Kitabı oxu: «Unternehmenskauf bei der GmbH»

Unternehmenskauf bei der GmbH

Unternehmenskauf bei der GmbH

Herausgegeben von
Dr. Georg Rotthege	Prof. Dr. Bernd Wassermann
Bearbeitet von
Ludwig Bettag · Dr. André Bienek · Prof. Dr.-Ing. Helge B. CohauszProf. Dr. Siegfried H. Elsing, LL.M. ·Dr. Katrin Feldmann-Gerber · Dr. Urs Gnos, LL.M.Dr. Boris Heller · Dr. Johannes Kolbeck · Dr. Thorsten Mäger · Dr. Marcus Kämpfer, LL.M. · Dr. Guido MattheyDr. Wilhelm Nolting-Hauff · Dr. Rainer Oppermann · Dr. Georg RotthegeDr. Konrad M. Rotthege, LL.M. · Dr. Anja Schlichting · Dr. Alexander SchwarzDr. Barnim von den Steinen · Dr. Andreas Töller · Thomas UebrickDr. Stephan Ulrich · Prof. Dr. Bernd Wassermann
2. neu bearbeitete Auflage
C.F.Müller GmbH www.cfmueller.de

Impressum

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Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.

ISBN 978-3-8114-5644-0

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Telefax: +49 89 2183 7620

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Vorwort

Vorwort

Mit über 1,2 Millionen Gesellschaften ist die GmbH die Rechtsform des deutschen Mittelstandes und steht folglich im Fokus zahlreicher Unternehmenstransaktionen. Ein Unternehmenskauf ist komplex und stellt Gesellschafter, Geschäftsführer und Beiräte vor große Herausforderungen. Deshalb ist es notwendig, dass GmbH-Transaktionen von hierauf spezialisierten Anwälten, Notaren, Unternehmensjuristen, Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern begleitet werden.

Neben einer detaillierten rechtlichen und steuerlichen Darstellung eines Unternehmensverkaufs, beginnend mit der Sondierung des Marktes bis hin zum Abschluss der Transaktion, bietet dieses Buch betriebswirtschaftliche Grundlagen und praktische Anleitungen. Da sich der Verkaufsprozess einer GmbH höchst individuell gestalten kann und es in vielen Fällen, insbesondere bei Familienunternehmen, nicht ratsam ist, den Verkauf nach standardisierten Methoden zu gestalten, werden zusätzliche Aspekte erläutert. Zur optimalen praktischen Gestaltung werden dem Leser Musterverträge und Textbeispiele – zum Teil auch in englischer Sprache – zur Verfügung gestellt, die an die jeweiligen Bedürfnisse der beteiligten Parteien angepasst werden können. Umfassende Literatur- und Rechtsprechungshinweise laden zu einer vertiefenden Auseinandersetzung ein.

Auch die 2. Auflage wurde durch die Mitarbeit namhafter Kollegen unterschiedlicher Fakultäten ermöglicht, die ihr umfassendes Wissen und ihre breite Erfahrung mit dem Leser teilen. Sie erläutern und kommentieren die oftmals komplexen Transaktionszusammenhänge fundiert, übersichtlich und praxisorientiert. Hierfür sowie für ihren großen persönlichen und zeitlichen Einsatz bedanken wir uns bei allen Mitautoren.

Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur sind bis Juni 2019 berücksichtigt.

Düsseldorf/Essen, im September 2019

Georg Rotthege

Bernd Wassermann

Bearbeiterverzeichnis

Bearbeiterverzeichnis

1. Kapitel:
A	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
B	Dr. Alexander Schwarz, M.Jur. Rechtsanwalt, Düsseldorf
C–E	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
2. Kapitel:
A–B.IV	Dr. Johannes Kolbeck Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht, Essen
B.V	Dr. Guido Matthey/Dr. André Bienek Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf/ Rechtsanwalt, Essen
B.VI	Prof. Dr.-Ing. Helge B. Cohausz Patentanwalt, Düsseldorf
B.VII	Dr. Thorsten Mäger Rechtsanwalt, Düsseldorf
B.VIII–C	Thomas Uebrick Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Düsseldorf
D	Dr. Boris Heller Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Essen
E–G	Ludwig Bettag Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Essen
H.I	Dr. Johannes Kolbeck Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht, Essen
H.II	Prof. Dr.-Ing. Helge B. Cohausz Patentanwalt, Düsseldorf
H.III	Thomas Uebrick Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Düsseldorf
H.IV	Dr. Boris Heller Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Essen
H.V–VI	Ludwig Bettag Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Essen
H.VII	Dr. Guido Matthey/Dr. André Bienek Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht, Düsseldorf/Rechtsanwalt, Essen
H.VIII	Ludwig Bettag Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Essen
3. Kapitel:	Dr. Katrin Feldmann-Gerber /Dr. Konrad M. Rotthege, LL.M. Rechtsanwältin, Düsseldorf; Rechtsanwalt, London
4. Kapitel:	Dr. Boris Heller Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Essen
5. Kapitel:
A	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
B–D.I Rn. 1-83 und 107-208	Dr. Rainer Oppermann Notar, Düsseldorf
Rn. 84-106	Thomas Uebrick Rechtsanwalt, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Düsseldorf
D.II	Dr. Thorsten Mäger Rechtsanwalt, Düsseldorf
D.III	Prof. Dr. Siegfried H. Elsing/Dr. Wilhelm Nolting-Hauff Rechtsanwalt, Attorney-at-Law (N.Y.)/Rechtsanwalt, beide Düsseldorf
D.IV	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
E.I	Dr. Thorsten Mäger Rechtsanwalt, Düsseldorf
E.II	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
E.III	Dr. Rainer Oppermann Notar, Düsseldorf
6. Kapitel:
A–B	Dr. Stephan Ulrich /Dr. Anja Schlichting Maître en Droit, Rechtsanwalt/Rechtsanwältin, beide Düsseldorf
C.I, II	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
C.III	Dr. Stephan Ulrich /Dr. Anja Schlichting Maître en Droit, Rechtsanwalt/Rechtsanwältin, beide Düsseldorf
C.IV–D	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
7. Kapitel:
A–B.II	Dr. Konrad M. Rotthege , LL.M. Rechtsanwalt, London
B.III	Prof. Dr.-Ing. Helge B. Cohausz Patentanwalt, Düsseldorf
B.IV–D	Dr. Konrad M. Rotthege , LL.M. Rechtsanwalt, London
8. Kapitel:	Prof. Dr. Bernd Wassermann Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Essen
9. Kapitel:
A.I.1-C.I.1.2	Dr. Barnim von den Steinen Rechtsanwalt, Düsseldorf
C.I.1.3	Prof. Dr. Bernd Wassermann Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Essen
C.I.2-C.II	Dr. Barnim von den Steinen Rechtsanwalt, Düsseldorf
D.	Dr. Konrad M. Rotthege, LL.M. Rechtsanwalt, London
10. Kapitel:	Dr. Guido Matthey/Dr. André Bienek Rechtsanwalt, Düsseldorf/Rechtsanwalt, Essen
11. Kapitel:	Dr. Thorsten Mäger Rechtsanwalt, Düsseldorf
12. Kapitel:
A–B.II.1	Dr. Konrad M. Rotthege, LL.M. Rechtsanwalt, London
B.II.2-C	Dr. Andreas Töller Rechtsanwalt, Düsseldorf
D	Dr. Guido Matthey/Dr. André Bienek Rechtsanwalt, Düsseldorf/Rechtsanwalt, Essen
13. Kapitel:
A–B.II	Dr. Stephan Ulrich /Dr. Anja Schlichting Maître en Droit, Rechtsanwalt/Rechtsanwältin, beide Düsseldorf
B.III–IV	Dr. Urs Gnos, LL.M./Dr. Stephan Ulrich Rechtsanwalt, Zürich/Maître en Droit, Rechtsanwalt, Düsseldorf
B.V	Dr. Urs Gnos, LL.M. Rechtsanwalt, Zürich
C–D.II.2	Dr. Stephan Ulrich /Dr. Anja Schlichting Maître en Droit, Rechtsanwalt/Rechtsanwältin, beide Düsseldorf
D.II.3	Dr. Urs Gnos, LL.M. Rechtsanwalt, Zürich
D.II.4–III	Dr. Urs Gnos, LL.M./Dr. Stephan Ulrich Rechtsanwalt, Zürich/Maître en Droit, Rechtsanwalt, Düsseldorf
E	Dr. Stephan Ulrich /Dr. Anja Schlichting Maître en Droit, Rechtsanwalt/Rechtsanwältin, beide Düsseldorf
F–G	Dr. Urs Gnos LL.M./Dr. Stephan Ulrich Rechtsanwalt, Zürich/Maître en Droit, Rechtsanwalt, Düsseldorf
Anhang:
1–5	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
6–8	Dr. Katrin Feldmann-Gerber /Dr. Konrad M. Rotthege, LL.M. Rechtsanwältin, Düsseldorf/Rechtsanwalt, London
9, 10	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
11–13	Dr. Thorsten Mäger Rechtsanwalt, Düsseldorf
14, 15	Prof. Dr. Siegfried H. Elsing/Dr. Wilhelm Nolting-Hauff Rechtsanwalt, Attorney-at-Law (N.Y.)/Rechtsanwalt, beide Düsseldorf
16	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
17.1	Dr. Stephan Ulrich Maître en Droit, Rechtsanwalt, Düsseldorf
17.2–21	Dr. Georg Rotthege Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Düsseldorf
22, 23	Dr. Andreas Töller Rechtsanwalt, Düsseldorf

Inhaltsübersicht

Inhaltsübersicht

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH

2. Kapitel Due Diligence

3. Kapitel Rechtliche Stellung der Organe

4. Kapitel Unternehmensbewertung

5. Kapitel Kaufvertrag

6. Kapitel Kaufpreis und Kapitalbeschaffung

7. Kapitel Unternehmensübertragung

8. Kapitel Steuern beim Kauf und Verkauf einer GmbH

9. Kapitel Haftung und Gewährleistung

10. Kapitel Arbeitsrecht

11. Kapitel Kartellrecht

12. Kapitel Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz

13. Kapitel Besonderheiten beim Unternehmenskauf mit Auslandsberührung

Anhang

Stichwortverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Bearbeiterverzeichnis

Inhaltsübersicht

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH

A.Bedeutung und Grundlagen der GmbH beim Unternehmenskauf

I.Bedeutung des Unternehmenskaufs

II.Die GmbH als Unternehmen

III.Anlässe für Unternehmenskäufe

IV.Vorteile der GmbH beim Unternehmenskauf

1.Flexible Organisation

2.Einfache Gesellschafterstrukturen

3.Beschränkte Haftung

4.Schnelle Gründung

5.Verfügbarkeit von Vorratsgesellschaften

6.Geringe Kapitalausstattung

7.Unproblematische Firmierung

8.Verwaltungssitz auch außerhalb Deutschlands

9.Niedrige Gründungskosten

10.Gesellschafterliste

10.1Offenlegungspflichten gem. § 40 Abs. 1–3 GmbHG

10.2Regelungen der GesLV

V.Erscheinungsformen des Unternehmenskaufs

1.Asset Deal

2.Share Deal

3.Abgrenzung

3.1Worauf ist das Erwerbsinteresse gerichtet?

3.2Welche Erwerbsmöglichkeiten stehen zur Verfügung?

3.3Welche Konsequenzen ergeben sich für Käufer und Verkäufer?

4.Vorratsgründung und Mantelkauf

4.1Vorratsgründung

4.2Mantelkauf

4.3Rechtsfolgen der wirtschaftlichen Neugründung

B.Ablauf und Beteiligte

I.Phasen des Unternehmenskaufs

II.Parteien und weitere Beteiligte

1.Veräußerer und Erwerber

2.Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vertreter

3.Parteienmehrheit

4.Unternehmensmakler und andere Berater

III.Auktionsverfahren

1.Hintergrund und Zielsetzung

2.Vorteile für den Verkäufer

3.Überblick über den Prozess

4.Die einzelnen Phasen einer Auktion

4.1Vorbereitungsphase

4.2Kontaktphase

4.3Phase 1

4.4Phase 2

4.5Bewertung der Binding Offers

4.6Phase 3

4.7Signing

C.Aufgaben der Berater

I.Ermittlung der Ziele von Käufer und Verkäufer

II.Beratung und Planung im vorvertraglichen Bereich

1.Verhandlungsstrategien

2.Erarbeiten eines Akquisitionsplans

D.Vorvertragliches Stadium

I.Vertragliche Vereinbarungen

1.Informationsmemorandum

2.Geheimhaltungs- und Unterlassungsvereinbarungen

3.Letter of Intent

4.Punktation (Memorandum of Understanding)

5.Vorvertrag

II.Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen zur Vorbereitung des Unternehmenskaufs

1.Verschmelzung

1.1Verschmelzung zwischen deutschen Rechtsträgern

1.2Grenzüberschreitende Verschmelzung

1.3Umwandlungssteuergesetz

1.4Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine GmbH

1.5Verschmelzung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft

2.Spaltung

2.1Arten der Spaltung

2.2Umwandlungssteuergesetz

3.Formwechsel

3.1Umwandlungsgesetz

3.2Umwandlungssteuergesetz

4.Anwachsung

E.Checklisten

I.Vorbereitung des Verkäufers auf den Unternehmenskauf

II.Vorbereitung des Käufers auf den Unternehmenskauf

2. Kapitel Due Diligence

A.Funktion und Überblick

B.Rechtliche Due Diligence

I.Gesellschaftsrechtliche Aspekte

1.Gründung

2.Kapitalerhaltung

3.Konzern

II.Rechtsinhaberschaft des Verkäufers

III.Vertragsrechtliche Aspekte

IV.Datenschutzrechtliche Aspekte

V.Arbeitsrechtliche Aspekte

VI.Gewerbliche Schutzrechte

VII.Kartellrechtliche Aspekte

1.Kartellverbot

2.Missbrauchsverbot

3.Fusionskontrolle

VIII.Versicherungsrechtliche Aspekte

IX.Öffentlich-rechtliche Aspekte

C.Umwelt-Due Diligence

D.Steuerliche Due Diligence

I.Funktion der steuerlichen Due Diligence

II.Vergangenheitsbezogene Analyse

1.Körperschaftsteuer

1.1Körperschaftsteuerliche Organschaft

1.2Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen

1.3Körperschaftsteuerliche Verlustvorträge und Verlustabzug

1.4Berücksichtigung von Finanzierungsaufwendungen

2.Bilanzielle Aspekte

2.1Anlagevermögen

2.2Umlaufvermögen

2.3Rückstellungen

2.4Verbindlichkeiten

3.Gewerbesteuer

3.1Gewerbesteuerliche Organschaft

3.2Gewerbesteuerliche Hinzurechnungen und Kürzungen

3.3Gewerbesteuerliche Verlustvorträge

4.Umsatzsteuer

4.1Unrichtiger oder fehlender Umsatzsteuerausweis in Rechnungen

4.2Fehlerhafte Beurteilung von Eingangsleistungen und dadurch bedingter falscher Vorsteuerabzug

4.3Fehlerhafte Vorsteuerberichtigungen

5.Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben

III.Zukunftsorientierte Analyse

E.Markt- und Wettbewerbs-Due Diligence

I.Marktanalyse

II.Wettbewerbsanalyse

III.Analyse des Zielunternehmens

F.Bilanzielle und Finanzwirtschaftliche Due Diligence

I.Bilanzielle Due Diligence

II.Finanzwirtschaftliche Due Diligence

III.Cash-Management

G.Technische Due Diligence

I.Einführung

1.Ausgangslage

2.Zielsetzung

3.Zeitlicher Ablauf

II.Bestandteile der Untersuchung

1.Produktionskapazität

2.Ablauf der Produktion

3.Kapazität der Läger

4.Standort

5.Qualifikation des Personals

6.Forschung und Entwicklung

7.Risiken

H.Checklisten

I.Rechtliche Due Diligence

II.Schutzrechte-Due Diligence

III.Umwelt-Due Diligence

IV.Steuerliche Due Diligence

1.Allgemeine Informationen

2.Steuerbescheide und Betriebsprüfungen

3.Informationen zur Steuerbilanz

V.Markt- und Wettbewerbsanalyse

VI.Bilanzielle und finanzwirtschaftliche Due Diligence

VII.Arbeitsrechtliche Due Diligence

VIII.Technische Analyse

1.Nützliche Informationen zu Produktionstechniken sowie Forschungs- und Entwicklungsmaßnahmen

1.1Produktion

1.2Forschung und Entwicklung

2.Technische Analyse

2.1Informationsgrundlagen

2.2Betriebsgebäude

2.3Technische Anlagen

2.4Betriebsausstattung

2.5Produktions- und Fertigungsprozesse

2.6Sonstiges

3. Kapitel Rechtliche Stellung der Organe

A.Geschäftsführer

I.Verhaltenspflichten des Geschäftsführers

II.Aufklärungspflichten

III.Pflichten im Rahmen der Due Diligence

1.Verpflichtung zur Durchführung einer Due Diligence

2.Berechtigung zur Herausgabe von Informationen

2.1Geschäftsführer

2.2Gesellschafter

IV.Zivilrechtliche Haftung

1.Haftung aus culpa in contrahendo

1.1Haftungsbegrenzung

1.2Abgrenzung c.i.c. von Gewährleistungshaftung

2.Vertragliche Haftungsvereinbarungen / Break Fees

3.Organhaftpflichtversicherung

B.Haftung von Dritten

I.Ausmaß und Umfang

II.Haftungsbegrenzung

C.Aufsichtsrat

I.Bildung und Zusammensetzung

1.Fakultativer Aufsichtsrat

2.Obligatorischer Aufsichtsrat

II.Pflichten des Aufsichtsrats

1.Sorgfaltspflicht und Verantwortlichkeit

2.Zustimmungsvorbehalt

III.Interessenkollision

D.Gesellschafter

I.Aufgaben

II.Rechtsfolgen fehlender Gesellschafterzustimmung

E.Checklisten

I.12 Hinweise zur Haftungsvermeidung der Geschäftsführer beim Unternehmenskauf

II.Größenkriterien für Kontrollregelungen bei der GmbH

4. Kapitel Unternehmensbewertung

A.Theorie der Unternehmensbewertung

I.Grundsätze der Unternehmensbewertung des IDW-Standards S 1

1.Maßgeblichkeit des Bewertungszwecks

1.1Neutraler Gutachter

1.2Beratungsfunktion

1.3Schiedsfunktion

2.Bewertung der wirtschaftlichen Unternehmenseinheit

3.Stichtagsprinzip

4.Bewertung des betriebsnotwendigen Vermögens

5.Bewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens

6.Vorsichtsprinzip

II.Objektivierter Unternehmenswert

1.Unternehmenskonzept

2.Unechte Synergieeffekte

3.Ausschüttungsannahmen

4.Managementfaktoren

5.Ertragsteuern der Gesellschafter

III.Subjektiver Unternehmenswert

1.Finanzielle Überschüsse

2.Echte Synergieeffekte

3.Managementfaktoren

4.Ertragsteuern der Gesellschafter

IV.Vereinfachte Preisfindung

B.Praktische Umsetzung der Bewertungsgrundsätze des IDW-Standards S 1

I.Prognose und Ungewissheit

1.Informationsbeschaffung

2.Vergangenheitsanalyse

3.Planung

3.1Detailplanungsphase

3.2Langfristige Planung

3.3Beurteilung einer Planung

3.4Berücksichtigung von Risiken in der Unternehmensplanung

II.Kapitalisierungszinssatz

1.Kapitalisierungszinssatz bei objektivierter Unternehmensbewertung

1.1Basiszins

1.2Risikozuschlag

1.3Ermittlung erwarteter Marktrisikoprämien mittels impliziter Kapitalkosten

2.Kapitalisierungszinssatz bei subjektiver Unternehmensbewertung

2.1Risikozuschlag

2.2Persönliche Ertragsteuern

III.Unternehmensbewertungsverfahren

1.Liquidationswert

2.Multiplikatorverfahren

2.1Auswahl der Multiplikatoren

2.2Auswahl der Unternehmen der Peer Group

2.3Abgrenzung des Unternehmenswerts

2.4Abgrenzung der Bezugsgröße

2.5Verdichtung von Multiplikatoren

2.6Abschließendes Beispiel

3.Investitionstheoretische Verfahren

3.1Ertragswertverfahren

3.2DCF-Verfahren

IV.Besonderheiten bei kleinen und mittelgroßen Unternehmen (KMU)

1.Vereinfachte Preisfindungsverfahren

2.Prognose der künftigen finanziellen Überschüsse

2.1Abgrenzung des Bewertungsobjekts

2.2Eingeschränkte Informationsquellen

2.3Vergangenheitsanalyse

2.4Ermittlung der übertragbaren Ertragskraft

2.5Finanzierung, persönliche Haftung und Sicherheiten

3.Kapitalisierung der künftigen finanziellen Überschüsse

3.1Kapitalmarktgestützte Ermittlung des Kapitalisierungszinssatzes

3.2Börsennotierte (Vergleichs-)Unternehmen

3.3Fehlende börsennotierte Vergleichsunternehmen

3.4Mangelnde Fungibilität

V.Beurteilung der finanziellen Angemessenheit eines Transaktionspreises durch Fairness Opinions

1.Begriffliche Grundlagen

2.Beurteilung der finanziellen Angemessenheit eines Transaktionspreises

2.1Finanzielle Angemessenheit und Stichtag der Beurteilung

2.2Ermittlung von Vergleichsmaßstäben für den Transaktionspreis

2.3Perspektive der Beurteilung im Fall der Veräußerung und im Fall des Erwerbs

3.Berichterstattung von Fairness Opinions

5. Kapitel Kaufvertrag

A.Kaufgegenstand

I.Unternehmenskauf im Wege des Asset Deals

1.Gegenstände

2.Grundstücke

3.Forderungen

4.Vertragsverhältnisse

5.Teilbetrieb

6.GmbH-Geschäftsanteile

II.Unternehmenskauf im Wege des Share Deals

1.Vertragsgegenstand

1.1Stückelung von Geschäftsanteilen

1.2Verkauf von Teilgeschäftsanteilen

2.Vinkulierungsklauseln

3.Gesellschafterliste und gutgläubiger Erwerb

4.Rechte an Geschäftsanteilen

5.Geschäftsführerverträge

III.GmbH im Konzern

1.Zustandekommen

2.Rechtsfolgen

3.Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrag

4.Änderung und Beendigung

5.Der faktische Konzern

6.Konzernbildung durch den Käufer

6.1Satzung

6.2Treuepflicht

B.Veräußerungs- und Verfügungsbeschränkungen, Zustimmungserfordernisse, Vorkaufsrechte

I.Öffentlich-rechtliche Beschränkungen

1.Auswirkungen auf die Wirksamkeit oder die Durchführung des Unternehmenskaufvertrages

1.1Allgemein anwendbare Beschränkungen (Asset oder Share Deal)

1.2Grundstückskaufverträge

2.Weiterführung des Unternehmens durch den Käufer

II.Gesellschaftsrechtliche Beschränkungen

1.Zustimmungserfordernisse

1.1Grenzen der Vertretungsmacht

1.2Grenzen der Geschäftsführungsbefugnis

1.3Verfügungsbeschränkungen der Gesellschafter bei der Veräußerung von GmbH Geschäftsanteilen

2.Vorkaufsrechte, Andienungsverpflichtungen, Mitverkaufsrechte und -pflichten

2.1Vorkaufsrechte

2.2Andienungspflichten

2.3Mitverkaufsrechte und -pflichten

III.Familien- und vormundschaftsrechtliche Beschränkungen

1.Eheliches Güterrecht

1.1Gesetzlicher Güterstand

1.2Gütergemeinschaft

2.Familien- bzw. betreuungsgerichtliche Genehmigungen nach Vormundschaftsrecht

2.1Genehmigungstatbestände

2.2Einholung und Mitteilung der Genehmigung

2.3Genehmigungsverfahren, Rechtskraftlösung

2.4Auswirkung auf die Vertragsgestaltung

IV.Erbrechtliche Beschränkungen

1.Miterben

2.Vorerbschaft

3.Testamentsvollstreckung

4.Nachlasspflegschaft

5.Nachlassverwaltung und Nachlassinsolvenz

C.Formerfordernisse

I.Beurkundungspflicht der Veräußerung von GmbH-Geschäftsanteilen (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG)

II.Grundstücksgeschäfte (§ 311b Abs. 1 BGB)

III.Verpflichtung zur Übertragung des gesamten Vermögens (§ 311b Abs. 3 BGB)

IV.Verpflichtung zur Übertragung des gesamten künftigen Vermögens (§ 311b Abs. 2 BGB)

D.Gesetzliche und vertragliche Regelungen im Umfeld des Kaufvertrages

I.Publizitätserfordernisse

1.Registeranmeldungen

2.Eintragungen in die GmbH Gesellschafterliste

II.Wettbewerbsverbote

1.Wettbewerbsverbote zu Lasten des Verkäufers

1.1Zulässigkeitsvoraussetzungen

1.2Folge eines „überschießenden“ Wettbewerbsverbots

1.3Folge eines Verstoßes gegen das Wettbewerbsverbot

2.Wettbewerbsverbote zu Lasten des Käufers

3.Wettbewerbsverbote bei GUs

III.Schiedsgutachtenklauseln, Schiedsvereinbarungen und Mediationsabreden

1.Schiedsgutachtenklauseln

1.1Anwendungsbereiche des Schiedsgutachtens

1.2Das Schiedsgutachten im engeren und im weiteren Sinne

1.3Die Schiedsgutachtenklausel

1.4Wirkung des Schiedsgutachtens und Wirksamkeitsmängel

2.Schiedsvereinbarungen

2.1Anwendungsbereiche

2.2Zusammenspiel von Schiedsgerichts- und Schiedsgutachterverfahren

2.3Die Schiedsvereinbarung

2.4Wirkungen der Schiedsvereinbarung

2.5Fast-Track-Schiedsverfahren

2.6Die Auswahl des Schiedsgerichts

2.7Verfahrensfragen Schiedsvereinbarungen

3.Mediationsabreden

3.1Mediation als zusätzliche oder alternative Streitbeilegung

3.2Vor und Nachteile der Mediation

IV.Nebenbestimmungen im Unternehmenskaufvertrag

1.Kostenregelung

2.Rechtswahl, anwendbares Recht

3.Gerichtsstandsvereinbarung, Zustellungsbevollmächtigte

4.Schriftform- und Abschlussklausel

5.Salvatorische Klausel

6.Anlagen zum Vertrag

E.Checklisten

I.Kartellrechtliche Schranken für Wettbewerbsverbote

1.Wettbewerbsverbote zu Lasten des Verkäufers

II.Zustimmungserfordernisse und Verfügungsbeschränkungen

III.Beurkundungspflichten

6. Kapitel Kaufpreis und Kapitalbeschaffung

A.Bestimmung des Kaufpreises

I.Unternehmensbewertung

II.Kaufpreis

1.Fixkaufpreis vs. variabler/vorläufiger Kaufpreis

2.Abgrenzung Kaufpreisanpassungsklausel/Gewährleistungsrechte

3.Vorläufiger Kaufpreis

4.Eigenkapitalanpassung oder Net Equity Adjustment

5.Wahl des richtigen Abgrenzungsstichtages: Locked-Box, Effective Date oder Closing Date Konzept

5.1Closing Date-Konzept

5.2Effective Date-Konzept

5.3Locked-Box-Konzept

5.4Beendigung einer Organschaft, Gewinnabführung bzw. Verlustausgleich und Kaufpreis

6.Ergebnisabhängiger Kaufpreis (Earn-Out)

6.1Earn-Out zur Schließung der Bewertungslücke

6.2Earn-Out als Finanzierungsinstrument

B.Durchführung der Kaufpreisanpassung und Zahlungsmodalitäten

I.Durchführung der Kaufpreisanpassung

II.Negativer Kaufpreis

III.Zahlungsbedingungen

1.Fälligkeit

2.Verzinsung

3.Aufrechnungsverbote

4.Kaufpreiseinbehalte oder Hinterlegung von Kaufpreisteilen als Sicherheit

5.Rücktrittsrechte

IV.Anti-Embarrassement-Klauseln

C.Finanzierung des Kaufpreises

I.Zahlung mit eigenen Anteilen

1.Schaffung neuer Geschäftsanteile

1.1Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen

1.2Genehmigtes Kapital

2.Kauf bestehender Geschäftsanteile

II.Venture Capital

III.Management-Buy-Out und Leveraged Buy-Out

IV.Einsatz des Gesellschaftsvermögens im Rahmen der Fremdfinanzierung

1.Kapitalerhaltung

2.Rechtsfolgen unzulässiger Auszahlungen

D.Verjährung

7. Kapitel Unternehmensübertragung

A.Übergangsstichtag

B.Übertragungsakte beim Asset Deal

I.Sachen und Forderungen

II.Firma

III.Gewerbliche Schutzrechte

IV.Vertragsverhältnisse

V.Knowhow

C.Übertragung von GmbH-Geschäftsanteilen/Share Deal

I.Abtretung

II.Form der Übertragung

III.Bedeutung der Gesellschafterliste

IV.Eintragung des Erwerbers in die Gesellschafterliste

1.Aufzunehmende Veränderungen

2.Adressat der Einreichungspflicht

3.Haftung bei Verstößen

V.Gutgläubiger Erwerb

1.Voraussetzungen

2.Reichweite

3.Grenzen der Gutglaubenswirkung

D.Checklisten

I.Übertragungsakte beim Asset Deal

II.Übertragungsakte beim Share Deal

8. Kapitel Steuern beim Kauf und Verkauf einer GmbH

A.Steuerliche Interessenlage von Veräußerer und Erwerber

I.Veräußerer

1.Ermäßigte Steuerbelastung des Veräußerungsgewinns

2.Begünstigung durch Reinvestition

II.Erwerber

1.Verwendung bestehender Verlustvorträge

2.Kaufpreisabschreibung

III.Verhandlungsbedarf zwischen Veräußerer und Erwerber

IV.Veräußerungshemmnisse, insbesondere Pensionszusagen

B.Share deal – Veräußerung und Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen

I.Ertragsteuerliche Belastung und Gestaltung beim Veräußerer

1.Natürliche Person mit Anteilen im Privatvermögen als Veräußerer

2.Natürliche Person mit Anteilen im Betriebsvermögen als Veräußerer

3.Kapitalgesellschaft als Veräußerer

II.Ertragsteuerliche Entlastung und Gestaltung beim Erwerber

1.Abschreibungen

1.1Umwandlungsmodell

1.2Kombinationsmodell

1.3Mitunternehmermodell

1.4Downstream-Merger-Modell

1.5Organschaftsmodell

1.6Fazit

2.Fremdfinanzierungskosten

2.1Natürliche Personen als Erwerber

2.2Kapitalgesellschaft als Erwerber

2.3Zinsschranke

3.Transaktionskosten

4.Kaufpreisänderungen

5.Kaufpreisraten und Kaufpreisrenten

5.1Allgemeines

5.2Kaufpreisraten bei Veräußerung und Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen

5.3Kaufpreisrenten bei Veräußerung und Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen

6.Verwendung bestehender Verlustvorträge

6.1Grundsätze der eingeschränkten Verrechnung von Verlustvorträgen

6.2Rückausnahmen des Verlustuntergangs gemäß § 8c KStG (Konzern- und Stille-Reserven-Klausel)

6.3Rückausnahmen des Verlustuntergangs gemäß § 8c KStG (Sanierungsklausel)

6.4Der fortführungsgebundene Verlustvortrag des § 8d KStG

6.5Folgewirkungen der §§ 8c und 8d KStG

6.6Zeitliche Anwendung

6.7Fazit

III.Verkehrsteuern

1.Umsatzsteuer

2.Grunderwerbsteuer

2.1Anteilsvereinigung

2.2Steuerliche Bewertung

C.Asset Deal – Veräußerung und Erwerb einzelner Wirtschaftsgüter einer GmbH

I.Ertragsteuerliche Belastung und Gestaltung beim Veräußerer

1.Veräußerungsgewinn

2.Steuerliche Folgen auf Ebene der GmbH

3.Steuern auf die Ausschüttung des Veräußerungsgewinns

II.Ertragsteuerliche Entlastung und Gestaltung beim Erwerber

1.Abschreibungen

2.Fremdfinanzierungs- und Transaktionskosten

3.Verlustvorträge

4.Übernahme von Verbindlichkeiten

5.Übernahme von Rückstellungen

III.Verkehrsteuern

1.Umsatzsteuer

2.Grunderwerbsteuer

D.Transaktionsvorbereitende Gestaltungen

I.Steuerliche Zielsetzung

II.Umstrukturierungen

1.Ertragsteuerliche Restriktionen bei Verschmelzung und Formwechsel

1.1Wertansatz in der Schlussbilanz der GmbH

1.2Steuerliche Folgen bei der Personengesellschaft und den Anteilseignern der GmbH

1.3Verluste

1.4Übernahmegewinn

1.5Offene Rücklagen

1.6Formwechsel

1.7Gewerbesteuer

2.Verkehrsteuerliche Restriktionen bei Verschmelzung und Formwechsel

2.1Umsatzsteuer

2.2Grunderwerbsteuer

III.Einbringung

IV.Änderung des steuerlichen Sitzes

E.Teilentgeltliche Übertragung von Geschäftsanteilen

I.Ertragsteuern

1.Steuerliche Besonderheiten für den Veräußerer

2.Steuerliche Besonderheiten für den Erwerber

3.Vermögensübertragung gegen wiederkehrende Leistungen

II.Schenkungsteuer

1.Feststellung des Schenkungsteuertatbestandes

2.Schenkungsteuerliche Systematik

3.Steuerliche Unternehmensbewertung

3.1Alternative Bewertungsmethoden

3.2Vereinfachtes Ertragswertverfahren und Substanzwert

3.3Vergleich der schenkungsteuerlichen Bewertungsmethoden

4.Verschonungsabschlag

5.Fazit

9. Kapitel Haftung und Gewährleistung

A.Überblick

B.Verantwortlichkeit des Verkäufers

I.Gesetzliche Verkäuferhaftung

1.Asset Deal

2.Share Deal

3.Haftungsauslösende Unternehmensmängel

3.1Sachmängel des Unternehmens

3.2Rechtsmängel des Unternehmens

4.Rechtsfolgen und Verjährung

4.1Rechtsfolgen

4.2Verjährung

5.Sonstige gesetzliche Anspruchsgrundlagen

5.1Culpa in contrahendo

5.2Störung der Geschäftsgrundlage

6.Anfechtung des Unternehmenskaufvertrages

II.Vertragliche Verkäuferhaftung

1.Hintergrund und Gegenstand des vertraglichen Haftungsregimes

2.Garantien und Freistellungen

3.Zusammenhang mit Due Diligence-Prüfung

4.Häufige Garantien

4.1Bilanzgarantie

4.2Eigenkapitalgarantie

4.3Garantien hinsichtlich der gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse („title“-Garantie)

4.4Garantien hinsichtlich der Vermögensgegenstände und Immaterialgüterrechte

4.5Compliance-Garantie

4.6Wesentliche Verträge

4.7Rechtsstreitigkeiten

4.8Erlaubnisse

4.9Bestandsgarantie

4.10Altlasten

4.11Garantien im Zusammenhang mit einem „Locked Box-Kaufpreis“

5.Rechtsfolgen bei Garantieverletzungen

6.Verjährung

7.Besonderheiten bei mehreren Verkäufern

C.Verantwortlichkeit des Käufers

I.Gesetzliche Käuferhaftung

1.Asset Deal

1.1Firmenfortführung (§ 25 HGB)

1.2Arbeitnehmeransprüche (§ 613a BGB)

1.3Steuerverbindlichkeiten (§ 75 AO)

2.Share Deal

2.1Verbindlichkeiten des Unternehmensträgers gegenüber Dritten

2.2Verbindlichkeiten des Anteilsverkäufers gegenüber der Gesellschaft

3.Sonstige gesetzliche Haftungstatbestände beim Unternehmenskauf

3.1Umwelthaftung

3.2Produkthaftung

II.Vertragliche Käuferhaftung

D.Warranty & Indemnity-Versicherungen

I.Funktionsweise und Vorteile der W&I-Versicherung

II.Auswirkungen auf den Transaktionsprozess

1.Direktverkauf

2.Bieterverfahren

3.Abstimmung mit dem Versicherer

III.Auswirkungen auf den Unternehmenskaufvertrag

1.Ausfallrisiken und Blind Spots

2.Schadensbegriff

3.Deckungssumme, Haftungshöchstgrenze und Threshold

4.Verjährungsregelungen

5.Haftungsausschluss bei Kenntnis des Käufers

6.Versicherungsprämie

7.Freistellungsverlangen des Verkäufers

8.Weitere Besonderheiten

10. Kapitel Arbeitsrecht

A.Einführung – Asset Deal, Share Deal und Umwandlungen

B.Asset Deal

I.Voraussetzungen des Betriebsübergangs nach § 613a BGB

1.Wechsel des Betriebsinhabers

2.Wahrung der Betriebs- oder Betriebsteilidentität

3.Übergang durch Rechtsgeschäft

4.Fortführung des Betriebs versus Betriebsstilllegung

5.Auslandsbezug

6.Vermeidung eines Betriebsübergangs

7.Zuordnung, Herausnahme und Kündigung von Arbeitnehmern

II.Fortgeltung und Änderung bestehender Rechte und Pflichten

1.Übergehende Arbeitsverhältnisse

2.Arbeitsvertragliche Regelungen

3.Betriebsvereinbarungen

3.1Kollektiv-rechtliche Weitergeltung

3.2Transformation

4.Tarifverträge

4.1Allgemeinverbindlichkeit

4.2Gleiche Verbandszugehörigkeit Erwerber/Veräußerer

4.3Fehlende Verbandszugehörigkeit des Erwerbers

4.4Andere Verbandszugehörigkeit des Erwerbers

4.5Auswirkungen durch das Tarifeinheitsgesetz

4.6Arbeitsvertragliche Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge

5.Betriebliche Altersversorgung

6.Betriebsrat und Aufsichtsrat

III.Haftung, insbesondere § 613a Abs. 4 BGB

1.Nachhaftung des Veräußerers

2.Erwerberhaftung

3.Haftung im Innenverhältnis Veräußerer-Erwerber

IV.Kündigungsschutz, § 613a Abs. 4 BGB

V.Unterrichtung und Widerspruch nach § 613a Abs. 5 und 6 BGB

1.Unterrichtung

1.1Zeitpunkt oder geplanter Zeitpunkt des Übergangs

1.2Grund für den Übergang

1.3Rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen

1.4Hinsichtlich der Arbeitnehmer geplante Maßnahmen

1.5Heilung von Fehlern

2.Widerspruchsrecht

3.Handlungsvorschläge/Ablaufplan zur Unterrichtung

C.Umwandlungen anlässlich des Unternehmenskaufs

D.Share Deal

E.Informations- und Beratungspflichten der Arbeitnehmervertretungen

F.Mitbestimmungsrechte

I.Einführung

II.Interessenausgleichspflicht wegen Betriebsänderung

III.Rechtsfolgen bei unterlassener Information/Verhandlung

IV.Sozialplan

11. Kapitel Kartellrecht

A.Einführung

B.Fusionskontrolle

I.Europäische Fusionskontrolle

1.Anwendungsbereich der europäischen Fusionskontrolle (Aufgreifkriterien)

1.1Zusammenschlussbegriff

1.2Umsatzschwellen (gemeinschaftsweite Bedeutung)

2.Abgrenzung zu den nationalen Fusionskontrollregimen

3.Materielle Beurteilung von Zusammenschlüssen (Eingreifkriterien)

3.1Prüfungsmaßstab (SIEC-Test)

3.2Marktabgrenzung

3.3Materielle Kriterien der wettbewerblichen Beurteilung

3.4Abhilfemaßnahmen (Zusagen)

3.5Nebenabreden (ancillary restraints)

4.Fusionskontrollverfahren

4.1Informal (Confidential) Guidance Verfahren

4.2Anmeldung

4.3Vorprüfverfahren (Phase I)

4.4Hauptprüfverfahren (Phase II)

4.5Vollzugsverbot

5.Rechtsschutz

5.1Hauptsacheverfahren

5.2Einstweiliger Rechtsschutz

5.3Rechtsmittel zum Gerichtshof

II.Deutsche Fusionskontrolle

1.Anwendungsbereich der deutschen Fusionskontrolle (Angreifkriterien)

1.1Zusammenschlussbegriff

1.2Umsatzschwellen und Ausnahmetatbestände

1.3Hinreichende Inlandsauswirkungen

2.Abgrenzung zu der europäischen Fusionskontrolle

3.Materielle Beurteilung von Zusammenschlüssen (Eingreifkriterien)

3.1Prüfungsmaßstab (Marktbeherrschungstest)

3.2Abhilfemaßnahmen (Zusagen)

3.3Nebenabreden (ancillary restraints)

4.Fusionskontrollverfahren

5.Vollzugsverbot

6.Rechtsschutz

7.Ministererlaubnis

III.Sonstige ausländische Fusionskontrollregime

C.Gemeinschaftsunternehmen

I.Arten von Gemeinschaftsunternehmen

II.Gründung von Gemeinschaftsunternehmen: Fusionsaspekt und Kartellaspekt

III.Wettbewerbsverbote

D.Sonstige kartellrechtliche Vorgaben

I.Wettbewerbsverbote

II.Lizenzvereinbarungen

III.Bezugs- und Lieferbeziehungen

12. Kapitel Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz

A.Verfahren und Beteiligte

I.Ausgangslage

II.Beteiligte

B.Unterscheidung verschiedener Krisenszenarien

I.Krise oder Insolvenz des Zielunternehmens

1.Krise oder Insolvenz des Zielunternehmens; gesunder Verkäufer

1.1Asset Deal

1.2Share Deal

1.3Vorsätzliche sittenwidrige Schädigung durch Sanierungsmaßnahmen

1.4Sanierungsfusion

2.Krise oder Insolvenz des Verkäufers

II.Risikoprofil beim Unternehmenskauf in Krise oder Insolvenz des Verkäufers

1.Szenario 1: Verkauf des Unternehmens vor Insolvenzantragstellung des Verkäufers

1.1Allgemeines Risiko der Verkäuferinsolvenz

1.2Gesetzliche Eintritts- und Haftungstatbestände beim Asset Deal

1.3Gesetzliche Haftung des Erwerbers beim Share Deal

1.4Vernichtung des Kauf- oder Erfüllungsgeschäfts nach (Anschluss-)Insolvenz des Verkäufers: Erfüllungswahlrecht, Anfechtung

2.Szenario 2: Verkauf des Unternehmens im Eröffnungsverfahren

2.1Transaktionsstruktur: Share Deal oder Asset Deal (sog. „übertragende Sanierung“)

2.2„Starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter

2.3„Schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter

2.4Verkauf des Unternehmens durch den vorläufigen „starken“ oder vorläufigen „schwachen“ Insolvenzverwalter?

3.Szenario 3: Verkauf des Unternehmens nach Insolvenzeröffnung

3.1Unternehmenskauf nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens und vor bzw. nach dem Berichtstermin

3.2Begrenzung von Haftungsrisiken durch Verfahrenseröffnung

3.3Unternehmenskauf und Eigenverwaltung

C.Due Diligence beim Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz

I.Ausgangslage

1.Haftung des handelnden Geschäftsführers

2.Informationsgefälle beim Share Deal bzw. Asset Deal

II.Besonderheiten der Krisen- oder Insolvenz-Due Diligence

1.Stammkapital

2.Verbindlichkeiten gegenüber Arbeitnehmern

3.§§ 75, 76 AO; § 73 AO; § 13c UStG

4.Umwelthaftung

5.Beihilfen, Wettbewerb

D.Arbeitsrechtliche Besonderheiten beim Unternehmenskauf aus Krise und Insolvenz

I.Einleitung

II.Personalabbau in der Insolvenz

III.Kündigung von Betriebsvereinbarungen

IV.Fortgeltung eines Sanierungstarifvertrages

13. Kapitel Besonderheiten beim Unternehmenskauf mit Auslandsberührung

A.Grenzüberschreitender Unternehmenskauf

B.Anwendbares Recht

I.Vertragsstatut

II.Gesellschaftsstatut

III.Internationale Abkommen

IV.Schuldrechtliche Vereinbarungen

1.Rechtswahl

1.1Rechtswahl für einzelne Vertragsbestandteile

1.2Wahl der „Heimat“-Rechtsordnung einer Vertragspartei

1.3Wahl des Rechts eines neutralen Drittstaates

1.4Stillschweigende Rechtswahl

1.5Allgemeine Schranken

2.Anwendungsbereich des Schuldstatutes

V.Anerkennung einer Rechtswahl im Ausland – Beispiel Schweiz

C.Dingliche Abwicklung

I.Anteilsübertragung beim Share Deal

II.Übertragung von Vermögensgegenständen beim Asset Deal

III.Multi-jurisdictional Asset Deal

D.Formvorschriften

I.Art. 11 EGBGB

1.Geschäftsrecht

2.Ortsform

3.Alternative Geltung von Geschäftsrecht und Ortsform bei gesellschaftsrechtlichen Vorgängen

II.Die Auslandsbeurkundung – Beispiel Schweiz

1.Rechtslage in Deutschland vor MoMiG

2.Rechtslage in Deutschland nach MoMiG

3.Besonderheiten des schweizerischen Obligationenrechts im Besonderen

4.Fazit

III.Vertretung und Vollmachten

1.Organschaftliche Vertretungsmacht

2.Rechtsgeschäftliche Vollmachten

E.Umwandlung über die Grenzen

I.UmwG

1.Das Verfahren gem. §§ 122a ff. UmwG

2.Die Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit

II.Anwachsungsmodell

III.Die Societas Privata Europaea – SPE

F.Insolvenzrecht bei internationalen Transaktionen

I.Überlegungen aus Sicht des deutschen Rechts

II.Insolvenzrechtliche Überlegungen am Beispiel der Schweiz

G.Arbeitsrecht bei internationalen Transaktionen

I.Arbeitsrechtliche Spezifika aus der Sicht des deutschen Rechts

II.Betriebsübergang in der Schweiz

1.Allgemeines

2.Rechtsfolgen des Betriebsüberganges

3.Pensionskassen-Wechsel im Besonderen

Anhang

1.Maklervertrag

2.Rechtsberatungsvertrag nebst Honorarvereinbarung

3.Steuerberatungsvertrag

4.Geheimhaltungsvereinbarung

5. Letter of Intent

6.Non Reliance Letter

7.Break-Up Fee

8.Material Adverse Change-Klausel („MAC-Klausel“)

9.Vertragliche Festlegung von Kaufgegenstand und Veräußerungsverpflichtung

10.Zustimmungen und behördliche Erlaubnisse

11.Allgemeines Wettbewerbsverbot

12.Punktuelles Wettbewerbsverbot

13.Vertragsstraferegelung

14.Schiedsgutachtenklausel

15.Schiedsklausel mit vorausgehender Mediation („Med-Arb“)

16.Schlussbestimmungen

17.Vertragliche Festlegung des Kaufpreises

18.Übergangsstichtag und Eigentumsübertragung beim Asset Deal

19.Übergangsstichtag und Gewinnbezugsrecht beim Share Deal

20.Formulierungsbeispiel Nachweis Kaufpreiszahlung beim Notar

21.Formulierungsbeispiel Einreichung der Gesellschafterliste gem. § 40 Abs. 2 GmbHG

22.Stillhalteabkommen

23.Verzichtsvereinbarung mit Besserungsschein

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
Abb.	Abbildung
ABlEG	Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft
ABlEU	Amtsblatt der Europäischen Union
abl.	ablehnend
Abs.	Absatz
AcP	Archiv für die civilistische Praxis
AEUV	Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union
a.E.	am Ende
a.F.	alte Fassung
AfA	Absetzung für Abnutzung
AG	Die Aktiengesellschaft, Aktiengesellschaft
AktG	Aktiengesetz
Alt.	Alternative
amtl.	amtlich
Anh.	Anhang
Anm.	Anmerkung
AnwBl	Deutsches Anwaltsblatt
AO	Abgabenordnung
Art.	Artikel
AStG	Außensteuergesetz
Aufl.	Auflage
ausf.	ausführlich
AuslG	Ausländergesetz
AWD	Außenwirtschaftsdienst
AWG	Außenwirtschaftsgesetz
Az.	Aktenzeichen
BaFin	Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
BAG	Bundesarbeitsgericht
BB	Betriebs-Berater
BBodSchG	Bundesboden-Schutzgesetz
Bd.	Band
BDSG	Bundesdatenschutzgesetz
Begr.	Begründung
betr.	betreffend
BewG	Bewertungsgesetz
BeWP	Bewertungspraktiker
BFH	Bundesfinanzhof
BFuP	Betriebswirtschaftliche Forschung und Praxis
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl	Bundesgesetzblatt
BGE	Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts
BGH	Bundesgerichtshof
BGHZ/St	Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen/Strafsachen
BilMoG	Bilanzrechtsmodernisierungsgesetz
BlPMZ	Blatt für Patent-, Muster- und Zeichenwesen
BKartA	Bundeskartellamt
BMF	Bundesministerium der Finanzen
BNotO	Bundesnotarordnung
BRAO	Bundesrechtsanwaltsordnung
BR-Drucks.	Bundesratsdrucksache
Bsp.	Beispiel
bspw.	beispielsweise
BStBl	Bundessteuerblatt
BT-Drucks.	Bundestagsdrucksache
Buchst.	Buchstabe
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BVerfGE	Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts
bzgl.	bezüglich
bzw.	beziehungsweise
ca.	circa
CAPM	Capital Asset Pricing Model
CCZ	Corporate Compliance Zeitschrift
CEO	Chief Executive Officer
c.i.c.	culpa in contrahendo
CR	Computer und Recht; Corporate Responsibility
DAX	Deutscher Aktienindex
DB	Der Betrieb
DCGK	Deutscher Corporate Governance Kodex
DepotG	Depotgesetz
ders.	derselbe
d.h.	das heißt
dies.	dieselbe/n
Diss.	Dissertation
DNotI	Deutsches Notarinstitut
DNotZ	Deutsche Notarzeitschrift
DrittelbG	Drittelbeteiligungsgesetz
DSG	Datenschutzgesetz
DSGVO	Datenschutz-Grundverordnung
DStR	Deutsches Steuerrecht
DStZ	Deutsche Steuer-Zeitung
ebd.	ebenda
EBITDA	earnings before interest, tax, depreciation and amortization
EBRG	Europäisches Betriebsräte-Gesetz
EG	Europäische Gemeinschaft, Einführungsgesetz
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
Einl.	Einleitung
entspr.	entsprechend
ErbStG	Erbschaftsteuergesetz
ErfK	Erfurter Kommentar
EStG	Einkommensteuergesetz
EStR	Einkommensteuer-Richtlinien
etc.	et cetera
EU	Europäische Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EWiR	Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht
EWS	Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht
f.	folgende
FAZ	Frankfurter Allgemeine Zeitung
FB	Finanzbetrieb
ff.	fortfolgende
FKVO	Fusionskontrollverordnung
Fn.	Fußnote
FS	Festschrift
GbR	Gesellschaft bürgerlichen Rechts
GebrMG	Gebrauchsmustergesetz
gem.	gemäß
GenG	Genossenschaftsgesetz
GeschmMG	Geschmacksmustergesetz
GewO	Gewerbeordnung
GG	Grundgesetz
ggf.	gegebenenfalls
GK-BetrVG	Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHG	Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung
GmbHR	GmbH-Rundschau
grds.	grundsätzlich
GRUR	Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
GSG	Gerätesicherheitsgesetz
GU	Gemeinschaftsunternehmen
GVG	Gerichtsverfassungsgesetz
GVO	Gruppenfreistellungsverordnung, Grundstückverkehrsordnung
GWB	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen
GwBekErgG	Geldwäschebekämpfungsergänzungsgesetz
GwG	Geldwäschebekämpfungsgesetz, Geldwäschereigesetz
GWR	Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht
Hdb.	Handbuch
HGB	Handelsgesetzbuch
h.M.	herrschende/r Meinung
Hrsg.	Herausgeber
HS	Halbsatz
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
IdW	Institut der Wirtschaftsprüfer
InsO	Insolvenzordnung
InvG	Investmentgesetz
IPRax	Praxis des internationalen Privat- und Verfahrensrechts
i.S.d.	im Sinne der/des
i.S.v.	im Sinne von
i.Ü.	im Übrigen
i.V.m.	in Verbindung mit
JuS	Juristische Schulung
JZ	Juristenzeitung
Kap.	Kapitel
KartG	Kartellgesetz
KartVO	Europäische Kartellverordnung
KG	Kommanditgesellschaft
KGaA	Kommanditgesellschaft auf Aktien
KK	Karlsruher Kommentar
Komm.	Kommentar; Kommentierung
KSchG	Kündigungsschutzgesetz
KSI	Krisen-, Sanierungs- und Insolvenzberatung
KStG	Körperschaftsteuergesetz
KStR	Körperschaftsteuer-Richtlinien
KWG	Gesetz über das Kreditwesen
LAG	Landesarbeitsgericht
LG	Landgericht
lit.	litera
Lit.	Literatur
MarkenG	Gesetz über den Schutz von Marken und sonstigen Kennzeichen
MBO	Management-Buy-Out
Mio.	Million
MitbestG	Mitbestimmungsgesetz
MMR	MultiMedia und Recht
m.N.	mit Nachweisen
MoMiG	Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen
MPG	Gesetz über Medizinprodukte
Mrd.	Milliarde
MünchHdb. ArbR	Münchener Handbuch Arbeitsrecht
MünchHdb. GesR	Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts
MünchKomm	Münchner Kommentar
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
n.F.	neue Fassung
NJOZ	Neue Juristische Online-Zeitschrift
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NJW-RR	NJW Rechtsprechungsreport Zivilrecht
NotBZ	Zeitschrift für notarielle Beratungs- und Beurkundungspraxis
Nr.	Nummer
NVwZ	Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht
NZA	Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZG	Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZI	Neue Zeitschrift für Insolvenz und Sanierung
NZM	Neue Zeitschrift für Mietrecht
o.a.	oben angegeben/e
o.Ä.	oder Ähnliche/s
o.g.	oben genannt/e
OHG	offene Handelsgesellschaft
OLG	Oberlandesgericht
OR	Obligationenrecht
OS	Orientierungssatz
OWiG	Gesetz über Ordnungswidrigkeiten
PatG	Patentgesetz
Pkt.	Punkt
ProdHaftG	Gesetz über die Haftung für fehlerhafte Produkte
Prot.	Protokoll
RabelsZ	Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht
RegE	Regierungsentwurf
RGZ	Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
RIW	Recht der internationalen Wirtschaft
Rn.	Randnummer
Rs.	Rechtssache
Rspr.	Rechtsprechung
RStBl	Reichssteuerblatt
S., s.	Satz, Seite, siehe
SIEC	Significant Impediment of Effective Competition
SigG	Signaturgesetz
SLC	Substantial Lessening of Competition
Slg.	Sammlung
s.o.	siehe oben
sog.	sogenannte
StGB	Strafgesetzbuch
str.	streitig
StuW	Steuer und Wirtschaft
s.u.	siehe unten
Tab.	Tabelle
TVG	Tarifvertragsgesetz
Tz.	Textziffer
TzBfG	Teilzeit- und Befristungsgesetz
u.a.	unter anderem, und andere
UA	Unterabschnitt
u.Ä.	und Ähnliche/s
u.E.	unseres Erachtens
UG	Unternehmergesellschaft
UmwG	Umwandlungsgesetz
UNCITRAL	United Nations Commission on International Trade Law
Unterabs.	Unterabsatz
UrhG	Urhebergesetz
UStG	Umsatzsteuergesetz
UStR	Umsatzsteuerrichtlinien
usw.	und so weiter
u.U.	unter Umständen
UWG	Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb
v.	von, vom
VAG	Versicherungsaufsichtsgesetz
Var.	Variante
VersR	Versicherungsrecht
vGA	verdeckte Gewinnausschüttung
vgl.	vergleiche
VGR	Tagungsband der wissenschaftlichen Vereinigung für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
VO	Verordnung
Vorb.	Vorbemerkung
vs.	versus
WACC	Weighted Average Cost of Capital
WiB	Wirtschaftliche Beratung
WM	Wertpapiermitteilungen
WPg	Die Wirtschaftsprüfung
WRP	Wettbewerb in Recht und Praxis
WuW	Wirtschaft und Wettbewerb
z.B.	zum Beispiel
ZCG	Zeitschrift für Corporate Governance
ZfIR	Zeitschrift für Immobilienrecht
ZGR	Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZGS	Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht
Ziff.	Ziffer
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZöR	Zeitschrift für öffentliches Recht
ZPO	Zivilprozessordnung
ZRP	Zeitschrift für Rechtspolitik

Literaturverzeichnis

Literaturverzeichnis

Adolf/Sinewe (Hrsg.) Tax Due Diligence, 2010

Altgen Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen, 2010

Amann/Brambring/Hertel Die Schuldrechtsreform in der Vertragspraxis, 2002

Angersbach Due Diligence beim Unternehmenskauf, 2002

Ascheidt/Preis/Schmidt (Hrsg.) Kündigungsrecht, Großkommentar zum gesamten Recht der Beendigung von Arbeitsverhältnissen, 5. Aufl. 2017

Assmann/Schneider Europäisches Betriebsräte-Gesetz (EBRG), 2. Aufl. 2006

Ballwieser/Hachmeister Unternehmensbewertung, 15. Aufl. 2016

Bamberger/Roth/Hau/Poseck Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 4. Aufl. 2019

Bartenbach/Gennen Patentlizenz- und Know-how-Vertrag, 7. Aufl. 2013

Bartl u. a. GmbH-Recht, 8. Aufl. 2019

Baumbach/Hopt Handelsgesetzbuch, Kommentar, 38. Aufl. 2018

Baumbach/Hueck GmbH-Gesetz, Kommentar, 21. Aufl. 2017

Baumbach/Lauterbach Zivilprozessordnung, Kommentar, 77. Aufl. 2019

Bechtold/Bosch Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 9. Aufl. 2018

Beck‘scher Bilanz-Kommentar, 11. Aufl. 2018

Beck‘sches Formularbuch Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, hrsg. von Hoffmann-Becking/Gebele, 10. Aufl. 2013

Beck‘sches Formularbuch Mergers & Acquisitions, 3. Aufl. 2018

Beck‘sches Handbuch der GmbH, 5. Aufl. 2014

Beck‘sches Handbuch der Personengesellschaften, 4. Aufl. 2014

Beck‘sches Mandatshandbuch Due Diligence, hrsg. von Beisel/Andreas, 3. Aufl. 2017

Beck‘sches Mandatshandbuch Unternehmenskauf, hrsg. von Hettler/Stratz/Hörtnagl, 2. Aufl. 2013

Beck‘sches Mandatshandbuch Arbeitsrecht in der Insolvenz, 2. Aufl. 2015

Beck‘sches Notar-Handbuch, hrsg. von Brambring/Jerschke, 5. Aufl. 2009

Behringer Unternehmensbewertung der Mittel- und Kleinbetriebe, Betriebswirtschaftliche Verfahrensweisen, 3. Aufl. 2004

Beisel/Klumpp Der Unternehmenskauf, Gesamtdarstellung der zivil- und steuerrechtlichen Vorgänge, 7. Aufl. 2016

Berens/Brauner/Strauch/Knauer Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen, 8. Aufl. 2019

Blanke/Hayen/Kunz/Carlson Europäisches Betriebsrätegesetz, 3. Aufl. 2019

Blümich EStG, KStG, GewStG: Einkommensteuergesetz, Körperschaftsteuergesetz, Gewerbesteuergesetz Kommentar, Loseblatt

Bormann/Kauka/Ockelmann (Hrsg.) Handbuch GmbH-Recht, 3. Aufl. 2015

Braun Insolvenzordnung (InsO), 7. Aufl. 2017

Brück/Sinewe Steueroptimierter Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2010

Büchel/von Rechenberg Handbuch des Fachanwalts Handels- und Gesellschaftsrecht, 2009

Bürgers/Körber (Hrsg.) Aktiengesetz, 4. Aufl. 2017

Bunjes/Geist Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, 17. Aufl. 2018

Buth/Herrmanns Restrukturierung, Sanierung, Insolvenz, 4. Aufl. 2014

Calliess/Ruffert EUV/AEUV, Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. 2016

Centrale für GmbH (Hrsg.) GmbH-Handbuch, Loseblatt

Crezelius Unternehmenserbrecht, 2. Aufl. 2009

Däubler/Kittner/Klebe/Wedde (Hrsg.) BetrVG – Betriebsverfassungsgesetz, 16. Aufl. 2018

Denkhaus/Ziegenhagen Unternehmenskauf in Krise und Insolvenz, 3. Aufl. 2016

Diem/Jahn Akquisitionsfinanzierungen, 4. Aufl. 2019

dies. Acquistion Finance Agreements in Germany, 2017

Dötsch//Jost/Pung/Witt Die Körperschaftsteuer, Loseblatt

Drukarczyk Branchenorientierte Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2007

Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn HGB, 3. Aufl. 2014

Eilers/Koffka/Mackensen/Paul Private Equity, Unternehmenskauf – Finanzierungen – Restrukturierungen – Exitstrategien, 3. Aufl. 2018

Emmerich/Habersack Aktien- und GmbH-Konzernrecht, 9. Aufl. 2019

dies. Konzernrecht, 9. Aufl. 2008

Ensthaler (Hrsg.) Gemeinschaftskommentar zum Handelsgesetzbuch, 7. Aufl. 2007

Erman Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, 12. Aufl. 2008

Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger/Stock BauGB, 132. Aufl. 2019

Etzel/Bader/Fischermeier u. a. KR – Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 12. Aufl. 2019

Ettinger/Jaques Beck'sches Handbuch Unternehmenskauf im Mittelstand, 2. Aufl. 2017

Ferrari/Kieninger/Mankowski/Otte/Saenger/Schulze/Staudinger Internationales Vertragsrecht, 3. Aufl. 2018

Feuerrich/Weyland Bundesrechtsanwaltsordnung: BRAO, 9. Aufl. 2016

Fezer Markenrecht, 4. Aufl. 2009

Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG, mit Wahlordnung, 29. Aufl. 2018

Franken/Schulte/Brunner/Dörschell Kapitalkosten und Multiplikatoren für die Unternehmensbewertung, 5. Aufl. 2018

Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil Datenschutz-Grundverordnung, 2. Aufl. 2018

Glanegger/Güroff Gewerbesteuergesetz

Gottwald (Hrsg.) Insolvenzrechtshandbuch, 9. Aufl. 2017

Gola Datenschutz-Grundverordnung, 2. Aufl. 2018

Graf-Schlicker InsO, Kommentar zur Insolvenzordnung, 5. Aufl. 2019

Großkommentar Aktiengesetz, hrsg. von Hopt/Wiedemann, 5. Aufl. 2015

Haarmeyer/Wutzke/Förster Handbuch zur Insolvenzordnung, 3. Aufl. 2001

Habersack/Verse Europäisches Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2019

Hachenburg GmbH-Gesetz, 8. Aufl. 1992 ff.

Häger/Kieborz Checkbuch Unternehmenskauf – 20 Checklisten von Vertragsschluss über Durchführung bis Haftung, 2000

Haritz/Menner/Bilitewski Umwandlungssteuergesetz, 5. Aufl. 2019

Heckschen/Heidinger Die GmbH in der Gestaltungs- und Beratungspraxis, 4. Aufl. 2018

Hennerkes/Kirchdörfer Unternehmenshandbuch Familiengesellschaften, 2. Aufl. 1997

Henssler/Strohn Gesellschaftsrecht 4. Aufl. 2019

Hensseler/Willemsen/Kalb Arbeitsrecht, 8. Aufl. 2018

Henze Handbuch zum GmbH-Recht, 2. Aufl. 1997

Hess/Fechner/Freund/Körner Sanierungshandbuch, 4. Aufl. 2008

Herrmann/Heuer/Raupach Kommentar zum Einkommensteuer- und Körperschaftsteuergesetz, Loseblatt

Hölters (Hrsg.) Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019

Holzapfel/Pöllath Unternehmenskauf in Recht und Praxis, Rechtliche und steuerliche Aspekte, 15. Aufl. 2017

Hommelhoff/Goette Eigenkapitalersatzrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2007

Honsell/Vogt/Schnyder/Berti Basler Kommentar Internationales Privatrecht, 2. Aufl. 2007

Honsell/Vogt/Wiegand Basler Kommentar Obligationenrecht I, 4. Aufl. 2007

Hübschmann/Hepp/Spitaler Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Kommentar, Loseblatt

Hüffer/Koch Aktiengesetz, 13. Aufl. 2018

Immenga/Mestmäcker Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2019

Ingerl/Rohnke Markengesetz, Kommentar, 3. Aufl. 2010

Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (Hrsg.) Wirtschaftsprüfer-Handbuch 2014, Bd. II

Institut der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (Hrsg.), Bewertung und Transaktionsberatung, 2018

Jaeger/Henckel/Gerhardt (Hrsg.) Insolvenzordnung, Bd. 1, 2004

Jauernig Bürgerliches Gesetzbuch, 17. Aufl. 2018

Jüttner Übertragung einer Kapitalgesellschaft aus steuerlicher Sicht – Ein steuerlicher Vorteilhaftigkeitsvergleich zwischen Share Deal und Asset Deal, 2009

Kallmeyer Umwandlungsgesetz, 6. Aufl. 2017

Van Kann (Hrsg.) Praxishandbuch Unternehmenskauf, Leitfaden Merges & Acquisition, 2009

Kayser/Thole (Hrsg.) Insolvenzordnung, 9. Aufl. 2018

Kästle/Oberbracht Unternehmenskauf – Share Purchase Agreement, 3. Aufl. 2018

Kiem Kaufpreisregelung beim Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2018

Kirchhof Einkommensteuergesetz Kommentar, 18. Aufl. 2019

Klein Abgabenordnung, 14. Aufl. 2018

Knott Unternehmenskauf, 6. Aufl. 2019

Koch/Wegmann Praktiker-Handbuch Due Diligence, 3. Aufl. 2011

Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. von Zöllner/Noack, Bd. 1, §§ 1–75 AktG, 3. Aufl. 2004

Koller/Kindler/Roth/Drüen Handelsgesetzbuch, 9. Aufl. 2019

Koreng/Lachenmann Formularhandbuch Datenschutzrecht, 2. Aufl. 2018

Kranebitter Due Diligence, Risikoanalyse im Zuge von Unternehmenstransaktionen, 2002

Krauß Immobilienkaufverträge in der Praxis, 8. Aufl. 2017

Kropholler Internationales Privatrecht, 6. Aufl. 2006

Kübler/Prütting/Bork InsO – Kommentar zur Insolvenzordnung, Loseblatt

Kühling/Büchner DS-GVO BDSG, 2. Aufl. 2018

Kußmaul Betriebswirtschaftliche Steuerlehre, 7. Aufl. 2013

Küttner (Hrsg.) Personalbuch, 26. Aufl. 2019

Lachmann Handbuch für die Schiedsgerichtspraxis, 3. Aufl. 2008

Landmann/Rohmer Umweltrecht, Loseblatt

Langen/Bunte Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, 13. Aufl. 2018

Leutner/Schlötter/Zätzsch Beurkundung von Unternehmenstransaktionen, 2015

Liebs Der Unternehmenskauf, 2. Aufl. 2003

Liebscher Konzernbildungskontrolle, 1995

Limmer Handbuch der Unternehmensumwandlungen, 6. Aufl. 2019

Limmer/Hertel (Hrsg.) Würzburger Notarhandbuch, 5. Aufl. 2017

Lionnet Handbuch der internationalen und nationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 3. Aufl. 2005

Lippross/Seibel (Hrsg.) Basiskommentar Steuerrecht, Loseblatt

Littmann/Blitz/Pust Das Einkommensteuerrecht, Loseblatt

Loewenheim/Meessen/Riesenkampff Kartellrecht, Kommentar, 2009

Lutter Der Letter of Intent, 3. Aufl. 1998

ders. Umwandlungsgesetz, 6. Aufl. 2019

Lutter/Hommelhoff GmbH-Gesetz, Kommentar, 20. Aufl. 2019

Lutter/Krieger/Verse Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, 6. Aufl. 2014

Mäger (Hrsg.) Europäisches Kartellrecht, 2. Aufl. 2011

Mandl/Rabel Unternehmensbewertung, Eine praxisorientierte Einführung, 1997

Matschke/Brösel Unternehmensbewertung, 4. Aufl. 2013

Maulbetsch/Klumpp/Rose (Hrsg.) Umwandlungsgesetz, 2. Aufl. 2017

Merkt Internationaler Unternehmenskauf, 3. Aufl. 2011

Mestmäcker/Schweitzer Europäisches Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2014

Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 3. Aufl. 2017

Moench/Weinmann ErbStG, Loseblatt

Moxter Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 1983

Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017

Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, hrsg. von Moll, 4. Aufl. 2017

Münchener Anwaltshandbuch GmbH-Recht, hrsg. von Römermann, 4. Aufl. 2018

Münchener Anwaltshandbuch Sanierung und Insolvenz, hrsg. von Nerlich/Kreplin, 3. Aufl. 2019

Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 3 Gesellschaft mit beschränkter Haftung, hrsg. von Priester/Mayer/Wicke, 5. Aufl. 2018, Bd. 4 Aktiengesellschaft, hrsg. von Hoffmann-Becking, 4. Aufl. 2015

Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, Bd. 2 Individualarbeitsrecht, hrsg. von Kiel/Lunk/Oetker, 4. Aufl. 2018

Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, 5. Aufl. 2008 ff.

Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl./8. Aufl. 2017

Münchener Kommentar zum Europäischen und Deutschen Wettbewerbsrecht (Kartellrecht), hrsg. von Hirsch/Montag/Säcker, 2. Aufl. 2015 ff.

Münchener Kommentar zum Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung – GmbHG, hrsg. von Fleischer/Goette, 3. Aufl. 2018

Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. von K. Schmidt, Bd. 1 Erstes Buch – Handelsstand, §§ 1–104a, 4. Aufl. 2016

Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung – InsO, hrsg. von Eidenmüller/Schoppmeyer/Stürner, 4. Aufl. 2019

Münchener Vertragshandbuch, hrsg. von Schütze/Weipert, Bd. 2 Wirtschaftsrecht I, 8. Aufl. 2019

Musielak/Voit ZPO, 16. Aufl. 2019

Nerlich/Römermann (Hrsg.) Insolvenzordnung (InsO), Loseblatt

Obermüller Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 9. Aufl. 2016

Oetker Kommentar zum Handelsgesetzbuch (HGB), 6. Aufl. 2019

Oppenländer/Trölitzsch GmbH-Geschäftsführung, 3. Aufl. 2019

Palandt Bürgerliches Gesetzbuch, 78. Aufl. 2019

Pahlke Grunderwerbsteuergesetz, 6. Aufl. 2018

Peemöller (Hrsg.) Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 6. Aufl. 2015

Perridon/Steiner/Rathgeber Finanzwirtschaft der Unternehmung, 17. Aufl. 2017

Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, 4. Aufl. 2008

Picot/Aleth Unternehmenskrise und Insolvenz, 1999

Picot/Mentz/Seydel Die Aktiengesellschaft bei Unternehmenskauf und Restrukturierung, 2003

Potthoff/Trescher Das Aufsichtsratsmitglied, Ein Handbuch der Aufgaben, Rechte und Pflichten, 6. Aufl. 2003

Raeschke-Kessler/Berger Recht und Praxis des Schiedsverfahrens, 4. Aufl. 2008

Rau/Dürrwächter Kommentar zum Umsatzsteuergesetz, Loseblatt

Reichel/Schmandt Betriebliche Altersversorgung bei Unternehmenskauf und Umstrukturierung, 2006

Reichert/Weller Der GmbH-Geschäftsanteil, 2006

Reul/Heckschen/Wienberg Insolvenzrecht in der Gestaltungspraxis, 2. Aufl. 2018

Richardi (Hrsg.) Betriebsverfassungsgesetz mit Wahlordnung, 16. Aufl. 2018

Riedel (Hrsg) Praxishandbuch Unternehmensnachfolge, 2. Aufl. 2018

Risse/Kästle M&A von A-Z, 3. Aufl. 2018

Rittmeister Gewährleistung beim Unternehmenskauf, 2005

Rödder/Hötzel/Mueller-Thuns Unternehmenskauf, Unternehmensverkauf, 2003

Röger Insolvenzarbeitsrecht, 2018

Röhricht/Ammon/Graf von Westphalen Handelsgesetzbuch, 3. Aufl. 2008

Rosenberg/Schwab/Gottwald Zivilprozessrecht, 18. Aufl. 2018

Rosengarten/Burmeister/Klein Mergers and Acquisitions in Germany, 2. Aufl. 2016

Roth/Altmeppen GmbHG, 9. Aufl. 2019

Rotthege Beratung der GmbH, 3. Aufl. 2009

Rowedder/Schmidt-Leithoff u.a. Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), 6. Aufl. 2017

Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann (Hrsg.) Praxishandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2011

Sagasser/Bula/Brünger Umwandlungen, 5. Aufl. 2017

Schacht (Hrsg.) Praxishandbuch der Unternehmensbewertung, 2. Aufl. 2009

Schaub Arbeitsrechts-Handbuch, 17. Aufl. 2017

Scheffler Besteuerung von Unternehmen I, 13. Aufl. 2016

Schmidt, K. Gesellschaftsrecht, 5. Aufl. 2017

ders. Handelsrecht, 6. Aufl. 2014

Schmidt, K./Uhlenbruck Die GmbH in der Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl. 2016

Schmidt, L. Einkommensteuergesetz, 37. Aufl. 2018

Schmidt-Ränsch Das neue Schuldrecht, 2002

Schmitt/Hörtnagl/Stratz Umwandlungsgesetz – Umwandlungssteuergesetz, 8. Aufl. 2018

Scholz (Hrsg.) Kommentar zum GmbH-Gesetz, 12. Aufl. 2018 ff.

Schöne/Stöber Grundbuchrecht, 15. Aufl. 2012

Schönwerth Die Form der Rechtsgeschäfte im Internationalen Privatrecht, 1996

Schreiber Besteuerung der Unternehmen, 2. Aufl. 2008

Schwab Schiedsgerichtsbarkeit, 7. Aufl. 2005

Schwarze/Becker/Hatje/Schoo EU-Kommentar, 4. Aufl. 2019

Schütze, Rolf A. Schiedsgericht und Schiedsverfahren, 4. Aufl. 2007

Schütze, Rolf A./Tscherning/Wais Handbuch des Schiedsverfahrens, Praxis der deutschen und internationalen Schiedsgerichtsbarkeit, 2. Aufl. 1990

Schwörer Lösungsklauseln für den Insolvenzfall, 2000

Seiler Unternehmensverkauf, 2000

Semler/Stengel Umwandlungsgesetz, 4. Aufl. 2017

Semler/von Schenck Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder, 2. Aufl. 2004

Semler/Volhard Arbeitshandbuch für Unternehmensübernahmen, Bd. 1 Unternehmensübernahme, Vorbereitung, Durchführung, Folgen. Ausgewählte Drittländer, 2001

Seppelfricke Handbuch Aktien- und Unternehmensbewertung, 3. Aufl. 2007

Soergel Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 13. Aufl.

Staub Handelsgesetzbuch, Erster Bd., Einleitung, §§ 1–104, 5. Aufl. 2009

Staudinger Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, 13. Aufl. 1993 ff.

Stein/Jonas Zivilprozessordnung, Bd. 9 §§ 916–1068, 23. Aufl. 2002

Streck Körperschaftsteuergesetz, 9. Aufl. 2018

Streinz EUV/AEUV, 3. Aufl. 2018

Sudhoff Unternehmensnachfolge, 5. Aufl. 2005

Taschner/Frietsch Produkthaftungsgesetz und EG-Produkthaftungsrichtlinie, 2. Aufl. 1990

Thomas/Putzo Zivilprozessordnung: ZPO, 40. Aufl. 2019

Tipke/Kruse Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, Loseblatt

Tipke/Lang Steuerrecht, 22. Aufl. 2015

Tilmann/Mohr GmbH-Geschäftsführer, Rechts- und Steuerberatung, Vertragsgestaltung, 10. Aufl. 2013

Troll/Gebel/Jülicher Erbschaftssteuer-und Schenkungssteuergesetz, Loseblatt

Uhlenbruck Insolvenzordnung, 15. Aufl. 2019

Wahlers Konzernbildungskontrolle durch die Hauptversammlung der Obergesellschaft, 1995

Weitnauer Handbuch Venture Capital, 6. Aufl. 2019

Graf von Westphalen (Hrsg.) Produkthaftungshandbuch, Bd. 1, Vertragliche und deliktische Haftung, Strafrecht und Produkt-Haftpflichtversicherung, 3. Aufl. 2012

Wicke Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung, 3. Aufl. 2016

Widmann/Mayer (Hrsg.) Umwandlungsrecht, Umwandlungsgesetz, Umwandlungssteuergesetz, Loseblatt

Wieczorek/Schütze, Rolf A. Zivilprozessordnung und Nebengesetze, Bd. 5 §§ 916–1048 ZPO, 3. Aufl. 1995

Wiedemann Handbuch des Kartellrechts, 3. Aufl. 2016

Wiese/Kreutz/Oetker/Raab/Weber/Franzen/Gutzeit/Jacobs (Hrsg.) Gemeinschaftskommentar zum Betriebsverfassungsgesetz: GK-BetrVG, 9. Aufl. 2010

Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt (Hrsg.) Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, Arbeitsrechtliches Handbuch, 5. Aufl. 2016, zitiert: W/H/S/S/Bearbeiter

Winkler BeurkG: Beurkundungsgesetz, 19. Aufl. 2019

Wolf/Horn/Lindacher AGB-Gesetz, Kommentar, 6. Aufl. 2013

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH

Inhaltsverzeichnis

A. Bedeutung und Grundlagen der GmbH beim Unternehmenskauf

B. Ablauf und Beteiligte

C. Aufgaben der Berater

D. Vorvertragliches Stadium

E. Checklisten

Literatur:

Bachmann Zum Verbot von Insichgeschäften im GmbH Konzern, ZIP 1999, 85; Ballerstedt Besprechung des Titels „Das Unternehmen als Organisation. Kritik und Erneuerung der juristischen Unternehmenslehre“ von Thomas Reiser, ZHR 134 (1970), 251; Bergjan/Schwarz Scheitern von Vertragsverhandlungen bei M&A Transaktionen: Die Breakup-Fee-Klausel im Letter of Intent, GWR 2013, 4; Birkefeld/Schäfer Die Neue Gesellschafterliste nach § 40 Abs. 1 GmbHG – „Prozente, Prozente, Prozente!“ und am Ende haftet der Geschäftsführer?, BB 2017, 2755; Duhnkrack/Hellmann Der Side Letter – zur rechtlichen Bedeutung von Nebenabreden, ZIP 2003, 1425; Fleischer Aktienrechtliche Legalitätspflicht und „nützliche“ Pflichtverletzungen von Vorstandsmitgliedern ZIP 2005, 141; Gran Abläufe bei Mergers & Acquisitions, NJW 2008, 1409; Heckschen Die Umwandlungsfähigkeit der Unternehmergesellschaft, FS Spiegelberger, 2009, S. 681; Hilgard Break-up Fees beim Unternehmenskauf, BB 2008, 286; Heyer/Reichert-Clauß Sichere Verwendung von Vorratsgesellschaften – die Anforderungen der Rechtsprechung, NZG 2005, 193; Hiddemann Leistungsstörungen beim Unternehmenskauf aus Sicht der Rechtsprechung, ZGR 1982, 435; Hommelhoff Der Unternehmenskauf als Gegenstand der Rechtsgestaltung, ZHR 150 (1986), 254; Klett Das Vierte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes – Neues bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen mit und ohne Brexit, NZG 2019, 292; Kolb/Görtz Vendor Due Diligence im Rahmen von Unternehmenstransaktionen aus Sicht der Praxis, M&A Review 1999, 469; Kornblum Bundesweite Rechtstatsachen zum Unternehmens- und Gesellschaftsrecht, GmbHR 2017, 739: Kösters Letter of Intent – Erscheinungsformen und Gestaltungshinweise, NZG 1999, 623; Kunisch/Wahler Deutscher M&A-Markt im Sog des globalen Abwärtstrends, M&A Review 2009, 367; Leitzen Öffentlich-rechtliche Genehmigungen in GmbH-Registerverfahren nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 729; Ries Neuerungen für die GmbH durch das MoMiG, FS Spiegelberger, 2009, S. 905; Rozijn Geheimhaltungspflichten und Kapitalschutz beim Abschluss von M&A Dienstleistungsverträgen, NZG 2001, 494; Sinnecker Die Gestaltung von Informationsmemoranden für Unternehmensverkäufe, M&A-Review 1995, 438; Spill Due Diligence – Praxishinweise zur Planung, Durchführung und Berichterstattung, DStR 1999, 1786; Szalai Neuigkeiten zur GmbH. Die Gesellschafterlistenverordnung (GesLV) kommt! – Update Gesellschafterliste und Transparenzregister, GWR 2018, 250; Veil/Werner Die Regelung der verdeckten Sacheinlage – eine gelungene Rechtfortbildung des GmbH-Rechts und bürgerlich-rechtlichem Erfüllungsregimes?, GmbHR 2009, 729; Wolf Die Wirksamkeit von Anstellungs- und Abwerbeverboten in Due-Diligence Prozessen im Lichte von § 75f HGB, NZG 2004, 366.

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › A. Bedeutung und Grundlagen der GmbH beim Unternehmenskauf

A. Bedeutung und Grundlagen der GmbH beim Unternehmenskauf

I. Bedeutung des Unternehmenskaufs

1

Das Bestreben nach Globalisierung und der Wunsch, als Unternehmen am globalen Wirtschaftsmarkt teilzunehmen, stellt viele Unternehmer vor gesellschafts-, finanz- und wirtschaftspolitische Herausforderungen. Diese lassen sich oftmals nicht durch eigenes organisches Wachstum, sondern nur durch Unternehmens-Zusammenschlüsse und eine daraus resultierende Akkumulation unterschiedlichster Ressourcen (Finanzen, fachliche Expertise usw.) bewältigen.[1]

2

Eine amtliche Statistik über die Zahl der Unternehmenstransaktionen in Deutschland gibt es nicht. Erhebungen verschiedener Organisationen zeigen jedoch die Bedeutung des An- und Verkaufs von Unternehmen in den letzten Jahren. Dabei spielt die GmbH eine wichtige Rolle.

3

Das BKartA registrierte in den Jahren 2015/16 insgesamt 2 440 Anmeldungen von Unternehmenszusammenschlüssen. Gegenüber den Vorjahren 2013/2014 – dort waren es insgesamt 2 279 Anmeldungen – bedeutete dies einen Anstieg um 161 Transaktionen. Seit der Finanz- und Wirtschaftskrise von 2008 registrierte das BKartA (mit Ausnahme des Jahres 2013) in Deutschland ein stetiges Wachstum von Unternehmenszusammenschlüssen.[2]

4

2016 betrug der Gesamtumsatz von Unternehmenskäufen mit deutscher Beteiligung 220 Mrd. EUR.[3] Weltweit stieg im Jahre 2018 das globale Volumen von M&A-Aktivitäten auf knapp 3,88 Billionen US-Dollar an.[4]

5

Die nachstehende Grafik[5] zeigt das Dealvolumen von M&A-Transaktionen mit deutscher Beteiligung in dem Zeitraum 2014 bis 2017.

Abb. 1:

M&A-Transaktionen mit deutscher Beteiligung im Zeitraum 2014 bis 2017

[Bild vergrößern]

6

Im Jahr 2017 kam es zu insgesamt 1 899 Unternehmenstransaktionen mit deutscher Beteiligung, bei denen die Mehrheit der Unternehmensanteile übertragen wurde, wovon lediglich 836 Deals innerdeutsch stattfanden.[6] Insgesamt 498 Unternehmenskäufe führten deutsche Unternehmen im Ausland durch, und 565 deutsche Unternehmen wurden von ausländischen Investoren übernommen.[7] Der Schwerpunkt der Transaktionen innerhalb des deutschen M&A-Marktes lag im Small- und Mid-Cap Bereich unter Beteiligung deutscher Mittelstandsunternehmen,[8] was auf die deutsche Unternehmensstruktur zurückzuführen ist:

7

Nach der KMU[9]-Definition der EU-Kommission (bis 50 Mio. EUR Umsatz pro Jahr)[10] wurden im Jahre 2016 von insgesamt 3,47 Mio. Unternehmen in Deutschland 3,45 Mio. den kleinen und mittleren Unternehmen zugerechnet. Diese sind oftmals ein attraktives Ziel ausländischer Investoren.

8

Gerade bei kleinen bis mittelständischen Unternehmen ist mit einem anhaltenden Anstieg der Unternehmenstransaktionen zu rechnen. Das IfM Bonn schätzt seit Beginn der 1990er Jahre in regelmäßigen Abständen die Anzahl der anstehenden Unternehmensübertragungen in Deutschland. Nach aktuellen Schätzungen werden im Zeitraum von 2018 bis 2022 rund 150 000 Familienunternehmen von ihren Gründern bzw. Inhabern an die nachfolgende Generation übergeben. Dies entspricht 30 000 Übergaben pro Jahr. Und bei diesen Unternehmen handelt es sich fast immer um solche in der Rechtsform der GmbH. Im Jahr 2017 wurde die Zahl der GmbHs auf ca. 1,22 Mio. geschätzt.[11]

9

Da also kleine bis mittelständische Unternehmen die deutsche Unternehmensstruktur fast vollständig prägen und die GmbH als Unternehmens-Rechtsform von diesen Unternehmen eindeutig bevorzugt wird, ist die Rolle der GmbH bei nationalen, wie internationalen Unternehmenstransaktionen von essentieller Bedeutung und ist in Deutschland als Rechtsform nicht mehr wegzudenken. Dem durch den EuGH[12] eröffneten Wettbewerb der Rechtsordnungen hielt sie stand. Im Gegensatz dazu konnte sich die britische Limited (Private Company Limited by Shares) nicht am deutschen Markt durchsetzen.[13] Die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft gem. § 5a GmbHG[14] wurde von der Praxis angenommen und hat sich besonders bei Start-Ups und Kleingewerbetreibenden durchgesetzt.[15]

Anmerkungen

[1]

Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH § 21 Rn. 1.

[2]

Quelle: Beim Bundeskartellamt angemeldete Zusammenschlüsse 1993–2016.

[3]

Albersmeier/Ziegenhain/Roos M&A Review 2017, 40.

[4]

Institute for Mergers, Acquisitions and Alliances, M&A Statistics, 2008.

[5]

Von Alten M&A Yearbook Oaklins 2017, S. 4.

[6]

Von Alten M&A Yearbook Oaklins 2017, S. 4.

[7]

Von Alten M&A Yearbook Oaklins 2017, S. 4.

[8]

Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH § 21 Rn. 1.

[9]

Definition: Kleine und mittlere Unternehmen.

[10]

Empfehlung der EU-Kommision vom 6.5.2003 betreffend der Definition der Kleinstunternehmen sowie der kleinen und mittleren Unternehmen.

[11]

Kornblum GmbHR 2017, 740.

[12]

Vgl. Überseering-Urteil des EuGH (vom Herausgeber Rotthege als Parteivertreter erstritten), EuGH NJW 2002, 3614 und die Darstellungen im 13. Kap. Rn. 72 ff.

[13]

Bayer/Hoffmann GmbH Report 2009, R 358.

[14]

Vgl. unten Rn. 25 ff.

[15]

Zu deren erstem Geburtstag am 1.11.2009 bestanden mehr als 20 000 haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaften (vgl. FAZ v 7.1.2010, 11); GmbHR 2009, R 358; Leitzen GmbHR 2009, 1289, 1291. Damit ist die UG rein statistisch gesehen sogar häufiger anzutreffen als die AG, von der am 1.1.2009 weniger als 18 000 bestanden, Bayer/Hoffmann GmbHR 2009 R 358.

II. Die GmbH als Unternehmen

10

Im deutschen Recht existiert keine gesetzliche Definition des Unternehmens. Für den Unternehmenskauf umfasst dieser Begriff die Gesamtheit von

–	Menschen,
–	Sachen,
–	Rechten,
–	tatsächlichen Beziehungen und Erfahrungen,
–	unternehmerischen Handlungen,
–	materiellen und immateriellen Rechtsgütern und
–	Geschäftswerten,

die in einer einheitlichen Organisation zur Erlangung eines wirtschaftlichen Zwecks zusammengefasst sind.[1] Zu einem Unternehmen gehören die bestehenden Vertragsverhältnisse, seine gewerblichen Schutzrechte, Marktanteile und sein Know-how. Der Unternehmensbegriff ist weiter als der des Handelsgewerbes i.S.d. § 1 HGB, da er auch freiberufliche Praxen sowie Teilbetriebe umfasst; auch diese können Gegenstand eines Unternehmenskaufes sein.[2]

11

Die GmbH ist Träger des Unternehmens. Als juristische Person (§ 13 GmbHG) ist sie Eigentümer der diesem zugeordneten Sachen, Rechte und Geschäftswerte.

Anmerkungen

[1]

Beisel/Klumpp § 1 Rn. 14-23; Ballerstedt ZHR 134 (1970), 251, 260; RGZ 170, 292 ff, 297; Schmidt § 3 Rn. 1-3; Hölters/Semler Teil VII Rn. 1.

[2]

Beisel/Klumpp § 1 Rn. 14-23; BGH NJW 1989, 763; BGH NJW 1995, 2026; Michalski/Römermann NJW 1996, 1305.

III. Anlässe für Unternehmenskäufe

12

Die Anlässe für den Erwerb eines Unternehmens sind vielfältig. Häufig werden Wettbewerbsvorteile angestrebt.[1] Unternehmen festigen mit Hilfe des Zukaufs ihre Marktposition. Im Bereich der Familienunternehmen steht die Nachfolgeproblematik im Vordergrund.

13

Aus Käufersicht sind folgende Absichten für Unternehmenstransaktionen typisch:

–	Existenzgründung;
–	Erzielung von Synergieeffekten;
–	Erschließung neuer Geschäftsbereiche;
–	Gewinnung von Marktanteilen;
–	Erwerb bestimmter Vermögensgegenstände, Technologien oder besonderen Know-hows;
–	marktbereinigende Stilllegung nach Erwerb.

Aus Verkäufersicht sind häufig ausschlaggebend:

–	ungünstige Wettbewerbssituation;
–	Kapitalbedarf;
–	unterschiedliche Interessen von Gesellschaftern;
–	Nachfolgeproblematik;
–	Portfoliobereinigung;
–	Realisierung von Wertsteigerungen („Desinvestment“).

Anmerkungen

[1]

Vgl. Berens/Brauner/Strauch S. 39 ff.

IV. Vorteile der GmbH beim Unternehmenskauf

14

Die GmbH ist als flexibles Rechtsvehikel für Unternehmenskäufe prädestiniert. Folgende Vorteile der GmbH sind dafür ausschlaggebend:

1. Flexible Organisation

15

Die GmbH ist Handelsgesellschaft mit körperschaftlicher Organisation und eigener Rechtspersönlichkeit. Anders als bei Personengesellschaften steht nicht der Zusammenschluss von Personen, sondern die Erbringung von Kapitalbeiträgen im Vordergrund. Die GmbH kann zu jedem zulässigen Zweck errichtet werden.

16

Die GmbH ist die einfachste Form einer Kapitalgesellschaft. Ihr großer Vorteil ist ihre Flexibilität. Es herrscht weitgehende Freiheit bei der Gestaltung des Gesellschaftsvertrages. Die GmbH eignet sich gleichermaßen für kleine, mittlere und große Unternehmen. Im Vergleich zur Aktiengesellschaft unterliegt sie weniger strengen formalen Anforderungen. Ihre Gründung ist einfacher und preiswerter. Ein Aufsichtsrat ist bei der GmbH zumeist nicht erforderlich.[1]

17

Das Eintragungsverfahren ist unabhängig von einem behördlichen Genehmigungserfordernis. Die GmbH wird selbst bei einem genehmigungspflichtigen Gegenstand ohne erteilte Genehmigung in das Handelsregister eingetragen.[2] Die Behörde kann die Genehmigung später erteilen. Zeitaufwendige Behördengänge stehen somit der schnellen Gründung der GmbH nicht im Wege.[3]

2. Einfache Gesellschafterstrukturen

18

Die GmbH ist körperschaftlich organisiert, vom Mitgliederbestand unabhängig und hat mindestens zwei Organe, Geschäftsführung und Gesellschafterversammlung. Neben der Satzungskompetenz stehen den Gesellschaftern weitere Befugnisse zu. Diese erstrecken sich auf die Geschäftsführung, Feststellung von Jahresabschlüssen und Ergebnisverwendung, Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer, Maßnahmen zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung, Bestellung von Prokuristen und Generalbevollmächtigten sowie die Rechtsbeziehungen zwischen Gesellschaft und Gesellschaftern.

19

Gesellschafter einer GmbH können sowohl inländische als auch ausländische natürliche und juristische Personen sein, außerdem Personenhandelsgesellschaften (OHG und KG) und Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR). Auch die Einmann-GmbH ist möglich, was gerade beim Unternehmenskauf häufig vorkommt, wenn der Käufer eine GmbH gründet, um diese als neue operative Einheit einzusetzen.

3. Beschränkte Haftung

20

Die Haftung der GmbH gegenüber Gläubigern ist auf das Stammkapital beschränkt. Die Gesellschafter haften nicht persönlich, wenn und soweit die Stammeinlage voll erbracht ist. Ist dies nicht der Fall, haften sie bis zur Höhe der Stammeinlage.

21

Zu beachten ist, dass die GmbH erst mit Eintragung ins Handelsregister entsteht. Erst dann ist sie Träger eigener Rechte und Pflichten. Für Geschäfte, die vorher abgeschlossen werden, haften sowohl die Gesellschafter als auch die Handelnden.

4. Schnelle Gründung

22

Die GmbH steht rasch zur Verfügung. Ihre Gründung kann schnell und unkompliziert erfolgen. Dies gilt erst recht bei Standardgründungen unter Verwendung des Musterprotokolls nebst Satzung (vgl. Anlage 1 zum GmbHG); hierdurch wird die Gründung vereinfacht und Kosten gespart. Die Gründung mittels Musterprotokolls ist allerdings nur möglich, wenn

–	die Gesellschaft von maximal 3 Gesellschaftern gegründet wird;
–	sich die Gesellschafter auf maximal einen Geschäftsführer einigen;
–	der Geschäftsführer vom Verbot des Insichgeschäfts (§ 181 BGB) befreit wird und
–	eine Bargründung erfolgt (keine Sachgründung).

5. Verfügbarkeit von Vorratsgesellschaften

23

Bei Unternehmenstransaktionen muss häufig kurzfristig eine GmbH („NewCo“) verfügbar sein. Hierfür kann auf Vorratsgesellschaften zurückgegriffen werden.[4] Meistens ist es der Käufer, der eine solche benötigt. Doch auch der Verkäufer kann an einer sofort verfügbaren Gesellschaft interessiert sein, etwa wenn sie für vorgelagerte Umstrukturierungen benötigt wird.

6. Geringe Kapitalausstattung

24

Das Stammkapital der GmbH muss mindestens 25 000 EUR betragen (§ 5 Abs. 1 GmbHG) und liegt damit halb so hoch wie bei der AG (§ 7 AktG). Das Stammkapital kann auf jeden beliebig höheren, auf volle EUR lautenden Betrag lauten (§ 5 Abs. 2 GmbHG); die Summe der Geschäftsanteile muss der Ziffer des Stammkapitals entsprechen (§ 5 Abs. 3 S. 2 GmbHG). Bei Anmeldung der GmbH zum Handelsregister muss lediglich die Hälfte des Mindeststammkapitals eingezahlt sein (§ 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG). Die Ausstattung mit Kapital kann über den Mindestbetrag hinaus auch durch Rücklagen oder Gesellschafterdarlehen erfolgen.

25

Das Stammkapital der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) gem. § 5a GmbHG beträgt nur mindestens 1 EUR.

26

Darüber hinaus sind Sacheinlagen möglich; sie müssen in voller Höhe erbracht werden und bei der Anmeldung endgültig zur freien Verfügung des Geschäftsführers stehen. Der Wert der Sacheinlage muss in einem Sachgründungsbericht nachgewiesen werden. Nur bei Hinweisen auf eine nicht unwesentliche Überbewertung der Sacheinlage kann das Amtsgericht zum Nachweis der Werthaltigkeit ein Sachverständigengutachten verlangen. In allen anderen Fällen ist die GmbH in das Handelsregister einzutragen (§ 9c Abs. 1 S. 2 GmbHG). Bei Überbewertung haftet der betreffende Gesellschafter auf die Differenz zu dem wahren Wert (§ 9 Abs. 1 S. 1 GmbHG).

27

Eine verdeckte Sacheinlage liegt gem. § 19 Abs. 4 GmbHG vor, wenn die Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit der Übernahme der Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist.[5] Verdeckte Sacheinlagen werden wie ordnungsgemäß vereinbarte und offengelegte Sacheinlagen als wirksam behandelt und einer Differenzhaftung unterstellt: Gem. § 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG sind Verträge über die Sacheinlage und die Rechtshandlungen zu ihrer Erfüllung wirksam. Auf die fortbestehende Geldeinlagepflicht des Gesellschafters wird der Wert des Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt der Überlassung an die Gesellschaft, falls diese später erfolgt, angerechnet (§ 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG). Erreicht der Wert der verdeckten Sacheinlage zum Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft bzw. in dem Moment der tatsächlichen Überlassung der Sache den effektiven Wert, ist die Einlagepflicht vollständig erfüllt; anderenfalls liegt nur Teilerfüllung vor und die Differenz ist in bar zu erbringen. Die Anrechnung erfolgt nicht vor Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister.[6] Die Beweislast für die Werthaltigkeit des Vermögensgegenstandes trägt der Gesellschafter (§ 19 Abs. 4 S. 4 und 5 GmbHG).

28

In den Fällen des sog. Hin- und Herzahlens fließt die auf den Geschäftsanteil bezahlte Summe aufgrund einer vor oder bei der Einzahlung getroffenen Abrede direkt oder indirekt an den Gesellschafter zurück, z.B. als Darlehen.[7] Der Gesellschafter zeichnet zunächst eine Bareinlage; mit diesen bar eingelegten Mitteln erwirbt die GmbH später einen Einlagegegenstand von dem Gesellschafter, so dass die Einlage an diesen zurückfließt.[8] Auch die Fallgruppe des Hin- und Herzahlens ist im GmbHG geregelt (§ 19 Abs. 5).

7. Unproblematische Firmierung

29

Die Firma der GmbH kann entweder der Tätigkeit des Unternehmens entlehnt sein (Sachfirma), den Namen eines oder mehrerer Gesellschafter enthalten (Namensfirma) oder aus einer Phantasiebezeichnung bestehen. Auch Kombinationen sind möglich. Eine reine Sachfirma muss in jedem Fall einen individualisierenden Zusatz enthalten. Der Zusatz „Gesellschaft mit beschränkter Haftung“ oder die Abkürzung „GmbH“ bzw. Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) oder die Abkürzung „UG (haftungsbeschränkt)“ ist zwingender Bestandteil der Firma. Der Zusatz „haftungsbeschränkt“ darf nicht abgekürzt werden.

8. Verwaltungssitz auch außerhalb Deutschlands

30

Der Verwaltungssitz der GmbH muss nicht notwendigerweise mit dem Satzungssitz übereinstimmen. Beim Unternehmenskauf mit internationaler Beteiligung kann es von erheblichem Vorteil sein, dass die GmbH ihren Verwaltungssitz (der Ort an dem die hauptsächliche Verwaltungstätigkeit ausgeführt wird) auch außerhalb Deutschlands haben kann. Ihr (Satzungs-)Sitz ist grundsätzlich frei wählbar, muss sich jedoch in Deutschland befinden.

9. Niedrige Gründungskosten

31

Die Gründung der GmbH ist verhältnismäßig preiswert. Die Kosten sind vom Geschäftswert und davon abhängig, ob das kostengünstigere Gründungsprotokoll (Anlage 1 zum GmbHG) oder ein individueller Gesellschaftsvertrag verwendet wird.

32

Bei einem Stammkapital von 25 000 EUR und individuell gestaltetem Gesellschaftsvertrag ist in etwa mit Notarkosten (netto zzgl. Umsatzsteuer) in Höhe von 400 EUR zu rechnen.

Bei Gründung mittels Gründungsprotokoll halbieren sich diese Kosten in etwa.

33

Für die Gründung einer Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt) mit einem Stammkapital von 1 EUR unter Verwendung des Gründungsprotokolls ergeben sich Notarkosten in Höhe von etwa 100 EUR.

34

Für die Eintragung der GmbH ins Handelsregister ist mit ca. 100 EUR zu rechnen.

35

Hinzu kommen noch Kosten für die Veröffentlichung der Eintragung im elektronischen Bundesanzeiger und evtl. in weiteren Bekanntmachungsblättern. Auch hier sollte pro Veröffentlichung ein Betrag in der Größenordnung von 100 – 300 EUR eingeplant werden.

10. Gesellschafterliste

36

Nach § 8 Abs. 1 Nr. 3 GmbHG muss der Anmeldung einer GmbH zum Handelsregister eine Liste der Gesellschafter beigefügt werden. Sinn und Zweck dieser Gesellschafterliste iSd § 40 Abs. 1 GmbHG ist es, die Gesellschafterentwicklung innerhalb einer GmbH lückenlos und transparent wiederzugeben.

37

Gem. § 16 Abs. 1 GmbHG kann im Verhältnis zur Gesellschaft nur derjenige Gesellschafter seine Gesellschafterrechte geltend machen kann, der als solcher in der im Handelsregister aufgenommen Gesellschafterliste eingetragen ist. Nach § 16 Abs. 3 GmbHG ist ein gutgläubiger Erwerb eines Geschäftsanteils (oder eines Rechtes daran) nur auf Grund der Gesellschafterliste möglich. Ein aufmerksamer Umgang mit der Gesellschafterliste ist deshalb bei der GmbH von essentieller Bedeutung.[9]

38

Durch das Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie („Transparenzrichtlinie“)[10] sind die Rahmenbedingungen von § 40 GmbHG neu geordnet worden. Die Offenlegungspflichten des § 40 Abs. 1-3 GmbHG wurden erweitert, und in § 40 Abs. 4 GmbHG wurde eine Verordnungsermächtigung bezüglich der Ausgestaltung der Gesellschafterliste aufgenommen.

10.1 Offenlegungspflichten gem. § 40 Abs. 1–3 GmbHG

39

Die Geschäftsführer einer GmbH trifft gem. § 40 Abs. 1 GmbHG die Pflicht, unverzüglich nach dem Wirksamwerden jeder Änderung der Personen der Gesellschafter oder des Umfangs ihrer Beteiligung eine aktualisierte und von ihnen unterschriebene Gesellschafterliste zum Handelsregister einzureichen. Diese muss nunmehr nicht nur Name, Vorname, Geburtsdatum und Wohnort aller Gesellschafter sowie die Nennbeträge und die laufenden Nummern der von ihnen übernommen Geschäftsanteile, sondern auch die durch den jeweiligen Nennbetrag eines Geschäftsanteils vermittele prozentuale Beteiligung am Stammkapital enthalten. Werden mehrere Geschäftsanteile von einem Gesellschafter gehalten, ist zudem der Gesamtumfang der Beteiligung in Prozent anzugeben.

40

Bei Gesellschaftern, die selbst Gesellschaft sind, müssen gem. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG bei eingetragenen Gesellschaften Firma, Satzungssitz, zuständiges Register und Registernummer und bei nicht eingetragenen Gesellschaften Namen, Vornamen, Geburtsdaten und Wohnorte der Gesellschafter unter einer zusammenfassenden Bezeichnung in die Gesellschafterliste aufgenommen werden. Wirkt ein Notar an der Veränderung der Gesellschafterliste iSd § 40 Abs. 1 GmbHG mit, trifft ihn gem. § 40 Abs. 2 S. 1 die Einreichungspflicht.

41

Geschäftsführer, welche die in § 40 Abs. 1 GmbHG normierten Pflichten verletzen, haften denjenigen, deren Beteiligung sich geändert hat, und den Gläubigern der Gesellschaft für den daraus entstandenen Schaden als Gesamtschuldner (§ 40 Abs. 3 GmbHG).

10.2 Regelungen der GesLV

42

Bei den Registergerichten ergaben sich unterschiedliche Umsetzungen in Bezug auf die Ausgestaltung der Gesellschafterliste; insbesondere die Angabe der prozentualen Beteiligung der Nennbeträge sorgte für Verunsicherung.[11] Vor diesem Hintergrund hat das Bundesministerium der Justiz von der in § 40 Abs. 4 GmbHG normierten Verordnungsermächtigung zur Ausgestaltung der Gesellschafterliste Gebrauch gemacht und mit der am 1.7.2018 in Kraft getretenen Gesellschafterlistenverordnung (GesLV) klare Vorgaben festgelegt.

43

§ 1 Abs. 1 S. 1 GesLV normiert, dass die Geschäftsanteile mit Nummern fortlaufend und in eindeutiger Zuordnung zu den Gesellschaftern mit ganzen arabischen Zahlen oder – ggf. in dezimaler Gliederung – zu versehen sind. Dabei steht es im Ermessen der GmbH, ob sie die Liste nach Geschäftsanteilen oder nach Gesellschaftern sortiert, solange und soweit sichergestellt ist, dass die Anteilsnummerierungen gem. § 1 Abs. 2 GesLV insgesamt fortlaufend erfolgen. Werden Geschäftsanteile geschaffen, zusammengelegt oder geteilt, sieht § 1 Abs. 3 S. 1 GesLV die Vergabe einer jeweils neuen Einzelnummer verpflichtend vor, wobei gem. S. 2 die jeweils nächste freie ganze Zahl zu wählen ist. Gem. § 1 Abs. 3 S. 2 GesLV können bei einer Teilung oder Schaffung von Geschäftsanteilen die neu entstehenden Anteile auch durch Abschnittsnummern gekennzeichnet werden. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass die Geschäftsanteile zweifelsfrei und transparent identifiziert und einem Gesellschafter zugeordnet werden können.[12]

44

Ausnahmen sind nur in von der GesLV bestimmten Fällen zulässig, wobei insbesondere eine vollständige Neunummerierung in Form einer Bereinigungsliste statthaft ist, wenn die Gesellschafterliste aufgrund der bisherigen Nummerierung unübersichtlich geworden ist (§ 1 Abs. 4 GesLV). Zur Erhöhung der Transparenz sollen nach Maßgabe des § 2 GesLV sämtliche Veränderungen i.S.d. § 40 Abs. 1 S. 1 GesLV bezüglich der jeweiligen Geschäftsanteile in eine Veränderungsspalte eingetragen werden, die der Gesellschafterliste beigefügt wird. Abs. 3 normiert eine nicht abschließende Aufzählung von Beispielen, welche Änderungen in die Gesellschafterliste eingefügt werden müssen.

45

Gemäß § 4 GesLV darf der prozentuale Beteiligungsbesitz bis auf eine Dezimalstelle gerundet werden. Eine Abrundung auf 0,0 %, 25,0 % oder 50,0 % ist nicht zulässig. Beträgt der Anteil des Nennbetrags eines einzelnen Geschäftsanteils oder der Gesamtbeteiligung eines Gesellschafters weniger als 1 %, kann statt der genauen oder gerundeten Prozentzahl die Angabe von „< 1 %“ oder „kleiner als 1 %“ verwendet werden (§ 4 Abs. 4 GesLV).[13]

46

Gem. § 5 GesLV finden die Anforderungen an die Gesellschafterliste bei Gesellschaften, die bereits vor dem 1.7.2018 gegründet wurden, erst dann Anwendung, wenn eine Änderung i.S.d. § 40 Abs. 1 S. 1 GmbHG zum Handelsregister einzureichen ist.

47

Die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die Vorgaben des § 40 Abs. 1 S. 1 und 3 GmbHG und der GesLV sind nicht normiert. Jedoch schützt eine sorgfältige Beachtung dieser Vorschriften von Sanktionen nach dem GwG. Denn der GmbH und ihren Geschäftsführern drohen nach Maßgabe des GwG (Geldwäschegesetz) erhebliche Bußgelder, wenn sie nach § 56 Abs. 1 Nr. 53 GwG ihre Mitteilungspflichten aus § 20 Abs. 1 GwG (Angaben zu den wirtschaftlichen Berechtigten) nicht nachkommen. Jedoch lässt § 20 Abs. 2 GwG diese Meldepflicht entfallen, wenn sich die Angaben bereits aus den in § 22 Abs. 1 GWG normierten Dokumenten ergeben, die elektronisch im Handelsregister abrufbar sind. Hierzu zählt gem. § 22 Abs. 1 Nr. 4 GWG die Gesellschafterliste.[14]

Anmerkungen

[1]

Vgl. 3. Kap. Rn. 69 ff.

[2]

Zu den Ausnahmen: Leitzen GmbHR 2009, 480 f.

[3]

Damit ist jedoch die Bedeutung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen im Handelsregisterverfahren nicht ganz beseitigt: Das OLG München hat die Anmeldung zur Eintragung eines Beherrschungs- und Gewinnabführungsvertrags zwischen einer kommunalen GmbH und einem kommunalen Eigenbetrieb zurückgewiesen, weil eine erforderliche Genehmigung nicht nachgewiesen war, GmbHR 2009, 996.

[4]

Vgl. nachstehend Rn. 62 ff.

[5]

Hierzu ausführlich Veil/Werner GmbHR 2009, 729 ff.

[6]

Vgl. ausführlich Rotthege Rn. B 87 ff.

[7]

BGH GmbHR 2011, 705 ff.

[8]

BGH GmbHR 2011, 705 ff.

[9]

Römermann/Seibt Münchener Anwalts Handbuch GmbH, § 2 Rn. 31.

[10]

Gesetz zur Umsetzung der Vierten EU-Geldwäscherichtlinie, zur Ausführung der EU-Geldtransferverordnung und zur Neuorganisation der Zentralstelle für Finanztransaktionsuntersuchungen v. 23.6.2017 (GWGEG 2017), BGBl I, 1822 (Nr. 39), welches mit Wirkung zum 26.6.2017 in Kraft getreten ist.

[11]

Szalai GWR 2018, 250, 251.

[12]

BR-Drucks. 105/18, S. 7.

[13]

Vgl. BR-Drucks 105/18, 13; näher dazu: Engel NZG 2018, 175, 175 f.

[14]

Birkefeld/Schäfer BB 2017, 2755, 2761.

V. Erscheinungsformen des Unternehmenskaufs

48

Der Kauf eines Unternehmens ist weder reiner Rechts- noch Sachkauf,[1] erfolgt jedoch gem. § 453 Abs. 1 BGB nach den Regeln der §§ 433 ff. BGB.[2]

1. Asset Deal

49

Beim Asset Deal übernimmt der Käufer im Wege der Einzelrechtsnachfolge (Singularsukzession) die zum Unternehmen gehörenden Vermögenswerte und Wirtschaftsgüter. Diese Erwerbsform findet sich häufig bei der Veräußerung von einzelkaufmännischen Unternehmen, Arztpraxen oder anderen freiberuflich geführten Unternehmen[3] oder wenn ein Unternehmen nur bestimmte Teile seiner betrieblichen Aktivitäten abgeben will. Umgekehrt kann auch der Käufer an dem Erwerb bestimmter Assets interessiert sein. Schließlich kommt ein Asset Deal in Betracht, wenn der Unternehmensträger als Kaufobjekt nicht zur Verfügung steht, weil seine Gesellschafter – aus welchen Gründen auch immer – ihre Geschäftsanteile nicht verkaufen wollen.

50

Bei der Einzelrechtsnachfolge verpflichtet sich der Verkäufer, die zum Unternehmen gehörenden Sachen, Rechte und Vertragsverhältnisse auf den Käufer zu übertragen. Hierfür müssen die Kauf-Wirtschaftsgüter klar definiert und die Modalitäten bestimmt werden, unter denen diese nach den für sie jeweils geltenden dinglichen Rechtsvorschriften übertragen werden.

2. Share Deal

51

Beim Share Deal bilden die Geschäftsanteile des Verkäufers an der Ziel-GmbH den Kauf-Gegenstand (Universalsukzession). Alle aktiven und passiven Vermögenswerte bleiben unverändert bei der Ziel-GmbH; lediglich der Inhaber der Geschäftsanteile wechselt.

52

Der Share Deal ist Rechtskauf i.S.d. §§ 453 Abs. 1, 433 Abs. 1 BGB.[4] Seine dingliche Abwicklung ist im Vergleich zur Singularsukzession häufig einfacher, da nur die Geschäftsanteile übertragen werden müssen, nicht jedoch einzelne Wirtschaftsgüter. Bei der GmbH ist hierfür ein notariell beurkundeter Kauf- und Übertragungsvertrag unerlässlich.

3. Abgrenzung

53

Von einem Unternehmenskauf sprechen wir, wenn ein Unternehmen oder Teilbetrieb als Ganzes (im Sinne eines Inbegriffs von Sachen, Rechten und sonstigen Vermögenswerten) oder mit seinen wesentlichen Bestandteilen veräußert und der Erwerber dadurch in die Lage versetzt wird, das Unternehmen weiterzuführen.[5] Die Grenzen sind jedoch fließend. Die Rechtsprechung nimmt dies schon bei Erwerb einer bestimmten Beteiligungsquote am Unternehmensträger an: Soweit 100 % der Vermögenswerte oder Anteile am Unternehmensträger übertragen werden bzw. nur ein geringer Anteilsrest ausgespart bleibt, liegt ein Unternehmenskauf vor.[6] Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, hält es der BGH für erforderlich, dass der Wille der Vertragsschließenden auf den Erwerb des Unternehmens insgesamt gerichtet ist, der Kaufpreis sich nicht an den Anteilen, sondern am Unternehmen insgesamt orientiert und der Erwerber nach Vertragsdurchführung die Stellung eines Trägers des Unternehmens erlangt.[7]

54

Die Vor- und Nachteile einer Transaktionsform lassen sich nicht verallgemeinern. Sie hängen stark vom Einzelfall und der Interessenlage der Beteiligten ab und müssen deshalb sorgfältig abgewogen werden.

55

Aus Sicht des Käufers können für die Entscheidung zwischen Asset und Share Deal folgende Erwägungen bedeutsam sein:

3.1 Worauf ist das Erwerbsinteresse gerichtet?

56

Ist das Käuferinteresse auf eine Beteiligung am Unternehmensträger gerichtet, so liegt ein Share Deal nahe. Will der Käufer demgegenüber nur einzelne Teilbetriebe oder Technologien erwerben, kommt ein Asset Deal in Betracht.

3.2 Welche Erwerbsmöglichkeiten stehen zur Verfügung?

57

Die Wahl der Transaktionsform hängt häufig von der Ziel-GmbH ab. Bedeutend sind insbesondere ihre Struktur (z.B. gewachsenes Familienunternehmen, Konzern, Existenz von Teilbetrieben) sowie die Sonderrechtsfähigkeit einzelner Wirtschaftsgüter (z.B. Patente/Marken/Lizenzen).

58

Häufig muss mit Hilfe von Umstrukturierungsmaßnahmen der Weg für eine Transaktion erst noch geebnet werden (z.B. Wechsel der Rechtsform, Abspaltung von Teilbetrieben). Betreibt die GmbH mehrere Unternehmen, erfolgt der Erwerb eines einzelnen im Wege des Asset Deal, wenn dieses nicht zuvor ausgegliedert und rechtlich verselbstständigt wurde.

3.3 Welche Konsequenzen ergeben sich für Käufer und Verkäufer?

59

Ein Vorteil des Asset Deals kann darin liegen, dass eine Selektion der zu übernehmenden Wirtschaftsgüter möglich ist. Risiken aus unübersichtlichen Unternehmensstrukturen können so begrenzt werden.

60

Beim Asset Deal kann die Übertragung einzelner Vermögensgegenstände wegen des sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatzes zeitaufwendig sein und zusätzliche Kosten (z.B. Notar- und Grundbuchkosten) und Steuern (z.B. Grunderwerbsteuer) verursachen. Letztere können allerdings auch beim Share Deal anfallen.[8]

61

Sind beide Transaktionsformen möglich, geben steuerrechtliche Aspekte häufig den Ausschlag. Ein Vorteil des Asset Deals liegt in der Möglichkeit zur steuerlichen Abschreibung des Kaufpreises. Dem Verkäufer von GmbH-Geschäftsanteilen, der selbst eine Kapitalgesellschaft ist, können steuerliche Vorteile in Form des weitgehend steuerfreien Verkaufs zugutekommen.[9]

4. Vorratsgründung und Mantelkauf

4.1 Vorratsgründung

62

Eine Vorratsgründung liegt vor, wenn sich aus dem Unternehmensgegenstand schließen lässt, dass die GmbH nur gegründet wurde, um sie später mit einem dann zu bestimmenden anderen Unternehmensgegenstand zu verwenden.[10]

63

Bei der offenen und damit zulässigen[11] Vorratsgründung ist Gegenstand der GmbH die Verwaltung eigenen Vermögens. Wird diese Vorrats-GmbH später verwendet, wird der Unternehmensgegenstand im Wege einer Satzungsänderung neu definiert. Gleichzeitig sind die der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG anzuwenden, weil die spätere Verwendung einer Vorratsgründung wirtschaftlich eine Neugründung darstellt.[12] Die gem. § 54 GmbHG eintragungspflichtigen Änderungen des Unternehmensgegenstandes, der Firma, des Gesellschaftssitzes sowie die Neubesetzung der Organe sind Indizien für das Registergericht, dass es sich um eine wirtschaftliche Neugründung handelt.[13]

64

Zudem ermöglicht es die haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft,[14] Gesellschaften mit einem Stammkapital von nur einem EUR zu gründen, vorzuhalten und auf das gesetzliche Mindeststammkapital von 25 000 EUR zu erhöhen, sobald die Gesellschaft eine wirtschaftliche Verwendung findet.

4.2 Mantelkauf

65

Bei einem Mantelkauf werden sämtliche Geschäftsanteile einer GmbH, die ihren Geschäftsbetrieb noch nicht aufgenommen („Vorratsgesellschaft“) oder eingestellt hat, erworben. Die Gesellschaft verfügt in der Regel über kein nennenswertes Vermögen.[15]

66

Für die Trennung der Mantelverwendung von der „bloßen“ Umorganisation bzw. Sanierung einer (noch) aktiven GmbH ist entscheidend, ob die Gesellschaft noch ein aktives Unternehmen betreibt, an das die Fortführung des Geschäftsbetriebs in irgendeiner wirtschaftlichen Weise anknüpft (Umorganisation). Handelt es sich tatsächlich um einen leer gewordenen Gesellschaftsmantel ohne Geschäftsbetrieb, der nur dazu dient, ohne rechtliche Neugründung einer Kapitalgesellschaft eine neue Geschäftstätigkeit aufzunehmen, liegt eine Mantelverwendung vor.[16]

67

Der rechtlich zulässige[17] Mantelkauf kann zu einer Umgehung der Gründungsvorschriften führen, wenn die übernommene GmbH nicht mehr über ausreichendes Haftkapital verfügt und ihre neuen Gesellschafter kein frisches Kapital zufügen. Die Gläubiger sind dann stärker gefährdet und daher schutzbedürftiger als bei der Verwendung einer Vorrats-GmbH. Deshalb sind auch bei der Verwendung eines Mantels die Gründungsvorschriften einschließlich der registerlichen Kontrolle anzuwenden.[18]

68

Der neue Geschäftsführer hat entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG bei der Anmeldung der Veränderungen zum Handelsregister zu versichern, dass die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Geschäftsanteile bewirkt sind und sich weiterhin in seiner freien Verfügung befinden. Bei erheblichen Zweifeln hieran kann der Registerrichter Nachweise verlangen (§ 8 Abs. 2 S. 2 GmbHG), z.B. dass die Hälfte des Mindeststammkapitals (§ 7 Abs. 2 S. 2 GmbHG) noch vorhanden ist.[19]

4.3 Rechtsfolgen der wirtschaftlichen Neugründung

69

Wird ein GmbH-Mantel verwendet oder eine Vorratsgesellschaft aktiviert ohne Beachtung des Gründungsrechts, bestehen nach der Rechtsprechung des BGH folgende Haftungsrisiken:[20]

–

Die reale Kapitalaufbringung muss gesichert sein durch Anwendung der Unterbilanzhaftung. Stichtag ist der Tag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Handelsregister.

–

Wenn die Geschäfte vor der Offenlegung aufgenommen werden, ohne dass alle Gesellschafter zugestimmt haben, greift die Handelndenhaftung analog § 11 Abs. 2 GmbHG. Diese endet erst, wenn sämtliche die Umgründung ausmachenden eintragungspflichtigen Tatsachen (Änderung des Unternehmensgegenstandes und der Firma, Verlegung des Gesellschaftssitzes und Neubestimmung der Organmitglieder) in das Handelsregister eingetragen sind. Wegen dieser Haftungsrisiken sollte folgendes beachtet werden: – Der Vermögensstatus der GmbH sollte vor Anmeldung der Satzungsänderung zum Handelsregister ermittelt werden. Fehlendes Kapital muss neu eingezahlt werden. – In der Anmeldung zum Handelsregister ist auf die Übernahme von Vorratsgesellschaft bzw. Mantel hinzuweisen. Gleichzeitig ist die Versicherung abzugeben, dass im Zeitpunkt der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ein Viertel des statutarischen Stammkapitals und zugleich die Hälfte des Mindeststammkapitals unversehrt vorhanden ist (§ 8 Abs. 2 GmbHG).

Anmerkungen

[1]

RGZ 63, 57 (62); 67, 86 (88); Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH, § 21 Rn. 35-38.

[2]

Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf BT-Drucks. 14/6040, 242: Unternehmenskauf = „sonstiger Gegenstand“; Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH, § 21 Rn. 35-38.

[3]

Ist hingegen eine Gesellschaft Erwerberin des Unternehmens, bieten die §§ 2 ff. UmwG eine Vereinfachung gegenüber der Singularsukzession.

[4]

Hiddemann ZGR 1982, 435, 438; MünchKomm BGB/Westermann § 433 Rn. 14.

[5]

Zur Definition des Unternehmenskaufs zuletzt BGH NJW 2002, 1042, 1043.

[6]

So schon RGZ 129, 283; BGH WM 1969, 67 und WM 1970, 819.

[7]

Im Fall eines 60 %igen Beteiligungserwerbs hat der BGH mangels satzungsändernder Mehrheit einen reinen Rechtskauf angenommen, BGH NJW 2019, 145; vgl. auch die Ausführungen im 9. Kap. Rn. 53 ff.

[8]

Vgl. § 1 Abs. 3 Nr. 2 GrEStG (Anteilsvereinigung).

[9]

Zu den Steuern beim Unternehmenskauf vgl. 8. Kap.

[10]

Scholz/Cziupka § 3 Rn. 21.

[11]

Grundlegend BGHZ 117, 323, 331 = ZIP 1992, 689; BGH GmbHR 2003, 226; vgl. die Entscheidung zur Vorrats-AG BGHZ 117, 323 ff. = NJW 1992, 1824.

[12]

BGH BB 2003, 324 = ZIP 2003, 251 = GmbHR 2003, 227 und auch OLG Schleswig-Holstein GmbHR 2002, 1135. Das befreit allerdings die Vorratsgesellschaft selbst bei deren Anmeldung zur Eintragung in das Handelsregister nicht von der Einhaltung der Kapitalaufbringungsvorschriften: OLG Schleswig GmbHR 2003, 1058.

[13]

BGH ZIP 2011, 1761 Rn. 7; BGH GmbHR 2003, 1125, 1127.

[14]

Vgl. oben Rn. 25 ff.

[15]

Maier Beck‘sches Steuer und Bilanzrechtslexikon, Rn. 1.

[16]

BGH GmbHR 2003, 1125, 1127.

[17]

BGHZ 155, 318 = NZG 2003, 972; OLG Karlsruhe DB 1978, 1219 (1220); OLG Frankfurt GmbHR 1992, 456.

[18]

BGH GmbHR 2003, 1125 = ZIP 2003, 1698 = DB 2003, 2055.

[19]

BGH GmbHR 2003, 1125, 1127, Stichtag ist dann der Tag der Offenlegung gegenüber dem Handelsregister.

[20]

BGH GmbHR 2003, 1125, 1127 und 1128; dazu Heyer/Reichert-Clauß NZG 2005, 193 f.

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › B. Ablauf und Beteiligte

B. Ablauf und Beteiligte

I. Phasen des Unternehmenskaufs

70

Den typischen Unternehmenskauf gibt es in der Praxis nicht. In jeder Transaktion führt eine Vielzahl von Besonderheiten dazu, dass kein Unternehmenskauf dem anderen vollständig gleicht. Gleichwohl haben sich in der Praxis folgende typische Phasen einer Akquisition herausgebildet:

Phase 1 erfasst den Zeitraum vor dem Kontakt zwischen dem potenziellen Erwerber und den Veräußerern des potenziellen Zielunternehmens. Jede Seite bestimmt hier für sich die rechtlichen, wirtschaftlichen und steuerlichen Rahmenbedingungen für die geplante Transaktion. Der Verkäufer legt die Voraussetzungen fest, unter denen er bereit ist, sein Unternehmen zu veräußern, insbesondere natürlich den angestrebten Verkaufserlös. Der Kaufinteressent dagegen sondiert in dieser Phase geeignete Zielunternehmen und prüft die Möglichkeiten ihres Erwerbs. Hat der Veräußerer den Entschluss, das Unternehmen zu verkaufen, endgültig gefasst, wird er sich zu diesem Zeitpunkt bereits mit erforderlichen Umstrukturierungen befassen. Solche Umstrukturierungen können notwendig sein, um den Verkaufsgegenstand später leichter aus der Unternehmensgruppe des Veräußerers herauslösen zu können oder ihn auch attraktiver für potenzielle Erwerber zu machen.[1]

71

Für das weitere Gelingen einer Transaktion ist der erste Kontakt zwischen den Parteien von entscheidender Bedeutung. In vielen Fällen kennen die Akteure das Marktumfeld genau und wissen, wer als Partner für die angestrebte Transaktion in Frage kommt und wer bei diesem Partner angesprochen werden kann. Ist dies nicht der Fall oder soll das eigene Interesse zunächst nicht publik werden, werden Unternehmensmakler, in der Regel Investmentbanken, mit der Suche eines geeigneten Käufers oder Verkäufers beauftragt.[2] Die Marktuntersuchungen der Investmentbanken ermöglichen es in aller Regel, den „richtigen“ Vertragspartner zu fokussieren und sein wirtschaftliches und rechtliches Umfeld bereits im Vorfeld der Transaktion zu beleuchten. Nach dem ersten Kontakt und bei positiver Reaktion wird meist sehr schnell das weitere Verfahren abgestimmt. Außerhalb von Auktionsverfahren (dazu unten unter Rn. 93 ff.), in denen der weitere Zeitplan und die weiteren Schritte vom Veräußerer vorgegeben werden, empfiehlt sich die Erstellung eines von beiden Parteien getragenen Zeitplans. Dies macht insbesondere dann Sinn, wenn schon zu diesem Zeitpunkt feststeht, dass gewisse zeitliche Vorgaben in jedem Fall einzuhalten sind, um die Transaktion durchzuführen. Häufig führen z.B. steuerliche Gründe dazu, dass eine Transaktion noch während eines Kalender- oder Geschäftsjahres abgeschlossen werden muss. In Phase 1 werden schließlich auch die weiteren Berater (Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer) ausgewählt und die Verhandlungsteams zusammengestellt.

72

Phase 2 ist dann das erste vorvertragliche Verhandlungsstadium. Hier bekunden die Parteien nach Erzielung erster Verhandlungsergebnisse in einem Letter of Intent (LoI)[3] oder einem Memorandum of Understanding (MoU)[4] ihre Absicht, die Transaktion weiterzuführen. Selbstverständlich und angesichts des noch jungen Kontakts der Parteien nicht verwunderlich, steht diese Absicht in aller Regel unter einer Reihe von Vorbehalten, wie zum Beispiel

–	den zufriedenstellenden Ergebnissen einer nachfolgenden Due Diligence,
–	dem erfolgreichen Abschluss eines für alle Parteien akzeptablen Kaufvertrages, sowie
–	der Überwindung bestehender rechtlicher Hindernisse (wie z.B. den Zustimmungen von Kartellbehörden, Aufsichtsorganen oder Gesellschaftern).

Nach Abschluss des LoI/MoU erhält der Erwerbsinteressent in aller Regel schnell Gelegenheit zur Überprüfung und Bewertung des Unternehmens im Rahmen einer Due Diligence.

73

Phase 3 umfasst die eigentlichen Vertragsverhandlungen. Einigkeit wird dabei zunächst darüber erzielt werden müssen, wer den ersten Entwurf des Kaufvertrages erstellen kann. In der Folge wird der Kaufvertrag von der anderen Partei überarbeitet und als „Mark-up“ zurückgeschickt. Auf Grundlage eines solchen „Mark-up“ bietet sich die erste – physische – Runde der Vertragsverhandlungen an. In der Praxis wird dieses Prozedere in der Folgezeit mehrfach wiederholt, bis es zum erfolgreichen Abschluss des Vertrages kommt, dem Signing.

74

Phase 4 erfasst die Übergangszeit zwischen Signing und Closing (in England oft auch „Completion“). In der Regel ist diese Übergangszeit erforderlich, um

–	öffentlich-rechtliche Genehmigungen (in erster Linie die Genehmigungen der zuständigen Kartellbehörden) einzuholen,
–	gesellschaftsrechtliche Genehmigungen einzuholen, und
–	Verträge zu beenden (typischerweise Ergebnisabführungsverträge, Gesellschaftervereinbarungen etc.) oder zu verlängern (oftmals wichtige Kundenverträge, Verträge zwischen den Verkäufern und dem Zielunternehmen, die auch nach Closing weiterlaufen sollen).

75

Zum Closing werden beim Asset Deal[5] die Vermögensgegenstände übertragen, beim Share Deal[6] die Beteiligungsrechte, jeweils gegen Zahlung des Kaufpreises. Daneben sind Publizitätserfordernisse, wie z.B. Registeranmeldungen und Bekanntmachungen, zu erfüllen.

Anmerkungen

[1]

Gran NJW 2008, 1409; Schreier/Leicht NZG 2011, 121; Meyer/Rabe NZA 2016, 78; s. hierzu insbesondere auch nachfolgend Rn. 163 ff.

[2]

Vgl. hierzu nachfolgend Rn. 88 ff.

[3]

Vgl. hierzu nachfolgend Rn. 146 ff.

[4]

Vgl. hierzu nachfolgend Rn. 158 ff.

[5]

Zum Asset Deal s. bereits Rn. 49 f.

[6]

Zum Share Deal s. bereits Rn. 51 f.

II. Parteien und weitere Beteiligte

1. Veräußerer und Erwerber

76

Käufer ist beim Asset Deal, wer die Gegenstände des unternehmensbezogenen Aktiv- und Passivvermögens erwirbt und/oder in die Rechte und Pflichten des Veräußerers aus den unternehmensbezogenen Rechtsverhältnissen eintritt.[1] Beim Share Deal ist Käufer, wer die Beteiligungsrechte am Unternehmensträger oder Rechte aus diesen Beteiligungen vom Verkäufer übernimmt.[2]

77

Die Veräußerung kann problematisch sein beim Bestehen einer Sicherungsübereignung, von Treuhandverhältnissen, Gebrauchsüberlassungsverträgen und kapitalersetzenden Leistungen. Deshalb müssen Sicherungsnehmer und Treugeber (als „mittelbare Verkäufer“) in die Transaktion einbezogen werden, auch wenn Sicherungsgeber und Treuhänder im Außenverhältnis verfügungsberechtigt sind. Sind einer Gesellschaft Vermögensgegenstände zur Nutzung überlassen, die im Eigentum Dritter stehen (sog. Sonderbetriebsvermögen), sind deren Eigentümer als Verfügungsbefugte einzubeziehen.

78

Bei Gebrauchsüberlassungsverträgen (z.B. Lizenzen oder Leasingverträgen) kann das nutzungsberechtigte Unternehmen das Wirtschaftsgut vor der Transaktion erwerben oder die Zustimmung des Berechtigten zur Überleitung des Nutzungsverhältnisses einholen. Kapitalersetzende Darlehensgeber oder Bürgen sind bei einem Share Deal in den Verkäuferkreis einzubeziehen, wenn der Käufer in die Rechte und Pflichten des Veräußerers eintreten soll, die aus diesen Leistungen resultieren.

79

Eine Sondersituation besteht auch in dem Fall, in dem das Management (in der Regel die Geschäftsführung) des Zielunternehmens auch auf Verkäuferseite steht. Bei vollständiger Identität zwischen Veräußerern und Management (wie sie in manchen Fällen nach der vorangegangenen Durchführung eines Management-Buy-Out vorzufinden ist) ist die Rolle der Veräußerer im zukünftig gemeinsam geführten Unternehmen möglichst früh zu besprechen. Wesentliche Bedeutung kommt dann auch möglichen Wettbewerbsverboten zu. Bei Teilidentität von Veräußerern und Management (wenn also neben dem Management noch andere Verkäufer, oftmals Finanzinvestoren an dem Zielunternehmen beteiligt sind) kann es zu Interessenkonflikten zwischen den Veräußerern, die dem Unternehmen verbunden bleiben und denjenigen Veräußerern, die das Unternehmen durch den Verkauf „verlassen“, kommen. Dies gilt insbesondere für die vertraglichen Gewährleistungen.

80

Die Beteiligung Dritter kommt auf Verkäuferseite vor allem dann in Betracht, wenn es um die Gewährleistungsverpflichtungen des Veräußerers geht.[3] Insbesondere beim Asset Deal (bei dem der Unternehmensträger nach Abschluss der Transaktion häufig liquidiert wird) ist es wichtig festzulegen, wer Gewähr leistet. Diese Situation kann auch beim Share Deal entstehen, wenn der Kaufpreis nicht längerfristig beim Veräußerer verbleibt. Oftmals wird der Käufer eine gesamtschuldnerische Haftung der Gesellschafter des Veräußerers fordern.[4] Alternativ gibt der Veräußerer Bürgschaftserklärungen einer Konzernobergesellschaft oder eines Dritten ab. Schließlich kommt die Einbehaltung eines Kaufpreisanteils bei einem Treuhänder in Betracht (Escrow Account). Eine solche Treuhand wird in der Regel nach Ablauf der (wichtigsten) Gewährleistungsfristen enden und ermöglicht bis dahin dem Käufer den Zugriff auf einen Teil der Haftungsmasse.

81

Umgekehrt kann der Veräußerer ein Interesse daran haben, dass wesentliche Verpflichtungen des Kaufvertrages nicht nur von den direkten Käufern garantiert werden. Dies gilt insbesondere, aber nicht nur in den Fällen, in denen der Käufer über ein neu geschaffenes Akquisitionsvehikel kauft. In diesen Fällen steht meist eine Konzernobergesellschaft der Käufergruppe für Verpflichtungen des Akquisitionsvehikels ein (zunächst natürlich für die Kaufpreiszahlung, aber auch für weitergehende Verpflichtungen, die im Kaufvertrag übernommen wurden – z.B. das „Verbot“ eines Weiterverkaufs innerhalb einer gewissen Frist).

2. Gesetzliche und rechtsgeschäftliche Vertreter

82

In den außerordentlich seltenen Fällen, in denen Minderjährige oder Betreuungsbedürftige (§ 1896 BGB) Vertragspartner sind, müssen deren gesetzliche Vertreter einbezogen werden.

83

In vielen Fällen lassen sich Vertragsbeteiligte durch Bevollmächtigte vertreten. Dann ist deren Vollmacht vom Notar, im Vorfeld des Signings aber auch von den Rechtsanwälten beider Parteien zu prüfen. Zeichnet sich bei einer Transaktion schon früh ab, dass der Kaufvertrag nicht von gesetzlich vertretungsberechtigten Organmitgliedern der Veräußerer und Käufer, sondern von Bevollmächtigten abgeschlossen wird, ist es ratsam, die entsprechenden Vollmachten bereits in einem ausreichend frühen Stadium vorzulegen. So werden Streitigkeiten über die Vertretungsbefugnis vermieden. Dies gilt insbesondere in Fällen, in denen ausländische Unternehmen beteiligt sind. Hier sind regelmäßig Nachweise der Vertretungsberechtigung (Auszüge aus Handelsregistern, Erklärungen von „Company Secretaries“ etc.) erforderlich. Teilweise sind diese Dokumente mit einer Apostille zu versehen. Probleme können sich im Hinblick auf Vollmachten auch durch § 181 BGB ergeben, wenn der Vertreter seinerseits Partei oder von mehreren Beteiligten bevollmächtigt ist. Ein Vertrag, der im Wege des Insichgeschäfts geschlossen wird, ist schwebend unwirksam[5] und muss durch den/die Vertretenen genehmigt werden, um Wirksamkeit zu erlangen.[6] Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs können dem alleinvertretungsberechtigten Geschäftsführer einer Einmann-GmbH Rechtsgeschäfte mit sich selbst nur von vornherein im Gesellschaftsvertrag oder nachträglich durch Änderung der Satzung gestattet werden.[7] Es wird jedoch auch die Ansicht vertreten, dass die Gestattung durch einen einfachen Gesellschafterbeschluss möglich ist, wenn die Satzung dies vorsieht.[8] Für die seltenen Fälle elterlicher oder vormundschaftlicher Vertretungsmacht wird der Regelungsbereich des § 181 BGB durch die §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 1 BGB erweitert. Hier bedarf es ggf. der Genehmigung eines vom Familiengericht zu bestellenden Pflegers.[9] Eine gesetzliche Begrenzung der Vertretungsbefugnis besteht bei Prokuristen gem. § 49 HGB für Grundstücksgeschäfte und für sogenannte Grundlagengeschäfte, die den Betrieb des (Handels-)Geschäftes als solchen betreffen.[10] Der Prokurist kann daher insbesondere nicht das Unternehmen veräußern[11] oder neue Gesellschafter aufnehmen.[12]

84

Testamentsvollstrecker schließlich sind durch die für sie maßgeblichen testamentarischen Anordnungen in ihren Handlungsmöglichkeiten beschränkt, §§ 2203 ff. BGB.[13]

3. Parteienmehrheit

85

Besteht auf Erwerber- oder Veräußererseite eine Gesamthandsgemeinschaft, (insbesondere eine GbR, Miteigentümer- oder Erbengemeinschaft) sind deren Mitglieder in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Vertragspartei. Eine Parteienmehrheit kann auf Verkäuferseite auch dann entstehen, wenn Treugeber, Eigentümer von Sonderbetriebsvermögen oder Gläubiger eines kapitalersetzenden Darlehens in die Transaktion einbezogen werden. Die Verbindung mehrer Einzelverträge zu einem einheitlichen Unternehmenskaufvertrag ist in diesen Fällen immer zu empfehlen, da die Einzelverträge in einem gewollten inneren Zusammenhang stehen.

86

Auf Veräußererseite muss die interne Aufteilung des Verkaufserlöses festgelegt werden (entsprechend den Beteiligungsverhältnissen). Der Käufer hat in der Regel kein Problem, den Kaufpreis anteilig an mehrere Verkäufer zu bezahlen, wenn er rechtzeitig darüber informiert wird. Ansonsten bietet sich die Zahlung auf ein Verkäufergemeinschaftskonto an. In diesem Fall ist eine Vereinbarung über die Verfügungsbefugnisse und Auszahlungsmodalitäten zu treffen. Auch müssen etwaige Rückbehalte (z.B. zur Deckung von Abwicklungskosten oder der Erfüllung gewährter Garantien) beachtet werden.

87

Die Frage einer möglichen gesamtschuldnerischen Haftung (§ 426 BGB) spielt oftmals eine wichtige Rolle bei den Vertragsverhandlungen. Der Verkäufer hat regelmäßig ein Interesse daran, dass er nur beschränkt auf seinen Anteil für eventuelle Garantieverletzungen haftet. Der Käufer dagegen wird großen Wert darauf legen, dass die Verkäufer gesamtschuldnerisch füreinander haften. In diesen Fällen müssen die Veräußerer die anteilige Haftung im Innenverhältnis verbindlich und für sich festlegen (§ 426 Abs. 1 S. 1, 2. HS BGB). Im Falle einer Käufermehrheit schließlich stellt sich das ähnliche Problem. Grundsätzlich haftet in diesem Fall jeder Käufer auf den Kaufpreis für die von ihm erworbene Beteiligung. Auch hier sind andere Regelungen an der Tagesordnung.

4. Unternehmensmakler und andere Berater

88

Oft ist der Unternehmensverkauf oder -kauf für alle Beteiligten ein Ereignis von einiger Tragweite. In fast allen Fällen bedienen sich veräußerungswillige Unternehmer ebenso wie Erwerbsinteressenten daher bei der Suche, Planung und Gestaltung des Vertrages sowie dessen Durchführung der Hilfe von Investmentbanken, Wirtschaftsprüfern, Steuerberatern und Rechtsanwälten.[14] Während Großkonzerne die Gestaltung und Verhandlung des Vertrages teilweise den internen Fachabteilungen überlassen und Dritte nur punktuell heranziehen, wird die Due Diligence in den meisten Fällen von externen Beratern durchgeführt.

89

Auf Veräußererseite wird für die erste Kontaktaufnahme oftmals eine Investmentbank eingeschaltet. Dies gilt vor allem dann, wenn der Verkäufer zunächst anonym bleiben und verhindern will, dass sein Unternehmen an Wert verliert, weil seine Verkaufsbereitschaft bekannt wird.[15] Für den Veräußerer wird durch Einschaltung einer Investmentbank oder eines sonstigen M&A-Beraters oftmals eine Wettbewerbssituation geschaffen (zu Auktionsverfahren s. Rn. 93 ff.). Auch für den potenziellen Käufer ist zur allerersten Überprüfung eines potenziellen Zielunternehmens (Target) die Einschaltung einer Investmentbank hilfreich.

90

Investmentbanken, M&A-Berater und zunehmend auch einige darauf spezialisierte Unternehmen bieten vielfach auch Datenräume (data rooms) an, in denen den Erwerbsinteressenten die für die Prüfung und Bewertung benötigten Daten zur Verfügung gestellt werden. In den meisten Fällen hat der virtuelle Datenraum (virtual data room) den klassischen physischen Datenraum (physical data room) abgelöst. Die Einsichtnahme in Unterlagen wird in der Regel nur unter Aufsicht und nach schriftlicher Anerkennung der vom Verkäufer festgelegten Regeln („rules of data room procedure“) zugelassen.[16] Dies ermöglicht nicht nur eine Kontrolle des Informationsflusses, sondern verhindert gleichzeitig Unruhe im täglichen Betrieb des Zielunternehmens.

91

Vor Einschaltung eines „Unternehmensmaklers“ muss geklärt werden, welche Provision von wem zu zahlen ist. Zwar gilt gem. § 653 Abs. 1 BGB ein Maklerlohn als stillschweigend vereinbart, wenn die dem Makler übertragene Leistung den Umständen nach nur gegen Vergütung zu erwarten ist. In der Praxis verlassen sich die Parteien allerdings nie auf diese Regelung. Die Tätigkeit des „Unternehmensmaklers“ wird daher auf Basis einer Erfolgsprovision, eines Zeithonorars oder einer Kombination aus beidem vergütet.[17] Oft wird die sog. „Lehman-Scale“ angewandt, die eine an die Transaktionssumme gebundene anteilige Provision vorsieht.[18]

92

Sind die im Rahmen einer Due Diligence einzuholenden Informationen sensibel – etwa aufgrund einer Konkurrenzsituation der beteiligten Unternehmen – müssen neutrale und zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete Fachleute (Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechts- oder Patentanwälte) durch beide Parteien gemeinsam angewiesen werden, einen verkürzten Bericht zu erstellen, der sich auf die Ergebnisse der Auswertung der erhaltenen Informationen beschränkt. Die vom Verkäufer zur Verfügung gestellten Daten werden auf diese Weise gefiltert, sodass dargestellte Informationen und besonderes Know-how dem Interessenten in diesem Stadium noch nicht zugänglich werden.[19] Eine so anonymisierte Due Diligence ist insbesondere für den Käufer in der Regel unbefriedigend. Alternativ bietet es sich daher an, die Due Diligence in zwei Teile aufzuteilen. In einem ersten Schritt werden weniger vertrauliche, in einem zweiten Schritt, der häufig erst kurz vor Signing stattfindet, vertrauliche Unterlagen offen gelegt. In der Praxis spricht man vielfach von „Due Diligence-Phase 2“ oder dem „Red Data Room“. Bei der Offenlegung von Informationen ist auch zu beachten, dass die Weitergabe vertraulicher Informationen an Kaufinteressenten durch einzelne verkaufswillige Gesellschafter aufgrund von Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft oder den Mitgesellschaftern unzulässig sein kann.[20] Dies kann sogar dann gelten, wenn die Auskunft unter Weitergabe der Geheimhaltungspflicht erfolgt. In diesen Fällen bietet sich die Weitergabe an einen zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Dritten an.[21]

Anmerkungen

[1]

Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, VII. 3., S. 212; Korch JuS 2018, 521, 522

[2]

Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, VII. 3., S. 212; Beisel/Klumpp Rn. 30; Korch JuS 2018, 521, 522.

[3]

Holzapfel/Pöllath Rn. 976.

[4]

Semler/Volhard/Streyl § 12 Rn. 226.

[5]

MünchKomm BGB/Schramm § 181 Rn. 43.

[6]

Staudinger/Schilken § 181 Rn. 45 f.; Palandt/Ellenberger § 181 Rn. 15.

[7]

BGHZ 114, 167 ff., 173; 87, 59 ff., 60; 33, 189 ff., 194.

[8]

BayObLG DB 1984, 1517 f.; OLG Hamm GmbHR 1998, 682 ff., 683; Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 35 Rn. 53; Scholz/Uwe H. Schneider/Sven H. Schneider/Hohenstatt § 35 Rn. 162; Bachmann ZIP 1999, 85, 88.

[9]

Palandt/Diederichsen § 1795 Rn. 1 und 14.

[10]

MünchKomm HGB/Krebs § 49 Rn. 23 ff.

[11]

BGH BB 1965, 1373; Baumbach/Hopt/Hopt § 49 Rn. 2.

[12]

BGHZ 49, 117, 120; MünchKomm HGB/Krebs § 49 Rn. 25

[13]

Palandt/Edenhofer Einführung vor § 2197 Rn. 3.

[14]

Ausführlich zu den Aufgaben der Berater nachstehend Rn. 117 ff.

[15]

Rozijn NZG 2001, 494 ff.

[16]

Holzapfel/Pöllath Rn. 734; Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 32; Voigt DStR 2001, 2027, 2033.

[17]

Semler/Volhard/Gasteyer § 4 Rn. 66; vgl. § 3 des Musters zum Maklervertrag im Anh. 1.

[18]

Semler/Volhard/Gasteyer § 4 Rn. 61.

[19]

Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 32.

[20]

Vgl hierzu Rn. 131 ff.

[21]

Scholz/Schmidt § 51a Rn. 6.

III. Auktionsverfahren

1. Hintergrund und Zielsetzung

93

In den letzten Jahren haben (beschränkte) Bietungs- und Auktionsverfahren (Auctions) erheblich an Bedeutung gewonnen. Dies gilt nicht nur für große internationale Unternehmensverkäufe, in denen Industriekonzerne Unternehmensbereiche veräußern, die nicht mehr zum Kernbereich der geschäftlichen Aktivitäten gehören oder die zur Beschaffung von Finanzmitteln veräußert werden. Auch mittelständische Unternehmen werden von ihren Eigentümern vielfach im Wege einer Auktion auf den Markt gebracht. Die zunehmenden Aktivitäten von Private Equity-Gesellschaften unterschiedlichster Ausprägung und Größe haben ebenfalls zu einem weiteren Ansteigen der Auktionsverfahren beigetragen, da die Zahl der zum Verkauf stehenden Unternehmen nach wie vor deutlich geringer ist als der Bedarf des Marktes.

2. Vorteile für den Verkäufer

94

Das Auktionsverfahren bietet in erster Linie Vorteile für den potenziellen Verkäufer. Diese liegen auf der Hand. Das Auktionsverfahren schafft Wettbewerb unter den möglichen Bietern.[1] Ein solcher Wettbewerb wird in vielen Fällen tatsächlich bestehen – der Bieter weiß von der Existenz und dem Interesse anderer Bieter im Markt. In anderen Fällen ist der einzelne Bieter nicht sicher, wie viele (ernsthafte) andere Interessenten sich um das Zielunternehmen bemühen. Schon dieser „gedachte Wettbewerb“ kann zu Zugeständnissen der Käufer führen, die in einer klassischen Zwei-Parteien Transaktion nicht entstehen würden. Die Position des Verkäufers wird daher gestärkt. Oftmals wird der Verkäufer in einem Bieterverfahren jedenfalls dann einen höheren Kaufpreis erzielen können, wenn bis zum Ende der Transaktion mehrere Bieter gleichzeitig im Rennen sind. Das Gleiche gilt aber auch dann, wenn sich der Veräußerer – vorläufig – für einen der Bieter entschieden hat, andere Bieter aber für den Fall des Scheiterns der Verhandlungen mit diesem Bieter auf Abruf bereit stehen. Ein weiterer Vorteil für den Verkäufer liegt darin, dass die Vergleichbarkeit der Angebote höher ist als in nicht formalisierten Fällen, in denen der Veräußerer mit mehreren Bietern spricht. Auch erhöht sich die Prozesssicherheit durch die starren Vorgaben. Die Gefahren, dass ein ausgewählter Bieter im letzten Moment abspringt und sich kein neuer Bieter findet, sind gering. Für den Verkäufer können Vorteile aber nicht nur in einem höheren erzielten Kaufpreis liegen. In vielen Fällen werden interessierte Bieter auch Abstriche beim Inhalt des Kaufvertrages oder auch bei der Intensität der Due Diligence machen.

95

Weitere Vorteile für den Käufer liegen in der regelmäßigen Einschaltung einer Investmentbank begründet. Oftmals ist es für den Verkäufer leichter, durch die Einschaltung einer Investmentbank und deren bestehende Kontakte an einen potenziellen Erwerber heranzutreten.[2] Leichter fällt auch die Ablehnung potenzieller Bieter im Laufe des Verfahrens, wenn diese durch die Bank und nicht durch das Unternehmen selbst erfolgt. Da die Organisation eines Auktionsverfahrens in den Händen der Investmentbank und der beratenden Rechtsanwaltskanzlei liegt, ist auch die zeitliche Belastung des Managements (des Veräußerers, aber auch des Zielunternehmens) vielfach geringer als bei einer „klassischen“ Transaktion.

96

Bei der Entscheidung, ob ein Unternehmen im Auktionsverfahren veräußert werden soll, gibt es jedoch auch für den Veräußerer potenzielle Nachteile, die er berücksichtigen wird. So ist ein Auktionsprozess in der Regel – insbesondere im Hinblick auf die recht umfangreichen Vorbereitungsmaßnahmen – teurer und zeitintensiver als eine „privat verhandelte“ Transaktion. Die negative Außenwirkung einer gescheiterten Auktion ist für den zum Verkauf stehenden Geschäftsbereich und den Verkäufer größer als bei einem gescheiterten privaten Deal. Es besteht die Gefahr, dass dem Zielunternehmen ein zukünftiger Makel anhaften bleibt. Schließlich ist die Vertraulichkeit wegen der Vielzahl von Bietern schwerer zu gewährleisten als bei privat verhandelten Transaktionen.

3. Überblick über den Prozess

97

In der Praxis hat sich für Auktionsverfahren der unten dargestellte Prozess etabliert.

Abb. 2:

Überblick über das Auktionsverfahren

[Bild vergrößern]

4. Die einzelnen Phasen einer Auktion

4.1 Vorbereitungsphase

98

Die Vorbereitungsphase umfasst den Zeitpunkt vor dem Beginn der nach außen tretenden Verkaufsaktivitäten und dient – wie beim herkömmlichen Unternehmensverkauf auch – der internen Planung und Vorbereitung der Transaktion. Die wesentlichen Aufgaben in dieser Phase sind vor allem:

–	Bildung des Projekt- und Verhandlungsteams und Benennung eines verantwortlichen Projektleiters: das Projektteam besteht in aller Regel aus Experten (i) des Verkäufers (und hier aus den Bereichen M&A-Abteilung, Finanzbereich, Personal-, Rechts- und Steuerabteilung), (ii) des Zielunternehmens (neben Finance/Accounting und Recht spielen hier vor allem die Spezialfunktionen des Zielunternehmens eine Rolle) sowie (iii) externen Beratern (also den bereits erwähnten Investmentbankern, Rechtsanwälten und Wirtschaftsprüfern/Steuerberatern),
–	Festlegung auf die gewählte Art der Transaktion (also Ausgliederung vs. Verkauf; Share Deal vs. Asset Deal),
–	Prüfung von Beschränkungen für den Verkauf (z.B. aus kartellrechtlichen Gründen oder wegen rückzuzahlender Beihilfen),
–	steuerliche Strukturierung der Transaktion für den Veräußerer und mögliche Implikationen für die Bieter,
–	Umstrukturierung des Transaktionsobjektes hinsichtlich Rechtsform, Organisation oder der Beziehungen zum Verkäufer und der Verkäufergruppe mit dem Ziel, dass eine eigenständige und transaktionsfähige „Einheit“ entsteht,
–	Festlegung der Kommunikationsstrategie und auch der Strategie für die Fälle eines frühzeitigen Bekanntwerdens der Transaktion,
–	Festlegung eines Zeitplans (wobei sich in vielen Fällen gezeigt hat, dass ein realistischer Zeitplan den Prozess beschleunigt, während ein unrealistisch kurzer Zeitplan den Prozess letzten Endes eher verzögert),
–	vorläufige interne Bewertung des Transaktionsobjektes anhand der Finanzvorschau und des Businessplans,
–	Festlegung von „Incentives“ für das Management des Zielunternehmens/Entscheidung über die Einbeziehung dieses Managements,
–	Erstellung eines Teasers (Kurzwerbeprospekt) und Versendung des Teasers an potenzielle Investoren,
–	Entwurf des Information Memorandums,
–	Entscheidung über die Durchführung einer „Vendor Due Diligence“,
–	Vorbereitung des Datenraums für die spätere Due Diligence.

4.2 Kontaktphase

99

Während der Kontaktphase werden die unter Rn. 98 (4.1.) genannten Maßnahmen weiter vorangetrieben, insbesondere das Information Memorandum fertig gestellt. Das Information Memorandum ist eine Art „Informationsbroschüre“, die in allgemein gehaltener Form Angaben über das zu veräußernde Unternehmen enthält, insbesondere über seinen Tätigkeitsbereich, die wesentlichen Finanzdaten und die zukünftige Geschäftsplanung.[3] Die Federführung für das Information Memorandum liegt in der Regel bei der eingeschalteten Investmentbank. Da der Inhalt des Information Memorandum jedoch mit den Fachabteilungen des Veräußerers und auch des Targets sowie den anderen externen Beratern abgestimmt werden muss, sollte hier ausreichend Zeit eingeplant werden. Am Ende der Kontaktphase erhalten die interessierten Bieter eine Kopie des Information Memorandum. Voraussetzung für die Zusendung des Information Memorandum ist in aller Regel der Abschluss einer Vertraulichkeits- und Geheimhaltungsvereinbarung (Confidentiality Agreement/Non Disclosure Agreement). Durch die Vertraulichkeitsvereinbarung verpflichtet sich der potenzielle Käufer, sämtliche Informationen, die er im Rahmen des Bieterverfahrens erhält, nur zum Zwecke der Transaktion zu nutzen und bei Scheitern der Transaktion zurückzugeben bzw. zu vernichten.[4] Die Reichweite und der Umfang der Vertraulichkeitsvereinbarung werden selbst in Auktionen hin und wieder verhandelt.

100

Zusammen mit der Vertraulichkeitsvereinbarung und dem Information Memorandum erhält jeder Bieter auch eine Kopie des Process Letter 1. Der Process Letter 1 regelt das Verfahren für die Phase 1, also bis zur Abgabe der unverbindlichen Angebote (Indicative Offer). Er enthält in der Regel genaue Informationen über den weiteren Zeitplan der Transaktion (Zeitpunkt für die Abgabe der Gebote, Beginn und Dauer der Due Diligence etc.). Daneben erläutert der Process Letter 1, welche Informationen von den Bietern im Rahmen ihres Indicative Offer erwartet werden.

4.3 Phase 1

101

Die nächste Phase, die mit dem Indicative Offer endet, nutzt der Interessent in aller Regel zu einer ersten Prüfung des Unternehmens. Neben den Informationen aus dem Information Memorandum bedient er sich hier regelmäßig öffentlich zugänglicher Quellen und greift auch nicht selten auf Informationsdienste zurück. Entscheidet sich der jeweilige Bieter für die Abgabe eines Angebots, so wird sein Indicative Offer nach den Regeln des Process Letter 1 den vom Käufer angenommenen Kaufpreis bzw. einen Kaufpreisrahmen enthalten. Daneben stellen die Bieter kurz ihr eigenes Unternehmen und ihre Strategie für das Zielunternehmen vor. Regelmäßig enthalten die Indicative Offers auch Ausführungen zur Art der Finanzierung des Kaufpreises, zu den Due Diligence Informationen, die der Bieter als wesentlich erachtet und den gesellschaftsrechtlichen Genehmigungen, die er vor dem Signing der Transaktion einholen muss.

4.4 Phase 2

102

Der Veräußerer wird zusammen mit der Investmentbank und den weiteren Beratern die unverbindlichen Angebote würdigen und dann eine Vorauswahl treffen. Ernsthafte Gespräche werden in der Regel nur mit einer geringen Zahl von Erwerbsinteressenten geführt. Den in Betracht kommenden Käufern werden im Process Letter 2 die Regeln für das weitere Verfahren in der nächsten Phase mitgeteilt.

103

Der Process Letter 2 enthält dabei detaillierte Informationen zum weiteren Vorgehen, insbesondere zur Due Diligence. Die Bieter werden informiert, ab welchem Zeitpunkt und für wie lange der Datenraum geöffnet sein wird.[5] Weiterhin informiert der Process Letter 2, wann der Kaufvertragsentwurf vorliegt und wann der Mark-up des Bieters erwartet wird. In aller Regel folgen Angaben zu weiteren Teilen des Bieterverfahrens, wie Management Presentations, Site Visits und physischen Q&A-Sessions für verschiedene Bereiche. Schließlich führt der Process Letter 2 den vom Bieter erwarteten Inhalt des Binding Offers detailliert auf.

104

Zusammen mit dem Process Letter 2 erhalten die verbleibenden Bieter die Gelegenheit zur Durchführung einer Due Diligence.

105

Gerade im Auktionsverfahren ist die gründliche Vorbereitung der Due Diligence durch den Veräußerer von ganz grundlegender Bedeutung für den Erfolg der Transaktion. Eine gut organisierte Due Diligence verhindert Verzögerungen im Verfahrensablauf und erhöht die „Qualität“ der Angebote. Werden in einer Phase 1 der Due Diligence wichtige Fragen der Bieter beantwortet, reduziert sich der Umfang einer späteren „Confirmatory Due Diligence“ oder „Red Data Room Due Diligence“. Überraschungen werden so (insbesondere zu einem Zeitpunkt, in dem die Transaktion bereits weit fortgeschritten ist) vermieden.

106

Für den Veräußerer stellt sich zunächst die Frage, ob er einen physischen Datenraum oder einen elektronischen Datenraum zur Verfügung stellen will. In Auktionsverfahren bietet sich oft der elektronische Datenraum an. Schon alleine aus logistischen Gründen können in schnell durchgeführten Auktionsverfahren mehrere Bieter gleichzeitig Dokumente prüfen. Bei physischen Datenräumen müssen in diesen Fällen – insbesondere weil die verschiedenen Bieter sich nicht „begegnen“ sollen – mehrere Datenräume an verschiedenen Orten eingerichtet werden. Dies ist kompliziert und aufwendig. Elektronische Datenräume sind in der Regel 24 Stunden am Tag und 7 Tage pro Woche verfügbar. Die Due Diligence Phase 1 kann so recht kurz gestaltet werden. Durch verschiedene „Überwachungsfunktionen“ kann der Veräußerer zudem sehen, wie intensiv sich die Bieter mit den Dokumenten im Datenraum auseinandergesetzt haben. Er kann so leichter einschätzen, ob es sich um ernsthafte Kaufinteressenten handelt oder ob – wie manchmal der Fall – ein Wettbewerber die Möglichkeit nutzt, sich das Zielunternehmen anzusehen.

107

Die Due Diligence Phase wird regelmäßig mit der Möglichkeit von Fragerunden („Q&A“) verbunden. Die Bieter können so Fragen stellen oder Dokumente anfordern, die sie unbedingt sehen müssen. Im Rahmen einer jeden Q&A bietet es sich an, die Zahl der Fragen auf ein vernünftiges Maß zu begrenzen. Auch zeigt die Erfahrung, dass viele Fragen einfacher durch physische Q&A-Meetings statt durch ständiges „Hin-und-Her-Schicken“ von Fragen, Antworten, Nachfragen und weiteren Antworten geklärt werden können. Der Veräußerer muss schließlich entscheiden, ob er – aus Gründen der Gleichbehandlung – allen Bietern dieselben Informationen offenlegt. Dies bedeutet im Hinblick auf das Q&A auch, dass jeder Bieter die Antworten auf Fragen erhält, die nicht er, sondern ein anderer Bieter gestellt hat. In der Praxis wird dies unterschiedlich gehandhabt.

108

Hat sich der Veräußerer für die Durchführung einer „Vendor Due Diligence“ entschieden, so wird der Vendor Due Diligence Report (oder ein Teil dieses Reports, der die besonders sensitiven Informationen noch nicht enthält) den Bietern in dieser Phase zugänglich gemacht. Obwohl sog. Vendor Due Diligence Reports auch in privat verhandelten Transaktionen vorkommen, findet man sie häufiger in Auktionsverfahren. Im Rahmen einer Vendor Due Diligence lässt der Veräußerer im Vorfeld der Transaktion das Unternehmen von seinen eigenen Beratern durchleuchten.[6] Die Ergebnisse stellt er in einem – regelmäßig eher kurzen – Report (einigen) Bietern zur Verfügung. Eine Vendor Due Diligence wird regelmäßig im Rahmen der Financial und Tax Due Diligence, seltener bei der Legal Due Diligence durchgeführt. Die Vendor Due Diligence bietet aus Sicht des Veräußerers eine Reihe von Vorteilen.[7] Durch die eigene Due Diligence versteht der Veräußerer die Argumente der potenziellen Käufer besser; insbesondere weiß der Veräußerer, an welchen Stellen und aus welchen Gründen Preisreduzierungen zu erwarten sind.[8] Oftmals führt das Vorliegen von Vendor Due Diligence Reports zu einer Beschleunigung des gesamten Prozesses und damit zu einer Steigerung der Effizienz.[9] Auch wird das Vertrauen der Bieter gestärkt. Diese sehen, dass der Veräußerer ebenfalls seine „Hausaufgaben“ gemacht hat und das Unternehmen auch mit seinen Schwächen darstellt. Bei der Weitergabe des Vendor Due Diligence Reports an die Bieter wird der Berater in der Regel seine direkte Haftung gegenüber den Bietern weitgehend reduzieren. Vertragspartei des Beraters ist der Veräußerer. Die Informationen, die aus dem Vendor Due Diligence Report ersichtlich sind, gelten im Weiteren als dem Käufer bekannt, sodass aus ihnen regelmäßig keine kaufvertraglichen Haftungsansprüche hergeleitet werden können, vgl. § 442 Abs. 1 BGB.[10]

109

Ebenfalls kurz nach Eröffnung des Datenraums und jedenfalls in Phase 2, erhalten die verbleibenden Bieter einen Entwurf des Kaufvertrages (SPA). Der erste Entwurf wird in Auktionsverfahren immer vom Verkäufer und dessen Anwälten entworfen. Er wird den Bietern entweder übersandt oder in den Datenraum eingestellt. Für den Veräußerer ist es wichtig, hier die Marktstellung des Targets richtig einzuschätzen. Dessen Attraktivität ist für eine Reihe von wesentlichen Bestandteilen des Kaufvertrages, insbesondere für die Vollzugsbedingungen (Conditions Precedent), die Garantien sowie die Rechtsfolgen bei der Verletzung von Garantien von entscheidender Bedeutung. In ausgeprägten Verkäufermärkten, insbesondere bei starker Beteiligung von Private Equity-Unternehmen, enthalten die Kaufverträge oftmals nur einen ganz geringen Satz von vertraglichen Garantien des Verkäufers. Dieser Garantiensatz wurde gelegentlich durch einige eigene Garantien des Managements (Management Warranty Deed) ergänzt. Außer den zwingenden Vollzugsbedingungen der fusionskontrollrechtlichen Freigabe enthielten die Verträge oftmals keine weiteren Vollzugsbedingungen, insbesondere keine Finanzierungsvorbehalte der Käufer.

110

Die Phase 2 endet mit der Abgabe des bindenden Angebots (Binding Offer). Das Binding Offer enthält regelmäßig die folgenden Bestandteile:

–	den Kaufpreis für das Zielunternehmen (meist Enterprise Value, Abzugspositionen und Equity Value);
–	die Strategie des Käufers für das Zielunternehmen;
–	Angaben zu Art und Details der Finanzierung des Bieters (meist werden entsprechende (Bank-)Bestätigungen erwartet, sog. Equity Commitment Letter);
–	Angaben zum Käufer selbst (sowohl zur Käufergruppe als auch zum eigentlichen Akquisitionsvehikel, soweit vorhanden) sowie zu möglichen Weiterverkaufsplänen;
–	Angaben zu strategischen Zielen des Käufers und den weiteren Plänen für das bestehende Management und die Angestellten des Zielunternehmens;
–	erste Analyse der fusionskontrollrechtlichen Situation (insbesondere, ob Genehmigungsprobleme bei einzelnen Kartellbehörden zu erwarten sind);
–	Auflistung der Inhalte einer möglichen Confirmatory Due Diligence;
–	Bestätigung, dass das Angebot keinen weiteren Bedingungen (insbesondere keinen Gremien- oder Finanzierungsvorbehalten) unterliegt;
–	einen Mark-up des Kaufvertrages;
–	Angabe zur Gültigkeitsdauer des Binding Offer.

111

Dem Binding Offer beigefügt ist der Mark-up zum Kaufvertrag, den der Bieter zusammen mit seinen Anwälten erstellt hat. Es ist dabei nicht ungewöhnlich, dass vor Abgabe des Mark-up ein Gedankenaustausch zwischen den Anwälten des Veräußerers und des Bieters stattfindet (SPA-Meeting). Der Veräußerer kann so deutlich machen, welche Teile des SPA für ihn verhandelbar und welche nicht verhandelbar sind. Umgekehrt kann der Bieter seine Position erläutern. Derartige formelle Sondierungsgespräche sind für das weitere Prozedere und die Bearbeitung des SPA oftmals hilfreich.

112

Rein rechtlich ist das Binding Offer nur dann verbindlich, wenn der Verkäufer es mit einem bloßen „Ja“ annehmen könnte. Dies ist in der Praxis außerordentlich selten der Fall. Die Annahme des Angebots ist in aller Regel bedingt durch den Abschluss einer größeren Anzahl komplexer Verträge (nicht nur des Kaufvertrages, sondern auch seiner Anhänge, des Disclosure Letter sowie weiterer Verträge zwischen den Parteien). Teilweise wird das Binding Offer durch interne Zustimmungserfordernisse (Zustimmung des Aufsichtsrates oder der Gesellschafterversammlung) bedingt. In anderen Fällen sind bestimmte Punkte aus der Due Diligence noch zu klären und das Binding Offer wird vorbehaltlich dieser Klärung abgegeben. In der Praxis ist das Binding Offer ein Angebot zum Beginn von Vertragsverhandlungen. In Auktionsverfahren, in denen die Position der potenziellen Käufer stark ist, ist nicht selten zu beobachten, dass die Käufer die Abgabe des Binding Offers hinauszögern und beispielsweise keinen Mark-up zum SPA liefern, um sich noch nicht endgültig zu binden. Stattdessen wird oftmals eine Liste kritischer Punkte (List of Issues oder Lawyers‘ Memorandum) beigefügt.

4.5 Bewertung der Binding Offers

113

Die Hauptaufgabe des Veräußerers und seiner Berater in dieser Phase liegt in der systematischen Bewertung der eingegangenen Angebote. In vielen Fällen zeigt sich, dass der gebotene Kaufpreis sich in einer recht engen Bandbreite befindet. In solchen Fällen kommt anderen kaufpreisrelevanten Teilen, wie dem Kaufpreisanpassungsverfahren (Purchase Price Adjustment) und den Definitionen der relevanten Kaufpreisdefinitionen (Cash, Debt, Working Capital) eine wichtige Bedeutung zu. Daneben steigt auch die Bedeutung anderer vertraglicher Bestimmungen, insbesondere der Haftungsregelungen. Hier spielt es für den Verkäufer eine wichtige Rolle,

–	welche vertraglichen Garantien der Käufer zusätzlich zu den angebotenen Garantien einfordert,
–	welche Beschränkungen der Haftung sich der Bieter vorstellen kann (im Hinblick auf De-minimis-Regelungen, Freigrenzen, Haftungshöchstbeträge, aber auch Anrechnungsmechanismen bei der Schadensberechnung),
–	welche Wissenszurechnung für den Käufer akzeptabel ist (beispielsweise, ob der Inhalt des Datenraums als bekannt gilt und daher die Haftung des Verkäufers ausschließt),
–	ob der Käufer spezielle Freistellungen für bekannte Sachverhalte (in der Regel für Steuersachverhalte und umweltrechtliche Sachverhalte) wünscht,
–	ob es Aspekte gibt, die einen schnellen Vollzug der Transaktion gefährden können (Verzögerungen bei gesellschaftsrechtlichen Genehmigungen des Käufers, Verzögerungen bei der Finanzierung) und schließlich,
–	ob es Unterschiede im Zusammenhang mit den relevanten Kartellfreigaben gibt (insbesondere, ob es bei einem Bieter materielle Probleme gibt, die es bei anderen Bietern nicht gibt; eine solche Situation kann insbesondere in der Abgrenzung zwischen strategischen und Finanzinvestoren auftreten).

4.6 Phase 3

114

Während dieser Phase wird mit einem oder mehreren Bietern (zeitgleich) verhandelt, im Idealfall bis zum Signing des SPA mit einem der Bieter. Verbleibende Bieter werden hier regelmäßig die Gewährung einer (teilweise auch sehr kurzen) Exklusivitätsperiode verlangen. Für den Veräußerer stellt sich dann regelmäßig die Frage, ob er den Wettbewerb zwischen mehreren Bietern aufrecht erhalten möchte oder sich für den aus seiner Sicht attraktivsten Bieter entscheidet und diesem eine Exklusivitätsfrist einräumt. Das gleichzeitige Verhandeln mit mehreren Bietern ist schon logistisch vielfach ein Problem. Verhandlungen können entweder nacheinander (an verschiedenen Orten?) erfolgen. Alternativ bietet sich die Bildung mehrerer Verhandlungsteams an. Auch dieses Verfahren bringt jedoch erhebliche logistische Herausforderungen mit sich, da sich die Verhandlungsteams zu einem gewissen Zeitpunkt abstimmen müssen. Wird eine Exklusivität gewährt, besteht andererseits die Gefahr, dass sich verbleibende Bieter zurückziehen und der ausgewählte Bieter versucht, die bislang angebotenen Konditionen nachzuverhandeln.

115

Bei grundsätzlicher Gewährung einer Exklusivität stellt sich die Frage, ob die Exklusivität lediglich den Abschluss der gleichen Transaktion mit einem Dritten verbietet (sog. „No Shop“) oder ob während dieser Zeit keinerlei Verhandlungen mit Dritten über den Kaufgegenstand stattfinden (Standardfall, sog. „No Talk“). Schließlich ist zu entscheiden, ob Vertragsstrafen (Breakup-Fees) für den Nichtabschluss der Transaktion vereinbart werden.[11] Die Zulässigkeit von Breakup-Fees hängt im Grundsatz von ihrer Höhe ab. In Käufermärkten wird hin und wieder auch über Klauseln gesprochen, die einen Kostenersatz für die Bieter bei Abbruch der Verhandlungen durch den Veräußerer vorsehen.

4.7 Signing

116

In dieser Phase, die mit dem Vollzug der Transaktion endet, gibt es keine Besonderheiten im Vergleich zu Transaktionen zwischen zwei Parteien. Die Auktion hat mit dem Signing ihr Ende gefunden.

Anmerkungen

[1]

Gran NJW 2008, 1409, 1410; Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 30.

[2]

Geyrhalter/Zirngibl/Strehle DStR 2006, 1559, 1562.

[3]

Picot Handbuch Mergers & Acquisitions, I. 6., S. 31; Gran NJW 2008 1409, 1410.

[4]

Münchener Vertragshandbuch/von Hoyenberg Bd. 2 S. 22 f.

[5]

Picot Mergers & Acquisitions, I.6., S. 32.

[6]

Holzapfel/Pöllath Rn. 690; Gran NJW 2008, 1409, 1411.

[7]

Picot Mergers & Acquisitions, VII. 3., S. 188 f.

[8]

Semler/Volhard/Dietzel § 9 Rn. 173; Spill DStR 1999, 1786, 1787.

[9]

Kolb/Görtz M&A Review 1999, 469, 470; Gran NJW 2008, 1409, 141.

[10]

MünchKomm BGB/Westermann § 442 Rn. 4.

[11]

Hilgard BB 2008, 286 ff.; Picot Mergers & Acquisitions, X. 17., S. 362.

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › C. Aufgaben der Berater

C. Aufgaben der Berater

117

Unternehmenskäufe bedürfen einer umfassenden Beratung, Planung und Koordination. Frühere Konstellationen, in denen der Hausnotar, assistiert von dem zumeist langjährigen persönlichen Steuerberater des Unternehmers, eine Transaktion vorbereitete und durchführte, sind nicht mehr state of the art. Die rechtlichen und steuerlichen Fragestellungen sind zu komplex, als dass man sie einzelnen Beratern übertragen könnte. Ausnahmen mögen diese Regel bestätigen. Auch im mittelständischen Bereich erweist es sich fast immer als notwendig und auch sachgerecht, ein Beraterteam zu formieren, dessen Mitglieder ihr Fachwissen beisteuern. Bei größeren Transaktionen müssen anwaltliche Projektteams gebildet werden, deren Mitglieder sich zum einen mit Spezialfragen (z.B. Steuerrecht, Kartellrecht, Arbeitsrecht) und zum anderen mit projektbezogenen Einzelfragen befassen, die sich häufig erst im Rahmen der Transaktion als Problem herausstellen. Die Delegation solcher Spezialfragen auf Mitglieder des Beraterteams hilft, die Transaktion in dem geplanten Zeitrahmen umzusetzen.

118

Werden Tochtergesellschaften aus einem Konzern veräußert, agiert zumeist ein Mitglied der Geschäftsführung als Verhandlungspartner. Hat das Tochterunternehmen eine eher untergeordnete Bedeutung im Konzern, handelt häufig die untergeordnete Führungsebene.

119

Berater müssen mit den zuständigen Stellen des Unternehmens eng zusammenarbeiten; auf deren Zuliefer-Arbeit sind sie angewiesen. Um diese Managementaufgabe zu bewältigen, wird häufig sowohl auf Käufer- wie auch auf Verkäuferseite ein sog. Steering Committee gebildet, dessen Leitung dem Hauptverantwortlichen für die Transaktion obliegt. Bei mittelständischen Unternehmen ist dies fast immer ein Geschäftsführer. Neben weiteren zuständigen Mitarbeitern aus dem Unternehmen gehören dem Steering Committee typischerweise der Vertreter einer etwa eingeschalteten Investmentbank, ein akquisitionserfahrener Anwalt sowie ein in diesem Bereich qualifizierter Wirtschaftsprüfer/Steuerberater an.

120

Das Steering Committee begleitet die Transaktion von der Planung bis zur Umsetzung. Seine Aufgabe besteht darin, alle im Rahmen der Transaktion auftauchenden Sachfragen in einem Kreis kompetenter Ansprechpartner zu erörtern und einer Entscheidung zuzuführen. Dem Steering Committee obliegt die Gesamtverantwortung für die Transaktion, Detailfragen kann es an spezialisierte Unternehmenseinheiten oder externe Berater delegieren.[1]

121

Bei der Einschaltung externer Berater sollten die Beteiligten darauf achten, dass diese über Erfahrungen im M&A-Bereich verfügen. Größere Kanzleien haben diesen Bereich mit Spezialisten besetzt; kleinere verfügen häufig über ein Netzwerk und sind hierdurch in der Lage, ein kompetentes Beraterteam zu formieren, das sich der Transaktion in qualifizierter Weise annimmt. Wiederum andere haben sich auf das M&A-Geschäft spezialisiert.

122

Doch selbst wenn die erforderliche Expertise im Unternehmen vorhanden ist, werden in der Regel außenstehende Berater zugezogen, auch aus haftungsrechtlichen Gründen. Denn die Geschäftsführer sind verpflichtet, sämtliche ihnen zur Verfügung stehenden Informationen auszuschöpfen und sich neue entscheidungsrelevante Informationen zu verschaffen. Dazu gehört auch, sachverständige Beratung einzuholen.[2] Nach der in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG geregelten und für das GmbH-Recht entsprechend anwendbaren „Business Judgement Rule“ liegt eine Pflichtverletzung des GmbH-Geschäftsführers dann nicht vor, wenn er bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Informationen zum Wohle der Gesellschaft zu handeln.

123

Kluge Berater vermeiden Rivalitäten; ihr Ziel ist der sachgerechte Abschluss der Transaktion. Sie verstehen sich mehr als Projektmanager denn als Vertrags- oder Steuertechniker.

124

Honorarfragen sind ein nicht unwesentliches Kriterium bei der Auswahl geeigneter Berater. Ein Beautycontest kann hilfreich sein, verbietet sich aber häufig schon deshalb, weil die Transaktion nicht zu früh an die Öffentlichkeit gelangen soll. Gleichwohl können geeignete Berater vertraulich oder in anonymisierter Form angefragt und um Mitteilung ihrer Honorarvorstellungen gebeten werden. Diese können ein Indiz für die Expertise sein.[3] Doch muss stets im Auge behalten werden, dass Honorare nur einen Bruchteil der Transaktionskosten darstellen und die Qualifikation der Berater entscheidend sein sollte. Denn bekanntlich ist guter Rat teuer, schlechter Rat jedoch noch teurer; und das gilt auch beim Unternehmenskauf.

125

Wenn die Parteien Berater einschalten, ist es zwingend, mit diesen einen schriftlichen Beratungsvertrag abzuschließen und darin auch die Haftungsfragen zu regeln. Dies ist auch im Interesse des Beraters, der nur seinem Auftraggeber und nicht weiteren Beteiligten (z.B. den finanzierenden Banken) gegenüber haften will, es sei denn, er übernimmt mittels eines Reliance-Letters auch diesen gegenüber – zumeist unter Einschränkungen – die Verantwortung für seine Arbeitsergebnisse.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Hölters Teil I Rn. 102 ff.

[2]

Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt § 43 Rn. 70, 71; BGH ZIP 2008, 1675, 1676; vgl. BGHZ 197, 304; Fleischer ZIP 2005, 141, 149.

[3]

Vgl. die Muster für Rechts- und Steuerberatungsverträge in Anh. 2 und 3.

I. Ermittlung der Ziele von Käufer und Verkäufer

126

Die Erwerbsziele sind für die Berater des Käufers die maßgebliche Richtschnur. Mit ihr müssen sie die rechtlichen und steuerlichen Möglichkeiten zur Umsetzung – etwa den Erwerb einer Unternehmenseinheit, einer Beteiligung am Unternehmensträger oder die Vereinbarung eines Joint Venture – aufzeigen und das Anforderungsprofil bestimmen. Die Erwerbsziele sind ferner entscheidend für die Prüfung des Zielunternehmens in strategischer, betriebswirtschaftlicher, technischer, rechtlicher und steuerlicher Hinsicht sowie dafür, ob ein Kaufvertrag nach erfolgter Auswertung aller Informationen zustande kommt.

127

Das Anforderungsprofil des Zielunternehmens wird vom Käufer erstellt. Dafür sind die so genannten qualifying criteria, also die im Hinblick auf die zu erreichenden Ziele als unverzichtbar erachteten Anforderungen an das Zielunternehmen – wie z.B. Branche, Produktpalette, Marktanteil, Unternehmensgröße oder Standort – zu bestimmen.[1] Ergänzt wird dieses Idealprofil durch die Aufnahme weiterer, jedoch nicht unumstößlicher Wunschkriterien.

128

Der Berater muss klären, mit welcher Priorität der Käufer seine Ziele erreichen will, und im Laufe der Transaktion immer wieder prüfen, ob diese Prioritätenliste noch eingehalten ist oder ob der emotionale Wunsch, das Zielunternehmen zu besitzen, die Oberhand gewonnen hat. Strebt der Käufer eine unternehmerische Einflussnahme an, so stellt der Asset Deal häufig die einfachste Form der Umsetzung dar; denn mit dem Erwerb aller für die Fortführung des Unternehmens notwendigen Vermögensgegenstände und Vertragsverhältnisse erhält der Käufer den alleinigen unternehmerischen Einfluss. Beim Share Deal ist dieses nur dann der Fall, wenn der Käufer 100 % der Geschäftsanteile an dem Unternehmensträger erwirbt. Geringere Einflussstufen stellen der Erwerb von mehr als 75 % (qualifizierte Mehrheit), mehr als 50 % (einfache Mehrheit) sowie von mehr als 25 % (Sperrminorität) und weniger als 25 % (einfache Minderheit) dar. Doch ist der Grad des späteren unternehmerischen Einflusses nur mit Vorbehalt an der Höhe der kapitalmäßigen Beteiligung zu messen. Denn der tatsächliche Einfluss ist von der Ausgestaltung des GmbH-Gesellschaftsvertrages abhängig. So hilft der Erwerb der einfachen Mehrheit nicht weiter, wenn die Satzung für Gesellschafterbeschlüsse ein höheres Quorum vorsieht. Zudem kann die Satzung von der gesetzlichen Stimmkraftregelung abweichen (§ 45 Abs. 2 GmbHG). Möglich sind etwa Stimmrechte nach Köpfen, Mehrfachstimmrechte für einzelne Anteile, Höchststimmrechte, welche die Stimmenzahl je Gesellschafter beschränken, und stimmrechtslose Anteile.[2]

129

Ein Finanzinvestor wird auch ein Ausstiegsszenario („Exit“) im Auge haben. Um dieses zu realisieren, müssen häufig schon bei dem Beteiligungserwerb die Weichen richtig gestellt werden.

130

Die Ziele des Verkäufers gestalten sich vergleichsweise einfach, denn er strebt regelmäßig einen hohen und fixen Kaufpreis bei möglichst geringen Gewährleistungsverpflichtungen an. Zuvor muss er jedoch die Größenordnung der abzugebenden Beteiligung festlegen, die u.a. davon abhängt, ob er seinen unternehmerischen Einfluss bewahren (zur Verhandlung steht dann lediglich eine Minderheitsbeteiligung) oder diesen abgeben oder das Unternehmen vollständig veräußern will. Darüber hinaus kann der Schutz seines guten Namens eine Rolle spielen, z.B. wenn das zu veräußernde Unternehmen sein Lebenswerk darstellt und der Erwerber dieses in seinem Sinne weiterführen soll. Bisweilen kommt es vor, dass die Veräußerung an einen ungeliebten Wettbewerber von vornherein ausgeschlossen ist.

Anmerkungen

[1]

Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbHG, § 21 Rn. 13-17.

[2]

MünchKomm GmbHG/Drescher § 47 Rn. 47-49.

II. Beratung und Planung im vorvertraglichen Bereich

131

Im vorvertraglichen Bereich müssen das Informationsinteresse des Käufers und das Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers in Einklang gebracht werden. Zur Förderung des Informationsflusses ist die Einrichtung eines heute zumeist elektronisch basierten Data Rooms zumeist unerlässlich. Für Informationen, die höchster Vertraulichkeit unterliegen, ist die Einschaltung eines zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten neutralen Dritten[1] hilfreich und vertrauensbildend. Ferner hat sich der Abschluss von Geheimhaltungs- und Unterlassungsvereinbarungen[2] bewährt.

132

Eine wesentliche Tätigkeit des Beraters besteht sowohl auf Seiten des Verkäufers als auch des Käufers in der logistischen Vorbereitung der Due Diligence (z.B. durch Auflistung der benötigten Daten und Unterlagen oder Beauftragung von Sachverständigen) und der anschließenden Auswertung der Ergebnisse. Auf Seiten des Verkäufers hat sich die Vendor Due Diligence[3] bewährt, die im Vorfeld der Verkaufsaktivitäten dazu dient, die Verhältnisse des Unternehmens in rechtlicher, steuerlicher und markttechnischer Hinsicht zu ordnen und seine Attraktivität am Markt herauszuarbeiten. Nicht selten stellen sich hierbei Versäumnisse der Vergangenheit als klärungsbedürftig heraus. Wurden etwa bei Anteilsübertragungen Vorkaufsrechte anderer Gesellschafter missachtet? Oder bei einer Kapitalerhöhung deren Bezugsrecht? Wurden Treuhandverträge wirksam abgeschlossen oder liegen Verfügungen des nicht wirksam installierten Treuhänders vor? Wurden die Auflagen aus Betriebsprüfungen vergangener Jahre abgearbeitet? Gibt es Streit mit wesentlichen Vertragspartnern des Unternehmens, der im Vorfeld des Verkaufsprozesses im Vergleichswege beigelegt werden sollte statt den Streitstoff im Transaktionsprozess erklären und sich für die hieraus erwachsenden Risiken Rückstellungen oder Einbehalte abhandeln lassen zu müssen? Genügt der Mietvertrag über das Betriebsgelände der Schriftform des § 550 BGB? Liegen alle für den Betrieb erforderlichen öffentlich-rechtlichen Genehmigungen vor?

133

Durch die vorbereitende Due Diligence des Verkäufers kann Sand im Getriebe des späteren Verkaufsprozesses vermieden werden, da die Prüfung durch den Käufer weniger Anlass zu Rückfragen ergeben wird. Jedenfalls ist der Verkäufer hierauf vorbereitet und wird in geeigneter Weise reagieren können.

1. Verhandlungsstrategien

134

Eine gute Verhandlungsführung braucht Geschick und zugleich Erfahrung. Wer die Verhandlung führt, hängt bei hausinternen Juristen häufig von deren Stellung und von dem Gewicht der Rechtsabteilung innerhalb des Unternehmens ab. Bei externen Beratern sind Bekanntheit, Expertise und zeitliche Verfügbarkeit ausschlaggebend.

135

Grundsätzlich gelten folgende Erfahrungen für eine erfolgreiche Verhandlung:

–	Das Verhandlungsteam sollte von Anfang bis Ende Kontinuität aufweisen und nicht aus zu vielen Teilnehmern bestehen. Von Personen, die nur Präsenz demonstrieren wollen, ist abzuraten. Loyalitätskonflikte müssen unbedingt vermieden werden.
–	Daten und Aufgaben aller Teilnehmer sollten allen zugänglich gemacht werden. So ist eine offene Kommunikation sichergestellt.
–	Ein regelmäßiger Informationsaustausch zwischen Verkäufer bzw. Käufer und den eingeschalteten Beratern muss stattfinden, um jeden auf den aktuellen Stand zu bringen. Hierfür bietet sich eine regelmäßige Telefonkonferenz an.
–	Die Verhandlungsführer sollten festlegen, wer mit wem in welchen Angelegenheiten kommuniziert. Entsprechendes gilt für die Verhandlungen und deren Führung.
–	Zu Beginn der Verhandlungen sollten die Parteien ihre festen Ziele und Strategien gesetzt haben. Verhandlungspositionen, die den Vertrag scheitern zu lassen drohen (sog. Deal Breaker), müssen frühzeitig festgehalten werden. Umgekehrt können auch Positionen deutlich gemacht werden, die zur Disposition gestellt werden, etwa um im Gegenzug einen bestimmten Vorteil zu erreichen.
–	Nehmen Entscheidungsträger an der Verhandlung nicht teil, können Pausen zu einem Überdenken der eigenen Position genutzt werden, ohne dass der Eindruck von Unsicherheit entsteht.
–	Ein konzentrierter und straffer Transaktionsprozess ist immer förderlich. Günstige Verhandlungssituationen müssen direkt ausgenutzt werden, ehe es dafür zu spät ist („do not miss the window of opportunity“).
–	Negative, entscheidungsrelevante Kriterien eines Unternehmens müssen auf den Verhandlungstisch. Eine verspätete oder unterbliebene Information hierüber führt zu Misstrauen, schlechter Verhandlungsatmosphäre und gefährdet den Abschluss.
–	Sonderverhandlungen des Käufers mit einzelnen Gesellschaftern sollten unterbleiben. Anderenfalls besteht die Gefahr, dass deren Interessen gegeneinander ausgespielt werden.

2. Erarbeiten eines Akquisitionsplans

136

Bevor ein Unternehmenskauf verhandelt werden kann, müssen Verkäufer und Käufer ihre „Hausaufgaben“ erledigen und einen Akquisitionsplan erarbeiten. Dieser enthält Angaben über Durchführung, Planung und Ablauf der Transaktion und sollte stets an neue Situationen bzw. Prüfungsergebnisse angepasst werden.

137

Auf Seiten des Verkäufers muss das Unternehmen verkaufsfähig gemacht werden („Schmücken der Braut“), z.B. durch:

(1)	Vereinfachung der Unternehmensstruktur – Ordnung der internen Organisation; – rechtliche, organisatorische und betriebswirtschaftliche Verselbstständigung der zu veräußernden Unternehmensteile (Teilbetriebe); – Ordnung der Außenbeziehungen (insbes. bei Familienunternehmen Trennung von Privat und Geschäft; Sonderbetriebsvermögen); – Überprüfung der Zweckmäßigkeit der Rechtsform des Unternehmens im Hinblick auf die geplante Veräußerung (vor allem unter steuerlichen Aspekten); ggf. Umwandlung.
(2)	Interne Unternehmensprüfung – Prüfung umweltrechtlicher Risiken; – Prüfung steuerlicher und bilanzieller Fragen.
(3)	Erstellen eines Verkaufsprospekts[4] – Vermittlung grundlegender Unternehmensdaten; – Informationen über Geschäftsbetrieb, Finanzkennzahlen, Produkte, Markt, Unternehmensplanung, Management, Mitarbeiter; – seriöses und professionelles Layout (werbend, aber nicht reißerisch).
(4)	Vorbereitung der Due Diligence des Käufers – Zusammenstellung der für die Prüfung erforderlichen Unterlagen; – Einrichtung eines Data Room.
(5)	Suche eines Käufers – aufgrund eigener Marktkenntnisse oder mithilfe hierauf spezialisierter Investmentbanken, Unternehmensmakler oder Unternehmensberater; – Identifikation potentieller Käufer/Investoren Eingrenzung des Käuferkreises.

138

Auf Seiten des Käufers wird die Akquisition in folgenden Schritten vorbereitet:

(1)	Erstellung eines Anforderungsprofils – Branche; – Produktpalette; – Marktanteil; – Unternehmensgröße; – Standort.
(2)	Grobplanung betreffend – Eckdaten (Zeit- und Finanzrahmen); – einzuleitende Schritte; – einzubeziehende Fachleute (intern und extern).
(3)	Identifikation geeigneter Objekte – öffentliche Informationsquellen, Brancheninformationsdienste, persönliche Kontakte; – Einschaltung eines Unternehmensmaklers.

Anmerkungen

[1]

S. hierzu vorstehend Rn. 92 ff.

[2]

S. hierzu die nachfolgenden Ausführungen unter Rn. 143 ff. und das Muster in Anh. 4.

[3]

Hierzu bereits vorstehend Rn. 108.

[4]

Solche auch als „Offering Memorandum“ bezeichnete Prospekte sind üblich bei Einschaltung einer Investmentbank. Ein professioneller Standard ist wichtig, da sonst ein Imageverlust und damit eine Schwächung der Verhandlungsposition drohen, vgl. Seiler S. 70 ff.; zum Inhalt vgl. Seibt Beck‘sches Formularbuch M&A; Meyer-Sparrenberg/Jäckle Beck‘sches M&A Handbuch; zur Haftung für den Inhalt des Verkaufsprospekts vgl. Gran NJW 2008, 1409; sowie unten, Ausführungen zum Informationsmemorandum Rn. 142 ff.

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › D. Vorvertragliches Stadium

D. Vorvertragliches Stadium

139

Im vorvertraglichen Stadium haben die Parteien viele Details in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht zu beachten, die sowohl bei Durchführung der Transaktion als auch im Falle ihres Scheiterns bedeutsam sein können. Die oft gegensätzlichen Interessen müssen miteinander in Einklang gebracht werden. Mit zunehmender Verhandlungsdauer entsteht das Bedürfnis, die erzielten Zwischenergebnisse schriftlich zu fixieren, um hierauf im weiteren Verkaufsprozess zurückgreifen zu können.

I. Vertragliche Vereinbarungen

140

Um sich ein zutreffendes Bild von dem Zielunternehmen machen zu können, muss der Käufer dessen wirtschaftliche und rechtliche Verhältnisse prüfen. Der Verkäufer kommt nicht umhin, diesem Informationsinteresse des Käufers zu entsprechen und Bilanzen, Ertragsrechnungen und Kalkulationen offen zu legen. Einblicke in Unternehmensinterna wird er insbesondere am Anfang der Verhandlungen vermeiden wollen, insbesondere wenn es sich bei dem Käufer um einen Wettbewerber handelt. Denn dann muss der Verkäufer damit rechnen, dass das Kaufinteresse nicht nachhaltig ist und die gewünschten Informationen absprachewidrig verwendet werden.

141

Häufig sollen die Verkaufsabsichten auch nur einem begrenzten Personenkreis offenbart werden, um nachteilige Rückschlüsse bei Kunden, Lieferanten und Kreditgebern zu vermeiden. Diesen Konflikt zwischen dem Informationsbedarf des Käufers und dem Geheimhaltungsinteresse des Verkäufers gilt es zu lösen. Hierzu haben sich die folgenden Instrumentarien herausgebildet und bewährt.

1. Informationsmemorandum

142

Der ersten Information eines größeren Kreises von Interessenten dient das Informationsmemorandum. Typischerweise enthält es Angaben zum Verkaufsgrund, zur vorgeschlagenen Transaktionsstruktur sowie zum Management des Zielunternehmens und dessen Personal; ferner Unternehmenskennzahlen aus den vergangenen drei bis fünf Geschäftsjahren sowie eine Vorschau auf künftige. Je begrenzter der Adressatenkreis ist, umso konkreter sind die Informationen. Das Memorandum kann auch anonymisiert, also ohne Identifizierung des Zielunternehmens, verfasst werden, was sich immer dann empfiehlt, wenn sein Adressatenkreis unbestimmt ist.

2. Geheimhaltungs- und Unterlassungsvereinbarungen[1]

143

Aus dem vorvertraglichen Schuldverhältnis ergeben sich Geheimhaltungspflichten. Geschäftsgeheimnisse müssen vertraulich behandelt werden.[2] Ein gewisser Schutz kann sich aus § 1 UWG ergeben.[3] Vielfach ist die Reichweite gesetzlicher Geheimhaltungspflichten indes unklar. Daher empfiehlt es sich, diese in einer Geheimhaltungsvereinbarung (Statement of Non-disclosure, Confidentiality Agreement) zu konkretisieren. Deren Inhalt[4] besteht in der

–	Ausgestaltung der Reichweite der Geheimhaltungspflicht, insbesondere Umfang und Dauer;
–	Festlegung der geheimhaltungsbedürftigen Informationen einschließlich EDV-Unterlagen mit Rückgabe und Löschungspflicht des Käufers im Falle des Scheiterns der Verhandlungen);
–	Bestimmung des Kreises der Geheimnisträger[5] sowie
–	Haftungs- und Rechtsfolgeregelungen für den Fall des Verstoßes, insbesondere Unterlassung/Schadensersatz, Vertragsstrafe sowie evtl. Beweislastregeln.

144

Liegt die Gefahr in der heimlichen Verwendung von Informationen für eigene Zwecke des Käufers (z.B. bei der Aufdeckung geheimer Verfahren), muss sich dieser einer strafbewehrten Unterlassungserklärung unterwerfen, die es verbietet, solche Informationen zu eigenem Nutzen zu verwenden.

145

Gleichwohl bieten solche Vereinbarungen dem Verkäufer häufig keinen hinreichenden Schutz.[6] Denn im Streitfall hat er die Verletzung der Geheimhaltungspflicht durch den Käufer zu beweisen. Diesen Beweis wird er nur schwer führen können. Auch manifestiert sich der Schaden erst später. In solchen Situationen können zur Verschwiegenheit verpflichtete Sachverständige (Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte) in die Vertragsverhandlungen eingeschaltet werden, welche die bei ihnen hinterlegten Informationen nur in dem für die Verhandlungen erforderlichen Umfang an ihre Auftraggeber weiterleiten. Des Weiteren kann es hilfreich sein, wenn Erwerbsinteressenten alle relevanten Daten des Unternehmens nur in speziell eingerichteten Datenräumen (Data Room) unter Aufsicht der Berater des Verkäufers einsehen dürfen. Erfolgt die Einsicht in virtuellen Datenräumen (online), kann der Verkäufer über den Provider entscheiden, wann er welche Information freigibt. Auch kann er erkennen, welche Dokumente am häufigsten eingesehen werden, und hieraus seine Rückschlüsse ziehen.

3. Letter of Intent[7]

146

Der aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis stammende Letter of Intent[8] ist aus dem deutschen Rechts- und Wirtschaftsleben nicht mehr wegzudenken. Sein Zweck ist es, den Stand von Verhandlungen zu fixieren und die Absicht zu bekunden, vorbehaltlich der Einigung über noch zu verhandelnde Punkte sowie des Eintritts sonstiger Ereignisse (z.B. Zuführung von Informationen, Sicherstellung der Finanzierung) einen Vertrag abzuschließen.[9] Hierdurch wird bei dem Erklärungsempfänger das Vertrauen in die Ernsthaftigkeit der Verhandlungsabsichten gestärkt. Damit kommt dem Letter of Intent vor allem verhandlungspsychologische Wirkung zu, die zu einer faktischen Bindung führen kann. Zudem kann er als Grundlage für die Entscheidung zustimmungspflichtiger Gremien (z.B. Gesellschafterversammlung oder Aufsichtsrat) dienen.

147

Der Letter of Intent kommt häufig als einseitige Absichtserklärung in Form eines Briefes vor. Dieser kann von der anderen Partei gegengezeichnet werden, um den beiderseitigen Willen zum Vertragsschluss auszudrücken. In einem zweiseitigen Letter of Intent können bindende ein- oder wechselseitige Leistungs- und Unterlassungspflichten vereinbart werden.

148

In Bezug auf das Hauptgeschäft hat der Letter of Intent regelmäßig noch keine rechtliche Bindungswirkung. Er löst weder den Zwang zur Aufnahme von Vertragsverhandlungen noch zum Abschluss eines Vertrages aus.[10] Ein Vertrauenstatbestand i.S.d. § 311 Abs. 2 BGB wird erst dann begründet, wenn sich die Erklärungen derart konkretisieren (z.B. bei Verhandlungen über die Einräumung einer Option, eines Vorvertrages oder bereits über den Unternehmenskaufvertrag selbst), dass der Vertragsabschluss nur noch aus bestimmten Gründen verweigert werden kann.[11] Schafft eine Partei erhöhtes Vertrauen auf das Zustandekommen des Vertrages, stellt dessen Abschluss als sicher dar und bricht die Verhandlungen später dennoch grundlos ab, können Schadensersatzansprüche aus c.i.c. (gem. §§ 280 Abs. 1 i.V.m. 311 Abs. 2 und 3, 241 Abs. 2 BGB) entstehen, wenn der Letter of Intent diese nicht ausdrücklich ausschließt.[12]

149

Gegen eine Haftung wegen grundlosen Abbruchs der Vertragsverhandlungen können sich die Parteien am besten durch Vorbehaltserklärungen absichern. Danach erfolgen die Verhandlungen nur unter dem erklärten Vorbehalt, dass über den Vertragsschluss erst nach vollständiger Einigung über einen unterschriftsreifen Vertragsentwurf entschieden werden soll.[13] Allerdings vermag auch ein solcher Vorbehalt nicht in allen Fällen den haftungsrechtlich relevanten qualifizierten Vertrauenstatbestand zu beseitigen.

150

Der Bezeichnung eines Schreibens als Letter of Intent kommt wenig Bedeutung zu. Sie ist allenfalls ein widerlegbares Indiz dafür, dass eine vertragliche Bindung in Bezug auf den Abschluss des Hauptvertrages gerade noch nicht gewollt war.[14] Die rechtliche Wirkung der Erklärung ist durch Auslegung vom Empfängerhorizont gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Es kommt dann auf den Willen des Erklärenden an, ob und in welcher Weise er sich binden will. Somit kann der Letter of Intent eine unverbindliche Absichtserklärung sein oder der erklärenden Partei – bei Gegenzeichnung durch die andere auch beiden Parteien – Pflichten auferlegen. Zur Vermeidung von Missverständnissen empfiehlt es sich, das Gewollte klar zu definieren und eine noch nicht gewollte Verpflichtung zum Abschluss des Hauptvertrages ausdrücklich klarzustellen (sog. „Non Binding Clause“).[15]

151

Grundsätzlich bedarf der Letter of Intent, soweit er lediglich die unverbindliche Kundgabe der Absicht zum Vertragsschluss enthält, keiner Form. Dies gilt auch für in ihn aufgenommene Vorfeldvereinbarungen. Ist der Letter of Intent jedoch ausnahmsweise als Vorvertrag ausgestaltet, so sind die gesetzlichen Formvorschriften (z.B. § 15 GmbHG) zu beachten.[16]

152

Der Inhalt eines Letter of Intent ist vielfältig: Häufig enthält er die Absichtserklärung, zu einem bestimmten rechtsgeschäftlichen Ergebnis, also zur Unternehmensübertragung zu kommen. Üblicherweise werden der Kaufgegenstand konkretisiert und der Fortgang der Verhandlungen festgelegt. Auch der Umfang der Due Diligence, die zu involvierenden Gesprächspartner sowie der Zeitplan für die Durchführung der nötigen Schritte werden in der Regel benannt. Des Weiteren können Kaufpreisvorstellungen und Fragen der Kostentragung im Letter of Intent enthalten sein.

153

Oft enthält der Letter of Intent verbindliche Vorfeldvereinbarungen, um die im vorvertraglichen Verhandlungsstadium bestehenden Interessen der Parteien zu schützen und notwendige Vorleistungen zu regeln. Wesentlicher Bestandteil jedes Letter of Intent ist die Vertraulichkeitsabrede zwecks Geheimhaltung der beabsichtigten Transaktion sowie der ausgetauschten Betriebsinterna. Eine Geheimhaltungspflicht wird nicht selten bereits vor Aufnahme der Verhandlungen in einer separaten Vereinbarung („Confidentiality Agreement“) festgelegt.[17] Auch die Vereinbarung eines Verbots, Arbeitnehmer der anderen Partei abzuwerben, kann sich im Einzelfall empfehlen.

154

Exklusivitätsabreden werden in den Letter of Intent aufgenommen, nach denen bis zum Abschluss des Hauptvertrages oder bis zum Scheitern der Verhandlungen keine Parallelverhandlungen mit Dritten geführt werden dürfen. Ein schuldhafter Verstoß hiergegen stellt eine zum Schadensersatz verpflichtende Pflichtverletzung dar. Konkret kann hierzu vereinbart werden, dass die Partei, die gegen die Exklusivitätsabrede verstößt, die im Zusammenhang mit der beabsichtigten Transaktion entstandenen Kosten der anderen Partei übernimmt, falls der Hauptvertrag mit dem Dritten abgeschlossen wird. Während die Geheimhaltungspflicht auch im Falle des Scheiterns der Verhandlungen fortbesteht, gilt die Exklusivitätsabrede regelmäßig nur für deren Dauer.

155

Bei Vorbereitung und Durchführung des Unternehmenskaufs entstehen oft erhebliche Kosten: Technische und betriebswirtschaftliche Prüfungen müssen durchgeführt, Anwälte, Wirtschaftsprüfer und andere Fachleute beauftragt, behördliche Verfahren eingeleitet, Mitarbeiter abgestellt und Reisekosten aufgebracht werden. In der Regel trägt dabei jede Partei die ihr entstehenden Kosten, was jedoch häufig nicht sachgerecht ist. In Kostenaufteilungsabreden kann der Käufer die Kosten des Veräußerers als Gegenleistung für die Ausschließlichkeit übernehmen bzw. der Veräußerer die Kosten des Erwerbers, falls dieser die Exklusivität bricht.[18] Mit Hilfe einer Vereinbarung über die Kostentragung kann bei Scheitern der Verhandlungen die zumeist streitige Frage einer Haftung für die aufgewendeten Kosten aus c.i.c. gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 und 3, 280 BGB im Vorfeld geklärt werden.[19] Darin sollten Schadensersatzansprüche aus c.i.c. ausdrücklich ausgeschlossen werden. Ein vertraglicher Haftungsausschluss ist jedoch nur mit der Einschränkung des § 276 Abs. 2 BGB möglich, wonach dem Schuldner die Haftung wegen Vorsatzes nicht im Voraus erlassen werden kann.

156

Neben der Kostenregelung oder damit verbunden räumen sich die Vertragspartner mit einer Break-up Fee das Recht ein, im Falle des Scheiterns der Transaktion bzw. des Abbruchs der Verhandlungen die Zahlung eines bestimmten Geldbetrages (der im Verhältnis zur Transaktion und den zu kompensierenden Kosten stehen muss) zu verlangen.[20] Interessengerecht ist eine solche Verpflichtung z.B. dann, wenn eine Partei Zeit etwa für interne Entscheidungsprozesse benötigt und die andere sich gegen einen daraus drohenden Abbruch der Verhandlungen finanziell absichern will.

157

Neben dem Letter of Intent gibt es noch die Heads of Agreement und die Instructions to Proceed. Diese Begriffe werden im anglo-amerikanischen Rechtskreis oft synonym verwandt. Unter Heads of Agreement versteht man üblicherweise rudimentäre Diskussionsentwürfe eines Vertrages. Instructions to Proceed dokumentieren die Verständigung über die Art und Weise des weiteren Vorgehens. Schließlich ist der Letter of Intent von dem sog. Side Letter zu unterscheiden: Dieser hängt in der Regel mit einem bestehenden Hauptvertrag zusammen, während der Letter of Intent vor einem noch zu schließenden Hauptvertrag vereinbart wird.[21]

4. Punktation (Memorandum of Understanding)

158

Insbesondere bei längeren Vertragsverhandlungen, die abgrenzbare Teilbereiche umfassen, kann es sinnvoll sein, eine Punktation (Aufzeichnung) zu erstellen. Darin werden Zwischenergebnisse festgehalten, ohne dass damit eine Einigung über den Vertragsschluss insgesamt verbunden ist. Diese nach anglo-amerikanischer Terminologie auch als „Memorandum of Understanding“ bezeichnete Niederschrift bindet die Parteien im Zweifel nicht (§ 154 Abs. 1 S. 2 BGB).[22] Rechtlich bedeutend ist die Punktation, indem sie das Vertrauen in den Abschlusswillen der anderen Partei stärkt und – wie der Letter of Intent – Schadensersatzpflichten im Falle grundlosen Abbruchs von Vertragsverhandlungen begründen kann. Verbindliche Punktationen sind dann angezeigt, wenn die zum Vertragsschluss entschlossenen Parteien abschließend verhandelte Teilbereiche wegen des Umfangs der Verhandlungen oder aus anderen Gründen bereits bindend festlegen wollen. Der Bindungswille muss dann deutlich zum Ausdruck gebracht werden. Ist eine Bindungswirkung nicht vereinbart, kann der Inhalt der Punktation einseitig und ohne Gründe aufgehoben oder abgeändert werden.

5. Vorvertrag

159

Durch den Vorvertrag[23] wird die Verpflichtung zum Abschluss des späteren Hauptvertrages begründet. Seine Funktion liegt darin, eine vertragliche Bindung zu erreichen, auch wenn hinsichtlich des Hauptvertrages noch klärungsbedürftige Punkte offen sind. Die Annahme eines Vorvertrages ist nur gerechtfertigt, wenn besondere Umstände darauf schließen lassen, dass die Parteien sich ausnahmsweise schon binden wollten, bevor alle Vertragspunkte abschließend geregelt waren.[24]

160

Zu seiner Wirksamkeit muss der Vorvertrag ein solches Maß an Bestimmtheit oder doch Bestimmbarkeit und Vollständigkeit aufweisen, dass im Streitfall der Inhalt des Vertrages richterlich festgestellt werden kann.[25] Andernfalls besteht das Risiko eines offenen Dissenses mit der Folge, dass der Vorvertrag im Zweifel als nicht geschlossen gilt (§ 154 Abs. 1 BGB). Bei einem versteckten Einigungsmangel entfaltet der Vorvertrag rechtliche Wirkung nur, sofern anzunehmen ist, dass er auch ohne eine Bestimmung über den offenen Punkt geschlossen sein würde (§ 155 BGB). Eine hinreichende Bestimmtheit oder Bestimmbarkeit ist regelmäßig gegeben, wenn Kaufgegenstand und Kaufpreis sowie die von den Parteien als wesentlich angesehenen Nebenpunkte geregelt sind oder sich im Wege der Auslegung eindeutig bestimmen lassen.[26] Offen gebliebene Punkte können gem. §§ 315, 316 BGB nach billigem Ermessen durch den jeweils anderen Vertragsteil oder gem. § 317 BGB durch einen Dritten bestimmt werden. Entspricht diese Bestimmung nicht der Billigkeit, so wird sie durch gerichtliches Urteil ersetzt. Das Gleiche gilt, wenn die Bestimmung verzögert wird (§ 315 Abs. 3 S. 2 BGB). Die Rechtsprechung neigt in diesem Zusammenhang zur Ausfüllung vorvertraglicher Lücken durch ergänzende Vertragsauslegung.[27] So kann es zu der unglücklichen Situation kommen, dass nicht die Parteien sondern das Gericht den Vertragsinhalt (mit-)bestimmt.

161

Die Form des Vorvertrages richtet sich nicht automatisch nach derjenigen des Hauptvertrages. Bei gesetzlichen Formerfordernissen ist auf deren Schutzzweck abzustellen.[28] Soll vor übereilter Bindung gewarnt werden (z.B. § 15 GmbHG), ist das gesetzliche Formerfordernis auch beim Vorvertrag zu beachten, nicht jedoch, wenn die Formvorschrift in erster Linie Beweiszwecken dient (z.B. § 566 BGB).[29]

162

Die prozessuale Durchsetzung des Anspruchs aus dem Vorvertrag erfolgt durch Klage auf Abschluss des Hauptvertrages, also auf Abgabe der Annahmeerklärung. Diese kann mit der Klage auf Leistung aus dem Hauptvertrag verbunden werden.[30]

Anmerkungen

[1]

Hierzu das Muster Geheimhaltungsvereinbarung in Anh. 4.

[2]

Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH, § 21 Rn. 43.

[3]

Z.B. bei planmäßiger Abwerbung von Mitarbeitern während der Vertragsverhandlungen, vgl. BGH NJW 1961, 1308 ff., 1309; OLG Frankfurt BB 1994, 376 f.

[4]

Vgl. Münchener Vertragshandbuch/von Hoyenberg Bd. 2 S. 18 ff.

[5]

Der Kaufinteressent muss dafür Sorge tragen, dass die Geheimhaltungsvereinbarung auch für Mitarbeiter des Unternehmens und dessen Berater gilt, indem diese die Vereinbarung ebenfalls unterschreiben.

[6]

Hommelhoff ZHR 150 (1986), 254, 257; zur Wirksamkeit der strafbewehrten Anstellungs- und Abwerbeverbote im Lichte von § 75f HGB: Wolf NZG 2004, 366, 367.

[7]

Hierzu das Muster Letter of Intent in Anh. 5.

[8]

MünchKomm BGB/Busche Rn. 58, 59.

[9]

MünchKomm BGB/Busche Rn. 58, 59.

[10]

Lutter Der Letter of Intent, S. 22 ff.

[11]

Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH, § 21 Rn. 47 ff.

[12]

Vgl. unten 3. Kap. Rn. 31 ff.; Bergjan/Schwarz GWR 2018, 4.; Kösters NZG 1999, 623, 624.

[13]

Kösters NZG 1999, 623, 624.

[14]

OLG Köln EWiR 1994, 533 mit Anm. Weber.

[15]

Römermann/Picot Münchener Anwaltshandbuch GmbH, § 21 Rn. 50.

[16]

S. dazu unten Rn. 143 ff.

[17]

S. Rn. 133ff.

[18]

BGH GWR 2012, 468, mit Anm. Feltes/Bergjan.

[19]

Vgl. Münchener Vertragshandbuch/von Hoyenberg Bd. 2 S. 12 ff.

[20]

Vgl. hierzu ausführlich 3. Kap. Rn. 48 ff. und Bergjan/Schwarz GWR 2013, 4.

[21]

Duhnkrack/Hellmann ZIP 2003, 1425, 1426.

[22]

Beisel/Klumpp Rn. 97-98.

[23]

Grundlegend MünchKomm BGB/Einsele § 125 Rn. 13 f.

[24]

MünchKomm BGB/Einsele § 125 Rn. 13 f.

[25]

Vgl. LG Bonn 26.1.2017 – 13 O 109/16.

[26]

Vgl. LG Bonn 26.1.2017 – 13 O 109/16.

[27]

MünchKomm BGB/Schäfer § 705 Rn. 178.

[28]

Vgl. MünchKomm BGB/Einsele § 125 Rn. 13.

[29]

BGH NJW 2017, 3772; mit Anm. Einsele LMK 2018, 401890.

[30]

BGH NJW 1986, 2820, 2821; fortgeführt in BGH NJW 2001, 1285 ff.

II. Gesellschaftsrechtliche Umstrukturierungen zur Vorbereitung des Unternehmenskaufs[1]

163

Hat sich der Verkäufer zum Verkauf seines Unternehmens entschlossen, kann es sinnvoll und/oder erforderlich sein, die Erscheinungsform des Unternehmens, insbesondere seine rechtliche Struktur, zu ändern, um das Unternehmen verkaufsfähig zu machen. Bedeutung gewinnt eine Umstrukturierung, wenn nur einzelne Unternehmensteile veräußert werden sollen und diese zuvor aus dem Gesamtunternehmen herausgelöst werden müssen. Betrifft diese die gesellschaftsrechtliche Ebene des Unternehmens, kommt regelmäßig eine Umwandlung nach dem Umwandlungsgesetz (UmwG) in Betracht.[2]

164

Der Begriff der „Umwandlung“ wird vom Umwandlungsgesetz als Oberbegriff für verschiedene Änderungen der Gesellschaftsstruktur verwendet, nämlich für

–	Verschmelzung (§§ 2–122l UmwG),
–	Spaltung (§§ 123–173 UmwG),
–	Vermögensübertragung (§§ 174–189 UmwG) und
–	Formwechsel (§§ 190–304 UmwG).

165

Zwar enthält das Umwandlungsgesetz insoweit eine abschließende Aufzählung der Umwandlungsarten; hierdurch werden wirtschaftlich gleichwertige Maßnahmen zur Umstrukturierung eines Unternehmens jedoch nicht ausgeschlossen.[3]

1. Verschmelzung

166

Wenn die Übernahme mehrerer Unternehmen bzw. mehrerer eigenständiger Unternehmensteile geplant ist, kann deren vorherige Verschmelzung auf einen Rechtsträger die Transaktion vereinfachen.

167

Gegenstand der Verschmelzung ist die Vereinigung des Vermögens mehrerer Rechtsträger.[4] Hierbei wird das gesamte Vermögen eines übertragenden Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf einen übernehmenden Rechtsträger übertragen. Der übertragende Rechtsträger erlischt ohne Liquidation. Die Anteilsinhaber erhalten als Gegenleistung für den Verlust ihrer Anteile am übertragenden Rechtsträger Anteile oder Mitgliedschaften am übernehmenden Rechtsträger.[5]

168

Je nachdem, ob der übernehmende Rechtsträger bereits besteht oder erst im Zuge der Verschmelzung neu gegründet wird, differenziert das Gesetz zwischen der Verschmelzung durch Aufnahme (§ 2 Nr. 1 UmwG) und der Verschmelzung durch Neugründung (§§ 2 Nr. 2, 36 ff. UmwG). Für die Verschmelzung durch Neugründung gelten im Wesentlichen die Vorschriften für die Verschmelzung zur Aufnahme, jedoch mit der Besonderheit, dass an die Stelle des übernehmenden Rechtsträgers der neu gegründete Rechtsträger tritt. Hierbei sind gem. § 36 Abs. 2 UmwG dessen Gründungsvorschriften zu beachten.

169

An der Verschmelzung können als übertragender, übernehmender oder neuer Rechtsträger unter anderem Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften beteiligt sein (§ 3 UmwG).[6] Die GmbH kommt daher sowohl als übertragender, übernehmender oder auch als neu gegründeter Rechtsträger in Betracht.

1.1 Verschmelzung zwischen deutschen Rechtsträgern

170

Grundlage der Verschmelzung ist ein Verschmelzungsvertrag der beteiligten Rechtsträger, der die in §§ 5, 46 UmwG aufgeführten Mindestangaben enthalten und gem. § 6 UmwG notariell beurkundet werden muss.[7] Dieser wird erst dann wirksam, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger ihm durch Verschmelzungsbeschluss, der gem. § 13 Abs. 3 S. 1 UmwG ebenfalls der notariellen Form bedarf, zustimmen. Der Verschmelzungsbeschluss kann nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden, eine Abstimmung im schriftlichen Verfahren (§ 48 Abs. 2 GmbHG) reicht nicht aus.[8] Bei der GmbH bedarf der Verschmelzungsbeschluss gem. § 50 Abs. 1 S. 1 UmwG einer Mehrheit von mindestens 3/4 der abgegebenen Stimmen. Dieses Mehrheitserfordernis ist Mindestvoraussetzung und gilt unabhängig davon, ob die GmbH als übertragender oder übernehmender Rechtsträger fungiert. Die Satzung der GmbH kann keine geringere Mehrheit gestatten.[9]

171

Über die Verschmelzung haben die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger einen Verschmelzungsbericht zu erstatten, in dem die Verschmelzung, der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf und insbesondere das Umtauschverhältnis der Anteile sowie die Höhe einer anzubietenden Barabfindung rechtlich und wirtschaftlich erläutert und begründet werden (vgl. § 8 Abs. 1 UmwG). Eine gemeinsame Erstattung des Berichts ist zulässig.[10] Sofern ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger ein verbundenes Unternehmen i.S.v. § 15 AktG ist, muss der Verschmelzungsbericht auch Angaben über alle für die Verschmelzung wesentlichen Angelegenheiten der anderen verbundenen Unternehmen enthalten. Ein Verzicht auf eine Berichterstattung ist möglich, wenn sämtliche Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger dies in notarieller Form erklären oder wenn sich alle Anteile an dem übertragenden Rechtsträger bereits in der Hand der übernehmenden GmbH befinden (§ 8 Abs. 3 UmwG).

172

Eine Verschmelzungsprüfung ist nur notwendig, soweit dies im Umwandlungsgesetz ausdrücklich vorgeschrieben ist (§ 9 Abs. 1 UmwG). Bei der Verschmelzung unter Beteiligung einer GmbH muss eine solche Prüfung nur auf Verlangen eines Gesellschafters durchgeführt werden, wobei der Gesellschafter dieses Verlangen binnen einer Frist von einer Woche, nachdem er die in § 47 UmwG aufgeführten Unterlagen (Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsvertrag) erhalten hat, äußern muss (§ 48 UmwG). Soll eine AG zur Vorbereitung einer Transaktion auf eine GmbH verschmolzen werden, besteht gem. § 60 UmwG eine Prüfungspflicht, sofern nicht die Anteilsinhaber hierauf in notarieller Form verzichten.[11] Eine etwaige Prüfung hat durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer zu erfolgen, die auf Antrag des Vertretungsorgans vom Gericht ausgewählt und bestellt werden (§ 10 Abs. 1 S. 1 UmwG). Zuständig hierfür ist das Landgericht, in dessen Bezirk der übertragende Rechtsträger seinen Sitz hat.

173

Die Verschmelzung ist durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger zur Eintragung in das Register ihres Sitzes anzumelden. Der Geschäftsführer der übernehmenden GmbH kann die Eintragung auch zum Register des oder der übertragenden Rechtsträger anmelden (§ 16 Abs. 1 S. 2 UmwG). Bei der Anmeldung ist eine Negativerklärung dahingehend abzugeben, dass eine Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses nicht (fristgemäß) erhoben oder diese rechtskräftig abgewiesen bzw. zurückgenommen worden ist (§ 16 Abs. 2 UmwG). Mit der Eintragung treten gem. § 20 UmwG die Wirkungen der Verschmelzung ein.[12]

174

Der Anmeldung sind der Verschmelzungsvertrag, die Niederschriften der Verschmelzungsbeschlüsse, soweit erforderlich die Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber/Sonderrechtsinhaber, der Verschmelzungsbericht und ein etwaiger Prüfungsbericht und/oder die entsprechenden Verzichtserklärungen[13] beizufügen (§ 17 UmwG). Weiterhin bedarf es eines Nachweises, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf dem zuständigen Betriebsrat, soweit ein solcher besteht, rechtzeitig zugeleitet worden ist sowie – bei Bestehen einer staatlichen Genehmigungspflicht – der Genehmigungsurkunde.[14] Ferner haben die übertragenden Rechtsträger der Anmeldung ihre Schlussbilanz beizufügen (§ 17 Abs. 2 UmwG). Diese darf höchstens auf einen Stichtag aufgestellt worden sein, der acht Monate vor der Anmeldung liegt. Für die Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers gelten die Vorschriften über die Jahresbilanz und deren Prüfung (§§ 242 ff., 264 ff. HGB) entsprechend. Darin werden die zu übertragenden Buchwerte festgelegt, die für den übernehmenden Rechtsträger maßgebend sind. Das Umwandlungsgesetz verlangt die Bilanzkontinuität zur vorangegangenen Schlussbilanz und somit den für den regulären Jahresabschluss vorgeschriebenen Ansatz zu Buchwerten.

1.2 Grenzüberschreitende Verschmelzung[15]

175

Handelt es sich bei dem zu verkaufenden Unternehmen um eine ausländische Gesellschaft, kann ein erhebliches Interesse daran bestehen, diese zunächst in eine Gesellschaftsform nach deutschem Recht „umzuwandeln“, um das Unternehmen in Deutschland leichter veräußern zu können. Für einen Käufer ist der Erwerb einer ausländischen Gesellschaft oftmals nicht von Interesse, da hiermit regelmäßig erheblicher Verwaltungsaufwand und Beratungsbedarf in rechtlicher und steuerlicher Hinsicht verbunden sind.

176

Die Umstrukturierung kann in der Form erfolgen, dass die ausländische Gesellschaft grenzüberschreitend gem. §§ 122a ff. UmwG auf eine deutsche GmbH verschmolzen wird.[16] Voraussetzung hierfür ist, dass die ausländische Gesellschaft dem Recht eines anderen Mitgliedsstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum unterliegt (§ 122a Abs. 1 UmwG). Nicht erfasst sind transnationale Verschmelzungen mit Gesellschaften aus Drittstaaten.[17] Zu berücksichtigen ist das Vierte Gesetz zur Änderung des Umwandlungsgesetzes,[18] welches sich als Auswuchs des drohenden Brexits versteht und die in § 122a ff. UmwG normierten Regelungen zu grenzüberschreitenden Verschmelzungen maßgeblich erweitert hat.

177

Bisher bestand in Deutschland die Möglichkeit einer grenzüberschreitenden Verschmelzung nur für Kapitalgesellschaften. Mit den Ergänzungen in §§ 122a Abs. 2 S. 2, 122b Abs. 1 Nr. 2 UmwG wurden Personengesellschaften i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 1 UmwG (OHG und KG, mit nicht mehr als 500 Arbeitnehmern) nun mit in den Kreis beteiligungsfähiger Gesellschaften aufgenommen.[19] Obwohl die Gesetzesbegründung dieser Neuregelungen sich auf UK-Gesellschaften bezieht und sich möglichen, durch einen Brexit verursachte, Rechtsunsicherheiten widmet, ist das Gesetz nicht nur auf solche Fälle beschränkt. Vielmehr sind auch Verschmelzungen aller ausländischen (solange es sich um eine Gesellschaft eines Mitgliedsstaates oder EWR-Vertragsstaates handelt) Gesellschaften auf eine deutsche Personengesellschaft möglich.[20]

178

Mit § 122m UmwG wurde jedoch auch eine neue Norm geschaffen, die sich ausschließlich auf UK-Gesellschaften bezieht: eine übertragende UK-Gesellschaft soll auch dann noch auf eine übernehmende oder neue Gesellschaft deutschen Rechts verschmolzen werden können, wenn sie im Brexit-Fall eigentlich bereits aus dem Anwendungsbereich der Verschmelzungsrichtlinie gefallen ist.

179

Voraussetzung dafür ist, dass

(1) der Verschmelzungsplan vor dem Ausscheiden der UK aus der EU oder dem Ablauf eines Übergangszeitraums notariell beurkundet wurde und

(2) die Verschmelzung unverzüglich, spätestens aber zwei Jahre nach diesem Zeitpunkt mit den erforderlichen Unterlagen zur Eintragung im Register angemeldet wird.

180

Dadurch soll sichergestellt werden, dass UK-Gesellschaften eine Verschmelzungsmöglichkeit in Deutschland eröffnet wird, obwohl sie sich durch einen möglichen Brexit nicht mehr auf die europarechtliche Niederlassungsfreiheit berufen können und als Drittstaat nicht zu dem Beteiligtenkreis i. S. d. § 122a UmwG ff. gehören.

181

Gem. § 122c Abs. 2 Nr. 13 UmwG muss im Falle einer Verschmelzung unter Beteiligung einer deutschen Personenhandelsgesellschaft (als aufnehmende Gesellschaft) der Verschmelzungsplan angeben, ob bei dem jeweiligen übertragenen Rechtsträger in der aufnehmenden oder neuen Gesellschaft die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters oder eines Kommanditisten gewährt wird. Ebenfalls muss der Verschmelzungsplan den festgesetzten Betrag der Einlage jedes Gesellschafters enthalten.

1.3 Umwandlungssteuergesetz

182

Die steuerlichen Auswirkungen bei einer Verschmelzung mit einer GmbH als übernehmendem bzw. neu gegründetem Rechtsträger richten sich nach den folgenden Vorschriften des Umwandlungssteuergesetzes.[21]

von	in/auf	UmwStG
Körperschaft	Körperschaft	§§ 11–13
Personengesellschaft	Körperschaft	§§ 20 ff.

Sie sind grundsätzlich für die Ebene des übertragenden Rechtsträgers, des übernehmenden Rechtsträgers und des Anteilseigners zu überprüfen.

1.4 Verschmelzung einer Kapitalgesellschaft auf eine GmbH

183

Mit der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister erlischt die übertragende Kapitalgesellschaft. Für diese ist eine Schlussbesteuerung durchzuführen, für die der steuerliche Übertragungsstichtag (§ 2 UmwStG) maßgeblich ist.[22] Die übergehenden Wirtschaftsgüter, einschließlich nicht entgeltlich erworbener oder selbst geschaffener immaterieller Wirtschaftsgüter, sind in der steuerlichen Schlussbilanz der übertragenden Gesellschaft mit dem gemeinen Wert[23] anzusetzen (§ 11 Abs. 1 UmwStG). Abweichend hiervon können sie auf Antrag mit dem Buchwert oder dem Zwischenwert angesetzt werden, sofern die Voraussetzungen von § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 UmwStG gegeben sind. Danach ist eine Fortführung der Buchwerte zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die übergehenden Wirtschaftsgüter bei der übernehmenden GmbH später einer Besteuerung mit Körperschaftsteuer unterliegen, das Recht der Bundesrepublik Deutschland hinsichtlich der Besteuerung des Gewinns aus der Veräußerung der übertragenen Wirtschaftsgüter bei der übernehmenden Körperschaft nicht ausgeschlossen oder beschränkt wird und eine Gegenleistung nicht gewährt wird oder in Gesellschaftsrechten besteht.

184

Sind diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt, hat der übertragende Rechtsträger die Möglichkeit, das Betriebsvermögen in seiner steuerlichen Schlussbilanz entweder mit Buchwerten, mit Zwischenwerten oder mit gemeinen Werten anzusetzen.[24] Der Antrag hierfür ist bei dem für die Ertragsbesteuerung der übertragenden Körperschaft nach § 20 AO zuständigen Finanzamt zu stellen.[25] Entscheidet sich der übertragende Rechtsträger für einen Ansatz zu Buchwerten, entsteht kein Übertragungsgewinn und die Verschmelzung ist insoweit steuerneutral.[26]

185

Wird ein Ansatz zu Buchwerten nicht gewählt, so entsteht (z.B. durch Aufdeckung von stillen Reserven) ein Übertragungsgewinn in Höhe der Differenz zwischen dem gemeinen Wert bzw. Zwischenwert und dem Buchwert abzüglich der Verschmelzungskosten. Dieser Übertragungsgewinn unterliegt bei dem übertragenden Rechtsträger in voller Höhe der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer.[27]

186

Der übernehmende Rechtsträger ist nach § 12 Abs. 1 S. 1 UmwStG an die Wertansätze in der steuerlichen Schlussbilanz des übertragenden Rechtsträgers gebunden. Bei der übernehmenden GmbH entsteht ein steuerfreier Übernahmegewinn oder ein Verlust aus der Differenz zwischen dem Buchwert der Anteile an der übertragenden Gesellschaft und dem Wert der übergegangenen Wirtschaftsgüter (§ 12 Abs. 2 S. 1 UmwStG).

187

Gegenüber den Anteilseignern gelten die Anteile an der übertragenden Gesellschaft als zum gemeinen Wert veräußert und die an ihre Stelle tretenden Anteile an der übernehmenden GmbH mit diesem Wert angeschafft (§ 13 Abs. 1 UmwStG). Sie können unter den Voraussetzungen von § 13 Abs. 2 UmwStG beantragen, dass die Anteile an der übernehmenden Körperschaft mit dem Buchwert der übertragenden Körperschaft anzusetzen sind, so dass der Anteilstausch insoweit für sie steuerneutral durchgeführt werden kann.

1.5 Verschmelzung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft

188

Bei der Verschmelzung einer Personengesellschaft auf eine Kapitalgesellschaft wird das Vermögen der übertragenden Personengesellschaft in die Kapitalgesellschaft i.S.v. § 20 UmwStG eingebracht.[28] Steuerlich liegt ein einlageähnlicher Vorgang vor, bei dem das Betriebsvermögen gegen Gewährung von neuen Anteilen an der Kapitalgesellschaft übertragen wird. Steuerrechtlich wird dieser Vorgang wie eine Veräußerung behandelt.[29] Die übernehmende Gesellschaft hat das eingebrachte Betriebsvermögen grundsätzlich mit dem gemeinen Wert anzusetzen (§ 20 Abs. 2 S. 1 UmwStG), wobei auch hier auf Antrag ein Ansatz mit Buch- oder Zwischenwerten möglich ist. Ein Einbringungs- oder Veräußerungsgewinn kann nur entstehen, wenn die übernehmende Kapitalgesellschaft die übertragenen Wirtschaftsgüter nicht mit dem Buchwert bilanziert, sondern zu gemeinen Werten oder zum Zwischenwert. Der Gewinn ergibt sich dann aus der Differenz zwischen dem Veräußerungspreis[30] abzüglich der Einbringungskosten und dem Buchwert des übertragenden Betriebsvermögens. Der Einbringungsgewinn ist von dem einbringenden Einzel- oder Mitunternehmer zu versteuern.[31]

2. Spaltung

189

Hat ein Unternehmen mehrere Geschäftsgegenstände, die voneinander unabhängig sind, soll häufig nur der Verkauf eines Betriebsteils oder eines Unternehmensbereichs erfolgen und das restliche Unternehmen fortgeführt werden. In diesem Fall bietet sich eine Spaltung des Unternehmens an, um den zu veräußernden Teil aus dem Gesamtunternehmen herauszulösen. Die Spaltung führt zur Teilung der Aktivitäten eines Unternehmens in neue unternehmerische Einheiten.[32]

2.1 Arten der Spaltung

190

Das Umwandlungsgesetz unterscheidet zwischen drei Arten der Spaltung:

–	Aufspaltung (§ 123 Abs. 1 UmwG),
–	Abspaltung (§ 123 Abs. 2 UmwG) und
–	Ausgliederung (§ 123 Abs. 3 UmwG).

Jede dieser drei Spaltungsarten kann im Wege der Aufnahme oder der Neugründung durchgeführt werden. Zulässig sind auch Kombinationen aus einer Spaltung zur Aufnahme und zur Neugründung. Als übertragende, übernehmende oder neue Rechtsträger kommen Personenhandelsgesellschaften und Kapitalgesellschaften in Betracht. Für dieses Buch relevant sind insbesondere die Spaltungen unter Beteiligung der GmbH als übernehmender oder neuer Rechtsträger.

191

Bei der Aufspaltung wird das gesamte Vermögen eines Rechtsträgers im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf mindestens zwei übernehmende Rechtsträger übertragen. Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers erhalten als Gegenleistung Geschäftsanteile an der übernehmenden GmbH. Die Aufspaltung führt zum Erlöschen des übertragenden Rechtsträgers ohne Abwicklung.[33]

192

Bei der Abspaltung bleibt der sich spaltende übertragende Rechtsträger bestehen. Nur ein Teil seines Vermögens wird im Wege der Sonderrechtsnachfolge auf einen oder mehrere bestehende oder neu gegründete Rechtsträger übertragen.[34] Auch hier erhalten die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers Geschäftsanteile an der übernehmenden GmbH zum Ausgleich für die Teilvermögensübertragung.[35]

193

Die Ausgliederung entspricht im Wesentlichen der Abspaltung. Während bei der Abspaltung den Anteilsinhabern des übertragenden Rechtsträgers als Gegenleistung Geschäftsanteile an der übernehmenden GmbH gewährt werden, erhält jedoch bei der Ausgliederung der übertragende Rechtsträger selbst diese Beteiligungsrechte.

194

Die Spaltung bewirkt eine Realteilung einer Gesellschaft und stellt insofern das Gegenstück zur Verschmelzung dar.[36] Das Recht der Verschmelzung ist mit wenigen Ausnahmen anzuwenden.[37]

195

Der Spaltungsvertrag muss die genaue Bezeichnung und Aufteilung der auf die übernehmende GmbH zu übertragenden Gegenstände des Aktiv- und Passivvermögens enthalten.[38] Insbesondere ist anzugeben, welche Betriebe oder Betriebsteile den jeweiligen Rechtsträgern zugeordnet werden (§ 126 Abs. 1 Nr. 9 UmwG). Der notwendige Inhalt des Spaltungsvertrages ist in §§ 126, 125 UmwG i.V.m. §§ 46, 29 GmbHG geregelt.

196

Der Spaltungsvertrag ist zustimmungspflichtig und muss gem. §§ 125 i.V.m. 6 UmwG notariell beurkundet werden. Die Vertretungsorgane jedes an der Spaltung beteiligten Rechtsträgers haben einen Spaltungsbericht zu erstellen (§ 127 UmwG), sofern nicht die Anteilsinhaber aller beteiligten Rechtsträger hierauf verzichten. Eine Spaltungsprüfung hat zu erfolgen, wenn die rechtsformspezifischen Regelungen dies vorsehen.[39] Für die Ausgliederung entfällt die Prüfungspflicht (§ 125 S. 2 UmwG).

197

Ebenso wie die Verschmelzung ist die Spaltung durch die Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden. Die der Anmeldung beizufügenden Erklärungen und Unterlagen entsprechen denjenigen der Verschmelzung.[40]

198

Bei einer Spaltung zur Neugründung tritt an die Stelle des Spaltungs- und Übernahmevertrages der Spaltungsplan. Denn da die aufnehmende GmbH erst durch Spaltung gegründet wird, fehlt es an einem Partner für einen Vertrag. Der Spaltungsplan muss die Satzung der neuen GmbH enthalten.[41]

199

Die Anmeldung zum Handelsregister erfolgt durch das Vertretungsorgan des übertragenden Rechtsträgers, da der neue Rechtsträger – die GmbH – erst durch Wirksamwerden der Spaltung entsteht (§ 137 Abs. 1 UmwG). Zur Eintragung angemeldet wird dabei nicht die Spaltung, sondern die neue GmbH. Dabei ist unter Angabe der Art der Spaltung darauf hinzuweisen, dass die Neugründung im Wege der Spaltung erfolgt ist.[42]

2.2 Umwandlungssteuergesetz

200

Für die verschiedenen Arten der Spaltung gelten die in der folgenden Tabelle dargestellten Regelungen des Umwandlungssteuergesetzes:

Art	von	in/auf	UmwStG
Aufspaltung	Körperschaft	Körperschaft	§ 15 i.V.m. §§ 11–13
	Personengesellschaft	Kapitalgesellschaft	§§ 20 ff.
Abspaltung
	Körperschaft	Körperschaft	§ 15 i.V.m. §§ 11–13
	Personengesellschaft	Kapitalgesellschaft	8. Teil §§ 20 ff.
Ausgliederung
	Körperschaft	Körperschaft	§§ 20 ff.
	Personengesellschaft	Kapitalgesellschaft	§§ 20 ff.

201

Für die Spaltung einer Personengesellschaft auf eine GmbH gelten die gleichen Vorschriften wie für die Verschmelzung, da es sich hierbei um einen Einbringungsvorgang handelt. Das Gleiche gilt für den Fall der Ausgliederung aus dem Vermögen einer Körperschaft auf eine GmbH.[43]

202

Die Auf- oder Abspaltung von Körperschaften auf eine GmbH ist demgegenüber in § 15 UmwStG geregelt. Für eine steuerneutrale Auf- oder Abspaltung auf andere Kapitalgesellschaften gelten besondere Voraussetzungen:[44]

–	Voraussetzungen gem. § 15 Abs. 1 S. 1 i.V.m. § 11 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 UmwStG sind erfüllt;
–	übergehendes Vermögen muss die Voraussetzungen für einen Teilbetrieb[45] erfüllen (§ 15 Abs. 1 S. 2 UmwStG);
–	das bei der übertragenden Körperschaft verbleibende Vermögen muss einen Teilbetrieb bilden;
–	Mitunternehmeranteile und 100 %-ige Beteiligungen an Kapitalgesellschaften dürfen nicht innerhalb von drei Jahren vor der Spaltung durch Übertragung von Wirtschaftsgütern, die keinen Teilbetrieb darstellen, erworben oder aufgestockt worden sein (§ 15 Abs. 2 S. 1 UmwStG);
–	durch die Spaltung wird weder eine Veräußerung an außenstehende Personen vollzogen noch werden die Voraussetzungen für eine Veräußerung geschaffen (§ 15 Abs. 2 S. 2 und 3 UmwStG).

203

Sofern diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, kann die übertragende Körperschaft das Wahlrecht nach § 11 UmwStG ausüben und das übergehende Vermögen mit Buchwerten ansetzen. Bei der übernehmenden Gesellschaft und den Gesellschaftern der übertragenden Gesellschaft ergeben sich gem. § 15 i.V.m. §§ 12, 13 UmwStG im Wesentlichen die gleichen Konsequenzen wie bei der Verschmelzung.

204

Sofern die vorgenannten Voraussetzungen nicht vorliegen, insbesondere wenn das übergehende Vermögen nicht die Voraussetzungen eines Teilbetriebs erfüllt, ist das Wahlrecht zum Ansatz von Buch- oder Zwischenwerten nach § 11 Abs. 2 UmwStG gem. § 15 Abs. 1 S. 2 UmwStG nicht anwendbar. Die Wirtschaftsgüter bei der übertragenden Gesellschaft sind gem. §§ 15 Abs. 1, 11 Abs. 1 UmwStG mit dem gemeinen Wert anzusetzen, mit der Folge der Aufdeckung von stillen Reserven. Gem. §§ 15 Abs. 1, 12 Abs. 1 UmwStG ist die übernehmende Gesellschaft an diese Wertansätze gebunden. Bei den Anteilsinhabern findet gem. §§ 15 Abs. 1, 13 Abs. 1 UmwStG ein gewinnrealisierender Anteilstausch statt, da die erhaltenen Anteile an der übernehmenden Gesellschaft als zum gemeinen Wert angeschafft gelten.

3. Formwechsel

205

Hat das Zielunternehmen nicht die Rechtsform einer GmbH, beabsichtigt der Kaufinteressent jedoch den Erwerb von GmbH-Anteilen, so kann das Zielunternehmen unter den Voraussetzungen von §§ 190 ff. UmwG formwechselnd in eine GmbH umgewandelt werden.

3.1 Umwandlungsgesetz

206

Unter einem Formwechsel versteht man die Änderung der Rechtsform eines Rechtsträgers. Dessen wirtschaftliche Identität wird gewahrt. Eine Vermögensübertragung findet nicht statt, der Vermögensbestand bleibt vor und nach dem Formwechsel gleich.[46]

207

§ 191 Abs. 1 UmwG zählt abschließend die formwechselfähigen Rechtsträger auf:[47]

(1)	Personenhandelsgesellschaft und Partnerschaftsgesellschaft,
(2)	Kapitalgesellschaft,
(3)	eingetragene Genossenschaft,
(4)	rechtsfähiger Verein,
(5)	Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit,
(6)	Körperschaft und Anstalt des öffentlichen Rechts.

Nach § 191 Abs. 2 Nr. 3 UmwG kann die GmbH Ziel eines Formwechsels sein.

208

Das UmwG enthält in den §§ 190–213 allgemeine Vorschriften über den Formwechsel. Gem. § 192 Abs. 1 UmwG ist ein Umwandlungsbericht durch das Vertretungsorgan zu erstellen. Dieser ist entbehrlich, wenn an dem formwechselnden Rechtsträger nur ein Anteilsinhaber beteiligt ist oder wenn alle Anteilsinhaber auf seine Erstattung verzichten (§ 192 Abs. 2 UmwG). Notwendiger Bestandteil des Umwandlungsberichtes ist der Entwurf des Umwandlungsbeschlusses. Grundsätzlich sind im Umwandlungsbeschluss Angaben zur vorgesehenen Rechtsform, zum Namen oder der Firma der neuen Rechtsform, zur Beteiligung der bisherigen Anteilsinhaber, zum Abfindungsangebot nach § 207 UmwG sowie zu den Folgen des Formwechsels für die Arbeitnehmer zu machen.[48]

209

Grundsätzlich besteht keine Verpflichtung zur Prüfung des Formwechsels. Aus anderen Rechtsgründen können aber Prüfungen erforderlich sein, insbesondere die Prüfung der Angemessenheit einer dem Gesellschafter angebotenen Barabfindung (§§ 207, 208, 30 Abs. 2, 10, 11 UmwG) sowie die Erstattung eines Sachgründungsberichts beim Formwechsel einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH (§§ 219, 220 Abs. 2 UmwG, § 5 Abs. 4 S. 2 GmbHG).

210

Wie bei den anderen Umwandlungsvorgängen bedarf es auch beim Formwechsel der Zustimmung der Anteilsinhaber (§ 193 Abs. 1 UmwG). Liegt diese vor, muss der Formwechsel zur Eintragung in das Handelsregister, in dem der formwechselnde Rechtsträger eingetragen ist, angemeldet werden (§ 198 Abs. 1 UmwG). Für den Formwechsel muss dem Registergericht keine Schlussbilanz eingereicht werden. Die Acht-Monats-Frist, die sich bei Verschmelzungs- und Spaltungsvorgängen aus § 17 Abs. 2 UmwG ergibt, ist daher nicht einzuhalten. Neben den in § 199 UmwG aufgeführten „allgemeinen“ Anlagen sind bei einem Formwechsel in eine GmbH gem. § 197 S. 1 UmwG i.V.m. § 8 GmbHG noch weitere Anlagen beizufügen:[49]

–	Liste der Gesellschafter,
–	Beschluss über die Geschäftsführerbestellung,
–	ggf. Sachgründungsbericht,
–	ggf. Werthaltigkeitsnachweis,
–	ggf. Beschluss über die Bestellung der Mitglieder eines Aufsichtsrates.

3.2 Umwandlungssteuergesetz

211

Der Formwechsel kann weitgehend steuerneutral durchgeführt werden. Bei einem Formwechsel von einer Personenhandelsgesellschaft in eine GmbH wird dies durch Buchwertfortführung auf Ebene der übernehmenden Kapitalgesellschaft erreicht, sofern das Bewertungswahlrecht gem. § 25 i.V.m. § 20 UmwStG entsprechend ausgeübt wird. Auf diesen Formwechsel sind die Vorschriften über die Einbringung von Unternehmensteilen in eine Kapitalgesellschaft anzuwenden.[50]

212

Ein Formwechsel einer Kapitalgesellschaft (wie z.B. einer Aktiengesellschaft) in eine andere Kapitalgesellschaft (wie z.B. eine GmbH) ist im UmwStG nicht geregelt, da es zu keiner Gewinnrealisierung kommt. Das Steuersubjekt bleibt von dem Formwechsel unberührt.[51]

4. Anwachsung

213

Hat das Unternehmen die Rechtsform einer GmbH & Co. KG und möchte der Erwerber lediglich Geschäftsanteile an einer GmbH erwerben, kann das Unternehmen zuvor im Wege der Anwachsung auf die Komplementär-GmbH übertragen werden. Scheidet ein Gesellschafter aus einer Personengesellschaft aus, wächst sein Anteil am Gesellschaftsvermögen gem. § 738 Abs. 1 S. 1 BGB den übrigen Gesellschaftern an. Scheiden aus einer GmbH & Co. KG alle Kommanditisten aus, wächst das Gesellschaftsvermögen der allein verbleibenden Komplementär-GmbH an.[52] Das Ausscheiden der Kommanditisten kommt einer verdeckten Einlage in die GmbH gleich, wenn sie keine Abfindung erhalten oder diese niedriger als der Verkehrswert der KG-Anteile ist. Es führt zur Aufgabe des Mitunternehmeranteils.[53] Ein sich hieraus ergebender Aufgabegewinn gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb beim Gesellschafter.[54] Die Gewinnrealisierung ist aber umstritten.[55]

214

Erhalten die ausscheidenden Gesellschafter als Ausgleich neue Geschäftsanteile an der GmbH, so liegt eine erweiterte Anwachsung vor. Die Gesellschafter der Personengesellschaft bringen somit ihre Gesellschaftsanteile durch Kapitalerhöhung in die bisherige Komplementär-GmbH ein. Da dies zu Buchwerten geschehen kann, erfolgt keine Gewinnrealisierung.[56]

Anmerkungen

[1]

Bei der Vorbereitung dieses Abschnitts hat Herr Rechtsanwalt Dr. Oliver Wiedenbusch mitgewirkt, dem hierfür herzlich Dank gesagt wird.

[2]

Zu den Umwandlungsfällen unter Beteiligung der GmbH vgl. ausführlich Rotthege Rn. K 18 f.

[3]

Vgl. hierzu Lutter/Lutter Einl. Rn. 43 f.

[4]

Römermann Münchener Anwaltshandbuch GmbH/Meister § 22 Rn. 14.

[5]

Lutter/Drygala § 2 Rn. 29, 32; Semler/Stengel § 2 Rn. 40.

[6]

Vgl. die Übersicht zu den verschmelzungsfähigen Rechtsträgern in Rotthege Rn. K 19.

[7]

Der Mindestinhalt umfasst im Wesentlichen die folgenden 10 Punkte: 1.) Name und Sitz der beteiligten Rechtsträger; 2.) Vereinbarung über die Übertragung des Vermögens gegen Gewährung von Anteilen; 3.) Umtauschverhältnis der Anteile; 4.) Einzelheiten zum Umtausch der Anteile; 5.) Zeitpunkt, von dem an die Anteile Anspruch auf einen Anteil am Gewinn gewähren; 6.) Verschmelzungsstichtag; 7.) Rechte, die der übernehmende Rechtsträger einzelnen Anteilsinhabern gewährt; 8.) Besondere Vorteile, die z.B. Mitgliedern des Vertretungs- oder Aufsichtsorgans gewährt werden; 9.) Folgen der Verschmelzung für Arbeitnehmer; 10.) ggf. Barabfindungsangebot.

[8]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 13 Rn. 14-16; Vgl. RegEBegr. BR-Drucks 75/9.

[9]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 13 Rn. 33, 38.

[10]

Vgl. § 8 Abs. 1 S. 1 2. HS UmwG.

[11]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 60 Rn. 1.

[12]

Zu den Rechtsfolgen der Eintragung vgl. ausführlich Rotthege Rn. K 35 ff.

[13]

Verzichtserklärungen nach §§ 8 Abs. 3 (Verschmelzungsbericht); 9 Abs. 3 (Verschmelzungsprüfung); 12 Abs. 3 (Prüfungsbericht); 54 Abs. 1 S. 3, 68 Abs. 1 S. 3 (Verzicht auf Anteilsgewährung) UmwG.

[14]

Z. B. nach § 14a VAG, wobei Anmeldepflichten nach § 39 GWB nicht hierzu zählen, vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 17 Rn. 6; Kallmeyer/Zimmermann § 17 Rn. 3.

[15]

Vgl. hierzu auch die umfassenden Ausführungen im 13. Kap. Rn. 69 ff.

[16]

Vgl. hierzu insbesondere Rotthege Rn. K 44.

[17]

Lutter/Bayer § 122a Rn. 3.

[18]

Am 1.1.2019 in Kraft getreten.

[19]

Klett NZG 2019, 292.

[20]

Klett NZG 2019, 292.

[21]

Vgl. ferner zum UmwStG: Rotthege Rn. K 14.

[22]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 9 Rn. 9 ff.

[23]

Eine gesetzliche Definition des „gemeinen Werts“ besteht nicht. In Anlehnung an § 9 Abs. 2 BewG wird dieser in erster Linie durch den Preis bestimmt, der im gewöhnlichen Geschäftsverkehr nach der Beschaffenheit des Wirtschaftsgutes zu erzielen ist, wobei ungewöhnliche oder persönliche Verhältnisse nicht zu berücksichtigen sind, vgl. Haritz/Menner/Bilitewski § 11 Rn. 18-25.

[24]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 11 Rn. 92-96; Haritz/Menner/Bilitewski § 11 Rn. 38.

[25]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 11 Rn. 60.

[26]

Haritz/Menner/Bilitewski § 11 Rn. 33 ff.

[27]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 11 Rn. 155.

[28]

Haritz/Menner/Bilitewski § 20 Rn. 292.

[29]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 20-23 Rn. 9.

[30]

Vgl. § 20 Abs. 3 S. 1 UmwStG: Der Wert mit dem die übernehmende Kapitalgesellschaft das eingebrachte Betriebsvermögen ansetzt.

[31]

§ 20 Abs. 3–5 UmwStG i.V.m. §§ 16 Abs. 4, 34 Abs. 1 EStG.

[32]

Lutter/Teichmann § 123 Rn. 6 ff.; Rotthege Rn. K 45.

[33]

Widmann/Mayer/Schwarz § 123 Rn. 5.3; Semmler/Stengel/Schwanna § 123 Rn. 13.

[34]

Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 9; Lutter/Teichmann § 123 Rn. 23.

[35]

Kallmeyer/Sickinger § 123 Rn. 11; Lutter/Teichmann § 123 Rn. 26.

[36]

Rotthege Rn. K 45.

[37]

Vgl. § 125 UmwG.

[38]

Rotthege Rn. K 49.

[39]

§§ 125 i.V.m. 9 Abs. 1, 44, 48, 60, 78, 100 UmwG.

[40]

Entsprechende Anwendung der §§ 16, 17 UmwG.

[41]

Semler/Stengel/Börwaldt § 135 Rn. 9.

[42]

Semler/Stengel/Börwaldt § 135 Rn. 14, 15.

[43]

Semler/Stengel/Moszka Rn. 597.

[44]

Vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 15 Rn. 1 ff.

[45]

Der Begriff des Teilbetriebs ist gesetzlich nicht definiert und Gegenstand einer umfangreichen Diskussion. Zu § 16 EStG hat der BFH den Teilbetrieb als einen „mit einer gewissen Selbstständigkeit ausgestatteten, organisatorisch geschlossenen Teil eines Gesamtbetriebes, der für sich allein lebensfähig ist“ definiert (vgl. BFH BStBl II 2007, 722; BFH GrS BStBl II 2000, 123). Diese Definition wird man auch für § 15 Abs. 1 UmwStG heranziehen können.

[46]

Sagasser/Bula/Brünger/Luke § 26 Rn. 4; Kallmeyer/Meister/Klöcker § 190 Rn. 6; Semler/Stengel/Schwanna § 190 Rn. 4; Rotthege Rn. K 68.

[47]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 191 Rn. 1.

[48]

Der Mindestinhalt für den Umwandlungsbeschluss ergibt sich aus § 194 Abs. 1 UmwG und den Sondervorschriften im Zweiten Teil des Fünften Buches des UmwG. Bei einem Formwechsel in eine GmbH muss der Beschluss auch die Satzung der neuen GmbH enthalten (vgl. §§ 218 Abs. 1 S. 1, 243 Abs. 1 S. 1 UmwG).

[49]

Vgl. ausführlich Rotthege Rn. B 96 ff.

[50]

Vgl. §§ 25, 20–23 UmwStG.

[51]

Semler/Stengel/Perlitt/Krebs § 318 Rn. 19.

[52]

Da die ausscheidenden Gesellschafter keine neuen Anteile an der übernehmenden Kapitalgesellschaft erhalten, sind die §§ 20 ff. UmwStG nicht anzuwenden, vgl. Semler/Stengel/Moszka § 24 Rn. 88.

[53]

Schmidt/Wacker § 16 Rn. 513.

[54]

Nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 EStG.

[55]

Vgl. Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 20 Rn. 195; Schmidt/Wacker § 16 Rn. 513.

[56]

Schmitt/Hörtnagl/Stratz § 20 Rn. 195; Schmidt/Wacker § 16 Rn. 513.

1. Kapitel Vorbereitung und Ablauf des Unternehmenskaufs bei der GmbH › E. Checklisten

E. Checklisten

I. Vorbereitung des Verkäufers auf den Unternehmenskauf

215

–	Welche Ziele verfolge ich mit der beabsichtigten Transaktion?
–	Welches sind die Hauptkriterien, mit deren Erreichen die Transaktion steht und fällt?
–	Welchen Teil meines Unternehmens will ich veräußern?
–	Ist dieser Teil meines Unternehmens hierauf vorbereitet?
–	Besteht der zum Verkauf stehende Teil aus einer selbstständigen (abtrennbaren) organisatorischen Einheit?
–	Muss der zum Verkauf stehende Teil rechtlich oder organisatorisch noch verselbstständigt werden?
–	Müssen die Außenbeziehungen des zum Verkauf stehenden Unternehmens geordnet werden?
–	Sind die vertraglichen Sonderbeziehungen des Unternehmens mit Dritten (z.B. Gesellschaftern oder deren Familienangehörigen) geklärt?
–	Ist die Rechtsform des zum Verkauf stehenden Unternehmens für die Übernahme optimal?
–	Welche umweltrechtlichen Risiken sind mit dem Unternehmen verbunden? Sind diese hinreichend gelöst?
–	Welche steuerlichen und finanziellen Risiken bestehen? Kann der Erwerber diese übernehmen?
–	Sind die grundlegenden Unternehmensdaten in einer für die Due Diligence geeigneten Form aufbereitet?
–	Sind die den Erwerber interessierenden Daten über den Geschäftsbetrieb, sein Management und seine Mitarbeiter hinreichend aufbereitet?
–	Liegen Übersichten hierzu vor, die eine schnelle Orientierung ermöglichen?
–	Wo sollen die für die Durchführung der Due Diligence benötigten Unterlagen zur Verfügung gestellt werden (Data Room)?
–	Wer kommt als Käufer meines Unternehmens in Betracht? Kenne ich diesen bereits?
–	Aus welchen öffentlichen Informationsquellen kann ich mögliche Erwerbsinteressenten identifizieren?
–	Sind externe Berater erforderlich?
–	Will ich einen Investmentbanker/Unternehmensmakler einschalten?
–	Welche weiteren Berater benötige ich für die Transaktion?
–	In welchem Umfang sollen diese in die Transaktion eingeschaltet werden?
–	Ist die Zustimmung von Aufsichtsorganen (z.B. Aufsichtsrat, Beirat, oder Gesellschafterversammlung) für die Aufnahme der Vertragsverhandlungen und/oder den Vertragsabschluss erforderlich?
–	Wie sichere ich die Vertraulichkeit?
–	Welche Geschäftspartner (z.B. Hauptabnehmer, Hauptlieferanten, Banken) sollte ich über die geplante Transaktion unterrichten? Wann soll diese Information erfolgen?

II. Vorbereitung des Käufers auf den Unternehmenskauf

216

–	Welches Ziel verfolge ich mit der Transaktion?
–	Mit welchen Hauptkriterien steht und fällt der beabsichtigte Unternehmenserwerb?
–	Welchen Einfluss will ich bei dem Unternehmen gewinnen?
–	Ist die mir angebotene Beteiligung ausreichend hierfür?
–	Sind die im Unternehmen verbleibenden Gesellschafter hierbei hinderlich?
–	Welchen Anforderungen muss das gesuchte Unternehmen entsprechen?
–	Bin ich auf die Prüfung des für den Erwerb in Betracht kommenden Unternehmens in personeller und technischer Hinsicht vorbereitet?
–	Welche externen Berater muss ich zur Durchführung der Due Diligence einschalten?
–	Wo liegen die Hauptprobleme des Zielunternehmens?
–	Kann ich diese innerhalb der mir zur Verfügung stehenden Zeit soweit abklären, dass diese den Erwerb nicht mehr gefährden?
–	Sind die Garantien des Verkäufers geeignet, solche Risiken hinreichend abzusichern?
–	Wie wirkt sich der Erwerb des Unternehmens auf meine bisherige Tätigkeit aus?
–	Erschwert die zukünftige Unternehmensgröße das operative Geschäft (z.B. Kündigungsschutzgesetz)?
–	Bin ich hinreichend darauf vorbereitet, die zukünftigen Mitarbeiter einzugliedern?
–	Wie finanziere ich die Transaktion?
–	Ist meine Hausbank in meine Kaufabsichten eingeweiht und bereit, diese zu finanzieren?
–	Gibt es ein Exit-Szenario?
–	Sind die Weichen hierfür richtig gestellt?

2. Kapitel Due Diligence

2. Kapitel Due Diligence

Inhaltsverzeichnis

A. Funktion und Überblick

B. Rechtliche Due Diligence

C. Umwelt-Due Diligence

D. Steuerliche Due Diligence

E. Markt- und Wettbewerbs-Due Diligence

F. Bilanzielle und Finanzwirtschaftliche Due Diligence

G. Technische Due Diligence

H. Checklisten

Literatur:

Bannert Die vergessene Technologie bei Übernahmen, IO New Management 12/2002, 34; Berens/Strauch Due Diligence bei Unternehmensakquisitionen – eine empirische Untersuchung, WPg 2002, 511; Besen/Gronemeyer Kartellrechtliche Risiken bei Unternehmenskäufen – Informationsaustausch und Clean Teams, CCZ 2009, 67; von Busekist/Timmerbeil Die Compliance Due Diligence in M&A-Prozessen, CCZ 2013, 225; Busse Grundlagen der Betrieblichen Finanzwirtschaft, 5. Aufl. 2003; Elfring Legal Due Diligence Reports, JuS-Beil. 2007, 3; Everling/Jahn/Kammermeier Rating von Einzelhandelsimmobilien – Qualität, Potentiale und Risiken sicher bewerten, 2009; Fleischer/Körber Due diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf, BB 2001 Heft 17, 841; Fluck/Roos Unternehmenskauf und -verkauf, FB 2001, 8; Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil Datenschutz-Grundverordnung, 2017; Götze/Bressler Praxisfragen der Gesellschafterliste und des gutgläubigen Erwerbs von Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, NZG 2007, 894; Gran Abläufe bei Mergers & Acquisitions, NJW 2008, 1409; Harrer Die Bedeutung der Due Diligence bei der Vorbereitung eines Unternehmenskaufs, DStR 1993, 1673; Heidinger/Knaier Die Heilung einer verdeckten Sacheinlage und der Austausch des Einlagengegenstandes nach dem MoMiG, GmbHR 2015, 1; Herrler Kapitalaufbringung nach dem MoMiG – Verdeckte Sacheinlagen und Hin- und Herzahlen (§ 19 Abs. 4 und 5 GmbHG n.F.), DB 2008, 2347; Kamlah Optionen, Gesellschafterlisten und Guter Glaube, GmbHR 2009, 842; Kranebitter Due Diligence – Risikoanalyse im Zuge von Unternehmenstransaktionen, 2002; Krüger/Kalbfleisch Due Diligence bei Kauf und Verkauf von Unternehmen – Rechtliche und steuerliche Aspekte der Vorprüfung beim Unternehmenskauf, DStR 1999, 174; Leinekugel/Weigel Datenschutzrechtliche Grenzen des gesellschaftsrechtlichen Informationsanspruchs, GmbHR 2015, 393; Loges Der Einfluß der „Due Diligence“ auf die Rechtsstellung des Käufers eines Unternehmens, DB 1997, 695; Markwardt Kapitalaufbringung nach dem MoMiG, BB 2008, 2414; Marten/Köhler Due Diligence in Deutschland – eine empirische Untersuchung, FB 1999, 337; Merkner/Schmidt-Bendun Verdeckte Sacheinlage und/oder unzulässiges Hin- und Herzahlen? – Cash-Pooling in der Rechtsprechung des BGH nach Inkrafttreten des MoMiG, NJW 2009, 3072; Merkt Due Diligence und Gewährleistung beim Unternehmenskauf, BB 1995, 1041; OFD Rheinland Anerkennung von ertragsteuerlichen Organschaftsverhältnissen (Verfügung vom 12.8.2009), DStR 2010, 1136; Punte/Rode Bußgeldrisiken nach der DSGVO im Rahmen von M&A-Transaktionen, DB 2018 (Heft 36), 2161; Rodewald Die Legitimation des Veräußerers von Geschäftsanteilen als GmbH-Gesellschafter, GmbHR 1995, 718; ders. Gutgläubiger Erwerb von Geschäftsanteilen nach MoMiG – drei Fragen zum Umfang der Legal Due Diligence, GmbHR 2009, 196; Rödder Droht in Deutschland ein zigfaches Scheitern von steuerlichen Organschaften, DStR 2010, 1218; Schaub Überblick über die neue GmbH-Gesellschafterliste, GmbHR 2017, 727: Vossius Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Anteilen nach MoMiG, DB 2007, 2299; Wegmann/Koch Due Diligence – Unternehmensanalyse durch externe Gutachter; DStR 2000, 1027; Wollny Fairness Opinion und Angemessenheitsprüfung des Kaufpreises – Lehren aus dem Fall EnBW, DStR 2013, 483; Zessel Gutgläubiger Erwerb von GmbH-Geschäftsanteilen nach dem MoMiG, GmbHR 2009, 303.

2. Kapitel Due Diligence › A. Funktion und Überblick

A. Funktion und Überblick

1

Bei jedem Unternehmenskauf muss der Käufer eine gründliche Untersuchung der wirtschaftlichen und rechtlichen Gegebenheiten des Zielunternehmens durchführen (Due Diligence).[1] Der Begriff Due Diligence stammt aus dem anglo-amerikanischen Rechtskreis. Wörtlich übersetzt bedeutet er „erforderliche Sorgfalt“ und umschreibt mithin einen Verhaltensmaßstab und nicht eine Tätigkeit.[2] Im anglo-amerikanischen Recht ist die Due Diligence kein speziell unternehmenskaufrechtliches, sondern ein allgemein privatrechtliches Prinzip und hängt eng mit dem dort im Kaufrecht vorherrschenden „caveat emptor“-Grundsatz zusammen.[3] Hiernach muss der Käufer auf vertragliche Regelungen bestehen, wenn der Verkäufer für bestimmte Eigenschaften des Kaufobjekts einstehen soll. Der Käufer ist somit zur sorgfältigen Prüfung des Kaufgegenstandes gezwungen, da der Verkäufer keine Verpflichtung hat, ihn auf etwaige Mängel hinzuweisen.[4] Die Durchführung einer Due Diligence ist zwar nicht unmittelbar einklagbar, sie dient jedoch als präventives Instrument, das Haftungsgefahren für die Unternehmensorgane vereitelt.[5] Die zentralen Haftungsnormen in diesem Zusammenhang sind § 43 GmbHG und § 93 Abs. 1 S. 2 AktG, der entsprechend für GmbH-Geschäftsführer gilt.[6]

2

Die Due Diligence hat vor allem folgende Funktionen:[7]

–	Beschaffung und Verifizierung von Informationen über das Zielunternehmen,
–	Wertermittlung des Zielunternehmens und Ermittlung der Grundlagen für die Bemessung des Kaufpreises,
–	Feststellung von Käuferrisiken,
–	Ausarbeitung eines Gewährleistungsregimes für den konkreten Fall,[8]
–	Dokumentation der relevanten Unterlagen und Informationen über das Zielunternehmen zur Beweissicherung und Streitvermeidung.

3

Für den Ablauf einer Due Diligence gibt es standardisierte Verfahren, die vor allem anhand erprobter Checklisten durchgeführt werden.[9] Jedoch ist zu beachten, dass die Art und Weise einer Due Diligence von den Umständen des Einzelfalls abhängt.[10] Jeder Unternehmenskauf ist anders gelagert und verlangt unterschiedliche Prüfungsschwerpunkte. So stehen bei einem Asset Deal häufig andere Fragen im Vordergrund als bei einem Share Deal. Bei der Anwendung von Checklisten, so sinnvoll und hilfreich diese auch sein mögen, ist daher immer der konkrete Fall im Auge zu behalten.

4

Die Due Diligence ist insbesondere bei größeren Transaktionen arbeits- und kostenintensiv. Daher sind eine effektive Vorbereitung und Planung erforderlich, die eine zügige Durchführung ermöglichen. Schon bei der Vorbereitung muss eine Eingrenzung der Untersuchungsschwerpunkte vorgenommen werden.[11]

5

Der Käufer setzt im Rahmen der Due Diligence regelmäßig sowohl eigene Mitarbeiter als auch externe Berater wie Wirtschaftsprüfer, Steuerberater, Rechtsanwälte und Techniker ein, welche die Untersuchungen vor Ort durchführen. Seitens des Verkäufers kann auch auf „Clean Teams“ zurückgegriffen werden. Dabei werden die wettbewerbsrelevanten Informationen nur ihren Mitgliedern zur Verfügung gestellt und für den Interessenten in genereller und anonymisierter Form aufbereitet.[12] Fachkundiger Rat kann auch in einer Fairness Opinion bestehen, bei der eine sachverständige Aussage darüber eingeholt wird, ob der bisher ermittelte Kaufpreis des Zielunternehmens finanziell angemessen ist.[13] Üblich ist es, einen Data Room einzurichten, in dem Unterlagen eingesehen werden können.[14] Möchte der Verkäufer seine Veräußerungsabsicht im eigenen Unternehmen geheim halten, so kann der Data Room auch an neutraler Stelle (z.B. bei Beratern) oder auf elektronischem Wege mithilfe des Internets installiert werden. Nach Abschluss der Prüfung und Auswertung der Informationen und Unterlagen informiert der Due Diligence-Bericht[15] den Käufer über die gewonnenen Erkenntnisse. Zwar ist regelmäßig auch der Verkäufer hieran interessiert; eine Weitergabe des DD-Reports an ihn ist jedoch unüblich und auch nicht anzuraten. Hiergegen spricht das Interesse des Käufers an einem aus dem Report abgeleiteten Gewährleistungsregime, wobei der Käufer vermeiden muss, dass ihm der Verkäufer später die Kenntnis bestimmter Umstände unter Hinweis auf den DD-Report vorhält. Darüber hinaus werden auch die Autoren des Reports streng darauf achten, dass ihre Erkenntnisse nur ihrem Auftraggeber zugänglich gemacht werden; denn Dritten gegenüber wollen sie hierfür in der Regel keine Haftung übernehmen. Ausnahmen bestätigen auch hier die Regel. Soweit eine Due Diligence aus tatsächlichen Gründen vor der Transaktion nicht möglich ist, ist dringend anzuraten, eine Post-Acquisition-Due Diligence zu vereinbaren und durchzuführen.[16]

6

Auf der Verkäuferseite führt eine bevorstehende Due Diligence-Prüfung stets zu ausgeprägter Betriebsamkeit; denn die unternehmensrelevanten Daten müssen aufbereitet und für die Prüfung zusammengestellt werden. Häufig werden hierbei Lücken in der Dokumentation oder das Fehlen behördlicher Genehmigungen entdeckt. Was „immer so gehandhabt“ wurde, stellt sich plötzlich als einer Prüfung nicht standhaltend heraus und muss nachgebessert werden. Der Verkäufer tut gut daran, sich intensiv vorzubereiten und hierbei fachkundig beraten zu lassen.

7

Im Wesentlichen lassen sich fünf Arten der Due Diligence unterscheiden:[17]

–	Recht (Legal),
–	Umwelt (Environmental),
–	Steuern (Tax),
–	Finanzwirtschaft (Financial),
–	Markt und Wettbewerb (Commercial).

Anmerkungen

[1]

Büchel/von Rechenberg/Bruhns Kölner Handbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, Kap. 21 Rn. 19 ff.; Harrer DStR 1993, 1673; Merkt BB 1995, 1041; Loges DB 1997, 965.

[2]

Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 2; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174.

[3]

Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann/Bergjan Praxishandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 45.

[4]

Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann/Bergjan Praxishandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, § 11 Rn. 45; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174. Ausnahmsweise kann sich auch eine Aufklärungspflicht des Verkäufers ergeben, vgl. 9. Kap. Rn. 116.

[5]

Elfring JuS-Beil. 2007, 3, 9 f.

[6]

Lutter/Hommelhoff/Kleindiek § 43 Rn. 23; vgl. hierzu auch 3. Kap. Rn. 3 f., 19 ff.

[7]

Vgl. Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 4; Beck‘sches Mandatshandbuch Due Diligence/Beisel § 1 Rn. 33 ff.

[8]

Zwar gilt der „caveat emptor“-Grundsatz im deutschen Recht so nicht, doch ist es auch in Deutschland üblich und sinnvoll geworden, Voraussetzungen und Rechtsfolgen der Verkäuferhaftung abschließend im Vertrag zu regeln.

[9]

S. die Checklisten unter Rn. 278 f.

[10]

Wegmann/Koch DStR 2000, 1027 ff.

[11]

Wegmann/Koch DStR 2000, 1027.

[12]

Riedel/Schneider § 32 Rn. 86.

[13]

Wollny DStR 2013, 482, 483.

[14]

Gran NJW 2008, 1409, 1411; Loges DB 1997, 965 ff.; ausführlich hierzu auch im 3. Kap. Rn. 30 und 1. Kap. Rn. 90.

[15]

Gran NJW 2008, 1409, 1411.

[16]

Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 30.

[17]

Riedel/Schneider § 32 Rn. 70; Beck‘sches Mandatshandbuch Due Diligence/Beisel § 1 Rn. 49 ff. führt auch noch eine technische und eine kulturelle Due Diligence an; Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 7 sieht zusätzlich noch eine Due Diligence hinsichtlich der Human Resources vor. Weiterhin plädieren u.a. von Busekist/Timmerbeil CCZ 2013, 225 für eine Compliance Due Diligence, die Kartellrecht, Datenschutz und Korruption im Zielunternehmen erfasst.

2. Kapitel Due Diligence › B. Rechtliche Due Diligence

B. Rechtliche Due Diligence

8

Die rechtliche Due Diligence (Legal Due Diligence) befasst sich mit der Frage, ob die Unternehmenstätigkeit wirksam begründet wurde und in Übereinstimmung mit den geltenden Rechtsvorschriften ausgeübt wird, welchen offenen oder verdeckten Bestands- und Haftungsrisiken sie ausgesetzt ist und welche Auswirkungen diese haben können.[1] Rechtliche Schwachpunkte des Unternehmens können im Extremfall dessen Existenz gefährden und ein K.o.-Kriterium für die Transaktion darstellen.

Anmerkungen

[1]

Büchel/von Rechenberg/Bruhns Handbuch des Fachanwalts Handels- und Gesellschaftsrecht, 2009, Kap. 19 Rn. 27; Fleischer/Körber BB 2001, 841, 843 ff.; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

I. Gesellschaftsrechtliche Aspekte

9

Üblicherweise beginnt der rechtliche Teil eines Due Diligence-Berichts mit den gesellschaftsrechtlichen Verhältnissen der Ziel-GmbH.[1] Über die gesellschaftsrechtlichen Grundlagen müssen insbesondere ein Handelsregisterauszug neuesten Datums, der aktuelle Gesellschaftsvertrag und die letzte Gesellschafterliste vorgelegt werden. Handelt es sich bei den Zielunternehmen um komplexere Unternehmensgebilde, hat es einen häufigeren Wechsel der Gesellschafter erfahren oder ist es aus gesellschaftsrechtlichen Umwandlungsvorgängen hervorgegangen, kann es notwendig sein, die Handelsregisterakte einzusehen, in der Unternehmens- und Gesellschaftsverträge, Anteilsübertragungen oder Beschlüsse von Gesellschafterversammlungen weiteren Aufschluss geben können. Den Großteil der gesellschaftsrechtlich bedeutsamen Unterlagen wird der Erwerber jedoch unmittelbar vom Verkäufer bzw. der Ziel-GmbH erhalten. Daneben kann ein Blick in das seit dem 5.7.2017 zugängliche Transparenzregister (§ 18 Abs. 1 GwG) nützlich sein. Dies ist insbesondere der Fall, wenn wirtschaftlich berechtigte Personen sich nicht aus anderen Registern ergeben. Vor dem Hintergrund der Einführung des Transparenzregisters sind auch die Änderungen des § 40 GmbHG zu sehen.[2]

1. Gründung

10

Erforderlich ist die Überprüfung aller gesellschaftsrechtlichen Vorgänge, beginnend mit der ordnungsgemäßen Gründung der GmbH. Eine GmbH kann durch drei Grundalternativen entstehen: durch Neugründung, durch Umwandlung und durch Mantelverwendung.[3] Darauf bauen jeweils einige Variationsmöglichkeiten auf.[4] Ist der Verkäufer nicht Gründungsgesellschafter, muss bei der Due Diligence einer GmbH die Übertragung der Geschäftsanteile von der Gründung bis zum Veräußerungstag lückenlos anhand von Abtretungsverträgen, Kapitalerhöhungsbeschlüssen dokumentiert und deren Vollzug anhand von Registerunterlagen nachvollzogen werden.[5] So ist beispielsweise auch ersichtlich, ob es sich bei der Zielgesellschaft um eine GmbH handelt, die nach dem vereinfachten Gründungsverfahren gem. § 2 Abs. 1a GmbHG entstanden ist.[6] Ist die Gesellschaft als Unternehmensgesellschaft (UG) errichtet worden, sind insbesondere die Vorschriften zur Rücklagenbildung gem. § 5a Abs. 3 GmbHG zu beachten. Bei Zielunternehmen, die als Vorratsgesellschaften errichtet wurden, stellt deren Verwendung wirtschaftlich eine Neugründung dar.[7] Daher ist zu prüfen, ob bei deren Erwerb die Gründungsvorschriften beachtet wurden und insbesondere die Erklärung des neuen Geschäftsführers vorliegt, dass der Gegenstand der Einlagenleistung sich weiterhin in seiner freien Verfügung befindet.[8] Besondere Vorsicht ist bei Zielunternehmen geboten, die zuvor durch Verschmelzung, Spaltung, Vermögensübertragung oder Formwechsel i.S.v. § 1 Abs. 1 UmwG umgewandelt wurden. Die strengen Formalien des UmwG zwingen zu einer sorgfältigen Prüfung.[9]

2. Kapitalerhaltung

11

Im Rahmen der Due Diligence müssen sämtliche Umstände der Kapitalzufuhr einer eingehenden Prüfung unterzogen werden. Nur so kann dem Risiko von verdeckten Sacheinlagen Rechnung getragen werden.[10] Das Problem stellt sich bei der Errichtung einer Gesellschaft und bei Kapitalerhöhungen. Nach der Konzeption des GmbHG gilt der Grundsatz der realen Kapitalaufbringung. Sacheinlagen sind nur unter den Voraussetzungen des § 5 Abs. 4 GmbHG zulässig. Die Grundsätze der Kapitalaufbringung und -erhaltung genießen folglich Umgehungsschutz.[11] Eine verdeckte Sacheinlage liegt gem. § 19 Abs. 4 GmbHG vor, wenn die Geldeinlage eines Gesellschafters bei wirtschaftlicher Betrachtung und aufgrund einer im Zusammenhang mit einer Geldeinlage getroffenen Abrede vollständig oder teilweise als Sacheinlage zu bewerten ist. Dabei werden eine Bareinlage und ein Verkehrsgeschäft dergestalt miteinander gekoppelt, dass der Gesamtvorgang wirtschaftlich Sacheinlagecharakter hat.[12] Dies setzt einen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang zwischen der Erfüllung der Geldeinlagepflicht und einem Umsatzgeschäft voraus.[13] Dazu ist zusätzlich bei wirtschaftlicher Betrachtung eine vorherige Umgehungsabrede erforderlich, die ggf. bei engem zeitlichem Zusammenhang zwischen Einzahlung und Rückfluss vermutet werden kann.[14]

12

Gem. § 19 Abs. 4 GmbHG besteht die Einlageverpflichtung im Falle einer verdeckten Sacheinlage fort. Die Verträge, sowohl schuldrechtliche als auch dingliche, sind allerdings nicht analog § 27 Abs. 3 S. 1 AktG unwirksam (§ 19 Abs. 4 S. 2 GmbHG).[15] Vielmehr statuiert § 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG eine Anrechnungslösung. Der Wert des eingebrachten Vermögensgegenstandes im Zeitpunkt der Anmeldung der Gesellschaft zur Eintragung in das Handelsregister oder im Zeitpunkt seiner Überlassung an die GmbH, falls diese später erfolgt, wird auf die Geldeinlageverpflichtung des Gesellschafters angerechnet.[16] Der Erwerber eines Geschäftsanteils haftet somit für den Differenzbetrag zwischen der Bareinlageverpflichtung und dem Wert der Sacheinlage (bilanzielle Betrachtungsweise).[17] Diese mit dem MoMiG zum 1.11.2008 eingeführte Rechtsänderung gilt auch für alle vor dieser Zeit vorgenommenen verdeckten Sacheinlagen, soweit nicht vorher zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter eine wirksame Vereinbarung über die aus der Unwirksamkeit der Einlageverpflichtung folgenden Ansprüche getroffen wurde oder ein rechtskräftiges Urteil nach altem Recht ergangen ist (§ 3 Abs. 4 S. 2 EGGmbHG). Es empfiehlt sich in den Fällen, in denen die verdeckte Sacheinlage im Rahmen einer Due Diligence – Prüfung bekannt wird, hierauf ausdrücklich hinzuweisen und ggf. eine Werthaltigkeitskontrolle durchzuführen, um das Haftungsrisiko abschätzen zu können, zumal die Beweislast gem. § 19 Abs. 4 S. 5 GmbHG den Gesellschafter und damit den Käufer trifft. In Zweifelsfällen sollte der Verkäufer im Unternehmenskaufvertrag hierzu selbstständige Garantieerklärungen abgeben und die Verjährungsfrist entsprechend verlängern. Grundsätzlich verjähren Ansprüche der GmbH gegen den einlagepflichtigen Gesellschafter in zehn Jahren.[18] Inwieweit verdeckte Sacheinlagen nach Inkrafttreten des MoMiG der Heilung zugeführt werden können, ist umstritten. Zuvor war die Möglichkeit der Heilung einer verdeckten Sacheinlage durch den BGH in 2003 eröffnet worden.[19] Nach der Neufassung des § 19 Abs. 4 GmbHG durch das MoMiG sprechen jedoch gewichtige Gründe gegen das Fortbestehen der früheren Heilungsmöglichkeit und wird deshalb als unzulässig angesehen.[20] Insbesondere sind die Verträge über die (verdeckte) Sacheinlage wirksam und es findet eine wertmäßige Anrechnung auf die bare Einlageverpflichtung statt, sodass es einer Heilung in der Regel nicht bedarf.[21] Demgemäß hat sich die Bedeutung dieses Umstands erheblich verringert.[22]

13

Ein mit der verdeckten Sacheinlage verwandtes Rechtsinstitut, auf das im Rahmen der Due Diligence erhöhte Aufmerksamkeit zu richten ist, ist das Hin- und Herzahlen.[23] Damit sind die Fälle gemeint, in denen der Gesellschafter die Bareinlage erbringt, diese aber unmittelbar nach der Einzahlung, häufig in Form eines Darlehens, an diesen zurückfließt.

14

Gem. § 19 Abs. 5 GmbHG ist das Hin- und Herzahlen unter folgenden Voraussetzungen zulässig:

–	Die Rückzahlungsvereinbarung zwischen Gesellschafter und GmbH muss vor Bewirkung der Einlage geschlossen worden sein,
–	die Vereinbarung muss sich als Einlagenrückgewähr darstellen,
–	es darf sich um keine verdeckte Sacheinlage handeln,
–	die Einlagenschuld muss durch einen vollwertigen Rückgewähranspruch gedeckt sein,
–	dieser muss jederzeit fällig sein oder durch fristlose Kündigung der GmbH fällig werden,
–	das Rechtsinstitut ist in der Anmeldung nach § 8 Abs. 1 und 2 GmbHG offen zu legen.

Wurde eine derartige Vereinbarung zwischen GmbH und Gesellschafter getroffen, ist die Einlageverpflichtung vollständig erbracht und der Erwerber hat mit keiner Haftung nach § 16 Abs. 2 GmbHG zu rechnen. Liegt jedoch eine der genannten Voraussetzung nicht vor, fehlt es beispielsweise an der Offenlegung der der Einlage vorausgegangenen Leistung an den Gesellschafter, so gilt das „Alles-oder-nichts-Prinzip“.[24] Im Unterschied zur verdeckten Sacheinlage kommt es nicht zu einer wertmäßigen Anrechnung.[25] Die Offenlegung der Einlage ist als Voraussetzung des § 19 Abs. 5 GmbHG konstitutiv.[26] Fehlt es hieran, ist die Einlage in vollem Umfang erneut zu erbringen, auch wenn der Rückzahlungsanspruch ganz oder teilweise zu realisieren ist.[27] Eine Differenzhaftung wie bei der verdeckten Sacheinlage ist nicht vorgesehen. Im Rahmen der Due Diligence sollte also genau überprüft werden, ob ein Fall der verdeckten Sacheinlage i.S.d. § 19 Abs. 4 GmbHG vorliegt oder aber ein Hin- und Herzahlen, bei dem die Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG erfüllt sind. In den Fällen des Hin- und Herzahlen fehlt es oft an der jederzeitigen Fälligkeit oder der sofortigen Kündbarkeit des Rückzahlungsanspruches bzw. an der registerlichen Offenlegung nach § 8 GmbHG.

15

Ähnliche Fragen können auftreten, wenn die Ziel-GmbH seit ihrer Gründung zu einem Konzern oder Unternehmensverbund gehört und an einem Cash-Pooling teilnimmt.[28] Ausgangspunkt ist dabei zumeist folgende Konstruktion mit dem Zweck des Liquiditätsmanagements:[29] Der Gesellschafter – in der Regel die Konzernmutter – zahlt seine Einlagemittel auf ein in einem Cash-Pool eingebundenes Konto der Gesellschaft ein; von dort werden diese an ein Zentralkonto weitergeleitet. Über dieses Zentralkonto ist der Gesellschafter mittelbar oder unmittelbar verfügungsberechtigt. Liegt ein Hin- und Herzahlen vor, so ist der Gesellschafter im Zweifel nicht von seiner Einlageverpflichtung befreit worden, da die Erfüllungswirkung an den strengen Voraussetzungen des § 19 Abs. 5 GmbHG, mithin der Offenlegung der Einlage gem. § 8 GmbHG scheitern wird.[30] Qualifiziert man dieses Szenario als verdeckte Sacheinlage, ist deren Wert anzurechnen (§ 19 Abs. 4 S. 3 GmbHG). Auf die fortbestehende Einlageverpflichtung wäre der Wert der Forderung des Cash-Pool-Führers gegen die Gesellschaft gutzuschreiben.[31] Entscheidend dafür ist der Saldo des Zentralkontos im Zeitpunkt der Weiterleitung des Einlagebetrags. Ist der Saldo zulasten der Gesellschaft negativ, liegt eine verdeckte Sacheinlage vor. Bei einem ausgeglichenen oder zugunsten der Gesellschaft positiven Saldo ist ein Hin- und Herzahlen gegeben. Dadurch, dass der Gesellschafter verfügungsberechtigt ist und der Einlagebetrag an diesen zurückfließt, gewährt die Gesellschaft diesem ein Darlehen.[32] Ist der Saldo der GmbH vor der Einlageleistung negativ und wird durch die Einlageleistung positiv, liegt eine verdeckte „Mischeinlage“ vor.[33] In diesem Fall besteht bis zum ausgeglichenen Saldo eine verdeckte Sacheinlage in der jeweiligen Höhe; für den übrigen Betrag, der einen positiven Saldo herbeiführt, liegt ein Hin- und Herzahlen vor.[34] Erhält der Gesellschafter zu einem späteren Zeitpunkt Leistungen aus dem Cash-Pool, wird dadurch seine Einlageschuld nicht erfüllt.[35]

16

Die Rückzahlung einer Bareinlage im Rahmen eines Dienstleistungsvertrags mit dem Gesellschafter stellt nach Auffassung der Rechtsprechung weder einen Fall der verdeckten Sacheinlage noch des Hin- und Herzahlens dar.[36] Etwas anderes gilt nur dann, wenn der vereinbarte Lohn in keinem Verhältnis zur erbrachten Dienstleistung steht und so eine Umgehung der Kapitalaufbringungsregeln anzunehmen ist.

17

Bei einer Unterbilanz oder einer Überschuldung der Ziel-GmbH gilt es zu prüfen, ob die Kapitalerhaltungsgrundsätze der §§ 30 und 31 GmbHG eingehalten wurden. Zwar gilt auch hier die bilanzielle Betrachtungsweise; gleichwohl kann von Bedeutung sei, ob die Überschuldung durch verdeckte Ausschüttungen mit verursacht wurde. Das streng ausgelegte Kapitalerhaltungsgebot ergänzt das Kapitalaufbringungsgebot und erfasst lediglich das Stammkapital der GmbH.[37] Darlehensgewährungen an Gesellschafter oder ihnen nahestehende Personen stellen nur dann einen Verstoß gegen das Auszahlungsverbot des § 30 Abs. 1 GmbHG dar, wenn der Rückzahlungsanspruch nicht durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch gegen den Gesellschafter gedeckt ist (§ 30 Abs. 1 S. 2, 2. HS GmbHG). Geschäfte mit außenstehenden Dritten sind dagegen nicht geschützt.[38] Bei kleinen und mittelständischen Unternehmen erfolgt die Finanzierung des Unternehmens vielfach durch Gesellschafterdarlehen oder von diesen gestellten Sicherheiten. Im Rahmen der Due Diligence sind diese Finanzierungen aufzuzeigen, da mit dem Verkauf der GmbH der Verkäufer die Darlehen und Sicherheiten in der Regel nicht weiter gewähren möchte.

3. Konzern[39]

18

Handelt es sich bei dem Kaufobjekt um ein herrschendes Unternehmen, kommen eine Konzernhaftung für Verbindlichkeiten abhängiger Unternehmen sowie Verlustausgleichsverpflichtungen gegenüber abhängigen Unternehmen in Betracht. Daher sind die Beteiligungsgesellschaften des Zielunternehmens – auch die ausländischen – in die Prüfung einzubeziehen. Auch mit Einführung des MoMiG wurde kein GmbH-Konzernrecht gesetzlich implementiert. Aufgrund dessen wird für das Vertragskonzernrecht auf die analoge Anwendung des AktG und für den faktischen GmbH-Konzern auf rechtsformspezifische bzw. konzernunabhängige Normen zurückgegriffen.[40]

Anmerkungen

[1]

Elfring JuS-Beilage 2007, 3, 6.

[2]

Schaub GmbHR 2017, 727; vgl. zum gutgläubigen Erwerb von Gesellschaftsanteilen aufgrund der Gesellschafterliste, Rn. 19 f.

[3]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 1.

[4]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 1.

[5]

Vgl. Gran NJW 2008, 1412; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176; Rotthege Rn. D 73 ff.

[6]

Hier dient lediglich das dem GmbHG als Anlage beigefügte Musterprotokoll als Vertragsgrundlage. Es finden ausschließlich die gesetzlichen Regelungen Anwendung. Vertragliche Abreden, etwa hinsichtlich Erbfolge und Übertragungsbeschränkungen, sind unzulässig; vgl. ausführlich 1. Kap. Rn. 22.

[7]

BGH GmbHR 2003, 227, 228 sowie ausführlich 1. Kap. Rn. 23 f.

[8]

Beck‘sches Mandatshandbuch Due Diligence/Andreas § 13 Rn. 21.

[9]

Vgl. die Ausführungen zu den gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen zur Vorbereitung des Unternehmenskaufs im 1. Kap. Rn. 163 f. sowie Berens/Brauner/Strauch/Knauer/Fleischer/Körber S. 295 ff.

[10]

Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[11]

Vgl. zum Ganzen K. Schmidt Gesellschaftsrecht, § 29 II 1 c und § 37 II 4 sowie ausführlich zur Kapitalaufbringung 6. Kap. Rn. 64 ff.

[12]

BGH BB 2008, 1085; NJW 2006, 1736, 1737; Lutter/Hommelhoff/Bayer § 19 Rn. 54 ff.; HK-GmbH-Recht/ H. Bartl § 19 Rn. 26.

[13]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 112.

[14]

BGH NJW 2010, 1948, 1950 – AdCoCom; HK-GmbH-Recht /H. Bartl § 19 Rn. 33.

[15]

Lutter/Hommelhoff/Bayer § 19 Rn. 55; Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 113.

[16]

Lutter/Hommelhoff/Bayer § 19 Rn. 55; HK-GmbH-Recht/H. Bartl § 19 Rn. 33; Herrler DB 2008, 2347, 2348.

[17]

Herrler DB 2008, 2347.

[18]

HK-GmbH-Recht/H. Bartl § 19 Rn. 47.

[19]

BGH GmbHR 2003, 1051.

[20]

Vgl. auch zum Streitstand Heidinger/Knaier GmbHR 2015, 1, 4.

[21]

Heidinger/Knaier GmbHR 2015, 1, 8.

[22]

Heidinger/Knaier GmbHR 2015, 1, 5.

[23]

BGHZ 125, 141; 132, 133; Rotthege Rn. B 87; Roth/Altmeppen/Roth § 19 Rn. 50; von Heckschen/Heidinger/Berkefeld Kap. 11 Rn. 83 auch „Einlagenrückgewähr“ genannt.

[24]

Heckschen/Heidinger/Berkefeld Kap. 11 Rn. 121; Markwardt BB 2008, 2414, 2420; BGH GmbHR 2009, 926 – Cash-Pool II.

[25]

Heckschen/Heidinger/Berkefeld Kap. 11 Rn. 119; Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schwaiger § 2 Rn. 113.

[26]

BGH GmbHR 2009, 926, 928 – Cash-Pool II.

[27]

Markwardt BB 2008, 2414, 2420.

[28]

Vgl. Lutter/Hommelhoff/Bayer § 19 Rn. 129 ff.; zur Rechtsprechungsentwicklung: Merkner/Schmidt-Bendun NJW 2009, 3072 ff.

[29]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 316.

[30]

BGH GmbHR 2009, 926, 931 – Cash-Pool II.

[31]

BGH GmbHR 2009, 926, 931 – Cash-Pool II.

[32]

BGH GmbHR 2009, 926, 927.

[33]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 323h.

[34]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 323h.

[35]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 323i.

[36]

BGH GmbHR 2009, 541 – Qivive.

[37]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Jung/Otto § 8 Rn. 1, 3.

[38]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Jung/Otto § 8 Rn. 2, 36.

[39]

Ausführlich zum Konzernrecht und den damit verbundenen Konsequenzen im Unternehmenskauf vgl. 5. Kap. Rn. 44 ff.

[40]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Vogt § 17 Rn. 1.

II. Rechtsinhaberschaft des Verkäufers

19

Von besonderer Bedeutung bei der rechtlichen Due Diligence ist die Überprüfung der Eigentümerstellung des Verkäufers und seiner Verfügungsbefugnis über den zum Verkauf stehenden Geschäftsanteil. Grundsätzlich muss im Rahmen jeder Due Diligence die Inhaberschaft an jedem GmbH-Geschäftsanteil bis hin zur Gründung zurückverfolgt werden.[1] Allerdings birgt selbst eine lückenlose Kette von Anteilsabtretungen das Risiko, dass ein Erwerb durch eine unerkannte Zwischen-Abtretung unwirksam war. Deshalb sollte jeder Verkäufer für die Lastenfreiheit des Geschäftsanteils und seine Verfügungsbefugnis garantieren. Diese Garantie führt im Ernstfall jedoch nur zu einem Schadensersatzanspruch des Käufers gem. § 280 Abs. 1 BGB. Der Anteilserwerb scheitert gleichwohl.

20

Erleichterung verspricht in diesem Zusammenhang die durch das MoMiG in § 16 Abs. 3 GmbHG eingefügte Möglichkeit des Anteilserwerbs vom Nichtberechtigten. Sie basiert auf dem durch die Gesellschafterliste gesetzten Rechtsschein und setzt voraus:[2]

–	Geschäftsanteil Ein Geschäftsanteil muss tatsächlich vorliegen. Geschützt ist nur der gute Glaube an die Verfügungsbefugnis.[3] Relevant ist dies z.B. bei einer unzulässigen Zusammenlegung teileingezahlter Anteile.
–	Erwerb durch Rechtsgeschäft Es muss sich um einen rechtsgeschäftlichen Erwerb handeln; hieran fehlt es beispielsweise bei einer Gesamtrechtsnachfolge oder Erbfolge.
–	fälschliche Eintragung des Verkäufers als Inhaber des Geschäftsanteils in der im Handelsregister aufgenommenen Gesellschafterliste
–	Die Unrichtigkeit der Liste ist dem wahren Inhaber zurechenbar oder die Liste ist seit drei Jahren unrichtig.
–	Dem Erwerber ist die Unrichtigkeit der Liste weder bekannt noch grob fahrlässig unbekannt.
–	Gegen die Richtigkeit der Liste ist kein Widerspruch eingetragen.

21

Die Gesellschafterliste muss den Anforderungen des § 40 Abs. 1 GmbHG genügen; andernfalls sperrt sie den gutgläubigen Erwerb eines Geschäftsanteils.[4] Neuerdings sind gem. § 40 Abs. 1 S. 2 GmbHG weitergehende Angaben bei einer Gesellschafterstellung einer juristischen Person, einer eingetragenen Personenhandelsgesellschaft oder einer GbR erforderlich.[5] Die neuen Anforderungen gelten für alle Gesellschafterlisten, die nach dem 26.6.2017 erstmals erstellt wurden (§ 8 EGGmbHG); während sog. Alt-Listen keiner Änderung bedürfen.[6] Entscheidend ist, dass der Inhaber zweifelsfrei zu identifizieren ist. Fraglich ist, ob die Überprüfung der Gesellschafterliste für den gutgläubigen Erwerb ausreichend ist.

22

Ist der Verkäufer seit drei Jahren ununterbrochen in der Gesellschafterliste eingetragen, ist diese nicht zwingend i.S.d. Frist seit drei Jahren unrichtig. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn die Liste in dieser Zeit durchgehend unrichtig war, also während dieser Zeit nicht den materiell Berechtigten genannt hat.[7] Der Fristbeginn datiert auf den Zeitpunkt der Aufnahme einer unrichtigen Liste in das Handelsregister.[8] Vor Ablauf der 3-Jahres-Frist ist ein gutgläubiger Erwerb dann möglich, wenn dem materiell Berechtigten die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste zuzurechnen ist. Dies soll u.a. dann der Fall sein, wenn der Berechtigte die Unrichtigkeit der Gesellschafterliste mit veranlasst oder mit verursacht hat.[9] Folglich verschafft die Gesellschafterliste allein keine ausreichende Sicherheit.

23

Widmet man sich auf Grund dessen detailliert der Aufklärung der Abtretungshistorie, können Unstimmigkeiten entdeckt werden. Allerdings fehlt es dann an der Gutgläubigkeit des Erwerbers, da er positive Kenntnis von der fehlenden Berechtigung des Verkäufers hat. Umgekehrt kann lediglich die Durchsicht der Gesellschafterliste zu einer grob fahrlässigen Unkenntnis von der fehlenden Verfügungsbefugnis des Verkäufers führen, da die Überprüfung der Abtretungshistorie als üblich angesehen wird. Ein genauer Maßstab für den Fahrlässigkeitsvorwurf besteht noch nicht.[10]

24

Im Einzelfall sind die Übergangsvorschriften nach § 3 Abs. 3 EGGmbHG zu beachten. § 16 Abs. 3 GmbHG findet für den Fall, dass die Unrichtigkeit in der Gesellschafterliste bereits vor dem Inkrafttreten des MoMiG bestanden hat und dem Berechtigten zuzurechnen ist, frühestens auf Rechtsgeschäfte Anwendung, die nach dem 1.5.2009 abgeschlossen worden sind. Ist die Unrichtigkeit dem Berechtigten nicht zuzurechnen, war der 1.11.2011 maßgebend.

25

Die Gesellschafterliste, die als Rechtsscheinträger fungiert, wird vom Registergericht grundsätzlich nicht überprüft[11], obwohl ihm ein umfassendes Prüfungsrecht zukäme.[12] Der kluge Erwerber wird sich deshalb nicht allein auf die Gesellschafterliste verlassen und auf die Überprüfung der Rechtsinhaberschaft seines Verkäufers nicht verzichten. Denn das Risiko, auf den Nachweis eines gutgläubigen Erwerbs gem. § 16 Abs. 3 GmbHG angewiesen zu sein, ist erheblich. Im Zweifel dürfte es rechtlich vorteilhafter sein, die fehlende Legitimation des Verkäufers aufzudecken und diesen notfalls zur Nachbesserung seiner Rechtsinhaberschaft zu bewegen als auf die mit einem gutgläubigen Erwerb verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Unwägbarkeiten zu vertrauen. Letztlich ist jedoch auch hier der Einzelfall entscheidend.

26

Des Weiteren fehlt es an einer den §§ 936 und 892 BGB entsprechenden Vorschrift, die einen gutgläubigen lastenfreien Erwerb ermöglicht.[13] Schon in dieser Hinsicht obliegt es dem Käufer die Gesellschafterstellung kritisch zu überprüfen.[14] Für die Praxis bedeutet dies, dass neben der Aufklärung der Verfügungsbefugnis des Verkäufers auch die Lastenfreiheit des Geschäftsanteils überprüft werden muss. Diese Kontrolle erweist sich als ebenso zeitaufwendig, zumal eine Belastung durch Pfand- oder Nießbrauchrechte nicht in die Gesellschafterliste eingetragen werden muss (vgl. § 40 Abs. 1 und 2 GmbHG). Hier muss wiederum auf das Rechtsinstitut eines Garantievertrages hinsichtlich der Lastenfreiheit und somit auf einen möglichen Schadenersatzanspruch zurückgegriffen werden. Eine analoge Anwendung des § 892 Abs. 1 S. 1 BGB kann mangels planwidriger Regelungslücke nicht angenommen werden.[15]

27

Der gutgläubige Erwerb von Geschäftsanteilen beeinflusst zudem die Rechtslage beim Kauf unter einer aufschiebenden Bedingung nach § 161 Abs. 1 BGB. Der Erwerber kann nicht mehr auf die Unwirksamkeit von Zwischenverfügungen vertrauen. § 16 Abs. 3 GmbHG eröffnet einen gutgläubigen Zwischenerwerb gemäß § 161 Abs. 3 BGB. Folglich ist es dringend angebracht, in diesen Fällen unverzüglich einen Widerspruch gegen die Richtigkeit der Gesellschafterliste eintragen zu lassen.[16]

Anmerkungen

[1]

Rodewald GmHR 2009, 196; Vossius DB 2007, 2299; so auch die Überlegungen in der Gesetzesbegründung, BT-Drucks. 16/6140, 38; Rodewald GmbHR 1995, 718 ff.

[2]

HK-GmbH-Recht/H. Bartl § 16 Rn. 15 ff.; Vossius DB 2007, 2299, 2300; vgl. auch zum gutgläubigen Erwerb eines Geschäftsanteils die Ausführungen im 5. Kap. Rn. 32.

[3]

Kamlah GmbHR 2009, 841, 842; Götze/Bressler NZG 2007, 894, 897; BT-Drucks. 16/6140, 39.

[4]

Lutter/Hommelhoff/Bayer § 16 Rn. 67; Zessel GmbHR 2009, 303; Vossius DB 2007, 2299 f.

[5]

Schaub GmbHR 2017, 727, 728.

[6]

Schaub GmbHR 2017, 727, 731.

[7]

Lutter/Hommelhoff/Bayer § 16 Rn. 105.

[8]

HK-GmbH-Recht/H. Bartl § 16 Rn. 21 m.w.N.

[9]

Zessel GmbHR 2009, 303 f.

[10]

Rodewald GmbHR 2009, 196, 198; vgl. hierzu aber die ausführliche Darstellung zur Annahme einer „groben Fahrlässigkeit“ im Rahmen des § 442 Abs. 1 S. 2 BGB bei Unterlassen der Due Diligence im 9. Kap. Rn. 100 ff.

[11]

BGH NZG 2011, 1268.

[12]

BGH NJW 2014, 2026; Schaub GmbHR 2017, 727, 728.

[13]

OLG München NZG 2011, 473, 475; Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schacht § 12 Rn. 73.

[14]

Beck‘sches Handbuch der GmbH/Schacht § 12 Rn. 73.

[15]

HK-GmbH-Recht/H. Bartl § 16 Rn. 17.

[16]

Rotthege Rn. D 84 sowie das Muster einer Formulierung des Widerspruchs im 5. Kap. unter Rn. 32.

III. Vertragsrechtliche Aspekte

28

Weiterer Schwerpunkt der Legal Due Diligence ist die Prüfung der vertragsrechtlichen Situation der Ziel-GmbH, insbesondere solcher Verträge mit Kunden und Lieferanten, die einen wesentlichen Einfluss auf die Ertragslage haben (Großkunden und Großlieferanten).[1] Dabei gilt es gleichermaßen sog. Change-of-Control-Klauseln zu identifizieren, nach denen Kunden als Folge der bevorstehenden Unternehmenstransaktion, die Vertragsbeziehung mit der Ziel-GmbH außerordentlich kündigen können.[2] Sinnvoll ist zusätzlich eine Prüfung der wichtigsten Verträge auf[3]

–	Leistungsumfang,
–	Marktgängigkeit der vereinbarten Preise,
–	Gewährleistungsumfang,
–	Haftungsrisiken.

29

Daneben müssen die langfristigen Vertragsbeziehungen auf den rechtlichen Prüfstand.[4] Dazu zählen Verträge über

–	Miete und Pacht,
–	Kooperation und Joint Venture,
–	Lizenzen,
–	Darlehen.

30

Der Käufer muss erfahren,

–	wie lange der Bestand wichtiger, für die Unternehmenstätigkeit mitunter sogar existenzieller Verträge gesichert ist,
–	welche Möglichkeiten der Verlängerung bestehen,
–	ob der Verkäufer diese Verlängerung vor dem Unternehmensübergang absichern oder bewirken muss,
–	ob die Konditionen solcher Verträge marktgerecht sind und
–	welche rechtlichen Möglichkeiten bestehen, sich von nicht notwendigen Verträgen oder solchen mit ungünstigen Konditionen oder hohen Risiken zu trennen.

Anmerkungen

[1]

Wegmann/Koch DStR 2000, 1027, 1030.

[2]

Saenger/Aderhold/Lenkaitis/Speckmann/Bergjan § 11 Rn. 54; Elfring JuS-Beilage 2007, 3, 8.

[3]

Vgl. Berens/Brauner/Strauch/Brauner/Fritzsche/Hitter S. 514.

[4]

Vgl. Berens/Brauner/Strauch/Brauner/Fritzsche/Hitter S. 515.

IV. Datenschutzrechtliche Aspekte

31

Nachdem seit dem 25.5.2018 das überarbeitete Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und die Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO) zur Anwendung kommt, ist ebenso eine Due Diligence hinsichtlich datenschutzrechtlicher Aspekte vorzunehmen.[1] Dabei ist der Fokus insbesondere auf die Vorgaben zu legen, die das Zielunternehmen beachten muss, um ihre umfangreichen Pflichten zu erfüllen. Eine wichtige Rolle spielt in diesem Kontext Art. 6 Abs. 4 DS-GVO, der eine Offenlegung der personenbezogenen Daten gegenüber dem Erwerber ermöglicht.[2] Bei der Verarbeitung anonymisierter bzw. pseudonymisierter Daten im Rahmen einer Due Diligence entspricht die Vearbeitung der ursprünglichen Zweckbindung.[3] Darüber hinaus können Kundendaten einen zentralen wertbildenen Faktor für die Preisbildung beim Unternehmenskauf ausmachen.[4] Nach dem Gesetzestext der DS-GVO können empfindliche Bußgelder in diesem Bereich auf die Unternehmen zukommen, sodass hier eine sorgfältige Prüfung obligatorisch ist. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf die mögliche Anwendung des kartellrechtlichen Unternehmensbegriffs aus Art. 101, 102 AEUV, wonach in dem Fall Konzernobergesellschaften für Verstöße der Tochtergesellschaften haftbar gemacht werden können.[5] Der Umfang der Prüfung ist jedoch in der jeweiligen Branche höchst unterschiedlich.[6]

32

Vorwiegend sollten folgende Faktoren betrachtet werden:

–	Liegen belastbare Einwilligungserklärungen der Betroffenen gem. Art. 7 DS-GVO vor?
–	Kommt das Zielunternehmen seiner aktiven Informationspflicht gegenüber allen Beteiligten nach gem. Art. 13 DS-GVO?

33

Es ist zu unterscheiden, ob personenbezogene Daten direkt bei der betroffenen Person erhoben werden, in diesem Fall gilt Art. 13 DS-GVO, oder ob personenbezogene Daten nicht bei der betroffenen Person erhoben werden, sodass dann Art. 14 DS-GVO eingreift.

–	Hat das Zielunternehmen hinsichtlich risikoreicher Datenverarbeitungen eine Folgenabschätzung durchgeführt (Art. 35 DS-GVO)?
–	Inwieweit werden die Datenschutzbestimmungen durch einen hohen technischen Standard gewährleistet (Art. 25 DS-GVO) und beachtet das Zielunternehmen die erforderlichen technischen und organisatorischen Maßnahmen?
–	Setzt das Zielunternehmen gem. Art. 28 DS-GVO Auftragsverarbeiter ein und liegen die diesbezüglichen Vertragsunterlagen vor? Genügt der Auftragsverarbeiter wiederum den gesetzlichen Anforderungen?
–	Hat das Zielunternehmen als Verantwortlicher i.S.d. DS-GVO eine allgemeine schriftliche Genehmigung (Art. 28 Abs. 2 DS-GVO) zur Änderung des Auftragsverarbeiters erteilt?
–	Hat das Zielunternehmen die Verarbeitungstätigkeiten von Daten in einem Verzeichnis nach Art. 30 DS-GVO erfasst und darüber hinaus fortgeführt?
–	Bestellung des etwaig notwendigen betrieblichen Datenschutzbeauftragten (Art. 37 DS-GVO)
–	Wurden in der Vergangenheit Datenschutzverstöße durch das Unternehmen gemeldet (Art. 33 DS-GVO)?
–	Werden personenbezogene Daten an Drittländer außerhalb des Geltungsbereichs der DS-GVO oder an internationale Organisationen übermittelt (Art. 44–50 DS-GVO)?

34

In diesem Fall ist zu prüfen, ob die Kommission hinsichtlich des Datenempfängers ein angemessenes Schutzniveau festgestellt hat.

35

Die Übermittlung von Beschäftigtendaten im Rahmen einer Due-Diligence-Prüfung ist zulässig bei der Datenverarbeitung im Beschäftigungskontext (Art. 88 DS-GVO).[7]

36

Nach § 51a GmbHG kann ein Informationsrecht des Gesellschafters nur gegen den Geschäftsführer geltend gemacht werden. Im Übrigen ist dabei umstritten, welches Mehrheitsverhältnis bei einem Gesellschafterbeschluss erforderlich ist, in dem über die Durchführung einer Due Diligence abgestimmt wird.[8] Inwieweit § 51a GmbHG neben dem BDSG angewendet werden kann, ist umstritten.[9] Die hM geht davon aus, dass § 51a GmbHG lex specialis gegenüber dem BDSG ist.[10] Es bietet sich an, die Schwärzung einzelner Passagen vorzunehmen, um nicht gegen geschlossene vertragliche Vertrauensvereinbarungen zu verstoßen, jedoch gleichzeitig dem Erwerber hinreichende Informationen mitteilen zu können. Zusätzlich sollte eine Geheimhaltungsvereinbarung dahingehend geschlossen werden, dass Verkäufer und Interessent eine mit Vertragsstrafen bewährte Vertraulichkeit bei der Durchführung der Unternehmenstransaktion vereinbaren.[11]

Anmerkungen

[1]

Von Busekist/Timmerbeil CCZ, 2013, 225, die eine datenschutzrechtliche Due Diligence als Teil einer Compliance Due Diligence ansehen.

[2]

Gierschmann/Schlender/Stentzel/Veil/Assion/Nolte/Veil Art. 6 Rn. 248.

[3]

Gola/Schulz Art. 6 Rn. 261; Leinekugel/Weigel GmbHR 2015, 393, 399.

[4]

Gola/Schulz Art. 6 Rn. 260.

[5]

Zu dieser Problematik vgl. Punte/Rode DB 2018 (Heft 36), 2161.

[6]

Beck‘sches M&A-Handbuch/Uwer/Jungkind § 77 Rn. 17, die Datenschutz als eigenständiges Due Diligence-Gebiet auffassen.

[7]

Kühling/Buchner/Maschmann Art. 88 DS-GVO Rn. 21.

[8]

Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 21; vgl. zur Problematik des § 51a GmbHG ebenso 3. Kap. unter Rn. 26.

[9]

Vgl. zum Streitstand und zur a.A. insbesondere Leinekugel/Weigel GmbHR 2015, 393.

[10]

Beisel/Klumpp/Beisel Kap. 2 Rn. 23.

[11]

Gola/Schulz Art. 6 Rn. 263.

V. Arbeitsrechtliche Aspekte

37

Die arbeitsrechtliche Due Diligence soll Auskunft über die wesentlichen arbeitsrechtlichen Strukturen und Verpflichtungen geben, die den Erwerber nach der Transaktion treffen.

38

Dabei sollten zum einen die sich aus Tarifverträgen, Betriebsvereinbarungen, Gesamtzusagen, betrieblichen Übungen, Arbeitsverträgen, und anderen Rechtsinstituten ergebenden Verpflichtungen, insbesondere Gehaltsansprüche und betriebliche Altersversorgungen erfasst werden. Zum anderen sollten mittelbare Faktoren wie Versetzungsklauseln, besondere Kündigungsschutz- und Standortsicherungsklauseln, Wettbewerbsverbote, etc., die für spätere Umstrukturierungen oder Personalabbau von Bedeutung sein können, berücksichtigt werden.

39

Ausgangspunkt der arbeitsrechtlichen Due Diligence ist die Durchsicht sämtlicher anwendbarer Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, Arbeits- und Anstellungsverträge unter Herausarbeitung von Laufzeit, Vergütungsformen und -höhe, Gratifikationen, Kündigungsfristen, Kündigungsschutzklauseln, nachvertraglichen Wettbewerbsverboten sowie Arbeitszeit- und Urlaubsregelungen. Soweit die Durchsicht der einzelnen Arbeitsverträge eine zu große Arbeitsbelastung darstellt, sollten zumindest exemplarisch die Musterarbeitsverträge ausgewertet werden. In Bezug auf die Entlohnung sollten die bestehenden Arbeitsverhältnisse auf die Anwendbarkeit und die Einhaltung gesetzlicher oder tarifvertraglicher Mindestlöhne überprüft werden, um Gehalts-, Steuer- und Beitragsnachforderungen ausschließen bzw. Nachforderungsrisiken identifizieren zu können. Von großer wirtschaftlicher Bedeutung ist ferner eine Auflistung über Art und Umfang bestehender Pensionsverpflichtungen. Zudem empfiehlt sich eine Erfassung besonderer Arbeitnehmergruppen (Sonderkündigungsschutz, Altersteilzeit, Elternzeit). Befindet sich das Zielobjekt in einem Umstrukturierungsprozess, werden zudem mögliche Sozialplanverpflichtungen und laufende bzw. drohende Kündigungsschutzprozesse relevant.

40

Besonderheiten gelten für Führungskräfte und Organmitglieder des Zielunternehmens. Um deren personelle Auszehrung zu vermeiden, sollte der Käufer sich ihrer Dienste frühzeitig durch Einzelgespräche und ggf. durch Incentives versichern.[1] Bei Organmitgliedern sind die gesetzlichen und vertraglichen Regelungen für eine Abberufung zu beachten.[2] Ggf. kann der Käufer deren Amtsniederlegung zur Kaufbedingung machen. Ein besonderes Augenmerk ist zudem auf change-of-control-Klauseln zu legen.

41

Im Übrigen können sich je nach Struktur des Zielunternehmens arbeitsrechtliche Sonderrisiken ergeben, die zu prüfen sind. Operiert das Zielunternehmen z.B. mit Nachunternehmern, kann es wegen der Haftungstatbestände nach § 13 MiLoG und § 14 AEntG angezeigt sein, sich Gewissheit über die Einhaltung bestehender Mindestlöhne bei den eingesetzten Nachunternehmen zu verschaffen. Soweit der Veräußerer freie Mitarbeiter, Leiharbeitnehmer, Selbstständige sowie arbeitnehmerähnliche Personen einsetzt, sollten zudem die arbeits-, steuer- und sozialversicherungsrechtlichen Risiken einer Scheinselbstständigkeit untersucht werden. Ferner kann es sinnvoll sein, die letzten Prüfungsbescheide der Sozialversicherungsträger und Finanzämter zu sichten, um das Risiko evtl. Nachzahlungsverpflichtungen einschätzen zu können.

42

Bei der Durchführung der arbeitsrechtlichen Due Diligence werden typischerweise personenbezogene Daten der Mitarbeiter des Zielunternehmens verarbeitet, weshalb in besonderem Maße auf die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu achten ist.[3] Verstöße gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen sind nach Einführung der DS-GVO auch im Transaktionsprozess mit empfindlichen Sanktionen belegt. Die bei der Due Diligence erforderliche Offenlegung personenbezogener Daten durch Übermittlung, Verarbeitung oder eine andere Form der Bereitstellung ist ein Datenverarbeitungsvorgang, der einer gesetzlichen Erlaubnisnorm oder einer Einwilligung der betroffenen Person bedarf.

43

Eine Einwilligung der betroffenen Arbeitnehmer dürfte als Rechtfertigungsgrundlage allerdings regelmäßig ausscheiden, weil diese jederzeit widerrufen werden kann und zudem selten mit der Vertraulichkeit der Due Diligence und dem Transaktionsprozess in Einklang zu bringen ist.[4] Etwas anderes kann allenfalls für einen überschaubaren Kreis von Führungskräften gelten, die an dem Transaktionsprozess beteiligt sind.[5]

44

Ähnliche Probleme ergeben sich bei dem Abschluss einer Kollektivvereinbarung, etwa in Form einer Betriebsvereinbarung, die nach Art. 88 Abs. 1 DS-GVO, § 26 Abs. 1 BDSG den Datenverarbeitungsprozess rechtfertigen kann. Eine Geheimhaltung der Transaktion ist in diesem Fall ebenfalls nicht möglich. Ferner ist die Übereinkunft mit den zuständigen Gremien ungewiss. Etwas anderes kann in den Fällen einer übertragenden Sanierung gelten.[6] Hier ist der Betriebsrat ohnehin bereits zu einem frühen Zeitpunkt einzubeziehen. Zudem dürfte zwischen den Transaktionsparteien regelmäßig ein geringeres Geheimhaltungsinteresse bestehen.

45

Eine Rechtfertigung der Datenverarbeitung im Rahmen der Due Diligence ergibt sich aber aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO.[7] Ob und in welchem Umfang personenbezogene Daten weitergegeben werden dürfen, bedarf folglich einer Interessenabwägung. Im Transaktionsprozess stehen sich das berechtigte Interesse an der Offenlegung der Informationen zur Durchführung der Unternehmensveräußerung und die schutzwürdigen Interessen der von der Datenverarbeitung Betroffenen gegenüber. Für eine positive Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f. DS-GVO sollte u.a. sichergestellt werden, dass personenbezogene Daten angemessen gegen Verlust, unberechtigte Einsichtnahme und unberechtigte Weitergabe geschützt werden. Zu den üblichen Maßnahmen gehören eine Begrenzung der am Datenverarbeitungsprozess Beteiligten, der Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen, die Gewährleistung einer hinreichenden elektronischen und physischen Datensicherheit[8] und die Pseudonymisierung von personenbezogener Daten.

46

Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f. DS-GVO scheidet als Rechtfertigungsgrund allerdings aus, wenn personenbezogene Datenkategorien nach Art. 9 Abs. 1 DS-GVO offengelegt werden sollen. Hier bedarf es einer besonderen Rechtfertigung, die sich ausschließlich nach Art. 9 Abs. 2 DS-GVO richtet.[9]

47

Problematisch ist, dass die von der Datenverarbeitung Betroffenen trotz gerechtfertigter Datenverarbeitung über die Offenlegung der Daten zu informieren sein dürften. Durch die Weitergabe der Daten – die ursprünglich nur zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses verarbeitet wurden – erfolgt eine Zweckänderung, die Informationspflichten nach Art. 13 Abs. 3 DS-GVO auslöst.[10] Dies wiederum steht der Vertraulichkeit des Transaktionsprozesses entgegen und kann zu erheblichen Verzögerungen bei der Due Diligence führen. Eine Lösung ist derzeit nur durch vorausschauende Erfüllung der Informationspflichten des Zielunternehmens möglich, in dem in den Datenschutzhinwiesen auf die Verarbeitung der Beschäftigtendaten für etwaige Unternehmenstransaktionen hingewiesen wird.

48

Darüber hinaus lassen sich die datenschutzrechtlichen Anforderungen durch eine Anonymisierung der Beschäftigtendaten umgehen. Durch den fehlenden Bezug zu einer identifizierbaren natürlichen Person, liegt keine Verarbeitung personenbezogener Daten vor.[11] Bei der Anonymisierung müssen allerdings alle personenbezogenen Daten inklusive Unterschriftenzeilen in den zu prüfenden Dokumenten geschwärzt werden. Das wiederum bedeutet einen erhöhten Aufwand und schränkt die Prüfbarkeit der Dokumente enorm ein. Ob die Schriftform für befristet abgeschlossene Arbeitsverträge eingehalten wurde, kann beispielsweise nur noch schwer verifiziert werden. Die Anonymisierung bietet sich folglich nur in einem frühen Stadium der Due-Diligence-Prüfung an.[12]

49

Neben den potentiellen arbeitsrechtlichen Verpflichtungen des Erwerbers (harte Faktoren) spielen personalwirtschaftliche Gesichtspunkte zur Bewertung des Human Capitals und damit zur Feststellung des Unternehmenswertes insbesondere von dienstleistungsgeprägten Zielobjekten eine nicht zu unterschätzende Rolle. Dabei sind insbesondere die Führungsstrukturen sowie Qualifikationen, Aufgeschlossenheit, Motivation, Leistungs- und Kooperationsbereitschaft des Personals gegenüber neuen Eigentümern wichtige Variablen für die qualitative Beurteilung des im Unternehmen tätigen Personals. Hierzu empfehlen sich einerseits Personalstatistiken über Fluktuationen, Fehlzeiten, festgestellte Arbeitssicherheitsmängel, dokumentierte Qualifikationen des Personals und der Führungskräfte sowie im Zielobjekt durchgeführte Fortbildungs- und Schulungsmaßnahmen etc. Andererseits können (nur) persönliche Mitarbeitergespräche Aufschluss über bestehenden Schulungs- und Entwicklungsbedarf, Zufriedenheit und Motivation der Mitarbeiter, Identifizierung mit dem Unternehmen und Kooperationsbereitschaft mit neuen Eigentümern geben.

Anmerkungen

[1]

Vgl. Meyer-Sparenberg/Jäckle/Liebers § 39 Rn. 23.

[2]

Vgl. §§ 38 GmbHG, 84 Abs. 3, 103 AktG.

[3]

WHSS/Seibt/Hohenstatt K. III. Rn. 26.

[4]

WHSS/Seibt/Hohenstatt K. III. Rn. 27; Sander/Schumacher/Kühne ZD 2017, 105, 107; Grau in: Interview „Der Betrieb“ vom 31.08.2018, abrufbar: www.der-betrieb.de/interview/datenschutz-und-ma-neue-anforderungen-durch-die-dsgvo/ (zuletzt geprüft am 19.9.2019).

[5]

Sander/Schumacher/Kühne ZD 2017, 105, 107.

[6]

Braun/Wybitul BB 2008, 782, 784.

[7]

Kühling/Buchner/Maschmann Art. 88 DS-GVO Rn. 21; Koreng/Lachenmann/Abedin G. IV. S. 732; Sander/Schumacher/Kühne ZD 2017, 105, 108 f.

[8]

Göpfert/Meyer NZA 2011, 486, 489.

[9]

Kühling/Buchner/Petri Art. 6 DS-GVO Rn. 149.

[10]

Sander/Schumacher/Kühne ZD 2017, 105, 109 f.; Koreng/Lachenmann/Abedin G. IV. S. 732 f.

[11]

Sander/Schumacher/Kühne ZD 2017, 105, 107; Maschmann BB 2019, 628, 633.

[12]

Sander/Schumacher/Kühne ZD 2017, 105, 106.

VI. Gewerbliche Schutzrechte

50

Produkte und technische Verfahren des Zielunternehmens sollten durch gewerbliche Schutzrechte abgesichert sein. Dazu gehören Patente, Gebrauchs- und Geschmacksmuster sowie Markenrechte. Urheberrechte und das nicht durch besondere Schutzrechte abgesicherte technische Wissen sowie vertraglich erworbene Nutzungsrechte (Lizenzen) können eine bevorzugte Wettbewerbsstellung des Zielunternehmens begründen.

51

Die Bedeutung gewerblicher Schutzrechte und sonstigen Know-hows wird für erfolgreiche Unternehmenstransaktionen häufig unterschätzt, obwohl der Wert vieler Unternehmen wesentlich von ihrem geistigen Eigentum abhängt. Im Rahmen der Due Diligence sollte nicht nur Aufschluss über die bisherige Schutzrechtepolitik und die Qualität ihrer rechtlich/technischen Betreuung erlangt werden, sondern auch über die Werthaltigkeit des Konstruktions-, Fertigungs-, Produkt- oder Marketing-Know-hows des Zielunternehmens.[1]

52

Bei der Prüfung angemeldeter und bestehender Schutzrechte, deren verbleibender Schutzdauer und der Möglichkeiten ihrer Erstreckung auf andere Länder sind Rechts- und Patentanwälte hilfreich. Bei grenzüberschreitenden Transaktionen sind zusätzlich die Registrierungserfordernisse der betroffenen Länder zu berücksichtigen. Wichtig ist auch, ob Produkte und Verfahren des Zielunternehmens von Wettbewerbern als patentverletzend beanstandet wurden.

53

Die Überprüfung gewerblicher Schutzrechte konzentriert sich auf folgende Fragestellungen, die im Due Diligence-Bericht zu beantworten sind:

54

(1) Dokumentation: Welche Unterlagen wurden zur Verfügung gestellt und welcher Schutzrechtsbestand ergibt sich hieraus? Differenzierung zwischen Anmeldungen und erteilten Schutzrechten. Falls erteilt: Verifizierung anhand Patentschrift, Markenurkunde etc.; Feststellung von Geltungsdauer und Priorität, Jahres- bzw. Verlängerungsgebühren bezahlt? Falls Schutzrechtsanmeldung: Prüfung der Erteilungsfähigkeit.

55

(2) Bestand der Schutzrechte: In welchen Ländern wurde angemeldet? Territoriale Reichweite: national, europaweit aufgrund des Gemeinschaftsrechts, in Vertragsstaaten internationaler Abkommen – z.B. PCT, MMA/PMMA? Welche Erstreckungsmöglichkeiten bestehen?

56

(3) Rechtsinhaberschaft des Verkäufers: Wechsel der Rechtsinhaberschaft ist in einigen Ländern (insbesondere in Deutschland) außerhalb der Register möglich. Bei großen Unternehmen gibt es oft eine zentrale Verwaltung der Schutzrechte auf Holdingebene. Bei Diskrepanz zwischen dem in der Urkunde ausgewiesenen Inhaber und demjenigen, der die Inhaberschaft behauptet, muss eine lückenlose Kette von Abtretungsvereinbarungen (chain of title) nachgewiesen werden.

57

(4) Reichweite der Schutzrechte: Welche Produkte und Verfahren werden tatsächlich von den Schutzrechten des Zielunternehmens abgesichert? Wie wirkt sich ein Schutzrechtsablauf – so beträgt die Laufzeit von Patenten maximal 20 Jahre – auf die Marktsituation des Unternehmens aus? Kann die Marktposition über Folgepatente, Schutzrechte auf besondere Produkt- oder Produktionsmerkmale oder andere erfolgreiche Innovationen abgesichert und verbessert werden?

58

(5) Schutzrechtsverletzungslagen: Ergibt sich aus der Korrespondenz, dass das Zielunternehmen oder Dritte eine Verletzung ihres geistigen Eigentums geltend gemacht haben? Wurden durch oder gegen das Zielunternehmen Abmahnungen ausgesprochen oder Verletzungsklagen erhoben? Sind einstweilige Verfügungsverfahren anhängig? Bei anhängigen Patentverletzungsprozessen: Kann eine Bedrohung von Teilen der Produktion des Zielunternehmens durch Garantien des Verkäufers oder Versicherungen abgedeckt werden?

59

(6) Lizenzverträge: Welche Lizenzen an Schutzrechten werden vom Zielunternehmen gewährt oder als Lizenznehmer in Anspruch genommen? Anwendbares Recht? Umfang der Berechtigung in sachlicher, territorialer und zeitlicher Hinsicht? Übertragbarkeit („Change of Control“-Klausel)? Wirksamkeit unter kartellrechtlichen Aspekten: insbesondere Nichtangriffsklausel im Patentlizenzvertrag (Verpflichtung des Lizenznehmers, den Bestand des Patents nicht anzugreifen).[2] Ist das Schriftformerfordernis bei (vor 1999 geschlossenen) Altverträgen gem. § 34 GWB a.F. gewahrt?

Anmerkungen

[1]

Berens/Brauner/Strauch/Fritzsche S. 284.

[2]

Nichtangriffsklauseln werden nach europäischem Recht von europäischen Instanzen als unzulässig angesehen.

VII. Kartellrechtliche Aspekte

60

Das Kartellrecht zerfällt in drei große Bereiche: Das Verbot wettbewerbsbeschränkender Absprachen (Kartellverbot), das Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung (Missbrauchsverbot) und die Fusionskontrolle. Alle drei Bereiche sind im Rahmen der Due Diligence zu berücksichtigen.

1. Kartellverbot

61

Das Kartellverbot des europäischen Rechts ist in Art. 101 AEUV[1] niedergelegt. Das Kartellverbot des deutschen Rechts ist in § 1 GWB geregelt. Im Zuge der 7. GWB-Novelle, die am 1.7.2005 in Kraft trat, wurde das deutsche Kartellrecht weitestgehend an das europäische Kartellrecht angeglichen. Unter das Kartellverbot fallen wettbewerbsbeschränkende Abreden zwischen Wettbewerbern auf horizontaler Ebene (z.B. Preis- oder Gebietsabsprachen) sowie vertikale Abreden zwischen Unternehmen verschiedener Wirtschaftsstufen, z.B. eine Preisbindung der zweiten Hand (d.h. eine Festsetzung des Verkaufpreises gegenüber dem Endkunden durch den Vorlieferanten). Ein Verstoß gegen das Kartellverbot kann einschneidende Folgen haben. Die zuständigen Kartellbehörden können Bußgelder in empfindlicher Höhe verhängen. Die wettbewerbsbeschränkenden Vertragsklauseln – und ggf. die betreffenden Verträge insgesamt – sind zivilrechtlich unwirksam und gerichtlich nicht durchsetzbar. Schließlich können Kunden oder andere Marktteilnehmer, die durch kartellrechtswidrige Verhaltensweisen geschädigt wurden, Schadensersatzansprüche geltend machen, wobei die Parteien an einer Kartellabsprache im Außenverhältnis als Gesamtschuldner haften.

62

Ziel der kartellrechtlichen Due Diligence ist es, festzustellen, ob das Zielunternehmen an Verstößen gegen das Kartellverbot beteiligt sein könnte. Zwei Aufgabenbereiche können unterschieden werden. Zum Einen sind die im Rahmen der Due Diligence offengelegten Verträge kartellrechtlich zu prüfen. Potentiell kartellrechtlich bedeutsam sind dabei nicht nur Vereinbarungen mit Wettbewerbern (z.B. Kooperationsverträge), sondern auch Vereinbarungen mit Lieferanten und Abnehmern. Die Prüfung wird dadurch erschwert, dass sich ein Kartellverstoß häufig nicht unmittelbar aus dem Vertragswortlaut ablesen lässt. Denn für die kartellrechtliche Bewertung spielt meist nicht nur eine Rolle, welche vertraglichen Klauseln vereinbart wurden. Vielmehr sind diese Vereinbarungen typischerweise vor dem Hintergrund des wettbewerblichen Umfelds zu würdigen. Bestimmte Exklusivitätsabreden sind z.B. nur unzulässig, wenn die Parteien bestimmte Marktanteilsschwellen überschreiten. Deshalb sind zunächst die Marktanteile der Parteien zu ermitteln (was wiederum die Abgrenzung des sachlich und räumlich relevanten Marktes voraussetzt). Aus praktischer Sicht wird es sich häufig empfehlen, eine vertiefte kartellrechtliche Prüfung, die auch Informationen zu den Marktverhältnissen erfordert, vor allem im Hinblick auf diejenigen vertraglichen Vereinbarungen durchzuführen, welche für die wirtschaftliche Bewertung der Zielgesellschaft von besonderer Bedeutung sind.

63

Zum anderen ist im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence zu prüfen, ob das Zielunternehmen an Kartellrechtsverstößen beteiligt sein könnte, die typischerweise nicht in Verträgen geregelt sind, welche im Rahmen einer Due Diligence offengelegt werden. Klassische Preis- oder Gebietsabsprachen werden von Wettbewerbern häufig mündlich getroffen. Ob ein gesteigertes kartellrechtliches Risiko bei einem Zielunternehmen besteht, lässt sich regelmäßig nur durch Gespräche mit den zuständigen Mitarbeitern der Zielgesellschaft über die allgemeinen Markt- und Wettbewerbsverhältnisse (Anzahl der Wettbewerber, Häufigkeit der Kontakte mit Wettbewerben usw.) ermitteln.

64

Die kartellrechtliche Due Diligence soll den Käufer zunächst in die Lage versetzen, wirtschaftlich bedeutsame Vertragsbeziehungen des Zielunternehmens zutreffend bewerten und etwaige Kartellrisiken im Rahmen des Kaufvertrages mit dem Verkäufer berücksichtigen zu können. Darüber hinaus ist es auch Aufgabe des Käufers, geeignete Maßnahmen zu treffen, um zu verhindern, dass sich eine etwaige Bußgeldhaftung wegen eines Kartellverstoßes des Zielunternehmens auf den Käufer selbst erstreckt.

2. Missbrauchsverbot

65

Die vorstehend zum Kartellverbot behandelten Fragen stellen sich auch beim Missbrauchsverbot (Art. 102 AEUV, §§ 19, 20 GWB). Für marktbeherrschende Unternehmen gilt die Vertragsfreiheit nicht uneingeschränkt. Z.B. können bestimmte Exklusivitätsabreden mit Abnehmern oder Rabattgestaltungen den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen.[2] Im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob das Zielunternehmen auf einem bestimmten Markt eine beherrschende Stellung haben könnte. Ist dies der Fall, ist in einem zweiten Schritt der Frage nachzugehen, ob Anhaltspunkte dafür bestehen, dass das Zielunternehmen an missbräuchlichen Verhaltensweisen beteiligt sein könnte. Hierzu sind die allgemeinen Marktverhältnisse aufzuklären, die sich typischerweise nicht nur aus den Unterlagen ergeben, die im Rahmen einer Due Diligence offengelegt werden.

3. Fusionskontrolle

66

Stellt der Unternehmenskauf einen sog. Zusammenschlusstatbestand dar und erfüllen die hieran beteiligten Unternehmen die sog. Aufgreifschwellen, ist die Transaktion bei den zuständigen Kartellbehörden anzumelden und von diesen freizugeben, d.h. zu genehmigen.[3] Ziel der kartellrechtlichen Due Diligence ist es zum Einen, zu untersuchen, ob das Zielunternehmen in der Vergangenheit die erforderlichen fusionskontrollrechtlichen Anmeldungen vorgenommen hat. Ist dies nicht der Fall, kann sich dies ganz erheblich auf die Bewertung des Zielunternehmens auswirken. Denn ein Verstoß gegen fusionskontrollrechtliche Vorschriften führt regelmäßig zur Unwirksamkeit des dinglichen Erwerbsgeschäfts und kann darüber hinaus Bußgelder in empfindlicher Höhe nach sich ziehen.[4]

67

Zum anderen muss der Käufer im Rahmen der kartellrechtlichen Due Diligence prüfen, ob der geplante Unternehmenskauf der Fusionskontrolle unterliegt und, wenn dies der Fall ist, ob materiell hinreichende Aussichten auf eine Freigabe durch die zuständigen Kartellbehörden bestehen. Hierzu sind Marktdaten des Zielunternehmens erforderlich. Da bereits der bloße Austausch von sensiblen Geschäftsgeheimnissen zwischen Wettbewerbern kartellrechtlich kritisch sein könnte,[5] kann es sich empfehlen, derartige Daten grundsätzlich nur externen Beratern gegenüber offen zu legen.[6] Soweit dies nicht möglich ist, muss der Kreis der Personen, die auf Seiten des Käufers Zugang zu sensiblen Informationen erhalten, möglichst eng begrenzt werden. Auch darf es sich nur um Personen handeln, welche die Informationen auch vertraulich halten können. Sie dürfen also beim Käufer nicht unmittelbar in die Preissetzung von Wettbewerbsprodukten eingebunden sein.

Anmerkungen

[1]

Bis zum Inkrafttreten des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) im Rahmen des Vertrags von Lissabon war das Kartellverbot in Art. 81 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) geregelt.

[2]

Das Missbrauchsverbot des deutschen Kartellrechts erfasst nicht nur marktbeherrschende Unternehmen, sondern auch sog. marktstarke Unternehmen, s. § 20 Abs. 2 GWB.

[3]

S. im Einzelnen 11. Kap. Rn. 2 ff.

[4]

S. im Einzelnen 11. Kap. Rn. 116 f.

[5]

S. zuletzt EuGH 4.6.2009, Rs. C-8/08 – T-Mobile Netherlands.

[6]

Dazu Besen/Gronemeyer CCZ 2009, 67.

VIII. Versicherungsrechtliche Aspekte

68

Erforderlich ist eine Bestandsaufnahme des aktuellen Versicherungsschutzes des Kaufobjektes. Hierbei ist eine Aufstellung der bestehenden Versicherungsverträge unter Angabe des Versicherers, der gedeckten Risiken und der bezahlten und ausstehenden Prämien hilfreich. Im Rahmen der Due Diligence besteht Gelegenheit, den Versicherungsschutz und das Prämienniveau zu überprüfen, Risiken aufzuzeigen und etwaige Anpassungsmaßnahmen vorzubereiten.[1] Die Kündigungsfristen der einzelnen Versicherungen sind zu berücksichtigen. Insbesondere beim Asset Deal ist die Vorschrift des § 95 VVG zu beachten. Danach tritt der Erwerber von schadensversicherten Sachen in die sich aus dem Versicherungsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten des Versicherungsnehmers ein (§ 95 Abs. 1 VVG) und haftet für die Prämien (§ 95 Abs. 2 VVG). Zwar steht dem Erwerber ein außerordentliches Kündigungsrecht nach § 96 Abs. 2 VVG zu, jedoch ist die kurze Kündigungsfrist von einem Monat nach dem Erwerb des versicherten Kaufobjektes für eine Entscheidung oft nicht ausreichend. Die Veräußerung ist dem Versicherer unverzüglich anzuzeigen, da der Versicherer andernfalls unter bestimmten Umständen die Leistung bei Eintritt des Versicherungsfalls verweigern kann (§ 97 VVG).

Anmerkungen

[1]

Berens/Brauner/Strauch S. 467 f.

IX. Öffentlich-rechtliche Aspekte

69

Beim Unternehmenskauf ist eine Prüfung der öffentlich-rechtlichen Rahmenbedingungen unverzichtbar. Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften können mit hohen Bußgeldern belegt werden. Je nach Verstoß können Behörden auch eine – im Worst Case dauerhafte – Stilllegung einzelner Betriebe oder Anlagen verfügen.

70

Für das Zielunternehmen und dessen Betriebsstätten sind insbesondere die baurechtlichen Vorgaben im Hinblick auf die bestehende und eine zukünftige Nutzung relevant. Dazu sollte die bauplanungsrechtliche Situation der Betriebsstätten und deren angrenzende Umgebung durch Prüfung der Darstellungen des Flächennutzungsplans und – sofern vorhanden – der Festsetzungen des Bebauungsplans festgestellt werden. Trotz der Bereitstellung bauplanungsrechtlicher Unterlagen auf Webseiten oder in online einsehbaren „Geo-Portalen“ empfiehlt es sich, eine bauplanungsrechtliche Anfrage unter genauer Bezeichnung der Liegenschaft zu stellen. Denn für online bereitgestellte Unterlagen übernehmen die Gemeinden regelmäßig keine Haftung hinsichtlich Aktualität und inhaltlicher Richtigkeit.

Angezeigt ist auch eine Prüfung der Bau– und sonstigen Genehmigungen für die baulichen Anlagen, insbesondere im Hinblick darauf, ob alle behördlichen Auflagen und Nebenbestimmungen erfüllt sind und – sofern für den laufenden Betrieb relevant – fortlaufend eingehalten werden. Zudem sollte geprüft werden, ob die behördlichen Schlussabnahmescheine vorliegen. Denn diese stellen ein gewichtiges Indiz für eine genehmigungskonforme Errichtung dar.

71

Daneben kann die Unternehmenstätigkeit von dem Vorliegen weiterer öffentlich-rechtlicher Genehmigungen abhängig sein, z.B. für Anlagen nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz oder personen- bzw. sachbezogenen Konzessionen des Gewerbe– oder Gaststättenrechts oder solcher nach dem Bundesimmissionsschutzgesetz.[1]

72

Zu prüfen ist auch, ob das Zielunternehmen die gesetzlichen Vorgaben für die Bereiche Arbeitsplatzsicherheit, Brandschutz, Unfallverhütung, Lärm- und Emissionsschutz etc. erfüllt.[2] Dazu gehört auch – soweit im Einzelfall einschlägig – die Bestellung von Betriebsbeauftragten, z.B. Betriebsarzt, Beauftragte für Arbeitssicherheit, Abfall, biologische Sicherheit, Brandschutz, Datenschutz, Gefahrgut, Immissionsschutz, Laserschutz, Gewässerschutz, Sicherheit, Strahlenschutz, Störfall oder einer Vertretung für Schwerbehinderte.[3] Verstöße können mit empfindlichen Bußgeldern geahndet werden.

Falls Steuern und Sozialabgaben in der Vergangenheit nicht ordnungsgemäß abgeführt wurden, drohen Nachforderungen der Finanzverwaltung oder der Sozialversicherungsträger. Eine mögliche Strafbarkeit gem. § 266a StGB kann die Folge sein. Streit entsteht häufig über die Sozialversicherungspflicht von Geschäftsführern, die Anteile an der Gesellschaft halten.

73

Abzuklären ist auch, dass die Voraussetzungen für in Anspruch genommene Fördermittel erfüllt und nicht entfallen sind. Andernfalls droht eine Verpflichtung zur Rückzahlung.[4]

74

Beim Beteiligungserwerb an einer GmbH, an der öffentliche Anteilseigner beteiligt sind (gemischtwirtschaftliche Unternehmen), sind die aus deren Staatsnähe resultierenden Besonderheiten zu beachten.

75

Gemischtwirtschaftliche Unternehmen stellen eine institutionalisierte Form der „Public-Private-Partnership“ dar, also einer Zusammenarbeit der öffentlichen Hand mit der privaten Wirtschaft. Dabei geht es um Aufgaben der kommunalen Daseinsvorsorge, z.B. in den Bereichen von Krankenhäusern, Kultureinrichtungen, Verkehrsinfrastruktur, Entsorgungsbetriebe sowie Versorgung. Bei einem Beteiligungserwerb ist stets zu prüfen, ob solche Unternehmen nach den einschlägigen kommunalrechtlichen Vorgaben zulässig betrieben werden dürfen. Denn bei einer unzulässigen, gegen die im Einzelfall einschlägige Subsidiaritätsklausel[5] verstoßenden kommunalen Wirtschaftstätigkeit droht eine Untersagung durch die Kommunalaufsicht.[6]

76

Umstritten ist, ob auch private Wettbewerber einen Verstoß gegen die kommunalrechtlichen Vorschriften zur wirtschaftlichen Betätigung rügen können. Für NRW ist geklärt, dass § 107 Abs. 1 S. 1 GO NRW betreffend die Zulässigkeit wirtschaftlicher Betätigung der Gemeinden drittschützenden Charakter hat.[7] Damit kann privaten Wettbewerbern ein öffentlich-rechtlicher Unterlassungs- und Folgenbeseitigungsanspruch dahingehend zustehen, dass die Gemeinde eine unzulässige wirtschaftliche Betätigung unterlässt.[8]

77

Die Gemeindeordnungen der Länder umfassen detaillierte Regelungen zur Zulässigkeit einer kommunalen Wirtschaftstätigkeit, vgl. z.B. §§ 107 ff. Gemeindeordnung Nordrhein-Westfalens (GO NRW).

Anmerkungen

[1]

Zu den öffentlich-rechtlichen Beschränkungen s.u. 5. Kap. Rn. 74 ff; vgl. Hettler/Stratz/Hörtnagl/Zwirner § 2 Rn. 165.

[2]

Berens/Brauner/Strauch S. 461.

[3]

Frey/Bruhn § 26 Rn. 30.

[4]

Berens/Brauner/Strauch S. 461; Elfring JuS-Beil. 2007, 3, 8.

[5]

In NRW entfiel durch Gesetz zur Änderung der Kommunalverfassung v. 17.5.1994 die Subsidiaritätsklausel. Mit dem Gesetz zur Stärkung der wirtschaftlichen Betätigung von Gemeinden und Gemeindeverbänden im Bereich der Telekommunikationsdienstleistungen v. 25.11.1997 wurden die Zulässigkeitsvoraussetzungen für eine wirtschaftliche Betätigung auf dem Gebiet der Telekommunikation erweitert. Mit dem 1. Modernisierungsgesetz NRW v. 15.6.1999 wurde die 1994 gestrichene Subsidiaritätsklausel wieder in das Gesetz aufgenommen.

[6]

Stüer/Schmalenbach NWVBl 5/2006, 161, 170.

[7]

Vgl. OVG NRW 13.8.2003 – 15 B 1137/03.

[8]

Ebd. Stüer/Schmalenbach NWVBl 5/2006, 161, 170.

2. Kapitel Due Diligence › C. Umwelt-Due Diligence

C. Umwelt-Due Diligence

78

Bei Unternehmen mit Immobilienbesitz sind die umweltrechtlichen Aspekte und die damit verbundenen Haftungsrisiken zu berücksichtigen („Environmental Due Diligence“).

79

Umweltrechtliche Aspekte sind nicht nur bei Zielunternehmen relevant, die in umweltrelevanten Industriezweigen tätig sind.[1] Vielmehr ist eine Umwelt-Due Diligence schon dann zu empfehlen, wenn das Zielunternehmen über Grundbesitz verfügt.[2]

80

Die Umwelt-Due Diligence ist eine komplexe und prozessorientierte Unternehmensanalyse. Ihre Ergebnisse sind von großer Bedeutung für die Wertermittlung und die Abschätzung von Haftungsrisiken.[3]

81

Der Umfang der Umwelt-Due Diligence ist abhängig vom Zielobjekt. Sie sollte von einem Team spezialisierter Umweltgutachter i.S.v. § 4 Umweltauditgesetz durchgeführt werden.[4] Dabei sind folgende Regelungsebenen zu beachten:

–	EU,
–	Bund,
–	Land,
–	Kommune.

82

Maßgeblich sind die an dem jeweiligen Standort geltenden Vorschriften.[5] Besonderes Augenmerk ist auf die Fragen zu richten,

–	welche umweltrechtlichen Genehmigungen oder Anmeldungen für den Betrieb einer Anlage erforderlich sind und ob diese vollständig vorliegen,
–	welche Auflagen und/oder Bedingungen bestehen und ob diese erfüllt sind,
–	ob Verwaltungs- oder Verwaltungsgerichtsverfahren – insbesondere Drittanfechtungen durch direkte Nachbarn oder Anwohner – hinsichtlich der Genehmigungen oder Auflagen anhängig sind.

83

Die Umwelt-Due Diligence selbst unterteilt sich in zwei Phasen:

Die I. Phase dient in der Regel der erprobungslosen Erfassung der Umweltrisiken des Zielunternehmens anhand folgender Unterlagen:[6]

–	Grundbuchauszug,
–	Bebauungs- und Flächennutzungsplan,
–	interne/externe Audits,
–	Boden- und Umweltgutachten,
–	Altlastenkataster und Bodendatenbanken, auch für „former sites“,[7]
–	Behördliche Genehmigungen und/oder Auflagen,
–	Informationen von Behörden nach Umweltinformationsgesetz (UIG).[8]

84

Deren Auswertung dient der Vorbereitung der Orts- oder Betriebsbesichtigung. Diese ist zwingender Bestandteil jeder Umwelt-Due Diligence. Sie erlaubt den Umweltgutachtern, mögliche Umweltrisiken zu identifizieren. Die Ergebnisse der 1. Phase werden in einem sog. Phase-I-Gutachten (Umweltbetriebsgutachten) zusammengefasst.

85

Die Phase I vermittelt dem potentiellen Käufer eine erste Einschätzung. Wird dabei der Verdacht auf eine Altlast oder eine sonstige Umweltbelastung festgestellt, so findet in Phase II eine separat beauftragte Begutachtung kritischer Bereiche statt, um das Ausmaß des Sanierungsbedarfs und die Sanierungskosten genauer einschätzen zu können (Phase-II-Gutachten oder Gutachten zur Quantifizierung wertmindernder Tatbestände).[9]

86

Der Zeitraum zwischen Phase I und Phase II der Begutachtung sollte möglichst kurz gehalten werden. Von entscheidender Bedeutung für den Ablauf ist die Kooperationsbereitschaft der Verantwortlichen des Zielunternehmens.

87

Die Ergebnisse der Umwelt-Due Diligence sind Bestandteil der Transaktionsverhandlungen. Zu unterscheiden ist zwischen Sachverhalten mit äußerer und solchen mit rein innerbetrieblicher Umweltrelevanz. Während erstere die tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse des Unternehmens zu Dritten (Nachbarn, Behörden, etc.) betrifft, geht es bei der inneren Umweltrelevanz um unternehmensinterne Strukturen und Abläufe, wie z.B. das Vorhandensein von Umweltbeauftragten (Immissionsschutzbeauftragter, § 53 BImSchG; Störfallbeauftragter, § 58a BImSchG; Gewässerschutzbeauftragter, §§ 64, 65 WHG; Abfallbeauftragter, § 54 KrW/AbfG).

88

Die umweltrechtliche Situation eines Unternehmens und die damit ggf. verbundenen Haftungsrisiken sind wesentliche Faktoren bei der Wertermittlung des Zielunternehmens.[10] Umweltprobleme können den Unternehmenswert erheblich beeinflussen.

89

Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Erwerber u.U. in eine umweltstrafrechtliche Verantwortung des Voreigentümers eintritt und sich damit dem Risiko straf- oder ordnungsrechtlicher Verfolgung aussetzt, etwa wenn für eine Anlage keine ausreichende behördliche Genehmigung vorliegt (§§ 324 ff., 327 StGB).[11]

90

Die gewonnen Erkenntnisse sind bei der Verteilung der Kosten- und Haftungsrisiken im Kaufvertrag zu berücksichtigen.[12] Massive Umweltbelastungen können zum Scheitern der Verhandlungen führen. Zudem liefert die Umwelt-Due Diligence wichtige Erkenntnisse über ggf. notwendige Bau- und Sanierungsmaßnahmen sowie für technische und organisatorische Verbesserungsmaßnahmen, die eine solide Grundlage für künftige Investitionen bilden.

Anmerkungen

[1]

Berens/Brauner/Strauch S. 551; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[2]

Eilers/Koffka/Mackensen/Paul/Conradi Private Equity, 3. Aufl. 2008, III. 2. Rn. 31; Turiaux/Knigge BB 1999, 913; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[3]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 144.

[4]

Landmann/Rohmer/Görisch § 4 Rn. 1-10; Berens/Brauner/Strauch S. 551; Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 174, 176.

[5]

Berens/Brauner/Strauch S. 551.

[6]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 136.

[7]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 158.

[8]

Vgl. Stollwerck LKV 2016, 538; Turiaux/Knigge BB 1999, 913, 917.

[9]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 136; Pföhler/Hermann WPg 1997, 628, 633.

[10]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 142.

[11]

Meyer-Sparenberg/Jäckle/Schmidt-Kötters § 82 Rn. 124; Turiaux/Knigge BB 1999, 913 f.

[12]

Eilers/Koffka/Mackensen/Paul Private Equity, 3. Aufl. 2008, I. 3. Rn. 13; König/Fink M&A 2000, 220, 222.

2. Kapitel Due Diligence › D. Steuerliche Due Diligence

D. Steuerliche Due Diligence

I. Funktion der steuerlichen Due Diligence

91

Die Funktion der steuerlichen Due Diligence (auch als Tax Due Diligence bzw. Tax DD bezeichnet) vor dem Hintergrund eines Unternehmenskaufs liegt darin, ein Gesamtbild über die steuerliche Situation des Zielunternehmens zu erhalten.[1] Hierbei geht es nicht nur darum, steuerliche Risiken zu identifizieren und diese entsprechend im Kaufvertrag zu regeln, vielmehr sind auch Chancen zur steueroptimalen Strukturierung aus Sicht des Erwerbs zu analysieren.[2]

Anmerkungen

[1]

Berens/Brauner/Strauch/Trimborn Due Diligence bei Unternehmenstransakquisitionen, 7. Aufl. 2013, S. 411.

[2]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 184 f.

II. Vergangenheitsbezogene Analyse

92

Die vergangenheitsbezogene Analyse soll steuerliche Strukturen sowie Steuerwirkungen aus Sachverhalten erkennen und bewerten. Der Erwerber muss die unternehmensindividuelle Steuerpolitik und die steuerlichen Gestaltungen der Vergangenheit hinnehmen. Diese muss er bewerten und daraus Konsequenzen für die Ausgestaltung des Kaufvertrages und die eigene Steuerstrategie ziehen. Zu beachten ist, dass der Käufer beim Share Deal die steuerliche Vergangenheit und somit auch die dort begründeten steuerlichen Risiken miterwirbt.[1] Dies ist beim Asset Deal nicht der Fall.

93

Die steuerlichen Gegebenheiten des Zielunternehmens werden für die Zeiträume analysiert, die steuerverfahrensrechtlich noch nicht abgeschlossen sind.[2] Diese umfassen zumeist drei bis fünf Jahre. Dabei ist zu prüfen, ob die Ziel-Gesellschaft ihren steuerlichen Deklarationspflichten nachgekommen ist. Zudem sind steuerliche Risiken nach Möglichkeit zu qualifizieren und zu quantifizieren.[3] Zwingend geboten ist es, sich einen Überblick sowohl über abgeschlossene als auch über laufende Betriebsprüfungen zu verschaffen. Berichte abgeschlossener Betriebsprüfungen geben einen Einblick in die Steuerbilanzpolitik sowie die im Fokus der Betriebsprüfung stehenden Diskussionspunkte.[4]

1. Körperschaftsteuer

1.1 Körperschaftsteuerliche Organschaft[5]

94

Am Beginn der körperschaftsteuerlichen Analyse sollte eine Aufnahme der steuerlichen Organisationsstruktur stehen. Aus den im Rahmen der rechtlichen Due Diligence gewonnenen Erkenntnissen über Beteiligungsstrukturen und Unternehmensverträge können sich steuerliche Konsequenzen für den Erwerber ergeben. Im Fokus steht die Frage, ob die Voraussetzungen für eine körperschaftsteuerliche Organschaft gegeben sind und welche Funktion dabei die Ziel-Gesellschaft einnimmt; deren Stellung im Organkreis ist zu beurteilen.

95

Unter der Organschaft[6] versteht man die wirtschaftliche Abhängigkeit einer rechtlich selbstständigen juristischen Person (Organgesellschaft) von einem herrschenden Unternehmen (Organträger).[7] Liegt eine ertragsteuerliche Organschaft vor, ist der Organträger alleiniges Steuersubjekt, und der Gewinn der Organgesellschaft wird dem Organträger zugeordnet.[8] Es erfolgt eine Gewinn- und Verlustverrechnung innerhalb des Organkreises.

96

Grundsätzlich richtet sich die Tax Due Diligence nach der Investitionsstrategie des Erwerbers. Will dieser die Zielgesellschaft aus einem bestehenden Organkreis herauskaufen und damit die Organschaft beenden, so steht die Prüfung der Organschaftsvoraussetzungen im Vordergrund. Zudem ist das Haftungsrisiko für Steuerschulden des Organträgers von Bedeutung.

97

Anhand der Beteiligungsstruktur ist festzustellen, ob die Zielgesellschaft finanziell in ein anderes Unternehmen eingegliedert oder ob sie selbst Organträger ist. Eine finanzielle Eingliederung liegt vor, wenn über die Mehrheit der Stimmrechte an der GmbH verfügt werden kann. Organgesellschaft kann nur eine Kapitalgesellschaft sein, also insbesondere die GmbH. Organträger kann hingegen auch eine Personengesellschaft oder eine natürliche Person sein. Das Organschaftverhältnis muss steuerlich anhand der bestehenden Ergebnisabführungsverträge geprüft werden. An diese Verträge werden strenge formale Anforderungen gestellt,[9] insbesondere an die Ausgestaltung der notwendigen Verlustübernahmeerklärung in Gewinnabführungsverträgen mit der GmbH (§ 17 S. 2 Nr. 2 KStG).[10]

98

Sofern die Finanzverwaltung der Auffassung ist, dass die Ergebnisabführungsverträge nicht den Anforderungen der §§ 301 und 302AktG entsprechen, liegt eine „verunglückte“ Organschaft vor. Denkbar ist auch, dass die Finanzverwaltung den tatsächlichen Vollzug eines Gewinnabführungsvertrags in Frage stellt, etwa weil die Gewinne der Organgesellschaft nicht oder nicht in vollem Umfang an den Organträger abgeführt worden sind oder die Organgesellschaft Gewinnrücklagen gebildet hat. Weitere, die steuerliche Anerkennung der Organschaft gefährdende Sachverhalte sind etwa der Abschluss eines Ergebnisabführungsvertrags über einen Zeitraum von weniger als fünf Kalenderjahren; die Aufhebung des Ergebnisabführungsvertrags vor Ablauf der fünf-Jahresfrist; die unterjährige Aufhebung des EAV und die nicht erfolgte oder verspätete Eintragung des EAV ins Handelsregister (bspw. erst im zweiten Jahr nach Abschluss des EAV).[11]

99

Durch die Aberkennung der steuerlichen Organschaft seitens der Finanzverwaltung bliebe die Organgesellschaft selbst Steuersubjekt und ihre Gewinne sind nicht dem Organträger zuzurechnen. Ist die Ziel-GmbH eine Organgesellschaft, kann sich für den Erwerber also das Risiko nachträglicher Steuerbelastungen ergeben, sofern die GmbH überwiegend Gewinne erzielt hat. Eine Steuermehrbelastung ist auch dann zu erwarten, wenn die Ziel-GmbH Organträger mit durchweg positiven Einkünften ist und die Organgesellschaft im Wesentlichen Verluste erzielt. Bei Nichtanerkennung der Organschaft würde das Verlustverrechnungspotential der Organgesellschaft entfallen und der zu versteuernde Gewinn der Ziel-GmbH als Organträger höher ausfallen und damit eine Nachversteuerung mit Körperschaftsteuer auslösen.

100

Auch eine steuerlich wirksame Organschaft kann zu Risiken für den Erwerber führen. Diese können sich aus der Organhaftung nach § 73 AO ergeben. Hiernach haftet die Organgesellschaft, wenn der Organträger seinen steuerlichen Pflichten nicht nachkommt, und zwar für alle Steuern des Organkreises.[12]

101

Die Analyse solcher Risiken gestaltet sich häufig schwierig, da die vorgelegten Informationen sich zumeist nur auf die Zielgesellschaft beziehen. Aus diesem Grunde sollte der Organträger dem Erwerber die Einhaltung der steuerlichen Pflichten während der Dauer des Organschaftverhältnisses garantieren.

102

Zu berücksichtigen ist, dass das Einkommen der Organgesellschaft zunächst getrennt vom Einkommen des Organträgers zu ermitteln ist. Hieraus können sich Betriebsprüfungsrisiken ergeben, für die der Organträger in Anspruch genommen werden kann. Können solche Risiken nicht vollumfänglich ermittelt werden, sollte sich der Erwerber von Mehrsteuern aufgrund späterer Außenprüfungen durch den Verkäufer freistellen lassen.

103

Sofern eine GmbH als Organträger bei Fortführung der Organschaft erworben wird, erstreckt sich die steuerliche Due Diligence auch auf die Analyse der Organgesellschaften und deren steuerliche Einkommensermittlung.

1.2 Verdeckte Gewinnausschüttungen und verdeckte Einlagen

104

Die Prüfung verdeckter Gewinnausschüttungen und verdeckter Einlagen ist einer der Schwerpunkte der Tax Due Diligence.[13] Ziel ist es, Transaktionen zwischen der Ziel-GmbH und ihren Gesellschaftern bzw. nahestehenden Personen sowie verbundenen Unternehmen dahingehend zu beurteilen, ob diese wie unter fremden Dritten abgewickelt worden sind.

105

Eine Definition der verdeckten Gewinnausschüttung oder Einlage findet sich weder im KStG noch im EStG. Die beiden Begriffe werden jedoch in den KStR[14] auf der Grundlage der Rechtsprechung des BFH wie folgt konkretisiert:

Eine verdeckte Gewinnausschüttung liegt vor, wenn

–	eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung,
–	die durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist,
–	sich auf die Höhe des Unterschiedsbetrags gem. § 4 Abs. 1 S. 1 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 KStG, also die Höhe des Einkommens, auswirkt, und
–	in keinem Zusammenhang mit einer offenen Ausschüttung steht, d.h. nicht auf einem den gesellschaftsrechtlichen Vorschriften entsprechenden Gewinnverteilungsbeschluss beruht.

106

Die Voraussetzungen einer verdeckten Einlage liegen vor, wenn:

–	ein Gesellschafter oder eine ihm nahestehende Person,
–	der GmbH außerhalb der gesellschaftsrechtlichen Einlagen,
–	einen Vermögensvorteil zuwendet und
–	die Zuwendung durch das Gesellschaftsverhältnis veranlasst ist.

107

Die verdeckte Gewinnausschüttung führt dazu, dass das Einkommen der GmbH um den Betrag zu erhöhen ist, um den ihr Gewinn zuvor gemindert wurde. Beim begünstigten Gesellschafter stellen die verdeckten Gewinnausschüttungen Einkünfte aus Kapitalvermögen bzw. Betriebseinnahmen im Falle von Einkünften aus Gewerbebetrieb dar.

108

Verdeckte Einlagen dürfen sich nicht auf das zu versteuernde Einkommen der GmbH auswirken;[15] das Einkommen ist also um den Betrag der verdeckten Einlage zu kürzen. Auf Gesellschafterebene führen verdeckte Einlagen zu einer Erhöhung der Anschaffungskosten der Anteile.

109

Der Erwerber ist daran interessiert, steuerliche Konsequenzen aus verdeckten Gewinnausschüttungen und/oder verdeckten Einlagen zu vermeiden. Ziel der steuerlichen Due Diligence ist es hier, den Verkäufer mit den steuerlichen Konsequenzen zu belasten, die aus verdeckten Gewinnausschüttungen und Einlagen drohen.

1.2.1 Kaufverträge mit Gesellschaftern

110

Bei Kaufverträgen zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern oder diesen nahestehenden Personen kann eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen, wenn Wirtschaftsgüter zu einem nicht marktüblichen Preis an die GmbH veräußert werden bzw. von der GmbH an die Gesellschafter bzw. diesen nahestehenden Personen unter Marktpreis veräußert werden.[16]

111

Die steuerliche Due Diligence konzentriert sich darauf, wesentliche Zu- oder Abgänge im Anlagevermögen zu analysieren, da sich hier zumeist die wertvollsten Wirtschaftsgüter, wie bspw. Immobilien, befinden. Die entsprechenden Kaufverträge sind einzusehen und inhaltlich zu würdigen. Auf Sachverständigen-Knowhow muss zurückgegriffen werden, wenn es um den Wert des Wirtschaftsgutes geht. Die Ermittlung eines Marktpreises im Rahmen des Fremdvergleichs[17] wird zumeist Diskussionsbedarf mit dem Verkäufer auslösen.

1.2.2 Miet- oder Pachtverträge mit Gesellschaftern

112

Miet- oder Pachtverträge zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern werden aufgrund der Sphärentrennung grundsätzlich steuerlich anerkannt. Je nach Ausgestaltung dieser Verträge kann eine verdeckte Gewinnausschüttung vorliegen, wenn die Konditionen nicht marktüblich sind oder die Verträge bei beherrschender Beteiligung eines Gesellschafters gegen das Rückwirkungsverbot[18] verstoßen. Häufig werden bebaute Immobilien vom Gesellschafter zu einer nicht ortsüblichen Miete an die GmbH überlassen.

113

In der steuerlichen Due Diligence müssen also Miet- und Pachtverträge gesichtet und die dort vereinbarten Konditionen mit ortsüblichen Vergleichsmieten abgeglichen werden. Bei wesentlichen Abweichungen können verdeckte Gewinnausschüttungen in Höhe der Differenz zwischen tatsächlicher und ortsüblicher Miete angenommen werden.

1.2.3 Darlehensverträge mit Gesellschaftern

114

Darlehensverträge zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern stellen einen gängigen Fall der verdeckten Gewinnausschüttung dar, wenn ungewöhnliche Konditionen vereinbart worden sind. Als „ungewöhnlich“ kann man einen Darlehensvertrag ansehen, der keine Rückzahlung, keine Besicherung oder eine besonders lange Laufzeit vorsieht. Eine schädliche Vereinbarung ist auch dann gegeben, wenn trotz laufender Gewinne und vorhandener Rücklagen keine Gewinne an den Gesellschafter ausgeschüttet werden; ihm aber stattdessen ein Darlehen gewährt worden ist. Eine von vornherein uneinbringliche Darlehensforderung gegen den Gesellschafter ist ebenfalls in eine verdeckte Gewinnausschüttung umzuqualifizieren.[19]

115

Neben den genannten Kriterien ist auf einen angemessenen, d.h. fremdüblichen Zinssatz zu achten. Weder im Gesetz, noch in den KStR finden sich konkrete Festlegungen zur Angemessenheitsgrenze. Daher sind die besonderen Umstände zu würdigen. Ist z.B. die Risikoposition des Darlehensgebers objektiv höher als üblich, kann ein höherer Darlehenszins vertretbar sein.

116

Die Tax Due Diligence stellt einen Überblick über bestehende Darlehensverhältnisse zwischen der GmbH und ihren Gesellschaftern und diesen nahestehenden Personen dar, wobei der Kreis der nahestehenden Personen zumeist wenig transparent ist. Die Vollständigkeit dieses Personenkreises ist unbedingt sicherzustellen. Ein weiteres Problem stellt auch hier die Beurteilung der Marktüblichkeit des Zinssatzes dar, insbesondere dann, wenn Darlehen von der GmbH an den Gesellschafter gegeben werden.

1.2.4 Dienstverträge mit Gesellschaftern

117

Für den Geschäftsführer einer GmbH liegt üblicherweise ein Anstellungsvertrag vor. In der Praxis finden sich auch Beratungsverträge zwischen einem Gesellschafter oder einer ihm nahestehenden Person und der GmbH.

118

Steuerlich werden solche Verträge anerkannt, wenn sie zivilrechtlich wirksam sind, tatsächlich durchgeführt werden und die vereinbarten Bezüge angemessen sind. Selbst mündlich getroffene Vereinbarungen über monatlich wiederkehrende Leistungen können aufgrund ihrer tatsächlichen Durchführung steuerlich anzuerkennen sein.[20]

119

Bei einem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer ist das Rückwirkungsverbot zu beachten, d.h. Verträge müssen im Voraus schriftlich und eindeutig gefasst sein. Die Rechtsprechung verlangt, dass die Ausübung von Ermessensakten durch die Geschäftsführung oder Gesellschafterversammlung ausgeschlossen sein muss.[21] Demnach kann für einen zurückliegenden Zeitraum weder ein Gehalt vereinbart, noch ein solches erhöht werden.

120

Ein besonderes Risiko stellen Beratungsverträge dar,[22] deren Ernsthaftigkeit regelmäßig hinterfragt werden muss. Die Zielsetzung derartiger Verträge kann darin bestehen, den Firmengründer, der den verbliebenen Gesellschaftern nahesteht, wirtschaftlich abzusichern. Möglicherweise wird für die als Betriebsausgabe geltend gemachte Vergütung keine angemessene Gegenleistung erbracht. Im Rahmen von Betriebsprüfungen sind derartige Verträge ein regelmäßiger Diskussionspunkt, wobei es nicht selten zu einer Versagung des Betriebsausgabenabzugs kommt.

121

Die Beurteilung der Angemessenheit der Geschäftsführer-Vergütung[23] stellt ein Hauptproblem in diesem Bereich dar, da es hierfür keine eindeutigen Vorgaben und zudem keine repräsentativen Vergleichsdaten gibt. Sie richtet sich nach den Gegebenheiten des Einzelfalls, wobei als Beurteilungskriterien Art und Umfang der Leistung, Ertragsaussichten des Unternehmens sowie Zusammensetzung der Geschäftsführung heranzuziehen sind. Rechnerische Formeln, wie einen bestimmten Prozentsatz vom Gewinn, hält die Finanzrechtsprechung i.d.R. für nicht möglich.[24]

122

Tantiemenvereinbarungen mit dem Gesellschafter-Geschäftsführer führen i.d.R. dann zu einer verdeckten Gewinnausschüttung, wenn Umsatztantiemen vereinbart worden sind. Diese werden nur in Ausnahmefällen anerkannt, wobei Voraussetzung für deren Anerkennung deren zeitliche und höhenmäßige Begrenzung ist.[25] Ebenso führen ausschließliche Gewinntantiemen regelmäßig zu einer verdeckten Gewinnausschüttung.[26] Erfolgsabhängige Bestandteile der Gesamtvergütung werden jedoch steuerlich anerkannt bis höchstens auf 25 % der Gesamtvergütung. Bei Überschreiten dieser Relation ist die Angemessenheit grundsätzlich für den Einzelfall zu ermitteln.[27]

123

Auch Nebenleistungen zum Gehalt sind in die Beurteilung der Angemessenheit einzubeziehen, z.B. die Überlassung eines firmeneigenen Pkw. Diese müssen im Voraus als zusätzlicher Arbeitslohn vereinbart worden sein. Andernfalls verstoßen sie gegen das Rückwirkungsverbot und unterliegen dem steuerlichen Betriebsausgabenabzugsverbot.

1.2.5 Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer

124

Von der GmbH gewährte Pensionszusagen an Gesellschafter-Geschäftsführer sind auf Basis der vorgelegten versicherungsmathematischen Gutachten steuerlich zu würdigen. Der Beurteilungsmaßstab ergibt sich aus den Voraussetzungen des § 6a EStG, der den Ansatz von Pensionsverpflichtungen in der steuerlichen Gewinnermittlung regelt, sowie den in den KStR R 38 definierten Kriterien für die Annahme einer verdeckten Gewinnausschüttung.

125

Die Voraussetzungen des § 6a EStG sind dann erfüllt, wenn die Pensionszusage zivilrechtlich wirksam klar und deutlich vereinbart wurde und keine schädlichen Vorbehalte, wie die Möglichkeit der Minderung oder des Entzugs der Pensionsanwartschaft oder Pensionsleistung, existieren.

126

Zur Beurteilung des Vorliegens einer verdeckten Gewinnausschüttung werden Kriterien, wie Ernsthaftigkeit, Erdienbarkeit und Angemessenheit, herangezogen. Die Ernsthaftigkeit wird verneint, wenn von einer vertraglichen Altersgrenze von weniger als 60 Jahren ausgegangen wird.[28] Die Erdienbarkeit richtet sich nach dem Alter des Geschäftsführers im Zeitpunkt der Pensionszusage und der Dauer seiner Tätigkeit. Ist der beherrschende Gesellschafter-Geschäftsführer im Zeitpunkt der Pensionszusage 60 Jahre oder älter, kann die Pension nicht mehr erdient werden. Zudem wird eine Restdienstzeit von 10 Jahren vorausgesetzt.

127

Die Angemessenheit wird anhand des Verhältnisses der zugesagten Pension zu den letzten Aktivbezügen definiert. Für die steuerliche Anerkennung wird gefordert, dass die Pensionszusage 75 % der tatsächlich gezahlten Aktivbezüge nicht übersteigt. Pensionsleistungen in Abhängigkeit von „künftigen“ gewinnabhängigen Bezügen hat der BFH als nicht zulässig erachtet.[29]

128

Schließlich muss die GmbH bei Eintritt des Versorgungsfalls wirtschaftlich in der Lage sein, den Pensionsanspruch zu erfüllen. Diese Voraussetzung kann gegeben sein, wenn die Gesellschaft eine entsprechende Rückdeckungsversicherung abgeschlossen hat. Liegt eine solche nicht vor, so ist die Finanzierbarkeit auf anderem Wege, z.B. durch langfristige Prognoserechnungen, nachzuweisen. Gelingt der Nachweis nicht, ist eine verdeckte Gewinnausschüttung anzunehmen.

1.2.6 Forderungsverzicht eines Gesellschafters

129

Verzichtet ein Gesellschafter oder eine diesem nahestehende Person[30] auf eine Forderung gegen die GmbH, so handelt es sich um eine verdeckte Einlage, die mit dem Teilwert zu bewerten ist.

Hinsichtlich der Bewertung der Forderung sind zwei Fälle zu unterscheiden.

130

Wurde auf eine vollwertige Forderung verzichtet, entspricht ihr Teilwert dem Nennwert. Der Teilwert ist der Betrag, den ein fremder Dritter für den Erwerb der Forderung hätte aufwenden müssen. Sofern die Gesellschaft den Forderungsverzicht erfolgswirksam in ihrer Gewinn- und Verlustrechnung erfasst hat, wird dieser Ertrag außerhalb der Bilanz korrigiert, so dass sich im Ergebnis keine steuerlichen Auswirkungen ergeben. Eine Gewinnkorrektur kann dann unterbleiben, wenn der Forderungsverzicht gewinnneutral, also bspw. über die Kapitalrücklage, gebucht worden ist.

131

Hat der Gesellschafter auf eine nicht mehr vollwertige Forderung verzichtet, ist deren Teilwert zu ermitteln, der grundsätzlich unter dem Nennwert der Forderung liegt. In diesem Fall hat die GmbH einen steuerlichen Gewinn zu versteuern, der sich aus der Differenz zwischen dem Ertrag aus der Ausbuchung der Verbindlichkeit und dem außerhalb der Bilanz zu korrigierenden geringeren Teilwert ergibt.

132

Aufgabe der steuerlichen Due Diligence ist es hierbei, die Werthaltigkeit der Forderung zum Zeitpunkt des Verzichts zu beurteilen. Der Wertansatz, also die Teilwertbestimmung der Forderung ist nach der Rechtsprechung des Großen Senats einzelfallbezogen durchzuführen.[31] Ein wichtiger Faktor für die Werthaltigkeit ist eine angemessene Eigenkapitalausstattung. Befindet sich eine Gesellschaft jedoch in einer wirtschaftlichen Schieflage oder ist sie nicht mehr kreditwürdig, sprechen die Indizien für eine nicht vollwertige Forderung.

1.2.7 Verzicht auf Pensionsanwartschaften

133

Hat ein Gesellschafter auf eine voll werthaltige Pensionszusage gegenüber der GmbH aus gesellschaftsrechtlichen Gründen verzichtet, ist von einer Einlage in Höhe des Teilwertes der Pensionsanwartschaft auszugehen. Dieser Teilwert ist unter Berücksichtigung der Bonität der verpflichteten GmbH zu ermitteln.[32] Er entspricht regelmäßig nicht dem Teilwert i.S.d. § 6a EStG, sondern den Wiederbeschaffungskosten. Das ist der Wert, den der Versorgungsberechtigte im Verzichtszeitpunkt als Versicherungsprämie an eine Versicherungsgesellschaft zahlen müsste, um eine identisch hohe Pensionsanwartschaft zu erwerben.[33] Ist der Teilwert der Pensionsanwartschaft im Zeitpunkt der Einlage geringer als die bilanzierte Pensionsrückstellung, ergibt sich in Höhe dieser Differenz ein bei der GmbH zu versteuernder Ertrag. Für den umgekehrten Fall erfolgt eine außerbilanzielle Korrektur der Pensionsanwartschaft in Höhe der Differenz zum Teilwert.

134

Zu unterscheiden ist hierbei zwischen dem bereits erdienten Teil des Versorgungsanspruchs, dem sog. Past Service und der künftig noch zu erdienenden Anwartschaft, dem sog. Future Service. Eine verdeckte Einlage besteht demnach nur in Höhe des Past Service, da hinsichtlich des Future Service kein bilanzierungsfähiges Wirtschaftsgut vorliegt.[34]

135

Auf Ebene des Gesellschafters führt der gesellschaftsrechtlich veranlasste Verzicht auf die Pensionszusage in Höhe der verdeckten Einlage im Verzichtszeitpunkt zu steuerpflichtigem Arbeitslohn nach § 19 EStG, für den die GmbH entsprechend § 42d EStG haftet.[35]

136

In der steuerlichen Due Diligence muss die Höhe des Teilwertes der Pensionsanwartschaft bestimmt werden, um so etwaige Nachbesteuerungseffekte einschätzen zu können. Für die Bewertung der Pensionsanwartschaft sollte ein sachverständiger Dritter, i.d.R. ein Versicherungsmathematiker, herangezogen werden.

1.3 Körperschaftsteuerliche Verlustvorträge und Verlustabzug

137

Die Analyse von körperschaftsteuerlichen Verlustvorträgen ist ein zwingender Schwerpunkt der steuerlichen Due Diligence. Die Intensität der Prüfung richtet sich maßgeblich nach dem Umfang, in dem GmbH-Anteile erworben werden sollen. Wird der Erwerb sämtlicher Geschäftsanteile angestrebt, sind deren bestehende Verlustvorträge generell nicht nutzbar. Beabsichtigt der Erwerber jedoch lediglich einen Teil der Geschäftsanteile zu erwerben, sind – je nach Veranlagungszeitraum – unterschiedliche körperschaftsteuerliche Regelungen zu berücksichtigen.

138

Die Vorschriften der §§ 8c und 8d KStG sind die derzeitgen Nachfolgevorschriften des § 8 Abs. 4 KStG a.F. Mit § 8c Abs. 1 KStG hat der Gesetzgeber Kriterien definiert, die den Verlustabzug allein von der Übertragung der Anteile abhängig machten. Im Zuge der Finanz- und Wirtschaftskrise wurde im Jahr 2009 ein weiterer Absatz, der § 8c Abs. 1a KStG, für eine zeitlich befristete „Sanierungsklausel“ eingeführt, die unter bestimmten Voraussetzungen das Engagement eines Neugesellschafters belohnen sollte. Wie in Kap. 8 näher beschrieben, hat das Bundesverfassungsgericht mit Beschluss v. 29.3.2017 bestimmte Regelungen des § 8c KStG für verfassungswidrig eingestuft. Die daraufhin mit Gesetz v. 20.12.2016 und Rückwirkung zum 1.1.2016 neu eingeführte Vorschrift des § 8d KStG ist als weitere (Rück-)Ausnahme zu § 8c KStG anzusehen. Die einzelnen gesetzlichen Regelungen, die zum Jahresende 2018 gelten, sind ausführlich im 8. Kap. dargestellt.

139

Unabhängig von der Anwendbarkeit und den Rechtsfolgen der §§ 8c, 8d KStG können gem. § 10d Abs. 2 EStG i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 KStG (verbleibende) Verlustvorträge bis zu einem Betrag von 1 Mio. EUR unbeschränkt mit Gewinnen verrechnet werden. Für weitere, darüber hinaus verbleibende, Gewinne ist die Nutzung weiterer verbleibender Verlustvorträge lediglich auf 60 % beschränkt (sog. Mindestbesteuerung).

140

Die steuerliche Due Diligence konzentriert sich bei der Prüfung eines möglichen Verlustausgleichs auf den Umfang des Anteilserwerbs seit dem Veranlagungszeitraum 2008. Für die Inanspruchnahme der Sanierungsklausel sind die Vorschriften nach § 8c Abs. 1a S. 3 und 4 KStG zu prüfen, wobei der Umfang der wesentlichen Betriebsvermögenszuführung definiert ist. Ferner sind im Rahmen der Untersuchungen alle notwendigen Detailinformationen einzuholen, die es ermöglichen, das (anteilige) steuerliche Eigenkapital zu ermitteln.[36]

1.4 Berücksichtigung von Finanzierungsaufwendungen

141

Die steuerliche Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen der Ziel-GmbH ist fester Gegenstand der steuerlichen Due Diligence, da der Gesetzgeber den Abzug steuerlicher Betriebsausgaben unter bestimmten Voraussetzungen deutlich einschränkt. Damit sollen Gewinnverlagerungen eingegrenzt werden. Zur Steueroptimierung versuchen häufig Konzerne, das internationale Steuergefälle auszunutzen und durch hohe Fremdfinanzierungen ihre inländische Steuerlast zu mindern.[37]

Wurden für offene Veranlagungszeiträume die maßgeblichen steuerlichen Vorschriften nicht beachtet, kann es im Rahmen von Betriebsprüfungen zu einer nachträglichen Steuerbelastung der Ziel-GmbH kommen.

142

Die für den Steuerabzug maßgeblichen Vorschriften finden sich in der Zinsschrankenregelung der §§ 4h EStG; 8a KStG.[38]

143

Zunächst ist im Rahmen der steuerlichen due diligence vorrangig zu klären, ob der Netto-Zinsaufwand in der Vergangenheit zutreffend ermittelt wurde. Der sachliche Umfang wird dabei durch das BMF-Schreiben v. 4.7.2008 vorgegeben.[39] Zu beachten ist, dass Dividenden, Steuerzinsen nach § 233 f. AO, Skonti, Boni und Zinsen aus der Auf- und Abzinsung von Rückstellungen keine Berücksichtigung finden.

144

Wurde von der Zielgesellschaft die Escape-Klausel nach § 4h Abs. 2 S. 1 Buchst. c EStG in Anspruch genommen, ist zu prüfen, ob die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme dieser Klausel tatsächlich erfüllt sind. Ist das nicht der Fall, wurde der in Abzug gebrachte Zinsaufwand zu Unrecht als Betriebsausgabe berücksichtigt.

145

Im Zusammenhang mit der Escape-Klausel ist zu klären, welche Konzernstrukturen bestehen und wie die Zielgesellschaft in diese Strukturen eingebunden ist. Da die Anwendung der Escape-Klausel bei Körperschaften an weitere in § 8a Abs. 3 KStG definierte Voraussetzungen gebunden ist, sollte der Umfang des Zinsaufwands aller Konzerngesellschaften erfragt werden. Ferner sollte der Erwerber eine Übersicht der bestellten Sicherheiten durch Nicht-Konzerngesellschaften oder diesen nahestehende Personen einfordern.

146

Zu beachten ist, dass bereits eine schädliche Gesellschafter-Fremdfinanzierung bei einer Konzerngesellschaft zur Versagung der Escape-Klausel bei allen Konzerngesellschaften führt. Die Überschreitung der 10 %-Grenze eines Konzernunternehmens infiziert somit den ganzen Konzern.

Die Konzerneigenkapitalquote ist auf Basis der Rechnungslegungsvorschriften nach IFRS/IAS festzustellen, wobei auf den vorangegangenen Abschlussstichtag abzustellen ist. Wird der Abschluss der Zielgesellschaft nach anderen Rechnungslegungsstandards aufgestellt, muss für Zwecke der Vergleichbarkeit eine Überleitung der Zahlen auf den Konzernrechnungsstandard erfolgen.

147

Schließlich ist zu beurteilen, ob Zinsvorträge bereits untergegangen sind. Nach der Gesetzesformulierung in § 4h Abs. 5 S. 1 EStG geht bei Betriebsaufgabe oder Übertragung der Zinsvortrag unter. Bei Aufgabe oder Übertragung eines Teilbetriebs soll nach Auffassung der Finanzverwaltung[40] der Zinsvortrag anteilig untergehen. Bei Umwandlungen geht der Zinsvortrag gem. § 20 Abs. 9 UmwStG nicht auf die übernehmende Gesellschaft über. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence ist zu klären, ob derartige Vorgänge zu einer Versagung von Zinsvorträgen führen können.

2. Bilanzielle Aspekte

148

Die Analyse der Steuerbilanz der Zielgesellschaft ist in der Praxis bedeutend, denn sie dient neben der Aufdeckung allgemeiner und wirtschaftlicher Steuerrisiken auch dazu, steuerliche Gestaltungspotentiale zu erkennen. Hierzu werden die Jahresabschlüsse der vergangenen drei bis fünf Jahre kritisch gewürdigt. Wurden keine eigenständigen Steuerbilanzen erstellt, werden hierzu die handelsrechtlichen Jahresabschlüsse und die entsprechenden steuerlichen Überleitungsrechnungen gem. § 60 Abs. 2 EStDV herangezogen. Ergänzend sind auch weitergehende Unterlagen wie die Berichte zur Jahresabschlussprüfung oder die Betriebsprüfungsberichte relevant. Im Rahmen der steuerlichen Due Diligence stellen die nachfolgend genannten Bereiche übliche Schwerpunkte dar.

2.1 Anlagevermögen

149

Wird in der Steuerbilanz der Zielgesellschaft ein in der Vergangenheit erworbener Geschäfts- oder Firmenwert unter dem immateriellen Vermögen ausgewiesen, stellt dieser steuerliches Abschreibungspotential für den Erwerber dar. Der Geschäfts- oder Firmenwert ist der Ausdruck für die Gewinnchancen, soweit sie nicht in einzelnen Wirtschaftsgütern verkörpert sind.[41] Nach den steuerlichen Vorschriften wird der Geschäfts- oder Firmenwert über eine Nutzungsdauer von 15 Jahren abgeschrieben. Ob dieses Abschreibungspotential vollumfänglich genutzt werden kann, muss im Rahmen der Due Diligence beurteilt werden.

150

Steuerliche Risiken ergeben sich aus der Ermittlung des aktivierten Geschäfts- oder Firmenwertes, aber auch aus dessen Werthaltigkeit zum Zeitpunkt der Prüfung. Nicht auszuschließen ist, dass ein Verkäufer durch gezielte Umstrukturierungsvorgänge in einem Unternehmensverbund einen Goodwill geschaffen hat, der von den Finanzbehörden nicht akzeptiert wird. Dieses Risiko besteht, wenn die Aktivierung des Goodwills in einem Wirtschaftsjahr erfolgt ist, das noch nicht der Festsetzungsverjährung unterliegt. Im Rahmen von Betriebsprüfungen werden derartige Sachverhalte insbesondere aufgegriffen, wenn keine außenstehenden Dritten an Unternehmenstransaktionen beteiligt waren, da dann zulässige Gestaltungsspielräume durch den Ansatz überhöhter Kaufpreise überschritten worden sein könnten.

151

Die steuerliche Abschreibung des Geschäfts- oder Firmenwertes lässt dem Bilanzierenden keinen Gestaltungsspielraum, da sie zwingend über 15 Jahre erfolgen muss. Die Abschreibung darf auch dann nicht nach einer kürzeren Nutzungsdauer bemessen werden, wenn im Einzelfall Erkenntnisse dafür vorliegen, dass die tatsächliche Nutzungsdauer kürzer als 15 Jahre sein wird.[42] Diese relativ lange Abschreibungsdauer geht zum Zeitpunkt der Prüfung möglicherweise nicht mehr mit dem tatsächlichen Buchwert des Goodwills konform. Die mit dem Geschäftswert abgebildeten Geschäftsbeziehungen (Kundenstamm), die Innovationskraft oder auch das Ansehen eines Unternehmens sowie sonstige Faktoren können bereits nach kürzerer Nutzungsdauer aufgebraucht sein. Diesen Verbrauch mag der Verkäufer bewusst nicht in seiner Steuerbilanz dargestellt haben, zumal die maßgeblichen Beurteilungsfaktoren hier schwer zu greifen sind. Sofern sich die Zahlung für den Geschäfts- oder Firmenwert als Fehlmaßnahme erwiesen hat oder sein Wert unter den Buchwert gesunken bzw. der Geschäftswert nicht mehr vorhanden ist, ist eine Teilwertabschreibung zulässig. Wichtig ist hierbei der Nachweis, dass es sich um eine nachhaltige Minderung des Geschäftswertes handelt, was z.B. anhand von Absatzstatistiken zu belegen ist. Der Verkäufer, der die Vermögenslage eines Unternehmens positiv darstellen wird, möchte derartige Teilwertabschreibungen solange unterlassen, wie das Finanzamt ihn nicht dazu zwingt. Aus diesem Grunde besteht auch hier ein latentes Betriebsprüfungsrisiko des Erwerbers, einen Kaufpreis für Wirtschaftsgüter zu entrichten, die keinen Nutzen für ihn haben.

152

Ein weiterer Fokus der steuerlichen Due Diligence liegt im Bereich des Sachanlagevermögens und zwar in der Analyse des Abschreibungspotentials und der vorhandenen stillen Reserven des bilanzierten Sachanlagevermögens. Grundlage der Analyse sind Informationen wie das Anlagennebenbuch, (Immobilien-)Bewertungsgutachten von Sachverständigen sowie die Investitionspläne der letzten drei bis fünf Jahre und die Planung der Anschaffungen in Folgejahren.

153

Anhand dieser Informationen gilt es, die in der Vergangenheit betriebene steuerliche Abschreibungspolitik zu würdigen und zukünftige Risiken zu erkennen. Diese bestehen darin, dass der Verkäufer in der Vergangenheit erhöhte stille Reserven gebildet hat, die bei einer Veräußerung in Folgeperioden den Veräußerungsgewinn erhöhen. Diese stillen Reserven können aus Sonderabschreibungen nach § 7g EStG oder aus Teilwertabschreibungen resultieren. Eine in der Vergangenheit aufgrund technischer oder wirtschaftlicher Abnutzung vorgenommene Teilwertabschreibung unterliegt bei Wegfall des Abschreibungsgrundes dem Wertaufholungsgebot.[43]

154

Sofern der Verkäufer dem Wertaufholungsgebot im Einzelfall nicht gefolgt ist, kann sich hieraus eine Diskussion im Rahmen zukünftiger Betriebsprüfungen ergeben. Das Risiko besteht in einer steuerlichen Zuschreibung und einer Erhöhung der Ertragsteuerbelastung, wobei zu beachten ist, dass es sich bei der Zuschreibung um einen cashflow-unwirksamen Vorgang handelt.

155

Ein besonderes Augenmerk ist auf die Ausnutzung steuerbilanzpolitischer Spielräume bei der Bilanzierung und Bewertung von Immobilien zu legen. Diese stellen in der Regel die wertvollsten Vermögenswerte eines Unternehmens dar und sind daher häufig Gegenstand steuerlicher Gestaltungsüberlegungen. Bereits im Zeitpunkt des Erwerbs eines bebauten Grundstücks stellt sich die Frage, wie der gezahlte Kaufpreis auf die erworbenen Wirtschaftsgüter zu verteilen ist. Der Gesetzgeber fordert, dass die Anschaffungskosten nach dem Verhältnis der Teilwerte auf die einzelnen Wirtschaftsgüter zu verteilen sind. Die Ermittlung dieser Teilwerte stellt sich in der Praxis schwierig dar, wobei bestimmte Richtgrößen wie der Bodenrichtwert zur Ermittlung des Bodenwertes herangezogen werden. Der Erwerber eines bebauten Grundstücks möchte i.d.R. einen Großteil der Anschaffungs- und Anschaffungsnebenkosten auf die abnutzbaren Wirtschaftsgüter wie das Gebäude oder die miterworbenen selbstständigen Betriebsvorrichtungen verteilen. Insbesondere dann, wenn der gewählte Aufteilungsmaßstab noch nicht Gegenstand steuerlicher Betriebsprüfung war, kann der Erwerber erhebliche Nachteile erleiden, denn der Aufteilungsmaßstab könnte durch den Betriebsprüfer verworfen werden und steuerliches Abschreibungsvolumen verloren gehen.

156

Neben dem Anschaffungsvorgang führt häufig auch die Weiterentwicklung der erworbenen Immobilie zu steuerlichen Diskussionen mit dem Betriebsprüfer. Sofern wesentliche Instandhaltungsmaßnahmen an Immobilien vorgenommen würden, kann dies zu einer Aktivierungspflicht dieser werterhöhenden Aufwendungen führen, wenn diese über den gewöhnlichen Instandhaltungsaufwand hinausgehen.[44] Hat der Verkäufer in der Vergangenheit derartige Aufwendungen getätigt, diese aber nicht aktiviert, wurden dadurch stille Reserven gelegt. Die Steuerlast aus der Realisierung solcher stillen Reserven träfe bei Veräußerung der Immobilie den Erwerber.

2.2 Umlaufvermögen

157

Gemessen an der Relation zur Bilanzsumme stellen die Vorräte bei produzierenden Unternehmen eine weitere wesentliche Bilanzposition dar. Aus der Sicht eines Erwerbers ist es von Interesse, Zusammensetzung und Werthaltigkeit des bilanzierten Vorratsvermögens zu hinterfragen. Grundsätzlich werden Vorräte nach § 6 Abs. 1 Nr. 2 EStG mit den Anschaffungs- oder Herstellungskosten oder mit dem niedrigeren Teilwert bilanziert. Der Ansatz zum niedrigeren Teilwert erfolgt aber nur dann, wenn am Bilanzstichtag dauerhafte Wertminderungen objektiv feststellbar sind und der Steuerpflichtige Nachweise zur sachgerechten Schätzung des niedrigeren Teilwertes vorlegen kann.[45]

158

Sofern ein Unternehmen Vorratsbestände in der Vergangenheit abgewertet hat, besteht grundsätzlich zu jedem Bilanzstichtag die Verpflichtung, diese auf eine Wertaufholung zu überprüfen. Für den Erwerber besteht ein steuerliches Risiko darin, dass abgewertete Bestände mit den niedrigeren Teilwerten bilanziert wurden, obwohl die Gründe für die Teilwertabschreibung nicht mehr gegeben sind. Die Betriebsprüfung wird sich auf derartige Sachverhalte konzentrieren und die Einhaltung des Wertaufholungsgebotes prüfen.

159

Für die Analyse des Vorratsvermögens werden insbesondere Nachweise zu Inventuren, zum Bewertungsansatz aus der Kostenrechnung, zu Verkaufsstatistiken mit Angaben zu realisierten Verkaufserlösen oder Planungsrechnungen zu realisierbaren Verkaufserlösen sowie Auftragsbestandslisten herangezogen. Hierbei sollte auch überprüft werden, in welchem Umfang von Verbrauchsfolgeverfahren bei der Bewertung Gebrauch gemacht wird. Verbrauchsfolgeverfahren dienen der Bewertungsvereinfachung. Je nach Preisentwicklung können sie dazu führen, dass stille Reserven in den Vorräten aufgebaut werden. In jedem Fall muss der Grundsatz der Bewertungsstetigkeit beachtet werden; Abweichungen dürfen nicht ohne Zustimmung des Finanzamtes vorgenommen werden.[46]

160

Die Werthaltigkeit der ausgewiesenen Forderungen sowie mögliche Wertaufholungen stehen ebenfalls im Vordergrund der Analyse. Wie bei der Vorratsbewertung führen dauerhaft wertmindernde Umstände zu Teilwertabschreibungen. Um den Umfang und die Risiken derartiger Abwertungen beurteilen zu können, sind insbesondere die aktuelle Offene-Posten-Liste, die Altersstrukturliste oder auch Aufstellungen zu Einzelwertberichtigungen und eine Zusammenstellung der Forderungsausfälle der letzten drei Geschäftsjahre einzusehen.

161

Darüber hinaus wird man in Abhängigkeit vom Umfang des Forderungsbestandes das Ermittlungsverfahren zur Kalkulation der Pauschalwertberichtung untersuchen. Materiell handelt es sich hierbei um eine von den Finanzbehörden akzeptierte, vereinfachte Form der Teilwertermittlung von Forderungen. Die Höhe des Pauschalwertberichtigungssatzes ist häufig auch Diskussionsgegenstand mit Betriebsprüfern, sofern nicht ausgehend von den tatsächlichen Forderungsausfällen vergangener Jahre wertberichtigt wurde.

162

Unter den sonstigen Vermögensgegenständen werden i.d.R. auch Steueransprüche ausgewiesen, die aus der laufenden Besteuerung oder aus Körperschaftsteuerguthaben aus der Umstellung des Körperschaftsteuersystems resultieren. Die Werthaltigkeit dieser Ansprüche ist anhand der Steuererklärungen und –bescheide zu überprüfen.

163

Im Hinblick auf verdeckte Gewinnausschüttungen sind Forderungen gegen Gesellschafter und Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaftern einer besonders intensiven Prüfung zu unterziehen. Hierbei kommt es darauf an, sich einen Überblick über sämtliche Leistungsbeziehungen mit Gesellschaftern zu verschaffen und die bestehenden Verträge einzusehen sowie die vereinbarten Konditionen kritisch zu hinterfragen. In der Praxis stellt man immer wieder fest, dass Verträge häufig formlos geschlossen werden, was zur Versagung der Anerkennung durch die Finanzbehörden führt.[47]

2.3 Rückstellungen

164

Passivierte Rückstellungen sind vor dem Hintergrund ihrer steuerlichen Anerkennung dem Grunde und der Höhe nach zu analysieren. Eine steuerliche Versagung des grundsätzlichen Ansatzes oder eine Überdotierung würde die steuerliche Bemessungsgrundlage und somit die Steuerbelastung nachträglich erhöhen. Aus diesem Grunde sollte sich die Analyse der Rückstellungen darauf konzentrieren, einen Überblick zu gewinnen, für welche Sachverhalte Rückstellungen gebildet und nach welcher Bewertungsmethodik die Rückstellungen kalkuliert werden.

165

Der Ansatz und die Bewertung von Pensionsrückstellungen ist in § 6a EStG geregelt. Aus Sicht des Erwerbs ergeben sich insbesondere dann Risiken, wenn sich das Mengengerüst der berücksichtigten Personen unter steuerlichen Gesichtspunkten nachträglich als unzutreffend erweist, etwa keine rechtsverbindliche Verpflichtung oder ein schädlicher Vorbehalt gegen eine geschlossene Vereinbarung vorliegt.[48] Das Finanzamt wird den Betriebsausgabenabzug aus der Zuführung zu Pensionsrückstellungen in solchen Fällen nicht anerkennen, wodurch sich die Steuerbelastung erhöht. Bei Pensionszusagen an einen GmbH-Geschäftsführer sind besondere Kriterien zu berücksichtigen.[49]

166

Im Bereich der Steuerrückstellungen kommt es darauf an, deren adäquate Dotierung zu beurteilen. Neben der Rückstellung für die laufenden Steuern sind auch alle Sondersachverhalte bilanziell zu berücksichtigen. Dabei handelt es sich insbesondere um Rückstellungen für Betriebsprüfungsrisiken, sofern mit einer Nachzahlung gerechnet werden muss.[50] Derartige Risiken können anhand laufender Betriebsprüfungen abgeschätzt werden.

167

Auch bei den sonstigen Rückstellungen sind Verstöße gegen die steuerrechtlichen Ansatzvorschriften zu hinterfragen. Das BilMoG hat den Umfang möglicher Verstöße leicht verändert, da Aufwandsrückstellungen nach § 249 Abs. 2 HGB nun auch nach Handelsrecht nicht mehr zulässig sind. Dennoch sind vorhandene Rückstellungsspiegel daraufhin zu überprüfen, ob steuerlich unzulässige Rückstellungen gebildet wurden und dies im Rahmen einer Betriebsprüfung zu Mehrsteuern der Gesellschaft führen kann.

168

Neben dem Grund der Rückstellung ist auch die Einhaltung der besonderen steuerlichen Bewertungsgrundsätze nach § 6 Abs. 1 Nr. 3a EStG zu prüfen. Hier kann sich das steuerliche Abzinsungsgebot ebenso auswirken wie das Verbot der Berücksichtigung künftiger Preis- und Kostensteigerungen. Hat die Zielgesellschaft in der Vergangenheit diese Bewertungsunterschiede zum Handelsrecht nicht berücksichtigt, so ist der steuerliche Aufwand aus der Zuführung der Rückstellung zu hoch dargestellt.

2.4 Verbindlichkeiten

169

Im Bereich der Verbindlichkeiten können steuerliche Risiken daraus resultieren, dass im Zusammenhang mit Fremdwährungsgeschäften stille Reserven gebildet wurden. Darüber hinaus sind bei Darlehensverbindlichkeiten und daraus resultierenden Zinsaufwendungen auch die Vorschriften nach § 4h EStG (Zinsschranke) steuerlich zu würdigen.

170

Zu überprüfen ist, in welchem Umfang Fremdwährungsgeschäfte bilanziert wurden. Betreibt ein Unternehmen bspw. im Wesentlichen Handel mit US-amerikanischen oder auch chinesischen Lieferanten und werden diese Geschäfte in US-Dollar abgewickelt, so sind diese mit den Anschaffungskosten, also mit dem Umrechnungskurs zum Zeitpunkt des Zugangs der Wirtschaftsgüter, abzubilden. Stellt sich der Rückzahlungskurs aus Abnehmersicht am Bilanzstichtag günstiger dar, ist der Währungsgewinn noch nicht realisiert und darf nicht ausgewiesen werden. In Abhängigkeit von Umfang und Transaktionsvolumen derartiger Geschäfte und der jeweiligen Kursentwicklung muss berücksichtigt werden, dass hier ein späterer, d.h. im Zeitpunkt der Zahlung, realisierter Gewinn vollumfänglich der Besteuerung unterliegt. Der Erwerber des Unternehmens muss diese höhere Steuerlast tragen.

171

Der Gesamtbetrag der Zinsaufwendungen ist im Hinblick auf die Anwendung der Zinsschrankenregelung nach § 4h EStG zu beurteilen. Hierbei ist das rechtliche und organisatorische Umfeld des Unternehmens entscheidend. Konsequenzen drohen dann, wenn das Bewertungsobjekt zu einem Konzern gehört. Die Regelungen zur Zinsschranke sind ausführlich im 8. Kap. dargestellt.

3. Gewerbesteuer

172

Im Zuge der Unternehmenssteuerreform 2008 haben sich im Bereich der Gewerbesteuer wesentliche Veränderungen im Bereich der gewerbesteuerlichen Hinzurechnungen und Kürzungen ergeben. In diesem Zusammenhang sind insbesondere die ab dem VA 2008 zu berücksichtigenden Regelungen für die Hinzurechnungen von Entgelten für Schulden zu nennen. Zudem wurde bei den gewerbesteuerlichen Kürzungen die Mindestbeteiligungsquote für die Anwendung des Schachtelprivilegs bei Kapitalgesellschaften auf 15 % des Grund- oder Stammkapitals erhöht.

173

Die Prüfung der ordnungsgemäßen Umsetzung der gesetzlichen Änderungen ab dem Erhebungszeitraum 2008 ist eine wesentliche Zielsetzung der Tax Due Diligence. Denn eine fehlerhafte Steuerdeklaration, insbesondere im Bereich der gewerbesteuerlichen Hinzurechnungen und Kürzungen, stellt ein steuerliches Risiko im Rahmen von Betriebsprüfungen dar.

3.1 Gewerbesteuerliche Organschaft

174

Ist ein Unternehmen nach den Vorschriften des Körperschaftsteuergesetzes[51] finanziell in ein anderes Unternehmen eingegliedert und wurde zwischen beiden Unternehmen ein Gewinnabführungsvertrag geschlossen, liegt nach § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG auch für die Gewerbesteuer ein Organschaftsverhältnis vor.

Nach den Grundsätzen der Organschaft ist der Gewerbetrieb des Organträgers Steuergegenstand und Steuerschuldner i.S.d. § 5 GewStG. Die Gewerbeerträge des Organträgers und der Organgesellschaft werden zusammen- und dem Organträger zugerechnet.

175

Aus diesem Grund sind die Unternehmensverträge dahingehend zu untersuchen, ob die Kriterien für die gewerbesteuerliche Organschaft erfüllt sind. Wird dem Gewinnabführungsvertrag die steuerliche Anerkennung versagt, haben beide Beteiligten ihren Gewerbeertrag der Besteuerung zu unterwerfen. Dies kann im Rahmen einer Betriebsprüfung zu einem nachträglichen Steueraufwand führen.

3.2 Gewerbesteuerliche Hinzurechnungen und Kürzungen

176

Der nach den Vorschriften des KStG ermittelte Gewinn ist Ausgangspunkt für die Ermittlung des Gewerbeertrags. Da mit der Gewerbesteuer die steuerliche Leistungsfähigkeit eines Gewerbebetriebes berücksichtigt werden soll, werden zum körperschaftsteuerlichen Gewinn bestimmte im GewStG definierte Hinzurechnungen und Kürzungen vorgenommen.[52] Art und Umfang dieser Korrekturen sind zu beurteilen.

177

Ein besonderes Augenmerk ist auf die Hinzurechnungen des § 8 Nr. 1 GewStG zu richten, wobei neben der korrekten Berücksichtigung aller relevanten Sachverhalte auch die Umsetzung der Ermittlungsmethode nachzuhalten ist. Häufig ist festzustellen, dass Unternehmen an einmal verwendeten Bewertungsverfahren festhalten und zudem schuldrechtliche Verträge hinsichtlich ihrer gewerbesteuerlichen Relevanz nicht zutreffend beurteilt werden.

178

Eine unzutreffende Zuordnung des jeweiligen Aufwandes für Miet- und Pachtzinsen würde zu einer fehlerhaften gewerbesteuerlichen Hinzurechnung führen. Nach der durch das Gesetz vorgegebenen Ermittlungssystematik werden 20 % dieser Aufwendungen für bewegliche und 50 % für unbewegliche Wirtschaftsgüter berücksichtigt.[53]

179

Im Bereich der gewerbesteuerlichen Kürzungen können sich insbesondere bei Unternehmen mit sog. „Schachtelbeteilungen“ steuerliche Vorteile ergeben. Derartige Beteiligungen liegen dann vor, wenn ein Unternehmen mit mindestens 15 %, davor mit mindestens 10 %, am Nennkapital einer Kapitalgesellschaft beteiligt ist. In diesem Zusammenhang sind ebenfalls die Feststellungen zur Unternehmens- und Beteiligungsstruktur hinsichtlich ihrer möglichen gewerbesteuerlichen Relevanz zu würdigen.

3.3 Gewerbesteuerliche Verlustvorträge

180

Gewerbesteuerliche Gewinne sind gem. § 10a GewStG beschränkt mit Verlusten vorangegangener Erhebungszeiträume verrechenbar.

181

Verlustvorträge können ein zukünftiges Steuereinsparpotential darstellen. Ob sich dieses realisieren lässt, hängt maßgeblich von der Investitionsstrategie des Erwerbers ab. Je nachdem, in welchem Umfang GmbH-Anteile erworben werden, sind dem Erwerber durch die für die Gewerbesteuer analoge Anwendung des § 8c KStG Grenzen für die Nutzung derartiger Verlustvorträge gesetzt.[54]

182

Im Rahmen der vergangenheitsorientierten Tax Due Diligence sollte man sich zunächst einen Überblick über vorhandene Gewerbesteuerverluste und deren Entwicklung verschaffen. In Abhängigkeit von der Höhe dieser Verlustvorträge ist nicht auszuschließen, dass diese die Investitionsstrategie des Erwerbers maßgeblich beeinflussen können.

4. Umsatzsteuer

183

Die Umsatzsteuer ist für die laufenden Geschäftsvorfälle von hoher Bedeutung. Häufig ist zu beobachten, dass die Risiken der Umsatzbesteuerung nicht mit der gebotenen Sorgfalt beachtet werden. Dies betrifft in den meisten Fällen den Leistungsaustausch mit Kunden und Lieferanten. Daneben können aber auch Leistungen zwischen dem Unternehmen als Arbeitgeber und seinen Arbeitnehmern bspw. durch eine kostenlose oder verbilligte Warenabgabe oder die Gestellung von Kraftfahrzeugen an Arbeitnehmer umsatzsteuerliche Relevanz haben.

Die Komplexität der umsatzsteuerlichen Vorgänge und deren Besteuerung kommt durch den Umfang der steuerlichen Regelungen seitens der Finanzverwaltung , insbesondere des Umsatzsteueranwendungserlasses zum Ausdruck.

184

Die Aufgabe der steuerlichen Due Diligence besteht darin, Umsatzsteuer-Risiken aufzuzeigen und diese zu quantifizieren. Fehlbeurteilungen von umsatzsteuerlichen Sachverhalten durch den Verkäufer können zu Umsatzsteuernachforderungen oder zur Rückforderung bereits vergüteter Umsatzsteuer durch die Steuerbehörden führen. Abgesehen von der daraus resultierenden Liquiditätsbelastung des erworbenen Unternehmens können damit auch umsatzsteuerliche Haftungstatbestände für den Erwerber einhergehen. Die (umsatz-)steuerliche Due Diligence sollte sich insbesondere auf die nachfolgend genannten Risikobereiche konzentrieren.

4.1 Unrichtiger oder fehlender Umsatzsteuerausweis in Rechnungen

185

Ein latentes Risiko der Fehlbeurteilung von Ausgangsleistungen ist zu erwarten bei Leistungen an Arbeitnehmer oder bei Umsätzen unter Einschaltung von Mittelspersonen, z.B. Kommissionsgeschäften. Daneben kann es gerade bei innergemeinschaftlichen Lieferungen zu einer unzutreffenden Würdigung der umsatzsteuerlichen Leistungsbeziehungen kommen. Solche Risiken sind häufig zu beobachten bei innergemeinschaftlichen Reihengeschäften gem. §§ 3 Abs. 6; 6a UStG.

186

Steuernachforderungen des Finanzamtes entstehen dann, wenn im Rahmen von Betriebsprüfungen ein unrichtiger Steuerausweis in Rechnungen des Unternehmers festgestellt wird. Gem. § 14c Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 S. 1 UStG schuldet der Unternehmer die Umsatzsteuer auch dann, wenn er in seinen Rechnungen eine zu hohe Umsatzsteuer oder die Umsatzsteuer zu unrecht ausweist.

187

Um derartige Risiken zu identifizieren, ist es geboten, sich einen Überblick über die Art der erbrachten Leistungen sowie den Absatzmarkt und die Leistungswege zu verschaffen. Ausgangspunkt der Bestandsaufnahme sollten die Unternehmensverträge, wie Rahmenkontrakte sowie Liefer- und Leistungskonditionen mit Abnehmern oder Mittelspersonen sein.

4.2 Fehlerhafte Beurteilung von Eingangsleistungen und dadurch bedingter falscher Vorsteuerabzug

188

Vorsteuern sind bei Erfüllung der Voraussetzungen nach § 15 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UStG abziehbar. Häufig werden für Eingangsrechnungen bereits im Zeitpunkt der Bestellung Vorsteuerschlüssel in der EDV hinterlegt. Bei Rechnungseingang erfolgt dann eine automatische Berechnung und Verbuchung der Vorsteuer mit dem hinterlegten Vorsteuerschlüssel. Derart automatisierte Verfahren sind im Rahmen der Tax Due Diligence ggf. durch einen sachverständigen IT-Prüfer nachzuvollziehen und auf ihre Ordnungsmäßigkeit zu beurteilen.

Die Automatisierung führt nicht selten dazu, dass Eingangsrechnungen inhaltlich nicht mehr gewissenhaft auf ihre erforderlichen Inhalte nach § 14 Abs. 1 S. 2 UStG überprüft werden.

189

Ein häufiges Problem stellen Leistungen dar, für die Abschlagszahlungen erfolgen.

Hat der Leistende Rechnungen über Abschlagzahlungen mit einem gesonderten USt-Ausweis erteilt, so hat er in der Endrechnung die Abschläge und die darauf entfallenden Steuerbeträge abzusetzen.[55] Wenn der Leistungserbringer dieser Verpflichtung nicht nachkommt und daher die zu hoch ausgewiesene Umsatzsteuer schuldet, ist der Leistungsempfänger nicht dazu berechtigt, die Vorsteuer zu ziehen.[56] Wird aus einer solchen Rechnung dennoch unwissentlich oder wissentlich der volle Vorsteuerabzug geltend gemacht, wird dieser bei einer steuerlichen Außenprüfung aberkannt.

4.3 Fehlerhafte Vorsteuerberichtigungen

190

Der Vorsteuerabzug bei Wirtschaftsgütern mit längeren Nutzungsdauern ist nur dann unbeschränkt zu gewähren, wenn das Wirtschaftsgut nicht vorsteuerschädlich verwendet wird.

Eine Berichtigung des im Zeitpunkt des Leistungsbezugs geltend gemachten Vorsteuerabzugs hat nach § 15a UStG dann zu erfolgen, wenn die folgenden Tatbestandsmerkmale erfüllt sind:

–	ein Wirtschaftsgut muss dem Unternehmen auf eine gewisse Dauer dienen,
–	für die Anschaffung oder Herstellung dieses Wirtschaftsgutes müssen insgesamt Vorsteuern nach § 15 Abs. 1 UStG in Höhe von mehr als 250 EUR angefallen sein,
–	innerhalb des Berichtigungszeitraums muss eine vorsteuerrelevante Nutzungsänderung erfolgt sein.[57]

191

Gem. § 18 Abs. 1 S. 2 i.V.m. § 16 Abs. 2 S. 2 UStG ist die Vorsteuerberichtigung nach § 15a UStG für den Veranlagungszeitraum vorzunehmen, für den sich eine Änderung der Verhältnisse ergibt. Sofern in der Vergangenheit bei wesentlichen Investitionen Nutzungsänderungen innerhalb des maßgeblichen Berichtigungszeitraums eingetreten sind und eine Vorsteuerberichtigung unterblieben ist, führt dies möglicherweise zu Diskussionen mit dem Betriebsprüfer. Daraus können eine rückwirkende anteilige Versagung des Vorsteuerabzugs ab dem Zeitpunkt der Nutzungsänderung sowie die Verzinsung des Steueranspruchs gem. § 238 AO mit 6 % p.a. folgen.

192

Gerade bei größeren Investitionen mit hohem Vorsteuerabzug im Zeitpunkt des Leistungsbezugs können sich aus einer geänderten Verwendung steuerliche Konsequenzen ergeben, die mit der steuerlichen Due Diligence aufgedeckt und quantifiziert werden müssen. Ausgangspunkt der Analyse kann die Zugangsliste für Wirtschaftsgüter des Anlagevermögens sein. Für wesentliche Zugänge sind Informationen über die Höhe des Vorsteuerabzugs einzuholen, also entsprechende Buchungsbelege im Jahr des Zugangs einzusehen. Schließlich sind Nutzungsänderungen im Vergleich zur beabsichtigten Nutzung im Zeitpunkt des Zugangs zu hinterfragen.

193

Steuerliche Risiken und eine Versagung des Vorsteuerabzugs können aber auch aus der Verletzung der Dokumentationspflichten nach § 22 UStG resultieren. Falls die dort genannten Nachweise nicht oder nicht vollständig erbracht werden, drohen Umsatzsteuernachzahlungen, wenn die Aufzeichnungen nicht nachprüfbar sind. Folglich sollte im Rahmen der Tax Due Diligence auch die Qualität der vorhandenen Dokumentationen beurteilt werden.

5. Lohnsteuer und Sozialversicherungsabgaben

194

Die Prüfung dieses Gebietes ist im Wesentlichen eine „Compliance“-Prüfung, deren Umfang sich maßgeblich nach dem Umfang des Personalbestandes der Zielgesellschaft richtet.

195

Für den Erwerber können sich in diesem Bereich insbesondere dann steuerliche Risiken ergeben, wenn in der Vergangenheit den Anmeldepflichten nicht nachgekommen wurde oder wenn lohnsteuerlich relevante Sachverhalte nicht zutreffend gewürdigt wurden. Werden im Rahmen von Lohnsteueraußenprüfungen, die i.d.R. nicht mehr als drei Besteuerungszeiträume umfassen, Unregelmäßigkeiten festgestellt, können sich hieraus Risiken für den Erwerber ergeben. Grundsätzlich haftet der Arbeitgeber nach § 42d EStG für die korrekte Einbehaltung und Abführung der Lohnsteuer an den Fiskus.

Schwerpunkte der Lohnsteueraußenprüfung sind regelmäßig

–	Besteuerung aller lohnsteuerpflichtigen Bezüge,
–	zutreffende Berechnung und Einbehaltung der Lohnsteuer,
–	Anmeldung und Abführung der Lohnsteuer,
–	Erfüllung von Anzeige- und Bescheinigungspflichten,
–	Einhaltung von Mindestlohnvorschriften,
–	Scheinselbstständigkeit.

196

Im Rahmen der Tax Due Diligence sind die elektronisch vorzunehmenden Lohnsteueranmeldungen einzusehen. Zudem ist die zeitnahe Abführung der Steuer zu überprüfen. Der Anmeldezeitraum für die Lohnsteuer richtet sich nach dem jeweiligen Lohnsteueraufkommen des Vorjahres, ebenso die Meldung und Abführung der Sozialversicherungsbeiträge. Hierbei sollte ein besonderes Augenmerk auf den Umfang von berichtigten Anmeldungen gelegt werden. Der Umfang der Korrekturen bereits einmal eingereichter Anmeldungen kann ein Indiz für Fehleranfälligkeit und fehlende Kompetenz sein.

197

Neben der Prüfung der Einhaltung des Meldeverfahrens sollten besondere Risikobereiche analysiert werden. Dazu gehören die Lohnsteuerpauschalierung bei Teilzeitkräften nach § 40a EStG oder Beschäftigungsverhältnisse im Grenzbereich zwischen Selbstständigkeit und Anstellung. Nach § 40a EStG kann der Arbeitnehmer bei kurzfristigen Beschäftigungsverhältnissen die Lohnsteuer mit einem Pauschalsteuersatz von 25 % des Arbeitslohns erheben. An die Pauschalierung werden jedoch Dokumentations- und Nachweispflichten geknüpft, die regelmäßig Gegenstand von Lohnsteuer-Außenprüfungen sind. Deren Einhaltung ist ebenso zu überprüfen wie die Einhaltung der steuerlichen und ggf. sozialversicherungsrechtlichen Pauschalierungs- bzw. Geringfügigkeitsgrenzen.

198

Die Prüfung von Beschäftigungsverhältnissen im Grenzbereich zwischen Selbstständigkeit und Anstellung zielt darauf ab, Risiken zu identifizieren, die sich aus Scheinselbstständigkeiten ergeben. Insbesondere dann, wenn ein Unternehmen verstärkt mit Freiberuflern zusammenarbeitet, z.B. Ingenieuren oder Architekten, können die Kriterien für eine Scheinselbstständigkeit erfüllt sein. Hierfür sprechen Weisungsgebundenheit gegenüber dem Auftraggeber, Eingliederung in den Betrieb des Auftraggebers und Einbeziehung in den betrieblichen Ablauf. Der Scheinselbstständige trägt keine Unternehmerinitiative und kein Unternehmerrisiko und erhält ein festes Entgelt.

199

Aus einer Scheinselbstständigkeit resultiert für den Erwerber das Risiko, dass für Scheinselbstständige Sozialabgaben abzuführen sind. Lohnsteuerliche Konsequenzen können sich dann ergeben, wenn die Arbeitnehmereigenschaft[58] zu bejahen ist. Der Arbeitgeber haftet dann für die abzuführende Lohnsteuer.

Anmerkungen

[1]

Fluck/Roos S. 11.

[2]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 182.

[3]

Trimborn S. 477.

[4]

Trimborn S. 482.

[5]

Zur gewerbesteuerlichen Organschaft Rn. 174; zu den rechtlichen Voraussetzungen der Organschaft sowie die Instrumente der Konzernbildungskontrolle vgl. die Ausführungen im 5. Kap. Rn. 46 ff. und Rn. 70 ff.

[6]

Hierzu ausführlich Rotthege Rn. P 41 ff. sowie 5. Kap. Rn. 44 ff.

[7]

Beck'sches Steuer- und Bilanzrechtslexikon/Leicht Rn. 1.

[8]

§ 14 Abs. 1 S. 1 KStG.

[9]

Blümich/Krumm § 17 KStG, Rn. 23 f.

[10]

BFH DStR 2010, 1777; Rödder DStR 2010, 1218 f.

[11]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 219 f. Erforderlich ist ein dynamischer Verweis auf § 302 AktG („in der jeweils gültigen Fassung“).

[12]

Rüsken § 73, Rn. 7.

[13]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 207.

[14]

KStR R 8.5 Abs. 1 und R 8.9 Abs. 1.

[15]

KStR R 8.9 Abs. 2.

[16]

Trimborn S. 485.

[17]

Gosch § 8 Rn. 312.

[18]

KStH H 8.5 III „Rückwirkende Vereinbarung“.

[19]

KStH H 8.5 IV „Darlehensgewährung“.

[20]

BFH BStBl II 1990, 645.

[21]

BFH BStBl II 1985, 345.

[22]

Krüger/Kalbfleisch DStR 1999, 179; Gosch § 8 Rn. 858.

[23]

Zur Vergütung der Geschäftsführer und der Angemessenheit der Gesamtvergütung vgl. ausführlich Rotthege Rn. E 27 f. und 34.

[24]

BFH BStBl II 1992, 690.

[25]

KStH H 8.8 „Umsatztantieme“.

[26]

BMF BStBl I 2002, 220.

[27]

BFH BStBl II 2004, 132 und BStBl II 2004, 136.

[28]

KStR R 8.7 S. 6; KStH H 8.7 „Erdienbarkeit“.

[29]

BFH DB 2010, 757.

[30]

BFH BStBl II 1998, 307.

[31]

BFH BStBl II 1998, 307.

[32]

BFH BStBl I 1998, 305.

[33]

BMF BStBl I 2012, 874.

[34]

Alt/Stadelbauer DStR 2009, 2551.

[35]

Ettinger/Jaques Kap. B, Rn. 230.

[36]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 195.

[37]

Zu beachten ist hierbei, dass der BFH in mehreren Entscheidungen die Verfassungsmäßigkeit der Zinsschranke vor dem Hintergrund der Verstöße gegen das Leistungsfähigkeitsprinzip und gegen das Nettoprinzip angezweifelt hat, BFH DStR 2016, 301; BFH 18.12.2013 – I B 85/13, BFH/NV 2014, 970; s. hierzu auch München/Mückl DB 2016, 497.

[38]

Die Zinsschrankenregelung ist ausführlich im 8. Kap. Rn. 49 ff. beschrieben.

[39]

BMF BStBl I 2008, 718 ff.

[40]

BMF BStBl I 2008, 718 Rn. 47.

[41]

BFH BStBl II 1982, 620.

[42]

Vgl. hierzu ausführlich Schmidt/Kulosa EStG § 6 Rn. 313.

[43]

Vgl. Schmidt/Kulosa EStG § 6 Rn. 376.

[44]

BMF BStBl I 2003, 386.

[45]

EStR R 6.7, S. 6 sowie EStR R 6.8 (2), S. 8.

[46]

EStR R 6.9 (5).

[47]

KStH H 8.5 I „Zivilrechtliche Wirksamkeit“; zu den steuerlichen Risiken wird auf die obigen Ausführungen unter Rn. 107 ff. verwiesen.

[48]

EStR R 6a (2;3).

[49]

BMF BStBl I 1996, 50.

[50]

BFH BStBl II 1996, 592.

[51]

§§ 14, 17, 18 KStG.

[52]

§ 8 und § 9 GewStG.

[53]

§ 8 Nr. 1 Buchst. d und e GewStG.

[54]

Blümich/Düren § 10a GewStG, Rn. 87.

[55]

UStAE Abschnitt 14.8 Abs. 10.

[56]

UStAE Abschnitt 15.3 Abs. 5.

[57]

Oelmaier § 15a Rn. 99.

[58]

LStR H 19.0.

III. Zukunftsorientierte Analyse

200

Die zukunftsorientierte Analyse zielt darauf ab, Steuerwirkungen zu analysieren, die sich aus dem eigentlichen Akquisitionsvorgang ergeben oder im Zusammenhang mit der Finanzierung und Strategie des Akquisitionsvorhabens stehen. Ausgehend von den Erkenntnissen der vergangenheitsbezogenen Analyse soll die optimale steuerliche Akquisitionsstruktur des Erwerbers gefunden werden. Steuerwirkungen resultieren hier aus Sachverhalten, die aus Sicht des Erwerbers eigenbestimmt sind. Er kann also in einem gewissen Umfang mit Blick auf die steuerlichen Einschränkungen selber disponieren.

201

Die zukunftsorientierte Analyse konzentriert sich i.d.R. auf die Bereiche:

–	Abschreibung des Kaufpreises,
–	Nutzung latenter Steuern,
–	steuerliche Berücksichtigung von Finanzierungskosten,
–	Nutzung von Verlustvorträgen,
–	Möglichkeiten der Ausgestaltung von Organschaftsverhältnissen,
–	Reorganisationen/Umstrukturierungen,
–	Grunderwerbsteuer,
–	Auslandsaspekte.

202

Ein wesentliches Interesse des Erwerbers besteht darin, die im Zusammenhang mit dem Unternehmenserwerb stehenden Anschaffungskosten steuerlich geltend zu machen. In Abhängigkeit von der Ausgestaltung des Unternehmenskaufs in Form eines Asset Deals oder eines Share Deals ergeben sich unterschiedliche steuerliche Konsequenzen.[1]

203

Aktive bzw. passive Steuerlatenzen stellen Steuerminder- bzw. -mehrbelastungen in künftigen Perioden dar. Die Steuerabgrenzung erfolgt nach § 274 HGB nach dem bilanzorientierten „Temporary“-Konzept auf Grundlage der Unterschiedsbeträge zwischen dem Buchwert eines Vermögensgegenstands, eines Schuldpostens oder eines Rechnungsabgrenzungspostens in der Handelsbilanz und dem korrespondierenden Wertansatz in der Steuerbilanz, die sich in künftigen Geschäftsjahren voraussichtlich abbauen und somit zu ertragsteuerlichen Ent- oder Belastungen führen werden.[2] Abzugrenzen sind neben den temporären Differenzen auch erfolgsneutral entstandene Differenzen sowie quasi-permanente Differenzen, wie etwa eine steuerlich nicht anerkannte Teilwertabschreibung auf nicht zum Verkauf bestimmten Grund und Boden. Permanente Differenzen, wie bspw. nichtabziehbare Aufwendungen, dürfen jedoch nicht in die Ermittlung der latenten Steuern einbezogen werden, da sie sich in künftigen Geschäftsjahren nicht abbauen werden.[3] Der Verkäufer eines Unternehmens wird sich regelmäßig im Kaufpreis die künftigen Steuerminderbelastungen vergüten lassen. Der Käufer eines Unternehmens wird umgekehrt darauf achten, künftige Steuermehrbelastungen als Minderung des Kaufpreises zu berücksichtigen.[4] Die Tax Due Diligence analysiert die bestehenden Differenzen zwischen den handels- und steuerrechtlichen Wertansätzen unter Einbeziehung ggf. vorhandener steuerlicher Verlustvorträge. Vor dem Hintergrund des Ausweiswahlrechts aktiver latenter Steuern und den Besonderheiten i.R.d. Berücksichtigung aktiver latenter Steuern auf steuerliche Verlustvorträge ist es ratsam, nicht ausschließlich auf die Untersuchung der Handels- und Steuerbilanz abzustellen.[5]

204

Die Möglichkeit der steuerlichen Berücksichtigung von Finanzierungskosten richtet sich im Wesentlichen nach der Person des Erwerbers. Handelt es sich bei diesem um eine natürliche Person, so ist der Umfang der berücksichtigungsfähigen Finanzierungskosten davon abhängig, ob die Beteiligung im Privat- oder Betriebsvermögen gehalten wird. Ferner sind für die Abzugsfähigkeit von Finanzierungskosten zwingend die durch die Zinsschranke nach § 4h EStG und § 8a KStG gemachten Einschränkungen für natürliche und juristische Personen zu bedenken.[6]

205

Die Verwendung bestehender Verlustvorträge wird durch §§ 8c, 8d KStG deutlich beschränkt, wobei sich die Höhe des Verlustnutzungspotentials im Wesentlichen nach dem Umfang der übertragenen Anteile richtet. Bei einem Anteilserwerb von mehr als 50 % sind Verlustvorträge insgesamt nicht mehr nutzbar.[7] Dem wirkt § 8d KStG entgegen, wenngleich auch mit den o.g. restriktiven Tatbestandsvoraussetzungen und Zweifelsfragen. Im 8. Kap finden sich ausführliche Darstellungen zu transaktionsbedingten Verlusteinschränkungen.

206

Handelt es sich bei dem Erwerber um einen Inländer, sind die Möglichkeiten der Ausgestaltung von Organschaftsverhältnissen zu prüfen.[8] Im Hinblick auf die Anerkennung der körperschaftsteuerlichen sowie gewerbesteuerlichen Organschaft ist zu bedenken, dass mit der Zielgesellschaft Gewinnabführungsverträge für einen Mindestzeitraum von 5 Jahren geschlossen werden müssen. Die formalen Anforderungen hinsichtlich der Ausgestaltung von Gewinnabführungsverträgen werden in R 14.5 der KStR konkretisiert.[9] Ein besonderes Augenmerk ist auf die Formulierung der Verlustübernahmeregelung in einem Gewinnabführungsvertrag mit einer GmbH zu richten. Zum notwendigen Inhalt dieser Verlustübernahmevereinbarung gehört nach Auffassung des BFH eine ausdrückliche Verlustübernahme entsprechend § 302 AktG.[10] Demnach halten die Oberfinanzdirektionen Rheinland und Münster in ihrer Verfügung vom 12.8.2009 bestimmte in der Praxis gängige Formulierungen, die lediglich auf den § 302 AktG verweisen, nicht für ausreichend.[11] Sondern gefordert ist der „dynamische Verweis“, der sich ausdrücklich auf § 302 AktG in seiner jeweils gültigen Fassung beziehen muss.

207

Neben der finanziellen Eingliederung muss in Hinblick auf die umsatzsteuerliche Anerkennung der Organschaft zwar kein Gewinnabführungsvertrag vorliegen. Es muss aber zusätzlich die wirtschaftliche und organisatorische Eingliederung gegeben sein. Soll die Zielgesellschaft als Organgesellschaft in eine Umsatzsteuerorganschaft integriert werden, setzt die wirtschaftliche Eingliederung zwingend voraus, dass die Organgesellschaft nach dem Willen des Organträgers im Rahmen des Gesamtunternehmens wirtschaftlich abgestimmt tätig ist.[12] Ein Indiz für die wirtschaftliche Eingliederung liegt dann vor, wenn bspw. die Warenwege vom Organträger zur Organgesellschaft oder umgekehrt verlaufen. Der Erwerber muss die erworbene Gesellschaft organisatorisch eingliedern, so dass sichergestellt ist, dass der Wille des Organträgers tatsächlich ausgeführt wird. Diese Voraussetzung wird als erfüllt angesehen, wenn ein Geschäftsführer den Organträger sowie das erworbene Unternehmen in Personalunion leitet.[13]

208

Wurden in der Vergangenheit Reorganisationen bzw. Umstrukturierungen vorgenommen, die unter das Umwandlungssteuergesetz fallen, sind im Rahmen der Tax Due Diligence – abhängig von der Art der Reorganisation bzw. Umstrukturierung – Besonderheiten zu beachten.

209

Das Umwandlungssteuergesetz ermöglicht unter gewissen Voraussetzungen ertragsteuerneutrale Transaktionen bzw. Vorgänge zum Buchwert. Hierunter fallen bspw. der Rechtsformwechsel, Spaltungen, Verschmelzungen, und Eingliederungen. Die Buchwertfortführung ist allerdings an bestimmte Voraussetzungen geknüpft, wie etwa die erforderliche Antragstellung auf Buchwertfortführung bei der Finanzverwaltung oder – bei Einbringungen – das Erbringen des jährlichen Nachweises der Einhaltung gesetzlicher Haltefristen. Im Zuge der Tax Due Diligence sind hierbei die wesentlichen Voraussetzungen für die in der Vergangenheit vorgenommen Umstrukturierungen zu untersuchen, insbesondere im Hinblick auf die zukünftig geplante Integration der erworbenen Gesellschaft bzw. des erworbenen Vermögens.[14]

210

Bei Transaktionen sind grunderwerbsteuerliche Risiken in zweierlei Hinsicht zu untersuchen: einerseits für den Erwerber als Bestandteil der Transaktions- bzw. Anschaffungsnebenkosten und andererseits als Folge des Kaufs als übernommene Steuerverbindlichkeiten des Zielunternehmens.[15]

211

Gem. § 1 Abs. 3 GrEStG löst der Erwerb einer Zielgesellschaft Grunderwerbsteuer aus, wenn die Zielgesellschaft selbst Grundstücke hat oder wenn sie eine mindestens 95 %ige Beteiligung an einer anderen Gesellschaft mit Grundbesitz hält. Die Regelung gilt ebenso für Erwerbe der Zielgesellschaft in Vorjahren. Ferner ist die Regelung des § 1 Abs. 2a GrEStG zu beachten, nach der bei einem mittelbaren oder unmittelbaren Wechsel von 95 % der Gesellschafter einer grundbesitzenden Personengesellschaft innerhalb von fünf Jahren der Vorgang einem grunderwerbsteuerpflichtigen Rechtsgeschäft gleichgestellt wird. Nach § 1 Abs. 3a GrEStG gilt dies auch für Rechtsvorgänge, durch die unmittelbar oder mittelbar oder teils unmittelbar bzw. teils mittelbar eine wirtschaftliche Beteiligung von mindestens 95 % an eine Grundbesitz besitzende Gesellschaft entsteht.

Im Rahmen der Tax Due Diligence sind daher die Grunderwerbsteuer auslösenden Vorgänge und gesellschaftsrechtlichen Umstrukturierungen eingehend zu analysieren.[16]

212

Vor dem Hintergrund der modernen Kommunikationstechniken und der selbst im Mittelstand häufig international agierenden Unternehmen, hat sich die Tax Due Diligence verstärkt mit grenzüberschreitenden Sachverhalten auseinanderzusetzen.[17]

Hierunter fallen auch Themengebiete, wie die Angemessenheit von Verrechnungspreisen zwischen verbundenen Unternehmen, die Hinzurechnungsbesteuerung nach §§ 7 ff. AStG sowie steuerliche Risiken der Betriebstättenbesteuerung.

213

Ein weiteres Ziel der Tax Due Diligence ist in diesem Zusammenhang, das Risiko latenter Doppelbesteuerungen aufzuzeigen.[18]

Anmerkungen

[1]

Einzelheiten zu den steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten sind im 8. Kap. Rn. 35 sowie 130 ff. ausführlich dargestellt.

[2]

Vgl. DRS 18.2.

[3]

Vgl. DRS 18.9.

[4]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 198.

[5]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 200.

[6]

Einzelheiten zu den steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten sind im 8. Kap. Rn. 43 ausführlich dargestellt.

[7]

Einzelheiten zu den steuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten sind im 8. Kap. Rn. 91 ausführlich dargestellt.

[8]

Vgl. hierzu §§ 14, 17 KStG für die Körperschaftsteuer, § 2 Abs. 2 S. 2 GewStG i.V.m. § 14 Nr. 1, 2 KStG für die Gewerbesteuer sowie § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG für die Umsatzsteuer.

[9]

Die rechtlichen Voraussetzungen werden im 5. Kap. unter Rn. 58 erörtert.

[10]

Rödder DStR 2010, 1218 f.

[11]

OFD Rheinland DStR 2010, 1136.

[12]

Treiber § 2 Rn. 191 ff.

[13]

Abschnitt 2.8 (8) UStAE.

[14]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 242 ff.

[15]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 254.

[16]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 254.

[17]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 232.

[18]

IDW (Hrsg.) WPH Edition, Kap. H, Rn. 241.

2. Kapitel Due Diligence › E. Markt- und Wettbewerbs-Due Diligence

E. Markt- und Wettbewerbs-Due Diligence

214

Der Schwerpunkt einer Markt- und Wettbewerbs-Due Diligence besteht in der Identifizierung der marktseitigen Risiken und Chancen des Zielobjektes sowie in der Quantifizierung dieser Effekte auf die zukünftige Umsatzentwicklung des Unternehmens, wobei die Bewertung der Risikostruktur den Kernauftrag der Markt-Due Diligence darstellt.[1] Neben der Überprüfung des bestehenden Business-Plans gilt es aber auch, eine Vorstellung von noch vorhandenen Wachstums- und Ertragspotenzialen zu gewinnen.

215

Zunächst muss ein klares Verständnis des Geschäftsmodells des Zielunternehmens entwickelt sowie eine Aussage über die Umsatz- und Profitstruktur erarbeitet werden. Mithin stellen die Marktsegmente wie Produkt, Region und Kundengruppe den Schwerpunkt der Markt- und Wettbewerbs-Due Diligence dar. Die Fragestellungen in diesem Zusammenhang umfasssen also das Spannungsfeld aus Kunde, Markt und Wettbewerb.

216

Die Markt- und Wettbewerbs-Due Diligence setzt sich aus drei Bausteinen zusammen:

I.	einer umfassenden Marktanalyse,
II.	einer Wettbewerbsanalyse und
III.	einer systematischen Analyse der unternehmerischen Tätigkeit des Zielunternehmens.

Die folgenden Abschnitte erläutern jeden dieser drei Bausteine im Detail.

Anmerkungen

[1]

Berens/Brauner/Strauch/Knauer S. 553 f.

I. Marktanalyse

217

Im Rahmen der Marktanalyse des Zielunternehmens werden

–	die absolute Marktgröße und seine Segmentierung,
–	das Marktwachstum und seine Zyklizität,
–	Entwicklungen innerhalb der Wertschöpfungskette einer Industrie
–	sowie die Industrieprofitabilität geprüft (vgl. Abb. 1).

Abb. 1:

Eckpunkte der Markteinschätzung (Quelle: Bain & Company, Inc.)

[Bild vergrößern]

218

Ziele aus Investorensicht sind es dabei, die fundamentale Attraktivität eines Marktes beurteilen zu können, die wahrscheinliche Entwicklung von Preisen und Absatzmengen in seinen einzelnen Segmenten prognostizieren zu können und zu verstehen, welche Anforderungen eine Marktteilnahme stellt bzw. mit welchem Aufwand eine vorteilhafte Position aufgebaut werden kann. Dabei ist zwingend auf statistische Informationsquellen wie z.B. gesamtwirtschaftliche Entwicklung, Geschäftsklimaindizes oder Branchenberichte zurückzugreifen.[1]

Anmerkungen

[1]

Berens/Brauner/Strauch/Knauer S. 557.

II. Wettbewerbsanalyse

219

Ein Wettbewerbsprofil des Zielunternehmens umfasst in der Regel

–	eine Segmentierungsanalyse des Marktes (wer hält welche Marktanteile in welchem Segment?),
–	eine Einschätzung der relativen Kosten- und Technologieposition von Hauptwettbewerbern,
–	eine Beurteilung von Differenzierungsfaktoren, Kernkompetenzen und Kundenloyalität der Hauptwettbewerber im Vergleich zum Zielunternehmen (vgl. Abb. 2).

Abb. 2:

Eckpunkte der Wettbewerberprofilierung (Quelle: Bain & Company, Inc.)

[Bild vergrößern]

220

Die Tiefe der Wettbewerbsanalyse unterscheidet sich häufig nach Investorentyp: Strategische Investoren aus derselben Industrie legen in der Regel weniger Wert auf eine umfangreiche Wettbewerbsprofilierung des Zielunternehmens, während Finanzinvestoren auf dieses Due Diligence Element oftmals hohes Augenmerk richten, da sich aus einer tiefergehenden Wettbewerbsanalyse häufig bereits erste Maßnahmen zur Steigerung des Unternehmenswertes nach einer Akquisition ableiten lassen.