Kitabı oxu: «Traité de la justice indigène à Madagascar»

Madagascar, Amédée Gamon

Traité de la justice indigène à Madagascar

Publié par Good Press, 2022

goodpress@okpublishing.info

EAN 4064066327880

Table des matières

AVIS IMPORTANT

I re PARTIE

Droit Civil

TITRE PREMIER

TITRE DEUXIÈME

TITRE TROISIÈME

TITRE QUATRIÈME

TITRE CINQUIÈME

Droit pénal

CHAPITRE PREMIER

CHAPITRE II

CHAPITRE III

CHAPITRE IV

CHAPITRE V

CHAPITRE VI

CHAPITRE VII

II e PARTIE

Instructions aux Sakaizambohitra (1878) ,

ARTICLE 28

ARTICLE 34

ARTICLE 35

ARTICLE 36

ARTICLE 38

ARTICLE 40

ARTICLE 45

ARTICLE 46

ARTICLE 48

ARTICLES 56 et 57

ARTICLE 60

ARTICLE 66

ARTICLE 67

ARTICLE 68

ARTICLES 69, 70, 71

ARTICLE 72

ARTICLE 74

Code des 305 articles de 1881

ARTICLE 1 er

ARTICLE 2

ARTICLE 3

ARTICLE 4

ARTICLE 5

ARTICLE 6

ARTICLE 7

ARTICLE 8

ARTICLE 9

ARTICLE 10

ARTICLE 11

ARTICLE 12

ARTICLE 13

ARTICLE 14

ARTICLE 15

ARTICLE 16

ARTICLE 17

ARTICLE 18

ARTICLE 19

ARTICLE 20

ARTICLE 21

ARTICLE 22

ARTICLE 23

ARTICLE 24

ARTICLE 25

ARTICLE 26

ARTICLE 27

ARTICLE 28

ARTICLE 29

ARTICLE 30

ARTICLE 31

ARTICLE 32

ARTICLE 33

ARTICLE 34

ARTICLE 35

ARTICLE 36

ARTICLE 37

ARTICLE 38

ARTICLES 39 A 49

ARTICLE 50

ARTICLE 51

ARTICLE 52

ARTICLE 53

ARTICLE 54

ARTICLE 55

ARTICLE 56

ARTICLE 57

ARTICLE 58

ARTICLES 59, 60, 61, 62

ARTICLE 63

ARTICLE 64

ARTICLE 65

ARTICLE 66

ARTICLES 67 et 68

ARTICLE 69

ARTICLE 70

ARTICLE 71

ARTICLE 72

ARTICLE 73

ARTICLE 74

ARTICLE 75

ARTICLE 76

ARTICLE 77

ARTICLE 78

ARTICLE 79

ARTICLE 80

ARTICLES 81 à 84

ARTICLE 85

ARTICLE 86

ARTICLE 87

ARTICLE 88

ARTICLE 89

ARTICLE 90

ARTICLE 91

ARTICLE 92

ARTICLE 93

ARTICLE 94

ARTICLE 95

ARTICLE 96

ARTICLE 97

ARTICLE 98

ARTICLE 99

ARTICLE 100

ARTICLES 101 à 106

ARTICLE 107

ARTICLE 108

ARTICLE 109

ARTICLE 110

ARTICLE 111

ARTICLE 112

ARTICLES 113 à 127

ARTICLE 128

ARTICLE 129

ARTICLE 130

ARTICLE 131

ARTICLE 132

ARTICLE 133

ARTICLES 134 à 142

ARTICLE 143

ARTICLE 144

ARTICLE 145

ARTICLE 146

ARTICLE 147

ARTICLE 148

ARTICLE 149

ARTICLE 150

ARTICLE 151

ARTICLE 152

ARTICLE 153

ARTICLE 154

ARTICLE 155

ARTICLE 156

ARTICLE 157

ARTICLE 158

ARTICLE 159

ARTICLE 160

ARTICLE 161

ARTICLE 162

ARTICLES 163 à 167

ARTICLE 168

ARTICLE 169

ARTICLES 170 et 171

ARTICLE 172

ARTICLE 173

ARTICLES 174 à 180

ARTICLE 181

ARTICLES 182 à 188

ARTICLES 189 à 203

ARTICLE 204

ARTICLES 205 à 212

ARTICLE 213

ARTICLE 214

ARTICLES 215, 216, 217

ARTICLE 218

ARTICLE 219

ARTICLE 220

ARTICLE 221

ARTICLE 222

ARTICLE 223

ARTICLE 224

ARTICLE 225

ARTICLE 226

ARTICLES 227 et 228

ARTICLE 229

ARTICLE 230

ARTICLE 231

ARTICLE 232

ARTICLE 233

ARTICLE 234

ARTICLE 235

ARTICLE 236

ARTICLE 237

ARTICLE 238

ARTICLE 239

ARTICLE 240

ARTICLE 241

ARTICLE 242

ARTICLE 243

ARTICLE 244

ARTICLE 245

ARTICLE 246

ARTICLE 247

ARTICLES 248 à 250

ARTICLE 251

ARTICLE 252

ARTICLE 253

ARTICLE 254

ARTICLE 255

ARTICLE 256

ARTICLE 257

ARTICLE 258

ARTICLE 259

ARTICLE 260

ARTICLE 261

ARTICLE 262

ARTICLE 263

ARTICLES 264 et 265

ARTICLES 266 à 301

ARTICLE 302

ARTICLE 303

ARTICLE 304

ARTICLE 305

Instructions aux Gouverneurs (1889) , , ,

Conventions à enregistrer

Des adoptions et des rejets d’enfants

Des testaments

Des mariages à enregistrer

Personnes séparées de leur conjoint qui veulent contracter un nouveau mariage

Du choix des témoins

Des emprunts à intérêts

Des cohéritiers

Des terres vendues ou données à bail

Des ventes ou locations de terre contre lesquelles des oppositions sont formées

III e PARTIE

ANNÉE 1895

ANNÉE 1896

ANNÉE 1897

ANNÉE 1898

ANNÉE 1899

ANNÉE 1900

ANNÉE 1901

ANNÉE 1902

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

DISPOSITIONS DIVERSES

ANNÉE 1903

ANNÉE 1904

TITRE I er

TITRE II

TITRE III

TITRE I er

TITRE II

TITRE III

ANNÉE 1905

ANNÉE 1906

ANNÉE 1907

ANNÉE 1908

TITRE I er

TITRE II

TITRE III

TITRE IV

TITRE V

TITRE VI

TITRE VII

ANNÉE 1909

TITRE I er

TITRE II

TITRE III

TITRE I er

TITRE II

TITRE III

TITRE IV

ANNÉE 1910

TITRE I er

TITRE II

TITRE III

TITRE IV

IV e PARTIE

IV e Partie. — Répertoire de Jurisprudence (1896-1909)

Absence

Actes de l’état civil

Actes relatifs aux biens

Adjudications

Adoption

Adultère

Arakaraka

Autorisation maritale

Castes

Cession de créance

Code de 1881

Contrainte par corps

Contrats et obligations

Coutumes

Divorce

Dommages-intérêts

En fait de meubles, possession vaut titre

Enquête

Enregistrement des actes relatifs aux biens

Enregistrement des actes de l’état civil entre indigènes

Européen (en cause)

Esclavage

Fahatelon-tànana

Famille

Funérailles

Gage

Heriny

Hetra

Hypothèque

Instructions aux gouverneurs

Instructions aux Sakaizambohitra

Intérêts (taux de l’intérêt)

Intervention

Kitay telo an-dalana

Ko-drazana

Loloha

Majorité. — Minorité

Mariage

Mamelo-maso

Masi-mandidy

Misao-bady

Misaraka

Misintaka

Mizara manta

Ny tsy ampy ampiana, ny tsy omby analana

Opposition

Omby sisa mita

Partage de biens

Possession

Prescription

Prêts d’argent

Privilèges

Propriété foncière

Propriété mobilière

Rejet

Saisie-arrêt

Séquestre

Société

Solidarité

Statut personnel

Statut réel

Successions

Tamboho

Taux de l’intérêt

Témoignage, témoins

Testaments

Tombeaux

Transport de créance

Vente

Vodiondry

Zazalava

La 1^re partie renferme un exposé du Droit civil et du droit pénal indigènes.

La 2^e partie contient la Législation indigène antérieure à 1895, date de l’occupation française. Les Instructions aux Sakaizambohitra de 1878, le Code des 305 articles de 1881 et les Instructions aux Gouverneurs de 1889 y sont rapportés dans leurs dispositions non abrogées et avec des annotations.

La 3^e partie renferme la Législation postérieure à 1895 intéressant la justice indigène et l’administration indigène, notamment le décret du 9 mars 1902, les arrêtés des 15 juin et 31 décembre 1904, l’arrêté du 22 juin 1908, le décret du 3 mars 1909, le décret du 9 mai 1909 et les divers arrêtés du 8 septembre 1909.

La 4^e partie contient un Répertoire de Jurisprudence des principales décisions de la Cour d’appel de Tananarive statuant en matière indigène, rendues depuis 1896.

La lettre C se réfère au Code de la Législation et Dictionnaire de la Réglementation de Madagascar et Dépendances publié en 1906. Les lettres CS se réfèrent au Supplément de ce Code publié en 1909. Les lettres CT signifient Cour d’appel de Tananarive.

En face des savants ouvrages du regretté président CAHUZAC et de notre ami M. l’administrateur en chef JULIEN, le Traité de la justice indigène à Madagascar a le seul mérite d’être au courant de la législation moderne et de la jurisprudence de la Cour d’appel de Tananarive. L’auteur ose le dédier à M. AUGAGNEUR, Gouverneur Général de Madagascar et Dépendances, dont l’initiative, en faisant édicter le décret du 9 mai 1909 et les arrêtés complémentaires du 8 septembre, a donné une organisation réelle à la justice indigène et a consacré cette règle, si vraie et cependant si méconnue dans nos colonies, que la meilleure justice à rendre aux indigènes est celle basée sur leurs lois et leurs coutumes.

A. GAMON.

Tananarive, le 15 octobre 1909.

AVIS IMPORTANT

Table des matières

Les I^re et II^e Parties de cet ouvrage étant sous presse lorsque l’arrêté du 13 juin 1910 sur l’enregistrement des actes passés entre indigènes a paru dans l’Officiel du 1^er octobre 1910, il y a donc lieu de se reporter à cet arrêté qui est inséré tout entier dans la III^e Partie au lieu de celui du 10 décembre 1904 indiqué.

I^re PARTIE

Table des matières

Droit Civil. — Droit Pénal

TITRE PRÉLIMINAIRE

§ I. — Notions générales sur le droit malgache.

Droit écrit. — Droit coutumier

Le droit est l’ensemble des préceptes réglant la conduite de l’homme envers ses semblables et dont il est juste et utile d’assurer l’observation, au besoin par la force et à l’aide de punitions.

On donne le nom de lois à ces préceptes.

Parmi ces préceptes, les uns règlent les rapports des particuliers entre eux, leur ensemble constitue ce que l’on appelle le droit privé ou droit civil. Les autres règlent le droit de punir et indiquent les châtiments à appliquer aux coupables: leur ensemble constitue ce qu’on appelle le droit pénal.

Parmi les lois, les unes ont été expressément formulées par le législateur: elles sont écrites. Leur ensemble constitue le droit écrit. — D’autres, sans avoir été écrites, sont en vigueur et observées comme s’étant introduites par l’exemple et la coutume: c’est ce qu’on appelle le droit coutumier.

Le droit malgache comprend l’ensemble des lois qui règlent la conduite des Malgaches entre eux. Ces lois sont constituées tant par des lois écrites que par des lois coutumières.

Les lois écrites sont renfermées dans divers textes publiés dans l’ordre suivant: Ranavalona I (1828-1861) promulgua, lors de son avènement au trône, un code comprenant quarante-huit articles; en 1862, Radama II (1861-1863) promulgua un code de soixante et onze articles dont les dispositions atténuaient celles excessives contenues dans le code de 1828; mais, après sa mort, Rasoherina (1863-1868) rétablit les.lois de Ranavalona I.

En 1868, Ranavalona II (1868-1883) édicta un code comprenant cent un articles; en 1878, elle publia les Instructions aux Sakaizambohitra, et, en 1881, le Code des 305 articles, appelé aussi Instructions aux Antily. — Ranavalona III (1883-1897) publia, en 1889, les Instructions aux gouverneurs, sorte de code de procédure comprenant soixante et un articles.

Les lois écrites ci-dessus indiquées se rapportent tant au droit civil qu’au droit pénal; parmi celles de droit civil, ou peut citer toutes les dispositions du Code des 305 articles relatives au mariage (art. 50 et suiv.), celles du même code qui concernent les secours que les parents doivent aux enfants et les enfants aux parents (art. 111 et 112), celles aussi du même code qui règlent l’intérêt de l’argent (art. 161). Les dispositions de droit pénal sont excessivement nombreuses: elles visent les crimes punis de la peine capitale, les lois sur le vol, l’avortement, etc.

Les lois coutumières, manifestation spontanée de l’habitude et des besoins des particuliers, ne sont renfermées dans aucun texte, mais leur existence a été souvent consacrée dans les kabary ou proclamations des souverains. Les kabary d’Andrianampoinimerina (1787-1810) constituent à ce sujet une source très précieuse du droit coutumier; ce fut notamment dans un kabary fait par ce roi que fut consacré le droit pour la femme de réclamer à la dissolution du mariage le tiers des biens acquis par les époux pendant le cours de l’union. — Certaines lois coutumières se rapportent au droit pénal, mais la plupart intéressent le droit civil. On doit ranger parmi les lois coutumières les conventions fanekem-pokonolona que les membres de chaque fokonolona avaient autrefois l’habitude de contracter entre eux.

§ II. — Du droit malgache écrit et du droit malgache coutumier actuellement applicables

Droit écrit. — Le Code des 305 articles, publié en 1881, a abrogé les lois écrites antérieures. Toutefois, les Instructions aux Sakaizambohitra doivent être considérées comme ayant été maintenues dans leurs dispositions qui concordent avec la législation promulguée dans la suite; c’est ainsi que les annulations de contrats d’emprunt par suite de remboursement, annulations ordonnées par l’article 72 de ces instructions, doivent toujours avoir lieu conformément à ce texte qui est conforme à la législation malgache sur l’obligation de l’enregistrement des actes et à la réglementation édictée à ce sujet depuis 1896 (CT. 11 juin 1908).

Le Code des 305 articles de 1881 est toujours applicable, du moins dans ses principales dispositions intéressant le droit civil et le droit pénal. Mais il importe de retenir que, par le fait de diverses modifications apportées à la législation depuis 1896, certaines de ses dispositions de droit civil doivent être tenues pour abrogées: c’est ainsi que l’abolition de l’esclavage (AG. 26 septembre 1896), la suppression des menakely (AG. 17 avril 1897), la suppression des privilèges politiques et d’une partie des privilèges de droit privé des castes (AG. 15 juin 1898), ont rendu inapplicables plusieurs articles de ce code. — Les dispositions de droit pénal sont également inapplicables dans un grand nombre de cas. (V. Droit pénal).

Les Instructions aux gouverneurs de 1889 doivent être appliquées, du moins dans leurs principes, en ce qui concerne les conventions à enregistrer, les adoptions et rejets d’enfants, les testaments, les mariages, le choix des témoins, les emprunts à intérêt, les cohéritiers et les terres vendues ou données à bail. — Mais on doit observer avant tout qu’aux termes de l’arrêté du 25 juin 1904 ce ne sont plus les gouverneurs madinika, mais les gouverneurs qui sont chargés de l’enregistrement des actes et contrats et que les gouverneurs madinika n’ont plus dans leurs attributions que l’enregistrement des actes de l’état civil (Décret du 9 mars 1902).

Droit coutumier. — Le droit coutumier, maintenu dans l’article 263 du Code de 1881, est toujours en vigueur; mais, seule, une coutume générale et non locale et de village à village, réellement établie, larga inveterata consuetudo, peut être considérée comme une véritable loi coutumière (CT. 17 décembre 1903, 27 décembre 1906).

§ III. — Le droit malgache écrit ou coutumier est-il applicable sur tout le territoire de Madagascar

Il n’est pas douteux que dans l’esprit des souverains hova, une seule loi, la loi hova, devait exister dans tout Madagascar. La où est le roi, là est la loi, telle était leur maxime. Le Code de 1881 fut promulgué dans toute l’île, ou du moins sur tous les points de l’île où les Hova exerçaient la souveraineté. On peut en déduire que les dispositions de ce code et du droit coutumier s’y rattachant étaient applicables en Imerina, dans le Betsileo et dans les diverses régions de la côte Est et de la côte Ouest où les Hova étaient installés. C’est ainsi que la coutume relative aux successions tsy hani-maty momba et hani-maty momba, parait avoir toujours été appliquée dans la région de Vohémar (CT. 7 mai 1908); qu’une décision frappe de déchéance, par application de l’article 223 du Code de 1881, un demandeur de cette même région introduisant une instance au sujet d’une revendication de succession (CT. 31 décembre 1903); qu’une autre décision déclare applicable dans les territoires Antanosy la législation hova en matière de forêts et de terres (Tribunal Mananjary 28 septembre 1903) .

Mais de ces exemples, qu’il y a intérêt à voir se généraliser de plus en plus, on ne peut toutefois déduire pour l’instant la possibilité de l’uniformisation de la législation dans toute l’île. — Madagascar est un ensemble de populations très disparates au point de vue des mœurs et des coutumes; il semble bien difficile, sinon impossible, de leur appliquer, du moins sans transition, les mêmes lois. Seules, certaines règles, considérées comme d’ordre public, intéressant plutôt le droit public que le droit privé, peuvent être dès maintenant imposées partout. — Le décret du 9 mai 1909 envisage cette situation lorsqu’il dit dans l’article 116: «En matière civile, les tribunaux indigènes appliquent les lois et coutumes locales et, s’il y a lieu, les lois et les coutumes propres à la qualité des parties». En tout cas, il appartient au juge qui est appelé à statuer en dehors de l’Imerina (car même dans le Betsileo des coutumes particulières, assez générales pour être retenues, peuvent être constatées), de formuler avec soin la coutume retenue par dérogation au droit hova proprement dit, de la préciser, d’en indiquer le caractère général pour la région et de fournir toutes indications de droit et de fait de nature à justifier sa décision.

Droit Civil

Table des matières

TITRE PREMIER

Table des matières

Des personnes

CHAPITRE PREMIER

Des personnes en droit malgache

A. — Etat de l’indigène malgache. — Suppression de l’esclavage. — Suppression des castes. — Droits civils. — Droits politiques. — Juridiction des tribuaux indigènes. — Exceptions. — Des indigènes des anciens Etablissements de Sainte-Marie, Nosy-Be et Diego-Suarez.

Tous les indigènes de Madagascar sont personnes libres, l’esclavage ayant été supprimé par l’arrêté du 26 septembre 1896. — Les différences qui existaient entre les différentes classes de la population libre et qui se manifestaient dans la vie politique et dans la vie civile ont disparu; la suppression des castes a été la conséquence forcée de l’annexion de Madagascar à la France. Aucune distinction n’est à faire désormais, même au point de vue des règles de droit privé, entre les indigènes malgaches (CT. 20 avril 1905, 20 septembre 1906. — Cons. toutefois ce qui est dit au chapitre: Des successions).

La loi du 6 août 1896, qui déclare Madagascar et les iles qui en dépendent colonie française, est précédée d’un exposé de motifs dans lequel on lit: «........ le Gouvernement vous propose de déclarer par une loi que l’île de Madagascar et les îlots qui en dépendent sont désormais une colonie française. Cette disposition n’implique aucune modification en ce qui concerne la méthode à appliquer dans le gouvernement et l’administration intérieure de l’île. Le Gouvernement n’entend nullement porter atteinte au statut individuel des habitants de l’île, aux lois, aux usages et institutions locales». Le décret du 3 mars 1909 dit dans son article 1^er: «L’indigène né avant l’annexion à Madagascar ou dans ses dépendances, ou né depuis cette époque, de parents établis à Madagascar ou dans ses dépendances à l’époque où elle s’est produite, est sujet français: il conserve néanmoins le statut indigène et continue à être régi par les lois et coutumes malgaches sous les réserves et sauf les exceptions prévues par la législation en vigueur».

L’indigène malgache est donc régi, en ce qui concerne les droits civils, c’est-à-dire ceux que la loi accorde aux personnes dans leurs rapports privés avec d’autres personnes, par les lois et coutumes malgaches. — Il ne jouit pas, étant simple sujet français, de droits politiques; toutefois, certaines dispositions du décret du 9 mars 1902 lui accordent de participer dans une certaine mesure à l’administration locale.

L’indigène malgache est, soit au point de vue des litiges qu’il peut-avoir avec d’autres indigènes, soit au point de vue des contraventions, délits ou crimes de droit commun, justiciable des tribunaux indigènes; le décret du 9 mai 1909 dit dans son article 2: «Sont indigènes dans le sens du présent décret et justiciables des juridictions indigènes, les individus originaires de Madagascar et Dépendances ou autres possessions françaises ne possédant pas la qualité de citoyen français ou une nationalité étrangère reconnue ».

Certaines dérogations à cette règle de juridiction résultent du décret du 9 juin 1896, de certaines dispositions du décret du 16 juillet 1897 et du décret du 9 mai 1909 lui-même. Une autre dérogation avait été admise par la jurisprudence (CT. 13 juillet 1899) en faveur des habitants des anciens Établissements de Diego-Suarez, Nosy-Be et Sainte-Marie; cette dérogation ne paraît pas devoir être maintenue en présence du texte de l’article 2 du décret susvisé du 9 mai 1909.

B. — Un indigène malgache peut-il renoncer d’une façon générale et absolue à son statut personnel pour être régi à l’avenir par les lois françaises?

Cette question doit être résolue négativement. Toute autre solution serait contraire au principe posé dans l’article 17 du décret du 7 février 1897, à savoir «qu’il n’est rien changé à la condition des indigènes dans les colonies françaises» (Tribunal Tananarive 14 mars 1898).

C. — Accession de l’indigène malgache aux droits de citoyen français

Le décret du 3 mars 1909 fixe les conditions d’accession des indigènes de Madagascar aux droits de citoyen français.

CHAPITRE II

Des actes de l’état civil

§ I. — Dispositions générales. — Tenue des registres.

Force probante. — Publicité des registres.

Droits fiscaux

Les actes de l’état civil sont des écrits qui constatent les faits relatifs à l’état civil des personnes, c’est-à-dire à leur existence et aux liens de famille qui peuvent exister entre elles. Parmi ces faits, les principaux sont: la naissance, le mariage et le décès. — Il faut y ajouter le divorce, l’adoption et le rejet.

L’institution des actes de l’état civil remonte aux Instructions données aux Sakaizambohitra en 1878. Elle est réglementée dans les articles 53, 108, 109, 229 du Code de 1881 et dans les articles 5, 11, 12, 13 des Instructions aux gouverneurs de 1889. Depuis 1896, l’état civil indigène a fait l’objet des arrêtés des 15 juin 1904 et 10 décembre 1904 et des circulaires des 5 juin 1897 et 30 avril 1901.

En l’état actuel de la législation, les actes de l’état civil sont tenus par les gouverneurs de village (gouverneurs madinika). — (V. les arrêtés et les circulaires précités) .

Les inscriptions régulièrement faites sur les registres de l’état civil constituent des actes authentiques. (V. la circulaire du 5 juin 1897).

Les registres de l’état civil doivent être considérés comme publics, en ce sens que tout particulier peut s’en faire délivrer des extraits ou copies.

Aux termes de l’arrêté du 10 décembre 1904, un droit fixe de 1 fr. 50 est dû pour toute inscription faite sur les registres de l’état civil, à l’exception des naissances, mariages et décès qui sont enregistrés gratuitement. Les copies des actes de l’état civil délivrées par les gouverneurs madinika sont frappées, aux termes du même arrêté, d’un droit de timbre de 1 franc.

§ II. — Des divers actes de l’état civil

A. — Actes de naissance. — Les enfants nés doivent être annoncés au gouvernement dans la semaine de leur naissance, pour que, le jour de leur naissance, les noms du père et de la mère et leur demeure soient inscrits dans le registre du gouvernement. Les parents qui ne rempliraient pas cette formalité seraient passibles d’une amende d’un bœuf et de 5 francs (Art. 108 du Code de 1881).

La circulaire du 5 juin 1897 prescrit d’insérer dans l’acte de naissance le nom, le sexe, la date de la naissance de l’enfant, le nom et le domicile du père et de la mère et le nom et la présence des témoins au nombre de deux. L’usage du prénom étant assez répandu, il devra aussi être inscrit lorsque le nouveau-né en aura reçu un.

Par le terme parents inséré dans l’article 108, il faut entendre le père, la mère, et, à défaut, les proches du nouveau-né. Le gouverneur compétent pour recevoir la déclaration de naissance est le gouverneur madinika du lieu de la naissance (sauf à Tananarive où l’enregistrement a lieu dans les conditions prescrites par l’arrêté du 15 décembre 1900).

La sanction de l’obligation de la déclaration de la naissance de l’enfant dans le délai fixé par l’article 108, se trouve dans l’amende édictée par cet article contre les parents qui ne font pas la déclaration prescrite. — Cette amende pouvait autrefois être appliquée à titre de peine disciplinaire: elle est aujourd’hui de la compétence exclusive des tribunaux du 1^er degré statuant en matière répressive (Décret du 9 mai 1909).

B. — Actes de mariage. — Tout mariage doit être enregistré dans la semaine qui suit la cérémonie de remise du vodi-ondry (Art. 12 des Instructions aux gouverneurs).

Le mariage doit être inscrit au lieu du domicile de l’époux, en présence des deux époux, de leurs parents ou des représentants des parents et de quatre témoins, deux pour chaque époux (Circulaire du 30 avril 1901).

L’inscription doit contenir les mentions suivantes: nom, âge, domicile des époux, nom et domicile de leurs père et mère, nom des témoins.

Les deux époux doivent signer l’acte ou mention doit être faite qu’ils n’ont pas signé, ne le sachant (Circulaire du 5 juin 1897).

L’article 12 des Instructions aux gouverneurs prévoit une amende de 500 francs, dont le tiers payable par l’épouse, contre les époux qui ne font pas enregistrer leur mariage dans le délai prescrit. Cette pénalité est excessive. Il y a lieu d’appliquer aux défauts de déclaration de mariage la même sanction qu’aux défauts de déclaration de naissance, c’est-à-dire une amende d’un bœuf et de 5 francs (Même circulaire).

C. — Actes de divorce. — Le jugement qui prononce le divorce doit être transcrit à la diligence du tribunal qui a statué. Cette transcription doit avoir lieu dès que les délais d’appel et d’annulation sont expirés. Elle doit être faite sur les registres du gouvernement madinika du lieu où le mariage a été célébré et inscrit, et mention du divorce intervenu doit être mise en marge de l’acte de mariage primitif.

D. — Actes de décès. — L’article 108 du Code de 1881 fait de la déclaration du décès une obligation générale.

Cette déclaration doit être faite dans les huit jours par les deux plus proches parents ou voisins et, si la personne est décédée hors de son domicile, par la personne chez qui a eu lieu le décès, assistée d’un parent ou voisin. En cas de décès d’un étranger ou d’un inconnu, le fokonolona chargé de subvenir aux frais des funérailles doit prévenir les mpiadidy, sur la déclaration desquels le gouverneur procède aux inscriptions nécessaires.

L’inscription doit mentionner le nom, l’âge, le domicile du décédé, les noms de ses père et mère, la date du décès et les noms des témoins au nombre de deux

Le défaut de déclaration est puni d’une amende d’un bœuf et de cinq francs (Article 109 du Code de 1881. — Circulaires des 5 juin 1897 et 30 avril 1901).

E. — Actes d’adoption et de rejet. — Quiconque adopte ou rejette un enfant est tenu d’en faire faire l’inscription dans le registre du gouvernement; à défaut d’inscription, l’adopté ne sera pas considéré comme enfant adoptif et le rejeté comme enfant rejeté (Art. 229 du Code de 1881).

L’acte d’adoption ou de rejet doit contenir le nom, l’âge et le domicile des intéressés. Il doit mentionner la présence de l’adoptant ou du rejeant, ainsi que celle de quatre membres au moins du fokonolona pris comme témoins. En cas de rejet, il doit être fait mention du rejet en marge de l’acte de naissance ou de l’acte d’adoption du rejeté (Circulaire du 5 juin 1897).

§ III. — La preuve par témoins des actes de l’état civil est-elle autorisée?

L’arrêté du 10 décembre 1904 et les divers arrêtés antérieurs édictent que tous les actes relatifs à l’état civil doivent être déclarés aux chefs de circonscription indigène et inscrits sur leurs registres, à peine de nullité. Ici comme partout, le législateur se défie de la preuve testimoniale. Toutefois, cette preuve doit être admise exceptionnellement, mais seulement dans les divers cas où les parties se trouvent, sans leur faute, dans l’impossibilité de représenter un acte régulier. Il appartient aux juges d’apprécier ces cas et de dire s’ils autorisent ou non l’admission de la preuve par témoins (CT. 7 mai 1908, 8 juillet 1909).

Le tribunal du 1^er degré est compétent, en vertu des dispositions générales du décret du 9 mai 1909, pour autoriser cette preuve.

L’affaire est introduite, soit par une requête adressée au tribunal par l’intéressé, soit d’office par l’administrateur chef du district, sur la demande du gouverneur madinika compétent comme officier de l’état civil. Le jugement est transcrit sur les registres du gouvernement madinika du lieu où l’acte aurait dû être enregistré.

Il doit être procédé de la même façon pour toute rectification d’acte de l’état civil.

Mais, dans le cas où la demande d’inscription ou de rectification soulèverait des questions de filiation ou de parenté se rattachant à d’autres litiges, le tribunal devrait en tenir compte et ne statuer qu’après un débat véritablement contradictoire.

CHAPITRE III

Du domicile

Le décret du 9 mai 1909 réorganisant la justice indigène dit dans l’article 14, en ce qui concerne la compétence ratione loci des juridictions: «La compétence territoriale est fixée par le lieu du domicile du défendeur. La fixation du domicile est laissée à l’approbation souveraine du tribunal saisi de la requête».

Le domicile d’un indigène est, en général, là où il demeure, là où il travaille, là où il commerce, là où il exerce des fonctions.

Les distinctions du domicile, de la résidence, de l’habitation, sont en principe sans application. La femme mariée a son domicile chez son mari; les enfants, tant qu’ils sont jeunes et incapables de subvenir à leur existence, sont censés domiciliés chez leurs père et mère ou, à défaut, chez leurs ascendants ou plus proches parents.

Un indigène de l’Imerina qui va faire du commerce sur la côte est valablement assigné devant le tribunal du lieu où il réside, aurait-il laissé des biens immeubles en Imerina. Il ne pourra, en aucun cas, décliner la compétence de ce tribunal, du moins pour les litiges se rapportant à ses opérations commerciales.

L’élection de domicile n’est pas usitée chez les indigènes. Rien ne s’oppose à ce qu’elle soit introduite; mais elle ne semble pas, du moins en l’état actuel, d’une utilité réelle.

CHAPITRE IV

De l’absence

La législation malgache ne connaît ni la période de présomption d’absence, ni celle de déclaration d’absence, ni celle de l’envoi en possession définitif. — Les biens d’un individu non présent sont gérés par la famille. Si l’absence se prolonge, une décision de justice peut intervenir, ordonnant la remise des biens de l’absent aux ayants droit. La jurisprudence n’offre qu’un seul exemple d’envoi en possession dans ces conditions (CT. 30 août 1900).

CHAPITRE V

Du mariage

§ I. — Notions générales

Le mariage peut être défini en droit malgache comme en droit français: «l’union légitime de deux personnes de

«sexe différent contractée en vue de fonder une famille

«nouvelle et de se prêter mutuellement secours et assis-

«tance». — «Mariez-vous, dit la coutume malgache, pour

«avoir une compagne et pour procréer des rejetons».

Le mariage est un contrat, non seulement consensuel, mais aussi solennel, en ce sens qu’il exige pour sa formation la formalité de l’inscription qui est aujourd’hui essentielle.

Il est réglementé sur quelques points par le droit écrit (art. 36, 38 et 45 des Instructions aux Sakaizambohitra; 53 du Code de 1881; 11 et 12 des Instructions aux gouverneurs; circulaire du 5 juin 1897; arrêté et circulaire du 15 juin 1898; circulaire du 30 avril 1901; arrêté du 10 décembre 1904). Mais c’est avant tout le droit coutumier qui réglemente la matière.

Fiançailles. — Les fiançailles existent dans la coutume malgache. — La promesse de fiançailles ne constitue qu’une obligation morale et la violation de cette promesse ne peut être sanctionnée par une condamnation à des dommages-intérêts; toutefois, cette violation est cause d’une réelle déconsidération pour celui qui la commet. L’article 51 du Code de 1881 édicte que les fiançailles consenties par des parents pour le compte de leurs enfants mineurs, autrefois très en usage, ne peuvent produire aucun effet contre le gré des enfants.

§ II. — Des conditions requises pour contracter mariage

A. Consentement des futurs époux. — B. Age compétent chez les futurs époux. — C. Consentement des parents. — D. Absence de tout lien conjugal antérieur. De la polygamie. De la bigamie. — E. Empêchements résultant de la parenté et l’alliance. De l’inceste.

A. — Consentement des futurs époux.

B. — Age compétent chez les futurs époux. — Il faut être pubère pour pouvoir contracter mariage; mais aucun âge n’est fixé, ni par la loi, ni par la coutume. — L’usage veut que ce soient les parents qui décident de l’époque à laquelle les enfants peuvent se marier; cet âge varie entre quinze ans pour les garçons et treize ans pour les filles — Depuis 1896, des instructions orales ont été données pour que les gouverneurs chargés de l’enregistrement des mariages conseillent de ne pas se marier avant seize ans pour les garçons comme. pour les filles.

C. — Consentement des parents. — Andrianampoinimerina a dit: «Le mariage avec consentement des parents est

«une bonne chose, car se marier sans ce consentement

«c’est comme avoir un maître et ne pas lui demander une

«permission. Toutefois, si les deux fiancés s’entêtent pour

«la seule raison qu’ils s’aiment, ils n’en seront pas moins

«mariés, mais ils pourront être rejetés par leurs parents».

Le consentement des parents n’est donc pas obligatoire pour le mariage; mais le refus de consentir a le plus souvent pour conséquence, si le mariage est célébré, le rejet de l’enfant qui a passé outre. L’article 11 des Instructions aux gouverneurs ne va pas à l’encontre de cette règle: il dit simplement que «les gouverneurs ne peuvent

«procéder à l’inscription d’un mariage qu’à la condition

«que les deux époux, leurs père et mère respectifs ou

«leurs remplaçants (c’est-à-dire des ascendants, des

«collatéraux) soient présents». Cette traduction diffère de celle qui est donnée de cet article dans les circulaires des 5 juin 1897 et 30 avril 1901 et elle paraît plus conforme à ce qui existe d’après la coutume.

D. — Absence de tout lien conjugal antérieur non dissous. — Celui qui épousera une femme non encore libre vis-à-vis d’un premier mari sera puni d’une amende de cent piastres et la femme retournera avec son époux légitime (Art. 57 du Code de 1881).

Le fait de polygamie ou de bigamie, prévu par l’article 50 du même Code, s’applique au cas d’un homme vivant avec plusieurs femmes avec lesquelles, en trompant l’autorité, il a pu se marier légalement, ou d’une femme ayant plusieurs maris dans les mêmes conditions.

E. — Empêchements résultant de la parenté et l’alliance. — La coutume défend le mariage entre parents en ligne directe. En ligne collatérale, le mariage est prohibé entre frère et sœur, oncle et nièce, tante et neveu. Entre enfants issus de deux frères ou entre enfants issus d’un frère et d’une sœur, le mariage est permis; mais entre enfants issus de deux sœurs, il est défendu: cette prohibition résulte du caractère spécial de la parenté par la femme en droit malgache. L’alliance en ligne directe n’est pas une cause formelle de prohibition de mariage; toutefois, une union de ce genre est mal vue et il est conseillé de s’en abstenir. Quant au mariage entre beau-frère et belle-sœur, il est permis; bien plus, avant le Code de 1881, lorsqu’un homme venait à perdre sa femme, il avait le droit d’obliger sa sœur à l’épouser. La belle-sœur constituait pour l’époux, comme le dit brutalement le langage malgache: la réserve de part de viande. L’article 52 du Code de 1881 a aboli ce droit, mais l’usage pour un homme qui a perdu sa femme d’épouser la sœur de cette dernière est resté. — Certains autres empêchements résultent de la parenté adoptive (V. le chapitre: De l’adoption).

Le mariage contracté entre parents ou alliés à un degré prohibé constitue le tsy heny (l’inceste) et est puni par l’article 63 du Code de 1881.

F. — Empêchements résultant de la différence de caste. — Ces empêchements n’existent plus depuis l’arrêté du 15 juin 1898.

§ III. — De l’enregistrement du mariage

L’enregistrement du mariage constitue actuellement une véritable célébration. Les autres cérémonies établies par la coutume, telle que celle de la remise du vodi-ondry, ne sont plus considérées que comme accessoires (Tribunal 2^e degré Tananarive 13 décembre 1907. — CT. 27 mars 1908).

Le mariage doit être célébré au lieu du domicile de l’époux par le gouverneur madinika de ce lieu, sauf à Tananarive (AG. 15 décembre 1900), en présence des deux époux, de leurs parents ou des représentants des parents et de quatre témoins, deux pour chaque époux. L’inscription doit contenir les mentions suivantes: nom, âge, domicile des époux, nom et domicile de leurs père et mère, nom des témoins. Les deux époux doivent signer l’acte ou mention doit être faite qu’ils n’ont pas signé, ne le sachant (Circulaires des 5 juin 1897, 30 avril 1901). Les témoins, s’ils sont lettrés, doivent également signer (AG. 10 décembre 1904).

Une circulaire du 15 juin 1898 invite les chefs des diverses confessions religieuses à exiger, avant toute célébration de mariage entre indigènes, l’attestation de l’inscription du mariage sur les registres de l’état civil.

§ IV. — Des oppositions à mariage

L’opposition au mariage est l’acte par lequel une personne signifie au gouverneur madinika qui doit enregistrer le mariage (Pour Tananarive, V. l’arrêté du 15 décembre 1900) l’existence d’un empêchement au mariage. Elle met obstacle à l’enregistrement jusqu’à ce qu’il ait été donné mainlevée par la justice.

Le droit d’opposition appartient incontestablement à la personne engagée par mariage avec l’une des deux parties contractantes. Appartient-il aux père et mère des futurs époux ou, à défaut, à leurs ascendants? Il y a lieu de répondre affirmativement, sauf au tribunal saisi de l’opposition à la rejeter si, du moins, elle est uniquement basée sur leur refus de consentir au mariage.

L’opposition est faite dans la même forme que celle indiquée à l’article 5 des Instructions aux gouverneurs. Elle est jugée par le tribunal du 1^er degré (Décret du 9 mai 1909).

§ V. — Des nullités de mariage

A. — Le mariage est nul:

1° Lorsque le consentement des époux ou de l’un d’eux a fait défaut;

2° Lorsque les deux époux ou l’un d’eux n’ont pas atteint l’âge de puberté. Il ne suffirait pas qu’ils aient été impubères au moment de la célébration du mariage: ils doivent l’être encore au moment de l’action en nullité ;

3° Lorsque les deux époux ou l’un d’eux étaient liés par un lien conjugal antérieur non dissous. L’article 57 du Code de 1881 n’édicte pas expressément dans ce cas la nullité du mariage, mais cette nullité doit être prononcée (Tribunal 2^e degré Tananarive 31 juillet 1908);

4° Lorsqu’il existe entre les deux époux, un lien de parenté ou d’alliance mettant obstacle au mariage et constituant, en cas de célébration, le fait d’inceste. — Contra: jugement du tribunal du 2^e degré de Tananarive du 13 mars 1908, dans le cas d’un mariage entre enfants de deux sœurs; mais la doctrine de ce jugement, motivée peut-être par des raisons spéciales intéressant les deux époux, ne semble pas devoir être acceptée;

5° Lorsque le mariage n’a pas été enregistré au moment de sa célébration sur les livres du gouvernement. L’article 53 du Code de 1881 dit «que le mariage n’est pas valable

«s’il n’est enregistré dans les livres officiels, et la femme,

«dans ce cas, n’est qu’une vazo (maîtresse entretenue)». Cette prescription de la loi malgache a été maintenue par la législation édictée depuis 1896 et elle doit être considérée comme étant absolument de rigueur pour les mariages célébrés depuis cette époque (V. les divers arrêtés concernant l’enregistrement des actes et les divers textes relatifs à l’état civil indigène).

Quid des mariages célébrés avant 1896? La jurisprudence a toujours admis leur validité bien qu’ils ne fussent pas inscrits CT. 5 mars 1897, 23 mars 1899).

B. — L’action en nullité appartient dans tous les cas aux époux, dans le deuxième cas à leurs père et mère ou ascendants, dans le troisième cas au conjoint lésé par le deuxième mariage. — L’action doit être portée devant le tribunal du 1^er degré du lieu où demeure le mari (Décret du 9 mars 1909).

§ VI. — De la preuve du mariage

Le mode de preuve régulier et normal du mariage est la représentation de l’acte de mariage enregistré sur le registre du gouvernement madinika du lieu du domicile de l’époux (Pour Tananarive, V. AG. 15 décembre 1900). Il ne peut, en règle générale — du moins pour les mariages contractés depuis 1896 — être suppléé à ce mode de preuve.

Il est bien certain toutefois que, si l’acte de mariage ne peut être représenté par suite d’un cas de force majeure indépendant de la volonté des époux, le mariage pourra être établi, dans ce cas exceptionnel, par titres et par témoins. Mais l’admission de cette preuve ne peut être autorisée que si le cas de force majeure est dûment démontré (CT. 7 mai 1908, 8 juillet 1909, rapportés ci-dessus).

§ VII. — Des obligations qui naissent du mariage

A. Obligations envers les enfants. — B. Obligation alimentaire

A. — Obligations envers les enfants. — Les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir et élever leurs enfants. Nourrir, c’est-à-dire leur fournir tout ce qui est nécessaire pour l’entretien de leur existence physique; entretenir, c’est-à-dire les vêtir et les loger; élever, c’est-à-dire les développer au point de vue physique, moral et intellectuel. Les articles 270 et suivants du Code de 1881, relatifs à la mise des jeunes enfants à l’école, sont la sanction de cette dérnière obligation. Les époux doivent, en outre, fournir des aliments à leurs enfants quand ils sont dans le besoin.

B. — De l’obligation alimentaire. — C’est l’obligation dont sont tenues certaines personnes de fournir à certaines autres des aliments, c’est-à-dire ce qui est nécessaire pour vivre; par conséquent, la nourriture, le vêtement et le logement ainsi que les frais de maladie. L’obligation alimentaire est prévue par les articles 110 et 111 du Code de 1881. Les enfants sont tenus de vêtir et nourrir leurs père, mère et ascendants (ray aman-dreny), si ces derniers sont dans l’indigence ou si la vieillesse les met hors d’état de gagner leur existence. D’autre part, l’article 111 renferme une obligation générale pour les parents de pourvoir à la nourriture et à l’habillement de leurs enfants malheureux; si la mère est morte, le père est tenu de cette obligation, que les enfants soient ou non avec lui; si la mère est divorcée, le père n’est tenu de cette obligation que si les enfants ne sont pas avec leur mère. La question s’est posée de savoir si une pension alimentaire peut être obtenue par la femme qui obtient le divorce et qui garde les enfants nés de l’union dissoute: elle a été résolue négativement (CT. 31 mai 1906) .

L’obligation alimentaire des parents vis-à-vis des enfants cesse si les enfants se conduisent mal vis-à-vis d’eux.

§ VIII. — Des droits et des devoirs respectifs des époux

Devoirs communs. — De l’adultère. — Devoirs particuliers. — De l’obligation pour la femme de vivre avec son mari. — Du misintaka.

A. — Devoirs communs aux deux époux. — Les époux se doivent mutuellement fidélité, secours, assistance. La violation du devoir de fidélité constitue l’adultère.

La loi malgache établit contre l’adultère une double sanction, savoir: une sanction civile et une sanction pénale. La sanction civile consiste en ce que l’adultère commis par l’un des époux peut servir de fondement pour l’autre à une demande en divorce. Ce point sera étudié lorsqu’il sera traité du divorce. La sanction pénale est écrite dans l’article 58 du Code de 1881: «Lorsqu’un adultère sera

«commis, les coupables seront punis d’une amende de

«cent piastres, dont le tiers devra être payé par la femme

«et les deux tiers par l’homme». — L’adultère constitue une sorte de délit civil poursuivi par l’époux lésé (CT. 15 décembre 1898, 14 juin 1906). Le tribunal compétent est, aujourd’hui, le tribunal du 1^er degré statuant en matière civile, même quand aucune demande en divorce n’est jointe à la plainte (Décret du 9 mai 1909). Le tribunal peut faire une application mitigée de l’amende prévue à l’article 58 (CT. 14 juin 1906, 7 novembre 1967).

Le secours consiste dans la prestation, en nature ou en argent, des choses nécessaires à la vie. Régulièrement, les époux vivent ensemble et leurs revenus respectifs servent, avec les produits de leur travail ou de leur industrie, au soutien des charges du mariage, comprenant la nourriture et l’entretien des époux. Le refus de secours par l’un des époux peut servir de base pour l’autre à une demande en divorce (V. Divorce).

L’assistance consiste dans les soins personnels que l’un des conjoints doit à l’autre en cas de maladie. — Le refus d’assistance peut, suivant le cas, constituer une injure grave susceptible de servir de base également à une demande en divorce (V. Divorce).

B. — Devoirs particuliers à chaque époux. — Le mariage constitue une sorte de société : le mari est le chef de cette société. De là, le devoir d’obéissance imposé à la femme. En retour de l’obéissance qu’il peut exiger de sa femme, le mari lui doit protection. La femme est, à l’égard de son mari, une alliée et non une esclave. Pour être d’une autre nature que celui de l’époux, le rôle de l’épouse dans l’association conjugale n’est pas moins important: il est l’égal de celui du mari.

Le devoir d’obéissance entraîne comme corollaire pour la femme l’obligation d’habiter avec son mari et de le suivre partout où il juge à propos de résider. Toutefois, cette règle n’est pas sans exceptions: si le mari mène une vie errante et vagabonde, la femme ne peut être tenue de le suivre (CT. 31 mai 1908); si le mari maltraite sa femme ou s’il ne lui offre pas un logement convenable en égard à ses facultés ou à son état, ou s’il tient une concubine dans la maison conjugale, ou s’il y autorise la présence de personnes qui font à la femme une situation intolérable, la femme ne peut être tenue de demeurer avec lui; enfin le femme a toujours le droit de faire le misintaka et ce droit ne peut dégénérer en abus que dans certaines conditions. ( V. Divorce).

La sanction de l’obligation pour la femme d’habiter avec son mari et de l’obligation pour celui-ci de la recevoir et de la traiter maritalement, est dans le divorce. — Il serait absolument contraire à la coutume de prononcer une astreinte contre la femme qui se refuserait, même à tort, à réintégrer le domicile conjugal (CT. 9 octobre 1905, 3 juin 1909); à plus forte raison, serait-il contraire à la coutume d’ordonner que la femme sera contrainte «manu militari».

§ IX. — De la capacité de la femme malgache

L’autorisation maritale n’existe pas en droit malgache

Malgré le devoir d’obéissance de la femme envers son mari, sa capacité pendant le mariage reste entière: l’autorisation maritale n’existe pas en droit malgache (CT. 13 juillet 1899).

La femme mariée a pleine et entière capacité pour ester en jugement sans le concours de son mari, quelle que soit la juridiction saisie, quel que soit le rôle de la femme dans l’instance, quelle que soit la nature ou quel que soit l’objet de la contestation, qu’il s’agisse de plaider en première instance ou en appel. Elle a également pleine et entière capacité pour donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux et faire tous actes de disposition et d’administration, sans le concours de son mari. — La puissance maritale, en cette matière, n’existe pas.

§ X. — Du régime pécuniaire des époux

A — Notions générales. — Du régime en communauté (kitay telo an-dàlana). — Du régime de séparation de biens (mizara manta).

On appelle régime un ensemble de règles. Le droit malgache organise deux régimes matrimoniaux: le régime en communauté (kitay telo an-dàlana) et le régime de séparation de biens (mizara manta).

1° Régime en communauté (kitay telo an-dàlana). — Sous ce régime, il existe un fonds commun aux deux époux composé de certains biens: ce fonds constitue la communauté. Ceux des biens de chaque époux qui n’entrent pas dans la communauté forment son patrimoine propre. Il y a donc sous ce régime trois patrimoines à considérer: le patrimoine propre du mari, le patrimoine propre de la femme et le patrimoine commun aux deux époux ou patrimoine de la communauté. — Chaque époux administre son patrimoine et l’administration du patrimoine de la communauté appartient aux deux époux.

2° Régime de la séparation de biens (mizara manta). — Ce régime constitue plutôt un mode de partage anticipé de la communauté qu’un régime matrimonial. Il n’existe, en effet, qu’après que le régime en communauté a fonctionné. C’est un mode de liquidation adopté par les conjoints qui n’ont pas d’enfants et qui veulent éviter des revendications de la part de leurs héritiers après leur mort. Dans ce cas, il est procédé par eux au partage des biens de la communauté dans la proportion indiquée, par le kitay telo an-dàlana et, du jour de ce partage, la communauté n’existe plus. Tous les biens qui adviennent aux époux de ce jour et qui, auparavant, auraient dù tomber dans la communauté sont partagés par eux au fur et à mesure — C’est ainsi qu’à partir du partage opéré, le mizara manta peut être considéré comme un régime matrimonial.

B. — Le régime de droit commun est le régime en communauté (kitay telo an-dàlana). — Quid du régime matrimonial des anciennes castes?

Sous réserve de ce qui a été dit en ce qui concerne la possibilité pour les époux d’adopter au cours du mariage le régime de séparation de biens (mizara manta), la loi malgache ne reconnaît, qu’il y ait eu contrat ou non, qu’un seul régime matrimonial: le régime en communauté (kitay telo an-dàlana). C’est le régime légal et obligatoire (CT. 30 juin 1898, 20 octobre 1898, 6 septembre 1906).

Antérieurement à l’occupation française, le régime matrimonial du kitay telo an-dàlana n’était toutefois pas applicable aux gens de caste noble à partir de la caste Andriamasinavalona. Cette distinction doit-elle être maintenue? La jurisprudence est en sens contraire (CT. 20 avril 1905, 20 septembre 1906).

C. — Du régime matrimonial en communauté (Kitay telo an-dàlana)

a) Origine. — On ignore si ce régime existait avant Andrianampoinimerina, mais il est certain qu’il le sanctionna dans un kabary: «L’homme et la femme sont éga-

«lement mes sujets. Je constitue leurs biens en kitay telo

«an-dàlana (de la paille à brûler séchée au soleil et dis-

«posée en trois rangées), dont deux lots seront ramassés

«par l’homme et un, fahatelon-tànana, par la femme».

b) Biens propres. — Seuls les produits du travail ou de l’industrie des époux entrent dans la communauté et forment le kitay telo an-dàlana; tous les biens qu’ils possédaient avant le mariage ou qu’ils ont acquis pendant le mariage à titre de succession, donation, testament, ou à titre onéreux avec leur argent personnel, les intérêts ou les fruits de ces biens, leur restent propres (CT. 20 octobre 1898). Tous les biens provenant d’actes réguliers de vente passés au cours du mariage au nom seul de la femme mariée, sont des biens à elle propres (CT. 19 avril 1900, 30 décembre 1901). Mais les biens acquis par le mari seul sont au contraire des biens communs (CT. 23 avril 1908). A moins qu’il soit établi que ces acquisitions ont été faites avec des deniers personnels au mari (CT. 23 avril 1908).

c) Biens communs. — Tous les biens acquis pendant le mariage par l’industrie ou le travail commun ou personnel des époux tombent en communauté et forment le kitay telo an-dàlana (CT. 20 octobre 1898). Les biens acquis pendant le mariage par le mari seul ou conjointement par les deux époux sont des biens communs (CT. 23 avril 1908) . Toutefois, en ce qui concerne les immeubles soumis au régime foncier du décret du 16 juillet 1897, si l’immeuble a été acquis par le mari et si l’immatriculation a été prononcée en son nom seul, il doit être considéré comme un bien propre au mari (CT. 23 avril 1908). Quid si l’immeuble a été immatriculé au nom du mari et de la femme? S’il est spécifié dans l’ordonnance ou le jugement d’immatriculation que l’immeuble appartient à la communauté, ou tout au moins s’il est spécifié qu’il est la propriété des deux époux en tant que communs en biens par suite de la communauté existant entre eux, il doit être considéré comme commun et faisant partie du kitay; dans le cas contraire, par application des principes posés dans le décret du 16 juillet 1897, l’immeuble doit être considéré comme propre aux époux pour la part indiquée dans la décision prononçant l’immatriculation.

d) Administration des biens propres. — Chaque époux administre, comme il l’entend, ses biens propres. Il en a la libre disposition. Il peut les aliéner à titre gratuit ou onéreux, les hypothéquer, les échanger sans le concours de l’autre époux (CT. 21 juillet 1898).

e) Administration des biens communs composant le kitay telo an-dàlana. — Les deux époux sont deux associés; ils ont capacité égale pour administrer les biens de la communauté ; l’un des conjoints ne peut accomplir, sur ces biens, un acte d’administrateur ou de propriétaire sans le concours de l’autre.

f) Dettes contractées par les époux. — Les dettes restent personnelles à l’époux qui les a contractées, à moins qu’elles n’aient été faites pour les besoins de leur industrie et de leur commerce (CT. 14 juin 1900). Les dettes contractées par le mari pour les besoins de son commerce ou de son industrie ou pour les besoins du ménage ne lui restent pas personnelles et deviennent dettes de la communauté ; les créanciers peuvent en poursuivre le recouvrement sur les biens du kitay sans qu’il soit, d’ailleurs. dans ce cas, nécessaire de mettre en cause la femme dans les poursuites. Une dette contractée par l’époux vis-à-vis de son employeur, qui l’intéressait à certaines de ses opérations, doit être retenue comme étant une dette contractée dans l’intérêt de la communauté et tombe dans le kitay (CT. 24 juin 1909). Le créancier d’un des époux ne peut poursuivre le recouvrement de sa créance que sur les biens personnels de l’époux débiteur ou sur la part devant lui revenir sur les biens communs (CT. 14 juin 1900). S’il advient qu’un créancier d’un des époux comprend dans ses poursuites des biens ne faisant pas partie de cette part, la coutume permet au conjoint frustré, soit de faire opposition à la vente de la part lui revenant, soit, si cette opposition n’a pas été faite, de poursuivre en justice l’autre conjoint en remboursement de la part lui revenant dans les biens vendus, mais seulement de cette part (CT. 14 juin 1900, 31 décembre 1900). Le fahatelon-tànana, c’est-à-dire le tiers du kitay telo an-dàlana, devant revenir à la femme, n’est le gage des créanciers du mari qu’autant que la dette tombe dans la communauté (CT. 20 mars 1902). Si, au cours de la communauté, des biens communs sont vendus à la requête de créanciers de la communauté, la femme ne peut revendiquer son fahatelon-tànana sur ces biens tant que les dettes n’ont pas été payées (CT. (civil ordinaire) 17 mai 1905).

g) Dissolution de la communauté (kitay telo an-dàlana). Le partage des biens de la communauté ne peut avoir lieu que dans deux cas: 1° lorsque la communauté a été dissoute par la mort de l’un des époux ou par le divorce; 2° lorsqu’il y a mizara manta, partage amiable fait par les époux au cours de l’association conjugale et d’un commun accord, à mesure de l’acquisition des biens (CT. 9 novembre 1899). Tout partage des biens de la communauté suppose nécessairement l’une de ces causes; en accueillant une demande de partage en dehors d’elles, les juges violeraient la coutume et s’exposeraient à porter une grave atteinte aux règles concernant le statut personnel des indigènes; la conséquence de leur décision serait, en effet, le plus souvent, de légitimer et sanctionner des partages demandés après des séparations volontaires, séparations nulles et sévèrement prohibées par l’article 56 du Code de 1881 et l’arrêté du 15 juin 1898 (CT. 9 novembre 1899).

h) Partage de la communauté (kitay telo an-dàlana).

1° Les biens propres sont exclus de ce partage. Le partage du kitay telo an-dàlana ne peut s’opérer qu’après que chacun des époux a prélevé ses propres (CT. 20 octobre 1898).

2° Il y a présomption que tous les biens existant au moment de la dissolution de la communauté sont des biens communs. — La coutume admet comme présomption légale que tous les biens existant au moment de la dissolution de la communauté sont des biens communs; il incombe, en cas de contestation, à l’époux qui se prétend propriétaire d’en fournir la preuve (CT. 20 octobre 1898). C’est à l’époux qui prétend que tel bien existe et existe comme propre à le prouver. A défaut de cette preuve, les biens existant au moment de la dissolution de la communauté sont présumés biens communs (CT. 9 novembre 1899). — La coutume fait présumer comme biens de la communauté tous ceux qui existent au moment de sa dissolution. C’est à la partie qui se prétend propriétaire personnellement de certains biens à en fournir la preuve (CT. 8 novembre 1906). — Toutefois, les bijoux sont présumés propriété de la femme, les armes de guerre, propriété du mari (CT. 9 novembre 1899).

3° Le partage ne peut s’opérer qu’après que les dettes faites, pour les besoins de l’industrie ou du commerce des époux ou pour l’entretien du ménage, ont été payées. — Le partage du kitay telo an-dàlana ne peut s’opérer qu’après que les dettes faites, soit pour les besoins de l’industrie ou du commerce des époux, soit pour l’entretien du ménage, ont été payées (CT. 20 octobre 1898. — CT. (civil ordinaire) 17 mai 1905).

4° Comment s’opère le partage et dans quelles proportions? Le partage est fait par les parties à l’amiable. Lorsqu’elles ne sont pas d’accord sur la masse à partager ou sur les reprises à exercer par l’un ou l’autre époux, il y a lieu de s’adresser à la justice (CT. 30 juin 1898).

Les biens formant le kitay telo an-dàlana sont partagés en trois parties égales: deux parts sont attribuées au mari, une part (fahatelon-tànana) à la femme (CT. 30 juin 1898, 20 octobre 1898). Toutefois, il a pu être stipulé au moment du mariage en faveur de la femme une part plus forte dans le partage; mais jamais la part de la femme ne peut être moindre d’un tiers (CT. 20 octobre 1898).

Quand les biens provenant du kitay telo an-dàlana ne sont pas partageables en nature, on peut les faire vendre; mais il est plus conforme à la coutume de les évaluer en argent et fixer ensuite la somme qui doit être donnée à la femme en représentation de son fahatelon-tànana (CT. 20 octobre 1898). — L’évaluation en argent des biens du kitay et la remise en argent à la femme de son fahatelon-tànana est d’usage, même lorsqu’il s’agit de biens partageables en nature; mais ce mode de liquidation et de partage est subordonné à l’agrément de la femme.

5° La femme a toujours droit au fahatelon-tànana. — L’épouse, même divorcée, a toujours droit au fahatelon-tànana; cet usage, bien que non écrit, est de ceux qui ont force de loi (CT. 5 mars 1897).

6° Le partage doit être inscrit sur les livres du gouvernement (V. ce qui est dit au chapitre: Des contrats au sujet de l’enregistrement des contrats et obligations).

7° Le partage fait et inscrit peut-il être annulé ? (V. ce qui est dit au chapitre: Des contrats au sujet des causes de nullité des contrats et obligations).

8° Divers cas spéciaux solutionnés par la jurisprudence et se rapportant au partage du kitay telo an-dàlana:

a) Lorsque deux époux ont procédé au partage amiable de leurs biens communs et lorsque des énonciations de l’acte de partage il résulte notamment qu’une somme de 4.500 francs a été attribuée au mari, il y a présomption, à défaut de preuve contraire, que ce dernier a pris possession effective de la somme; cette présomption est encore fortifiée lorsque l’acte énumère avec soin les biens non encore partagés et restant indivis entre les contractants (CT. 21 juillet 1898).

b) En cas de divorce remontant à une époque très ancienne (1830), les juges peuvent légalement présumer que depuis cette époque l’épouse a reçu son fahatelon-tànana (CT. 16 novembre 1899).

c) L’époux qui, devant un tribunal, a reconnu exact et a librement accepté et signé un inventaire des biens formant le kitay telo an-dàlana, ne peut ensuite prétendre que cet inventaire est inexact et préjudiciable à ses droits (CT. 19 juillet 1906).

d) Par le fait de l’immatriculation (V. décret 16 juillet 1897), non seulement aucun recours ne peut être exercé sur l’immeuble immatriculé, mais encore toute action personnelle contre le tiers au profit duquel l’immatriculation a été prononcée est interdite, sauf en cas de dol. Comme conséquence, la femme ne peut réclamer son fahatelon-tànana sur la valeur d’une maison immatriculée pendant le mariage, sans opposition de sa part, au nom du mari seul (CT. 6 septembre 1906) .

e) Au moment de la dissolution de la communauté par le décès du mari, la femme ne saurait être déclarée responsable et tenue de représenter l’argent provenant de la vente opérée pendant le cours du mariage, par le mari seul, de biens à lui propres, si, du moins, il n’est établi à l’encontre de la femme aucun fait de détournement de cet argent (CT. 23 avril 1908).

f) Une maison dont les principaux travaux de maçonnerie, de charpente et de couverture ont été faits avant le divorce, doit être considérée comme un bien commun. Mais la communauté est débitrice des salaires payés par l’un des conjoints pour travaux supplémentaires faits à la maison après le divorce (CT. 24 septembre 1908).

D. — Du régime de la séparation de biens (mizara manta)

Origine. — Définition. — Le mizara manta (partage cru, c’est-à-dire partage fait avant que la communauté ait produit tous ses résultats) est un mode de partage des biens de la communauté fait au cours du mariage, et auquel succède un nouveau régime matrimonial.

La coutume a introduit depuis très longtemps le mizara manta; il est adopté surtout, ainsi qu’il a été dit, par les conjoints qui n’ont pas d’enfant et qui le font dans le but d’éviter, en cas de mort de l’un d’eux, des difficultés de la part des héritiers venant revendiquer la succession de leur auteur. A ce point de vue, le mizara manta a quelque analogie avec une disposition testamentaire.

Comment s’établit le mizara manta et comment il se constate? Il s’établit à l’amiable entre les époux et se constate par un acte qui doit être régulièrement inscrit sur les registres du gouvernement (V. ce qui est dit au chapitre: Des contrats au sujet de l’enregistrement des contrats et obligations). La preuve du mizara manta ne saurait résulter de l’affirmation d’un seul des époux (CT. 21 décembre 1899, 31 décembre 1900).

Des effets du mizara manta. — Le mizara manta a pour premier effet de faire liquider les biens de la communauté. Cette liquidation a lieu comme il a été dit pour le régime du kitay. Toutefois, il peut arriver que le partage ait lieu par moitié et non dans la proportion du kitay. Le partage opéré, la communauté n’existe plus. Tout ce qui est acquis ultérieurement par les époux est partagé au fur et à mesure, de telle sorte que si le mariage vient à être dissous par décès ou par divorce, il n’y a aucun partage à opérer. La nourriture et l’entretien des époux dans le cours du mariage sont fournis par eux dans les proportions de deux tiers par le mari et d’un tiers par la femme; mais, le plus souvent, c’est le mari qui pourvoit bénévolement à l’entretien et à la nourriture de la femme.

§ XI. — De la dissolution du mariage

Le mariage se dissout: 1° par la mort de l’un des époux; 2° par le divorce légalement prononcé.

§ XII. — Des seconds mariages

Un veuf peut songer à un nouveau mariage aussitôt après la mort de sa première femme. La femme, au contraire, d’après la loi coutumière, ne peut se remarier qu’un an après la mort du mari. Mais la loi coutumière en la matière est souvent négligée: de nombreux mariages sont célébrés avant l’expiration de l’année de veuvage.

§ XIII. — Du divorce

Définition. — Ny misao bady. — Ny misaraka. – Causes du divorce: article 56 du Code de 1881. — Ny misintaka.

Définition. — Le divorce est la rupture d’un mariage prononcée par l’autorité judiciaire sur la demande de l’un des époux et pour les causes que la loi détermine.

Ny misao-bady. — Ny misaraka. — La loi prohibe sévèrement dans l’article 56 du Code de 1881, ny misao-bady, c’est-à-dire la répudiation de la femme par le mari, autrefois très en usage dans les mœurs malgaches, et ny misaraka, c’est-à-dire le divorce par consentement mutuel (CT. 14 mai 1908). Au surplus, l’amende prévue au dit article ne peut être appliquée à une femme faisant le misintaka, c’est-à-dire simplement séparée de fait d’avec son mari (V. ci-dessous sur le misintaka).

Causes du divorce. — L’article 56 du Code de 1881 dit:

«S’il existe des motifs graves pour que la séparation ait

«lieu, le mari comme la femme pourront se plaindre à

«l’autorité ». Il appartient aux juges devant lesquels la demande de divorce est portée d’apprécier si les motifs invoqués à l’appui constituent des motifs graves.

Les principales décisions de jurisprudence rendues en la matière considèrent comme motifs graves:

1° L’adultère de l’époux ou de l’épouse (CT. 14 juin 1906, 7 novembre 1907, 5 août 1909);

2° L’ivrognerie et la mauvaise conduite habituelle (CT. 29 mars 1900);

3° Les mauvais traitements exercés sur la femme (CT. 19 avril 1900);

4° Le défaut d’entretien, pendant plusieurs années, de la femme et de l’enfant né du mariage (CT. 8 décembre 1904);

5° Le fait par le mari de mener une existence errante et vagabonde et de laisser sa femme sans ressources, sans moyens de vivre et d’élever un enfant né du mariage (CT. 31 mai 1906);

6° Le fait par le mari de ne pas habiter avec sa femme depuis de nombreuses années et de l’avoir abandonnée (CT. 27 mars 1908, 2 avril 1908);

7° Le fait par le mari de ne pas habiter avec sa femme, de n’avoir pas de domicile pour la recevoir, de ne pas s’occuper d’elle, de ne subvenir en aucune façon à ses besoins (CT. 14 mai 1908);

8° Le refus persistant et sans raison de la femme de rejoindre son mari là où il est domicilié (CT. 15 octobre 1908).

Par contre, la jurisprudence a jugé que ne constituent pas des motifs graves de divorce:

1° Le misintaka. — Le misintaka, qui consiste dans le fait de quitter le domicile conjugal, est un droit pour la femme; ce droit ne dégénère en abus permettant au mari de demander le divorce que lorsque, après des invitations et au besoin des sommations par lui faites, — invitations et sommations qui sont obligatoires d’après la loi coutumière avant toute action en justice, — la femme se refuse, sans raison, ce que la justice a à apprécier si elle en est saisie, à réintégrer le domicile de son époux et à reprendre la vie commune (CT. 30 avril 1908, 5 novembre 1908);

2° La stérilité de la femme. — La stérilité de la femme ne peut plus, aujourd’hui, être considérée comme une cause de divorce (CT. 5 novembre 1908);

3° La simple incompatibilité d’humeur (CT. 9 octobre 1905);

4° Les allégations émises par l’un des époux contre l’autre au cours d’un procès ne sauraient être retenues comme constituant un motif légitime de divorce (CT. 9 octobre 1905);

5° Le fait par le mari de changer de domicile et de quitter Tananarive, lorsque ce départ est justifié par l’obligation où il est de gagner de quoi vivre et qu’au surplus sa femme refuse de le suivre dans sa nouvelle résidence (CT. 23 mai 1907).

Procédure du divorce

La demande doit être portée devant le tribunal du 1^er degré, statuant en matière civile (décret du 9 mai 1909). Il doit en être ainsi même si à la demande en divorce est jointe une plainte pour adultère (V. ce qui a été dit plus haut sur l’adultère et la compétence en la matière de la juridiction civile).

Le divorce ne peut être prononcé que sur la demande expresse de l’un des époux. C’est à tort et contrairement au droit malgache qu’un tribunal, après avoir constaté et retenu le fait d’adultère, prononce d’office et sans avoir été saisi d’une demande en divorce le divorce entre les époux (CT. 17 avril 1902).

La preuve des griefs invoqués par le demandeur en divorce se fait par témoins, par l’aveu de la partie défenderesse, par les écrits tels que les lettres missives, par les déclarations écrites ou verbales des agents de la force publique, des fonctionnaires indigènes, etc.

Les causes légitimes de divorce étant dûment établies, les juges doivent, en règle générale, le prononcer à moins que l’époux demandeur renonce à sa demande et consente à reprendre la vie commune (CT. 29 mars 1900, 14 juin 1906).

Le divorce doit-il être prononcé en spécifiant qu’il est prononcé aux torts de l’un des époux ou aux torts des deux époux? La législation malgache ne connaît pas cette distinction: le divorce est prononcé purement et simplement; mais il est entré dans l’usage, depuis 1895, de dire aux torts de qui il est prononcé. Le tribunal doit ordonner la transcription du jugement de divorce sur le registre du gouvernement madinika du lieu où a été enregistré le mariage dissous et faire mentionner le même jugement en marge de l’acte de mariage. Pour Tananarive, il y a lieu de tenir compte pour cette transcription de l’arrêté du 15 décembre 1900.

Effets du divorce

Dissolution du mariage. — Pas d’effet rétroactif

Le mariage est dissous du jour où le jugement est devenu définitif, c’est-à-dire du jour où les délais d’appel et d’annulation sont expirés (V. le décret du 9 mai 1909). — Mais cette dissolution ne produit ses effets que pour l’avenir. En supposant, par exemple, qu’au cours du mariage l’un des époux ait adopté l’autre ou que tous les deux se soient adoptés mutuellement, l’adoption subsistera.

Conséquences relativement aux époux. — Le mariage étant brisé, les divorcés perdent le titre d’époux. Ils cessent d’être tenus l’un envers l’autre des devoirs que le mariage engendre, soit des devoirs particuliers, soit des devoirs communs Ils recouvrent leur liberté ; ils peuvent, chacun de leur côté, contracter un nouveau mariage, mais l’époux divorcé doit justifier, lorsqu’il se remarie, qu’il est bien divorcé : à cet effet, il doit produire le jugement de divorce. (V. l’article 13 des Instructions aux gouverneurs). La femme divorcée peut se remarier quand elle veut. Dans le cas de divorce admis en justice pour cause d’adultère, l’époux coupable peut se marier avec son complice. Les époux qui divorcent pour quelque cause que ce soit peuvent ensuite se marier de nouveau sans aucune difficulté et de nouveau demander le divorce.

Conséquences relatives aux biens des époux. — Le divorce rompt l’union: comme conséquence, la communauté de biens qui existait entre eux disparaît. Le kitay telo an-dàlana doit être liquidé et partagé suivant les règles qui ont été exposées. — Le jugement de divorce doit ordonner cette liquidation et ce partage et, soit le tribunal lui-même, soit les assesseurs commis à ces fins, soit tout autre agent indigène désigné par le tribunal, doivent y procéder.

Conséquences relativement aux enfants. — Le divorce laisse subsister tous les liens unissant les parents aux enfants et les enfants entre eux.

D’après la coutume, la garde des enfants appartient aussi bien au père qu’à la mère; en général, les plus jeunes enfants restent avec la mère et les autres habitent tantôt avec le père, tantôt avec la mère. Aucune règle précise n’est édictée en la matière et, d’ailleurs, en se reportant à la jurisprudence, aucune difficulté n’a jamais eu lieu à ce sujet.

La mère divorcée (au profit de qui le divorce a été prononcé) et qui a la garde d’un jeune enfant né de l’union dissoute peut-elle réclamer pour son enfant une pension alimentaire au mari? Il a été signalé que la jurisprudence de la Cour de Tananarive était en sens contraire (CT. 31 mai 1906), mais que celle du tribunal indigène du 2^e degré de Tananarive tendait à accorder, dans ce cas, une pension à l’enfant. Cette dernière jurisprudence constitue assurément une innovation dans la loi coutumière; peut-être, eu égard à la transformation qui s’opère dans la société malgache tant au point de vue familial qu’économique, doit elle être approuvée comme étant plus conforme à l’équité.

Si la femme est enceinte au moment du divorce, le mari a le droit de déclarer que l’enfant conçu ne l’a pas été par lui. En l’absence de cette déclaration, l’enfant est tenu pour son enfant (zaza nahantona). Cette déclaration doit être faite dans la forme où sont reçus les actes de l’état civil: la femme a le droit de faire opposition à la déclaration qui rejette l’enfant comme n’étant pas légitime.

CHAPITRE VI

De la paternité et de la filiation

Le lien de parenté qui existe entre le père ou la mère et l’enfant se nomme paternité ou maternité, quand on l’envisage dans la personne du père ou de la mère, et filiation quand on le considère dans la personne de l’enfant.

On distingue trois espèces de filiation: la filiation légitime, la filiation illégitime ou naturelle, la filiation adoptive.

De la filiation légitime. — La légitimité ne peut résulter que du mariage. L’enfant légitime est celui qui est né pendant le mariage (zanaka nateraka): le fait de sa naissance pendant le mariage suffit à établir la filiation légitime vis-à-vis des deux conjoints. La date de la conception n’influe en rien sur la légitimité de l’enfant.

L’action en désaveu est inconnue dans la législation malgache. Mais le mari peut rejeter l’enfant comme n’étant pas de ses œuvres.

Quid si l’enfant est né après la dissolution du mariage? On a vu que, dans le cas de dissolution du mariage par divorce, le mari a le droit de déclarer, si l’épouse est enceinte, que l’enfant conçu n’est pas un produit de ses œuvres; en l’absence de toute déclaration de la part du mari, l’enfant est tenu pour son enfant (zaza nahantona). La déclaration doit être faite dans la forme où sont reçus les actes de l’état civil: la femme a le droit d’y faire opposition. — Si l’enfant est né après le décès du mari, la famille décide, d’après la coutume, s’il est ou non légitime; s’il apparaît que la conception est due au défunt (on se base en général sur la durée de la gestation fixée à dix mois environ), l’enfant est tenu pour légitime; dans le cas contraire, il est rejeté. La femme a également le droit de faire opposition à ce rejet.

La preuve de la filiation légitime ne peut s’établir que par la production de l’acte de naissance régulièrement inscrit sur les registres du gouvernement. — Il ne peut être suppléé à la production de cet acte que s’il a disparu par un cas de force majeure non imputable à l’intéressé. (V. Actes de l’état civil). — Pour les naissances antérieures à l’occupation française et par suite à l’observation stricte de l’obligation de l’enregistrement des actes, la preuve de la filiation légitime peut se faire par la possession d’état d’enfant légitime par titres, par témoins et par toutes présomptions graves, précises et concordantes.

De la filiation naturelle. — La filiation naturelle est celle qui a lieu lorsque l’enfant est né hors mariage. Le seul fait de l’accouchement suffit à établir la filiation de l’enfant vis-à-vis de la mère; dans ce cas, l’enfant naturel est appelé : zaza mamba reny (enfant qui suit sa mère). La filiation vis-à-vis du père ne peut être établie. Un enfant ne peut, en aucun cas, prétendre avoir des droits comme enfant naturel de tel homme.

La législation malgache ne connaît ni la reconnaissance ni la légitimation des enfants naturels. Mais l’adoption permet de suppléer à cette lacune.

L’enfant incestueux n’existe pas dans la société malgache. Il en est autrement de l’enfant adultérin: sa condition est celle de l’enfant naturel; toutefois, il bénéficie plus rarement que ce dernier d’une adoption et le père se contente le plus souvent de lui faire une donation.

De la filiation adoptive. — (V. le chapitre: De l’adoption).

CHAPITRE VII

De l’adoption

Définition. — L’adoption a, dans la législation malgache, un caractère tout particulier qui rend sa définition difficile. On peut dire que c’est un acte par lequel une personne fait naître, du moins au point de vue des droits successoraux, entre elle et une autre personne, des liens de filiation, sinon semblables, du moins se rapprochant des liens de la filiation légitime.

Formes de l’adoption. — L’adoption est un acte solennel qui doit être passé devant le gouverneur madinika du domicile de l’adoptant et qui doit être inscrit, à peine de nullité, sur les registres du gouvernement (Art. 229 et 236 du Code de 1881. — Décret du 9 mars 1902. — AG. 15 juin 1904. — AG. 10 décembre 1904). — Chaque acte d’adoption doit mentionner: le nom, l’âge, le domicile des intéressés (Circ. 5 juin 1897). — Quatre témoins faisant partie du fokonolona de l’adoptant doivent être présents (même circulaire). — L’acte doit être signé par l’adoptant, l’adopté et les témoins ou mention doit être mise qu’ils ne savent ou ne peuvent signer; l’adoption tient du contrat et la nécessité absolue de la signature des parties doit être reconnue, sauf dans le cas où les intéressés ne savent ou ne peuvent la faire (AG. 10 décembre 1904). — La présence de la famille de l’adoptant ou de l’adopté ne paraît pas obligatoire, en ce sens que l’adoption doit avant tout renfermer les conditions de publicité ci-dessus indiquées; mais cette présence doit être exigée au moins lorsque les intéressés sont en bas âge; l’article 236 du Code de 1881 semble en faire, dans tous les cas, une obligation.

L’adoption est quelquefois faite par testament. Elle exige alors les conditions de forme voulues pour la validité des actes de dernière volonté.

Délai dans lequel l’adoption doit être faite. — L’adoption, pour être valable, doit être faite au moins huit jours avant la mort de l’adoptant (Art. 235 du Code de 1881).

Droit fiscal. — Un droit de 1 fr. 50 est dû par adoption. Chaque acte d’adoption ne peut comprendre qu’un seul adoptant et adopté (AG. 10 décembre 1904).

Qui peut adopter? Qui peut être adopté ? — La faculté d’adoption s’exerce dans la législation malgache sans aucune restriction ni condition. Toute personne, ayant atteint l’âge de raison, peut adopter et être adoptée; si elle n’a pas atteint cet âge, le consentement des parents peut y suppléer. L’obligation du consentement des parents est douteuse lorsqu’il s’agit de consentir à l’adoption de leur enfant.

La faculté d’adoption est, d’autre part, illimitée même entre parents. Le père et la mère peuvent adopter leurs enfants: ce cas se présente et s’explique lorsque les enfants ont été rejetés. — L’enfant peut adopter son père ou sa mère; il a notamment intérêt à le faire lorsque sa succession, par suite de la dévolution attribuée à l’État (V. le chapitre: Des successions), risque de revenir au fisc. — L’aïeul et l’aïeule peuvent adopter leurs petits-enfants et réciproquement; l’adoption d’un petit-enfant par son aïeul est très fréquente: le petit-enfant devient ainsi le fils de son grand-père (maneti-zaza) — Le frère peut adopter sa sœur, la sœur son frère. — Le mari peut adopter sa femme, la femme son mari. En adoptant sa femme, le mari lui donne ainsi un droit à sa succession; la femme, en adoptant son mari, lui donne également un droit à sa succession et surtout le droit de sépulture dans son tombeau.

On doit reconnaître que l’adoption, aussi généralement possible, présente de nombreux inconvénients. «Si elle

«offre à ceux privés d’enfants le moyen légal de satisfaire

«leur ardent désir de postérité et d’assurer le soutien de

«leur vieillesse, elle ne constitue, dans d’autres cas, qu’un

«moyen d’éteindre une dette, de reconnaître un service;

«on l’a vue couvrir des aliénations ou donations fictives;

«elle est quelquefois le résultat de manœuvres captieuses

«au détriment des héritiers naturels» (Circ. du 5 juin 1897).

Effets de l’adoption. — 1° L’adoption confère à l’enfant adoptif les mêmes droits sur la succession de l’adoptant que ceux d’un enfant légitime (CT. 14 avril 1898). Toutefois, l’enfant adopté n’a pas droit aux biens institués ko-drazana par l’adoptant (CT. 22 avril 1909). D’autre part, si l’adoptant détermine dans l’acte d’adoption la part qui doit revenir à l’adopté dans sa succession, cette détermination a pour conséquence que l’adopté n’a droit qu’aux biens qui sont désignés dans l’acte et qu’il ne peut prétendre au restant de la succession de l’adoptant (CT. 18 décembre 1902).

Les enfants de l’adopté, après sa mort, succèdent à l’adoptant, soit de leur chef, soit par représentation;

2° Aucun lien de parenté n’existe entre l’adopté et les descendants ou parents de l’adoptant (CT. 14 avril 1898);

3° L’adoptant ne succède pas à l’adopté ;

4° L’adoption créant des relations fictives de parenté et de filiation, le père adoptif est tenu des devoirs d’entretien et d’éducation de l’enfant adoptif comme le père naturel. — Réciproquement, le fils adoptif est tenu de l’obligation alimentaire envers l’adoptant;

5° L’adopté a droit au tombeau de famille de l’adoptant;

6° L’adoption crée certains empêchements du mariage. — D’après la coutume, le mariage est interdit: a) entre l’adopté et les ascendants de l’adoptant; b) entre l’adoptant et l’adopté, du moins si l’adoption a été antérieure au mariage;

7° L’adopté conserve tous ses droits dans sa famille naturelle; d’autre part, il reste tenu vis-à-vis de ses parents naturels de toutes les obligations édictées par la loi et la coutume.

Opposition à l’adoption. — L’opposition à un acte d’adoption peut être faite par toute personne ayant un intérêt moral ou pécuniaire à ce que l’adoption n’ait pas lieu. Les tribunaux ont, en cette matière, un pouvoir souverain d’appréciation.

L’opposition doit être faite dans la. forme prévue à l’article 5 des Instructions aux gouverneurs de 1889. Les prescriptions de cet article s’appliquent aux oppositions faites à tous les actes quels qu’ils soient.

Le tribunal du 1^er degré est compétent pour statuer sur le bien-fondé d’une opposition maintenue (Décret du 9 mai 1909).

. Preuve de l’adoption. — La preuve de l’adoption ne peut résulter aujourd’hui que de la production de l’acte régulier de l’adoption. Une enquête ne peut être autorisée pour suppléer au défaut de production d’un acte régulier (CT. 13 avril 1904), à moins que l’acte ait disparu par un cas de force majeure auquel l’intéressé a été étranger (CT. 7 mai 1908).

Pour les adoptions antérieures à l’occupation française et comme suite à la réglementation relative à l’observation stricte de l’enregistrement des actes (AG. 20 novembre 1896, 30 décembre 1898, 10 décembre 1904), la preuve peut en être faite par témoins (CT. 7 mai 1908).

CHAPITRE VIII

Du rejet d’enfant

Définition. — Le rejet d’enfant est l’acte par lequel le père et la mère, conjointement ou individuellement, excluent leur enfant de leur famille et suppriment tout lien de filiation existant entre eux.

Formes de l’acte de rejet. — L’acte de rejet doit être passé, à peine de nullité, devant le gouverneur madinika du lieu du domicile du père ou de la mère du rejeté et être inscrit sur les registres du gouvernement (Art. 229 du Code de 1881. — Circulaire du 5 juin 1897. — Décret du 9 mars 1902. — Arrêté du 10 décembre 1904). L’acte doit porter les mentions suivantes: nom, âge, domicile des intéressés; présence comme témoins d’au moins quatre membres du fokonolona du rejetant; signature du rejetant ou mention qu’il ne sait signer; signatures des témoins ou mention qu’ils ne savent le faire; il doit être fait mention du rejet en marge de l’acte de naissance ou d’adoption du rejeté (Circulaire du 5 juin 1897. — Arrêté du 10 décembre 1904). Le rejeté doit-il être présent à l’acte? Il est de principe en droit malgache que l’acte de rejet doit être dressé en présence de l’enfant rejeté ; cette obligation a pour but de lui permettre de défendre ses intérêts et de faire opposition s’il le juge nécessaire; toutefois, la nullité de l’acte de rejet n’est encourue que lorsqu’il est prouvé que l’intéressé n’a pas eu connaissance du rejet et n’a pu, par conséquent, défendre ses droits (CT. 21 juin 1900).

Dans tous les cas, l’acte de rejet doit être exprès: le rejet ne peut résulter implicitement d’un autre acte (CT. 19 décembre 1907).

On ne doit pas confondre avec le rejet proprement dit la disposition contenue dans un testament, par laquelle le testateur déshérite et déclare rejeter un enfant. Le rejet dans ce cas est une sorte d’exhérédation et rien de plus; l’enfant ainsi rejeté fait toujours partie de la famille du testateur.

Délai dans lequel le rejet ne peut être fait. — L’article 235 du Code de 1881 déclare nul tout rejet d’enfant intervenu dans les huit jours qui précèdent la mort du rejetant.

Droit fiscal. — L’arrêté du 10 décembre 1904 soumet l’acte de rejet à un droit fixe de 1 fr. 50. Chaque acte de rejet ne peut comprendre qu’un seul rejetant et rejeté (Arrêté du 10 décembre 1904).

Qui peut être rejeté ? — Qui peut rejeter? — Tout enfant légitime, naturel ou adoptif peut être rejeté.

Le père et la mère, conjointement ou individuellement, ont le droit de rejeter leur enfant. En cas de décès des père et mère, la coutume reconnaît aux grands-parents et à la famille le droit de rejeter l’enfant. On a déjà vu que lorsqu’un enfant naît d’une femme devenue veuve, la famille du défunt mari peut décider que l’enfant n’a pas été conçu par lui et le rejeter. Il appartient encore à la famille de prononcer le rejet lorsque l’enfant ne respecte pas les dernières volontés de ses parents, qu’il dissipe les biens ancestraux, etc.; mais, à vrai dire, le droit pour les grands-parents et la famille de rejeter l’enfant, ne s’exerce que très rarement: il paraît tombé en désuétude. D’ailleurs, l’article 233 du Code de 1881 limite le droit de rejet dans ce cas ainsi que dans le cas où le père s’est remarié.

Causes de rejet. — Les causes de rejet ne sont pas limitatives: le droit pour le père et la mère de rejeter leur enfant peut s’exercer dans tous les cas de débauche et prodigalité, de désobéissance à leurs ordres, de manque de respect, d’ingratitude et, à plus forte raison, d’accusation mensongère portée à leur encontre, de violences exercées sur leurs personnes, d’actes ou de condamnations entachant l’honneur de la famille, etc. Toutefois, le pouvoir des parents à ce sujet ne doit pas être considéré comme illimité et il appartient aux tribunaux saisis d’une opposition de n’en permettre l’exercice que dans de justes limites.

Effets du rejet. — 1° L’enfant rejeté est exclu de la famille: il devient un étranger pour ses père et mère. Il n’a plus droit au tombeau de famille. Mais si l’enfant n’a été rejeté que par l’un d’eux, il conserve vis-à-vis de celui qui ne l’a pas rejeté tous les liens de filiation qui existaient auparavant avec toutes les suites de droit;

2° Les enfants du rejeté sont exclus de la famille du rejetant. Ils ne viennent pas à sa succession;

3° Mais le rejet ne produit ses effets qu’entre le rejetant, le rejeté et ses descendants. Les liens de parenté existant entre le rejeté et les autres membres de la famille continuent à subsister;

4° Le rejeté perd tous ses droits à la succession du rejetant. De plus, de l’article 233 du Code de 1881, il semble bien résulter que les donations faites à son profit peuvent être révoquées par acte de dernière volonté ;

5° Les effets du rejet sont irrévocables. Mais l’adoption du rejeté par le rejetant peut restituer au rejeté tous ses droits; l’adoption est d’ailleurs un moyen détourné permettant de maintenir aux enfants du rejeté tous leurs droits à la succession du rejetant.

Opposition à rejet. — Il n’est pas douteux que l’enfant menacé d’être rejeté a le droit de faire opposition à l’acte de rejet. Toute autre personne ayant un intérêt moral ou pécuniaire à ce que le rejet n’ait pas lieu, peut également faire opposition. Les tribunaux apprécient souverainement si cet intérêt existe.

L’opposition est formée dans les conditions prévues à l’article 5 des Instructions aux gouverneurs de 1889; on a déjà dit que les dispositions de cet article s’appliquent à toutes les oppositions, quels que soient les actes visés.

L’opposition est portée devant le tribunal du 1^er degré (Décret du 9 mai 1909, art. 15).

Preuve du rejet. — Le rejet ne peut résulter que de l’acte de rejet régulièrement passé et inscrit. Aucune enquête ne peut suppléer au défaut de production de cet acte à moins que sa disparition ne soit due à un cas de force majeure auquel l’intéressé a été étranger. — Le rejet ne peut résulter implicitement d’un autre acte (CT. 19 décembre 1907).

CHAPITRE IX

De la puissance paternelle. — De la minorité. De la majorité. — De la tutelle. — De l’interdiction

De la puissance paternelle. — Le père et la mère ont sur leur enfant, tant qu’il est en bas âge, un droit de garde et de surveillance et aussi un droit de correction (V. les articles 155 et 237 du Code de 1881. — V. ce qui est dit au chapitre: Du mariage, sur les obligations qui existent entre parents et enfants). — Le père et la mère jouissent de ses biens personnels, c’est-à-dire des biens qui ont pu lui provenir de donations entre vifs ou testamentaires. — L’enfant doit, d’ailleurs, à tout âge, honneur et respect à ses père et mère. — Le droit familial malgache n’interdit pas absolument toute action en justice de la part de l’enfant contre ses auteurs, du vivant de ces derniers; mais il est certain que le plus souvent une action de ce genre sera déclarée, du moins en l’état, irrecevable, soit parce qu’il ne sera pas justifié d’un intérêt actuel suffisant, soit parce qu’une action ainsi intentée ira à l’encontre du principe du masi-mandidy. Ce ne sera donc qu’exceptionnellement que l’action pourra être accueillie (CT. 11 avril 1903, 16 juin 1904).

Minorité. — Majorité. — L’enfant est censé en minorité tant qu’il est incapable, en raison de son âge, de gérer ses droits. Aucune détermination légale n’existe à cet égard. On peut déduire de l’article 156 du Code de 1881 que l’enfant au-dessous de dix ans est toujours réputé mineur; toutefois, cet article ne semble viser que la responsabilité pénale et non la responsabilité civile. Il appartient, en cas de difficultés, aux tribunaux d’apprécier si l’enfant est capable ou non. Une décision de jurisprudence décide que les enfants au-dessous de dix ans ne peuvent être témoins dans un acte (CT. 9 juillet 1903).

De la tutelle. — La tutelle n’est pas prévue dans la législation malgache. — D’après la coutume, la famille désigne à l’enfant orphelin de père et mère une personne qui est chargée de sa personne et de ses biens (vato namelan-kafatra).

De l’interdiction. — L’enfant prodigue qui joue et parie, qui engage les biens de ses père et mère, est punissable d’un mois de prison (Art. 237 du Code de 1881). Cette disposition ne semble devoir être maintenue que comme une conséquence du droit de correction attribué au père et à la mère. L’article 239 du même code contient également une disposition visant l’enfant dissipateur.

L’interdiction légale n’existe pas dans la législation malgache: les tribunaux apprécient, en cas de litige, les incapacités de fait qui sont invoquées. C’est à celui qui invoque l’incapacité d’une personne à contracter, à prouver cette incapacité (CT. 16 juin 1904).

TITRE DEUXIÈME

Table des matières

Des biens

CHAPITRE PREMIER

Dispositions générales. — Des biens. — Des biens meubles et immeubles. — Des biens des particuliers. — Des biens des personnes morales: Domaine public, domaine privé (des mines, des forêts, des édifices religieux, des concessions), domaine communal.

Les biens sont les choses susceptibles d’appropriation privée. On distingue les biens meubles et les biens immeubles.

Les biens meubles sont ceux qui peuvent se transporter d’un lieu dans un autre.

Les biens immeubles sont ceux voués à l’immobilité, comme les fonds de terre, les bâtiments. La distinction des biens immeubles en immeubles par leur nature ou par leur destination ou par l’objet auquel ils s’appliquent, ne se rencontre que dans les immeubles soumis au régime foncier de l’immatriculation organisé par le décret du 16 juillet 1897; elle semble ne pas exister et apparaît du moins jusqu’à ce jour sans utilité vis-à-vis des immeubles soumis purement et simplement aux lois et coutumes indigènes (V. ci-dessous: Propriété foncière).

En dehors des biens appartenant aux particuliers, certains biens dépendent de personnes morales, l’Etat, la Colonie, les communes.

A. — Domaine public. — Le domaine public est organisé par le décret du 25 septembre 1902. Il comprend notamment les sources, les puits et les digues ayant un caractère d’utilité générale, ainsi que les lacs, étangs, lagunes.

Il a été jugé que les textes relatifs à l’organisation du domaine public n’avaient pas d’effet rétroactif et que les droits acquis par les tiers antérieurement demeuraient réservés (CT. 20 juin 1900).

B. — Domaine privé de l’Etat. — Des mines. — Des forêts. — Des édifices religieux. — Des concessions. — La loi du 9 mars 1896 dit que: «Le sol du royaume appar-

«tient à l’Etat, sauf les réserves contenues dans les

«articles 2, 4 et 6». Le sens et la portée de ce texte seront examinés au chapitre: Propriété foncière. — Il ne saurait être considéré comme constituant la base légale de l’existence du domaine privé de l’Etat. — Ce domaine est réellement organisé par le décret du 3 juillet 1904.

Les mines font partie du domaine privé de l’Etat: concédées ou non, elles sont ainsi distinctes du fond qui les renferme (Conseil du contentieux administratif du 12 juillet 1909. — V. au C. et au CS. la législation minière).

Les forêts font aussi partie du domaine privé de l’Etat (V. au C. le titre: Bois et forêts. — V. ce même titre au CS. et consulter la jurisprudence mise sous ce titre).

Pour les édifices religieux (V. ce titre au C. et au CS. — V. également au C. le titre: Monuments anciens).

En ce qui concerne les concessions du domaine privé de l’Etat, consulter le décret du 3 juillet 1904 et l’arrêté du 10 février 1899.

C. — Domaine privé de la Colonie. — La constitution de ce domaine résulte du décret du 3 juillet 1904 qui attribue au domaine de la Colonie les portions du territoire qui lui proviennent de dotations consenties par l’Etat ou qui sont acquises au moyen des fonds du budget local. — Consulter également le décret du 9 juillet 1898 (C. 1166).

D. — Domaine communal. — Les communes ont été définitivement organisées par l’arrêté du 23 octobre 1908 (CS. 101) pris en vertu des dispositions du décret du 2 février 1899 (C. 283). — Ce texte constitue le domaine communal.

CHAPITRE II

Des droits sur les biens. — Du droit de propriété. — De la propriété foncière: A) Origine. — B) De la propriété foncière telle qu’elle existe actuellement. — C) Régimes fonciers applicables: régime foncier organisé par les lois et coutumes malgaches; régime foncier organisé par le décret du 16 juillet 1897; caractères communs; caractères spéciaux.

SECTION I

Des droits réels et des droits personnels

Les droits que les indigènes malgaches peuvent avoir sur les choses susceptibles d’appropriation privée se divisent en droits réels et en droits personnels.

Le droit réel est celui que l’on a directement et immédiatement sur une chose. Tel le droit de propriété.

Le droit personnel est celui que l’on a contre une personne déterminée et qui permet d’exiger d’elle soit l’accomplissement d’un fait, soit l’abstention d’un fait. Tel le droit de créance à la suite d’un prêt d’argent.

SECTION II

Du droit de propriété

Le droit de propriété est le droit réel en vertu duquel une chose se trouve soumise d’une manière absolue et exclusive à la volonté et à l’action d’une personne, cette définition s’applique à la propriété mobilière comme à la propriété immobilière.

§ I. — De la propriété foncière indigène

A. — Origine de la propriété foncière indigène. — Aux temps les plus reculés de l’organisation malgache (ou pour mieux dire hova), toute la terre appartenait au souverain; mais diverses considérations l’amenèrent tout d’abord à créer des terres vodivona ou menakely, soit au profit des descendants de certains rois de l’Imerina, soit au profit des descendants de rois vaincus; d’autre part, le besoin éprouvé par lui, tout en conservant un patrimoine personnel, d’assurer à sa descendance une suprématie sur le peuple et des moyens de vivre selon son rang, le conduisit à créer des terres menabe qui formèrent son patrimoine, son fief. Cette division des terres en vodivona et menabe constitua la première atteinte portée par le souverain lui-même à son droit de propriétaire absolu de tout le sol du royaume. — Vint ensuite la division territoriale du sol de l’Imerina faite par Andrianampoinimerina. «Voici, Merina, ce que

«je vous fais savoir: la terre et le pouvoir sont à moi et

«je vais vous partager la terre, n’ayant point assez d’argent

«ni de bœufs pour vous les distribuer; vous vivrez du sol

«que je vous donnerai. Voulant que tous mes sujets aient

«un ventre égal, je répartis la terre par hetra et par

«homme parce que vous êtes tous au même titre mes

«sujets. Je divise le sol en hetra afin que vous l’utilisiez

«à me servir et cette répartition a pour but de vous rendre

«égaux». Cette répartition du sol ne resta pas à l’état latent parmi les habitants, du moins vis-à-vis des terres humides, c’est-à-dire propres à la culture du riz; lorsque les diverses tribus ou fokonolona procédèrent à la division des terres entre elles, Andrianampoinimerina leur délégua des vadintany pour le représenter et régler les contestations qui auraient pu se produire: des pierres de démarcation furent dressées entre les divers fokonolona. Les fokonolona eux-mêmes firent ensuite une répartition entre leurs membres. Assurément, la propriété individuelle était encore fort précaire; mais, peu à peu, une évolution presque forcée s’opéra dans son sens, elle fut consacrée par l’article 85 du Code de 1881 qui proclamait le droit à la propriété individuelle dans les termes suivants: «Les terres malgaches ne peuvent être vendues ni hypothéquées aux étrangers ni à qui que ce soit, excepté entre sujets malgaches».

B. — De la propriété foncière indigène telle qu’elle existe actuellement. — 1° Le droit de propriété foncière individuelle consacré par l’article 85 du Code de 1881 a été maintenu par la loi du 9 mars 1896. — Il est vrai que l’article 1^er de cette loi proclame «que tout le sol du royaume appartient à l’Etat», ne laissant ainsi aux particuliers dans l’article 2 qu’une sorte de droit de jouissance; mais ce texte ne peut et ne doit être entendu que comme un souvenir de principe au droit éminent du souverain, droit purement virtuel, théorique et honorifique, surtout depuis la promulgation de l’article 85 susvisé (CT. 20 juin 1900, 20 mars 1901, 6 novembre 1901).

Au surplus, le décret du 16 juillet 1897 en édictant dans l’article 14 que «l’immatriculation est obligatoire dans

«tous les cas où des Européens ou assimilés se rendent

«acquéreurs de biens appartenant à des indigènes», constitue une abrogation implicite, mais très nette, des dispositions insérées dans l’article 1^er de la loi du 9 mars 1896 et fait disparaître également la prohibition contenue dans l’article 85 du Code de 1881 visant les ventes faites par des indigènes à d’autres qu’à des indigènes : Dans un rapport présenté à la Cour de Tananarive, dans upe instance Etat français contre Mante et Borelli (CT. 30 avril 1902), le conservateur de la propriété foncière, chargé des intérêts du domaine dans la Colonie, s’exprimait ainsi: «Depuis la loi du 6 août 1896 qui a déclaré Madagascar «colonie française, et le décret du 16 juillet 1897, il «parait certain que les indigènes sont propriétaires des «immeubles sur lesquels la loi du 9 mars 1896 ne leur «reconnaissait qu’une sorte de droit de jouissance assez «difficile d’ailleurs à définir».

2° Il existe encore des immeubles soumis à la propriété collective et non à la propriété individuelle.

Il apparaît peu probable qu’il existe encore en Imerina — il n’est pas sans intérêt de rappeler que le partage des terres en hetra n’a intéressé que l’Imerina — des rizières possédées à titre de hetra. Les efforts d’une évolution vers la propriété individuelle se sont tout naturellement portés sur les terres de cette nature; la jurisprudence a, depuis 1896 et par application de la loi du 9 mars 1896, aidé à cette évolution, en décidant, pour ces terres comme d’ailleurs pour toutes les autres, que la culture d’une parcelle déterminée d’une propriété collective, si cette culture était antérieure à la dite loi et si la possession était légitime, conférait à l’occupant des droits de propriétaire sur cette parcelle (CT. 31 décembre 1900, 29 octobre 1903). — Par contre, il existe certainement, même en Imerina, soit des terres humides, soit surtout des terres de tanety (coteaux), possédées collectivement et sans détermination de parcelles de jouissance. Quel est le caractère de cette possession? Une distinction parait s’imposer entre les terres humides et les tanety: les premières, transformables en rizières, doivent être acheminées vers la propriété individuelle par une délimitation parcellaire faite entre tous les occupants; quant aux tanety, au sujet desquels la répartition faite par Andrianampoinimerina n’a jamais été suivie d’exécution ou ne l’a été que très partiellement, ils doivent être considérés comme terrains dépendant du domaine privé de l’Etat, mais sur lesquels les. habitants ont des droits d’usage . Cette distinction et cette solution paraissent préférables à celles qui, aboutissant à faire prononcer l’immatriculation de terrains possédés collectivement au nom d’un fokonolona (CT. (civil ordinaire) 18 septembre 1907), conduisent ainsi à la reconstitution d’une propriété collective difficilement mobilisable et en opposition directe avec le caractère et l’objet du régime foncier qui lui est appliqué.

En dehors de l’Imerina, la propriété collective est incontestablement très répandue sous diverses formes; il ne saurait trop être recommandé au juge appelé à la constater de le faire avec soin et précision; ses constatations seront d’une très grande utilité pour la connaissance du statut de la propriété foncière dans toute l’ile. Au surplus, la tendance de la jurisprudence à reconnaître un droit de propriété à quiconque jouit, depuis une époque antérieure à la loi du 9 mars 1896 et dont la possession est légitime, d’une parcelle déterminée de propriété collective doit s’y exercer, ce semble, sans inconvénient .

C. — Régimes fonciers applicables à la propriété foncière indigène. — Deux régimes fonciers sont actuellement applicables aux propriétés possédées à titre individuel par des indigènes: 1° le régime foncier organisé par les lois et coutumes malgaches; 2° le régime foncier organisé par le décret du 16 juillet 1897:

1° Caratères communs à ces deux régimes. — a) Le droit de propriété confère un droit absolu et exclusif de jouir et disposer. Le propriétaire a plena in re potestas. Les seules restrictions qui existent à son droit résultent des lois et règlements appartenant au droit administratif, tels que ceux qui obligent le propriétaire voisin d’une rue à se conformer à l’alignement quand il veut construire (V. au C. le titre: Voirie). — b) Le droit de propriété étant absolu, le propriétaire ne peut pas être obligé de s’en dessaisir. Seul, l’intérêt public peut faire fléchir cette règle: nul ne peut être contraint de céder sa propriété si ce n’est pour causé d’utilité publique, et moyennant une juste et préalable indemnité (V. au C.: Expropriation pour cause d’utilité publique;Occupation temporaire; Police sanitaire. — Inst. G. 5 mai 1903. — Décret du 4 février 1904).

2° Caractères spéciaux au régime foncier organisé par les lois et coutumes malgaches. — La propriété soumise à ce régime est soumise au statut réel indigène. Elle s’acquiert et se transmet entre indigènes conformément aux règles de ce statut qui exigent notamment la passation de tous les actes de transmission et d’aliénation devant les gouverneurs, officiers publics seuls compétents pour recevoir et constater le consentement des parties (V. le chapitre: Contrats et obligations. Enregistrement des contrats). Elle peut être transmise à un Européen, mais sous réserve expresse d’immatriculation (Décret du 16 juillet 1897, art. 14) ; tant que l’immatriculation n’a pas eu lieu, la propriété cédée est considérée vis-à-vis des tiers indigènes comme étant toujours en la possession de son premier détenteur indigène et notamment comme étant toujours le gage de ses créanciers indigènes qui peuvent l’actionner à son sujet devant les tribunaux indigènes et le faire exécuter selon la forme indigène; la réquisition d’immatriculation ne peut suffire à elle seule aux fins de modifier le statut de l’immeuble (CT. (civil ordinaire) 13 août 1908, 26 août 1908);

3° Caractères spéciaux au régime foncier dit de l’immatriculation organisé par le décret du 16 juillet 1897. La propriété soumise à ce régime est soumise au statut réel du Code civil et du décret du 16 juillet 1897, sous cette réserve, toutefois, très importante que ces dispositions ne sont pas contraires au statut personnel des Malgaches ou aux règles des successions des indigènes (Art. 2 du décret du 16 juillet 1897), c’est-à-dire que les règles du droit malgache relatives à tout ce qui intéresse les personnes, la famille, le mariage, le droit de disposer, les successions, sont maintenues vis-à-vis des immeubles immatriculés; la femme mariée peut ainsi réclamer son fahatelon-tànana sur le bien immatriculé acquis pendant le mariage par son mari, alors même que le mari aurait fait inscrire cette acquisition en son nom seul (CT. (civil ordinaire) 27 avril 1907) ; c’est ainsi encore que la dévolution d’un immeuble immatriculé se fait, au décès du titulaire et en le supposant décédé ab intestat, d’après les règles successorales malgaches; c’est ainsi encore que tout Malgache étant masi-mandidy (V. le chapitre: Successions et testaments) peut, sans se préocuper des héritiers réservataires qui n’existent pas dans le droit malgache, disposer entièrement selon sa volonté d’une propriété immatriculée.

Toutes les contestations entre indigènes se rapportant aux immeubles immatriculés échappent aux juridictions indigènes créées par le décretdu 24 novembre 1898 (remplacé par le décret du 9 mai 1909) et sont soumises aux juridictions françaises. De plus, en cas de contestations sur les limites ou les servitudes d’immeubles contigus, lorsque l’un d’eux est immatriculé et que l’autre ne l’est pas, la juridiction française est seule compétente. C’est ce qui résulte de l’article 3 du décret du 16 juillet 1897. Mais ce texte ne doit pas être étendu au delà de sa réelle portée; seules les contestations entre indigènes intéressant directement un immeuble immatriculé, c’est-à-dire visant un droit réel sur cet immeuble, échappent aux juridictions indigènes (CT. 20 décembre 1908. — CT. (civil ordinaire) 24 mars 1909. — CT. (civil ordinaire) 9 juin 1909).

§ II. — De la propriété des tombeaux

Les tombeaux sont soumis dans le droit malgache à un régime de propriété spécial qu’il importe d’exposer en raison de l’intérêt attaché par les indigènes à tout ce qui se rapporte au droit de sépulture.

Caractères d’un tombeau dans lequel des personnes sont inhumées. — Un tombeau dans lequel sont inhumées des personnes est considéré comme une chose sacrée frappée d’inaliénabilité (CT. 22 novembre 1900). L’article 128 du Code de 1881 dispose «que les tamboho sur lesquels sont

«bâtis des tombeaux ne peuvent être vendus par les héri-

«tiers, ceux-ci eussent-ils les mêmes droits à la succession.

«La propriété en restera à celui ou ceux qui n’auront pas

«consenti à la vente. Celui qui a fait ériger le tombeau

«peut toutefois le vendre s’il le désire». Ce dernier paragraphe vise évidemment le cas d’un tombeau récemment construit et dans lequel aucune inhumation n’a été faite. Au surplus, le caractère de chose sacrée attaché au tombeau renfermant des corps ne fait pas obstacle à ce que celui qui s’en prétend exclusivement propriétaire et qui, comme tel, revendique pour lui seul un droit de sépulture, n’actionne en justice tous tiers intéressés aux fins de voir enlever les corps qui y auraient été indûment inhumés.

L’inaliénabilité d’un tombeau renfermant des corps doit être considérée comme intéressant l’ordre public et comme telle absolue. Elle ne saurait disparaitre devant l’assentiment de tous les ayants droit; elle ne peut fléchir que devant l’intérêt public. — Mais l’usage permet à plusieurs copropriétaires d’un tombeau de céder à un tiers une place dans ce tombeau, sous la réserve expresse que tous les copropriétaires soient d’accord pour cette cession.

De la propriété du tombeau. — Le tombeau appartient à celui qui l’a fait construire et doit être considéré comme étant sa propriété exclusive et celle de ses héritiers (CT. 25 mars 1909).

Du tombeau de famille. Des loloha. — Mais l’usage est souvent de réunir dans un même tombeau tous les membres d’une famille, le mot famille étant pris dans le sens le plus étendu. Dans ce cas, la propriété du tombeau doit-elle être reconnue à la famille tout entière ou seulement au constructeur du tombeau et à ses hériters? En règle générale, l’affectation d’un tombeau comme servant ou devant servir à la sépulture de tous les membres d’une famille, constitue une présomption très grave du caractère commun et indivis de sa propriété et on doit conclure de cette affectation que le tombeau, même construit par un seul membre de la famille, appartient à la famille tout entière (CT. 5 décembre 1907). Mais cette règle souffre des exceptions; elle disparaît devant tout fait manifestant clairement de la part du constructeur du tombeau la volonté d’en rester propriétaire exclusif et de ne concéder qu’un droit de sépulture (CT. 25 mars 1909); d’autre part, il est très fréquent que le propriétaire d’un tombeau y reçoive, mù par un sentiment d’affection ou de commisération, des parents rapprochés ou non n’ayant pas de lieu de sépulture; le fait de ces personnes ainsi inhumées et appelées loloha (CT. 2 mai 1901) ne peut évidemment porter atteinte à son droit de propriété, mais il peut consacrer à son encontre et à l’encontre de ses héritiers une véritable obligation de réserver toujours un farafara (lit) dans son tombeau pour les loloha et, si son tombeau vient à disparaître et est remplacé par un autre, de les recevoir dans le nouveau tombeau (CT. 2 mai 1901).

Un tombeau peut-il être placé sous le régime de l’immatriculation organisé par le décret du 16 juillet 1897? — Il a été jugé qu’un tombeau constituant, d’après le droit coutumier malgache, un bien frappé d’inaliénabilité entre les mains des ses possesseurs, ne pouvait faire l’objet d’une immatriculation dans les termes du décret du 16 juillet 1897 (CT. 14 septembre 1904).

Du droit de sépulture. — Qui a le droit d’être inhumé dans un tombeau? — Le tombeau, hors le cas du tombeau de famille ci-dessus visé, est destiné, en principe, à recevoir uniquement les restes mortels de celui qui l’a construit, de sa femme, de ses enfants légitimes ou adoptifs et de leurs descendants. Le gendre ne peut pas être enterré dans le tombeau de famille de sa femme, à moins qu’il ait été adopté par cette dernière ou que la famille ne s’y oppose pas (CT. 16 juillet 1908). La bru peut être enterrée dans le tombeau de famille de son mari; mais elle est souvent inhumée dans le tombeau de sa famille. Un frère ne peut pas s’opposer à l’inhumation de sa sœur dans le tombeau familial sous prétexte que, mariée, elle doit être enterrée dans le tombeau de son mari. Les descendants légitimes ou adoptifs d’un héritier du constructeur de tombeau, mais d’une caste inférieure à la sienne, ne peuvent être inhumés dans son tombeau.

Du tamboho (terrain clôturé) qui entoure le tombeau. — De la propriété exclusive d’un tombeau en faveur d’une personne, on peut déduire en faveur de cette même personne la propriété exclusive du tamboho qui entoure le tombeau (CT. 25 mars 1909). De la propriété commune, indivise et inaliénable d’un tombeau, en faveur de toute une famille, on peut conclure à la propriété commune, indivise et inaliénable du tamboho qui l’entoure en faveur de toute la famille. Le tamboho doit, dans ce cas, être considéré comme bien tsimialonjafy ou tsy alonina, c’est-à-dire que tous les membres de la famille et leurs descendants en ont la propriété commune; le caractère ainsi donné.au terrain entourant le tombeau est une conséquence de la communauté du tombeau, chacun des ayants droit au tombeau devant pouvoir y accéder et même bàtir tout autour, ne serait-ce que pour déposer les corps qui doivent y être inhumés (CT. 5 décembre 1907). Mais cette règle peut subir des dérogations; il peut arriver que le tamboho, terrain tsimialonjafy au début, se soit transformé et soit devenu par l’assentiment de tous les ayants droit une propriété ordinaire partagée entre eux (CT. 5 décembre 1907); d’autre part, on ne saurait conclure de la présence d’un tombeau ancestral indivis à l’indivisibilité du terrain l’entourant lorsque, dans un testament régulièrement passé et jamais discuté, un tiers a légué ce terrain comme en étant le propriétaire exclusif (CT. 26 décembre 1907).

L’inaliénabilité du tamboho n’est pas absolue comme celle du tombeau; il a été jugé qu’elle pouvait disparaître devant l’assentiment de tous les ayants droit et que cet assentiment pouvait résulter de la vente par voie d’adjudication publique de la parcelle du tamboho revenant à l’un des cohéritiers sans opposition de la part des autres (CT. 20 août 1908).

§ III. — Des biens ko-drazana et zazalava

Une modalité de la propriété foncière indigène se trouve dans les biens ko-drazana et zazalava. — (Sur les biens ko-drazana, voir ce qui est dit au chapitre: Des testaments). — Les biens zazalava ont une grande analogie avec les biens ko-drazana: ce sont également des biens ancestraux constitués inaliénables entre les membres de la famille; ils diffèrent en ce que les biens ko-drazana sont institués tels par acte de dernière volonté, tandis que les biens zazalava ont pour origine un contrat passé entre parents. — L’institution des biens ko-drazana et zazalava va en disparaissant tous les jours.

§ IV. — Des différentes manières dont s’acquiert et se transmet le droit de propriété. — Succession. — Donation. — Testament. — Contrats. — Loi. — Prescription. — Occupation. — Accession.

Succession. Donation. Testament. Contrats. — Le droit de propriété, soit sur des biens meubles, soit sur des biens immeubles, s’acquiert et se transmet:

1° Par succession; 2° par donation entre vifs et testamentaire; 3° par la convention ou contrat (V. Successions. Donations. Testaments. Contrats).

La loi. — La loi est, dans certains cas, un mode d’acquérir: ainsi, c’est en vertu de la loi que la femme a droit au tiers des biens acquis pendant le mariage.

Prescription. — La prescription n’existe pas en droit malgache comme mode d’acquisition. (V. ce qui est dit à : Possession).

Occupation. — Quid de l’occupation? Il n’est pas douteux que, dans la législation malgache, l’occupation d’un terrain vacant et sans maître rendait l’occupant propriétaire; mais il n’en est plus de même sous la législation actuelle, tous les terrains vacants et sans maître étant la propriété de l’État (Décret du 3 juillet 1904, sur le domaine privé) et ne pouvant devenir la propriété des particuliers que par l’octroi d’une concession (V. au C. et CS. le titre: Concessions de terres). Il apparaît donc que c’est à tort qu’il a été jugé que l’appropriation de terrains en rizières pouvait constituer un titre à la propriété des dits terrains, même s’ils étaient réputés domaniaux et si cette appropriation remontait seulement à l’année 1899 (CT. 20 avril 1905).

Accession. — Le droit d’accession existe en droit malgache. Le droit du propriétaire s’étend aux accessoires de la chose, à ses produits, à tout ce qui s’unit à la chose, soit naturellement, soit artificiellement.

Dans diverses actions en revendication de terrains, la question de la restitution des fruits a.été posée devant les tribunaux: elle a été généralement résolue par l’application des principes du Code civil énoncés dans les articles 548 et suivants. C’est ainsi qu’il a été jugé que l’indigène qui, sur l’invitation de l’administration, avait, au moment de l’insurrection, cultivé une rizière abandonnée par ses propriétaires, devait être considéré comme un possesseur de bonne foi et avait fait les fruits siens (CT. 8 avril 1909).

Le droit d’accession est limité, en ce qui concerne la propriété du dessous, du sol, par la législation relative à la propriété des mines (V. ce qui est dit ci-dessus à : Domaine de l’Etat). — Au sujet de l’accession pouvant résulter du voisinage d’un cours d’eau, il importe de rappeler qu’aux termes du décret du 25 septembre 1902 sur le domaine public, tous les cours d’eau, qu’ils soient ou non navigables ou flottables, dépendent de ce domaine et, qu’aux termes de l’article 52 du décret du 16 juillet 1897, les îles et îlots qui se forment dans leur lit ainsi que les atterrissements appartiennent à l’Etat.

SECTION III

Des droits réels sur les immeubles autres que le droit de propriété

§ I. — Servitudes personnelles. — Usufruit. — Usage. — Habitation. — Des droits d’emphytéose et de superficie

Les servitudes dites personnelles, l’usufruit, l’usage et l’habitation, n’existent réellement organisées que sur les immeubles régis par le décret du 16 juillet 1897 (Consulter ce décret, art. 59 et suiv.).

Sur les immeubles régis par les lois et coutumes indigènes, il existe une sorte de droit d’usufruit consistant, pour une personne, dans le droit de jouir de la chose dont un autre a la propriété. — Ce droit, établi par la volonté de l’homme, est viager. — Celui qui le possède a le droit d’user de la chose et d’en recueillir les fruits. — Peut-il céder ce droit? Il n’y a pas d’exemple d’une cession de ce genre.

En ce qui concerne les droits de superficie et d’emphytéose sur les immeubles soumis au régime du décret du 16 juillet 1897, consulter les articles 73 et suivants de ce décret.

Le droit d’emphytéose sur les immeubles soumis au régime des lois et coutumes malgaches n’a existé que sous l’empire du traité de 1885; c’était le seul droit conféré aux étrangers sur le sol malgache. Le droit de superficie peut exister sur ces mêmes immeubles, mais les exemples en sont rares: il se rapproche dans ses principes de ceux énoncés dans l’article 555 du Code civil.

§ II. — Droits réels accessoires de droits de créance

Les droits réels accessoires de droits de créance qui peuvent exister sur les immeubles soumis au régime foncier de l’immatriculation sont l’antichrèse, les privilèges et les hypothèques (Consulter le décret du 16 juillet 1897, art. 93 et suiv.).

Les immeubles soumis au régime foncier des lois et coutumes indigènes sont susceptibles de droits réels accessoires de droits de créance: ces droits sont l’hypothèque, le gage immobilier, le contrat de fehivava ( V. Contrats et Obligations).

§ III. — Des servitudes réelles

Les servitudes réelles ne sont étudiées que vis-à-vis des immeubles soumis au régime foncier des lois et coutumes indigènes. — Pour celles intéressant les immeubles soumis au régime foncier de l’immatriculation organisé par le décret du 16 juillet 1897, consulter ce décret et le Code civil.

1° Des Eaux

a) Eaux qui découlent des fonds supérieurs vers les fonds inférieurs. — C’est en vertu d’une loi de la nature que les eaux découlent des fonds supérieurs vers les fonds inférieurs; ce dernier fonds est donc assujetti envers le premier à recevoir les eaux qui en découlent naturellement sans que la main de l’homme y ait contribué. — Le propriétaire de la rizière inférieure est notamment obligé de recevoir les eaux de la rizière supérieure qui a un trop plein (Kabary d’Andrianampoinimerina). Le propriétaire de la rizière supérieure a le droit de garder dans sa rizière toute l’eau si elle lui parait nécessaire et, si le propriétaire de la rizière inférieure cherche à attirer cette eau en faisant de petites ouvertures dans le talus de séparation, le propriétaire du fonds supérieur a le droit de les boucher et de manifester ainsi qu’il entend garder toute l’eau.

b) Des sources. — Les sources appartiennent au domaine public (Décret du 25 septembre 1902), mais celles qui sont situées dans un fonds font partie intégrale de ce fonds et appartiennent, en conséquence, au propriétaire du fonds. Ce dernier peut les vendre ou les aliéner avec le sol ou séparément; il peut les donner en location, les hypothéquer, etc. — En vendant le terrain dans lequel se trouve une source, il est inutile qu’une mention spéciale soit faite pour la source, puisqu’elle fait partie intégrale de la terre vendue au même titre que les arbres qui y sont plantés. — Le propriétaire d’une source peut empêcher l’eau d’aller, suivant sa pente naturelle, chez le voisin, soit qu’il veuille la garder pour lui, soit qu’il veuille la faire aller chez un autre. — Il peut tarir l’eau: toutefois, il ne peut le faire si des voisins ou des habitants d’un village ont acquis un droit à l’usage de l’eau; ce cas se présente souvent: la coutume admet généralement que le public a une sorte de droit d’usage sur l’eau provenant d’une source appartenant à un particulier, si cette source est située dans un terrain non clôturé. C’est là assurément un des derniers vestiges de la propriété collective qui fut pendant longtemps la seule propriété existant en pays malgache.

Les sources d’eaux minérales font partie du domaine public (Décret du 25 septembre 1902). Mais les dispositions de ce décret n’ont pas d’effet rétroactif et ne peuvent porter atteinte aux droits des tiers qui, antérieurement à un décret du 16 juillet 1897 sur le domaine public qui a précédé le décret du 25 septembre 1902, étaient propriétaires de sources de cette nature (CT. 20 mars 1901).

c) Eaux courantes. — Le décret du 25 septembre 1902 comprend dans le domaine public tous les cours d’eau, aussi bien ceux navigables ou flottables que ceux non. navigables ni flottables. — L’arrêté du 9 mai 1906, relatif à l’utilisation des eaux du domaine public, maintient en faveur des indigènes les usages se rapportant à cette utilisation. — Tout particulier, qu’il ait ou non son habitation à proximité d’un cours d’eau, peut y puiser de l’eau, y laver son linge, y faire boire ses bestiaux. — Si sa propriété est riveraine, il peut se servir de l’eau pour l’irriguer. — Peut-il détourner complètement le cours du fleuve ou de la rivière aux fins de cette irrigation? Il n’existe aucun exemple d’un travail de ce genre; il semble qu’il ne pourrait être accompli qu’avec l’autorisation de l’autorité et si aucun préjudice ne devait en résulter pour les autres propriétaires riverains. — Il importe de noter que le propriétaire riverain d’un cours d’eau endigué ne peut faire aucun travail de nature à porter atteinte à la solidité de l’endiguement: sur ce point, la coutume est excessivement rigoureuse dans ses prohibitions.

On peut planter dans les îlots qui se trouvent dans le lit des fleuves ou rivières, mais par pure tolérance de l’administration, l’Etat étant propriétaire de ces îlots (Décret du 16 juillet 1897, art. 52).

d) Eaux mortes. — Les lacs, étangs et lagunes font partie du domaine public aux termes du décret du 25 septembre 1902. Quid des marais? Il a été jugé qu’ils n’étaient pas assimilables aux étangs et qu’ils ne pouvaient être compris dans les biens du domaine public (CT. 20 juin 1900). — Les droits des indigènes à l’utilisation des eaux mortes sont les mêmes que ceux relatifs à l’utilisation des eaux courantes.

e) Irrigation et écoulement des eaux. — 1° Droit d’aqueduc. — Ce droit n’existe pas dans la législation malgache et une autorisation des propriétaires intermédiaires est, par suite, nécessaire pour obtenir le passage de l’aqueduc sur leurs fonds.

2° Droit d’appui. — Lorsque, pour irriguer une propriété, il est nécessaire d’élever un barrage, le propriétaire, qui n’est riverain que d’un seul côté, a le droit d’appuyer le barrage élevé sur le fonds du propriétaire de la rive opposée et cela sans indemnité. Mais des barrages de ce genre n’ont jamais été élevés que sur des cours d’eau sans importance; il ne paraît pas possible que, du moins sans l’autorisation de l’autorité (ex.: la chute artificielle d’Anosizato), on puisse les construire sur des cours d’eau importants.

3° Ecoulement des eaux nuisibles. Ecoulement des eaux provenant du drainage. — La grande plaine du Betsimitatatra est un exemple frappant de l’art des Malgaches à drainer les terres humides. Cette plaine n’était qu’un marais; le travail collectif des habitants en a fait le lavabarin’ Antananarivo (le silo de riz de Tananarive). Cette transformation s’est opérée par l’établissement des digues de l’Ikopa et par le creusement des canaux traversant cette plaine et allant se déverser dans l’Ikopa.

Toute opération de drainage, faite par un particulier sur un fonds, nécessite l’autorisation préalable du ou des propriétaires voisins, si le canal de desséchement doit passer sur leurs fonds. Une indemnité semble devoir leur être allouée. Toutefois, si l’opération de drainage est faite par un fokonolona sur une terre d’une certaine étendue, le travail apparaît alors comme ayant, en quelque sorte, le caractère d’utilité générale et le droit à l’indemnité des propriétaires, sur le fonds desquels passent les canaux de desséchement, paraît plus problématique.

4° Des digues. — Les digues font partie du domaine public, du moins celles ayant un caractère d’utilité générale (Décret du 25 septembre 1902). Il a été jugé que les digues, si nombreuses sur le plateau central, avaient été, en général, construites dans un but d’utilité publique, par les soins et les ordres du gouvernement et qu’elles appartenaient au domaine de l’Etat (CT. 7 avril 1901).

Il est formellement défendu de faire des plantations sur les digues, parce qu’elles sont de nature à préjudicier à leur solidité : aucune tolérance de l’administration ne peut exister à ce sujet.

f) Eaux pluviales. — Les eaux pluviales appartiennent, par droit d’accession, au propriétaire du sol sur lequel elles tombent.

2° Du bornage

Le système de bornage en usage pour fixer les limites d’une terre à la suite d’un procès à son sujet, est l’orimbato (enfoncement de pierres), ainsi appelé parce qu’on se sert toujours de pierres pour le faire. Les pierres n’ont pas de forme arrêtée, mais le plus souvent on se sert de pierres de forme plate et d’une certaine longueur. Le bornage se fait, en général, en présence d’un magistrat ou d’un agent de l’autorité délégué par le tribunal. Lorsqu’il s’agit d’un partage familial de biens immeubles, dépendant d’une succession et dans tous autres cas d’un partage amiable, il est souvent d’usage de se contenter, pour marquer la séparation, d’un petit talus (valamparihy) ou d’une bordure de plantes, telles que le hazondrano, le songosongo, le tsiafakomby.

Aucune disposition de la loi malgache n’autorise le propriétaire à obliger son voisin à borner leurs propriétés contiguës.

3° De la clôture

Des tamboho. — Les clôtures en murs appelées «tamboho» sont faites sur les propriétés contenant des maisons. Il arrive cependant qu’elles entourent des propriétés de campagne. Chacun est libre de se clôturer sous la réserve que le propriétaire, dont la propriété englobe des propriétés à autrui, doit donner passage pour permettre d’y accéder.

Des autres clôtures. — Les champs de manioc, de patates et de toutes autres plantations sont clôturés ordinairement par des plantes épineuses, telles que le songosongo, le tsiafakomby, la raquette, etc. — Quant aux rizières, elles sont, en général, séparées par des talus (valamparihy).

De la vaine pâture. — Le droit de vaine pâture existe dans la législation malgache comme droit réciproque pour les habitants d’un même fokonolona de faire paître leurs bestiaux sur les terres des uns des autres où il n’y a ni semences ni fruits. Mais ce droit ne fait pas obstacle à ce que tout propriétaire d’une terre ait le droit de la clôturer; bien plus, il suffit que le propriétaire d’un fonds veuille y interdire la vaine pâture, ce qu’il fait en y plantant un piquet de bois dont la tète est enveloppée de paille et qu’on appelle «kiady», pour qu’il soit défendu à quiconque d’y introduire ses bêtes. — Consulter également, pour les Kijana, terrains de pâturage appartenant à des particuliers, l’article 131 du Code de 1881.

Du parcours. — Le droit de parcours existe dans les mêmes conditions que le droit de vaine pâture. Les troupeaux appartenant aux gens d’un village peuvent être conduits sur les terrains d’un autre village même éloigné et réciproquement.

4° Des servitudes légales

d’utilité publique

En ce qui concerne ces servitudes, on doit se reporter aux termes du décret du 25 septembre 1902 sur le domaine public. — On doit consulter aussi les divers textes relatifs à la police de la voirie dans les centres. (V. au C.: Voirie urbaine). — V. aussi l’arrêté du 21 novembre 1896 au sujet des terrains à occuper temporairement pour le service des travaux publics (C. 961).

5° Des servitudes légales

d’utilité privée

a) De la mitoyenneté. — En principe, il n’existe pas de mitoyenneté dans la législation malgache, en ce sens que les séparations n’ont pas été, en général, originairement faites, construites ou plantées, à frais communs. Mais, à vrai dire, du moins en ce qui concerne les talus (valamparihy) qui séparent les rizières et les haies plantées qui séparent les champs, on les considère le plus souvent, à moins de preuve évidemment contraire, comme appartenant aux deux propriétaires contigus. — Au surplus, en ce qui concerne le valamparihy, on peut dire que tout le monde a le droit d’y circuler, sauf lorsque le talus a été nouvellement construit ou qu’il a été nouvellement réparé ; dans ce cas, des épines sont placées sur le talus et la circulation y est interdite; d’ailleurs, la défense tombe d’elle-même lorsque le talus a acquis une solidité suffisante.

Les murs ne sont pas, en général, construits à frais communs et les présomptions de mitoyenneté existant dans le droit français ne sont pas applicables dans la législation malgache. Le droit d’acquérir la mitoyenneté n’existe pas dans cette législation. — Ces règles s’appliquent aux tamboho.

b) De la distance à observer pour les plantations. — Cette sorte de servitude n’existe pas en droit malgache: Samy manjaka amin’ny eran’ny varavarany (chacun est roi dans la sphère de sa porte). Mais lorsque les branches des arbres d’une propriété avancent sur la propriété à côté, le propriétaire de celle-ci est en droit de les couper ou de les faire couper.

c) De la distance et des ouvrages intermédiaires requis pour certaines constructions. — Cette servitude n’existe pas davantage dans les coutumes malgaches. Toutefois, il est d’usage de ne pas construire à l’extrême limite de son héritage et de laisser un petit espace entre sa propriété et celle du voisin. En outre, il est bien certain que le propriétaire d’un fonds ne peut pas faire, à l’extrême limite de ce fonds, un travail, creuser un trou par exemple, qui peut endommager la construction élevée tout à côté sur le fonds voisin. Mais le propriétaire de ce dernier fonds ne peut se plaindre du voisinage immédiat d’une fosse d’aisances, d’une étable, etc., etc.

d) Des vues et des jours sur la propriété du voisin. — Dans les coutumes malgaches, le propriétaire d’une maison peut faire dans la limite de sa propriété ce qu’il veut et notamment ouvrir des vues partout où il croit devoir le faire.

e) De l’égoût des toits. — Le propriétaire limitrophe est tenu de recevoir les eaux qui découlent du toit voisin. Mais, ainsi qu’il a été dit, il existe le plus souvent un espace de terrain libre entre les deux héritages et ainsi les eaux des toits tombent sur les fonds respectifs de chaque propriétaire.

f) Du droit de passage en cas d’enclave. — Il ne paraît pas que, dans la législation malgache, un propriétaire, même enclavé, eut le droit de forcer les voisins à lui donner un passage. Mais on ne pourrait citer un exemple d’une enclave absolue: une voie d’accès était toujours réservée. D’ailleurs, l’usage de passer sur le terrain d’autrui, lorsqu’il n’était pas clôturé, était constant et toute prohibition contraire eut été très mal vue. — Il est certain qu’actuellement le fait d’enclave peut se présenter; il semble qu’il doit être résolu selon les règles du droit français qui sont dictées par le droit naturel. — Au surplus, si le fait d’enclave existe par suite d’un partage, il intervient, en général, entre les copartageants des conventions déterminant le passage et son assiette.

6° Servitudes établies par le fait

de l’homme

Suivant les us et coutumes, les Malgaches peuvent user de leurs biens comme bon leur semble, pourvu que leurs actes ne soient pas contraires à la loi. Ils peuvent donc établir des servitudes sur leurs fonds, non seulement au profit d’un autre fonds, mais encore au profit d’une personne.

Les servitudes s’établissent par titre, c’est-à-dire par acte de dernière volonté, contrat, etc. — La prescription n’existant pas dans la législation malgache, ne peut constituer un mode d’acquisition de servitudes. — La destination du père de famille n’est pas connue dans cette législation.

Les servitudes s’exercent dans les conditions prévues à l’acte qui les constitue.

Les servitudes s’éteignent pour les mêmes raisons qu’en droit français en écartant cependant le non-usage pendant trente ans.

SECTION IV

De la possession

La notion de la possession, telle que l’a la législation malgache, consiste dans le fait matériel pour un tiers d’exercer sa puissance sur une chose. C’est un fait brutal, sans autorité et duquel ne peut découler l’origine d’aucun droit.

Comme conséquence, la possession, même pendant un longtemps, d’une chose, soit mobilière, soit immobilière, ne peut conduire à la propriété de cette chose: la prescription acquisitive n’existe pas en droit malgache. De même, le célèbre brocard du droit français: en fait de meubles possession vaut titre, est sans application dans ce droit (CT. 17 mars 1904).

Toutefois, on doit constater que les tribunaux ont été presque naturellement amenés à reconnaître une certaine importance à la possession d’une chose ou d’un bien (CT. 10 octobre 1901, 15 mai 1902, 26 mars 1903, 17 septembre 1903, 27 octobre 1904) et à en faire découler des présomptions de propriété.

TITRE TROISIÈME

Table des matières

Des successions

CHAPITRE PREMIER

De l’ouverture des successions

Une succession est ouverte lorsque le droit de la recueillir a pris naissance. C’est au moment même de l’ouverture qu’il faut se placer pour déterminer la personne ou les personnes qui ont la qualité d’héritiers du défunt et si cette personne ou ces personnes réunissent bien les conditions d’aptitude requises pour succéder. — Les successions s’ouvrent par la mort naturelle. La mort se prouve par l’acte de décès. — L’héritier désigné par la loi ne peut avoir droit à la succession qu’à la condition d’être vivant lors de l’ouverture: cette condition remplie, il est définitivement héritier; viendrait-il à mourir, seulement un instant après l’ouverture de la succession, il transmet ses droits à ses propres héritiers. — Tous les héritiers, quels qu’ils soient, sont saisis de plein droit des biens, droits et actions du défunt: aucun envoi en possession n’est nécessaire même pour les héritiers les plus éloignés.

CHAPITRE II

Des qualités requises pour succéder

Pour succéder, il faut: 1° exister à l’instant de l’ouverture de la succession. Celui qui n’est pas encore conçu est incapable de succéder: l’enfant qui n’est pas né viable est également incapable de succéder. — Il est rappelé que la coutume admet une durée maximum de gestation de dix mois environ; 2° être uni au de cujus par un lien de parenté ou d’adoption; 3° n’avoir pas été rejeté par le de cujus.

CHAPITRE III

Des divers ordres d’héritiers

La loi coutumière, en cas de succession ab intestat, distingue deux catégories de dévolution des biens, suivant que l’individu décédé appartient à une des castes hani-maty momba ou à l’une de celles tsy hani-maty momba .

A. — Dévolution hani-maty momba. — Les personnes hani-maty momba sont celles dont les biens sont appréhendés par l’État si elles décèdent sans postérité légitime, naturelle ou adoptive, et sans avoir testé au sujet de leurs biens. — Ce sont tous les roturiers ou Hova. sauf quelques exceptions, les nobles Zanadralambo, sauf quelques exceptions également, et les noirs, sauf les Tsiarondahy. — L’ordre successoral est fixé ainsi qu’il suit: en première ligne, les enfants légitimes, naturels ou adoptifs du défunt; en deuxième ligne, les petits-enfants légitimes, naturels ou adoptifs du défunt; en troisième ligne, les arrière-petits-enfants; en quatrième ligne, l’Etat. Les ascendants et les collatéraux sont écartés .

B. — Dévolution tsy hani-maty momba. — Les personnes tsy hani-maty momba sont celles dont les biens, à défaut de descendants en ligne directe, sont déférés aux ascendants et aux collatéraux. Ce sont tous les nobles ou Andriana, sauf les Zanadralambo (toutefois, quelques Zanadralambo jouissent du privilège tsy hani-maty momba), quelques roturiers, notamment les descendants des douze chefs qui élevèrent Andrianampoinimerina sur le trône, et les Tsiarondahy de la caste noire. — L’ordre successoral est fixé ainsi qu’il suit: en première, deuxième et troisième lignes, les enfants, petits-enfants ou arrière-petits-enfants légitimes, naturels ou adoptifs; en quatrième ligne, les père et mère; en cinquième ligne, les frères et sœurs; en sixième ligne, les cousins germains; en septième ligne, la famille; en huitième ligne, le fokonolona.

C. — Observation au sujet de la dévolution hani-maty momba et tsy hani-maty momba. — La loi coutumière fixe la dévolution des biens des personnes mortes ab intestat comme il vient d’être dit. Un arrêté du 15 juin 1898 confirme cette règle de droit coutumier quant au droit d’appréhension de l’État; mais une circulaire portant la même date prescrit d’appliquer ce droit d’appréhension à toutes les classes de la population sans se préoccuper des castes, c’est-à-dire qu’en cas d’absence de descendants directs et qu’à défaut de testament, l’État succède dans tous les cas:

«La loi malgache» dit cette circulaire, «attribue au goû-

«vernement les biens des personnes décédées sans descen-

«dants directs ou enfants adoptifs La tradition accordait

«un privilège aux cinq premières castes nobles et aux serfs

«royaux (Tsiarondahy) en supprimant, au profit des héritiers

«collatéraux, le droit du gouvernement à la succession.

«La modification des anciennes institutions indigènes,

«le progrès de l’esprit égalitaire parmi les Malgaches,

«rendent de telles distinctions inutiles: la loi relative

«aux biens en déshérence pourra être appliquée d’une

«manière uniforme à toutes les classes de la population.» C’est édicter la suppression du privilège du tsy hani-maty momba. — La jurisprudence de la Cour de Tananarive, invoquant avant tout qu’une circulaire est impuissante à modifier la loi existante, a toujours maintenu la coutume qui distingne les gens jouissant de ce privilège et ceux qui n’en jouissent pas; le droit d’appréhension de l’Etat, d’après cette jurisprudence, est restreint aux castes hani-maty momba (CT. 6 septembre et 8 novembre 1906).

D. — Successions dévolues aux enfants. — La succession ab intestat se partage entre les enfants (Art. 234 du Code de 1881). Ils succèdent par portions égales et par tête, sans distinction de sexe ni de primogéniture. Les enfants utérins ou consanguins ne prennent part que dans leur ligne. L’enfant adoptif a, sur la succession de l’adoptant, les mêmes droits que l’enfant légitime; s’il existe des enfants légitimes, il vient en concours avec eux; s’il n’en existe pas, il recueille toute la succession (V. chapitre VII: De l’adoption). L’enfant naturel, qui ne peut d’ailleurs prétendre à des droits que sur la succession de sa mère (V chapitre VI: De la paternité et de la filiation) a sur cette succession les mêmes droits qu’un enfant légitime. L’enfant adultérin n’est pas héritier, à moins qu’il ait été adopté.

E. — Successions dévolues aux petits-enfants. — Le petit-enfant succède avec le secours de la représentation; s’il vient en concurrence avec un enfant, le partage a lieu par souche; s’il y a plusieurs petits-enfants de pères différents, le partage a lieu par souche également. — La représentation en ligne directe a lieu à l’infini. Ces règles s’appliquent aux descendants d’un enfant adoptif ou naturel en rappelant que, dans ce dernier cas, la succession de la mère seule peut être en cause.

F. — Successions dévolues aux ascendants, aux collatéraux, à la famille et au fokonolona dans le cas où le privilège du tsy hani-maty momba existe. — Les père et mère ne succèdent qu’à défaut do descendants; les frères et les soeurs qu’à défaut de descendants et des père et mère; les enfants de frères et sœurs qu’à défaut de descendants, des père et mère, des frères et sœurs. Chaque classe n’est appelée à l’hérédité qu’à défaut de représentant dans la classe supérieure. En ce qui concerne la dévolution au profit des ascendants, il importe de remarquer qu’en cas de décès du père, la mère n’hérite que des biens personnels de son enfant et non des biens qui lui venaient de son père: ces biens passent à ses frères et sœurs ou aux enfants des frères et sœurs; de même, en cas de décès, de la mère, le père n’hérite pas des biens de la ligne maternelle: ces biens sont dévolus aux frères et sœurs ou aux enfants des frères et sœurs.

Les parents utérins ou consanguins ne prennent part que dans leur ligne.

Les ascendants et les collatéraux viennent par tête et par portions égales.

La représentation existe en faveur des descendants des frères et sœurs et le partage se fait alors par souche si ces descendants sont plusieurs ou s’ils viennent en concurrence avec un frère ou une sœur.

A défaut d’ascendants, de frères et sœurs et de descendants de frères et sœurs, la succession est dévolue à la famille. La veuve et les parents par alliance sont considérés comme des étrangers au point de vue de la dévolution des biens.

A défaut de famille, la succession revient au fokonolona du défunt.

G — L’époux survivant n’a aucun droit sur la succession du «de cujus». — Cette règle est incontestée dans la loi coutumière. Mais, en fait, il arrive souvent que, tant que la veuve est en vie, un droit de jouissance lui est accordé par les héritiers sur les biens de l’hérédité ou sur une partie de ces biens. Mais la concession de ce droit dépend absolument des héritiers et cette concession est toujours révocable.

CHAPITRE IV

De l’acceptation et de la répudiation des successions

L’article 28 des Instructions aux Sakaizambohitra fait une. obligation aux héritiers de déclarer «le nom des

«copartageants et la manière dont le partage doit s’effec-

«tuer, sans quoi ils seront considérés comme n’étant pas

«héritiers, lors même qu’ils seraient enfants légitimes».

Aucun délai n’est prescrit pour se conformer à cette prescription dont l’objet semble bien être d’obliger les héritiers qui acceptent la succession à le déclarer à l’autorité. — Dans la pratique, la déclaration d’acceptation ne paraît pas exigée impérativement; d’autre part, une déclaration d’acceptation faite autrement que dans les formes prescrites par l’article 28 ci-dessus visé, paraît devoir être reconnue valable; toutefois, cette déclaration doit avoir lieu dans des conditions qui ne laissent aucun donte sur son authenticité (CT. 20 décembre 1906). — L’acceptation doit être tenue pour irrévocable une fois faite.

La législation malgache ne connaît pas l’acceptation sous bénéfice d’inventaire; toutefois, ce mode d’acceptation paraît entrer dans les habitudes.

La possibilité de renoncer à une succession doit être admise (CT. 20 décembre 1906). Cette renonciation est faite par une déclaration au gouverneur du lieu de l’ouverture de la succession, ensuite inscrite sur ses registres (argument tiré des divers textes sur l’obligation de l’enregistrement des actes). Toutefois, un arrêt du 27 mars 1907, rendu en matière civile ordinaire, décide «qu’aucune forme

«n’est prescrite en matière indigène pour les renonciations

«à succession et que la certitude d’une renonciation

«résulte suffisamment d’une déclaration faite devant un

«administrateur». La part du renonçant est dévolue aux héritiers qui viennent en concours avec lui; s’il est seul de son rang, la classe venant après en profite.

CHAPITRE V

Du partage

I. — L’indivision est l’état de plusieurs héritiers dont les droits ne sont pas liquidés; le partage est l’acte qui met fin à l’indivision.

La règle que «nul ne peut être contraint de demeurer dans l’indivision» peut être reconnue comme inscrite dans la législation malgache, avec cette restriction toutefois que la possibilité de faire liciter, quand le bien est impartageable en nature, est encore très discutable; mais on doit tendre à permettre cette licitation qui, dans certains cas, est le seul moyen pratique de sortir de l’indivision. En fait, jusqu’à ce jour, l’état d’indivision a été très fréquent dans la famille malgache.

L’action en partage peut être provoquée par tout héritier. — Si un des cohéritiers est mineur, le partage a lieu quand même, mais on donne au mineur un parent pour l’assister; d’après les traditions, les aînés d’une famille doivent aider leurs jeunes parents de leur expérience et les diriger de leurs conseils; à l’occasion du partage d’une succession indivise, il est à présumer que les jeunes ayants droit seront protégés par leurs aînés (CT. 10 juin 1897). Si le mari meurt et que la femme soit enceinte, le partage peut être retardé jusqu’à sa délivrance ou bien on réserve la part de l’enfant à naître.

L’action en partage ne peut pas être provoquée par les créanciers de la succession; mais ils peuvent poursuivre les héritiers en paiement des dettes qui leur sont dues. Si les héritiers déclarent renoncer à la succession, les créanciers ont le droit de se faire remettre les biens qui la composent en proportion de ce qui leur est dù.

II. — En droit malgache, le partage d’une succession se fait en général à l’amiable et en dehors de toute intervention judiciaire. — Ce n’est que lorsqu’un des cohéritiers refuse de consentir au partage ou qu’il s’élève des contestations dans le règlement des parts ou dans la forme de procéder, qu’il appartient aux tribunaux d’intervenir (CT. 29 septembre 1898). Et même dans ce cas, le juge doit se borner à solutionner le litige et doit renvoyer les parties à procéder elles-mêmes au partage d’après les bases fixées dans sa décision. Le séquestre d’une succession indivise donnant lieu à des contestations est une mesure onéreuse et contraire à la coutume malgache; il n’y a pas lieu de l’ordonner, mais il faut recourir à un partage en famille après lequel les intéressés copartageants peuvent formuler leurs réclamations (CT. 10 juin 1897).

Le père et la mère ou autres ascendants peuvent, de leur vivant, procéder à un partage des biens leur appartenant entre leurs enfants ou descendants Mais ce partage ne reçoit son exécution qu’à leur décès; à ce moment, chaque héritier prend la part qui lui a été attribuée dans le partage. L’ascendant étant masi-mandidy peut ordonner ce partage comme bon lui semble. Le partage par acte de dernière volonté est également très en usage; il doit revêtir alors les conditions nécessaires pour la validité des testaments.

III. — Les cohéritiers procèdent au partage comme ils l’entendent et sans l’assistance d’aucun officier public (CT 29 septembre 1898, 17 octobre 1901); il n’est pas nécessaire de dresser un acte. Mais le partage n’est valable que s’il est enregistré sur les livres du gouvernement. — Dans la pratique, on recherche d’abord quels sont les héritiers; les héritiers connus, on fait l’inventaire de l’actif et du passif de la succession; les créanciers doivent à ce moment, sinon plus tôt, faire connaître le montant de leurs créances . Les frais de funérailles et de sépulture sont d’abord payés, puis les dettes du défunt sont acquittées, enfin, les legs sont remis. Il reste alors la masse active de la succession qui est partagée entre tous les héritiers. On fait autant de lots qu’il y a de copartageants ou de souches de copartageants; le tirage au sort des lots est inconnu; les lots sont répartis entre tous les ayants droit; si des lots sont inégaux, on compense l’inégalité par des soultes en argent. Le partage des biens se fait toujours en nature, la vente des biens, soit meubles, soit immeubles, est une mesure exceptionnelle et il n’y est procédé que si toutes les parties sont d’accord. Même, s’il s’agit d’un immeuble impartageable en nature, les cohéritiers s’arrangent ordinairement pour prendre leur droit sans procéder à sa licitation. Si des contestations naissent, soit au sujet de la composition des lots, soit au sujet de leur attribution, soit pour toute autre cause, les tribunaux statuent et renvoient ensuite les parties aux fins de continuer le partage.

IV. — La coutume du tombon-dahy consiste dans un avantage fait à l’aîné de la famille par préciput et hors part. Cette coutume est souvent observée, même si le défunt n’a pas exprimé sa volonté à ce sujet; mais, dans ce cas, il faut le consentement de tous les cohéritiers.

La coutume du mamelo-maso consiste en ce que tout cohéritier d’une succession indivise, le plus souvent l’aîné de la famille, qui, avant le partage, a cultivé et fait produire les biens de cette succession, ne doit de ce chef aucune indemnité aux autres cohéritiers, si, du moins, sa jouissance a été publique et s’est effectuée au vu et su des autres ayants droit (CT. 19 mai 1904).

Aux termes de l’article 33 des Instructions aux gouverneurs: «Lorsque des cohéritiers dans votre district se

«trouvent en procès pour une succession dans laquelle

«sont compris des rizières et des champs de culture

«appartenant au défunt, si, à l’époque des travaux des

«champs, le procès n’est pas solutionné, les terrains en

«litige doivent être provisoirement partagés entre les «héritiers qui prendront l’engagement de les mettre en

«culture, afin que les terres ne restent pas en friche.

«Toutefois, à l’issue du procès, le perdant devra restituer

«au gagnant la moitié de la valeur de la récolte».

V. — Les héritiers sont tenus des dettes de la succession, même «ultra vires hereditatis», c’est-à-dire, même au delà de la valeur de la part d’actif qu’ils reçoivent. Mais ils ne sont pas tenus solidairement, chacun pour le tout, d’une dette de la succession: toute dette se partage entre les héritiers et chaque héritier n’est tenu que de sa part de dette (CT. 11 avril 1903).

Les légataires particuliers ne sont pas tenus des dettes. Mais si le passif de la succession l’emporte sur l’actif, les legs sont réductibles et même peuvent devenir caducs. — On a vu que les legs n’étaient acquittés qu’après le paiement des dettes.

VI. — Le partage est déclaratif de propriété. — L’héritier est censé avoir été propriétaire du lot qui lui a été attribué du jour de l’ouverture de la succession.

VII. — L’homologation du partage est une procédure inconnue dans la législation malgache. — L’enregistrement de l’acte de partage sur les registres du gouvernement du lieu où sont situés les biens en tient lieu: cet enregistrement est obligatoire à peine de nullité de l’acte (Circ. du 20 juillet 1897. — CT. 6 avril 1899). — Un partage antérieur à l’occupation française (1895) peut être validé bien que non enregistré.

VIII. — Le partage entaché d’erreur, de violence ou de fraude peut être annulé. — Notamment le partage, dans lequel a été compris par erreur un bien personnel à un des copartageants, est annulable, ou du moins une compensation pécuniaire est due à ce copartageant. Il importe peu, dans ce cas, que le partage ait été fait avec toutes les conditions de validité voulues et même qu’il ait été exécuté. Par contre, le partage simplement vicié par la lésion, par exemple, parce que les parts ont été inégales, n’est pas annulable: izaran-kisy resy; dans un partage, il y a toujours quelqu’un de lésé (CT. 16 avril et 21 mai 1908).

TITRE QUATRIÈME

Table des matières

Des donations et des testaments

CHAPITRE PREMIER

Des donations

I. — L’étude des donations et des testaments est dominée par le grand principe du masi-mandidy, en vertu duquel tout Malgache est réputé sacré dans ce qu’il ordonne au sujet de ses biens. — Il est maître absolu d’en disposer comme il l’entend: aucune restriction n’existe en cette matière; il ne peut être question dans la législation malgache ni de réserve ni de quotité disponible ni de rapport.

II. — Définition de la donation. — La donation (tolobohitra) est un contrat par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée en faveur du donataire qui l’accepte. — Mais, le plus souvent, la possession de la chose donnée reste entre les mains du donateur de son vivant. Toutefois, le donateur doit se réserver cette jouissance en la stipulant dans l’acte: à défaut de cette stipulation, la donation porte tant sur la nue-propriété que sur l’usufruit.

La restriction qui vient d’être énoncée au sujet du non-dessaisissement par le donateur de la chose donnée est essentielle; le Malgache ne se dépouille pas en général complètement de son vivant: il garde la chose donnée et il jouit, jusqu’à son décès, de la chose qu’il donne. Le donataire n’en a pas moins acquis un droit sur la chose, puisqu’en règle générale, on doit reconnaître qu’une donation est irrévocable; mais le droit acquis reste, tant que le donateur est vivant, en quelque sorte absolument virtuel: le donataire ne peut que s’opposer à l’aliénation de la chose donnée.

III. — De l’irrévocabilité de la donation. — On vient de poser le principe de l’irrévocabilité de la donation. Ce principe est très discuté ( V. Circ. du 20 juillet 1897) et la Cour de Tananarive ne l’a pas admis dans un arrêt rendu en matière ordinaire le 6 septembre 1899; cette décision énonce «qu’une donation entre indigènes est, en principe,

«toujours révocable à la volonté du donateur; qu’elle est

«donc purement éventuelle et ne peut constituer un titre

«suffisant pour servir de base à une demande d’immatri-

«culation». — Cette jurisprudence paraît erronée et contraire à la loi coutumière: l’irrévocabilité de la donation semble être la règle générale et ce n’est qu’exceptionnellement qu’une donation est révocable. C’est assurément une atteinte indirecte à la loi du masi-mandidy, mais cette dérogation, résultant d’ailleurs de la volonté du donateur, semble devoir être admise.

En tout cas, il est hors de discussion: 1° que si une personne meurt ab intestat, sa succession doit être partagée par portions égales entre ses héritiers et les donations (tolo-bohitra) par elle faites restent acquises aux bénéficiaires (Art. 234 du Code de 1881); 2° que la donation faite par le mari à sa femme est irrévocable: cette règle de droit coutumier s’applique même en cas de dissolution du mariage par divorce; 3° que celle faite par un père ou une mère à son enfant a le même caractère, à moins que «l’enfant ne les respecte pas»; l’article 233 du Code de 1881 dispose: «Alors même qu’un enfant légitime,

«naturel ou adoptif, aurait déjà reçu une donation, s’il ne

«respecte pas ses parents, ceux-ci ont le droit le plus

«sacré (masi-mandidy) de disposer de leurs biens dans

«leur testament. De même, un petit-fils dont les parents

«sont morts, ou un enfant légitime dont la mère est

«décédée ou divorcée, peuvent être exhérédés s’ils ne

«respectent pas leurs parents. Mais si, au contraire, les

«petits-fils, enfants d’un fils ou d’une fille décédée, et les

«enfants d’une mère décédée ou divorcée, remplissent

«leurs devoirs envers leurs parents, on ne pourra révo-

«quer les donations qui leur ont été faites du vivant de

«leurs père et mère»; 4° spécialement, la donation de biens meubles ou immeubles faite à un enfant en vue de son installation par mariage et à titre de dotation, apparaît également irrévocable d’après la coutume; 5° celle faite à une concubine est aussi irrévocable aux termes de l’article 54 du Code de 1881.

IV. — Dans quels cas exceptionnels une donation peut-elle être révoquée? — Il est, tout d’abord, à peine besoin d’observer que, si le donateur s’est réservé cette faculté dans l’acte de donation, la révocation peut avoir lieu. — Il convient ensuite d’admettre la possibilité de la révocation d’une donation: 1° pour manque de respect, ingratitude, etc..., du donataire vis-à-vis du donateur. C’est une règle générale de droit coutumier s’appliquant, non seulement à l’enfant, mais à toute autre personne, que le bénéficiaire d’une donation peut s’en voir retirer le bénéfice s’il se conduit mal vis-à-vis du donateur; 2° pour inexécution des obligations qui ont été affectées à la donation faite. — L’action en révocation peut être intentée par le donateur ou ses héritiers: elle ne produit d’effet, si elle est accueillie, que du jour où la révocation est prononcée. Elle ne peut être intentée que contre le donataire et non contre ses héritiers.

V. — Formes de la donation. — La donation doit être faite, à peine de nullité, en présence du gouverneur de la circonscription du lieu du domicile du donateur. Si la donation comprend des biens immeubles, la donation doit être faite au lieu de la situation des biens ou de la plus grande partie des biens (Cire. 20 juillet 1897. — Arrêté du 15 juin 1904. — Arrêté du 10 décembre 1904. — Arrêté du 31 décembre 1904) . — Elle doit être inscrite sur les registres du gouvernement. Elle doit avoir lieu en présence de la famille, des intéressés, de deux témoins et de deux membres au moins du fokonolona. Le donateur et le donataire doivent signer l’acte, ainsi que les témoins: deux témoins doivent signer à la place d’une partie illettrée (Cire. 20 juillet 1897. — Arrêté du 10 décembre 1904).

VI. — Droit fiscal. — Le droit fiscal à percevoir sur toute donation ne paraît être qu’un droit fixe de 1 fr. 50 (Arrêté du 10 décembre 1904).

VII. — De la capacité de disposer et de recevoir par donation. — Pour pouvoir disposer par donation, il faut être sain d’esprit, avoir le discernement voulu et être propriétaire de la chose dont on dispose. — Les deux premières conditions apparaissent également nécessaires pour recevoir une donation, puisque la donation est un contrat; toutefois, la coutume admet qu’une donation peut être faite au profit d’un aliéné et au profit d’un enfant en bas âge et même simplement conçu: dans ce cas, ce sont les parents de l’aliéné ou de l’enfant qui acceptent la donation pour leur compte.

VIII. — Quelles choses peuvent faire l’objet d’une donation? — Tous les biens meubles et immeubles, qui sont in rerum commercio, peuvent faire l’objet d’une donation. — Une chose future peut faire l’objet d’une donation. — La donation d’une part indivise est valable même sans le consentement des autres copropriétaires (contrà : CT. 3 novembre 1898). — Il n’est pas nécessaire que l’acte de donation précise la chose donnée: on admet la validité de la donation ainsi faite: «Je donne une de mes rizières». le donataire choisira parmi les rizières du donataire.

IX. — Preuve de la donation. — La preuve de la donation ne peut être établie que par l’acte de donation régulièrement inscrit sur les registres du gouvernement (Arrêté du 10 décembre 1904).

X. — Opposition à l’acte de donation. — Toute personne à laquelle préjudicie l’acte de donation a le droit d’y former opposition. — Cette opposition est faite dans les formes déjà visées de l’article 5 des Instructions aux gouverneurs.

CHAPITRE II

Des testaments

I. — Il est rappelé que le principe du masi-mandidy, en vertu duquel tout Malgache, homme ou femme, dispose de ses biens comme il l’entend, domine l’étude des testaments, comme il domine l’étude des donations. Il ne peut être question dans la législation malgache ni d’héritiers à réserve, ni de quotité disponible, ni de rapport, ni de défense de substitutions ou de conditions, etc...

II. — Définition du testament. — Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n’existera plus, de tout ou partie de ses biens, et qu’il peut toujours révoquer.

Les dispositions testamentaires sont ou universelles ou à titre universel ou à titre particulier. Elles sont universelles lorsqu’elles comprennent toute l’hérédité ; à titre universel lorsqu’elles comprennent une quotité de l’hérédité ; à titre particulier lorsqu’elles ont pour objet une chose déterminée.

III. — Formes du testament. — Il existe deux sortes de testament: le testament public et le testament secret. a) Le testament public est celui qui est lu par le testateur où en sa présence devant les membres de sa famille ou du fokonolona. Le testament secret est celui qui, après avoir été scellé, est présenté par le testateur à la famille ou au fokonolona comme étant le pli contenant ses dernières volontés (CT. 23 juillet 1908).

Le testament public et le testament secret doivent être signés par le testateur, si du moins il sait le faire. Le testament public doit être signé par les témoins présents, si du moins ils sont lettrés (Arrêté du 10 décembre 1904. — CT. 16 mai et 14 novembre 1907).

b) La présence simultanée de la famille et du fokonolona à la lecture du testament ou à la déclaration du testateur que tel pli scellé contient ses dernières volontés n’est pas obligatoire. Il suffit de se reporter au texte malgache de l’article 232 du Code de 1881 pour constater qu’il n’exige pas la présence et de la famille et du fokonolona, mais la présence de l’un ou de l’autre; il est vrai que la circulaire du 20 juillet 1897 semble prescrire la présence des deux, mais cette circulaire ne peut suffire à elle seule à modifier la loi (CT. 26 décembre 1907). Il a été jugé notamment que la présence des enfants du testateur à la dictée de son testament n’était pas essentielle a la validité de cet acte, si, d’autre part, il renfermait les conditions de validité voulues par la loi

c) Il rentre dans l’esprit de la loi d’exiger que, si la famille est seule présente à la dictée du testament, les membres qui la composent dans la circonstance aient la capacité voulue pour attester, d’une façon irréfutable à l’égard de tous, quelle a été la volonté du de cujus. — Il a été jugé que la présence à la confection d’un testament de la bénéficiare de cet acte, de son mari et de deux parents de la bénéficiaire, était insuffisante aux fins de garantir l’authenticité de l’acte, étant donné au surplus que «dans

«cet acte, le testateur déshéritait complètement ses enfants

«encore tout jeunes, alors que dans un acte de dernière

«volonté, de quatre mois seulement antérieur, il disposait

«en leur faveur de ses biens» (CT. 23 juillet 1908).

d) Les membres du fokonolona qui, à défaut de la famille, doivent être présents lors de la lecture du testament ou lors de la déclaration du testateur que tel acte scellé contient ses dernières volontés, doivent être au nombre de quatre au moins (Cire. du 20 juillet 1897).

e) La présence d’un officier public à la dictée du testament ou à la déclaration du testateur que tel pli contient ses dernières volontés n’est pas obligatoire. Le testament peut être déclaré à l’autorité et inscrit sur les registres du gouvernement seulement après la mort du testateur. Sous l’ancienne législation malgache, l’enregistrement des testaments était obligatoire aux termes de l’article 74 des Instructions aux Sakaizambohitra et de l’article 232 du Code de 1881; ces textes, toutefois, par dérogation aux principes généraux relatifs à l’enregistrement des actes, n’édictaient aucun délai pour l’inscription et admettaient qu’elle pouvait ne pas être concomittante à l’acte: des articles 9 et 10 des Instructions aux gouverneurs, il résulte que, même pour les testaments publics, la dite inscription pouvait être effectuée seulement après la mort du testateur et à l’époque où les intéressés le jugeaient convenable; la législation édictée depuis l’occupation française a, notamment dans les arrêtés des 20 novembre 1896, 30 décembre 1898 et 10 décembre 1904, rappelé l’obligation absolue de l’enregistrement pour tous les actes passés entre indigènes et a sanctionné cette obligation en proclamant la nullité de tout acte non enregistré ; mais, en ce qui concerne les testaments soit publies, soit secrets, aucune modification n’a été apportée à la législation malgache d’après laquelle les dits actes peuvent être enregistrés seulement après la mort du testateur; ce qui le démontre péremptoirement, c’est ce qui est écrit, au sujet des testaments, dans la circulaire du 20 juillet 1897: «Lorsqu’un testament est présenté au gouverneur

«après décès du testateur, s’il se produit une opposition

«parmi les cohéritiers, le gouverneur doit refuser l’ins-

«cription et renvoyer les intéressés devant les tribunaux,

«conformément à l’article 9 des Ordres aux gouverneurs

«de l’Imerina». Au surplus, il est dit dans l’article 138 de l’arrêté du 8 septembre 1909 sur la procédure en matière civile: «Conformément aux règles de la législation indi

«gène et à l’arrêté du 10 décembre 1904, l’enregistrement

«des contrats et obligations entre indigènes est de rigueur

«et, en règle générale, la preuve testimoniale ne peut être

«autorisée à l’encontre de cette prescription: toutefois,

«les prêts familiaux, les testaments, etc., sont susceptibles

«d’engendrer des obligations civiles en dehors de cette

«formalité » (V. aussi CT. 29 septembre 1904, 16 avril 1908).

f) En résumé, un testament, qu’il soit public ou secret, ne peut pas être annulé uniquement parce qu’il n’a pas été reçu par les fonctionnaires du gouvernement et inscrit sur leurs registres. — Assurément, si cette formalité a eu lieu, la sincérité du testament n’en apparaît que mieux démontrée, mais elle n’est pas essentielle à la validité de l’acte. Ce qui est essentiel, c’est la présence, au moment de la confection du testament ou de la déclaration que tel pli scellé contient les dernières volontés du testateur, de la famille ou du fokonolona: il faut que tout testament ait été revêtu d’une certaine publicité et cette publicité doit surtout être exigée lorsqu’aucun fonctionnaire n’a été présent (CT. 23 juillet 1908).

g) Quand la sincérité d’un testament est discutée, il incombe aux tribunaux de rechercher par tous les moyens d’instruction s’il émane bien du testateur et s’il est bien l’expression de sa dernière volonté (CT. 16 avril 1908).

IV. — Délai dans lequel le testament peut être fait. — Le testament peut être fait à tout moment de la vie du testateur: l’article 235 du Code de 1881 qui annule les adoptions et rejets faits moins d’une semaine avant la mort de l’adoptant ou du rejetant, ne s’applique pas aux testaments (CT. 16 avril 1908).

V. — De la capacité de disposer et de recevoir par testament. — Pour pouvoir tester, il faut avoir l’âge de raison, être sain d’esprit et être propriétaire de la chose léguée. L’article 232 du Code de 1881 dit que «si le testa-

«ment alièné des biens n’appartenant pas au testateur, il

«pourra être l’objet de poursuites de la part des intéressés

«lésés». Est nulle, aux termes de cet article, la disposition testamentaire par laquelle un tiers dispose d’un bien qu’il a donné en fehi-vavany, alors qu’il avait été stipulé dans l’acte qu’à défaut de rachat dans un certain délai, le bien resterait la propriété de celui auquel le bien a été donné en fehi-vavany, et que ce délai est expiré sans que le rachat ait été exercé (CT. 20 septembre 1906.

Pour pouvoir hériter, il faut être vivant ou tout au moins conçu au moment de l’ouverture de la succession du testateur.

VI. — De l’exécuteur testamentaire (Vato namelan-kafatra). — Le principe du masi-mandidy se manifeste surtout dans les dispositions de dernière volonté par la désignation d’un exécuteur testamentaire, ordinairement héritier principal, auquel le testateur donne pleins pouvoirs pour administrer la succession, agir en justice à son sujet, la partager suivant ses recommandations, etc., etc. L’exécuteur testamentaire est appelé, en raison de la mission qui lui est confiée, vato namelan-kafatra (pierre sur laquelle a été gravé un testament). Les autres héritiers lui doivent respect et obéissance; ils doivent se soumettre à ses décisions, du moins si elles sont conformes aux volontés du défunt.

VII. — Des biens susceptibles d’être légués. — Tous biens, meubles et immeubles, susceptibles de propriété privée et dont le testateur est propriétaire, peuvent être légués par lui.

VIII. — De la révocation des testaments. — 1° Révocation par le testateur. — Tout testament peut être révoqué (CT. 2 mai 1901); l’article 232 du Code de 1881 dit: «Quelles

«que soient les dispositions prises dans un testament, le

«testateur restera libre de modifier ou de révoquer à sa

«guise les attributions qu’il aura faites de ses biens». — Cette révocation peut être expresse ou tacite: elle est expresse lorsque le testateur, dans un nouveau testament, révoque formellement l’ancien; elle est tacite lorsqu’elle résulte implicitement mais clairement d’un nouvel acte de dernière volonté. — Ainsi, un testament par lequel un tiers laisse à sa femme tous ses biens, à la condition d’entretenir son tombeau, est révoqué par le seul fait que ce même tiers, dans un autre acte de dernière volonté postérieur, laisse ces mêmes biens à d’autres personnes: une révocation expresse est inutile (CT. 22 novembre 1906).

2° Révocation judiciaire. — La révocation d’un testament par les tribunaux peut être prononcée: 1° lorsque le bénéficiaire n’exécute pas les charges à lui imposées par le testateur; 2° lorsqu’un héritier discute les dernières volontés du testateur ou s’oppose à leur exécution La plupart des testaments portent in fine la clause que l’héritier qui n’observera pas les ordres du de cujus sera exhérédé ; la jurisprudence de la Cour de Tananarive déclare que cette clause doit être appliquée sans rigueur et seulement dans des cas exceptionnels: il doit être tenu compte dans l’espèce de l’âge et de l’inexpérience des opposants (CT. 10 juin 1897); il est bien certain, d’autre part, que, dans ce cas, l’exhérédation de l’héritier opposant ne pourra pas être demandée par un cohéritier qui aura lui-même violé les clauses du testament (CT. 25 avril 1901); 3° lorsque le bénéficiaire d’un testament se sera montré ingrat envers la mémoire du testateur.

En cas de révocation judiciaire d’un testament, la chose léguée profite aux autres héritiers, à moins que le testateur ait prévu une substitution.

IX. — De la nullité des testaments. — Un testament peut être annulé :

1° Lorsqu’il ne contient pas les conditions de sincérité voulues par la loi. Les tribunaux ont un pouvoir souverain d’appréciation à ce sujet: quand la sincérité d’un testament est discutée devant eux, il leur incombe de rechercher par tous les moyens d’instruction s’il émane bien du testateur et s’il est bien l’expression de sa dernière volonté (CT. 16 avril 1908). Un arrêt du 23 avril 1898 déclare nul un testament dont la rédaction est absolument défectueuse: que le testateur dit écrire lui-même alors que cependant il est écrit par un tiers; qui n’est signé ni par le testateur (qui pourtant sait signer) ni par aucun des témoins qui disent avoir été présents à sa confection. Un autre arrêt du 3 mai 1900; annule un testament secret trouvé dans les archives du gouvernement, ouvert et les scellés brisés, rien n’établissant qu’il y avait bien été déposé par le testateur et qu’il était bien l’œuvre de ce dernier. Un autre arrêt du 23 juillet 1968; annule un testament parce que les membres de la femille présents à sa confection étaient insuffisants à garantir la sincérité de cet acte. — Dans ces divers cas, il apparaît hors de discussion que la sincérité du testament n’aurait pas pu être discutée si celui qui en demandait la nullité avait été témoin de l’acte (CT. 21 août 1897, 5 décembre 1907).

2° Un testament peut être attaqué et annulé, lorsqu’au moment de sa confection, le testateur n’était pas sain d’esprit ou avait son consentement vicié par l’erreur, la violence ou le dol. Ainsi un testament peut être annulé pour manœuvres dolosives ayant vicié le consentement du testateur; mais, dans ce cas, les manœuvres dolosives et leurs conséquences doivent être dûment établies (CT. 11 avril 1907).

3° Un testament peut être attaqué et annulé lorsque le testateur dispose d’une chose qui ne lui appartient pas (Art. 232 du Code de 1881. — CT. 20 septembre 1906).

X. — Caducité des testaments. — Un testament devient naturellement caduc lorsque le bénéficiaire décède avant le testateur. Il devient caduc également lorsque le bénéficiaire refuse d’accepter le legs. — En outre, le legs fait par testament ne devant être acquitté qu’après le paiement des dettes de la succession, il peut se faire qu’il soit réduit et même qu’il soit absorbé par leur paiement.

XI. — Opposition aux testaments. — Pour l’opposition aux testaments, il y a lieu de se reporter aux articles 5, 6 et suivants des Instructions aux gouverneurs.

XII. — Des biens ko-drazana. — L’institution des biens ko-drazana semble disparaître de plus en plus et ne devoir être bientôt qu’un vestige du passé. Ce sont les biens qui sont légués par un père à un membre de la famille (le plus souvent à l’ainé des enfants) avec cette stipulation qu’ils resteront toujours dans la famille et ne pourront jamais être aliénés ni partagés. — L’institution du bien kodrazana peut revêtir diverses modalités, mais son principe reste le même: créer un bien inaliénable dans la famille et dans la famille de sang; car il est à observer que les biens ko-drazana ne peuvent jamais être dévolus aux enfants adoptés (à moins que ces enfants aient avec l’instituant en même temps des liens de filiation légitime) (CT. 12 mai 1898, 22 avril 1909).

TITRE CINQUIÈME

Table des matières

Des obligations et des contrats

CHAPITRE PREMIER

Principes généraux

L’obligation est un lien de droit que les tribunaux sont appelés au besoin à sanctionner, par lequel une personne, appelée débiteur, est tenue envers une autre, appelée créancier, à donner, à faire ou à ne pas faire. Pour le débiteur, l’obligation est une dette; pour le créancier, l’obligation est une créance.

L’obligation peut dériver de cinq sources: 1° le contrat; 2° le quasi-contrat; 3° le délit; 4° le quasi-délit; 5° la loi.

La législation malgache, en matière d’obligations, est encore très peu développée: un régime patriarcal et une vie économique peu intense ont rendu inutile, du moins jusqu’à ce jour, l’application de la plupart des principes de droit que des législations plus avancées ont édictés en la matière. — Mais il apparaît de plus en plus nécessaire de compléter, on pourrait presque dire «de créer», le droit malgache sur ce point.

CHAPITRE II

Des contrats

SECTION PREMIÈRE

Définition des contrats. — Division des contrats Liberté des contrats

A. — Le contrat ou convention est l’accord de deux ou plusieurs personnes qui s’entendent pour donner naissance à une obligation ou pour éteindre ou modifier une obligation préexistante. — Un contrat n’existe que lorsqu’il y a accord parfait de toutes les parties: des demandes, des offres, tant qu’elles ne sont pas acceptées, ne peuvent constituer un contrat.

B. — Les contrats peuvent se diviser: 1° en contrats synallagmatiques ou bilatéraux et contrats unilatéraux. — Le contrat synallagmatique est celui qui contient des obligations réciproques: tel le contrat de vente dans lequel le vendeur s’oblige à donner la chose et l’acheteur à en payer le prix. — Le contrat unilatéral est celui dans lequel une seule des parties s’oblige: tel le contrat de donation dans lequel seul le donateur s’oblige à livrer ce qu’il donne. — 2° en contrats de bienfaisance et contrats à titre onéreux. — Le contrat de bienfaisance est celui dans lequel l’une des parties procure à l’autre un avantage purement gratuit: tel est le contrat de donation. Le contrat à titre onéreux est un contrat intéressé de part et d’autre: tel est le contrat de vente — 3° en contrats principaux et accessoires. Les contrats principaux sont ceux qui existent principalement et pour eux-mêmes, comme la vente, le louage, le prêt. Les contrats accessoires sont ceux qui interviennent pour assurer l’exécution d’un autre contrat: tels sont le contrat de gage, accessoire d’un prêt d’argent, l’hypothèque.

C. — Tous les contrats sont libres en vertu du grand principe de la liberté des conventions, à condition toutefois qu’ils ne portent pas atteinte aux dispositions législatives (Art. 4 des Instructions aux gouverneurs).

SECTION II

Des conditions essentielles à la validité des contrats

§ I^er. — La première condition exigée pour la validité de tout contrat est le consentement des parties qui contractent. — Ce consentement, tout en existant en apparence, peut avoir été vicié par l’erreur, la violence ou le dol: ces vices rendent le contrat inexistant.

a) L’erreur est exclusive du consentement lorsqu’elle porte sur la substance même de la chose: ainsi, dans le cas de vente d’un lambamena reconnu non tramé en landy, la vente peut être annulée (Art. 133 du Code de 1881). Dans un partage, il y a erreur substantielle, mais substantielle à un autre titre, lorsque dans le partage ont été compris par erreur des biens personnels à un des copartageants (CT. 16 avril et 21 mai 1908). — L’erreur est encore exclusive du consentement lorsqu’elle porte sur la personne, s’il s’agit d’un contrat fait en considération de la personne: ainsi, dans un contrat de donation inspiré en général par un sentiment de bienveillance et d’affection toute personnelle pour le donataire, le contrat est nul s’il y a eu de la part du donateur erreur sur la personne du donataire.

Mais l’erreur sur la valeur d’une chose, sur la personne lorsque la considération de cette personne n’est pas la cause déterminante de la convention, sur les motifs du contrat, ne doit pas être considérée en général comme entraînant la nullité du contrat.

b) La violence consiste dans des voies de fait ou des menaces exercées contre une personne pour lui arracher un consentement qu’elle ne veut pas donner. Pour qu’une obligation contenue dans une convention souscrite par un indigène soit valable, il faut nécessairement le consentement libre de cet indigène: ce consentement est vicié lorsqu’il a été accordé sous l’empire de la crainte, suite d’une violence morale (CT. 30 juin 1897).

c) Le dol consiste dans des manœuvres employées à l’égard d’une personne pour la tromper et lui faire donner un consentement qu’elle ne donnerait pas sans ces manœuvres. — Ainsi, un testament peut être annulé parce que le testateur aurait eu sa volonté dominée par la production d’un faux testament d’une tierce personne, faux testament qui apparaissait comme devant fatalement peser sur sa décision (CT. 11 avril 1907).

d) La lésion à elle seule n’est pas une cause de nullité des contrats, quelle que soit son importance et quel que soit l’acte à l’occasion duquel elle a lieu. Notamment, en matière de partage, la lésion n’entraîne jamais la nullité (CT. 16 avril et 21 mai 1908). — Mais la lésion peut être considérée, lorsqu’il s’agit d’actes passés par un enfant prodigue, comme présumée et comme entraînant dans ce cas la nullité des contrats intervenus (Art. 239 du Code de 1881).

e) La règle «qu’on ne peut, en général, en son propre nom, n’engager que soi-même» est admise en droit malgache. — L’obligation du «porté fort» existe également sous le nom de miantoka: ainsi, dans un partage, si un des copartageants est absent, un des présents pourra se porter fort pour lui. — Il est à remarquer quant à la règle «qu’on ne peut, en général, en son propre nom, stipuler pour autrui», qu’il est d’usage constant de stipuler en son nom pour autrui: dès qu’un tiers doit retirer un avantage d’une convention, l’usage permet de le stipuler, bien que le stipulant n’ait aucun mandat de ce tiers et qu’il ne fasse aucune stipulation pour lui-même. Dans la circonstance, il y a, ou présomption de mandat chez le stipulant, ou acceptation supposée de la part de celui au profit duquel il stipule; en tout cas, l’acte est valable et ne saurait être attaqué pour défaut de consentement de la part de l’une des parties.

f) Lorsqu’on contracte, soit activement, soit passivement, on est censé contracter pour soi, pour ses héritiers et ayants cause, à moins que le contraire ne soit exprimé ou ne résulte de la nature de la convention (CT. 10 décembre 1903).

§ II. — La deuxième condition pour la validité du contrat est la capacité des parties contractantes. — On a vu au chapitre: De la majorité et de la minorité que les enfants peuvent être admis à contracter valablement, même très jeunes; que, toutefois, leur incapacité au-dessous de l’âge de dix ans paraît absolue. — Il appartient, en cas de difficulté, aux tribunaux d’apprécier quand un enfant est capable.

La femme mariée a une capacité complète: la nécessité de l’autorisation maritale n’existe pas en droit malgache (CT. 13 juillet 1899). — (V. le titre: Du mariage).

L’interdit légal n’existe pas non plus dans la législation malgache (V. le chapitre: De l’interdiction).

On ne peut, en résumé, opposer à la capacité toujours présumée d’une personne qu’une incapacité de fait, et c’est à celui qui invoque cette incapacité, résultant soit de la démence, soit de l’état d’enfant prodigue et dissipateur (Art. 237 et 239 du Code de 1881), à la prouver (CT. 16 juin 1904).

§ III. — La troisième condition de validité est que tout contrat doit avoir pour objet une chose qu’une partie s’oblige à donner ou un fait qu’une partie s’oblige à faire ou à ne pas faire.

L’objet de l’obligation doit:

1° Être existant ou pouvoir exister: une chose qui n’existe plus ne peut faire l’objet d’une convention, mais une chose future peut faire l’objet d’un contrat. Quid des successions futures? Tout pacte sur les successions futures est interdit en droit français, mais en droit malgache la question est plus douteuse: il n’y a pas eu d’exemple jusqu’à ce jour d’un contrat de cette nature;

2° Être in rerum commercio, c’est-à-dire susceptible de faire l’objet d’une convention entre particuliers: c’est ainsi que les biens du domaine public (Décret du 25 septembre 1902) sont hors du commerce. Certains autres biens, tels que les produits miniers (V. au C. et au CS.: Mines) ne peuvent faire l’objet de conventions qu’avec d’importantes restrictions;

3° Être déterminé quant à son espèce: la quotité de la chose peut être incertaine pourvu qu’elle puisse être déterminée. Une obligation dans laquelle on s’obligerait à livrer un animal ne serait pas une obligation véritable: de même celle dans laquelle ou s’obligerait à livrer du riz sans aucune autre base pour en déterminer la quantité ;

4° Si l’objet de la chose est un fait, ce fait doit être possible: la promesse d’un fait impossible ne crée pas une obligation; mais si la règle «impossibilium nulla obligatio » est applicable en droit indigène, elle suppose, comme en droit français, une impossibilité absolue et non simplement relative (CT. 10 décembre 1903). — Il faut de plus que le fait soit licite: la promesse d’un fait illicite, contraire aux lois, ne peut engendrer aucune obligation.

§ IV. — La quatrième condition requise pour la validité de tout contrat est l’existence d’une cause pour l’obligation ou les obligations qui en dérivent. — Il est impossible de comprendre une obligation sans cause; dans tout contrat, l’homme qui s’oblige y est poussé par une raison déterminante: seul, un fou peut contracter sans cause. Mais il ne faut pas confondre la cause et le motif: j’achète pour y habiter et moyennant 5.000 francs une maison à Tananarive, parce que j’ai mon enfant qui suit les cours à l’école Le Myre de Vilers: l’obligation que je contracte de payer à mon vendeur 5.000 francs a pour cause l’obligation qu’il contracte lui-même de me livrer sa maison: voilà la cause de mon obligation; le motif est dans l’intérêt que j’ai à habiter Tananarive et à y acheter une maison parce que mon fils suit les cours à l’école Le Myre de Vilers. — On voit par cet exemple que, dans les contrats synallagmatiques, la cause de l’obligation de l’une des parties se trouve dans l’obligation de l’autre. — Dans les contrats unilatéraux, la cause de l’obligation est le plus souvent dans une pensée de bienveillance qu’a l’obligé vis-à-vis de celui envers lequel il s’oblige. Ainsi, dans le contrat de donation, le donateur est mû par le désir de procurer un avantage au donataire.

L’idée de la nécessité d’une cause dans toute obligation est encore peu entrée dans la conception de la législation malgache, et peut-être serait-il contraire à cette législation de l’imposer avec le même caractère et la même portée que dans la législation française: le Malgache est masi-mandidy, il dispose de ses biens comme il l’entend et s’oblige comme il veut; ne peut-il pas s’obliger sans raison, sans cause?... sans aucune apparence de raison et de cause, cela paraît impossible; mais il peut arriver qu’une obligation soit contractée dans des conditions telles que la cause de cette obligation apparaisse des moins consistantes et des plus discutables: insuffisante peut-être en droit français, elle sera par contre acceptée en droit malgache comme satisfaisant aux exigences de ce droit en la matière.

Il est bien certain qu’une cause fausse rend une obligation sans valeur: je crois être toujours débiteur vis-à-vis d’une tierce personne à laquelle j’avais emprunté une somme d’argent et vis-à-vis de laquelle je me suis libéré ; dans cette erreur, je lui souscris une reconnaissance; incontestablement, je ne suis pas obligé. — La cause simulée ou faussement indiquée ne doit pas être assimilée à la fausse cause: elle peut obliger si toutefois elle est licite

La cause illicite est celle qui est prohibée par la loi et qui est contraire aux bonnes mœurs et à l’ordre public. — Un exemple de cause illicite est énoncé dans l’article 22 du Code de 1881 qui prohibe et punit les conventions «dans

«lesquelles on règle des affaires de vol en faisant restituer

«ou compenser les choses volées au lieu de déférer le voleur

«à la justice». L’obligation de restituer ou compenser est contractée dans l’espèce pour soustraire le promettant à des poursuites criminelles: elle a une cause illicite et l’obligation contractée est inexistante.

Peut-on réclamer ce qui a été payé en exécution d’une obligation inexistante comme basée sur une fausse cause ou sur une cause illicite? — La question paraît devoir être résolue dans le sens de l’affirmative, du moins lorsqu’il s’agit d’un paiement fait en vertu d’une obligation contenant une fause cause; une solution contraire serait en opposition avec cette règle de droit naturel d’après laquelle on ne peut s’enrichir aux dépens d’autrui.

La preuve de la cause, étant donné les prescriptions de la loi malgache quant à l’obligation de déclarer tous les contrats à l’autorité et de les faire inscrire sur les registres du gouvernement, résultera de l’écrit dressé à ce sujet. En supposant une obligation non causée, une obligation de restituer, par exemple, la convention sera présumée valable: il incombera au débiteur de prouver que la cause est nulle comme fausse ou comme illicite.

SECTION III

De l’obligation de déclarer les contrats à l’autorité et de les faire inscrire sur les registres du gouvernement

A. — Origine du principe. — Maintien du principe depuis l’occupation française. — La législation malgache, gardienne, d’une part, des prérogatives royales et prévoyant, d’autre part, les difficultés et les inconvénients de la preuve testimoniale chez les indigènes, avait exigé pour la généralité des contrats et que ces contrats fussent écrits ou verbaux, que le consentement des parties, pour être valable et susceptible d’engendrer des obligations civiles, fût reçu par des fonctionnaires investis de l’autorité publique. Ce principe, inscrit déjà dans les lois de 1868, fut généralisé dans les Instructions aux Sakaizambohitra de 1878, dans les lois de 1881 et enfin dans les Instructions aux Gouverneurs de l’Imerina de 1889. Si des dérogations au principe existaient, notamment relativement à certains contrats, à ceux passés entre membres d’une même famille ou à ceux encore ayant été l’objet d’une reconnaissance des parties ou d’une exécution indiscutable, ces dérogations, qui ne pouvaient d’ailleurs léser les droits des tiers, étaient partielles et spéciales à des espèces, soit consacrées par la loi ou la coutume, soit reconnues par les tribunaux.

Depuis l’occupation française, la législation malgache, maintenue d’abord en Imerina par les arrêtés des 20 novembre 1896 et 30 décembre 1898, a été généralisée et étendue à toute l’île par l’arrêté du 10 décembre 1904; ses prescriptions ont été de nouveau rappelées dans l’arrêté du 8 septembre 1909 (Art. 69 et 138) sur la procédure en matière civile; de telle sorte qu’en règle générale et sauf quelques exceptions, le principe que le consentement des parties doit, pour être valable, être constaté dans une forme en quelque sorte solennelle, est toujours en vigueur et doit être sanctionné par les tribunaux (CT. 2 avril 1903, 13 mai 1907, 31 octobre 1907, 11 juin 1908, 27 août 1908, etc.).

B. — Portée du principe. — L’acte non enregistré n’est pas seulement entaché d’une nullité relative, mais d’une nullité absolue; il est inexistant et, comme tel, ne peut donner naissance à aucune obligation civile.

C. — Généralité du principe. — Le principe de l’obligation de la déclaration à l’autorité et de l’enregistrement sur les registres du gouvernement, à peine de nullité, s’appliquent à tous les actes et contrats entre indigènes (Arrêté du 10 décembre 1904). Il s’applique aux conventions de nature commerciale (CT. 2 août 1906). — (Mais voir ce qui est dit ci-après). — L’enregistrement même des simples reçus contenant obligation est obligatoire (CT. 27 août 1908). L’annulation par remboursement des actes d’emprunt est obligatoire, également (CT. 11 juin 1908).

D. — Exceptions au principe. — Les exceptions admises par la loi au principe de l’obligation de la déclaration et d’enregistrement des actes et contrats sont aujourd’hui énoncées dans l’article 138 de l’arrêté du 8 septembre 1909:

«Les prêts familiaux, les testaments (V. le titre: Des

«testaments), les actes au comptant, les actes passés par

«des commerçants patentés entre eux ou avec des parti-

«culiers, sous réserve pour les commerçants de tenir les

«livres prescrits par la loi, sont susceptibles d’engendrer

«des obligations civiles en dehors de cette formalité ».

La jurisprudence admet, d’autre part, quelques exceptions: 1° si le défaut d’enregistrement provient des agissements dolosifs de l’une des parties, l’acte peut être déclaré valable (CT. (civil ordinaire) 11 juillet 1900); 2° si l’acte est reconnu en justice ou devant un fonctionnaire compétent pour l’enregistrer, il peut aussi être validé. Mais cette reconnaissance ne peut préjudicier aux droits des tiers (CT. 9 avril 1903). De plus, cette reconnaissance doit être formelle et ne doit pas donner lieu à discussion (CT. 31 octobre 1907).

E. — Aucune enquête ne peut être faite pour suppléer au défaut de déclaration et d’enregistrement. — Ce principe, reconnu par la jurisprudence, est aujourd’hui énoncé dans l’article 69 de l’arrêté du 8 septembre 1909: «Aucune

«enquête ne peut avoir lieu en violation des arrêtés rela-

«tifs à l’obligation de l’enregistrement des actes sur les

«registres des gouverneurs».

F. — Force probante de l’acte déclaré et enregistré. — L’acte régulièrement déclaré et enregistré a une valeur authentique, il ne peut pas être combattu par une simple enquête (CT. 28 décembre 1899); il ne peut l’être que par l’inscription de faux (Art. 78 de l’arrêté du 8 septembre 1909).

G. — De la déclaration et de l’enregistrement. — Du fonctionnaire compétent. — La déclaration doit être faite par les parties assistées de leurs témoins. Le nombre de ces témoins diffère suivant la nature de l’acte (Cire. du 20 juillet 1897). Le contrat doit être reçu et inscrit tel qu’il est libellé, si les contractants présentent un projet écrit, ou bien tel qu’il est formulé par eux verbalement (Instructions aux gouverneurs. — Cire. du 20 juillet 1897). Si l’accord des parties n’est pas complet, la déclaration ne doit pas être reçue (Art. 1^er et suiv. des Instructions aux gouverneurs).

L’officier public compétent pour recevoir et inscrire la déclaration est le gouverneur (Arrêtés des 15 juin et 31 décembre 1904) de la circonscription des contractants; toutefois, les contrats concernant les propriétés sont enregistrés dans les circonscriptions où sont situés les biens. S’il arrive qu’un gouverneur a à enregistrer des contrats relatifs à des biens situés dans une autre circonscription, il doit d’abord demander au gouverneur de cette circonscription si les biens sont libres et, après rédaction, s’il y a lieu, du contrat, en envoyer une copie à son collègue de la circonscription où sont situés les biens qui doit l’inscrire sur son registre (Cire. 20 juillet 1897. — Arrêté du 10 décembre 1904).

Un notaire français n’a pas qualité pour recevoir un contrat entre indigènes: un contrat passé entre indigènes devant un notaire français n’est valable que si les parties le soumettent à la formalité de la déclaration et de l’enregistrement devant le gouverneur (CT. 9 avril 1903).

L’acte reçu et inscrit doit être signé par les parties et les témoins, si du moins ils sont lettrés; à défaut, mention doit être mise dans l’acte qu’ils sont illettrés (CT. 14 novembre 1907). Si une partie est illettrée, deux témoins doivent signer à sa place (Arrêté du 10 décembre 1904).

H. — Copie d’actes. — Les gouverneurs, officiers publics appelés à recevoir les actes et à les enregistrer, ont seuls capacité pour en délivrer des copies (CT. 9 avril 1908).

I. — Droits fiscaux. — Les droits fiscaux applicables aux actes et contrats soumis à la formalité de la déclaration et de l’enregistrement sont fixés par l’arrêté du 10 décembre 1904. — Dans le cas de reconnaissance en justice d’un acte non déclaré, l’enregistrement doit être ordonné et il doit être précisé que l’effet du jugement donnant acte de la reconnaissance est subordonné à l’enregistrement et au paiement des droits (CT. 9 avril 1903). — L’arrêté du 10 décembre 1904 fixe également les droits de copie.

J. — Régime applicable aux actes passés antérieurement à l’occupation française. — Ces actes ne sont pas considérés comme absolument sans valeur uniquement parce qu’ils n’ont pas été déclarés et enregistrés: il est certain qu’antérieurement à 1895, la formalité de la déclaration et de l’enregistrement était le plus souvent négligée; la validité des actes passés à cette époque peut être admise si d’autres preuves, telles que des témoignages, établissent leur sincérité.

La valeur probante des actes enregistrés à cette même époque est, d’autre part, toute relative (V. le répertoire de la jurisprudence, IV^e Partie, au mot: Enregistrement des actes relatifs aux biens).

La formalité de la déclaration et de l’enregistrement ne saurait être exigée également, du moins rigoureusement, pour les actes et contrats passés en dehors de l’Imerina antérieurement à l’arrêté du 10 décembre 1904.

SECTION IV

Des oppositions à la déclaration et à l’enregistrement des actes et contrats immobiliers

A. — Dans la législation malgache, les diverses mutations subies par un immeuble sans aucune protestation de qui que ce soit peuvent entraîner la déchéance de toutes personnes pouvant invoquer des droits sur cet immeuble, ou faire présumer qu’elles ont renoncé à leurs droits. Mais il est essentiel que ces mutations soient faites régulièrement, c’est-à-dire avec toutes les conditions de publicité voulues lors de la déclaration et de l’enregistrement, et que, même régulièrement faites, aucun élément de violence, de dol et d’erreur n’ait vicié la sincérité de l’acte. — Le principe de la législation malgache s’applique, ces réserves faites, même au cas où des droits réels existent sur l’immeuble et ont été régulièrement inscrits: les droits réels nont pas de droit de suite et ne se conservent pas vis-à-vis des tiers par la seule inscription (CT. (civil ordinaire) 7 décembre 1904, 17 mai 1905. — CT. 18 juin 1908). — Un immeuble sur lequel existe un droit réel, tel qu’un gage immobilier ou une hypothèque, et en quelque sorte immobilisé entre les mains du créancier: c’est presque sa chose; mais il a pour devoir de ne pas la perdre de vue: s’il néglige ces prescriptions, s’il laisse son débiteur aliéner son gage ou tout au moins le grever d’autres droits réels, ce qui, à vrai dire, est absolument inusité dans ce cas, la loi malgache le déclare déchu dans les garanties par lui prises et ne donne jamais la préférence qu’au créancier qui réclame le premier à l’autorité (Art. 241 du Code de 1881). — On comprend dès lors l’importance de l’utilité des oppositions à la déclaration et à l’enregistrement des actes et contrats immobiliers; l’acte d’opposition peut être nécessaire et indispensable, même lorsqu’un droit réel est inscrit sur l’immeuble; à plus forte raison, cet acte est-il indispensable lorsque l’immeuble se trouve purement et simplement affecté sans aucune spécialité au paiement d’une dette, en vertu d’un jugement de condamnation par exemple, et par application du principe général «que tous les biens d’un débiteur sont le gage de ses créanciers».

B. — L’opposition est faite comme il est prescrit aux articles 5 et 59 des Instructions aux gouverneurs (V. III^e Partie). — L’opposant doit faire valider son opposition par le tribunal; le tribunal compétent est le tribunal du 1^er degré ou du 2e degré suivant la valeur donnée par l’opposant aux biens sur lesquels il fait opposition (V. le Décret du 9 mai 1909); si l’opposant néglige de faire valider son opposition, celui contre lequel l’opposition est faite a le droit d’en demander mainlevée en justice. — Sur la production du jugement ordonnant la mainlevée de l’opposition, le gouverneur fait la radiation.

C. — L’opposition régulièrement faite a pour effet, tant qu’elle n’a pas été radiée par autorité de justice, d’interdire tout acte d’aliénation directe ou indirecte. — C’est ainsi qu’une vente faite par un indigène à un Européen d’une propriété sur laquelle une opposition avait été faite a été déclarée nulle et inexistante à l’égard du créancier opposant (CT. (civil ordinaire) 26 août 1908).

SECTION V

Des effets des contrats

I. — En droit malgache, comme en droit français, les contrats légalement formés tiennent lieu de lois à ceux qui les ont faits et aux juges qui sont chargés de les appliquer (CT. 3 novembre 1902, 9 juin 1904). — Ils ne peuvent être révoqués que de leur consentement mutuel ou pour les causes que la loi autorise; ils doivent être exécutés de bonne foi; ils obligent, non seulement à ce qui y est exprimé, mais à toutes les suites que l’usage, l’équité ou la loi donnent à l’obligation d’après sa nature.

II. — Le débiteur de l’obligation de donner doit, si la tradition n’a pas lieu immédiatement, conserver la chose jusqu’à sa livraison et en prendre soin; il doit la livrer à l’époque convenue.

III. — Les risques sont à la charge du créancier. — Il importe, au sujet des risques, de noter la disposition de l’article 96 du Code de 1881: «Si ceux qui passent un contrat

«de location pour une maison ne font pas des stipulations

«précises à ce sujet et que le feu prenne à la maison, le

«locataire doit continuer à payer les loyers jusqu’à expi-

«ration du contrat». Il est vrai que dans la législation malgache, la responsabilité de l’habitant de la maison où le feu prend naissance paraît toujours engagée, qu’il y ait eu imprudence ou non de sa part (Art. 129 du Code de 1881). — Ce principe rigoureux a, peut-être, dicté la disposition de l’article 96.

IV. — Le transfert de la propriété d’un bien immeuble, tant vis-à-vis des parties que vis-à-vis des tiers, s’opère par le seul fait du consentement, mais du consentement régulièrement donné, c’est-à-dire régulièrement reçu et enregistré par le fonctionnaire compétent. — Cette règle s’applique à l’égard des tiers, même au cas d’une reconnaissance en justice d’un acte non enregistré ; la reconnaissance ne peut produire d’effet vis-à-vis d’eux que du jour de son enregistrement sur les livres du gouvernement. Suivant les principes de la législation malgache, une vente publique d’immeubles faite avec les formes requises, en vertu d’un jugement rendu par un tribunal, rend l’adjudicataire propriétaire erga omnes, si du moins aucune opposition régulière n’a été formée (CT. (civil ordinaire) 13 août 1908).

V. — Le transfert de la propriété d’un bien meuble, tant vis-à-vis des parties que vis-à-vis des tiers, s’opère également par l’effet du consentement régulièrement donné. — La seule possession de la chose ne peut opérer ce transfert ni même faire obstacle à la revendication d’un tiers: on a déjà observé que la règle «en fait de meubles possession vaut titre» n’existe pas en droit malgache et que le premier acheteur régulier d’une chose peut toujours, en vertu du principe de l’Arakaraka, la revendiquer à l’encontre d’un deuxième acheteur, ce dernier l’eût-il en sa possession (CT. 17 mars 1904).

VI. — En ce qui concerne les cessions de créances, la coutume malgache, conforme sur ce point aux règles du droit français, n’admet la validité du transport à un tiers que si le débiteur cédé a été averti, sous une forme quelconque, du transport ou l’a accepté (CT. 21 septembre 1898).

SECTION VI

Des dommages-intérêts résultant de l’inexécution des contrats

I. — On doit poser en principe que le créancier, créancier en vertu d’un contrat régulier, soit d’une obligation de donner, soit d’une obligation de faire ou de ne pas faire, a toujours le droit d’exiger l’exécution de l’obligation. — La justice doit, au besoin, lui prêter main-forte à ces fins. — Mais cette exécution est parfois impossible si le débiteur s’y refuse. Comment, par exemple, obliger un débiteur à faire ou à ne pas faire? En ce qui concerne l’obligation de faire, le créancier lui-même ou un tiers peuvent être chargés par décision judiciaire de faire, aux lieu et place du débiteur et à ses frais, ce qu’il avait convenu de faire: c’est un moyen détourné d’arriver à l’exécution de l’obligation; mais l’emploi de ce moyen n’est pas toujours possible: de même en ce qui concerne l’obligation de ne pas faire, le créancier peut obtenir que ce qui a été fait en contravention de l’obligation sera détruit: mais cette solution ne résout pas toutes les difficultés. — On est donc amené fatalement à trouver une compensation pour le créancier qui ne peut obtenir l’exécution de son contrat: cette compensation consiste dans l’allocation d’une somme à titre de dommages-intérêts. — Ces dommages-intérêts sont dits compensatoires lorsqu’ils s’appliquent à un cas d’inexécution totale ou partielle de l’obligation; ils sont dits moratoires lorsqu’ils s’appliquent à un cas de simple retard dans l’exécution de l’obligation.

II. — La Cour de Tananarive a, dans deux arrêts (12 octobre et 30 novembre 1899) déclaré que les dommages-intérêts «n’existaient pas dans la législation malgache». — Cette opinion apparaît très discutable: si on se reporte au Code de 1828, qui est la reproduction écrite la plus fidèle des lois d’Andrianampoinimerina, on constate qu’il y est souvent question de Taha, c’est-à-dire de compensation pécuniaire, en cas de délit ou de quasi-délit. — Mais, d’ailleurs, la jurisprudence ci-dessus rapportée serait-elle exacte et conforme à la loi indigène, qu’elle devrait sans hésitation être modifiée. La loi doit se conformer aux besoins généraux d’un peuple: il est certain qu’anciennement la vie économique des Malgaches était peu inteuse et se contentait, dans le règlement des rapports entre particuliers, de règles simples et patriarcales; il ne saurait en être de même aujourd’hui et il serait excessivement préjudiciable aux relations sociales, de plus en plus actives, de ne pas introduire dans la législation indigène, si toutefois ils n’y existent pas déjà, les dommages-intérêts qui, dans certains cas, sont la seule sanction des contrats régulièrement intervenus. — Au surplus, la Cour de Tananarive est elle-même entrée dans cette voie: dans divers arrêts, elle a admis le principe des dommages-intérêts, du moins en cas de délit ou de quasi-délit (V. notamment arrêt du 20 décembre 1906).

III. — Le principe des dommages-intérêts en cas d’inexécution totale ou partielle de l’obligation dérivant d’un contrat étant admis, des dommages-intérêts ne doivent être alloués: 1° que si l’inexécution a causé un préjudice au créancier: sans préjudice, pas d’action; 2° que si l’inexécution est imputable au débiteur: il est bien certain que le débiteur ne peut être responsable si un cas de force majeure l’a mis dans l’impossibilité absolue d’exécuter l’obligation; 3° que si le débiteur a été sommé d’exécuter l’obligation: cette sommation peut, entre indigènes, résulter d’une lettre adressée par le créancier à son débiteur.

IV. — Les dommages-intérêts alloués au créancier doivent être, en général, de la perte qu’il a faite et du gain dont il a été privé. — Mais il y a lieu d’admettre les limitations contenues dans le droit français: 1° le débiteur n’est tenu que des dommages-intérêts qui ont été prévus ou qu’on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n’est point par son dol, c’est-à-dire par sa mauvaise foi, que l’obligation n’est point exécutée; 2° dans le cas même où l’inexécution de la convention résulte du dol du débiteur, les dommages-intérêts ne doivent comprendre, à l’égard de la perte éprouvée par le créancier et du gain dont il a été privé, que ce qui est une suite immédiate et directe de l’inexécution de l’obligation. C’est-à-dire qu’on ne doit comprendre dans les dommages-intérêts dont le débiteur est tenu que ceux qui sont une suite directe, inévitable, du défaut d’exécution de l’obligation et non pas ceux qui n’en sont qu’une suite indirecte et éloignée.

Si les contractants fixent à l’avance dans le contrat par clause pénale le montant des dommages-intérêts qui pourront être dus à raison de l’inexécution de la convention ou à raison du retard dans l’exécution, cette stipulation fait loi et le juge ne peut allouer ni une somme plus forte, ni une somme moindre (CT. 20 octobre 1898).

V. — Dans les obligations qui ont pour objet une somme d’argent, les dommages-intérêts sont ceux fixés par l’article 243 du Code de 1881: «Si, pour le recouvrement d’une

«créance, une personne est obligée de recourir à l’inter

«vention de l’autorité, le capital à restituer, s’il ne

«rapportait pas d’intérêts, augmentera de la moitié de sa

«valeur; si, au contraire, il avait été placé à intérêts, le

«capital sera doublé, et il ne sera tenu aucun compte des

«intérêts gros et petits; quant aux intérêts qui auront été

«versés au propriétaire du capital avant le dépôt de la

«plainte, ce dernier n’aura pas à les restituer». Dans ce cas, la loi fixe impérativement les dommages-intérêts à allouer et leur montant: le créancier n’a d’ailleurs à établir aucun préjudice et une mise en demeure est inutile.

SECTION VII

De l’interprétation des contrats

On ne peut que rappeler ici les règles du droit français d’après lesquelles:

1° On doit, dans les conventions, rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes;

2° Lorsqu’une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l’entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet que dans le sens avec lequel elle n’en pourrait produire aucun;

3° Les termes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le mieux à la matière du contrat;

4° Ce qui est ambigu s’interprète par ce qui est d’usage dans le pays où le contrat est passé ;

5° On doit suppléer dans le contrat les clauses qui y sont d’usage, quoiqu’elles n’y soient pas exprimées;

6° Toutes les clauses des conventions s’interprètent les unes par les autres, en donnant à chacune le sens qui résulte de l’acte entier;

7° Dans le doute, la convention s’interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l’obligation;

8° Les juges du fond sont souverains appréciateurs du sens des clauses obscures d’une convention; mais leur pouvoir ne va pas jusqu’à dénaturer, sous prétexte d’interprétation, la convention dont le sens est clair.

SECTION VIII

Des diverses espèces d’obligations dérivant des contrats

On peut distinguer les obligations conditionnelles, à terme, alternatives et solidaires.

L’obligation conditionnelle est celle qui dépend d’une condition. La condition est un événement futur et incertain auquel on subordonne l’existence ou la résolution d’une obligation. On doit admettre que la condition résolutoire, c’est-à-dire celle qui a pour effet d’opérer la révocation de l’obligation et qui remet les choses au même état que si l’obligation n’avait pas existé, est sous-entendue pour tout contrat synallagmatique pour le cas où l’une des deux parties ne satisferait point à son engagement. — Mais la résolution doit être demandée en justice; elle n’a pas lieu de plein droit.

L’obligation à terme est celle dans laquelle un espace de temps est accordé au débiteur pour s’acquitter de son obligation. Celui qui a un terme est bien débiteur, mais il ne eut pas être forcé de payer avant l’échéance du terme. Le terme est, en général, stipulé en faveur du débiteur seul et il peut renoncer au bénéfice du terme et forcer le créancier à recevoir avant l’échéance: l’article 18 des Instructions aux gouverneurs dit: «Pour un prêt

«d’argent dont l’échéance ne sera pas encore arrivée à

«terme, si l’emprunteur veut s’en libérer et qu’il vienne

«chez vous pour le faire, vous aurez à convoquer le

«préteur ou son représentant pour recevoir l’argent sans

«attendre que le délai soit échu; quant aux intérêts, il

«y aura lieu de les calculer à raison des jours écoulés». — Le débiteur est déchu du bénéfice du terme, lorsqu’il a fait faillite ou lorsque, par son fait, il a diminué les sûretés qu’il avait données par le contrat à son créancier. L’obligation alternative est celle qui comprend deux choses ou deux prestations sous une alternative, de sorte que le débiteur n’est tenu d’effectuer que l’une d’elles.

L’obligation solidaire entre plusieurs créanciers est celle qui donne à chacun d’eux le droit de demander le paiement du total de la créance et dont le paiement ainsi fait à l’un des créanciers libère le débiteur. L’obligation solidaire entre créanciers parait absolument sans application en droit malgache. L’obligation solidaire entre plusieurs débiteurs est celle qui a pour effet de rendre les débiteurs obligés à une même chose, de manière que chacun peut être contraint pour la totalité et que le paiement fait par un seul libère les autres envers le créancier. — La solidarité entre débiteurs ne se présume point: elle doit être expressément stipulée, la clause omby sisa mita est l’expression malgache ordinaire de l’obligation avec solidarité ; mais cette expression n’est pas sacramentelle; elle peut être remplacée par une expression équivalente, pourvu que la solidarité soit clairement énoncée (CT. 18 juin 1903, 9 juin 1904, 27 décembre 1906).

SECTION IX

De l’extinction des obligations dérivant des contrats

(Paiement. — Novation. — Remise de la dette. — Compensation. — Confusion. — Perte de la chose due. — Prescription).

A. — Le mode le plus ordinaire d’extinction des obligation est le paiement, mot qui doit être entendu dans un sens général et qui comprend toute prestation de ce qui est dû en vertu du contrat. Le vendeur paie en livrant la chose vendue, l’acheteur en comptant le prix, le débiteur en restituant la somme prêtée, etc. — Le paiement peut être fait par le débiteur comme par toute autre personne; le créancier n’a pas le droit de refuser un paiement qui lui est offert par une autre personne que le débiteur. — Le paiement doit être fait au créancier ou à son représentant (V. en ce qui concerne le paiement d’une somme d’argent, l’art. 18 des Instructions aux gouverneurs). — Quand aucun terme n’a été fixé pour le paiement par la convention des parties, il peut être exigé de suite. — En ce qui concerne le lieu du paiement, il faut avant tout se référer à la convention des parties. Dans le cas de paiement d’une somme empruntée, l’article 22 des Instructions aux gouverneurs énonce «que le paiement doit être fait au gouverneur «de l’endroit de l’enregistrement». — Les frais du paiement sont à la charge du débiteur.

Le paiement avec subrogation n’est pas inconnu de la législation malgache: il a lieu lorsqu’une dette est payée par un tiers ou avec des deniers par lui fournis; au moyen de la subrogation, le tiers est mis aux lieu et place du créancier et profite de toutes les garanties qu’il avait pour obtenir son remboursement.

B. — La novation est la substitution d’une nouvelle dette à l’ancienne. L’ancienne obligation est éteinte et est remplacée par une obligation nouvelle. Ce mode de paiement, car c’est un mode de paiement, est admis également dans ses principes essentiels par la législation malgache; du moins rien ne s’oppose à ce qu’il soit pratiqué.

C. — La remise de la dette est la renonciation gratuite de sa créance faite par un créancier en faveur de son débiteur. C’est une sorte de donation.

D. — La compensation s’opère lorsque deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre. Je vous dois 10.000 francs et vous me devez pareille somme: les deux dettes s’annulent réciproquement, l’une paiera l’autre. — Les. deux dettes à compenser doivent être liquides et exigibles.

E. — La confusion résulte du concours dans le même sujet des deux qualités incompatibles de créancier et de débiteur de la même obligation: ce cas se produit, par exemple, lorsque le débiteur devient l’héritier du créancier.

F. — La perte de la chose due sans la faute du débiteur éteint également l’obligation. Ainsi l’arrêté du 26 septembre 1896, qui a aboli l’esclavage à Madagascar, a rendu sans efficacité toutes les obligations relatives à des esclaves. (CT. 10 juin et 6 novembre 1897). Le débiteur doit prouver que la chose a été perdue sans sa faute, par cas fortuit.

G. — La prescription n’existe pas en droit malgache et ne peut être considérée, en aucun cas, comme une cause d’extinction des obligations (CT. 25 août 1898, 19 août 1909). — L’article 223 du Code de 1881 n’édicte-t-il pas toutefois une sorte de prescription extinctive?

SECTION X

Des principaux contrats usités en droit malgache et de leurs spécialités

Vente. — Fehivava. — Louage des immeubles. — Société. — Prêts d’argent (Taux de l’intérêt. — Prêts avec gage). — Du jeu et du pari. — Des privilèges et des hypothèques.

Tous les contrats exigent pour leur validité les conditions générales qui ont été énumérées aux sections II et III. — Certains contrats présentent certains caractères, certaines modalités qu’il est utile de mentionner.

§ I. — De la vente

A. — Déclaration et enregistrement de l’acte. — La déclaration et l’enregistrement de l’acte doivent être faits chez le gouverneur du lieu de la situation des biens, s’il s’agit de biens immeubles (Arrêté du 10 décembre 1904).

B. — Nombre des témoins à l’acte. — Par suite de l’absence encore fréquente de titres de propriété et de l’état d’indivision où restent fréquemment les successions malgaches, les ventes d’immeubles ont toujours été l’objet de précautions spéciales. Elles se font généralement devant de nombreux témoins dont la présence assure la constatation des conventions et garantit ainsi, en quelque sorte, les droits de la partie qui aliène. Il y a lieu de conserver cette coutume et, indépendamment des deux témoins habituels, ces contrats doivent être passés en présence d’au moins deux des membres du fokonolona de la localité où sont situés les biens (Circ. du 20 juillet 1897).

C. — Déchéance résultant de ce qu’un tiers a été présent à un acte de vente. — «Si on vend une terre, soit rizière,

«soit marais, soit coteau, soit vallée, et que, témoin de

«la vente, vous ne formuliez en présence de l’acheteur

«aucune réserve ni revendication, mais qu’ayant attendu

«la mort du vendeur et celle de l’acheteur, vous veniez

«dire: «Cette terre était ma propriété », vous serez débouté

«de vos revendications parce que, avant de les émettre,

«vous aurez attendu la disparition des seuls témoins

«capables de vous réfuter» (Art. 225 du Code de 1881. — CT. 13 juillet 1899). Il apparaît que, dans ce cas, toute revendication, même invoquant l’erreur, la violence ou le dol, doit être déclarée irrecevable (CT. 17 juillet 1897).

D. — De la clause «le vendeur s’engage, en cas de récla-

«mation par des tiers sur la propriété vendue, à payer à

«l’acheteur le prix de la vente augmenté de la plus-value

«acquise par cette propriété ». — En vertu de cette clause,

il y a lieu, en cas d’éviction de l’acheteur par arrêt de justice ou autrement, de condamner le vendeur à payer à l’acheteur une somme égale au prix d’achat augmenté de la plus-value acquise depuis le jour de la vente (CT. 5 octobre 1899).

E. — De la vente des lambamena qui ne sont pas tramés en landy. — «Si vous vendez des lambamena et que vous

«le disiez de landy, alors qu’ils n’en sont pas, et qu’étant

«tramés avec une autre matière, vous les prétendiez

«entièrement en landy, vous devrez restituer son argent

«à l’acheteur» (Art. 133 du Code de 1881).

F. — De la vente d’un bien indivis. — Tout copropriétaire d’un bien indivis peut vendre sa part sans le consentement des autres copropriétaires: une opinion contraire est énoncée dans un arrêt de la Cour de Tananarive en date du 3 novembre 1898, mais elle paraît erronée: il est d’usage constant de vendre des parts de propriétés en état d’indivision. — L’acquéreur peut-il obliger au partage les copropriétaires? Oui, mais le droit pour lui de faire liciter, si le bien est impartageable en nature, semble très discutable en l’état du moins de la législation malgache.

G. — Des ventes d’immeubles par voie d’adjudication publique. — La vente aux enchères publiques d’un immeuble, en vertu d’un jugement rendu par un tribunal indigène, rend l’adjudicataire propriétaire erga omnes. — Une opposition ne peut arrêter les agents d’exécution chargés de procéder à la vente que si l’opposition est régulièrement faite et régulièrement suivie devant l’autorité judiciaire. Une opposition, dans laquelle il est donné assignation pour une date postérieure à la vente, n’a pas ce caractère. (CT. (civil ordinaire) 13 août 1908). — (V. l’article 64 de l’arrêté du 8 septembre 1909 sur la procédure en matière civile).

H. — De l’interdiction pour les fonctionnaires indigènes d’acquérir des immeubles ou des troupeaux dans la province où ils sont en service. — (V. l’arrêté du 9 octobre 1899 au JO. 25 octobre 1899 et la circulaire du 18 janvier 1900 au JO. 3 février 1900).

§ II. — Du Fehivava

Le contrat à titre onéreux appelé fehivava est un contrat par lequel un cultivateur vend sa terre à un bailleur de fonds à condition de la racheter dans un délai fixé. — C’est moins une vente à réméré qu’une constitution de nantissement immobilier et hypothécaire. — Le prêteur doit être considéré avant tout comme un créancier gagiste. — A défaut de remboursement au terme convenu, il ne devient pas, à moins de stipulation contraire énoncée expressément dans l’acte, propriétaire de plano du fonds rural: ses droits se bornent à faire vendre selon les règles de la procédure malgache pour être payé, jusqu’à due concurrence, sur le montant du prix. — S’il ne fait pas vendre, il reste par une sorte de tacite reconduction créancier fehivava. — Le créancier fehivava a, sur l’immeuble, un droit de nantissement immobilier et hypothécaire dont l’effet est de lui conférer, d’abord un privilège sur les fruits et revenus de la chose, ensuite un privilège sur le fonds lui-même en cas de vente.

Les articles 244, 245, 246 du Code de 1881 contiennent diverses dispositions relatives au contrat de fehivava.

§ III. — Du louage des immeubles

Le Code de 1881 contient, au sujet du contrat de louage des immeubles, certaines dispositions dont quelques-unes doivent être rappelées:

a) A l’expiration de la durée du contrat, les plantes et les constructions restent attachées au fonds: quant aux choses qui ont été scellées à la maison, il en sera disposé conformément aux stipulations écrites des contractants (art. 87).

b) Si le locataire d’une maison ou d’un fonds fait, dans cette maison ou sur ce fonds, des choses que les lois du gouvernement interdisent d’y faire, il pourra en être chassé, alors même que le délai de son contrat ne sera pas expiré (art. 94).

c) Si ceux qui passent un contrat de location pour une maison ne font pas de stipulations précises à ce sujet et que le feu prenne à la maison, le locataire devra continuer à en payer le loyer jusqu’à expiration du contrat (art. 96).

d) Si ceux qui passent un contrat de location pour une maison ne font pas de stipulations précises à ce sujet et que la maison subisse des détériorations, le propriétaire ne pourra pas mettre le locataire en demeure d’assurer les réparations (art. 97).

e) Lorsqu’il aura été stipulé dans un contrat que le propriétaire de la maison doit faire les réparations et qu’il ne s’y conformera pas, le locataire aura le droit d’y pourvoir lui-même et déduira sur le prix du loyer le montant des dépenses engagées de ce fait (art. 98).

f) Les locataires de maisons qui payent dix piastres de loyer (par mois) et au-dessus ne peuvent quitter ces maisons qu’à la condition d’avertir les propriétaires trois mois à l’avance; les propriétaires, de leur côté, ne peuvent congédier leurs locataires qu’à la condition de les avertir trois mois à l’avance (art. 99).

§ IV. — Des Sociétés

V. au Répertoire de jurisprudence (IV^e Partie), sous le mot: Sociétés, l’arrêt du 19 mars 1898.

§ V. — Du prêt d’argent

A. — Du taux de l’intérêt. — L’intérêt conventionnel entre Malgaches est fixé par l’article 161 du Code de 1881: il n’est pas libre et ne doit pas dépasser 24 0/0 par an (CT. 17 juillet 1897, 12 octobre 1899 et 16 novembre 1899). A-t-il été dérogé à la loi indigène en la matière par l’arrêté du 2 décembre 1898, remplacé par l’arrêté du 25 avril 1906 (C. 1321, CS. 454), arrêtés qui édictent que:

«l’intérêt conventionnel est librement fixé suivant la

«volonté des parties» ? Il a été jugé qu’aucun texte n’avait régulièrement dérogé aux prescriptions de la règle fixée par l’article 161 (CT. 12 octobre 1899, 3 novembre 1904). L’intérêt légal, quand il y a lieu d’en faire application entre indigènes, doit, à défaut de prescription en la matière de la loi indigène, être celui fixé par l’arrêté du 25 avril 1906, soit le 9 % (CT. 7 juin 1906, 8 octobre 1908).

B. — Du prêt d’argent. — (V. II^ePartie, l’article 243 du Code de 1881, et IV^e Partie, la jurisprudence rapportée au mot: Prêt d’argent.

C. — Prêt d’argent avec gage immobilier. — Le prêt d’argent avec gage immobilier est régi principalement par les articles 20 et suivants des Instructions aux gouverneurs.

1° Le gage doit être la propriété de l’emprunteur ou, s’il n’est pas sa propriété, celui à qui il appartient doit être présent à l’acte (art. 238 et 239 du Code de 1881; art. 19 et suiv. des Instructions aux gouverneurs; circulaire du 20 juillet 1897). — (CT. 3 novembre 1898).

2° La clause ny tsy ampy ampiana ny tsy omby analana (le déficit à compléter et le surplus à restituer) est de rigueur: la clause tsatoka stipulant que, si la dette n’est pas payée au jour fixé, la garantie reste acquise à titre de remboursement de la dette, est absolument interdite, c’est-à-dire que le gage doit être toujours estimé et ne peut devenir la propriété du créancier qu’après cette estimation (art. 20 des Instructions aux gouverneurs).

3° Au moment de l’exigibilité de la dette, si elle n’est pas remboursée, les parties intéressées doivent procéder à une expertise amiable aux fins d’estimer le gage: ce n’est qu’après une tentative d’expertise amiable qu’une demande d’expertise judiciaire peut être formée.

4° La convention de prêt d’argent avec gage immobilier doit être exécutée par la remise du gage au créancier s’il n’est pas payé à l’échéance; mais cette remise ne peut être faite qu’après estimation amiable, et au besoin judiciaire, du gage. — Le gage ne doit pas être vendu (CT. 4 juin 1908). Si la valeur du gage est reconnue inférieure au montant de la créance, le créancier s’empare du gage et il reste créancier pour la valeur que le gage n’arrive pas à couvrir. Si la valeur du gage est reconnue supérieure au montant de la créance, le créancier ne s’empare du gage que pour partie correspondant au chiffre de sa dette (CT. 14 octobre 1909).

5° L’article 243 du Code de 1881 n’est pas applicable lorsqu’il s’agit d’un prêt d’argent avec gage: le créancier a pour paiement le gage dont toutefois il ne peut s’empare qu’après estimation (V. le Répertoire de jurisprudence, IVe Partie, aux mots: Gage. Prêts d’argent).

§ VI. — Du jeu et du pari

Il résulte de l’article 237 du Code de 1881 que la loi n’accorde aucune action, contre qui que ce soit, pour une dette de jeu ou le paiement d’un pari.

§ VII. — Des privilèges et hypothèques. De l’ordre entre les créanciers

Des droits de préférence n’existent en droit malgache que dans les conditions et sous les réserves indiquées à la section III. Le droit d’hypothèque ne peut résulter que d’une convention: il ne peut s’exercer utilement que dans les conditions et sous les réserves ci-dessus visées.

L’ordre entre les créanciers est toujours déterminé par le principe énoncé dans l’article 241 du Code de 1881: «Le

«premier créancier qui déposera une réclamation devant

«l’autorité aura sa créance prélevée avant toute autre sur

«les biens du débiteur». — Entre plusieurs créanciers, le créancier devant être soldé le premier est celui qui le premier a déposé une réclamation en justice (CT. 13 janvier 1898, 19 décembre 1903). — (V. à la II^e Partie la jurisprudence rapportée sous l’art. 241).

CHAPITRE III

Des engagements qui se forment sans conventions

Certaines obligations se forment sans qu’il intervienne aucune convention; ce sont celles qui résultent: 1° du quasi-contrat; 2° du délit; 3° du quasi-délit; 4° de la loi.

A. — Quasi-contrat. — Le quasi-contrat est un fait de l’homme d’où résulte un engagement envers un tiers et quelquefois un engagement réciproque des deux parties. Ainsi le quasi-contrat de gestion d’affaires, tlans lequel on gère, par exemple, les biens d’une personne absente, fait naître entre les parties des obligations analogues à celles qui résultent d’un contrat de mandat: l’hypothèse de l’application d’un quasi-contrat de gestion d’affaires entre indigènes a été discutée devant la Cour de Tananarive lors d’un arrêt du 31 octobre 1907. — Une autre forme de quasi-contrat se présente dans le paiement de l’indû : j’ai payé par erreur ce que je ne devais pas, celui auquel j’ai payé est tenu de l’obligation de me restituer.

B. — Délit. — Quasi-délit. — Le délit désigne tout fait illicite et dommageable accompli avec l’intention de nuire: ce fait peut être puni par la loi pénale et il constitue alors une infraction.

Le quasi-délit consiste dans un fait illicite et dommageable qu’une personne a accompli par sa faute, mais sans intention de nuire.

La règle du droit français que «tout fait quelconque

«de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige

«celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer» est inconstestablement applicable, dans son principe, en droit malgache.

La réparation peut-elle se résoudre en dommages-intérêts? La Cour de Tananarive, après avoir répondu négativement dans deux arrêts des 12 octobre 1899 et 30 novembre 1899, a admis, il est vrai avec quelques réserves, l’allocation de dommages-intérêts dans un arrêt du 20 décembre 1906.

Le père et la mère sont-ils responsables du fait dommageable causé par leurs enfants? Le droit de garde et de surveillance qu’ont les parents sur leurs enfants, du moins sur ceux en bas âge, semble avoir pour conséquence de les rendre responsables des faits dommageables qu’ils peuvent causer.

La responsabilité du propriétaire d’un animal ou de celui qui s’en sert, pendant qu’il est à son usage, quant au dommage par lui causé, et de même la resposabilité du propriétaire d’un bâtiment quant au dommage causé par sa ruine, doivent être admises en droit malgache: c’est peut-être une innovation dans la législation, mais cette innovation s’impose; un exemple, d’ailleurs, de la responsabilité du propriétaire d’un animal paraît se trouver dans l’article 130 du Code de 1881.

C. — La loi. — La loi peut créer des obligations. — C’est en vertu de la loi que les enfants sont tenus de nourrir et d’entretenir leurs parents (Art. 110 du Code de 1881) et Les parents d’entretenir leurs enfants malheureux (Art. 111 du même Gode). — C’est encore en vertu de la loi que la. femme mariée a droit au fahatelon-tanàna.

CHAPITRE IV

De la contrainte par corps en matière civile

La contrainte par corps en matière civile est aujourd’ hui réglementée par un arrêté du 8 septembre 1909 (V. III^e Partie).

Droit pénal

Table des matières

CHAPITRE PREMIER

Table des matières

Des conditions pour qu’un fait constitue une infraction. — Des éléments de l’infraction. — De la nécessité de l’existence d’une loi pénale. — De la nécessité de l’exécution d’un fait (de la tentative). — De la nécessité que le fait ait été commis avec intelligence et volonté (de l’âge; de la majorité pénale; des mineurs de seize ans; de la démence; de la contrainte). — De la nécessité que le fait n’ait pas été commis en état de légitime défense (de la légitime défense).

§ I. — Il faut, pour qu’une action ou une inaction constitue une infraction, qu’elle ait été défendue ou ordonnée par une loi pénale: «Nulle contravention, nul délit,

«nul crime, ne peuvent être punis de peines qui n’étaient

«pas prononcées par la loi avant qu’ils fussent commis». (Art. 4 du Code pénal).

§ II. — L’infraction suppose l’exécution physique d’un fait. La pensée, la résolution, les actes préparatoires d’une infraction restent impunis: c’est à la tentative que commence la criminalité. Ces règles ne sont pas absolument admises par la législation répressive malgache: il importe de les y introduire car elles sont commandées par l’équité.

La tentative ne peut résulter que d’un acte d’exécution et elle n’est pas punissable lorsqu’elle a été suspendue ou a manqué son effet par des circonstances dépendant de la volonté de son auteur.

«Toute tentative de crime qui aura été manifestée par

«un commencement d’exécution, si elle n’a été suspendue

«ou si elle n’a manqué son effet que par des circonstances

«indépendantes de la volonté de son auteur, est consi

«dérée comme le crime même» (Art. 2 du Code pénal).

«Les tentatives de délits ne sont considérées comme

«délits que dans les cas déterminés par une disposition

«spéciale de la loi» (Art. 3 du Code pénal).

§ III. — On ne peut être responsable d’une infraction que si elle a été commise avec intelligence et volonté. La privation de l’intelligence peut provenir de l’âge ou de la démence; la privation de la volonté peut provenir d’une contrainte physique.

De l’âge. — Au-dessous de dix ans, l’article 156 du Code de 1881 établit une irresponsabilité absolue: «Les enfants

«de dix ans et au-dessous ne sont pas passibles des peines

«édictées par le gouvernement, parce qu’ils n’ont pas

«encore l’âge de raison». — Au-dessus de dix ans et

jusqu’à seize ans, l’article 78 du décret du 9 mai 1909 établit une irresponsabilité relative. «La majorité pénale

«est celle qui est fixée par les lois et les coutumes indi

«gènes. Toutefois, l’individu âgé de moins de seize ans

«pourra être acquitté comme ayant agi sans discernement

«et remis à ses parents ou renvoyé dans une maison de

«correction pour une durée qui ne pourra être inférieure

«à six mois ni dépasser l’âge de dix-huit ans».

L’âge, quelque avancé qu’il soit, ne peut ni effacer ni diminuer la culpabilité. Mais il y a lieu, quant à l’exécution des peines, d’appliquer en matière répressive indigène les dispositions de la loi du 30 mai 1854 aux termes de laquelle: «Les peines des travaux forcés à temps ne

«seront prononcées contre aucun individu âgé de soixante

«ans accomplis au jour du jugement: elles seront rem-

«placées par celle de la réclusion, soit à perpétuité, soit

«à temps, selon la durée de la peine qu’elle remplacera.

Démence. — «Il n’y a ni crime ni délit lorsque le prévenu

«était en état de démence au temps de l’action» (Art. 64 du Code pénal). Ce principe, édicté également dans la loi indigène (Art. 258 du Code de 1881), doit s’appliquer à toute infraction.

Contrainte. — «Il n’y a ni crime ni délit lorsque le

«prévenu était en état de démence au temps de l’action ou

«lorsqu’il a été contraint par une force à laquelle il n’a

«pu résister» (Art. 64 du Code pénal). — La contrainte peut être physique ou morale. — On trouve un exemple de contrainte physique dans l’article 33 in fine du Code de 1881.

§ IV. — Un fait, bien que puni par une loi pénale, bien que commis avec intelligence et volonté, peut ne pas constituer une infraction, s’il a été commis en état de légitime défense: «Il n’y a ni crime ni délit lorsque l’homi-

«cide, les blessures et les coups étaient commandés par la

«nécessité actuelle de la légitime défense de soi-même ou

«d’autrui» (Art. 328 du Code pénal). — «Si des individus

«mal intentionnés vous attaquent, vous barrent le chemin

«ou s’introduisent chez vous par effraction et que vous

«vous défendiez contre l’agresseur, vous ne serez pas en

«faute, alors même que vous l’auriez frappé » (Art. 149 du Code de 1881).

Il importe de rappeler également les termes de l’article 327 du Code pénal: «Il n’y a ni crime ni délit lorsque

«l’homicide, les blessures et les coups étaient ordonnés

«par la loi et commandés par l’autorité légitime».

CHAPITRE II

Table des matières

Des contraventions, des délits, des crimes

«La distinction entre les délits et les crimes est faite

«d’après la loi française» (Art 56 du décret du 9 mai 1909).

«Les tribunaux répressifs ne connaissent pas des faits

«qui, quoique punis par la loi malgache d’amende ou

«d’emprisonnement, n’ont que le caractère d’une inexé-

«cution d’obligation civile» (Art. 58 du décret du 9 mai 1909).

§ I. — L’infraction que les lois punissent des peines de police est une contravention. L’infraction que les lois punissent des peines correctionnelles est un délit. L’infraction que les lois punissent d’une peine criminelle est un crime (Art. 1^er du Code pénal).

Les infractions prennent leur qualification dans la peine qui leur est légalement applicable et non dans celle qui leur est judiciairement appliquée. Ainsi, Ratsitokana est poursuivi devant le tribunal du 1^er degré pour coups et blessures volontaires, fait qui est un délit puisqu’il est puni d’une peine correctionnelle (Art. 309 et suiv. du Code pénal); mais, le tribunal, par application de l’article 463 du Code pénal, ne le condamne qu’à une peine de simple police: Ratsitokana n’en est pas moins condamné pour délit, car s’il n’est puni que d’une peine de simple police, ce n’est pas en vertu d’une appréciation légale, mais d’une appréciation judiciaire. Il en serait autrement si Ratsitokana, poursuivi pour coups et blessures, avait été condamné à une peine de simple police parce qu’il avait été reconnu qu’il n’était coupable que d’une contravention de violenees légères punie par le Code de Brumaire; dans ce cas, en effet, il n’était punissable légalement que d’une peine de simple police.

Contraventions. — Les contraventions sont les infractions punies, au plus, soit de 13 francs d’amende, soit de cinq jours d’emprisonnement. Ce sont des infractions non intentionnelles qui existent et sont punissables en l’absence de toute intention coupable.

Délits. — Les délits sont les infractions punies, au plus, de cinq ans d’emprisonnement, quel que soit le chiffre de l’amende. Les délits sont des infractions intentionnelles; toutefois, il est des hypothèses où l’infraction non intentionnelle est punie de peines dépassant les peines de simple police; exemple: l’homicide involontaire (Art. 319 du Code pénal); l’incendie involontaire (Art. 458 du Code pénal); le défaut de déclaration de naissance, de décès (Art. 108 et 109 du Code de 1881), etc.

Crimes. — Les crimes sont les infractions punies de la peine de mort, des travaux forcés à perpétuité, des travaux forcés à temps et de la réclusion.

Les crimes sont des infractions toujours intentionnelles.

§ II. — La loi ne considère pas comme constituant des infractions pénales proprement dites les faits qui, quoique punis par la loi malgache d’amende ou d’emprisonnement, n’ont que le caractère d’une inexécution d’obligation civile. Ces faits ne sont pas soumis à la juridiction répressive, ils restent de la compétence de la juridiction civile. C’est ainsi que les amendes prévues à l’article 56 du Code de 1881 en cas de répudiation de la femme par le mari et de divorce par consentement mutuel, ou par l’article 58 en cas d’adultère, doivent être prononcées par la juridiction civile (id. en ce qui concerne les dispositions des articles 213, 214, 218, 219, 223, 225, 236, 238, etc., du Code de 1881). Ces dispositions ne doivent, au surplus, être appliquées que soit sur la demande d’une partie et au cours d’une instance ayant le caractère d’instance civile, soit à l’occasion de faits révélés au cours d’une instance de cette nature.

CHAPITRE III

Table des matières

Des peines. — Classification des peines (peines de police; peines correctionnelles; peines criminelles; peines supprimées). — De l’application des peines (circonstances aggravantes; circonstances atténuantes; causes d’excuse; de la complicité ; du non-cumul des peines). — De l’exécution des peines. — Des restitutions. — Des frais de justice. — De la contrainte par corps. — De l’extinction des peines (décès du condamné ; de la grâce; de l’amnistie; de la réhabilitation; de la libération conditionnelle; de la loi de sursis). — De la non-prescription des peines.

§ I^er. — De la classification des peines (Peines de simple police applicables aux contraventions. — Peines correctionnelles applicables aux délits. — Peines criminelles applicables aux crimes).

«La distinction entre les délits et les crimes est faite

«d’après la loi française» (Art. 56 du décret du 9 mai 1909).

«A la peine des fers prévue par les lois et les coutumes

«indigènes est substituée la peine d’emprisonnement si la

«condamnation est inférieure ou égale à cinq ans, la peine

«des travaux forcés si la condamnation est de plus de dix

«ans (Art. 110 du décret du 9 mai 1909).

«Les condamnations au paiement d’un certain nombre de

«bœufs prévues par la loi indigène sont supprimées; illeur

«est substitué une amende de même valeur; le prix des

«bœufs sera, à cet effet, fixé pour chaque province par arrêté

«du Gouverneur Général (Art. 111 du décret du 9 mai 1909).

«La valeur à donner au bœuf, en vue du remplacement par

«l’amende des condamnations au paiement d’un certain

«nombre de bœufs prévues par la loi indigène, est fixée dans

«toute la Colonie à 30 francs» (Arrêté du 8 septembre 1909).

Il a été déjà exposé que l’infraction que les lois punissent des peines de police est une contravention; que l’infraction punie des peines correctionnelles est un délit; que celle punie des peines criminelles est un crime (Art. 1^er du Code pénal).

Peines de simple police. — Ce sont les peines qui ne dépassent pas cinq jours d’emprisonnement ou 15 francs d’amende.

Peines correctionnelles. — Ce sont les peines au-dessus de cinq jours d’emprisonnement et qui ne dépassent pas cinq ans d’emprisonnement ou les peines de plus de 15 francs d’amende.

Peines criminelles. — Les peines criminelles sont la peine de mort, des travaux forcés à perpétuité, des travaux forcés à temps (cinq ans à vingt ans) et de la réclusion (cinq à dix ans).

De la peine des fers. — La peine des fers, souvent édictée dans le Code de 1881, est supprimée et remplacée par l’emprisonnement, la réclusion, les travaux forcés à temps ou les travaux forcés à perpétuité (Art. 110 du décret du 9 mai 1909).

De la condamnation au paiement d’un certain nombre de bœufs. — Cette peine, également souvent prévue dans le Code de 1881, est supprimée et remplacée par une amende (Art. 111 du décret du 9 mai 1909. — Arrêté du 8 septembre 1909).

De la confiscation des biens. — Cette peine accessoire, prévue dans de nombreux cas dans le Code de 1881, doit être considérée comme abrogée, étant contraire aux principes de la civilisation française (Art. 116 du décret du 9 mai 1909).

De la peine de l’interdiction de séjour. — Cette peine accessoire, comme aux matières criminelles et correctionnelles, peut être appliquée en matière répressive indigène.

§ II. — De l’application des peines (Circonstances aggravantes. — Circonstances atténuantes. — Causes d’excuse. — Loi de sursis. — Complicité. — Non-cumul des peines).

I. — Circonstances aggravantes. — La loi sur la récidive et l’aggravation des peines n’est applicable que dans le cas où la loi française est seule appliquée (Art. 77, § 2, du décret du 9 mai 1909).

II. — Circonstances atténuantes:

a) Causes d’excuse:

Une cause générale d’excuse peut être la minorité de seize ans ( V. ce qui est dit au chapitre I^er).

La provocation, qu’il ne faut pas confondre avec la légitime défense (V. ce qui est dit au chapitre I^er,), constitue une cause simplement atténuante d’excuse (Art. 321, 322, 324, 325, 326 du Code pénal). Cette règle doit être appliquée en matière indigène, notamment en cas de meurtre pour adultère.

La principale excuse complètement absolutoire résulte de l’article 380 du Code pénal; mais elle doit être restreinte, en matière répressive indigène, aux soustractions commises par des maris au préjudice de leurs femmes et par des femmes au préjudice de leurs maris.

b) Circonstances atténuantes proprement dites:

L’article 463 du Code pénal est applicable en matière indigène répressive (Art. 76 du décret du 9 mai 1909).

La loi de sursis n’est jamais appliquée aux indigènes (Art. 77 du décret du 9 mai 1909).

III. — Complicité. — La complicité, pour être punissable, doit renfermer les conditions précisées aux articles 60, 61, 62 du Code pénal. La loi indigène répressive apparaît, dans certains cas, moins exigeante et même atteindre des personnes sans qu’elles aient coopéré à une infraction d’une manière quelconque (V. notamment l’art. 3 du Code de 1881); elle ne saurait être maintenue sur ce point. — «Les complices d’un crime ou d’un délit sont punis de la

«même peine que les auteurs mêmes de ce crime et de ce

«délit, sauf les cas où la loi en a disposé autrement» (Art. 59 du Code pénal), ce qui veut dire que les complices d’un crime ou d’un délit sont punis de la même peine que celle prononcée par la loi contre le crime ou le délit commis par l’auteur principal. Les réserves de l’article 59 se réfèrent principalement aux articles 63, 267, 441 du Code pénal.

IV. — Du non-cumul des peines. — La loi répressive indigène repousse l’application de plusieurs peines en cas de plusieurs infractions. L’application de l’article 365 du Code d’instruction criminelle doit avoir lieu sans difficulté devant les juridictions répressives; si donc, dans la même poursuite, l’accusé est convaincu simultanément de plusieurs crimes ou délits, la peine la plus forte sera seule appliquée. Cette règle ne s’applique pas toutefois aux contraventions.

§ III. — De l’exécution des peines

«En matière criminelle, le Gouverneur Général ordonne

«en conseil d’administration l’exécution des arrêts de

«condamnation comportant des peines supérieures à sept

«ans de travaux forcés ou prononce le sursis. Lorsque les

«prescriptions de l’article 12 du Code pénal ne peuvent

«être observées, le Gouverneur Général fixe le mode

«d’exécution» (Art. 113 du décret du 9 mai 1909).

«Toutes les peines prononcées contre les indigènes,

«même par les tribunaux français, sont subies dans la

«Colonie. Le Gouverneur Général peut toutefois envoyer

«à la disposition de l’autorité compétente les condamnés

«aux travaux forcés dans la proportion qu’il jugera

«utile» (Art. 109 du décret du 9 mai 1909).

«Le Gouverneur Général réglemente par arrêtés pris

«en conseil d’administration le régime pénitentiaire

«applicable à chaque catégorie de condamnés» (Art. 112 du décret du 9 mai 1909). — (V. au C. et au CS. le titre: Prisons).

§ IV. — Des restitutions

«Il n’existe pas de parties civiles en matière indigène.

«Les tribunaux statuent d’office sur les restitutions» (Art. 64 du décret du 9 mai 1909).

Le restitution consiste dans la remise faite au vrai propriétaire de la chose qui a été volée ou détournée ou, à défaut et dans le cas où cette restitution n’est plus possible, d’une indemnité représentant la valeur de cette chose.

Les restitutions doivent être ordonnées d’office par la juridiction qui constate l’infraction, alors même que la partie lésée ne conclurait pas en ce sens. Si la chose volée sert de pièce à conviction, la restitution doit être ordonnée, mais elle ne doit être opérée que lorsque la condamnation est devenue définitive.

En dehors des restitutions proprement dites ci-dessus définies, des dommages-intérêts peuvent-ils être alloués par la juridiction répressive à la personne lésée par l’infraction? La réponse doit être négative. Sans examiner ici si des dommages-intérêts peuvent être alloués en matière indigène (V. l’exposé de droit civil au chapitre: Des contrats), il est certain qu’en tout cas la juridiction répressive est incompétente pour statuer à ce sujet.

§ V. — Des frais de justice

Les frais de justice en matière répressive sont fixés par l’arrêté du 8 septembre 1909 (Art. 20 et suiv.). Les frais de poursuite sont avancés par la Colonie: ils sont recouvrables contre le condamné.

§ VI. — De la contrainte par corps

Toute personne, sauf certaines exceptions, condamnée à une amende, à une restitution et à des frais pour un crime, un délit ou une contravention, est soumise à la contrainte par corps. L’arrêté du 8 septembre 1909 (Art. 20 et suiv.), qui fixe les règles de la contrainte par corps en matière répressive, ne parle pas des restitutions; mais il n’est pas douteux qu’elles soient comprises dans les mots «amendes et frais». — En vue de faciliter l’exercice de la contrainte par corps à ce sujet, tout jugement de condamnation doit évaluer en argent la restitution ordonnée et préciser qu’à l’expiration de la peine, le condamné sera maintenu en état de détention jusqu’à ce qu’il ait subi la contrainte à raison de 1 franc par jour. Cette contrainte prend fin si le condamné s’acquitte de ce qu’il doit.

La durée de la contrainte par corps ne peut jamais excéder trois ans.

Sont affranchis de la contrainte par corps les mineurs de seize ans, les condamnés âgés de soixante ans et les femmes.

§ VII. — De l’extinction des peines (Décès du condamné. — Grâce. — Amnistie. — Réhabilitation. — Libération conditionnelle. — Loi de sursis. — Non-prescription des peines).

Les peines s’éteignent quand elles sont exécutées, mais certaines circonstances peuvent faire qu’une peine soit éteinte avant son exécution.

I. — Décès du condamné. — Le décès du condamné met fin à l’exécution des peines corporelles, mais les peines pécuniaires peuvent être poursuivies contre ses héritiers.

II. — La grâce. — C’est le pardon du chef de l’Etat (Cons. la circulaire du 10 août 1901 au C. 624) La grâce laisse subsister l’infraction et la condamnation: elle dispense seulement de l’exécution de la peine.

III. — L’amnistie. — Il n’est pas d’exemple de loi d’amnistie concernant les sujets indigènes, mais rien ne parait s’opposer toutefois à une mesure législative de cette nature. L’amnistie est un acte de souveraineté du pouvoir législatif métropolitain ayant pour effet de supprimer, non seulement la condamnation, mais l’infraction elle-même. L’amnistie n’a pas pour objet un fait isolé, une personne déterminée, comme la grâce: elle est collective et vise une pluralité de faits et de personnes.

IV. — La réhabilitation. — Tout condamné à une peine criminelle ou correctionnelle peut, en principe, demander sa réhabilitation (Art. 619 du code d’Inst. crim.). La réhabilitation, depuis la loi du 10 mars 1898 modificative des articles 619 et 634 du Code d’instruction criminelle, fait cesser, non seulement les déchéances politiques et civiles résultant de la condamnation, mais efface la condamnation elle-même (V. la loi du 10 mars 1898 au C. 1224). — Sur les formes de la réhabilitation et les conditions dans lesquelles elle est accordée, cons. les articles 260 et suivants du Code d’instruction criminelle modifiés par la loi du 14 août 1885.

V. — Libération conditionnelle. — La libération conditionnelle a pour effet de faire remise du restant de leur peine corporelle à ceux qui ont subi la moitié de cette peine. Sur la libération conditionnelle, cons, les circulaires du 10 août 1901 déjà citée et du 20 avril 1905, ainsi que l’arrêté du 20 février 1903.

Loi de sursis. — Il a été déjà noté, qu’aux termes de l’article 77 du décret du 9 mai 1909, la loi du 26 mars 1891, qui a pour effet de suspendre l’exécution de la peine, n’était pas applicble aux indigènes.

Non-prescription des peines. — Aux termes de l’article 108 du décret du 9 mai 1909, «la peine n’est jamais «prescrite».