Kitabı oxu: «La larga marcha hacia una regulación de calidad en publicidad oficial en México»

Aspectos claves para una regulación
sobre publicidad oficial compatible
con la libertad de expresión

Gustavo Gómez

El uso de la publicidad oficial es un derecho y un deber que los Estados tienen para, entre otras cosas, informar a la población sobre las acciones, políticas y servicios que prestan o rendir cuentas sobre su desempeño y los compromisos asumidos con la ciudadanía. Es una potestad tan legítima como necesaria en un Estado democrático.

Tratándose de dinero público, su ejercicio tiene limitaciones y exigencias propias de cualquier gasto estatal, por lo cual existen normativas generales de buena administración que les son aplicables. Sin embargo, las evidencias de abusos gubernamentales en la asignación de la pauta estatal y su impacto en los medios, el acceso a la información y la propia libertad de expresión han llevado a importantes organismos internacionales a recomendar la adopción de marcos legales específicos que regulen su contratación y distribución.

Se trata de la aplicación del concepto de “censura indirecta”, es decir, formas no directas de intervención estatal pero que tienen un impacto en la libertad de expresión utilizando, en este caso, mecanismos legales.

Esto es, que si bien los Estados no tienen la obligación de pautar en todos los medios de comunicación por su sola existencia, no pueden utilizar esta potestad legítima de manera abusiva o discriminatoria, así como para condicionarlos –e incluso acallarlos- por su línea editorial.

En 2003, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) elaboró un documento denominado “Violaciones indirectas de la libertad de expresión: Asignación discriminatoria de la publicidad oficial” donde afirma que “existen formas indirectas más sutiles y a veces más efectivas por las que el Estado coarta la libertad de expresión. Debido a que estas violaciones indirectas son con frecuencia obstrucciones oscuras, impuestas silenciosamente, no dan lugar a investigaciones ni merecen una censura generalizada, como ocurre con otras violaciones más directas”1, por lo que esta oficina anunciaba, “a efectos de llamar la atención sobre este tipo de violaciones, un estudio sobre el uso de la publicidad oficial como restricción indirecta de la libre circulación de ideas”2.

En 2011, la Relatoría aprobó los “Principios sobre regulación de la publicidad oficial en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos” que, en similar inteligencia, afirmaba: “Los mecanismos indirectos de restricción se ocultan detrás de acciones aparentemente legítimas que, sin embargo, son adelantadas con el propósito de condicionar el ejercicio de la libertad de expresión de los individuos. Cuando eso sucede, se configura una violación del artículo 13.3 de la Convención. Como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la “Corte Interamericana” o “Corte”), resulta violatorio de la libertad de expresión “todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención”3.

Estas expresiones tienen su asiento en la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, la cual establece -de manera genérica aunque clara- que “no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos”4 y en la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la CIDH de 2000, que desarrolla este punto de manera más explícita: “La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión”5.

Luego de varios estudios y la recolección de evidencias de violaciones a la libertad de expresión mediante la asignación de publicidad oficial en varios países de la región, en 2010 la Relatoría para la Libertad de Expresión elabora una serie de principios para recomendar a los Estados americanos formas de regulación compatibles con la Convención Americana de Derechos Humanos.

Más cerca en el tiempo, algunos países han avanzado en el debate y búsqueda de marcos legales adecuados. Este mismo año (2018) la Cámara de Diputados del Parlamento de Uruguay ha aprobado un proyecto de ley sobre asignación de la publicidad oficial que está en sintonía con estos estándares internacionales, y que podría ser un ejemplo de buenas prácticas en la materia.

¿Cuáles son esos estándares y principios para guiar la elaboración y aprobación de una regulación sobre la pauta estatal? He aquí algunos temas y contenidos a considerar.

1. La libertad de expresión, como derecho fundamental, inalienable e inherente a todas las personas, incluye la obligación del Estado de no utilizar los recursos de la hacienda pública, la publicidad oficial, el espectro radioeléctrico, las políticas arancelarias y el crédito oficial, con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas o editoriales.

Los medios de comunicación, sean de naturaleza pública, comercial o comunitaria, tienen derecho a realizar su labor en forma independiente y sin injerencias de gobiernos u otros organismos estatales. Las asignaciones de recursos o publicidad que directa o indirectamente persigan el objetivo de presionar a los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión.

Como bien ha dicho la Relatoría para la Libertad de Expresión “no existe un derecho intrínseco a recibir recursos del Estado por publicidad. Sólo cuando el Estado asigna esos recursos en forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la libre expresión. Un Estado podría negar la publicidad a todos los medios de comunicación, pero no puede negarle ese ingreso sólo a algunos medios, con base en criterios discriminatorios”6.

2. El uso de la publicidad oficial debe estar regulado mediante una ley específica, clara e inequívoca, que delimite en forma estricta sus objetivos y definición, establezca los procedimientos y criterios que el Estado debe utilizar para decidir su producción, asignación, contratación y distribución, así como los mecanismos de control y rendición de cuentas al que los organismos públicos están obligados.

Esto, en tanto “la carencia de un marco legal específico y adecuado” para la pauta estatal dice la Relatoría de la CIDH, “permite una utilización arbitraria de estos recursos en detrimento de la libertad de expresión”7.

3. La regulación legal debe alcanzar a todos los órganos del Estado, incluyendo a los pertenecientes al Poder Ejecutivo, Poder Legislativo, Poder Judicial, Poder Electoral y a los órganos creados por las constituciones o por otras leyes, así como a empresas o sociedades comerciales y otros organismos públicos no estatales controlados por el Estado. La normativa debe abarcar tanto a los gobiernos nacionales, como los estatales / provinciales / departamentales (o similares) y los municipales.

4. Cualquier legislación en materia de producción, asignación, contratación y distribución de publicidad oficial debe incorporar los principios de transparencia, rendición de cuentas, objetividad, no discriminación, eficiencia y austeridad.

En términos del proyecto de ley de Uruguay: “La contratación de publicidad oficial se regirá por los principios de interés general, veracidad, imparcialidad, objetividad, claridad en el mensaje, profesionalidad, libre acceso a la información, transparencia, publicidad de los actos de gobierno, eficiencia y austeridad en la administración del gasto público”8.

5. Es muy importante, aunque parezca obvio, incluir qué es publicidad oficial. Así como disponer, a texto expreso y sujeto a sanciones, qué no es publicidad oficial y qué está prohibido hacer balo el supuesto de hacer “publicidad oficial”.

“Esos marcos legales”, dice la Relatoría para la Libertad de Expresión, “deben definir a la publicidad oficial de manera sencilla y abarcadora, por ejemplo, estableciendo que es publicidad estatal toda comunicación, anuncio, o espacio solventado con fondos públicos, en cualquier medio de comunicación y en cualquier soporte”. La información que transmita la publicidad oficial debe ser veraz, objetiva, clara, transparente, necesaria, oportuna y relevante para la población. Y no podrá contener mensajes discriminatorios o contrarios a los derechos reconocidos en las declaraciones internacionales de los derechos humanos.

Dice la Relatoría: “la información que transmitan los avisos oficiales debe ser clara y no puede ser engañosa, esto es, no debe inducir a error a sus destinatarios ni ser utilizada para fines distintos de la comunicación legítima y no discriminatoria con el público. Tampoco deben inducir a confusión con los símbolos, ideas o imágenes empleadas por cualquier partido político u organización social, y deberían identificarse como publicidad oficial, con mención expresa del organismo promotor de la misma. La publicidad estatal no puede ser propaganda encubierta de quienes controlan el gobierno o de sus intereses, ni debe ser utilizada para la estigmatización de sectores opositores o críticos del gobierno”9.

La normativa a estudio del Parlamento uruguayo, como ejemplo de este alcance, establece:

A) Quedan prohibidos los mensajes discriminatorios o contrarios a los derechos humanos reconocidos en la Constitución de la República y en los instrumentos internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado uruguayo.

B) Queda prohibido el uso discriminatorio de publicidad oficial con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de su línea informativa o editorial, así como por su naturaleza jurídica.

C) Queda prohibida la utilización de publicidad oficial como subsidio encubierto para beneficiar, directa o indirectamente, a los medios de comunicación u otros sujetos que la reciban.

D) Quedan prohibidas las donaciones de cualquier especie que realicen los organismos públicos a los medios de comunicación u otros sujetos que reciban publicidad oficial o participen del proceso de contratación o distribución de la misma.

E) La publicidad oficial no podrá utilizarse para fines propagandísticos de los partidos políticos, ni para hacer referencias a las campañas electorales de ningún partido político.

F) Queda prohibido incluir la voz, imagen o cualquier otra referencia que individualice a funcionarios públicos de carácter político que ocupen cargos electivos o de particular confianza, salvo los que sean contratados específicamente para la tarea, en las piezas publicitarias de los organismos públicos.

G) No podrá realizarse publicidad oficial en el período de publicidad electoral establecido en el artículo 1° de la Ley N° 17.045, de 14 de diciembre de 1998, salvo la emanada de las autoridades electorales en relación a la organización de las elecciones e información a la población, a los servicios o productos que se presten en régimen de competencia o en caso de emergencia debidamente fundada” 10 .

6. La asignación de la publicidad oficial se debe realizar, como principio general, mediante procedimientos competitivos. La contratación directa debería ser la excepción: “Los Estados deben asignar los recursos publicitarios a través de procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios, atendiendo a las características de cada jurisdicción. Sólo excepcionalmente, y en casos de emergencia o imprevistos plenamente justificados, los Estados pueden recurrir a sistemas de contratación cerrados o directos”, dice la Relatoría para la Libertad de Expresión11.

Se busca evitar la arbitrariedad estatal y permitir la fiscalización, en tanto se pueda garantizar que sean públicas “todas las etapas implicadas en el circuito de contratación (…). La transparencia en estos procesos de contratación es fundamental para que los mismos puedan ser cuestionados cuando se detectan irregularidades, para lo cual la ley que los regule debería prever recursos administrativos y judiciales, idóneos y efectivos”12.

7. Los criterios para la asignación de la publicidad oficial deben ser objetivos y profesionales, y estar establecidos previamente, y en forma clara y transparente, para impedir o, al menos reducir, la discrecionalidad y su posible impacto discriminatorio.

En ningún caso la contratación debe guiarse en función de la línea editorial del medio o de su posición contraria o a favor del organismo que asigna la pauta.

La relación entre información o campaña y la población objetivo debería ser el criterio central. Obviamente, también se deberá observar la medición de audiencia, rating, tiraje y lectoría; así como el precio ofrecido por los medios o soportes de la publicidad oficial. Ahora, basar la distribución solamente en función del rating o criterios similares no es el mecanismo más idóneo para llegar al público que necesita ser informado, además que tiene un fuerte impacto en la necesaria diversidad y pluralismo del sistema de medios que una democracia necesita, al favorecer la concentración que hubiere en el país.

En palabras de la Relatoría para la Libertad de Expresión: “Como criterio preponderante los Estados deberían considerar a la audiencia o público objetivo de la campaña publicitaria de que se trate. La pauta estatal forma parte de las libertades informativas de la población, que tiene derecho a ser informada adecuadamente de las actividades y servicios del Estado. Por ello, la publicidad oficial debe orientarse a la efectividad del mensaje, esto es, a que la pauta sea recibida por el público al que se desea impactar con la campaña. A través del público objetivo se establece el universo de medios elegibles; luego, deberían ser consideradas las mediciones de circulación o audiencia –las que deben ser amplias y comprensivas- y el precio, que nunca deberá ser superior al que abona un anunciante privado, entre otras variables a considerar”13.

Complementariamente, deberían adoptarse medidas para que el manejo de publicidad oficial no quede en manos de funcionarios designados políticamente y se haga en forma descentralizada, con participación preceptiva de unidades o funcionarios técnicos.

8. La publicidad oficial no puede ser considerada como una forma de subsidio a determinados tipos de medios aunque, muchas se utiliza así y el actual reparto impacta en la diversidad y el pluralismo de medios así como en su sostenibilidad.

Los estándares de la Relatoría de la CIDH remarcan la obligación estatal de los Estados para garantizar el pluralismo informativo y plantean “que deberían establecer políticas y destinar recursos para promover la diversidad y el pluralismo de medios a través de mecanismos de ayudas indirectas o subsidios explícitos y neutros (pero) diferenciados de los gastos de publicidad oficial”14. Sea que se utilicen “franquicias tributarias, sistemas de fondos, ayudas o subsidios concursables, o cualquier otro mecanismo para el fomento del pluralismo informativo” dice la Relatoría, “los Estados no deben utilizar nunca la publicidad oficial como un subsidio, ya que tienen objetivos distintos”15.

Ahora bien, la legislación debe prohibir expresamente que se excluya a determinados sectores de la comunicación del acceso a la publicidad oficial. En este sentido, la Relatoría ha afirmado, enfáticamente, que “no resulta aceptable que en la distribución de la pauta publicitaria se discrimine a los medios de comunicación por el modelo bajo el cual operan. En este sentido, la exclusión de los medios de difusión comunitarios o alternativos del reparto del presupuesto publicitario por el mero hecho de funcionar bajo criterios no comerciales resulta una discriminación inaceptable bajo los parámetros de la Convención Americana. Esos medios deberían ser incluidos en condiciones de igualdad en los procesos de selección y criterios de asignación en consideración de su cobertura o audiencia”16.

9. La cuestión de la transparencia en la asignación de la publicidad oficial es un elemento clave al momento de pensar una regulación compatible con los estándares internaciones de derechos humanos.

Los órganos públicos deben producir y difundir información completa, permanente y actualizada sobre la producción, asignación, contratación y distribución de la publicidad oficial, incluyendo montos globales de asignación y un detalle de la contratación en cada medio de comunicación o plataforma de comunicación contratada (incluyendo las razones por las cuales se decidió por ellos, y no por otros). También deberá estar accesible al público el historial de la asignación de publicidad.

Las excepciones a este principio deberían ser establecidas previamente por ley, sólo para aquellos organismos o empresas estatales que puedan perder ventajas comparativas en mercados abiertos, exclusivamente para los servicios en régimen de competencia.

La exigencia de transparencia no se reduce al acceso a la información pública en poder del Estado, sino que debería alcanzar a los actores privados involucrados directamente en el proceso, tales como agencias de publicidad, centrales de medios y los propios medios de comunicación o plataformas de Internet. “Las entidades privadas”, dicen los estándares de la Relatoría, “deben tener en cuenta que al participar de la contratación de publicidad oficial, cierta información estrictamente relacionada con el proceso de contratación que, de otra manera podría ser considerada privada, adquiere carácter público. Toda la información relativa a la cuestión de la publicidad oficial debe ser pública”17.

En términos del proyecto de ley uruguayo: “todos los medios y soportes de información y comunicación que reciban publicidad oficial deberán publicar en sus sitios web información detallada que dé debida cuenta de los montos y características de la pauta publicitaria oficial recibida. De la misma forma, las agencias de publicidad, y centrales de medios y otros intermediarios en el proceso de contratación de publicidad oficial deberán publicar información detallada del destino efectivo de los dineros asignados por los organismos públicos contratantes, incluyendo las comisiones, subcontrataciones y otros gastos del dinero público que hayan sido requeridos para dar cumplimiento a la contratación final de la publicidad oficial”18.

10. A su vez, deben adoptarse medidas para implementar el control independiente y externo de la producción, asignación, contratación y distribución de publicidad oficial, a través de organismos estatales independientes, cuyos titulares sean designados con aval parlamentario y en los que existan mecanismos de participación la sociedad civil.

La Relatoría para la Libertad de Expresión considera que, si bien los Estados en general poseen un deber de auditoría, en el caso “de los fondos públicos destinados a publicidad, se deberían realizar ciertos controles específicos. Fundamentalmente, dado que la pauta estatal puede ser utilizada como un instrumento para manipular a los medios de comunicación, los Estados deberían controlar la aplicación adecuada de los criterios de adjudicación en el momento de la distribución”19.

11. Sin información suficiente y de calidad, la distribución de la publicidad oficial no podrá seguir criterios técnicos, y los estudios (cualitativos y cuantitativos) de audiencia, entre otras herramientas, son elementos claves para ello.

Sin embargo, en nuestros países no sólo nos encontramos con un mercado de empresas de medición muy concentrado (en algunos casos, solo una empresa ofrece este tipo de información) sino que, además, muchas veces no tienen alcance nacional (estudios que sólo cubren la capital o las ciudades más rentables desde el punto de vista económico) o dejan fuera de las investigaciones a importantes sectores de la comunicación, como los medios comunitarios o públicos.

El marco jurídico “deberá garantizar que se trata de mediciones comprensivas, que abarcan a los distintos tipos de medios y que se realizan con criterios objetivos y confiables” y sin discriminación, dice la Relatoría: “las mediciones deberían incluir datos de medios pequeños, comunitarios y locales, para que su utilización como herramienta de adjudicación no se convierta en una barrera indirecta al ejercicio de la libertad de expresión al marginarlos del otorgamiento de publicidad oficial”20.

Para garantizar lo anterior, el proyecto uruguayo incluye una disposición por la cual el 3% del total de la publicidad oficial se destinará, anualmente, “para la realización de estudios, análisis y encuestas de alcance nacional y departamental sobre lectorías, cobertura y penetración de los medios gráficos, cobertura y audiencia de los medios radiales, audiencia televisiva en sus distintas modalidades, consumo y uso de otros soportes, servicios y aplicaciones en internet y publicidad en vía pública, así como la realización de estudios sobre consumo cultural e informativo de la población”21.

En conclusión, la novedosa legislación uruguaya sobre publicidad oficial que se ciñe rigurosamente a los estándares más exigentes que estableció desde hace más de siete años la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA es una muestra de la masa crítica deliberativa que ya existe en la región sobre el tema. Vale la pena recordar que esta ley surgió de la propuesta de una organización de la sociedad civil (CAinfo) que logró incidencia legislativa directa.

Hay consenso alrededor de que presionar a un medio o a un comunicador a través del gasto oficial es incompatible con el ejercicio de derechos humanos. Los estudios que ha impulsado el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos han permitido recolectar evidencias de cómo la publicidad oficial ha violentado la libertad de expresión en varios países latinoamericanos. Por todo ello, resulta necesario que los distintos gobiernos muestren un interés político decidido por promulgar leyes que regulen de manera precisa e inequívoca los procedimientos y criterios que debe utilizar el Estado para comprar y distribuir gasto oficial para incorporar los principios de transparencia, rendición de cuentas, objetividad, no discriminación y también austeridad.

Bibliografía

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, Washington D.C, CIDH, 2000.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe Anual 2003. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Capítulo V (Violaciones indirectas de la libertad de expresión: Asignación discriminatoria de la publicidad oficial), Washington D.C., CIDH, 2003.

Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Informe Anual 2011. Volumen III: Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión. Capítulo V (Principios sobre regulación de la publicidad oficial en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos), Washington D.C., CIDH, 2011.

Convención Americana sobre Derechos Humanos, San José, OEA, 1969.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, La Colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, Serie A No. 5. Disponible en: http://www.oas.org/es/cidh/expresion/showDocument.asp?DocumentID=26

Proyecto de ley Uruguay “Publicidad oficial: se regula su producción, planificación, contratación, distribución y asignación”, Montevideo, Cámara de Representantes, junio 2018. Disponible en: https://legislativo.parlamento.gub.uy/temporales/D2018060252-01954880.pdf#page=