить доходы (для акционеров – дивиденды). Экономические и правовые категории здесь полностью смыкаются – объектом права собственности акционерного общества выступает капитал как экономическая категория»³⁹.

Важность данного научного вывода, с нашей точки зрения, состоит в том, что именно акционерное общество является той организационно-правовой формой, в которой объектом юридического права собственности является собственность на капитал, т.е. собственность в экономическом ее значении.

Отсюда следует, что в силу объективных экономических закономерностей данная организационно-правовая форма приемлема только в том случае, если сложились капиталистические отношения, т.е. когда имеется рынок товаров, рынок труда, рынок ценных бумаг и т.д. Не допустил ли ошибку российский законодатель, используя столь широко форму акционерного общества в приватизационном законодательстве? Само по себе огромное количество «акционерных обществ» (кавычки приходится ставить не случайно) в России, при том, что в Германии только 3000 акционерных обществ⁴⁰, свидетельствует о том, что, мягко говоря, у нас функционируют нетрадиционные акционерные общества, акции которых не котируются на рынке ценных бумаг, капитал которых нередко не приносит дивидендов, т.е. является «неработающим». Вот чем оборачивается игнорирование юридических и экономических закономерностей!

Впрочем, почему бы не сформулировать вывод о том, что из ряда упомянутых выше гражданско-правовых норм, имеющих целью обеспечить неприкосновенность, единство, целостность имущественной базы различных экономических единиц, можно извлечь общий правовой корень, который и будет в чистом виде конституционным принципом неприкосновенности частной собственности (или одним из его важных аспектов)⁴¹.

Как полагают исследователи, большинство конституционных экономических принципов являются правовым воплощением объективных по своей сущности закономерностей, предпосылок и условий функционирования свободного рынка.

«В сущности одна и та же реальная связь в обществе может быть часто охарактеризована и как экономическая, и как правовая. Познать экономический закон, – считает Г.В. Мальцев, – и закон права – это не два различных акта. Всякое научно добросовестное и точное исследование экономических требований общественного развития предполагает познание имманентных им юридических императивов, попытку сформулировать соответствующий данной ситуации закон права»⁴². Исследуя принципы гражданского правительства, Г.А. Свердлык также отмечал, что они, как и само гражданское право, по своей глубинной сути – результат отражения экономических отношений⁴³.

Объективная природа таких конституционных принципов, как свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, свобода экономической деятельности, единство экономического пространства и др., очевидна. Их отсутствие в Конституции (и, что самое главное, на практике) не позволило бы создать рыночную экономику.

Конституционной норме о свободе передвижения, выборе места пребывания и жительства (ст. 27 Конституции РФ) коррелирует такая экономическая категория, как свобода рынка труда.

Право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (ст. 35 и 36 Конституции РФ), соответствует таким экономическим категориям, без которых рыночная экономика немыслима, как свобода обладания недвижимостью, рынок недвижимости и свобода рынка земли.

Юристам еще предстоит освоить приемы интерпретации конституционных принципов рыночной экономики с учетом коррелирующих им экономических категорий. Во всяком случае «смычки» с экономической теорией представляются нам при этом крайне полезными и перспективными.

Особое значение имеет такой сверхимперативный конституционный принцип, как свобода экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ). Объективная потребность в конституционно закрепляемой свободе экономической деятельности обусловлена тем, что она представляет такой экономический стимул, без которого рыночная экономика просто не может существовать. Неслучайно экономисты либерального толка так много внимания уделяют экономической свободе⁴⁴.

По всей видимости, одним из важных направлений развития конституционной экономики как комплексной области науки является анализ обусловленной экономическими закономерностями объективной природы конституционных принципов.

Возможность непосредственного применения судами правовых принципов при принятии решений в разных странах неодинакова. В Германии судья вряд ли рискнет положить в основу решения по конкретному делу только конституционный принцип. Иная ситуация в США, где судьи применяют их более решительно. Именно поэтому правообразующая, регулятивная функция суда в Соединенных Штатах более развита, наглядным проявлением чего является откровенное признание прецедентного права. Т.К. Хартли вообще считает, что ссылка суда на общие принципы права представляет собой маскировку открытого судебного нормотворчества⁴⁵.

Значение конституционных принципов, общих принципов права велико и в Германии (как и в других странах континентального права). Однако в Европе суды пока еще не обладают той властью, которая по праву принадлежит американским судам⁴⁶.

Итак, суды могут обладать большей или меньшей свободой в применении правовых принципов при решении конкретных юридических дел. России предстоит «определяться» – либо стремиться к тому, чтобы суды в значительно большей степени реализовывали свое право апеллировать к правовым (и соответственно базовым экономическим) принципам в процессе защиты прав, либо по-прежнему полагаться на «мудрость законодателя».

При применении судами (в первую очередь Конституционным Судом) правовых принципов возникает целый ряд проблем.

Во-первых, Конституционный Суд нередко сталкивается с противоречиями между представлениями о различных конституционных принципах, да и конституционные принципы могут быть внутренне противоречивы. При этом неоднозначность конституционных принципов является рефлексией как противоречивой природы устремлений человека, так и тех многочисленных несоответствий и конфликтов, из которых соткана современная общественная жизнь. Различные социальные группы общества, естественно, имеют разные цели и законные интересы. Экономическая свобода, являющаяся конституционным принципом (ч. 1 ст. 8), выражает интересы прежде всего экономически активного населения, обладающего интеллектуальными способностями и имуществом для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (ч. 1 ст. 34). Однако общество включает в себя инвалидов и пожилых граждан, и в государственной поддержке, кроме них, нуждаются семьи, материнство, отцовство и детство (ч. 2 ст. 7).

Конституционный принцип социального государства, политика которого должна быть направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека, отражает устремление достаточно большой группы населения страны. Понятно, что, учитывая эти устремления, государство вынуждено путем взимания налогов ограничивать экономическую свободу, осуществлять перераспределение национального продукта внутри общества. Тем самым снижаются стимулы для экономических агентов к наиболее эффективному использованию своих способностей и ресурсов. Опасность конституционного балансирования равновеликих ценностей состоит в том, чтобы не принизить значимость одного по отношению к другому и не отдать явное предпочтение одному из них. Согласование друг с другом противоборствующих конституционных принципов является непростой задачей, стоящей перед Конституционным Судом при рассмотрении конкретных дел.

Во-вторых, в процессе конституционного контроля возникает необходимость детализировать содержание того или иного принципа, применить его в качестве критерия оценки конституционности положений текущего законодательства. Применительно к конституционным принципам рыночной экономики выявление их правового смысла затруднительно без использования выводов экономической науки.

«Подключение» экономистов допустимо, если будет решен важный методологический вопрос о допустимости при осуществлении конституционного толкования или разрешении конфликтов между равноценными правовыми принципами опираться и на экономические доводы. Естественно, что, участвуя в разрешении таких юридических конфликтов, экономисты должны использовать свои, экономические методы.

В качестве примера применения экономических аргументов в процессе выявления смысла конституционного принципа свободы экономической деятельности можно привести Постановление Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах»⁴⁷. Аргументация Суда по данному делу будет подробнее исследована в гл. 7. Не вдаваясь в подробности данного дела, укажем на один из тезисов, высказанных Судом в мотивировочной части решения:

«Осуществляя правовое регулирование корпоративных отношений, законодатель учитывает конституционный принцип свободы экономической деятельности, предполагающий, что общее собрание акционеров вправе самостоятельно принимать стратегические экономические решения. <…> Судебный контроль призван обеспечивать защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса».

Приведенный вывод Суда пронизан экономической логикой. Для того чтобы органы юридического лица могли принимать эффективные (в том числе иногда рисковые) решения в интересах организации, они должны быть уверены, что суды не отменят эти решения и не будут выяснять степень их эффективности. При таком подходе правовой принцип свободы экономической деятельности наполняется реальным экономическим содержанием. Таким образом, пополнение арсенала правовой аксиологии путем использования не только юридических, но и экономических знаний способно обогатить и усилить аргументацию Конституционного Суда при вынесении им решений, затрагивающих экономическую сферу.

Однако для широкого применения экономической логики в судебной практике при разрешении подобного рода дел, такая возможность сначала должна быть признана консервативным юридическим сообществом.

ГЛАВА 5
О ПРИМЕНЕНИИ ОТДЕЛЬНЫХ ПРИНЦИПОВ КОНСТИТУЦИОННОЙ ЭКОНОМИКИ

Принцип равенства

Исходя из важнейшего принципа «все равны перед законом и судом» (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), можно сделать вывод о том, что субъекты предпринимательской деятельности равны перед законом, т.е. государство не вправе вводить неоправданные льготы или преференции или неравный режим их функционирования в одинаковых отношениях и ситуациях.

Принцип равенства относим ко всем основным правам человека. Вместе с тем он по-разному проявляется применительно к отдельным правам. В отношении личных прав данный принцип означает преимущественно формальное равенство. Например, право, предусмотренное в ч. 2 ст. 22 Конституции РФ, в силу которого арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, не может зависеть от того, достиг гражданин совершеннолетия или нет.

Применительно к экономическим правам формальное равенство оказывается недостаточным, более того – оно может обернуться неравенством.

Право государства, принимая законы, ограничивать основные права и свободы предпринимателей, и прежде всего право на свободу и принцип равенства, привлекало внимание не только юристов, но философов и экономистов. Именно здесь пролегает самый глубокий водораздел в экономических и философских воззрениях ХХ в. Самые популярные социально-политические учения ХХ в. – социалистическая, кейнсианская (доктрина «гocyдapствa благосостояния») и неолиберальная – различаются прежде всего в трактовке понятия свободы, включая в него и понятие экономической свободы, или свободы предпринимательства.

Ядро либеральной концепции свободы составляет понятие зоны приватности, т.е. сферы личной жизни, огражденной законом от вторжения как государства, так и других индивидуумов. Необходимым материальным условием для этого служит институт частной собственности.

Однако неолиберализм не противопоставляет свободу человека и конституционный правопорядок. Напротив, свобода может существовать только в рамках закона, который ограничивает свободу каждого настолько, насколько это необходимо, чтобы обеспечить равную свободу для всех. Поэтому идеалом для таких представителей неолиберальной концепции, как Ф. Хайек, Р.Л. Даль, М. Фридман, является правительство, которое ограничивает сферу экономической политики, сферу принятия государственными органами решений по вопросам экономики до минимума. Предельно четко эти взгляды выразил М. Фридман: «Гражданин США, который по существующим в разных штатах законам не волен трудиться на избранном им поприще, если он не заручился на то патентом или лицензией, точно так же лишается существенной доли своей свободы. То же самое относится к человеку, который желает выменять какие-то свои товары, скажем, на часы у швейцарца, но не может этого сделать из-за импортной квоты. То же самое относится к калифорнийцу, угодившему в тюрьму в соответствии с так называемыми законами о справедливой торговле за то, что он продавал противопохмельное средство «Алка Зельцер» по цене ниже той, которую установил производитель. То же самое относится и к фермеру, который не может выращивать столько пшеницы, сколько захочет. И так далее. Совершенно очевидно, что экономическая свобода сама по себе есть наиважнейшая часть общей свободы»⁴⁸.

Основной интеллектуальной идеей, активно обсуждавшейся в период буржуазных революций в конце ХVIII в., была идея paвенства возможностей: талантам должны быть открыты все пути. Никакие произвольно создаваемые препятствия не должны мешать людям достичь того положения в обществе, которое соответствует их способностям и к которому они стремятся, побуждаемые своими жизненными принципами.

Несомненное первенство, придаваемое равенству возможностей в иерархии ценностей, ставшей общепринятой после гражданской войны, особенно отчетливо проявилось в экономической политике. В то время наиболее популярными словами были «свободное предпринимательство», «конкуренция», laisser-fair⁴⁹. Считалось, что каждый волен основывать любое коммерческое предприятие, наниматься на любую работу и приобретать любую собственность. Единственным условием было получение согласия на сделку от другой стороны⁵⁰.

Согласно другой концепции, равенство надо интерпретировать как необходимость посредством справедливого распределения обеспечить равенство в результатах. Главное – это непримиримое противоречие между самим идeaлом справедливого распределения и идеалом личной свободы. Это противоречие стало подлинным бичом каждой попытки сделать равенство результатов господствующим принципом организации общества. Конечным их результатом неизменно было царство террора: очевидным и убедительным доказательством этого могут служить Россия, Китай, а позже – Камбоджа. Но даже террор не мог привести к столь желанному равенству результатов. В каждом случае в стране сохранялось вопиющее неравенство, какими бы мерками мы его ни измеряли: правитель и подданные оказывались неравными не только в отношении власти и могущества, но и по жизненному уровню и праву пользоваться материальными благами.

Таким образом, формулировки принципов равенства всех перед законом и судом, прав на свободу могут текстуально совпадать в различных конституциях. Однако при этом немаловажное значение имеет то, из какого понятия равенства исходит конституционная концепция – «равенства возможностей» или «равенства результатов».

Проблема равенства исследовалась Конституционным Судом РФ при вынесении Определения от 6 декабря 2001 г. № 255-О по жалобе граждан Ежова В.Н. и Варзугиной Ю.А. о проверке конституционности ст. 80 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», устанавливающей особые условия приобретения 30 и более процентов обыкновенных акций, но только в обществах с числом акционеров более одной тысячи.

В данном Определении Конституционный Суд РФ пришел к выводу, что конституционное положение ч. 1 ст. 19 Конституции РФ «все равны перед законом и судом» означает, что при равных условиях субъекты права должны находиться в равном положении. Однако если условия не являются равными, федеральный законодатель вправе вводить различный правовой статус для акционеров акционерных обществ, число участников которых превышает определенное достаточно условное число.

Наличие дополнительных прав у акционеров в акционерных обществах с числом акционеров – владельцев обыкновенных акций более одной тысячи, предусмотренных ст. 80 Закона об акционерных обществах, объясняется тем, что антимонопольное регулирование процессов перераспределения власти особенно актуально в крупных по своему составу акционерных обществах.

Данные положения имеют целью обеспечить права акционеров, что укладывается в рамки ч. 1 ст. 35 Конституции РФ, в соответствии с которой «право частной собственности охраняется законом».

Права акционеров могут быть нарушены в результате монопольной концентрации акций в одних руках. Поэтому установлен государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства, осуществляемый в порядке, предусмотренном ст. 18 Закона РФ «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (в настоящее время такой контроль осуществляется в соответствии с Федеральным законом «О защите конкуренции»).

Принцип равенства перед законом и судом относится к числу важнейших, и конституционные суды часто основываются на нем, принимая свои решения, в том числе в экономической сфере⁵¹. В условиях рыночной экономики основным назначением данного принципа должно стать установление единых стартовых условий для экономических агентов, позволяющих им свободно конкурировать на рынке. В то же время принцип социального государства обязывает государство учитывать фактические различия в положении субъектов права, оказывать поддержку более слабым, социально незащищенным участникам рыночного оборота. Примером может стать Закон РФ «О защите прав потребителей», предоставляющий преференции в рыночных «правилах игры» экономически более слабой стороне отношений.

Принцип справедливости

Конституционный Суд РФ, в отличие от других российских судов, довольно часто ссылается на принцип справедливости (правда, не называя его конституционным принципом).

Одним из решений Конституционного Суда РФ, в котором применен принцип справедливости как принцип, защищающий свободу предпринимательства, является Постановление Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. №14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений абз. 6 ст. 6 и абз. 2 ч. 1 ст. 7 Закона РФ «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением»⁵². Этим Постановлением признано не соответствующим Конституции РФ, ее ст. 19 (ч. 1), 34 (ч. 1), 35 (ч. 1, 2 и 3) и 55 (ч. 3), содержащееся в абз. 2 ч. 1 ст. 7 названного Закона положение, согласно которому предприятие (в том числе физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в случае осуществления им торговых операций или оказания услуг), ведущее денежные расчеты с населением без применения контрольно-кассовой машины, подвергается штрафу в 350-кратном установленном законом размере минимальной месячной оплаты труда.

При этом Конституционный Суд исходил из того, что установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа за неприменение контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств, что нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности. В таких условиях столь большой штраф за данное правонарушение может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности.

Справедливым должно быть и возмещение ущерба в соответствии с нормами гражданского права. К такому выводу пришел Конституционный Суд в Определении от 16 октября 2001 г. № 48-О об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Щепачева В.А. на нарушение его конституционных прав ст. 167 ГК РФ. Оценка действительной стоимости вещи либо справедливой компенсации должна осуществляться с учетом этого конституционного принципа, а также экономических законов спроса и предложения. При этом необходимо помнить, что обязанность по выплате компенсации либо возмещению вреда не только приводит к восстановлению прав другой стороны, но также оказывает стимулирующее воздействие на поведение экономических агентов. Здесь право и экономика очень близко подходят друг к другу.

Принцип соразмерности

Принцип соразмерности ответственности участников рыночных отношений напрямую связан с принципом справедливости.

Обращение к этому принципу можно найти, например, в ряде решений Конституционного Суда по вопросу о снижении размера неустойки. В Определении от 10 января 2002 г. № 11-О Конституционный Суд РФ указал, что возможность снижения размера неустойки, выступающей в качестве способа обеспечения обязательства по возмещению вреда, причиненного повреждением здоровья, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения такого обязательства не может рассматриваться как снижение степени защиты столь специфического нематериального блага, каковым является здоровье человека, охраняемое Конституцией РФ (ст. 17, ч. 3 ст. 37 и ст. 41).

Законодательство, регулирующее объем и характер возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, прежде всего предусматривает полное возмещение потерпевшему материального ущерба, а также возмещение морального вреда и убытков. Без этого правила невозможно было бы не только защитить это конституционно значимое благо, но и создать стимулы для субъектов гражданского оборота к принятию оптимальных мер предосторожности в процессе осуществления ими хозяйственной и иной деятельности.

С учетом конституционно значимой ценности здоровья как неотъемлемого и неотчуждаемого права, принадлежащего человеку от рождения, законодатель предусмотрел комплекс мер, направленных на возмещение вреда в случае его повреждения. При этом в соответствии с ч. 2 ст. 333 ГК РФ право суда уменьшить неустойку относится лишь к возможности ее снижения за просрочку исполнения обязательства по своевременной выплате сумм возмещения и не ограничивает право потерпевшего на полное возмещение вреда, причиненного здоровью, возмещение морального вреда и убытков.

Вместе с тем при решении вопроса об уменьшении неустойки за задержку платежей в возмещение вреда, причиненного здоровью в результате трудового увечья или профессионального заболевания, суды в каждом конкретном случае с учетом того же требования справедливости правосудия обязаны учитывать специфику данного вида правоотношений и характер охраняемого блага. В противном случае институт неустойки, выступающий в качестве гарантии исполнения обязательства по возмещению вреда, причиненного здоровью, может не достигнуть поставленной перед ним цели.

Принцип пропорциональности

Западные исследователи обращают внимание на то, что принцип пропорциональности является важным элементом в концепции правового государства. Сам по себе этот принцип происходит из положений законов, введенных Фридрихом Великим, которые ограничивали усмотрение органов государства при осуществлении ими полицейских функций⁵³.

Согласно принципу пропорциональности органы власти не могут налагать на граждан обязательства, превышающие установленные пределы необходимости, вытекающей из публичного интереса, для достижения цели, преследуемой данной мерой. Если установленные обязательства явно непропорциональны целям, мера будет аннулирована⁵⁴.

Принцип пропорциональности, берущий начало в праве Германии, был введен в европейское право, в частности в право Европейского Союза, Судом ЕС, а затем получил закрепление в Договорах об образовании ЕС. В соответствии с Маастрихтским договором в Договор о ЕС была введена новая статья – 3в. Третий параграф этой статьи предусматривал: «Любые действия Сообщества не должны идти далее того, что необходимо для достижения целей настоящего Договора».

Принцип пропорциональности закреплен в национальном праве большинства европейских стран, что и позволило Суду ЕС, а также Суду по правам человека, применяющему европейскую Конвенцию о защите прав человека и основных свобод, возвести данный принцип в разряд общих принципов права.

Исходя из духа и смысла всей европейской Конвенции, Европейский Суд развил и дополнил критерии допустимости вмешательства государства в имущественные права. В частности, в решении по иску «Спорронг и Лоннрот» он вывел принцип, который лег в основу всей последующей судебной практики применения ст. 1 Протокола № 1 к европейской Конвенции: «Для целей настоящего положения (Протокола № 1) Суд должен установить, было ли соблюдено справедливое равновесие между требованиями общественного интереса и требованиями защиты основных прав частных лиц»⁵⁵.

Как правило, необходимость введения законодательных ограничений связана с признанием важности каких-либо общественных (публичных) интересов, которые выступают в качестве цели, ради достижения которой норма, служащая способом достижения цели, вводит ограничение основного права. При этом, естественно, возникает проблема соразмерности средства и цели. Конституционный принцип соразмерности (пропорциональности), который является формой выражения общеправового принципа соразмерности, содержит правила, запреты, адресованные прежде всего законодателю. Принципиальная возможность ограничения основных экономических прав обычно связывается со зрелостью, сознательностью предпринимателей, которые, обладая капиталом, собственностью, должны учитывать, что собственность не только дает право, но и порождает многочисленные обязанности перед обществом. «Предписание о том, что частная предпринимательская деятельность не может входить в противоречие с общественной пользой, а также признание правомерности предпринимательской деятельности со стороны публичной власти и возможности регулирования в законодательном порядке программных мероприятий и контроля относительно их соответствия социальным целям, с одной стороны, характеризовали итальянскую экономику как смешанную, а с другой – свидетельствовали о зрелости и дисциплинированности итальянского капитализма», – считает Агостино Кариола⁵⁶.

Цель вводимых ограничений основных экономических прав должна быть действительно публичной и важной, а способы ее достижения должны иметь минимально ограничительный характер, – таково основное содержание рассматриваемого принципа.

Принцип пропорциональности адресован не только законодателю, но и судам, которые, применяя закон, вводящий ограничения экономической свободы, выступают в роли оценщиков ограничительных действий законодателя.

Рассматриваемый принцип, безусловно, предоставляет судам большую степень усмотрения, поскольку позволяет судебной власти как самостоятельной (ст. 10 Конституции РФ) определять, является ли избранная государством ограничительная мера адекватной для достижения цели.

Суть ограничительных мер – это определенная экономическая политика государства, осуществляющего государственное регулирование рыночной экономики.

Активное государственное регулирование предпринимательства в ХХ в. создало разнообразную судебную практику оценки конституционности законодательных актов, в которых воплощаются те или иные элементы экономической политики государства. Рассмотрение дел, связанных с оценкой конституционности законов, ограничивающих экономическую свободу, представляет собой немалую трудность, поскольку связано с оценкой целесообразности и даже разумности проводимой экономической политики. Осознание особой сложности таких дел позволило высшим судам выработать ряд интересных концепций, и прежде всего, концепцию самоограничения судов и даже их «нейтралитета» при оценке разумности экономической политики⁵⁷.

В качестве примера можно привести известное решение Верховного Суда США по делу Kelo v. City of New London (2005)⁵⁸. Одобрив изъятие имущества на публичные нужды у частных лиц, Верховный Суд занял позицию невмешательства и указал, что такое изъятие в целях «экономического развития» является конституционно допустимым, даже несмотря на то что город и частные инвесторы не намерены делать результаты своего проекта доступными для всех граждан. Ссылаясь на более ранние дела, Суд отметил, что «обеспечение экономического развития является традиционной и давно признанной функцией государства», а значит, законодатель вправе по своему усмотрению принять решение о необходимости принудительного отчуждения земельных участков, на которых находились дома заявителей, для развития соответствующей территории.

В целях создания экономического публичного порядка государство вводит ограничения основных экономических прав. Несовпадение частных интересов предпринимателей, собственников с публичными – это реальность, которая продиктовала необходимость включения в Конституцию положений, определяющих конституционно-правовые рамки и возможности по ограничению экономических прав. Однако вмешательство государства в сферу экономики не должно быть чрезмерным.

Среди экономистов распространено мнение, что государство вправе вторгаться в свободное развитие рыночных отношений только при наличии «провалов» рынка, т.е. в случаях, если рыночное регулирование «невидимой руки» в силу различных причин не справляется с ситуацией. Необходимость производства общественных благ, борьбы с асимметрией информации и экстерналиями (внешними эффектами), а также поддержки конкуренции и недопущения монополизации рынка являются экономически допустимыми основаниями для государственного вмешательства в экономику⁵⁹. Но даже эти явления однозначно не легитимируют любые государственные меры по борьбе с ними. Например, современные экономисты высказываются в пользу сокращения количества предоставляемых государством общественных благ⁶⁰ вследствие развития технологий и снижения издержек сбора средств за пользование этими благами. Например, автомобильные дороги перестали быть неисключаемым благом, поскольку современные технологии позволяют с невысокими затратами взимать плату за проезд, и, соответственно, нет никаких причин полагать, что эту деятельность нельзя доверить частной компании. Сравнительный анализ также показывает, что пригородные железнодорожные перевозки, которые в России считаются общественным благом и субсидируются государством, в западных странах осуществляются частными операторами, получившими лицензию на минимальную субсидию на аукционе⁶¹. Таким образом, многие экономисты сходятся во мнении, которое, однако, далеко не всегда разделяется законодателем, что поводов для вмешательства государства в свободное развитие экономики становится все меньше.

С формально юридической точки зрения, основные экономические права, могут быть ограничены путем принятия федерального закона (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ). Поскольку основные права не содержат указаний о возможных пределах ограничений, а лишь отсылают к закону, возникает вопрос относительно интенсивности такого рода вторжений в сферу экономических прав и свобод. Ведь законодатель может легально ограничить то или иное основное право в любом объеме и в результате выхолостить его содержание.

Правовым механизмом, помогающим не допустить подобную практику, является используемый Конституционным Судом РФ в ряде своих решений принцип пропорциональности и обеспечения баланса публичных и частных интересов. Суд оперирует понятием основного содержания субъективного конституционного права, которое означает, что законодательное ограничение сферы экономической свободы не должно быть чрезмерным, тем самым вырабатывая от решения к решению систему критериев о пределах вторжения.

Важно отметить, что в своей практике Конституционный Суд России сближается с теми представлениями о пределах возможных ограничений основных прав и свобод, которые сложились в европейском конституционном праве, во многом благодаря деятельности Европейского Суда по правам человека в Страсбурге.

При определении основного содержания субъективных прав открывается простор для использования экономического анализа. Например, для определения пределов допустимого ограничения свободной конкуренции на каком-либо рынке необходимо оценить, каким образом законодательное регулирование влияет на процесс ценообразования, на создание барьеров для входа на рынок, на возможности для сговора и т.д. и понять, остаются ли в действительности возможности для конкуренции.

В вопросе о легитимности государственного вмешательства в экономику важную роль играет и другой аспект. Российское законодательство по Конституции должно быть и правовым, и социальным. Усиление социальной роли государства – реакция на усложнение общественных связей. Поэтому порой государство оказывается вынужденным вторгаться в сферы общественных отношений, которые ранее казались носящими исключительно частноправовой характер. Такого рода примером может служить институт банкротства.

Если раньше целью данного института была исключительно ликвидация дел неэффективно работающего должника для максимально быстрого удовлетворения интересов кредиторов (т.е. законы имели прокредиторскую направленность), то в настоящее время почти во всех государствах рыночной экономики учитывается, что банкротство предприятий-должников, и в особенности градообразующих, а также наиболее крупных банков, влечет негативные экономические и социальные последствия не только для работников и собственников таких предприятий и банков, но и для экономики регионов или даже страны. Постепенно стали появляться специальные правовые процедуры, направленные на оказание содействия неплатежеспособным должникам (санкция, реструктуризация и т.д.).

Важной задачей Конституционного Суда в случае обнаружения конфликтующих конституционных принципов является поиск справедливого и максимально эффективного их баланса. При этом необходимо помнить, что в долгосрочной перспективе чрезмерная «помощь» со стороны государства оборачивается снижением частной инициативы и приносит субъектам рынка лишь временное облегчение, в то время как свободный рынок прокладывает себе путь к устойчивости и эффективности.

Принцип пропорциональности как основополагающий конституционно-экономический принцип еще не раз будет рассмотрен в настоящем пособии.