Kitabı oxu: «Temas de derecho minero-energético»

INTERACCIONES ENTRE EL SECTOR MINERO Y EL CONFLICTO COLOMBIANO ¹

LUIS BUSTOS² Con el apoyo de Edwin Silva Durán y Marcos Torres Barros³

INTRODUCCIÓN

La visión que el país posee sobre el sector minero ha sufrido algunos cambios determinantes durante los últimos años, de ser considerado un sector, el cual se exhibía, sin lugar a dudas, como un potencial aliado para el desarrollo e inigualable abanderado de grandes programas en campañas presidenciales, ha pasado a ser percibido por cierto segmento de la opinión pública como una actividad que, por lo menos, debe observarse con un mayor detenimiento a la hora de valorar sus contribuciones. Al mismo tiempo, se debe entrar a evaluar el fuerte vínculo que ostenta esta actividad con una parte significativa del territorio colombiano, en especial con las zonas apartadas y que hacen parte de esa “otra Colombia” que mantiene características propias de la ruralidad y que habitualmente conserva vacíos relacionados con una falta de presencia institucional. Es en este escenario que el texto entra a valorar la apuesta por una posible reducción del conflicto armado en el país, subrayando algunos de los efectos que puede llegar a tener esta postura frente al aporte integral (social, ambiental y económico) ofrecido por parte de un sector determinante como el minero.

CONTEXTO

Cuando nos enfrentamos al análisis y estudio de la minería en el país es relevante indicar que no haremos referencia a una actividad aislada del contexto global; de manera opuesta, este sector guarda fuertes enlaces con la realidad internacional, por lo que resulta atractivo iniciar con unas referencias cortas a lo acontecido en la región y en el mundo, evitando comprender al país como un actor aislado de las tendencias globales.

Un rasgo distintivo que se puede hallar dentro de las diferentes economías en desarrollo es la aparición de las denominadas bonanzas que están vinculadas con el aumento de las exportaciones de recursos naturales, esta realidad ha llevado a varios académicos a realizar estudios destinados a buscar comprender un poco más los riesgos presentes en las economías de países denominados productores y sus efectos sobre la conservación de un crecimiento y estabilidad en el largo plazo, varios de estos han concluido que el “[…] Producto Interno Bruto (PIB) per cápita se redujo durante los periodos de auge […]”, en últimas este tipo de fenómenos hacen del manejo de la economía algo mucho más incierto⁴, por lo que se debe advertir del cuidado con el que se deben enfrentar estos superávits inesperados.

En los primeros años del siglo XXI, ante un crecimiento rápido de los precios de varias de las materias primas, también se incrementó el aprovechamiento de los recursos naturales con los que contaban los países de nuestra región⁵. Como consecuencia fue necesario para el Gobierno colombiano navegar bajo ciertas situaciones anormales que pusieron a prueba tanto a los agentes económicos como al Gobierno, al tener que darle un adecuado manejo a los nuevos recursos obtenidos y a todos los efectos que provenían con este auge.

Lo anterior se debe enlazar con una época en la que aumentó el descontento y la desconfianza de los ciudadanos con respecto a todo lo relacionado con las instituciones gubernamentales y en la que el mismo contrato social ha venido perdiendo su fuerza, lo cual desestimula los incentivos de los mismos ciudadanos para continuar cumpliendo con las obligaciones y compromisos enmarcados en este acuerdo, adicionalmente un contexto global dinámico unido a demandas de la clase media en expansión y la desconexión entre ciudadano e instituciones crean un conglomerado de elementos que dejan como secuela el acrecentamiento de la dificultad para gobernar y una incapacidad institucional para ofrecer respuestas rápidas y adecuadas a las necesidades demandadas⁶.

Lo descrito anteriormente no es un defecto del cual solo adolezcamos los países de nuestra región, las múltiples tensiones presentes entre: las personas que pertenecen al mercado laboral y los que viven en la periferia, los que vivimos en ciudades y quienes hacen parte de la ruralidad y las lógicas dispares entre los más acaudalados y el resto de la sociedad vienen aumentado. Asimismo, fisuras económicas en latitudes diversas como Asia Central y Europa han impactado “la sostenibilidad del contrato social”, ya que las instituciones que se percibían como creadoras de bienestar y equidad han tenido serias dificultades al proponer soluciones para los nuevos retos sociales. Lo anterior nos ha llevado a un notable cambio de tendencia política en la que los partidos que representan ideas de corte populista han ganado espacios con la fórmula de prometer repuestas radicales a todos los que se sienten agraviados por la institucionalidad⁷.

Se puede afirmar que las demandas de la ciudadanía son cada día más dinámicas y crean dificultades para los mismos Estados en su gobernanza, por tanto, se necesita pensar en modificaciones sobre las instituciones que tengan como objetivo el mejorar tanto la confianza ciudadana como las capacidades administrativas, y que aporten en la construcción de una nueva forma de relación con los ciudadanos⁸.

Para el caso colombiano, la percepción que tienen los ciudadanos sobre la confianza depositada en el Gobierno nacional ha disminuido desde el 2006, pasando del 48 % al 26 % y siguiendo esta misma línea tan solo el 25 % de los colombianos manifestaron su confianza en los diferentes tribunales con los que cuentan; asimismo, el 86 % expresó que “[…] la corrupción estaba extendida en el país […]”⁹, toda esta percepción negativa se ha presentado por más que el total de la inversión pública aumentara, es así como para el 2007, la inversión pública, observada como porcentaje del (PIB), se encontraba en el 4,87 % y pasó al 6,14 % para el 2013, más diciente aún es el identificar que no se produjo un aumento muy determinante en el gasto corriente o en el de defensa, sino, por el contrario, el gasto terminó llegando a los rubros de inversión social, transporte, salud y protección social¹⁰.

Ahora bien, enfocándonos en el rol de las industrias extractivas y su posible aporte a esta dinámica debemos indicar que desde el 2017 se auguraron mejores tiempos para los países que hacen parte de la región, donde aparentemente contaremos con precios de las materias primas más constantes, sin ignorar que aún poseemos economías que responden a la lógica de comercialización de bienes de carácter primario, debemos señalar que esta realidad puede ser canalizada a favor de la búsqueda de una economía más diversificada para el país, la cual promueva sectores, como el de los servicios, y que responda de mejor manera a la inclusión sin desconocer y olvidar la necesidad de un progreso económico. Para lo anterior, se debe apostar por el comercio y por una integración regional que no le dé la espalda a la desigualdad¹¹; en otras palabras, el uso adecuado de los ingresos que las industrias extractivas entregan pueden ser la cuota inicial de un mejor futuro para el país, no obstante, toda esta articulación gubernamental se debe dar en un periodo de difícil manejo y credibilidad para su gestión.

Como ya se ha esbozado, resulta importante destacar que la inversión dentro del presupuesto general de la nación ha venido en curva ascendente en los últimos años, en concreto pasamos de tener una inversión de 25,7 billones de pesos en el 2010 a una inversión proyectada de 40,8 billones de pesos para el 2016. Sumado a lo anterior, el país presentó un crecimiento económico positivo del 2,5 en términos del porcentaje del PIB durante el primer semestre del 2016, lo cual indica que se sitúa en un buen nivel de crecimiento a nivel mundial. Además, el país ocupa un honroso puesto 15 cuando se compara con el desempeño económico del resto de países; de manera equivalente, si se revisan las cifras de crecimiento colombianas con la región tan solo se encuentra detrás de Perú (4,4) y México (2,8), lo anterior se debe tener muy presente, puesto que, para los próximos años, Colombia necesitará de una importante inversión en la atención de todos los retos que significa la etapa del posconflicto¹².

Bajo el entendido que una mala percepción de la actividad minera es un factor que resulta relevante para las empresas dedicadas a esta labor, ya que esta puede llegar a afectar el buen desarrollo de sus operaciones, resulta pertinente el preguntarnos: ¿cuál es la percepción que tienen de manera global los denominados stakeholders¹³ en cuanto a este tipo de empresas e industria? A causa de esto fue desarrollado un estudio por el International Council on Mining and Metals (ICMM) en el 2018, en el que se identificaron algunos de los principales problemas que deberán ser afrontados por parte de industrias de este tipo dentro de los próximos cinco años, estableciéndose las siguientes como las seis principales dificultades:

• Preocupaciones ambientales (en general).

• Temas sociales, comunitarios e imagen pública (en general).

• Volatilidad de los precios/presiones en los costos.

• Gobernanza/regulaciones aplicables a las empresas y los conflictos e inquietudes.

• Falta de aceptación de la comunidad.

• El consumo de agua.

Del anterior listado llama la atención que dentro de veinte posibilidades para escoger se encuentra, en último lugar, el problema de la minería ilegal, el cambio climático se ubica tan solo hasta la posición nueve y la afectación a derechos humanos apenas alcanza el puesto once al igual que los problemas relacionados con los indígenas¹⁴.

De este mismo estudio, se desprende que el valor o el aporte percibido por parte de los stakeholders de la región latinoamericana sobre la industria minera y de metales para la sociedad es muy alto en un 47 %, alto en un 37 %, neutral en un 14 % y bajo en un 2 %, al igual que cuando se consultó por las áreas donde se percibía que la industria minera y de metales contribuía de mayor manera para el desarrollo y prosperidad en un entorno de economías sostenibles se eligió, en primer lugar, su contribución a la economía nacional; segundo, la obtención de minerales para la infraestructura y la creación de productos de uso diario, y, en tercer lugar, su apoyo en la creación de empleos. En sentido contrario, dentro de los últimos lugares, se situó el soporte que puede ofrecer este tipo de industria a la adecuada distribución de los beneficios de la minería en la sociedad¹⁵.

Descrito el entorno y algunos de los factores relevantes que, a nuestro juicio, deben tenerse en cuenta para la construcción del futuro del sector minero, pasaremos a abordar de manera más detallada el tema de la minería en Colombia, el acuerdo de paz y los retos que deberán ser afrontados por parte de esta industria en el país.

LA MINERÍA EN COLOMBIA

Con el inicio del siglo XXI, en Colombia fueron aplicadas varias reformas estructurales sobre la regulación del sector minero que permitieron impulsarlo a ser un actor principal dentro de la economía del país. Lo anterior ha sido respaldado por los diferentes planes de desarrollo que reconocen la actividad minera como un baluarte del PIB colombiano; sin embargo, desde el periodo 2012-2013, este sector ha sufrido una serie de altibajos relacionados con su consolidación como pilar de la economía y generador desarrollo.

La explotación de la minería de carbón que tradicionalmente ha sido líder en Colombia dentro de los diferentes minerales aprovechados ha sufrido un decrecimiento del 3,9 % para el periodo 2015, en comparación con el de 2014, pasando de una producción de 88,5 millones de toneladas (MT) a una producción de 84,9 millones de toneladas (MT)¹⁶. De manera análoga, si comparamos las cifras obtenidas para el 2015 con las expectativas en las metas oficiales de producción de carbón y oro para el mismo periodo descubriremos una profunda diferencia; en otras palabras, de una producción esperada de 115 millones de toneladas (MT) en carbón, solo se arribó a los ya mencionados 84,9 (MT); así mismo, en el caso del oro ante una expectativa de 58 000 kilogramos explotados escasamente alcanzamos los 31 610 kilogramos extraídos¹⁷.

Al traducir el efecto de estas cifras a nivel macroeconómico, el impacto es absoluto, según el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) para el periodo 2015, el crecimiento del PIB colombiano fue de 3,1 %, que es muy distante del crecimiento esperado por el Gobierno nacional del 4,4 %. En este sentido, la participación de las explotación de minas y canteras en el PIB nacional fue desfavorable al pasar del 6,4 en el 2014 a 5,9 y lo que es aún más complejo, las cifras de la Inversión Extranjera Directa (IED), unida a la explotación de minas y canteras, pasaron tan solo a representar sobre el total de la IED del país el 4,4 % en el 2015, frente al de 12,3 % que sostenía para el periodo 2014^[18].

Teniendo como sustento un estudio realizado por la Fundación Foro Nacional por Colombia, y sin entrar a realizar un análisis tan detallado de cada uno de los factores que aportaron a la obtención de resultados desfavorables y discordantes con lo esperado por parte de esta industria para el país, nombraremos a continuación algunos factores que creemos son determinantes para forjar la realidad que afronta el sector minero colombiano.

Demos inicio por el factor más obvio consistente en la caída de los precios de las materias primas en el mercado internacional que influyen directamente en la baja rentabilidad del negocio minero, este efecto se ha venido presentando desde el 2012, marcando el fin del ciclo económico denominado “boom de los commodities (2004-2013)”¹⁹. Un buen ejemplo de lo mencionado es el caso del carbón que se cotizaba para el 2011 en (uSd) 120 por tonelada y actualmente se cotiza entre los (uSd) 45 y (uSd) 60, en el mejor de los casos²⁰.

Otro factor resaltable es la constante tención y choque de intereses entre las operaciones mineras y el ordenamiento e institucionalidad ambiental del país, ahora bien no queremos señalar que la conciliación de intereses entre estos dos componentes sea un imposible, pero debemos reconocer que hoy por hoy nos ubicamos en el centro de la discusión vinculada a múltiples aspectos como lo son: la definición de zonas de reserva forestal, la identificación de ecosistemas estratégicos y la política de creación e impulso de Proyectos de Interés Nacional y Estratégico (PINES), que se constituyen, entre otros múltiples asuntos, como pruebas del reto que afrontamos en materia ambiental para el sector extractivo en general²¹.

Además, debemos traer a colación la fuerte movilización social generada en contra de la actividad minera que posiblemente es la consecuencia de malos resultados de desarrollo y la falta de solución sobre las necesidades de la comunidad en algunos de los lugares donde han operado tradicionalmente estos empresarios. Debemos aclarar que la anterior situación no es atribuible totalmente a las empresas extractivas, como se ha querido desinformar, por el contrario, es el resultado de una mezcla de factores complejos en los que se unen el accionar del Estado como director de una política regional desde Bogotá, la falta de presencia estatal en los territorios donde se explotan minas, algunas acciones de los privados que se oponen a los estándares idóneos para el buen desarrollo de la minería y la incorrecta elección de autoridades locales por parte de los pobladores de estos territorios; además de todo lo mencionado, se enmarca al interior de un país que ha padecido las consecuencias de un conflicto armado²².

Un factor añadido, que se debe tener en cuenta, es el relacionado con el cambio que se presentó con la reforma sobre las regalías en el país²³, esta modificación que tenía por objetivo una mejora en el tema de equidad entre regiones no productoras y productoras acrecentó el descontento de las últimas, puesto que impactó los territorios donde tiene lugar la actividad extractiva, esta inconformidad, expresada en contra de la nueva repartición, ha jugado en contra del sector extractivo, ya que aparentemente los recursos no son suficientes para subsanar los diferentes impactos reclamados en aspectos ambientales, sociales y económicos²⁴.

En consecuencia, debido a la conflagración de múltiples conflictos sociales producidos en territorios donde se desarrollan actividades extractivas, se reclaman, entre otras cosas: reivindicaciones ambientales, satisfacción de necesidades básicas y una mayor autonomía frente al gobierno de Bogotá²⁵. De esta manera, se han constituido varios inconvenientes institucionales y políticos que llevaron a la suspensión de proyectos extractivos²⁶ y a un obvio declive en el otorgamiento de licencias y permisos ambientales por parte de las autoridades encargadas de estos asuntos²⁷.

Otro factor que también se debe poner a consideración dentro de los aspectos que han labrado la realidad del sector minero colombiano es el relacionado con la falta de un adecuado sistema de información que respalde la toma de decisiones y la construcción de políticas públicas sobre la utilización y explotación idónea de los recursos mineros, hay que tener en cuenta que es imprescindible para cualquier Estado identificar adecuadamente los recursos que posee y conocer en detalle los territorios donde se encuentran ubicados²⁸.

Un correcto sistema de mapas es una herramienta que respalda las diferentes decisiones de los Gobiernos nacionales y locales sobre el territorio y de similar manera permite un sustancial ahorro en los esfuerzos económicos y gerenciales sobre la toma de decisiones de política pública y la consolidación de estrategias sociales, económicas y ambientales²⁹.

En similar sentido, los mapas son una excelente forma de comunicar los avances y ejecución de proyectos a la comunidad y a la opinión pública, el libre acceso a este tipo de información resulta determinante dentro de la gobernabilidad que se ejerce sobre los habitantes de las zonas donde se explotan los recursos mineros. Además, los mapas son puentes para aproximar los intereses de la comunidad y preservar prácticas de transparencia y verificación, en el buen uso de los recursos naturales que, al ser respaldados por el Estado, crean un ambiente de transparencia y soporte óptimo para la institucionalidad en la implementación de sus políticas³⁰.

En el caso colombiano, poseemos ciertas dificultades sin resolver vinculadas con la coherencia y acceso a la información que describe el mercado minero nacional, hay que reconocer que existe un esfuerzo gubernamental dedicado a modernizar estos sistemas por intermedio de la plataforma del Sistema de Información Minero Colombiano (SIMCO), el ingreso al Comité Internacional para el Reporte de Recursos y Reservas (CRIRSCO) y las transformaciones que se vienen realizando sobre el catastro minero, pero, en definitiva, aún se encuentran inconsistencias entre la información entregada por intermedio de estas plataformas y lo afirmado por otras instituciones del sector, como el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería (ANM). Las diferencias resultan mayores cuando acudimos a más instituciones relacionadas con la actividad, como lo son las autoridades ambientales o de comercio del país³¹.

Actualmente, Colombia está en proceso de mejorar su registro del subsuelo nacional, un mejor sistema de mapeo de los recursos y una información certera que respalde la implementación de políticas para la inversión privada y que garantice el adecuado seguimiento sobre la riqueza obtenida para los presupuestos nacionales a partir de la explotación de recursos naturales, lo anterior se encuentra estrechamente relacionado con lo postulado por la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional. Algunos ejemplos interesantes vinculados a la implementación de mapas abiertos para el desarrollo y planeación de políticas públicas los encontramos a nivel nacional con el mapa de regalías que depende del DNP³² y en el ámbito internacional con el sistema de información geográfica que ofrece la provincia de Manitoba en Canadá³³.

Se debe destacar que para el 2010, instituciones gubernamentales como la Defensoría del Pueblo reportaron que “el 28 % de las unidades de explotación minera de hecho (sin título) se dedicaban a la explotación de oro” y, en el mismo sentido, el Censo Minero Departamental, aplicado para el periodo 2010-2011, indicó que el 86,7 % de las minas de oro censadas en el país operaban sin ningún título. En otras palabras, la producción de este mineral se realizaba en su gran mayoría en el país bajo la informalidad, de igual manera se pronunció la Contraloría General de la República en el 2013, revelando que tan solo el 40 % de este mineral es reportado mientras que el 60 % restante es colocado en el mercado internacional por intermedio de canales ilegítimos³⁴. En estudios adelantados por la Organization for Economic Cooperation and Development (OECD), el 83 % de la extracción de tipo aurífera en el país es desarrollada por mineros que no cuentan con un título legal para adelantar su labor. Adicionalmente, se exportan más toneladas de oro frente a lo pagado y reportado por concepto de regalías al Estado, lo anterior se debe revisar con miras a evitar la evasión por el pago de regalías y lo que es más preocupante la exportación ficticia que respalda la entrada de capitales que no pueden ser soportados ante las autoridades³⁵.

De similar manera, se ha identificado que el oro es el único recurso natural no renovable en el que su producción se da en el país bajo todos los tipos de extracciones establecidas dentro de las categorías de formal, ilegal, informal, criminal y artesanal-ancestral. Lo anterior denota la problemática que existe en la conflictividad social bajo la explotación de este mineral, comparativamente podemos indicar que en el caso del petróleo, la única forma de explotación es la formal o en el del cobre, donde es inexistente las formas de explotación informal, criminal o artesanal-ancestral³⁶.

Un último factor, sin el cual el escenario de la minería en Colombia no sería completo, es el relativo al efecto que tienen la jurisprudencia proferida por jueces, tribunales y altas cortes, relacionado con la regulación minera y sobre el que actualmente existe un debate que vincula varios temas como la estructura y el funcionamiento del aparato institucional del Estado y la realidad democrática del país³⁷.

Un elemento básico para la inversión en minería es el establecimiento de reglas de juego claras y estables, en esto hay que ser muy cuidadosos, no nos referimos a reglas favorables de manera extrema para la industria. En realidad estamos de acuerdo con que es muy respetable la decisión soberana de un país en aplicar una política dirigida hacia las industrias extractivas acorde con visiones como la costarricense y distante de valoraciones como la hecha por el estado de Texas, pero de cualquier modo son disposiciones que se deben hacer de manera responsable, teniendo de presente la estabilidad económica del país y con una visión muy clara sobre los sectores económicos que entrarían a suplir los vacíos dejados por los ingresos creados por parte de este tipo de empresas en medio de un posible reajuste.

Los proyectos mineros de gran o mediana dimensión tienen la característica de ser procesos de largo aliento, a diferencia del petróleo la puesta en marcha y recuperación económica de lo invertido en un proyecto de este tipo resulta mucho más lenta por lo que resulta imprescindible para una empresa el conocer de manera previa y detallada la regulación del país en el que se invertirá. Definitivamente, la estabilidad y coherencia del enramado regulatorio en determinada jurisdicción constituye un elemento igual de transcendental que la existencia misma de la reserva mineral por explotar.

Infortunadamente para el sector minero en los últimos años se ha venido presentando en Colombia una serie de decisiones judiciales que han cambiado notoriamente la estructura regulatoria sobre la extracción de minerales. Dicho lo anterior, es incontrovertible que el espíritu de las decisiones de la Corte Constitucional colombiana sea las de salvaguardar el medioambiente y la defensa de comunidades, además es probable que la misma corporación haya tenido razones válidas para oponerse al maniobrar de empresas que no son minuciosas en el cuidado y protección del medio ambiente y la defensa de los derechos étnicos y culturales, pero también hay que reconocer que la corte pudo haber ido más lejos e imprimir una línea ideológica que moldeara, cambiara y diera nuevos matices a la regulación minera del país y que al haber sido impuesta por medio de fallos judiciales resultó compleja de debatir por ciertos grupos que hacen parte de la sociedad.

Por mencionar algunos ejemplos, podemos referirnos a la Sentencia T-445 de 2016 de la Corte Constitucional, donde, por intermedio de una tutela, se resolvió un asunto vinculado con la consulta popular propuesta en el municipio de Pijao en el Quindío, la sentencia de la Corte tuvo efectos directos sobre la regulación minera colombiana hasta el punto de otorgar facultades a municipios y departamentos para la prohibición del ejercicio de actividades mineras en sus territorios, sobre este asunto, de suma importancia, regresaremos más adelante, otro ejemplo es la suspensión por un tribunal de la operación nocturna de la línea férrea de Fenoco S. A., que es esencial para el trasporte de carbón del Cesar hasta los correspondientes puertos ubicados en el Caribe³⁸. En distintos apartes de este mismo texto destacaremos otros ejemplos que sustentan lo aquí afirmado.

Asimismo, encontramos otros fallos donde por más que su temática principal no corresponda a la minería eventualmente terminarán afectando el desarrollo de esta actividad económica para algunas zonas del país, entre estos encontramos la Sentencia T-622/2016 de la Corte Constitucional en la que se opta por el reconocimiento del río Atrato como sujetos de derechos o la Sentencia STC 4360-2018 de la Corte Suprema de Justicia donde se declara también “[…] a la Amazonia colombiana como entidad sujeto de derechos, titular de la protección, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las entidades territoriales que la integran […]”. Los mencionados pronunciamientos alimentan toda una nueva categoría jurídica en la que se “reconoce como entidad sujeto de derecho a elementos de la naturaleza”, asuntos que deberán ser acompañados por una regulación inexistente en el país y que ha llevado a que por intermedio de decretos como el 1148 de 2017, se designe como representante legal del cuerpo de agua mencionado al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible³⁹.

Además, no se debe perder de vista lo relacionado con la influencia que pueden llegar a tener los objetivos y compromisos internacionales adquiridos por el Gobierno colombiano durante los últimos años y que potencialmente influenciarán sobre la conformación de la política pública relacionada con minería en los años venideros, un ejemplo de esto consiste en todo el proceso frente a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE), lo que significará la asunción de varias transformaciones y retos en los campos económico, social y ambiental, cumpliendo con estándares que implicarán reformas en la regulación del país⁴⁰; similar situación se vincula con el compromiso adquirido por parte de Colombia para enfrentar el cambio climático, política pública liderada por el Departamento Nacional de Planeación (DNP) y que tiene como base el documento del Consejo Nacional de Política Económica y Social (CONPES) 3700, junto con el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018^[41].

Los factores y situaciones antes mencionadas han creado dos efectos específicos determinantes en la realidad económica del país, el primero está relacionado con la disminución en las reservas de los minerales, acompañada de una baja en la renta percibida que puede conllevar un déficit en las cuentas del presupuesto nacional, la pregunta obvia después de esta afirmación es: ¿de dónde provendrá la inversión social tan necesaria en los años venideros? Esta cuestión adquiere una importante relevancia cuando observamos que el Gobierno nacional fijó sus esperanzas de financiación en el éxito de los sectores extractivos, la aplicación de una reforma tributaria y una posible reducción del gasto militar ante una disminución del conflicto armado⁴².

En lo que concierne a la minería, también existen una serie de gastos e inversiones, por parte del Gobierno, que tienen una influencia directa en el crecimiento y el futuro del sector, como lo son: la implementación de nuevos proyectos, el fomento de encadenamientos productivos, la exploración continua y el mejoramiento de la infraestructura (acceso a la energía, puertos, vías, entre otros), los mencionados asuntos conciernen a todo el país por el estrecho vínculo que posee la economía con la industria extractiva⁴³.

Otro tema de gran impacto en la realidad del sector minero en Colombia es el vinculado con la minería ilegal, entendida como aquella que está por fuera de la ley y que, por tanto, incumple los requisitos y restricciones impuestos por parte del ordenamiento en la explotación del recurso natural. Ahora bien, no se debe desconocer que dentro de estos denominados ilegales existen grupos de mineros artesanales, tradicionales y propiamente los criminales (categoría que no se encuentra en la ley⁴⁴), y que dentro de los legales pueden existir quienes ejercer la actividad bajo una presunción de legalidad, pero que en la realidad buscan maneras de infringir la norma sin ser detectados, definitivamente es compleja la diferenciación entre formales e informales, ya que las normas le han asignado diversos significados que inclusive resultan contradictorios. Para el presente caso partiremos de lo establecido por la Ley 1450 de 2011, la cual parte de prohibir el uso de ciertos elementos de tipo mecánico para ejercer la actividad sin un título minero registrado, a causa de esto, el minero que tenga el deseo de ser legal no podrá usar este tipo de elementos dentro de su actividad⁴⁵.

Según lo expuesto, nos aventuraremos a expresar que la categoría de “minería criminal”, entendida como la que confluye con las estructuras de los grupos armados presentes en el país y que se beneficia de un control territorial y social para desarrollar su actividad fuera de la institucionalidad, tomando provecho de los espacios de difícil acceso del país⁴⁶, es donde esperamos se presentarán mayores adelantos derivados del proceso de paz, como consecuencia de que las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) se han comprometido al abandono de toda su actividad ilícita utilizada para el financiamiento que incluye lo concerniente con este tipo de explotaciones. No obstante, el reto para el Gobierno nacional no termina allí, puesto que además del seguimiento y control territorial que deberá hacer efectivo es probable la aparición de diferentes grupos ilegales quienes quieran aprovechar la coyuntura y apoderarse de las mismas operaciones de carácter ilícito.

Desde esta perspectiva, la falta de control estatal sobre la minería criminal también suscita un problema complejo que impacta su credibilidad e incentiva la desinstitucionalización en los lugares donde ejerce su influencia. En razón de esto, resulta importante que se tenga en cuenta en los procesos de lucha y erradicación de este tipo de actividades el acompañamiento a la población que está ubicada en estos espacios del territorio nacional con seguridad y políticas públicas complementarias que respalden los procesos destinados a cambiar esta realidad⁴⁷.

Lo anterior nos lleva a reflexionar sobre la necesidad de contar con un sistema de legalización efectiva para quienes quieran continuar con la actividad, pero dentro del marco institucional, en todo caso no se puede incurrir en los errores del pasado al no ser efectivos en cuanto a los tiempos utilizados por parte de la administración para cumplir con el proceso de legalización, adaptar los mecanismos de manera diferenciada a los desiguales tipos de minería ilegal que se presentan y, más importante aún, se deben blindar los marcos regulatorios y legales sobre los cuales se cimienta este tipo de políticas desde el punto de vista constitucional, lo cual les permita superar en el mediano plazo las revisiones que muy seguramente realizarán la Rama Judicial del Poder Público sobre las herramientas utilizadas⁴⁸.

Este tema debe abordarse con máxima responsabilidad, ya que por más que las autoridades proclamaran la diferenciación en el trato de los tipos de minería que se ejerce en el país, en la práctica se han venido aplicado políticas públicas que los han ubicado bajo un mismo criterio lo que ha conllevado en ocasiones una judicialización vinculada a delitos de explotación ilícita y contaminación ambiental⁴⁹.

Finalmente, sería injusto el no reconocer una serie de acciones establecidas por el Gobierno, que han tenido por objetivo mitigar los impactos negativos sobre el sector minero, explicados en los párrafos superiores y que buscan encarrilar a la minería hacia la obtención de mejores resultados, dentro de estas acciones, de manera resumida, podemos mencionar, entre otras: la introducción del importante principio de la sostenibilidad fiscal⁵⁰, la formulación por parte del Ministerio de Minas y Energía de una política que retoma el reconocimiento de una diferenciación entre los tipos de minería para la implementación de políticas públicas diferenciadas, la búsqueda de nuevas acciones para la formalización minera, la modernización e implementación de herramientas para el mejoramiento de la información minera del país, los esfuerzos realizados para hacer parte y cumplir con el estándar del Extractive Industries Transparency Initiative (EITI)⁵¹ y la lucha contra la minería ilegal⁵².

EL ACUERDO DE PAZ

Tanto el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 como los acuerdos de paz de La Habana son documentos dentro de la política pública sobre los que descansa y se estructuran las acciones gubernamentales que determinarán el devenir de nuestro país para los años venideros. En este mismo sentido, debemos indicar que los dos textos poseen unas características similares en cuanto al desarrollo integral del campo colombiano y la reducción de la pobreza monetaria rural, ambos se encuentran alineados con los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) (2016), implantados por Naciones Unidas, por lo que hay una clara identificación con los objetivos globales y podríamos llegar a manifestar que estas concordancias no se tratan de simples coincidencias.

Siguiendo esta línea, la relación de cada uno de los puntos del proceso de paz negociado contó con una correspondencia directa enlazada con los llamados (ODS) y, en efecto, en el punto del Desarrollo Agrario encontramos múltiples afirmaciones que nos interesan por su estrecho vínculo con el desempeño del sector Minero-Energético, de manera que el punto del Desarrollo Agrario se enlaza con los siguientes objetivos (ODS): fin de la pobreza, hambre cero, salud y bienestar, educación de calidad, industria innovación e infraestructura, reducción de las desigualdades, agua limpia y saneamiento, energía asequible y no contaminante, ciudades y comunidades sostenibles, producción y consumo responsable, vida de ecosistemas terrestres y, finalmente, paz justicia e instituciones sólidas⁵³.

La anterior enumeración nos indica que el desarrollo agrario termina siendo desde esta perspectiva el eje central del acuerdo o por lo menos es la temática que tiene más interés por parte de la comunidad internacional por su vínculo con doce de los objetivos. Así, el progreso de este aspecto específico apalanca una multiplicidad de metas de la agenda 2030-ODS y está muy por encima de otros puntos negociados como el de la participación política y drogas ilícitas que solo encuentran vínculo con tres de estos⁵⁴.

Un tema esencial a tener en cuenta cuando nos referimos a la construcción de un ambiente de paz y posconflicto es la de proyección de tiempos y periodos que necesitará el país para consolidar la paz, a pesar de las dificultades creemos que continuaremos en una línea direccionada hacia un periodo de entrega de armas, y almacenamiento de estas, encaminada hacia la finalización de las zonas veredales transitorias de normalización en donde se encontraron miembros de las FARC y tras la cual se consolidará definitivamente la dejación de armas y el cese al fuego de hostilidades bilateral y definitivo.

Es a partir del momento descrito en el anterior párrafo que retomaremos algunos de los escenarios planteados por el (DNP) los cuales resultan muy interesantes de examinar, ya que efectúan una serie de proyecciones en el mediano y largo plazo para el país en un escenario de paz. En concreto, el (DNP) identifica tres etapas que denominan: estabilización (18 meses), durabilidad y respeto a lo acordado (10 años), y sostenibilidad (20 años), la etapa de estabilización se constituiría dentro de los dieciocho meses posteriores a la consolidación definitivamente de la dejación de armas y cese al fuego, en esta etapa se buscaría “mejorar las condiciones para la transición, mitigar y prevenir los riesgos y generar confianza”. Posteriormente, se entraría a la implementación real de los acuerdos, etapa que se denomina de durabilidad y respeto a lo acordado en la que esencialmente se busca “[…] mejorar la vida de todos en especial de la población campesina, ampliar la democracia; hacer efectivos los derechos de las víctimas y garantizar la reintegración de las FARC EP” para finalmente consolidar una etapa de sostenibilidad en la que se busca “aprovechar las oportunidades y materializar los dividendos de la paz; un país más integrado, más equitativo, más democrático, más seguro[…]”⁵⁵.

Efectos sobre los territorios

El proceso de paz generará un efecto directo y un importante cambio sobre la habitualidad de los municipios afectados por el conflicto armado, los cuales normalmente son municipios rurales, por ende, resulta interesante lo dicho por el (DNP) en su estudio cuando ha indicado que en el periodo (2002-2013) se presentó una importante reducción de los municipios con alta y muy alta incidencia del conflicto armado en el territorio colombiano; de hecho, en este periodo se redujo de 361 a (94) los municipios que se incluían en este tipo de categorías⁵⁶.

La cifra anteriormente expuesta supone una reducción del 73 % en el número de municipios afectados⁵⁷. Pues bien, estos espacios de la geografía nacional fueron los que realmente sufrieron el rigor de la guerra y sobre los que también se concentraron las formas de financiación de los grupos ilegales⁵⁸; en concreto, el periodo 2011-2013, donde el 87 % de los cultivos ilícitos se encontraban en territorios de alta incidencia del conflicto. Asimismo, el 38 % de los municipios de alta y muy alta incidencia soportaron extracciones ilícitas del mineral oro (2010-2014), y, finalmente, dentro del territorios de alta y muy alta incidencia se llevó a cabo el 58% de la deforestación (1990-2013)⁵⁹.

En este sentido, se aspira a que la paz también traiga para las empresas mineras, ubicadas en estos espacios territoriales, una reducción de riesgos en lo concerniente a las actividades extorsivas en su contra, seguridad en sus lugares de operación y amenazas sobre sus empleados⁶⁰, también es importante mencionar que dentro de la política de bosques creada por el Gobierno se identifican algunos denominados “motores para la deforestación” conformados por siete principales actividades causantes de cortes indiscriminados de plantas forestales, cuatro de estas siete actividades están relacionadas con el conflicto armado y una de las categorías más importantes es la de minería ilegal⁶¹, en este mismo sentido se ha reconocido que el (86 %) de la producción de oro nacional proviene de explotaciones ilícitas que desafortunadamente tienen por característica el uso del mercurio y que, finalmente, en su proceso de extracción terminan afectando a las poblaciones que conviven en zonas donde el uso de este elemento es común⁶².

Siguiendo lo anterior, se debe indicar de manera corta que la proliferación del uso del mercurio en Colombia no es menor, hemos llegado a constituirnos como el tercer país que más mercurio libera tan solo detrás de China e India (2008). Asimismo, la minería que no cumple estándares mínimos en su explotación junto con otras actividades invasivas como los cultivos ilícitos y el uso inadecuado del suelo son causantes directos de fenómenos de erosión y efectivamente aumentan los riesgos de inundaciones además de presionar las necesidad de desplazamiento por parte de la población que huye de zonas constituidas de alto riesgo⁶³.

Definitivamente hay un efecto importante entre la cesación del conflicto armado y el sector minero-petrolero colombiano, según cálculos de funcionarios del DNP, el 60 % de las fuentes hídricas nacionales potencialmente se han visto afectadas bien sea por hechos relacionados con derrames de petróleo o contaminación por uso del mercurio y sin ir más lejos, los municipios en conflicto llegan a albergar el 42 % de los bosques colombianos. Más diciente aún, el 50 % de los Parques Naturales Nacionales (PNN) están ubicados en estos mismos territorios y casi el 25 % de las áreas de municipios de este tipo presentan conflictos en cuanto al uso de su suelo⁶⁴.

Si identificamos regionalmente las zonas del país mayormente afectadas por la extracción inadecuada de minerales encontraremos que la región Pacífica precisa ordenar su actividad minera de manera efectiva, considerando que tras su posible estructuración se estarían protegiendo aproximadamente el 41 % de las fuentes hídricas del país de una posible afectación. De similar manera, Antioquia y el Eje Cafetero aparecen como territorios donde sería idóneo buscar formas de organizar y formalizar la minería artesanal con el objetivo de recuperar áreas degradadas y al mismo tiempo evitar la potencial afectación del 37 % de las fuentes hídricas del país y evitar la deforestación de casi 13 000 hectáreas por año⁶⁵.

Bien podemos concluir que el acuerdo de paz tiene como uno de sus objetivos centrales el transformar los territorios rurales⁶⁶, es así como el 88 % de los municipios de alta y muy alta incidencia del conflicto se encuentran en territorios de este tipo y son pocos los municipios como Tumaco (Nariño) y Florida (Valle del Cauca) que hacen parte del denominado sistema de ciudades del (DNP). De modo similar, el 48 % de los municipios con alta y muy alta incidencia del conflicto poseen un menor desempeño integral basado, entre otros aspectos, en su gestión, eficiencia, eficacia y observancia de requisitos legales en el cumplimiento de las metas de los planes de desarrollo. Adicionalmente, el 47 % de municipios de este tipo poseen múltiples dificultades en la estructuración de proyectos de desarrollo representados en acueductos, vías, generación de energía y demás obras necesarias para el desarrollo de estos⁶⁷.

Herramientas para un mejor futuro

Frente al escenario propuesto, se deben buscar acciones concretas que permitan apoyar y sustentar el proceso de paz, principalmente, en los territorios rurales, y es aquí donde debemos mencionar algunas significativas herramientas que bajo nuestro concepto deben ser fortalecidas, ya que resultan imperativas para obtener un mejor desempeño del sector minero-energético en la Colombia del futuro.

• Los planes de ordenamiento

Un importante instrumento para la aplicación de políticas públicas son los planes de ordenamiento, desgraciadamente en la actualidad dichas herramientas poseen varias deficiencias técnicas y no gozan de un buen posicionamiento como instrumento para la gestión de políticas. Además, varios de estos se encuentran desactualizados frente a los retos de gestión administrativa que enfrentan.

Sobre el particular, varios autores se han referido a que la paz puede ser una oportunidad para revisar marcos normativos y para crear un ordenamiento territorial en el que se reconozcan de manera precisa las condiciones ambientales que posee el territorio. En otras palabras, se trata de darle más importancia a lo que puede aportar el ordenamiento territorial ambiental en estos procesos y que se establezca como un articulador de la gran cantidad de normas ambientales dispersas y con las cuales actualmente contamos⁶⁸. Obviamente el ideal es lograr hacer estos procesos, garantizando participación y teniendo como referencia constante los principios de coordinación, concurrencia y subsidiaridad, buscando una articulación de las decisiones tomadas, lo cual esperamos permita una mejor relación entre la gestión ambiental y minera del país que en ultimas remedie de mejor manera la conflictividad social⁶⁹.

Lo dicho en el anterior párrafo no es un proceso sencillo debido a que incluso en países de tradición minera, y que cuentan con una industria más desarrollada como Canadá, se han presentado este mismo tipo de debates. En últimas, se trata de una disyuntiva similar entre medio ambiente y minería; como ya se ha dicho, nuestro caso no es una situación única y, por el contrario, responde a lógicas globales⁷⁰.

El DNP también se ha encargado de identificar algunas falencias relacionadas con los planes de ordenamiento y las ha descrito de la siguiente manera: se han determinado de forma inadecuada los perímetros urbanos de varios municipios, se han delimitado equivocadamente los suelos de protección, los planos no se encuentran georreferenciados de manera idónea, se establecieron suelos de expansión sin parámetros adecuados y escasamente se aplican herramientas como: la plusvalía, el anuncio de proyectos y la valorización. Definitivamente el atraso de los planes de ordenamiento es preocupante y frente a un tema neurálgico como el posconflicto son muy pocos los que consideran estrategias y planes para impulsar sus componentes rurales⁷¹.

• Actualización y modernización de catastros

Otro punto, el cual vale la pena mencionar, es la calidad e idoneidad de la información contenida en los catastros del país; infortunadamente, para el 2016, el 66,5 % de la totalidad de los municipios cuentan con un catastro rural atrasado o, en el peor de los casos, sin información disponible. Asimismo, cuando se revisan los datos vinculados a los predios urbanos, el contexto no es tan dramático, pero no deja de ser preocupante, puesto que existe también una notoria desactualización de la información y falta de conocimiento. Refiriéndonos al catastro urbano, solo 32,9 % de los municipios colombianos ostentan información actualizada; en definitiva, se puede señalar que las autoridades de un país que no cuenten con suficiente conocimiento e información sobre sus activos superficiales y subterráneos no puede adelantar una planeación y gestión de políticas públicas que sean coherentes con su territorio y respondan adecuadamente a las necesidades de la población⁷².

Resulta pertinente identificar ¿cuál sería la aspiración sobre un catastro moderno?, estudios sobre este importante punto se han venido adelantando por parte del DNP y han identificado una serie de características importantes a considerar en el fortalecimiento de la mencionada herramienta. Sobre lo anterior, un catastro idóneo debería incorporar todas las formas de tenencia de la tierra, además de recoger múltiples variables físicas actualizadas de los predios, cubrir geográficamente todo el país y proveer un inventario completo de baldíos; un catastro moderno también debería procurar la articulación con el registro de predios, ya que esta acción armonizaría los procedimientos y más importante aún entregaría información de linderos y áreas más compatible. Finalmente, un catastro más exacto individualizaría los predios con detalle, entregaría valores adecuados con la realidad y espacios fidedignos sobre predios georreferenciados⁷³.

• Mapa de regalías e inversiones

Además de lo explicado, resulta importante fortalecer los sistemas de información que permitan hacer un seguimiento concreto al uso de los recursos públicos y que brinden un acceso a diferentes datos por parte de cualquier ciudadano con miras a coadyuvar la labor de vigilancia sobre la gestión de los dineros públicos.

Como un ejemplo del buen uso de estos sistemas de información mencionaremos el denominado “mapa regalías”, que puede ser definido como: “una herramienta para la gestión transparente de la actividad minero energética, desde la explotación de los recursos naturales, hasta la financiación y ejecución de los proyectos de inversión que benefician a todos los colombianos”. En efecto, el mapa se constituye como un mecanismo de georreferenciación para obtener información concerniente a los proyectos de inversión que se cimientan en la financiación del Gobierno nacional a través de los recursos provenientes de las contraprestaciones económicas a favor del Estado, obtenidos por la explotación de los recursos naturales no renovables.

Desde su entrada en funcionamiento, el 28 de agosto de 2013, a través del mapa se han reportado 9923 proyectos afirmados y se han aprobado para estos 28,5 billones de pesos. Otro punto relevante del sistema es que los parámetros de búsqueda de información utilizados responden a datos de fácil acceso y comprensión, además tienen como uno de sus principales objetivos explicar el uso de los recursos por parte de las administraciones territoriales⁷⁴ . Algunos ejemplos de los parámetros utilizados por el mapa corresponden a:

Proyectos financiados con recursos de regalías en una circunscripción territorial en específico: nacional, departamental o municipal, dineros de regalías que reporta una circunscripción territorial en específico: nacional, departamental o municipal, y proyectos de inversión de destino, descripción cuantitativa (producción) y cualitativa (tipo) de los minerales e hidrocarburos que aporta una circunscripción territorial en específico: nacional, departamental o municipal, al beneficio del país y actividades de fiscalización en minería e hidrocarburos, para la verificación fiscal de las explotaciones y operaciones de dichas actividades productivas que son objeto de gravamen de las regalías.⁷⁵

A partir del 2018, el país cuenta con el denominado mapa inversiones, el cual es un eslabón del mapa regalías, donde, siguiendo la misma dinámica, se pueden evidenciar y consultar de manera integral y georreferenciada la inversión pública del país independiente de la fuente de financiación de donde provengan los recursos, bien puede provenir del sistema general de regalías, del presupuesto general de la nación, del sistema general de participaciones o como recursos propios, el mapa cuenta con unas secciones específicas dedicadas a la ubicación de la producción de los recursos naturales de carácter no renovable, “[...] la ubicación de minas y campos de explotación de los recursos naturales no renovables [...]” y, finalmente, un mapa denominado “Paz y posconflicto”, que entrega información georreferenciada de proyectos registrados en el banco de proyectos del DNP y, al mismo tiempo, atienden a las políticas relacionadas con el posconflicto⁷⁶.

• Enfoques ambiental y social

Dentro de la etapa de posconflicto resulta más que pertinente la creación de estrategias de perspectiva ambiental que respalden el buen uso de los recursos enfocados al mejoramiento del nivel de vida de sus habitantes, particularmente, el DNP ha ideado algunas estrategias orientadas a conservar y aprovechar sosteniblemente el capital natural en las zonas de posconflicto. Inicialmente, la estrategia busca el ordenamiento ambiental integral del territorio nacional donde se optimice la articulación de los instrumentos de planificación ambiental en las áreas de conflicto y aumente la participación de las Corporaciones Autónomas Regionales (CAR) en la creación de los Planes de Ordenamiento Territorial (POT) y Planes de Ordenamiento Departamental (POD). Acto seguido, se buscará el afianzamiento de una buena gobernanza ambiental por medio de capacitaciones a funcionarios de las CAR y de Parques Nacionales Naturales de Colombia, junto con el fortalecimiento del sistema de monitoreo de carbono y bosques⁷⁷.

Continuando con lo expuesto, el DNP apunta también a la promoción de alternativas económicas sostenibles y a la recuperación-conservación de ecosistemas estratégicos donde se intervengan las áreas afectadas por actividades como los cultivos ilícitos y la minería. Lo anterior es soportado, entre otras cosas, por intermedio de los denominados Pagos por Servicios Ambientales (PSA)⁷⁸. Finalmente, se destaca que en la mencionada estrategia se incluyen las capacitaciones de la población reinsertada, quienes muy seguramente seguirán habitando importantes áreas de protección ambiental y la necesidad de otorgar más participación a la población en la implementación de las políticas relacionadas con el uso, ocupación y tenencia de la tierra al interior de los (PNN)⁷⁹.

En todo caso, no se debe desconocer la existencia de algunos temas de tipo ambiental que han venido generando efectos sobre el sector minero y que seguramente continuarán apareciendo en medio de esta nueva etapa del posconflicto en el país, temas como la delimitación de páramos y humedales, unido a la declaración de nuevas áreas donde no se podría ejercer la actividad minera, establecerán cambios en las realidades económicas de varios municipios colombianos.

Resulta pertinente acudir a lo dicho por el Consejo de Estado, al respecto, en el caso particular de los páramos y por medio de una respuesta a una consulta cuyo tema central estudiaba la delimitación de estos ecosistemas en el país, este alto tribunal expresó que en principio las mismas autoridades no podrían realizar acciones opuestas a “situaciones particulares y concretas creadas por una Ley anterior”; asimismo dijo que solo de manera excepcional se podrán interponer restricciones cuando además de un soporte legal aparezcan razones vinculadas con el interés público o social que demanden este tipo de procedimientos⁸⁰.

En resumen, el Consejo de Estado afirmó que las restricciones no pueden resultar “irrazonables o desproporcionadas”, llevando estas a desconocer un interés legítimo que le pertenece al propietario de obtener ganancias de su actividad, ya que están respaldadas en un objeto licito, bajo el entendido que las actividades económicas poseen una protección constitucional que no puede ignorarse por parte de las autoridades. Ahora bien, lo anterior no obsta para que estas puedan ser restringidas por medio de instrumentos administrativos y regulatorios que no lleven a la absoluta anulación de su núcleo esencial⁸¹.

El mismo Consejo de Estado ha reconocido la existencia de una tensión entre el derecho a la propiedad privada y unas limitaciones que han surgido desde el punto de vista constitucional y legal; estas responden a doctrinas que rechazan el individualismo en el derecho proponiendo una visión más solidaria y comunitaria, asimismo sustentan sus posturas en una plataforma ubicada en los conceptos de utilidad pública, función ecológica y función social de la propiedad e intentan desdibujar el carácter absoluto de esta, trayendo elementos nuevos para el relacionamiento de la propiedad con la sociedad y el Estado, pero sin entrar a menoscabar una justa y oportuna reparación por las nuevas cargas y exigencias que se le imponen⁸².

Según lo anterior, por más que el choque entre el interés general ambiental y la propiedad privada sea resuelto a favor del primero, siempre deberá guardar una condición representada en una indemnización a quien se sometió a las reglas de juego del orden jurídico constituido, el cual debe ser compensado, puesto que se le privó del ejercicio de sus derechos bajo esta situación sobreviniente. En muchos de los casos no existirá otro remedio que el de la transformación de sus derechos en créditos que deberá pagar la entidad pública que concretamente expropia en ejercicio de sus funciones⁸³.

Otra temática en la que la industria minera deberá establecer vínculos en esta etapa del posconflicto es la de las Consultas Previas, sin entrar a desmeritar ni desconocer esa forma de relacionamiento que debe existir con los grupos étnicos y bajo el entendido que a estos les asiste un derecho a la consulta y el consentimiento libre, previo e informado, además de destacar que son derechos que encuentran fundamento en el Convenio 169 de la OIT, en nuestra Carta Política, la ley, directivas presidenciales y asimismo han sido más que respaldado por sendos fallos de la Corte Constitucional, debemos expresar que infortunadamente las Consultas Previas han sido comprendidas por parte de las diferentes comunidades como un espacio para poner de presente la totalidad de sus reivindicaciones sociales, esto unido a la desinformación que existe en el territorio sobre el sector minero-energético que opera en el país⁸⁴ y sumado a la presencia de actores externos ha llevado a que muchos de estos procesos de concertación y diálogos no lleguen a cumplir sus verdaderos objetivos.

El derecho de participación de la comunidad indígena como derecho fundamental tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos [9]. Ahora bien corresponde a cada Estado señalar, ya sea en la Constitución y en la Ley los mecanismos idóneos para hacer efectiva la participación de las comunidades como un instrumento de protección de los intereses de éstas que como ya se expresó configuran proyección de los intereses de la propia sociedad y del Estado. [...]⁸⁵

De manera concreta, las Consultas Previas son una temática en la que se ha venido aplazando una regulación más profunda y esta decisión definitivamente influenciaría en la realidad del sector minero y empresarial del país, por lo que consideramos que el escenario de posconflicto puede llegar a ser un momento idóneo para la expedición de una Ley Estatutaria de Consultas Previas, usualmente los debates y conversaciones que son obligatorias para concertar propuestas con varios actores de la sociedad Colombiana incluyendo los que habitan en las regiones son muy complicados como resultado de la situación de orden público que se afronta y, por tanto, esperamos que el proceso de paz traiga consigo una voz de aliento y esperanza para llevar a buen término este tipo de diálogos que den como resultado una más clara reglamentación, la cual nos permita mejorar como país en la correcta ejecución y puesta en marcha de esta figura tan importante.

Ahora bien, la experiencia ha demostrado que el mantener estas zonas grises por parte de la regulación que deberían ser impulsadas por parte del Poder Legislativo es más costoso en términos de seguridad jurídica e impactos para el sector extractivo que la opción de asumir el reto de promover una normatividad que ofrezca coherencia y reglas claras para el ejercicio de la actividad minera en el país, no desconozcamos que actualmente este tipo de vacíos vienen siendo completados por la Rama Judicial del Poder Público, siendo ya comunes los fallos que en defensa de derechos fundamentales terminan alterando aspectos sustanciales del desarrollo de los proyectos minero-energéticos del país.

Sin entrar a calificar las decisiones de la Rama Judicial, como de activistas desde un punto de vista negativo o en su sentido positivo como herramienta que propenden por un nuevo constitucionalismo dialógico, la realidad es que los fallos son múltiples y que resultaría más prudente para el buen desempeño de la Administración Pública y del Estado que fuera el Poder Legislativo quién marcara la pauta propendiendo porque en su entorno se den este tipo de discusiones complejas y no en un estrado judicial, bajo esta lógica también es importante destacar que en la etapa de posconflicto se garantice la participación de los grupos desmovilizados quienes desearán aportar su punto de vista sobre esta relevante temática, especialmente en el Congreso de la Republica. A manera de ejemplo, enunciaremos algunos de los fallos en los que se ha trabajado el tema de las Consultas Previas por parte de la Rama Judicial y en los que consideramos podría haber sido de gran ayuda la existencia de una Ley Estatutaria: Corte Constitucional, sentencias SU 039 de 1997; SU 383 de 2003; T 462A de 2014; C 371 de 2014, entre otras⁸⁶.

Finalmente, no basta con un ejercicio regulatorio que simplemente se dedique a definir los conceptos generales de la Consulta Previa, ya que no es el único aspecto de la problemática, como tal se debe propender por una regulación extensa en la que se trabajen temas como costos, objetivos, definiciones, competencias, efectos vinculantes, procedimientos, términos de duración, iniciativa, sujetos, intervención por parte de terceros interesados, ámbitos de aplicación, requisitos, límites, consentimiento previo e informado⁸⁷ y regímenes de transición entre otros muchos.

Otro tema que ha estado muy presente dentro de la dinámica del sector minero en el país y que ha sido parte de un debate público, institucional y jurídico es el de las Consultas Populares y la participación que es asignada a los entes territoriales en las decisiones sobre el ejercicio de esta actividad económica en sus territorios. Estos, sin tener la intención de abordar la totalidad de esta problemática, queremos expresar que en definitiva la Corte Constitucional ha trasformado varias de sus perspectivas, en especial lo relacionado con el concepto de autonomía de las entidades territoriales, descentralización y Estado Unitario, llegando a impactar la política pública minera implementada en el país⁸⁸.

Sin pretender desconocer que este debate tiene un origen anterior, queremos destacar que es la sentencia C-123 de 2014, en la que se determinó un cambio sobre la interpretación jurisprudencial otorgada al concepto de Estado Unitario, lo anterior impactó directamente la autonomía minera en el país, puesto que las autoridades de orden local entraron a ser parte del proceso de contratación minera, ubicando a la participación territorial como piedra angular de futuras políticas públicas⁸⁹.

Siguiendo esta misma línea, y por medio de nuevos pronunciamientos como la T 445 del 2016, la Corte otorgó poderes de veto sobre proyectos mineros utilizando como herramientas mecanismos de participación ciudadana, esta nueva interpretación afectó las facultades entregadas a las autoridades ambientales y mineras, además de desordenar la institucionalidad del país y afectar los principios que dan fundamento al sistema general de regalías, la vinculación de las entidades territoriales y la comunidad al proceso de participación sobre la explotación de recursos naturales es más que relevante. No obstante, resultaría más idóneo el aprovechar espacios de concertación y búsqueda de acuerdos, los cuales han sido ordenados por la misma Corte Constitucional y que deben ser desarrollados mediante leyes y regulaciones del sector de manera organizada y no en visiones, las cuales simplemente descargan todo el poder de decisión sobre uno de los protagonistas de la discusión, sin entrar a considerar la totalidad de los factores presentes en el debate, ni las necesidades de cierta parte de la población colombiana⁹⁰.

Esta discusión llevó a la Corte Constitucional a producir varias sentencias, además de las ya mencionadas, entre las que encontramos: la C 395 de 2012, la C 389 de 2016 y la C 273 del mismo año que transformaron o eliminaron cuerpos normativos. Finalmente, el 11 de octubre de 2018, conocimos el comunicado n.º 40 de la Corte Constitucional el cual expresó que “Las decisiones relacionadas con la exploración y explotación de los recursos naturales no renovables del subsuelo, deben ser adoptadas de manera concurrente y coordinada por las autoridades nacionales, con la participación de las autoridades territoriales, mediante los mecanismos que establezca la Ley”. Lo anterior, en virtud de la tutela presentada por la empresa Mansarovar Energy Colombia Limitada, compañía petrolera, quien debió suspender sus actividades en virtud de una consulta popular vinculada con el municipio de Cumaral (Meta), la cual dio como resultado un rechazo al desarrollo de su actividad dentro del municipio⁹¹.

La Corte en el comunicado explica que “pese a que la Constitución reconoce en cabeza de las entidades territoriales la competencia para establecer el uso del suelo, esta función propia debe ejercerse de manera coordinada y concurrente con las competencias de la Nación”, en la práctica se concedió el amparo constitucional a la compañía, ya que se vieron afectados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, pero también el alto tribunal aprovecho para exhortar al Congreso en la pronta creación de “mecanismos de participación ciudadana y uno o varios instrumentos de coordinación y concurrencia nación-territorio”. Además instó a los diferentes alcaldes a tener en cuenta, dentro de las competencias de ordenamiento territorial que les asisten, los principios de coordinación y concurrencia con la nación⁹².

Tanto el caso presentado anteriormente, como en algunos otros debates que han sido resueltos por parte de los jueces, sustentados en la protección de derechos fundamentales y colectivos relacionados con el medio ambiente, han llevado a que se levanten algunas voces a favor de la creación de tribunales ambientales, esta propuesta se refugia en “la falta de especialidad de los operadores jurídicos en materia ambiental”. Ahora bien, el establecer una solución de este tipo requiere definir una serie de asuntos, como el de si se deben ubicar estos jueces bajo la Rama Judicial del Poder Público o si deberían ser nombrados directamente por la Presidencia de la Republica y situarlos como parte del Poder Ejecutivo. Otra posibilidad es la de propender por la creación de salas ambientales al interior de los Tribunales Administrativos y acompañarlas por una nueva Sección Ambiental que sería parte del Consejo de Estado, en todo caso, en su conformación se deberá revisar experiencias y modelos externos como el de los tribunales ambientales, los cuales ejercen en Chile desde el 2012^[93].

• Herramientas laborales para la paz

Hay que entender que la estrategia laboral, especialmente la de creación de empleo, viene atada a una serie de acciones previamente implementadas por el Gobierno, en las que se vincula a la población afectada por el conflicto y a los desmovilizados, sin olvidar que estas dos categorías o grupos no son los únicos cobijados⁹⁴. En virtud de lo anterior, se debe destacar la existencia de una serie de políticas de carácter laboral y, en especial, el denominado: Servicio Público de Empleo (SPE), que intenta entrar a resolver los retos de generación de empleo para la población colombiana y prepara ciertos programas específicos encaminados a la población cercana al conflicto.

Antes de entrar a hablar específicamente del SPE, queremos referirnos a otros frentes que son trabajados por la Unidad de Víctimas en virtud de la Ley 1448 de 2011 y que otorgan la función de articular y vincular a todas las entidades en la atención de este grupo de población. De manera similar, también se han establecido otros programas como el programa de empleabilidad del Ministerio del Trabajo, los programas de autoempleabilidad en proyectos productivos y los empleos generados por el Departamento para la Prosperidad Social. Por medio de los programas mencionados, se busca generar más de 40 000 empleos para las víctimas del conflicto armado en Colombia; actualmente más de 8000 de estas víctimas han manifestado su deseo de ser parte de los servicios y expresando su aspiración de ser apoyados en diferentes proyectos productivos⁹⁵.

Ahora bien, refiriéndonos al programa del SPE, debemos indicar que fue creado por medio de la Ley 1636 del 2013 y se encuentra a cargo del Ministerio del Trabajo, parte de su labor consiste en crear rutas de atención laboral para los reinsertados y las víctimas del conflicto armado, estableciendo instrumentos para insertar a este conjunto de personas en el mercado laboral, el enfoque principal es el de cerrar brechas entre empleadores y posibles empleados, además de crear acercamientos entre estos⁹⁶.

Usualmente sucede que la oferta de trabajo no está alineada con la demanda de trabajo, es decir, los empleadores no encuentran perfiles y los desempleados no logran ubicar su perfil dentro de lo que se ofrece en el mercado, esta situación resulta más notoria cuando hablamos de población lejana a los centros urbanos, quienes desde la periferia les resulta más difícil acceder a la intermediación y capacitación laboral, con todo se busca también que se articulen efectivamente los esfuerzos en los territorios, regularizando políticas en las que participen múltiples actores como fundaciones, alcaldías y universidades⁹⁷.

En pocas palabras, el SPE se constituye como un regulador y administrador del empleo en Colombia, pero, al mismo tiempo, los diferentes prestadores se componen por una serie de entidades públicas y privadas dedicadas al apoyo, gestión y colocación de empleo, como ejemplo de estos tenemos al Sena, las Cajas de Compensación Familiar, las alcaldías, las gobernaciones, las agencias privadas y las bolsas de empleo⁹⁸.

En cuanto a los empresarios, lo que el SPE ofrece es la asistencia para registrar vacantes que orientan perfiles y apoyo en la preselección de candidatos para sus empresas, para esto se entrega una oportunidad de concretar alianzas enfocadas a la búsqueda de perfiles y creación de capacitaciones que permitan habilitar a los candidatos para los empleos disponibles, asegurando la trasparencia y el mejor acceso a los mercados laborales⁹⁹.

Se debe señalar que las deficiencias en las competencias no se concretan tan solo en las víctimas, sino también en los empresarios, ya que estos deben aprender a no excluir y revictimizar a quienes entrevistan para un empleo. Del mismo modo, las oportunidades de trabajo ofrecidas a esta población son casi únicas por lo que el compromiso del trabajador puede aumentar, entendiendo que puede ser esta la única oportunidad para cambiar su proyectos de vida, el enfoque de este servicio es universal, pero hay que diferenciar algunos grupos, ya que las brechas de acceso al empleo son diferentes y, por tanto, se deben buscar rutas especiales para cada tipo de grupo, entre los que encontramos: mujeres, discapacitados, víctimas del conflicto y jóvenes. En efecto, la experiencia y la capacitación no son los únicos factores que se debe atender en estos procesos de contratación, en este aspecto se resalta que existen sectores muy sesgados en cuanto a la vinculación de mujeres, como la energía, la construcción, los hidrocarburos y la minería, las mencionadas brechas se modifican según la región del país a la cual nos refiramos¹⁰⁰.

En cifras concretas, el 50 % de las víctimas del conflicto son mujeres y se encuentran concentradas en Bogotá y Antioquia, de igual manera se ha identificado que casi todas las víctimas viven en condiciones de pobreza, justamente en la actualidad se han registrado 181 000 víctimas del conflicto armado, en las que su gran mayoría son mujeres, de similar manera, el 50 % de este grupo pertenece a jóvenes, usualmente sin libreta militar, y el 45% de estos sin estudios secundarios. Asimismo, el 32 % de esta población son técnicos y tecnólogos y el 15 % cuenta con experiencia ocupacional. Todo lo dicho, bajo el entendido de que casi el 90 % de las víctimas son desplazados¹⁰¹.

Es importante destacar que los descuentos tributarios a los posibles empleadores no son tan determinantes y podrían ser impulsados como una herramienta para la generación de más empleos formales por parte de algunos sectores industrializados de la economía que permitan reducir costos en las operaciones, al igual que el impulso de más y mejores incentivos vinculados a los puntajes adicionales para licitaciones en las que participen empresas comprometidas con la contratación de víctimas y desmovilizados del conflicto armado¹⁰².

EL ROL DEL CAPITAL PRIVADO EN LA ESTRUCTURACIÓN DE PROYECTOS POR PARTE DE LOS MUNICIPIOS

Necesariamente, en este contexto se deberá apoyar a los municipios en la estructuración de los diferentes proyectos de desarrollo ejecutados en sus territorios en una etapa de posconflicto, la intención es lograr que su falta de experiencia no sea una barrera para la buena implementación de estos, no obstante, en la actualidad, la ejecución de proyectos se constituye como uno de los déficits de gran parte de los municipios de nuestro país, sin importar su categoría.

En búsqueda de un paliativo a la situación descrita en el párrafo anterior, el DNP ha propuesto que por medio de una adecuada coordinación y participación entre tres niveles de organizaciones identificadas como: financieras de orden nacional¹⁰³, articuladores de esfuerzos con entidades territoriales¹⁰⁴ y organizaciones, tanto de capital público como privado, encargadas en sus zonas de influencia¹⁰⁵ , brindar un sustento y lograr constituir mejores resultados en la estructuración y ejecución de los proyectos por parte de los municipios, en concreto, una adecuada coordinación de este grupo de entidades resultaría más que efectiva en el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes de los territorios¹⁰⁶.

En nuestro concepto, resulta fundamental el papel que desempeña el capital privado en el esfuerzo por mejorar la calidad en la ejecución de proyectos por parte de los municipios, más aún, cuando gran parte de las empresas mineras y energéticas tienen importante presencia en los territorios. Ahora bien, este tipo de estrategias se puede ver como una ventana de oportunidad para aproximarse a las autoridades municipales y constituirse como gestores de cambio en la implementación de políticas de Responsabilidad Social Empresarial (RSE). Las políticas de RSE bien pueden ser dirigidas por parte de las empresas a la construcción de capacidades en las autoridades municipales para el correcto planteamiento y presentación de proyectos de desarrollo y para alcanzar la consolidación de una buena ejecución de sus recursos, también se debe mencionar la importancia que poseen los programas de contenido local con destino a los habitantes de estas zonas del país.

La vocación de estas acciones de RSE nunca deberán tener por filosofía el reemplazo de la presencia del Estado en la ejecución de políticas públicas para el territorio, su enfoque debe consistir principalmente en la creación de capacidades por parte de los pobladores, los réditos de estas acciones se verán reflejadas en la construcción de confianza y creación de alianzas con los pobladores, quienes en últimas son determinantes en la obtención de la anhelada Licencia Social para Operar (LSO)¹⁰⁷.

Existe un plan muy ambicioso elaborado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y el Gobierno de Colombia que plantea una serie de retos para enfrentar temas neurálgicos como el cambio climático, los desafíos del posconflicto, la desigualdad social y el desarrollo sostenible, el plan fue presentado en 2015 y tiene por pilares los siguientes aspectos: implementar sistemas de control para respaldar la transparencia en la inversión pública, el fortalecimiento de capacidades institucionales, la estandarización para recaudar, procesar y verificar datos, y, por último, la búsqueda de coordinación en las políticas públicas nacionales con los compromisos internacionales¹⁰⁸.

Como resultado de lo mencionado, se aspira en el 2030 contar con un país ideal; sin embargo, cuando apreciamos en detalle las bases para la obtención de recursos para este tan esperanzador programa tropezamos con vacíos sobre la financiación de este¹⁰⁹. El DNP calcula que la iniciativa antes descrita tendrá un costo de 5,7 billones de pesos en los que 1,8 billones de pesos provendrían de la cooperación internacional y 3,9 billones deberán ser aportados por dineros públicos y aportes privados contribuidos bajo la figura de asociaciones público privadas e inversiones ciento por ciento privadas¹¹⁰.

POSIBLES GANANCIAS DE LA PAZ

Finalmente, el objetivo es mencionar una serie de elementos, efectos y retos, los cuales asumiría el país en el devenir de la consolidación de la paz acordada con las FARC.

Dividendos económicos de la paz

En el 2015, el DNP planteó un estudio, el cual arrojó como principal conclusión que tras el cierre del conflicto colombiano existiría un aumento en la inversión interna y externa potencializada por la aparición de una mayor confianza¹¹¹, específicamente, el documento diferenció los países que terminaron su conflicto por medio de la firma de un proceso de paz frente a los países que bien pudieron llegar a este mismo resultado por causas múltiples y no solo por la firma de un acuerdo entre las partes, por ende, se destacan dieciocho países con similares características al caso colombiano¹¹².

El estudio presenta un marco general de la situación económica de los países posterior al advenimiento de la paz, también revela que los mejores resultados en términos de crecimiento económico son reflejados durante los primeros tres años posteriores al inicio de cierre del conflicto. En similares términos especifica que existe un efecto práctico sobre la tasa de inversión de un 79 % de los países que hacen parte de la muestra y un aumento paralelo de la confianza que se valora de manera externa al medir una mayor inversión extranjera en cada Estado estudiado, lo anterior resulta respaldado por una notoria mejoría del comercio gracias al aumento de las exportaciones. Por otra parte, se puede apreciar que de manera interna la confianza crece expresándose en el incremento del consumo de los hogares en un 40 % de los países y en el aumento de la ya mencionada tasa de inversión. Todo lo anterior sustentado en cifras positivas para los indicadores de empleo e ingresos de cada gobierno¹¹³.

El estudio también señala que en un 74 % de los casos estudiados, la tasa de ahorro de la economía aumentó notoriamente respaldándose en una mejoría por parte del ingreso disponible y en el mayor crecimiento general. Asimismo, en un 69 % de los países, se acrecentó su oferta exportadora basada en la progresión de la demanda interna junto con la búsqueda de satisfacción de las necesidades propias de modernización en la economía y un desarrollo de las importaciones. Por último, se pronostica por parte del estudio un fortalecimiento en el largo plazo de ciertos sectores de la economía como agricultura, industria y construcción, lo cual hizo presencia en el 100 % de los países estudiados¹¹⁴.

Sobre los resultados directos que se prevén y que pueden acaecer en el caso colombiano, el estudio indica que es posible se logre obtener un crecimiento adicional del 40 % para el sector de la construcción, un 22 % de mayor crecimiento agregado para el sector agricultura y del 20 % de crecimiento adicional para el sector industrial. Al mismo tiempo se espera un considerable aumento en la IED, conquistando cifras récord de (USD) 36 000 millones (IED) frente a la cifra de aproximadamente (USD) 12 000 (IED) que obtuvo la economía colombiana durante el último año y se podría contar con un incremento en las exportaciones que nos permitiría lograr unos (USD) 65 000 millones en el largo plazo. En síntesis, las cifras del estudio resultan muy optimistas e indican que estaríamos frente a un incremento potencial del PIB del país del 5,9, acompañado de un crecimiento sostenido del consumo de los hogares del 5 %. Esto exterioriza un comportamiento ideal de la economía para los años posteriores a la consolidación de un acuerdo¹¹⁵.

Dividendos laborales de la paz

Un reto que el país estaría abocado a solucionar posterior a la consolidación de algún tipo de acuerdo es el de la informalidad laboral, la cual se presenta notoriamente en ciertos sectores como la extracción de oro (80 %), la explotación de madera (60 %) y las construcciones en general (50 %)¹¹⁶. Definitivamente, se debe cambiar la cultura de la informalidad en el país, si lo que se busca es ofrecer mejores oportunidades y aumentar la presencia y gestión gubernamental para los territorios afectados por el conflicto.

Más aún, la oportunidad por la paz es tan solo una posibilidad, como tal tendremos que afrontar una etapa de transición que nos lleve a la estabilidad, según esto hay que pensar en una nueva forma de transformar el ámbito empresarial y es nuestro deber reconocer las diferentes habilidades y experiencias que poseen los desmovilizados que no se compadecen con lo exigido por el mercado laboral tradicional, se deberán evitar los sesgos urbanos y muy seguramente de la estabilidad social y de la obtención de una mayor seguridad en el campo dependerá el éxito de una política de empleo rural en el largo plazo¹¹⁷.

Las etiquetas de víctima o desmovilizado que versan sobre las personas deberán constituirse como situaciones transitorias en las que rápidamente se logre pasar a un estado de normalidad, la categoría de víctima no puede ser aplicada sin límite de tiempo y se debe propender por la creación de presupuestos y planes de desarrollos especiales que apoyen la mencionada transición. Igualmente la visión del empresariado deberá ser en términos de rentabilidad social y no en términos de rentabilidad económica¹¹⁸.

Dividendos ambientales de la paz

Del mismo modo, encontramos que el DNP también ha identificado una serie de beneficios de carácter ambiental que aparecerían en los años posteriores al cierre de un acuerdo, pues bien, la entidad mencionada creó ciertos valores de carácter parcial y total que funcionarían como referencia para ponderar este aspecto. Es así como en un escenario de país donde se reduzca la deforestación, se controlen parcialmente los derrames de crudo y se disminuya el uso del mercurio, Colombia se estaría ahorrando por año 2,7 billones en términos de degradación ambiental; análogamente, se plantea el DNP que, frente a un escenario más trascendental en el que cesen de manera absoluta los derrames de petróleo, se elimine totalmente el uso del mercurio y desaparezca la deforestación, el país presentaría un ahorro anual de 7,1 billones de pesos en términos de degradación ambiental¹¹⁹.

De todas formas, no se debe desconocer que estos importantes escenarios serán más probables siempre y cuando se ejecuten de manera correcta planes nacionales con enfoque regional en temas específicos, como desarrollo forestal, reconversión agropecuaria, consolidación del SINAP y negocios verdes, entre otros, y, al mismo tiempo, se consiga hacer exitosos los planes nacionales de ordenación y formalización minera que deben ir de la mano con los planes nacionales para desincentivar la minería ilegal. En todo caso, el DNP estima que el financiamiento de ambos aspectos de la política nacional minera a 2030 puede llegar a costar 525,6 mil millones de pesos¹²⁰. Los planes de formalización se han venido tratando de implementar a lo largo del tiempo con resultados erráticos, por lo que debemos aprender de las experiencias pasadas bajo el entendido de que de su buena gestión dependerá el futuro de la actividad minera en las regiones¹²¹.

Finalmente, vale la pena recordar que para el país resultaría ideal lograr acometer los ahorros ambientales descritos, puesto que Colombia debe cumplir con una serie de compromisos ambientales adquiridos ante la comunidad internacional que se vinculan con el cambio climático y el cumplimiento de los ODS¹²².

CONCLUSIONES

La manera como se ha venido estructurando la realidad del sector minero colombiano ha generado ciertos efectos negativos, principalmente expresados en una notable disminución en la renta percibida por parte del Gobierno y en la intensificación de múltiples conflictos tanto sociales como ambientales expresados en los territorios, lo anteriormente mencionado ha venido acompañado por el final del ciclo económico denominado “boom de los commodities (2004-2013)”¹²³. La combinación de estos factores ha consolidado una nueva realidad para la actividad que deberá ser afrontada y que, al mismo tiempo, se constituye como una oportunidad de corregir el curso y lograr afirmar al sector minero como motor de desarrollo y eje central de la economía del país.

En el estudio encontramos varios factores sobre los que se deberá prestar más atención en la búsqueda de la obtención de mejores resultados para los años venideros, se pueden mencionar, entre algunos de los componentes trabajados en el artículo: la búsqueda de una mayor coordinación institucional en la toma de decisiones, el mejoramiento del sistema de justicia y sus tiempos de respuesta, la búsqueda de una mayor coherencia del ordenamiento e institucionalidad ambiental, la solución a través de acciones constructivas de las movilizaciones sociales opuestas a la actividad minera, el mejoramiento de los sistemas de información que den respaldo a la creación de las políticas públicas para el sector, la efectiva formalización de la actividad y la lucha contra la minería ilegal.

Otro punto vinculante en la definición del futuro de la actividad minera en Colombia, que resulta más que relevante, es el de la participación y talante que tendrá la Rama Judicial del poder público frente al sector extractivo, en especial los efectos de la jurisprudencia de las altas cortes relacionadas con la minería han venido determinando la realidad de esta actividad económica en el país, por tanto, resulta muy importante el establecimiento de reglas de juego claras y estables que construyan una serie de decisiones, las cuales permitan mejorar la perspectiva que posee el país frente a la inversión minera en su territorio.

En el texto se destacó la oportunidad que tiene el país de utilizar la coyuntura del proceso de paz para alcanzar mejores resultados en términos de crecimiento económico en Colombia, lo anterior es una constante que se ha establecido en otras latitudes y que se respalda en factores como el aumento en la tasa de inversión, el crecimiento de la confianza inversionista, una mejoría del comercio en general, el aumento de las exportaciones, el incremento del consumo de los hogares, la mejora en la tasa de ahorro de la economía, un ascenso del ingreso disponible, la progresión de la demanda interna y en una mejoría general de la economía en países que abandonan el conflicto en sus territorios. Lo anterior no es para nada despreciable cuando la inversión social de los años venideros es determinante en el éxito del proceso encaminado a la obtención de la paz. Hasta el momento, la inversión estatal se proyecta fundamentar en tres pilares básicos consistentes en el éxito de los sectores extractivos, la aplicación de una reforma tributaria y una posible reducción del gasto militar.

Las situaciones positivas que se destacan en el presente escrito no se limitan únicamente a resultados macroeconómicos, por el contrario, existen algunos efectos tangibles que tendrán mayor representación en los territorios, dentro de los anteriores encontramos: la protección efectiva del ambiente, el apoyo y mejor ejecución de los planes de ordenamiento territorial, el fortalecimiento de herramientas como los catastros y mapas de inversiones y, por último, la obtención de nuevas oportunidades laborales para los actores y víctimas del conflicto.

El rol de capital privado en toda esta transformación resulta determinante, consideramos que la aplicación de políticas de RSE en las que se fortalezcan las capacidades de los habitantes de los territorios y se apliquen programas de contenido local crearán una ventana de oportunidad que aspiramos permita reconstruir las relaciones con las comunidades y la obtención de una legitimidad para el sector minero.

La coyuntura ofrecida por la aparición de un posible nuevo escenario de posconflicto y espacio para la paz puede llegar a ser aprovechada para la realización de un esfuerzo combinado entre lo público y lo privado, que permita consolidar a la minería como un sector determinante en la economía colombiana. Ahora bien, esta posibilidad requerirá de una estabilización económica que puede llegar a tardar algún tiempo, es importante advertir lo anterior con el objetivo de evitar falsas expectativas que, a la postre, generen frustraciones y aspiraciones de éxito prematuro en el país. Colombia debe asumir varios retos con respecto al sector minero con el cual cuenta; no obstante, venimos en un proceso de nueva construcción de institucionalidad que tiene por principal objetivo el mejor aprovechamiento de sus minerales, esperamos que estas acciones resulten exitosas y permitan obtener mayores réditos durante los ciclos de precios altos, que sean revertidos en el aumento de la calidad de vida de los habitantes del país.

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LA CADENA DE SUMINISTRO RESPONSABLE DE MINERALES, RETOS REGULATORIOS ASOCIADOS EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y APLICABILIDAD EN COLOMBIA

EDUARDO CHAPARRO ÁVILA¹ MARÍA ALEJANDRA GARZÓN ALBORNOZ²

INTRODUCCIÓN

Los conceptos de cadenas de suministro responsable y la debida diligencia surgen a raíz de la preocupación de Estados y organismos internacionales por la polémica relación entre la apropiación del recurso minero, las zonas de conflicto y hechos tales como violación a derechos humanos, los daños ambientales, la financiación a grupos al margen de la ley y la corrupción, entre otras. Por ello, los países compradores de materias primas han establecido normas, procedimientos, restricciones, leyes y reglamentos que buscan asegurar un abastecimiento responsable y combatir el comercio ilícito de minerales.

Ese concepto no debe ser mirado tan solo bajo la perspectiva de velar por la seguridad física del suministro mismo. Ello conduce a ignorar los conflictos emanados de la regulación, así como de la aplicación de normas procedimientos y valoraciones de la logística empleada en el suministro específico de bienes, servicios y materiales a las organizaciones empresariales que buscan avances basados en la automatización de procesamiento de transacciones y captura de datos en sus operaciones manufactureras de cadena de suministro y logística³. Es mundial la reocupación por la seguridad física de los suministros, dado el crecimiento del comercio mundial que va en paralelo con el crecimiento evidente del riesgo.

CONTEXTO INTERNACIONAL

Este asunto tiene incidencia en el comercio mundial de minerales y metales, en el que hay mecanismos comerciales certificadores como la C-TPAT (alianza aduanera y comercial contra el terrorismo), la certificación PIP (Asociación de Protección de Canadá) y la AEO (operador económico autorizado) de la Unión Europea⁴.

La C-TPAT es una asociación pública-privada que busca mejorar la cadena de abastecimiento con incentivos y beneficios para acelerar el flujo de mercadería, incorporando principios internacionales de cooperación y coordinación; además, brinda apoyo a otros programas de la Aduana de Estados Unidos⁵. Participar implica cumplir criterios mínimos de seguridad. La AEO une a comerciantes que trabajan en cooperación con autoridades aduaneras para lograr seguridad en la cadena de suministro, lo cual les da derecho a beneficios en la Unión Europea⁶. Es vital para los agentes económicos asegurar y garantizar que sus negocios tengan continuidad, determinando y controlando las vulnerabilidades que pueden interrumpir el flujo de abastecimientos, por ejemplo, usando la norma ISO 28000[⁷] de gestión de seguridad de la cadena de suministro, norma orientada a la identificación de los riesgos que amenazan ese flujo, adopta controles y procedimientos para gestionar la seguridad en la cadena de suministro, manejo transporte y producción de bienes.

Otro organismo es el Responsible Jewer Council (RJC), principal ente certificador de joyas y piedras preciosas, alineado con los requisitos de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) para el suministro responsable de minerales y el RJC “promueve prácticas sociales y ambientales responsables, éticas y de derechos humanos, en toda la cadena de suministro del oro y los diamantes empleados en la joyería, desde la extracción hasta su comercialización”⁸. El sector joyero impulsa “herramientas para iniciar el abastecimiento responsable”⁹. Todos muestran el reconocimiento de quienes son eslabones, pues desempeñan un significativo papel y desarrollan tareas y funciones que demandan de ellos responsabilidades emanadas de la forma en que cumplan sus objetivos económicos, si usan métodos, mecanismos, análisis y herramientas de desempeño para cuidar la cadena, registrándose en los instrumentos públicos que les den visibilidad ante ciudadanos y Estados. También que investigan y divulgan, comunicando cómo hacen uso de sus insumos y cómo se usa lo elaborado con esos componentes; saben que esa información debe estar registrada en las plataformas correspondientes, incluyendo en esa cadena a aquellos agentes que actúan como intermediarios o usuarios finales en la búsqueda de ofrecer a las partes interesadas, la información necesaria desde el comienzo del ciclo productivo hasta su conclusión, cuando se traspasa el bien producido al consumidor sin importar el tamaño de este último.

La industria, los países industrializados, los países productores de materias primas, la sociedad civil y los organismos, como la OCDE, buscan identificar los riesgos asociados a la cadena, las zonas donde es crónico o puede serlo, el uso de la fuerza para vulnerar los derechos humanos o la apropiación indebida de las materias primas necesarias; además, generan mapas de uso, como herramienta comunicacional, y discuten en redes con las partes interesadas¹⁰. Es un proceso de intercambio de información que facilita el proceso comunicativo. En la minería, su instrumento más importante es la Guía de Debida Diligencia de la OCDE para las Cadenas de Suministro Responsables de Minerales en áreas de Conflicto o de Alto Riesgo (en adelante “la Guía”).

Las directrices de la Guía son de carácter gubernamental y multilateral para la gestión responsable de las cadenas de suministro de minerales procedentes de las áreas de conflicto, se aplican al suministro de los minerales de estaño, tantalio, tungsteno, sus minerales y derivados al igual que el oro¹¹, proporcionan el marco internacional de ayuda a empresas para respetar los derechos humanos y evitar conflictos con la compra de minerales, y son, en el caso colombiano, el hilo conductor regulatorio en su comercio internacional minero.

LOS CONFLICTOS EMANADOS DE LA REGULACIÓN

Al expedirse la Guía se han hecho 26 consideraciones. De su cumplimiento y comprensión dependerá, en el futuro, el comercio de minerales y metales entre los países productores de materias primas y este bloque económico. Según la consideración n.° 11 del Ministerio de Comercio Industria y Turismo, la debida diligencia se entiende como “[...] un proceso continuo, proactivo y reactivo mediante el cual las empresas deben respetar los derechos humanos, no contribuir con los conflictos, cumplir con el derecho internacional, cumplir con las leyes nacionales. De igual forma las empresas deben identificar los riesgos reales o potenciales para prevenir o mitigar las consecuencias negativas”. En ese marco, las empresas deben garantizar aspectos como (i) respeto por los derechos humanos, (ii) respeto derecho nacional e internacional, (iii) no contribución a los conflictos. Para ello, las empresas deberán, en primer lugar, realizar una identificación de los riesgos reales y potenciales a los que están expuestas con sus actividades, las relaciones con terceras personas, los proveedores o entidades de la cadena de suministro¹². Contiene tres anexos: Marco de cinco pasos para la debida diligencia¹³; Modelo de política de cadenas de suministros; Medidas sugeridas para mitigación de riesgos e indicadores. La Guía formula tres recomendaciones básicas para los miembros y no miembros adherentes a la Declaración sobre Inversión Internacional y Empresas Multinacionales¹⁴:

1. Promoverán el cumplimiento de la Guía por parte de las empresas que operen en sus territorios o desde sus territorios y que se abastecen de minerales en áreas de conflicto o de alto riesgo con el fin de garantizar el respeto a los derechos humanos, que eviten contribuir al conflicto y contribuyan al desarrollo sostenible, equitativo y efectivo.

2. Deben tomar medidas para apoyar activamente los sistemas de gestión empresarial que integren el Marco de Cinco Pasos para la Diligencia Debida Basada en Riesgos en la Cadena de Suministro de Minerales¹⁵.

3. Garantizar la más amplia difusión de la Guía y su uso activo a partir de las partes interesadas.

Otra iniciativa: el Código para la Mitigación de Riesgos en la Minería Artesanal y de Pequeña Escala, Formando Cadenas Transparentes y Legales (CRAFT) facilita la comunicación entre la industria del oro y el sector minería artesanal y de pequeña escala (MAPE), facilitando a los compradores de oro la aplicación de la debida diligencia y el mercadeo formal para mineros artesanales y de pequeña escala; además este código guarda una estrecha relación con la Guía.

La OCDE se ocupa de la minería de oro artesanal y en pequeña escala, visibilizando a quienes en ella trabajan inmersos en la informalidad y sus afectaciones ambientales y laborales. La Guía cuenta con un apartado relacionado con la legalización y formalización para las comunidades mineras artesanales. Con el objetivo de (i) construir cadenas de suministro seguras, transparentes y (ii) asegurar que las comunidades mineras artesanales puedan beneficiarse del comercio continuo¹⁶.

La Unión Europea (UE) (Reglamento (UE) 2017/821) reconoce el potencial de desarrollo que tienen los recursos naturales minerales, como también el riesgo que representa de ser fuente de conflictos por la financiación de grupos al margen de la ley, violaciones a derechos humanos, reasentamientos forzosos y destrucción de enclaves importantes culturales o de ritual. La preocupación por la posibilidad de que los consumidores finales adquieran productos relacionados con conflictos fuera de la Unión se basa en que ellos estarían en forma indirecta vinculados al problema. La UE, para la evaluación de los programas derivados del Reglamento, dio poderes a la Comisión (artículo 290 del Tratado de Funcionamiento de la UE) para realizar las consultas respectivas.

El reglamento de la UE establece un sistema de diligencia debida en la cadena de suministro para la Unión que minimice las oportunidades de los grupos armados y las fuerzas de seguridad para la comercialización, condicionando las prácticas de suministro de los importadores, las fundiciones y las refinerías que se abastecen en zonas de conflicto y aplicable a aquellos minerales que son sujetos a la aplicación de las definiciones contenidas en el artículo 2 del reglamento precitado las cuales son:

‘cadena de suministro de minerales’: el sistema de actividades, organizaciones, actores, tecnologías, información, recursos y servicios que opere en el desplazamiento y procesamiento de los minerales desde el lugar de extracción hasta su incorporación en el producto final;

‘diligencia debida en la cadena de suministro’: las obligaciones de los importadores de la Unión de estaño, tantalio y wolframio, sus minerales y oro en relación con sus sistemas de gestión, su gestión de riesgos, las auditorías externas independientes y la comunicación de información con el fin de identificar y abordar los riesgos reales y potenciales vinculados a las zonas de conflicto o de alto riesgo para impedir o reducir los efectos negativos asociados a sus actividades de abastecimiento;

‘zonas de conflicto o de alto riesgo’: las zonas que se encuentren en situación de conflicto armado o de posconflicto frágil, así como las zonas con gobiernos o seguridad precarios o inexistentes, como los Estados fallidos, y con vulneraciones generalizadas y sistemáticas del Derecho internacional, incluidas las violaciones de los derechos humanos.¹⁷

Los importadores de la Unión deben cumplir la Guía y las obligaciones relativas al sistema de gestión en materia de obligaciones en gestión de riesgos; obligaciones en materia de auditoría externa; serán las autoridades de los Estados miembros las encargadas del control. La experiencia de la UE está expresada en un documento de aplicabilidad: el Due Diligence Ready que se lanzara el 20 de noviembre de 2019, orientado a apoyar el abastecimiento responsable de minerales¹⁸; así mismo la misma Guía alude a Estados Unidos y a la Sección 1502 de la Ley Dood Frank Conflict minerals, aplicable a las empresas inscritas en la Bolsa de Valores y que negocian con minerales de estaño tungsteno, tantalio y oro de zonas de conflicto para que divulguen información del contenido y origen de los minerales relacionados con áreas de conflicto o declarar que son “DRC Conflict Free”, la ley aplica a empresas de ese país y sus proveedores que deben dar diligencia de los minerales en conflicto¹⁹.

APLICABILIDAD EN EL CASO COLOMBIANO

Establecer cadenas de suministro responsable de minerales y aplicar la debida diligencia debe ser una tarea estratégica para la minería colombiana, pues no es una entelequia académica, es una tarea inaplazable en paralelo con la del respeto de los derechos humanos, el cuidado ambiental, la seguridad para todas las partes interesadas en el desarrollo de los negocios internacionales mineros colombianos, incluyendo la gestión del Estado en la aplicación de la figura y sus retos regulatorios

No en vano, una buena parte de las exportaciones mineras colombianas van dirigidas a USA o a la UE, en ellas intervienen importadores, consumidores, refinadores y comercializadores basados en áreas de aplicación de la Guía o de la Ley Dood Frank Conflict minerals esto, sin duda, cobija a los proveedores y genera la necesidad de adoptar conductas e instrumentos para estar en línea con una cadena de suministro responsable, este es el reto colombiano. El sector minero es quizá uno de los sectores económicos más expuestos a la conflictividad social y ambiental, factores contrapuestos, como su peso específico en la economía, su difícil y cuestionada presencia en el territorio, la creciente proliferación de explotaciones ilícitas, levantan la preocupación de como impedir la materialización de efectos negativos que enturbien la demostración de cumplimiento de la normatividad nacional e internacional, dadas las quejas y reclamos (gráfica 1).

GRÁFICA 1. RIESGOS POTENCIALES EN LA ACTIVIDAD MINERA

Fuente: Código CRAFT, 2018.

Riesgos asociados al ciclo minero

Como cualquier otra industria, la minera y su ciclo de producción no está exenta de posibles amenazas, riesgos y violaciones a los derechos humanos y a carencias en diligencia debida de la cadena de suministro, dadas sus intervenciones sobre los elementos suelo aire y agua y el relacionamiento con las comunidades del área de influencia durante la ejecución de sus actividades. En ese tránsito surgen disputas por los derechos de participación de comunidades y minorías étnicas, la utilización de la consulta popular como mecanismo mandatorio de participación, la expedición por los concejos de acuerdos municipales que prohíben la industria minera en su jurisdicción. En este cúmulo de hechos surgen protestas y movilizaciones, que además, y de eso poco se menciona, alteran o afectan a los titulares legítimos de derechos mineros. Esto configura un marco sociopolítico de descontento comunitario y tensión²⁰.

La exploración es un proceso sistemático que reúne el máximo de criterios y datos dando un cuadro de carácter más regional con los indicios y manifestaciones de un potencial valor económico; su ejecución no conlleva para los habitantes, moradores y el ambiente riesgo de afectación a los derechos humanos. El proceso de muestreo, manual y con taladros y las travesías a pie, que hacen los encargados de esta tarea, no afectan los derechos humanos. Luego vienen las negociaciones con los dueños de predios para alquiler, otorgamiento de permisos o compra de terrenos para la construcción y montaje de campamentos, donde puede haber riesgo de vulnerar el derecho propietario en negociaciones desequilibradas, producto de la confusión generada por serios problemas de titulación de tierras y su registro en las oficinas de catastro.

No siempre el propietario exhibe títulos saneados, puede estar en complejos procesos de sucesión o son tierras colonizadas, pero sin título, ocupadas por campesinos que están a la espera de legalizar su posesión, esto es frecuente en el territorio colombiano y en el ciclo minero: como regla, las empresas deben demostrar que compran, arriendan o pagan servidumbres al poseedor legítimo de los predios so pena de que sus oficinas de contraloría anulen la operación.

No se concreta un proyecto, de no haber reservas explotables probadas, como producto de la exploración. El proceso exploratorio es universal y sus métodos se aplican de acuerdo con la facilidad, el rendimiento esperado, el tipo de yacimiento y los costos asociados. Al desecharse un yacimiento por antieconómico, en no pocas ocasiones cae sin control público ni social en la explotación informal, si continua, hay posibles riesgos en trabajos, procesos y actividades de avance manual, perforación, uso de herramientas y equipos; en voladuras diseñadas en lo formal e improvisadas en lo informal, en lo asociado al cargue y transporte interno y externo del mineral y de las rocas encajantes y el consiguiente consumo de combustibles, fuerza eléctrica, explosivos y químicos. En la operación informal hay riesgos posminería, en la preparación del mineral de acuerdo. Independiente del método de extracción los riesgos de la operación se deben a

[…] factores que interactúan para generar un accidente, como son:

• Factor humano: Conocimientos, entrenamiento, habilidad y motivación.

• Factor de la mecanización: Mantención, desgaste, tecnología, etc. Factor ambiental: Pisos, iluminación, visibilidad, etc.

• Riesgos de operación se presentan en las operaciones minera de: (i) Perforación de rocas: En desarrollos de labores (avances) En producción. En perforación secundaria (ii) Tronadura: Carguío de tiros Quemada (iii) Carguío de mineral: Equipo cargador (pala, cargado frontal) (iv) Transporte: Camiones de bajo perfil (v) Servicios: Huinches, cables, baldes y plataformas Aire comprimido. En todo riesgo operacional hay que individualizar sus causas y posibles consecuencias para tomar las medidas preventivas para evitar lesiones a personas como daños a equipos e instalaciones.²¹

Riesgos a los derechos humanos en la industria minera de Colombia

En la cadena de suministro minero se pueden arriesgar estos derechos humanos por falta de diligencia debida:

Derechos generales de participación (p. ej., en el proceso de EIA); derechos específicos (p. ej., referidos a pueblos indígenas); derecho a la integridad física; acatamiento a normas y regulaciones s ambientales y sociales; acatamiento y gestión de la seguridad minera, los riesgos laborales; el derecho al acceso del agua; el trabajo por la erradicación del trabajo infantil y la protección contra la explotación.

La cadena de suministro en la minería colombiana

La minería colombiana debe asumir que la cadena de suministro es el sistema de actividades, organizaciones, agentes, tecnologías, información recursos y servicios que operan el ciclo del proceso de los minerales desde su extracción hasta el destinatario final. Es decir, el proceso de llevar un mineral desde su extracción al mercado de consumo²², a lo largo del ciclo minero que se ilustra en la figura 1.

FIGURA 1. LA INTERACCIÓN DEL CICLO MINERO CON LA DEBIDA DILIGENCIA

Fuente: elaboración propia.

Según sean las especificaciones particulares de los subsectores que se analicen, se deberá tener presente que existen diversos riesgos generados en cada operación unitaria y en el conjunto del desarrollo de cada proyecto incluyendo en el listado que se determine: el estudio de los planes de manejo ambiental (PMA) o pasivos ambientales mineros, todo lo cual dará marco para determinar si existen riesgos y violaciones. Queda entonces por definir para Colombia los modos de producción y sus especificidades, pues existen en todas las operaciones industriales —y la minería no es una excepción—: una serie de operaciones unitarias, donde el trabajador está expuesto a riesgos de carácter laboral y donde la principal tarea del operador y responsable de cada proyecto minero es la protección de ese trabajador de riesgos que, al no ser identificados, prevenidos y controlados, constituyen violaciones a las leyes laborales y a los reglamentos de higiene y seguridad minera, así como potenciales violaciones a los derechos humanos por su interacción con las comunidades y el territorio.

Además de lo anterior, la necesidad de tener un inventario actualizado de las normas, leyes y disposiciones que se expiden para salvaguardar los derechos y cuya observancia facilita la diligencia debida a lo largo de la cadena de suministros. Las empresas, sea cual fuere la posición o participación en la cadena de suministro, pueden verse asociadas a la creación de riesgos y contribución del conflicto por lo que será necesario que adopten medidas para hacer diáfanas las cadenas de suministro responsable. Entre ellas se recomienda:

Áreas de conflicto y de alto riesgo²³: recuérdese que la Guía entiende por áreas de conflicto como aquella donde existe conflicto armado de carácter internacional o nacional y pueden incluir zonas de inestabilidad política o represión, debilidad institucional, inseguridad, colapso de la infraestructura civil y violencia generalizada²⁴.

Descripción aplicable a la situación colombiana, donde con dificultad se desarrolla un proceso de paz cuestionado por muchos sectores, con graves situaciones de orden público, en particular, en zonas donde se realizan actividades mineras coexistentes con problemas sociales y una débil presencia institucional, que implica un enorme desafío dado su contexto político y social, así como el manejo a las áreas de conflicto y de alto riesgo, para comprender e incorporar el concepto de cadena de suministro responsable de minerales.

Colombia, diferentes realidades mineras: especial atención merece el decreto 1666 de 2016 que tipifica los diferentes tipos de minería: de subsistencia, pequeña, mediana y grande. Ha sido el entender del legislador y de las autoridades del sector que cada tipo de minería tiene unos requisitos propios, por ejemplo, el volumen de producción para diferenciar el trato regulatorio de cada tipo. En la aplicación de herramientas para las cadenas de suministro responsable se deberá tener en cuenta esas particularidades para asegurar una debida aplicación y apoyo a los titulares que no cuenten con la capacidad para desarrollar la debida diligencia. En casos particulares como el barequeo: actividad que se contrae al lavado de arenas, por medios manuales sin ayuda de maquinaria o medios mecánicos para separar y recoger metales preciosos contenidos en arenas, se deberán analizar sus riesgos y necesidades propias, y vigilar su ejercicio para impedir que se mimetice con la extracción ilícita.

Hay avances del Estado colombiano que son herramientas significativas para alcanzar las cadenas de suministro responsable de minerales, iniciando por el Registro Único de Comercializadores de Minerales (RUCOM), medida de control certificadora de las personas naturales y jurídicas que comercializan minerales, que dota de mayor transparencia el comercio de minerales, adoptada mediante la Ley 1450 de 2012. Esta norma ordena el control a la comercialización de minerales, mediante la información y publicación de los titulares mineros y los agentes autorizados para comercializar minerales. Exime de la inscripción a explotadores mineros autorizados, las personas naturales o jurídicas que adquieren minerales para destinarlos a actividades diferentes a la comercialización de estos. Siempre se deberá demostrar la lícita procedencia del mineral adquirido mediante la presentación del certificado de origen suministrado por los comercializadores de minerales autorizados o las plantas de beneficio o los explotadores mineros autorizados²⁵. Ahora se usa el Certificado de Origen, expedido por el explotador minero autorizado y las plantas de beneficio²⁶, que es emitido para comprobar la lícita procedencia del mineral que se transporta, transforma, distribuye, intermedia o comercializa²⁷.

En suma, el ingreso al Comité Internacional para el Reporte de Recursos y Reservas (CRIRSCO), entidad avalada por el Consejo Internacional de Minería y Metales (ICMM), un avance en la industria, pues apunta a la adopción de normas para dar al público particular, en el caso colombiano, certidumbre y confianza a la inversión, integrando aspectos socioeconómicos, jurídicos, ambientales y financieros que regulan y certifican los resultados de la explotación de recursos (Comisión Colombiana de Recursos y Reservas).

CONCLUSIONES

Es creciente la preocupación de países y organismos internacionales por asegurar que los minerales que abastecen el comercio internacional no estén relacionados con la financiación de actividades, como la financiación de grupos al margen de la ley, violaciones a derechos humanos y afectaciones ambientales.

El reto ahora está en comprender tanto la aplicabilidad de la ley como la ejecución de los procesos de control de la debida diligencia en la cadena de suministro responsable.

Colombia, como proveedora minera, debe adoptar mecanismos que aseguren su participación: sin duda, aunque, Colombia ha hecho esfuerzos e incorporado herramientas valiosas, aún se requiere avanzar con firmeza asegurando una estricta observancia de la debida diligencia en la comercialización internacional de sus exportaciones mineras.

El recuento instrumental y regulatorio relacionado con las cadenas de suministro responsable de minerales, muestra que se está en el camino correcto, pero aún hay necesidad de dotar de más elementos para estar al abrigo de la norma internacional y en las cadenas de suministro responsable de minerales.

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UNA NUEVA MIRADA DESDE EL GREMIO EMPRESARIALFRENTE A LA GESTIÓN COLECTIVA DEL TERRITORIO CASO: ORDENAMIENTO MINERO EN LA SABANA DE BOGOTÁ

DORA MARÍA MONCADA RASMUSSEN¹

INTRODUCCIÓN

El ordenamiento de la minería en la sabana de Bogotá, le ha permitido a la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia (ANDI) reorientar la gestión gremial hacia los territorios, considerando los escenarios de compatibilidad de las actividades mineras representadas y la diversidadde operaciones, minerales y escalas, y construir de abajo hacia arriba, en mejores reglas que no solo garanticen la certidumbre en el desarrollo empresarial y sus cadenas de valor, sino también contribuyan desde modelos colectivos de inversión y compensación ambiental con enfoque regional a la sostenibilidad de la cuenca.

TEXTO PRINCIPAL

La historia del ordenamiento de la minería en la sabana de Bogotá tiene dos desarrollos regulatorios a destacar. El primero de ellos, el Acuerdo 30 de 1976, que declaraba la Reserva forestal protectora–productora Cuenca Alta del Río Bogotá, y el segundo, lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 99 de 1993.

Esta figura de reserva forestal, si bien fue declarada en 1976, nunca tuvo un límite claro frente al carácter protector y productor, fue solo hasta la Ley 1450 del 2011, en su artículo 204, que se propuso como país revisar la aplicación de esta y otras reservas, encontrando la necesidad de adelantar procesos de realineación y recategorización con estudios técnicos, económicos, sociales y ambientales.

Al mismo tiempo, el artículo 61 de la Ley 99 de 1993 declaró la sabana de Bogotá, sus páramos, aguas, valles aledaños, cerros circundantes y sistemas montañosos como de interés ecológico nacional, cuya destinación prioritaria es la agropecuaria y forestal; a su vez, dispuso que el Ministerio de Medio Ambiente determinara aquellas zonas en las que existía compatibilidad con las explotaciones mineras y que fuera competencia de las corporaciones autónomas regionales (CAR)el otorgamiento o negación de las correspondientes licencias ambientales. Marco que ha representado varios desarrollos normativos, como la Resolución 222/94 (materiales de construcción) y Resolución 1197/2004 (materiales de construcción y arcillas), esta última posteriormente declarada parcialmente nula por el Consejo de Estado.

A la luz de estos dos marcos normativos, la ANDI empieza desde el 2013 a revisar y entender de la mano con sus empresas la minería y su cadena de valor desde el territorio, en este caso, en la cuenca alta del río Bogotá, identificando la necesidad de trabajar a través de un colectivo empresarial, en insumos técnicos, ambientales, sociales, urbanísticos y económicos² que permitieran responder varias preguntas: ¿dónde operan nuestras empresas? ¿Cómo operan? ¿Cuáles son sus cadenas de valor, potencialidades mineras, sus retos en el territorio, oportunidades de mejora? y así plantear propuestas gremiales de abajo hacia arriba, alrededor de la realinderación de la reserva (posteriormente reglamentada con la Resolución 138 de 2014 de Minambiente) y finalmente la compatibilidad minera.

Es así como, desde la ANDI, no solo encontramos una sabana de Bogotá diversa y única desde lo cultural, social y natural, sino una gran riqueza de minerales como: sal, carbón, materiales de construcción, arcillas (muchas de ellas exclusivas y porque no endémicas de la sabana), arenas silicias, caolines (mapa 1) que alimentan grandes cadenas productivas, de la industria de alimento, ladrillo, vidrio, cerámica. Lo cual representa y significa un crecimiento de la demanda constructora de infraestructura para el desarrollo Bogotá-ciudad región (tabla 1).

MAPA 1. POTENCIAL MINERO DE LA SABANA DE BOGOTÁ

Fuente: ANDI, 2013.

TABLA 1. PRINCIPALES PRODUCTOS MINEROS DE LA SABANA DE BOGOTÁ

Minerales	Usos
Arenas y agregados	Construcción de viviendas.
Agregados y recebos	Mantenimieto y construcción de la red vial. Bases y subbases.
Arcillas	Fabricación de ladrillos, tubería gres,cerámica esmaltada, engobes, vajillería, porcelana eléctrica, material de sellado y barreras impermeables.
Caolín	Cerámica, material refractario.
Arenas silíceas	Sílice para la industria del vídrio-papel, cerámica, industria química, pegacor, morteros especiales y otros usos industriales.
Carbón térmico	Industria.
Sal	Consumo humano y animal.

Fuente: ANDI, 2013.

Elementos que permitieron identificar que la minería con sus escalas, tamaños y cadenas requiere miradas desde el territorio y fuerza colectiva de trabajo. Es así como, en las formaciones sedimentarias que forman la estructura de la sabana de Bogotá, se muestra una diversidad de recursos mineros que han permitido el crecimiento de los centros urbanos, la construcción y reparación de la red vial. En este punto resulta importante destacar la extracción de minerales industriales de caolín, arcillas y sílice para la industria de la cerámica y el vidrio, debido a que han permitido el nacimiento de proceso económicos locales y regionales.

Particularmente, la definición de zonas de compatibilidad minera implicó, desde el 2013, un sin número de espacios de trabajo, renunciar a áreas mineras no viables desde lo ambiental y social, reducir áreas por variables ambientales, entender que el titulo no es necesariamente las áreas de operación de las compañías, que requeríamos mayores insumos empresariales y gremiales, visitas de campo, involucrando entidades del orden nacional, regional, local y empresarial para avanzar en reglas en el territorio, que no solo definen dónde hacer minería, sino que abren las puertas a oportunidades de desarrollo e inversión ambiental en pro del río Bogotá.

Frente a esta coordinación de los diferentes estamentos del Estado con el sector privado, también se desarrolló una importante y rigurosa interacción con el poder judicial, en cabeza de lo contencioso administrativo, que involucró a más compañías como la ANDI, logrando integrar, a la luz del fallo del río Bogotá, a todos los intervinientes alrededor de este tema en pro de la cuenca. Es así como con la reciente expedición de la Resolución n.° 1499 de 2018, “Por la cual se modifica la Resolución n.° 2001 de 2016 a través de la cual se determinaron las zonas compatibles con las actividades mineras en la Sabana de Bogotá” y posteriormente en la definición de las zonas mineras bajo la categoría de “restauración–uso múltiple” en el Plan de Manejo y Ordenamiento de una Cuenca (POMCA) del río Bogotá.

Es así como la compatibilidad y la certidumbre en el ordenamiento brinda un nuevo camino gremial para entender cómo y dónde operan nuestras compañías, y desde ahí avanzar en nuevos esquemas de confianza con apuestas colectivas de gestión integral de cuenca. Escenario que la Asociación integra como piloto a la “Iniciativa biodiversidad y desarrollo”.

Se trata de una alianza en la cual la ANDI se convierte en la entidad sombrilla que facilita la articulación público-privada, coordinando la planeación, administración y soporte a través de acuerdos institucionales y subacuerdos empresariales con enfoque regional, que buscan contribuir con la gestión integral de la biodiversidad y los servicios de los ecosistemas del país a través de esquemas de inversión y compensación entre empresas, instituciones y grupos locales con un enfoque de desarrollo territorial.

Desde este esquema dinámico, la iniciativa convoca a delegados empresariales interesados en la sabana de Bogotá e instituciones ambientales del ámbito nacional y regional para construir e identificar bajo escenarios de confianza y corresponsabilidad, las prioridades y variables de la cuenca hidrográfica en materia ambiental (POMCA, estructura ecológica principal, determinantes ambientales, ecosistemas estratégicos, presencia de territorios colectivos, entre otros), y la presencia de planes sectoriales y proyectos productivos en marcha en el territorio, para alinear intereses y promover desde ahí puntos de encuentro hacia contribuciones a escala de paisaje.

El resultado es una plataforma de trabajo público-privada que acoge prioridades regionales a través de un directorio de proyectos y lineamientos de manejo, fomentando una mayor cooperación entre empresas y permitiendo integrar actores locales y nuevos escenarios de cooperación interinstitucional. Particularmente en la sabana se buscará, de la mano con instituciones ambientales, organizaciones, empresas y una red de Reservas Naturales de la Sociedad Civil, una apuesta conjunta para crear esquemas de inversión compensación, oferta-demanda, en regulación hídrica y protección de la biodiversidad, que sumen a la conectividad de Parques Nacionales Naturales (PNN) Chingaza con la red de reservas, lo cual redundará en desarrollo local y beneficios para la sabana.

Un esquema en el cual empresas no solo se acogen a la compatibilidad minera y del POMCA, sino que deciden sumarse a planes de manejo de reservas naturales, a la designación de nuevas reservas e incluso contribuir con reservas naturales de la sociedad civil propias-corporativas que apoyan esquemas de cierre minero y restauración de la sabana.

Un modelo de gestión territorial que busca generar saldos pedagógicos sectoriales, regionales y nacionales, frente al papel que desempeña el sector privado en la protección del capital natural, donde biodiversidad y desarrollo minero son posibles.

CONCLUSIONES

Desde la representación multisectorial que tiene la Andi, este nuevo enfoque de trabajo gremial le ha significado a la asociación entender y considerar:

• Dónde y cómo operan sus empresas afiliadas a nivel de cuenca hidrográfica, encontrando coincidencias geográficas entre compañías afiliadas y oportunidades de sinergia.

• Reconocer que los escenarios gremiales deben migrar a considerar una visión territorial y de cadenas de valor para comprender de abajo hacia arriba la compatibilidad y oportunidades de sumar a propósitos colectivos que protejan la base natural y social de los territorios.

• Vínculos entre biodiversidad y empresa que permiten entender relaciones e impactos, y desde ahí oportunidades de gestión para el mantenimiento de la sostenibilidad productiva y la competitividad de la ciudad-región.

• Panorama de instrumentos de política y marco regulatorio que definen medidas empresariales en biodiversidad aplicables a modelos mineros, a partir de los ámbitos obligatorio (compensaciones ambientales) y voluntario (lineamientos de manejo), que deben contribuir a escalas regionales y a propiciar comunidad de práctica empresarial.

• Prioridades y oportunidades de sumar actores públicos y privados en la gestión territorial para la conservación de la biodiversidad, la planificación sectorial, el cumplimiento legal empresarial y el desarrollo en los territorios.

• Los escenarios de certidumbre jurídica y reglas claras en el territorio, no solo garantizan la inversión empresarial legal, sino que permiten y propician escenarios de confianza para la gestión integral de las cuencas.

BIBLIOGRAFÍA

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BBOP. Business, Biodiversity Offsets and BBOP: An Overview (vol. 3). 2009. Recuperado de http://www.forest-trends.org/documents/files/doc_3125.pdf

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TELEMBÍ: UNA MINA DE ORO MORTAL

POLICÍA NACIONAL DE COLOMBIA¹

INTRODUCCIÓN

El mercurio es el único metal de la corteza terrestre que se presenta en estado líquido a temperatura ambiente y fácilmente pasa a estado gaseoso lo que se facilita para que esté presente en el aire, agua y suelo².

Así mismo, este metal se presenta en forma elemental o natural, como (Hg), orgánico e inorgánico, y en cada una de ellas tiene efectos adversos en la salud, constituyendo un riesgo tóxico para los seres humanos y todos los ecosistemas terrestres y acuáticos.

La principal fuente de contaminación del ambiente se da de forma natural mediante las emisiones volcánicas y desgasificación de la corteza terrestre. Desde una perspectiva antropogénica, como segunda fuente de emisión está la relacionada con la manera como se utiliza el mercurio en las actividades industriales asociadas a la minería aurífera y la industria del carbón. También se encuentran las reemisiones que corresponden al 60 % de la contaminación de este elemento, debido a la recirculación del elemento en tierra, agua y aire por las propiedades que posee esta sustancia³.

En su forma elemental, el mercurio es utilizado frecuentemente en el proceso de obtención de oro y plata, en amalgamas dentales y en instrumentos de medición de temperaturas. La manera como este ingresa al organismo es por inhalación, debido a su fácil evaporación a temperatura ambiente. En el organismo humano es transportado en la sangre hasta los pulmones, cerebro, riñones, uñas y cabello. La vida media del mercurio en el organismo puede variar de varios días a meses, la eliminación se puede hacer a través de la exhalación, el sudor y las secreciones de orina⁴.

IMAGEN 1. IMPACTO DE LA MINERÍA DEL ORO ASOCIADO CON LA CONTAMINACIÓN POR MERCURIO

Fuente: Seccional de Investigación Criminal (SIJIN-DICAR).

En la forma inorgánica, el mercurio se presenta en forma de sales de mercurio, como el cloruro de mercurio y el sulfuro de mercurio⁵. Dichos compuestos corrosivos en bajas concentraciones se absorben por vía gástrica y las posibilidades de absorción más frecuentes son por vía digestiva e inhalación⁶.

En su forma orgánica, el metilmercurio causa afectaciones negativas en las personas, principalmente por la ingestión de alimentos marinos, como pescados, mariscos y mamíferos marinos, mediante un proceso lento en los ecosistemas acuáticos donde residuos de mercurio elemental, proveniente de actividades mineras, ingresan a las fuentes hídricas. Una vez depositado en los sedimentos es transformado por bacterias en metilmercurio que es la forma más toxica.

El metilmercurio del sedimento es tomado como alimento del plancton y este, a su vez, es alimento de los peces más pequeños y estos de los grandes, viajando a través de la cadena alimenticia hasta alcanzar al hombre⁷. Los seres humanos pueden ingerir niveles peligrosos de mercurio cuando consumen pescado contaminado con este metal, como el metilmercurio no tiene olor, ni sabor, no es fácil de detectar y no puede ser eliminado, descartando la piel u otras partes no comestibles del pescado⁸.

En Colombia es de gran importancia su estudio por el uso indiscriminado que se hace del mercurio metálico durante los procesos de “amalgamación” en la actividad minera de extracción de oro en varias zonas del país⁹. Al respecto, la Universidad de Córdoba realizó un estudio de la cadena del mercurio, encontrando que entre el 2003 y el 2013 se importaron un total de 1021 toneladas de este elemento y en el 2009 se produjo la mayor cantidad con 105,4 toneladas. Estas importaciones fueron realizadas por 51 empresas, en dicho estudio se realizó un balance másico que arrojó un consumo de 193 ton/año para la minería, de las cuales 105 toneladas son usadas en la actividad minera legal y 88 en la ilegal¹⁰.

FOTOGRAFÍA 1. HABLEMOS DE MINERÍA

Fuente: fotografía de Manuel Saldarriaga / El Colombiano.

Según el mismo estudio, la contaminación por mercurio se identifica en seis departamentos, los cuales son Córdoba, Nariño, Chocó, Cauca, Bolívar y Antioquia, siendo este último el mayor consumidor con 129 225 kilogramos anuales, tal como lo señala el Ministerio de Minas y Energía en 2016. Estas zonas con altos índices en consumo de mercurio son igualmente regiones con alta producción de oro a causa de la minería.

La minería es una actividad económica que depende directamente del control del territorio; por consiguiente, está vinculada con la explotación de la tierra con un agravante: los territorios en los cuales se pueden explotar este tipo de recursos mineros son escasos, lo que deriva en la aparición de una competencia entre agentes por el control de yacimientos, lo cual se convierte en un factor desencadenante de conflicto y disputa para tener su control¹¹.

La Policía Nacional de Colombia, desde la concepción del Plan Corazón Verde mediante la Estrategia Integral Contra la Minería Ilícita (EIMIL), combate este tipo de fenómenos criminales, estableciendo objetivos encaminados a la eliminación de la minería ilícita en Colombia, así mismo la desarticulación de estructuras delincuenciales financiadas por este flagelo. El despliegue de esta estrategia está liderada por la Dirección de Carabineros y Seguridad Rural (DICAR) y las diferentes especialidades de la institución, realizando operaciones en todo el territorio colombiano donde se acrecienta este fenómeno que causa devastación ambiental, contaminación a las fuentes hídricas y daños irreversibles a la salud humana, generando un enorme costo social, toda vez que afecta las fuentes de empleo, los ingresos tributarios y, lo que es más grave, menoscabando descontroladamente la oferta ambiental, como un factor determinante en la subsistencia de la comunidad¹².

FOTOGRAFÍA 2. LUCHA CONTRA LA MINERÍA ILEGAL

Fuente: Unidad Nacional contra la Minería Ilícita y Antiterrorismo (UNIMIL).

La Unidad Nacional Contra la Minera Ilegal (UNIMIL), de acuerdo con la información de inteligencia policial y de las fuerzas militares, se encarga de atender las zonas más afectadas en el territorio colombiano con el propósito de realizar operaciones que pueden ser conjuntas, coordinadas e interinstitucionales, a fin de dar aplicabilidad al Decreto Presidencial 2235 de 2012 sobre ”Destrucción de maquinaria pesada y sus partes utilizada en actividades de exploración o explotación de minerales sin las autorizaciones y exigencias previstas en la ley” y la Ley 1801 de 2016 “Código Nacional de Policía y Convivencia”. Operaciones que van en acompañamiento de la Policía Judicial mediante el apoyo que brinda la Seccional de Investigación Criminal (DICAR).

Al respecto se destaca que la unidad investigativa de delitos ambientales contra los recursos naturales y medio ambiente, adelanta diferente investigaciones, las cuales se encuentran soportadas en el aporte técnico-científico de los diferentes técnicos y peritos con los que cuenta el Grupo de Investigación Criminalística (SIJIN-DICAR) en química forense, ambiente y recursos naturales, topografía forense, fotografía forense y peritos en identificación de automotores, así como técnicos en explosivos, quienes apoyan la recolección de elementos de materiales probatorios, evidencia física y en la materialización de capturas por los delitos tipificados en el Código Penal colombiano, particularmente en los artículos 331, 332 y 333 para evitar el daño a la contaminación ambiental por explotación de yacimiento minero o hidrocarburo respectivamente.

En la actualidad, el Grupo de Investigación Criminalística cuenta con equipos para el análisis de metales pesados en la matriz agua y suelo con instrumentos, como el Metalyser HM3000, bajo el principio analítico de voltamperometría de redisolución anódica para el análisis de metales pesados en agua a niveles tan bajos de hasta 1 ppb, con la capacidad de medir hasta dieciséis parámetros entre los que se encuentra Au, Hg, As, Cd, Cu, Co, Ni y Zn. Así mismo, la pistola Niton XL3t para el análisis de muestra por medio de rayos X fluorescente de energía dispersa (EDXRF), técnica que se utiliza para conocer la composición química de algún elemento de interés en suelos y sedimentos.

Los peritos en química forense del Grupo de Investigación Criminalística (SIJIN-DICAR), en apoyo con los procedimientos en Policía Judicial que lleva a cabo la Unidad Nacional Contra la Minería Ilegal (UNIMIL) y demás entidades del Estado, realizan una valoración preliminar de la contaminación en el sitio de intervención, mediante la observación, la medida de parámetros fisicoquímicos en campo y la toma de muestras para realizar un posterior análisis en laboratorio de metales pesados en agua. Estas intervenciones se han hecho en el departamento de Nariño, por ser una zona bastante afectada por este flagelo.

FOTOGRAFÍA 4. TOMA DE MUESTRAS PARA POSTERIOR ANÁLISIS EN LABORATORIO DE METALES PESADOS EN AGUA

Fuente: Grupo de investigación Criminalística (SIJIN-DICAR).

De hecho, la subregión nariñense, ubicada en el Pacífico sur, es conformada por los municipios de Barbacoas, Francisco Pizarro, La Tola, Maguí Payán, Mosquera, Olaya Herrera, Roberto Payán, Santa Bárbara y Tumaco¹³, y en esta se presentan los siguientes fenómenos asociados a la influencia de la ilegalidad: presencia de grupos armados ilegales, desplazamiento forzado, explotación ilícita de los recursos naturales, cultivos de coca, además, el difícil acceso al sistema de salud¹⁴.

Así mismo, se destaca que la subregión pacífica está dividida en tres subregiones: la subregión pacífica norte, comprendida por los municipios de Santa Bárbara, El Charco, La Tola, Olaya Herrera y Mosquera; la subregión pacífica sur, donde se hallan los municipios de Tumaco y Francisco Pizarro, y la región pacífica centro con Barbacoas, Maguí Payán y Roberto Payán o mejor llamado Triángulo del Telembí¹⁵; territorios donde los fenómenos de la ilegalidad son más recios.

MAPA 1. SUBREGIONES DE NARIÑO

Fuente: Gobernación de Nariño. https://www.wikiwand.com/es/Subregiones_de_Nari%C3%B1o

El triángulo de Telembí tiene 82 901 habitantes, de los cuales 5200 son indígenas y 48 156 afrocolombianos, es una de las subregiones más afectadas por la explotación ilícita de los recursos naturales¹⁶.

Teniendo en cuenta esta problemática, la Policía realiza un estudio de la concentración de mercurio con el fin de establecer la contaminación que se presentan en las principales cuencas hídricas que bañan esta zona.

MÉTODO

Con el fin de establecer la comisión del delito de contaminación ambiental por exportación ilícita de yacimiento minero e hidrocarburo tipificado en el Código Penal, artículo 333, los peritos en química forense de la Policía Nacional realizaron la valoración de la contaminación ambiental de acuerdo con la Guía de criminalística de campo para la evaluación de los impactos ambientales

Dentro de este procedimiento se contempló la recolección de muestras de agua en los diferentes lugares de los hechos, con el objetivo de determinar mediante análisis de laboratorio contenido de metales en agua, dentro de los que se destaca el mercurio, asociados a la minería, identificando una contaminación ambiental. Para este tipo de actividad se utilizó un método de muestreo de acuerdo con los lineamientos de la Guía de muestreo de aguas y sedimentos para explotación minera, del grupo laboratorio de calidad ambiental del Instituto de Hidrología Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM).

Gracias a este procedimiento se encontró una alta concentración de mercurio en las muestras recolectadas durante las diferentes operaciones adelantadas sobre el sector del triángulo de Telembí, departamento de Nariño, en el 2016.

Muestreo

Se realizó el muestreo de acuerdo con los lineamientos de la Guía de muestreo de aguas y sedimentos para explotación minera, del grupo laboratorio de calidad ambiental, en relación con las necesidades operativas de la Policía Nacional en los diferentes procedimientos de intervención en contra de la explotación ilícita de yacimientos mineros.

Requerimientos

Personal: las actividades descritas a continuación, en consideración a futuros procedimientos, deben ser realizadas por personal profesional y técnico debidamente capacitado y avalado por el Laboratorio de Calidad Ambiental del IDEAM en la toma de muestras de aguas residuales y sedimentos, en la operación de sensores de campo y con conocimientos básicos de la norma y en química.

Equipos y materiales

• Equipos para medición en campo: equipos portátiles para mediciones de temperatura, pH y conductividad eléctrica.

• Equipos de muestreo: muestreador (botella Van Dorn, Kemmerer o baldes). Baldes plásticos de 10 L de capacidad, con llave, para la integración de muestras y medición de caudal cuando se requiera. Tubo plástico para homogenización de la muestra. Sistema de posicionamiento global (GPS).

• Materiales: neveras de poliuretano con suficiente refrigerante (ice pack) para mantener una temperatura cercana a 4° C para la preservación de muestras. Frasco lavador, toalla de papel absorbente, cinta pegante y de enmascarar, esfero (bolígrafo) y marcador de tinta indeleble, agua destilada, recipientes plásticos y de vidrio (varía según requerimientos de análisis), formato de captura de datos en campo, bolsa plástica para guardar los formatos, instructivos de calibración del pHmetro y conductímetro, instructivo de muestreo.

Envases, preservantes y almacenamiento

La función de la preservación radica fundamentalmente en evitar o disminuir al máximo las reacciones químicas, físicas y biológicas que se puedan producir durante el transporte y almacenamiento de las muestras en el periodo transcurrido entre su recolección y análisis. Todos los productos químicos utilizados como preservantes deben ser de calidad dependiendo del tipo de ensayo y análisis a determinar, estos deben ser agregados a las muestras inmediatamente después de la recolección, para así comenzar la preservación desde el mismo momento del muestreo.

Elementos de seguridad

Guantes, gafas de seguridad, máscara respiradora con filtros para ácidos y vapores orgánicos, botas, entre otros.

Parámetros de medición en campo

Temperatura, pH y conductividad eléctrica.

MUESTREO A CAMPO ABIERTO (ALUVIÓN)

Se hace una verificación o reconocimiento del lugar para determinar el tamaño de la mina y dar la ubicación exacta de cada uno de los puntos y excavaciones donde se esté explotando o realizando algún proceso de beneficio (adición de mercurio en la amalgamación del oro). Por otra parte, existen ocasiones en las cuales no hay personas en el momento de la intervención y por tal motivo es importante revisar las piscinas o sitios en los que se observe indicios de actividad reciente y poder detectar la parte final de los procesos para hacer una integración, ya sea a través de una triangulación o de los puntos más representativos para la toma de las alícuotas y que la muestra final integrada sea representativa a la actividad de la explotación minera en el lugar.

Luego de reconocer los puntos se procede a tomar las alícuotas una por una, previo enjuague del recipiente (balde pequeño) para, posteriormente, ser lanzado en cada uno de los lugares establecidos, depositando las submuestras en el balde grande con llave para integrar hasta obtener la cantidad requerida de volumen final no menor de seis litros, estos puntos no deben ser menor a tres si es integrada, para que la muestra sea representativa.

Una vez efectuada la recolección de la muestra se procede mediante agitación suave con la varilla plástica, a la lectura de los parámetros in situ con la sonda correspondiente (pH y conductividad). Seguidamente se realiza un enjuague de los recipientes y posterior llenado de estos, dejando un espacio de cabeza libre en la botella que permita la adición del preservante indicado para cada analito (ver tabla 1).

Muestreo mediante dragado en grandes ríos

Otro tipo de explotación es a través del uso de dragas en grandes ríos mediante las cuales se extrae el material utilizando bombas y luego conduciendo este material a los canalones donde se efectúa el beneficio del oro. Por tal motivo, se efectúa la toma de muestras ubicando la parte final del proceso y canalón donde se esté generando el vertimiento.

ANÁLISIS DE LABORATORIO

Se realizó la cuantificación del mercurio total en agua de las muestras recolectadas en el triángulo de Telembí, en 2016, en el Laboratorio de Calidad Ambiental del Instituto de Hidrología Meteorología y Estudios Ambientales (IDEAM).

Lo anterior, mediante el método analítico de la EPA 7473, Mercury in solids and solutions by thermal decomposition, amalgamation, and atomic absorption spectrophotometry, para la determinación del mercurio total (orgánico e inorgánico) en sólidos, muestras acuosas y soluciones digeridas tanto en el laboratorio como en el campo por descomposición térmica y detección de absorción atómica.

Resumen del método de análisis

El calentamiento controlado en un horno de descomposición oxigenada se usa para liberar mercurio de muestras sólidas y acuosas en el instrumento. La muestra se seca y luego se descompone térmica y químicamente dentro del horno de descomposición. Los productos de descomposición se transportan fluyendo oxígeno a la sección catalítica del horno. La oxidación se completa y los halógenos y los óxidos de nitrógeno/azufre quedan atrapados. Los productos de descomposición restantes se transportan a un amalgamador que atrapa selectivamente el mercurio. Después de que el sistema se purga con oxígeno para eliminar cualquier gas restante o productos de descomposición, el amalgamador se calienta rápidamente, liberando vapor de mercurio. El oxígeno que fluye transporta el vapor de mercurio a través de las células de absorbancia colocadas en la trayectoria de la luz de un espectrofotómetro de absorción atómicade una sola longitud de onda. La absorbancia (altura del pico o área del pico) se mide a 253,7 nm como una función de la concentración de mercurio.

El rango de trabajo típico para este método es de 0,05 a 600 ng. El vapor de mercurio se transporta primero a través de una celda de absorbancia de largo camino y luego a una celda de absorbancia de corto recorrido. (Las longitudes de la primera celda y la segunda celda están en una proporción de 10:1 u otra relación apropiada). La misma cantidad de mercurio se mide dos veces, usando dos sensibilidades diferentes, resultando en un rango dinámico que abarca al menos cuatro órdenes de magnitud. El límite de detección del instrumento (IDL) para este método es 0,01 ng de mercurio total.

i. Equipo de análisis Milestone DMA-80: este instrumento se basa en los principios de la descomposición térmica de la muestra, la amalgamación con mercurio y la detección de absorción atómica de acuerdo con el método EPA 7473.

RESULTADOS

De acuerdo con los análisis realizados en el laboratorio se obtuvieron los resultados de la concentración de mercurio en mg/L de las diferentes muestras recolectadas en la subregión de Telembí en el mes de octubre de 2016, como se presenta en la tabla 1. Se realizó la comparación en el factor de incremento que superaba el límite máximo permisible que establece la resolución 631 de 2015, el cual es de 0,002 mg/L, encontrado solamente dos puntos por debajo del límite máximo permisible, los otros siete puntos muestreados superaron en gran magnitud, y el mayor alcanzó un valor de 830 veces mayor al límite máximo permisible.

TABLA 1. RESULTADOS DE ANÁLISIS DE MERCURIO [MG/L]

Fuente: grupo de investigación Criminalística (SIJIN-DICAR).

De acuerdo con los resultados antes presentados se graficó las concentraciones de mercurio de los diferentes puntos muestreados en relación con el valor máximo permisible como se presenta en la gráfica 1.

GRÁFICA 1. CONCENTRACIÓN DE MERCURIO DE PUNTOS MUESTREADOS Y LÍMITE MÁXIMO PERMISIBLE

Fuente: grupo de investigación Criminalística (SIJIN-DICAR).

DISCUSIÓN

Como se presentó en la sección de “Resultados”, 7 de los 9 puntos muestreados superaron el límite máximo permisible de concentración de mercurio para vertimientos de actividad minera que establece la norma ambiental en 0,002 mg/L, algunos de estos hasta 442 y 830 veces mayor al límite máximo permitido, mostrando una liberación de grandes cantidades de mercurio al cuerpo hídrico.

Como se mencionó, el mercurio es una sustancia peligrosa para la salud humana, ocasionando graves daños en el sistema nervioso e intoxicación por ingestión o inhalación.

Se realizó la consulta de los números de casos de intoxicación por metales pesados reportados, en 2016, en Colombia, en el Instituto Nacional de Salud de Colombia (tabla 2), encontrando el departamento de Nariño con 351 número de casos reportados siendo el mayor del país, seguido por el departamento del Chocó con 315 y posteriormente el departamento de Vaupés con 170.

TABLA 2. NÚMERO DE CASOS DE INTOXICACIÓN POR METALES PESADOS 2016

Departamento	Suma de conteo	Porcentaje (%)
Antioquia	38	4,0
Atlántico	5	0,5
Bogotá	22	2,3
Bolívar	1	0,1
Boyacá	2	0,2
Caldas	1	0,1
Caquetá	1	0,1
Cauca	2	0,2
Cesar	1	0,1
Córdoba	2	0,2
Cundinamarca	9	1,0
Chocó	315	33,3
Huila	2	0,2
Meta	2	0,2
Nariño
Barbacoas 99 10,5 % El Peñol 1 0,1 % Ipiales 1 0,1 % Maguí (Payán) 140 14,8 % Tumaco 110 11,6 %	351	37,1
Norte de Santander	1	0,1
Quindío	3	0,3
Risaralda	2	0,2
Sucre	3	0,3
Valle	8	0,8
Arauca	1	0,1
Putumayo	1	0,1
Amazonas	1	0,1
GuainÍa	1	0,1
Guaviare	1	0,1
Vaupés	170	18,0
Total	946	100,0

Fuente: Instituto Nacional de Salud.

La mayor concentración de casos reportados en el departamento de Nariño se presentó en los municipios de Barbacoas, Maguí y Tumaco, aunque este último no se encuentra dentro de la subregión de Telembí, se explica este valor asociado con la contaminación por la actividad minera, debido a que es un puerto estratégico y habitad de muchos de los pobladores que se dedican a esta actividad ilegal.

Como se mencionó, dentro de los departamentos con una mayor utilización de mercurio por explotación ilícita de los recursos naturales se destacan Nariño y Chocó, asociados directamente a los casos de intoxicación por metales pesados como se presenta en la gráfica 2.

GRÁFICA 2. DISTRIBUCIÓN DE NÚMEROS DE CASOS DE INTOXICACIÓN POR METALES PESADOS EN COLOMBIA, 2016

Fuente: Seccional de Investigación Criminal (SIJIN-DICAR).

Por otro lado, aunque no aparece en la lista Vaupés, dentro de los departamentos que consumen mercurio para la explotación ilícita de los recursos naturales, esto se puede explicar por la falta de información de esta zona por parte de las autoridades ambientales, debido a su difícil acceso. Sin embargo, por labores de inteligencia se tiene conocimiento que en esta zona se realiza en una gran magnitud la explotación ilegal de minería aurífera, siendo esta la causa más probable de los 170 casos reportados de intoxicación por metales pesados para el 2016.

Finalmente podemos afirmar que Colombia, de acuerdo con un estudio del Fondo Mundial para la Naturaleza, es el país que más libera mercurio per cápita, es decir, en relación proporcional con su población, con un promedio de 75 toneladas de mercurio al año, 81 % de los peces carnívoros de la Amazonía cuenta con niveles detectables de mercurio en sus cuerpos.

Lo anterior teniendo en cuenta que el mercurio fue catalogado por la Organización Mundial de la Salud como una de las diez sustancias químicas que plantean mayor preocupación para la salud pública. En el hombre, este metal ataca los sistemas nervioso, cardiovascular, respiratorio, inmunológico, hematológico y reproductor. El lunes 16 de julio de 2018 quedó en la historia como el día que oficialmente Colombia prohibió el uso del mercurio en la minería tal como se estableció en la Ley 1658 de 2013, para el 2023, la industria y todos los procesos productivos en el país deberían eliminarlo de sus actividades.

Así mismo, es importante destacar que la explotación ilícita de yacimientos mineros produce alrededor de siete billones de pesos anuales y su comercialización deja jugosas ganancias, si se tiene en cuenta que un kilo de oro en el mercado legal vale noventa millones y un kilo de cocaína vale 4,5 millones, siendo muy notoria la diferencia en las ganancias lo cual ha impulsado a que los Grupos Armados Organizados Residuales (GAOR) opten por dedicarse a la minería ilegal.

Es así, como en la nueva estrategia del Gobierno, el objetivo central en el ámbito interinstitucional sea frenar la expansión de este fenómeno y para la fuerza pública, propiamente para la Policía Nacional sea un propósito de alto valor combatir el negocio ilícito de la minería ilegal, el cual se ha convertido en una fuente de financiación de los grupos armados ilegales, y notable deterioro de los recursos naturales y el medio ambiente.

BIBLIOGRAFÍA

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United States Environmental Protection Agency (USEPA). Mercury in medical facilities. 2005. Recuperado de http://www.epa.gov/seahome/mercury/src/terms.htm

SECTOR DE HIDROCARBUROS

DESARROLLO DEL FRACKING EN COLOMBIA: ¿RESUELVEN LOS EXPERTOS LAS DUDAS SOBRE LA MORATORIA A TRAVÉS DEL CONTROL FISCAL?

CAROLINA MONTES CORTÉS¹ SANDRA ROSERO ORDÓÑEZ²

INTRODUCCIÓN

Aunque la técnica del fracturamiento hidráulico multietapa con perforación horizontal (en adelante: fracking) no es nueva en el mundo, su desarrollo en Colombia ha tenido algunos obstáculos, principalmente por las advertencias que, desde la Contraloría General de la Republica (en adelante CGR), se han realizado para tener en cuenta las posibles afectaciones ambientales que se derivan de su práctica. La primera admonición data del 2012 cuando, a través de una función de advertencia, se previno a la administración para tener en cuenta el principio de precaución en la regulación técnica de la exploración, explotación y licenciamiento de hidrocarburos no convencionales.

Posteriormente, en 2014 se adelantó, por parte del citado ente de control, una actuación especial de seguimiento a esa función de advertencia, haciendo nuevamente hincapié en la necesidad de recurrir al principio de precaución al momento de tomar decisiones sobre la viabilidad para el desarrollo de proyectos de fracking en el país. Asimismo, en el mes de diciembre del 2018, la CGR volvió a presentar un reporte sobre los potenciales impactos que puede generar el fracking sobre el recurso hídrico nacional. En el citado documento, nuevamente, se advirtieron los riesgos de esta actividad y se hizo un llamado para que las autoridades competentes en la materia adoptaran todas las medidas de precaución con el fin de prevenir posibles e irreparables daños sobre el medio ambiente.

Aunque, como tal, la función de advertencia se quedó sin base jurídica tras el fallo C-103 de 2015, la discusión sobre la conveniencia, o no, de impulsar actividades de este tipo en Colombia se mantiene vigente. Por un lado, está el interés extractivista de algunos grupos económicos que argumentan la necesidad de contar con hidrocarburos de yacimientos no convencionales para garantizar la sostenibilidad económica del país; por el otro, están quienes se oponen al desarrollo de esta técnica argumentando afectaciones sobre el recurso hídrico y propendiendo por la protección ambiental para oponerse a su desarrollo; es aquí donde debe primar la coordinación institucional para poner en la balanza los riesgos y los beneficios que traería al país autorizar proyectos de este tipo.

Recientemente, una comisión de expertos sobre fracking, autodenominada Comisión Interdisciplinaria Independiente (en adelante: CII), contratada por el Gobierno nacional, presentó un informe que ha resultado controversial, pues no se sabe con certeza si da o no vía libre al fracking en Colombia. El documento de los expertos no terminó pronunciándose sobre el aspecto de fondo, objeto de discusión: ¿se puede o no autorizar la “explotación” de yacimientos no convencionales mediante la técnica del fracking en Colombia?

Con base en lo anterior, el objetivo de este artículo es determinar si las advertencias que ha realizado la CGR y que pretenden hacer un llamado a las autoridades encargadas del asunto para que, antes de dar vía libre al fracking, tomen todas las medidas necesarias para minimizar los riesgos y que si, en aplicación al principio de precaución, efectivamente buscan evitar un daño irreparable y proteger la naturaleza o si simplemente es desconfianza que frena el desarrollo.

En la elaboración de este estudio se utilizó el método deductivo de razonamiento para lo cual se recurrió al análisis documental de información pública digital y a la revisión doctrinal. En este sentido, el documento fue estructurado en tres partes con las que se pretende evaluar, de manera preliminar, los efectos económicos, sociales y ambientales de la explotación de hidrocarburos en Colombia para dar paso a la revisión de las advertencias y estudios realizados por la CGR y concluir con la revisión del informe de la CII y sus recomendaciones para el Gobierno nacional.

ASPECTOS ECONÓMICOS Y SOCIOAMBIENTALES ASOCIADOS A LA EXPLOTACIÓN DE HIDROCARBUROS EN COLOMBIA

Durante las últimas décadas, la economía colombiana ha cambiado de rumbo y, en la actualidad, tiene alta dependencia en el petróleo. Desde la firma del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Colombia y Estados Unidos, en 2011, en el país se empezaron a evidenciar las primeras consecuencias para la balanza comercial, la cual entró en déficit. Hoy la depreciación del peso colombiano frente al dólar y al euro obedecen, en parte, a la caída del precio del petróleo³, por lo que el aumento en las reservas de hidrocarburos a través del desarrollo del fracking se ha visto como una opción para la nivelación del mercado.

Sin embargo, en esta búsqueda de aumento de reservas de petróleo, debe tenerse en cuenta a la población y las posibles afectaciones que sufran a causa de la contaminación de los recursos naturales que los rodean. Por esta razón, las decisiones que se tomen sobre el uso de los recursos energéticos deben tener en cuenta tanto la variable social como la variable ambiental protegiendo la economía y el medio ambiente para las generaciones actuales y futuras.

Así las cosas, las políticas del Gobierno que se enfocan en el aumento de las reservas de crudo para el crecimiento de la economía, deben soportarse también en los condicionamientos ambientales establecidos para el desarrollo de las actividades extractivas los cuales buscan minimizar los efectos que a corto, mediano y largo plazo, se generan como son la contaminación atmosférica, del suelo, de fuentes hídricas e impactos en la biodiversidad, entre otros, los cuales además influyen en la política ambiental, el reporte ambiental y los riesgos asociados. En otras palabras, la extracción de los recursos no renovables del país debe adelantarse sin agotar el capital natural que tenemos, de esto se trata precisamente el cumplimiento al precepto constitucional del desarrollo sostenible.

Con base en lo anterior, es preciso revisar cómo la explotación de hidrocarburos influye tanto positiva como negativamente en las dinámicas económicas, sociales y ambientales del país y, a partir de ello, evaluar la conveniencia de adelantar nuevos proyectos extractivos de hidrocarburos de yacimientos no convencionales a través de técnicas como el fracking.

Efectos de la explotación de hidrocarburos en la economía

En años anteriores, el barril de petróleo ha estado a la baja con algunas variaciones en su precio, en la actualidad se cotiza a (USD) 62 (precio petróleo, mayo 2019). En el corto plazo, la tasa de cambio también ha presentado una devaluación importante y el dólar se cotiza por encima de los tres mil trecientos pesos; el peso colombiano se devalúa, las exportaciones de bienes diferentes a materias primas se dinamizan, mientras las importaciones se encarecen yse moderan.

Tal como fue previsto por la revista Portafolio en el 2014, las variaciones en el precio del barril de petróleo tendrían consecuencias para el país. Concretamente se previó que, para el mediano plazo, la caída del precio del petróleo tendría tres efectos palpables: el primero de ellos era que el crecimiento económico se vería afectado por la contribución del sector petrolero con 5 % del total del producto interno bruto (PIB). En segundo lugar, que las cuentas externas del país estarían presionadas por la menor afluencia de divisas con lo cual se mantendría la tendencia de devaluación del peso colombiano, de nuevo actuando como un estabilizador del mercado. Y tercero que el menor precio del petróleo implicaría menores regalías, menores impuestos del sector petrolero y menores dividendos de Ecopetrol, requiriéndose una reforma tributaria⁴ como efectivamente ocurrió.

En su momento, el Gobierno nacional también reconoció que la caída del precio del petróleo por debajo de los (USD) 70 por barril golpearía al país, presentándose un menor crecimiento de la economía para los años siguientes. Y a pesar de mantener las expectativas frente al aumento de las reservas derivadas de la asignación de nuevos bloques y de la posible extracción de crudo mediante el fracking, también se sostuvo que aún era necesario reglamentar la actividad para viabilizar su desarrollo reconociendo, en todo caso, que los altos costos de extracción de crudo, mediante esta técnica, volverían poco atractivo su implementación por la baja rentabilidad de los proyectos⁵. A la fecha, aún se cuestiona si hay o no vía libre para el fracking en Colombia, aunque se anuncie que el camino ya fue despejado con el informe de la CII⁶.

Frente a la producción de crudo y a las variaciones en su precio, expertos en la materia afirman que la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP) busca mantener vigentes sus acuerdos de producción, esto ha llevado a que la perspectiva de crecimiento económico sea positiva, puesto que se presentan variables que impulsan el aumento del precio del crudo. En efecto, el precio por barril ha mostrado aumentos y “Corficolombiana espera que [los datos de producción, ventas, Ebitda y utilidad neta se ubiquen en 713 miles de barriles de petróleo equivalente diario, 15,9, 6,7 y 1,8 billones de pesos respectivamente, principalmente debido al comportamiento del precio del petróleo]”⁷.

Por su parte, Ecopetrol afirma que, finalizado el 2018, “sus reservas probadas netas fueron de 1727 millones de barriles de petróleo, una cifra que no solo le permitió aumentar a 7,2 años su autosuficiencia, sino también incorporar 307 millones de barriles a sus reservas” del cual un 70 % corresponde a crudo y el porcentaje restante a gas⁸. Así, que la empresa mantenga su nivel de autosuficiencia y se enfoque en aumentar la exploración y la producción en el mediano plazo tendrá como consecuencia un mayor crecimiento económico debido al aporte de la industria al PIB.

Se espera entonces que el precio del barril aumente o, por lo menos, se mantenga, pues las variaciones a la baja impactan notoriamente la economía colombiana y la oferta laboral. Por ahora, el Gobierno nacional ha tenido que enfrentar un importante déficit fiscal, especialmente, en cuanto a los recursos con los que proyecta financiar el presupuesto del 2019, el cual fue aprobado por un monto de $ 258,9 billones de pesos por el Congreso de la República. El presupuesto del 2019 destinará $ 160,2 billones de pesos para funcionamiento y $ 46,8 billones de pesos para inversión, incrementando un 9,3 % y un 20 %, respectivamente, en comparación con el presupuesto del 2018^[9].

El informe presentado por la CII también plantea, con optimismo, que Colombia tiene grandes posibilidades para la industria petrolera. Al respecto afirmó que “[l]os estudios de prospectividad geológica de las cuencas sedimentarias del país indican un potencial importante en yacimientos no convencionales (YNC) que, de ser confirmado, podría aumentar significativamente las reservas de hidrocarburos”¹⁰. Y aunque extraer estos recursos naturales no renovables tendría un gran impacto para la economía nacional, al asegurar los ingresos fiscales que requiere el país para su desarrollo económico, también implicaría daños ambientales y la pérdida del capital natural, aún no cuantificado, hecho que dificulta resolver la ecuación por la incertidumbre de una de sus variables¹¹.

No obstante, es difícil predecir cuál sería el impacto económico y ambiental que tendría la efectiva explotación de yacimientos no convencionales utilizando la técnica del fracking, pues, a la fecha, en el país no se han adelantado proyectos de este tipo, ya que solo se ha llegado hasta la fase de exploración¹².

Efectos de la explotación de hidrocarburos en la población–conflicto socioambiental

Los conflictos ambientales se presentan cuando intereses contrapuestos entran en disputa. Para este caso particular, el conflicto socioambiental se genera cuando la comunidad percibe alterado su entorno natural a causa de un proyecto extractivo de la industria petrolera, lo que en palabras de Pérez-Rincón se traduce: “sin incompatibilidad o contraposición de objetivos, no existe conflicto”; según este autor, el 9,5 % de las disputas ambientales que se presentan en el país tienen como causa el petróleo¹³.

A manera de ejemplo se recuerdan las denuncias realizadas por el pueblo indígena motilón barí (ubicados en la frontera con Venezuela–departamento de Norte de Santander) por las falencias en el procedimiento de consulta previa adelantado por parte de Ecopetrol respecto del área de perforación exploratoria Álamo porque, tal como lo estableció la Corte Constitucional, “[…] la prueba documental aportada al expediente revela que la referida consulta no se cumplió”, pues no se siguieron los requisitos establecidos por la normatividad para este tipo de procesos¹⁴. Como este caso, existen tantos otros que vinculan a grupos étnicos, campesinos y comunidades aledañas a los proyectos que han requerido de la intervención judicial para solucionar la controversia¹⁵.

Respecto al fracking, ha advertido la CGR que los estudios sobre los costos ambientales y sociales que puedan acarrear su desarrollo son insuficientes y que, por tanto, la institucionalidad no estaría preparada para responder ante resultados catastróficos e irreversibles¹⁶. Por su parte, la CII recoge algunos de los posibles efectos sociales planteados por la comunidad vinculados con el desarrollo del fracking, dentro de los cuales se destacan: (i) rezago en la participación laboral, profesional y económica de las comunidades; (ii) inmigración disruptiva; (iii) degradación social; (iv) inseguridad; (v) disrupción del orden económico; (vi) aumento de la desigualdad social, entre otros.

No obstante, lo cierto es que alrededor del fracking el conflicto se suscita, principalmente, por el uso y la contaminación del recurso hídrico. Afirma Pérez-Rincón que existe una nueva figura denominada justicia hídrica, con la cual se busca dar solución a los conflictos asociados al derecho sobre el agua. Según el autor, la distribución desigual y la discriminación en los derechos son la causa de estos conflictos¹⁷.

Para la CII es notoria la polaridad y los intereses contrapuestos de las contrapartes; mientras que la industria se enfoca en “los aspectos económicos positivos de los proyectos”, la comunidad les recuerda el impacto ambiental, social y cultural negativo para el territorio¹⁸. En definitiva, la desconfianza de la población en sus instituciones y en la capacidad de respuesta del Estado ante posibles daños irreparables a causa del fracking dificulta la socialización y avance de los proyectos.

En general, las deficiencias de la participación ciudadana no son un tema nuevo, afirman los expertos. Especialmente, “la participación de las comunidades en el sector de hidrocarburos presenta debilidades” debido, posiblemente, a que en el país gran parte de las decisiones se toman en el nivel central, dificultando la coordinación con entidades del orden regional y local; sumado a lo anterior, se reconoce que los mecanismos de participación existentes (consulta previa, consulta popular y audiencias públicas ambientales) no cuentan con una reglamentación lo suficientemente detallada para brindar garantías a la población¹⁹.

Finalmente, no se puede desconocer que a pesar de los conflictos que se presentan con la población a partir del desarrollo de proyectos extractivos por parte de la industria petrolera, la explotación de estos fósiles trae otro tipo de beneficios para la población, la cual puede aumentar su calidad de vida contando con obras de infraestructura vial, de salud, centros educativos, entre otros, provenientes de las regalías que deja el petróleo. Como siempre, el secreto estará en lograr nivelar los efectos positivos y negativos de los proyectos para garantizar su sostenibilidad en todos los aspectos.

Efectos de la explotación de hidrocarburos en el medio ambiente

Desde que la licencia ambiental se hizo obligatoria en la normatividad ambiental colombiana, los decretos que han desarrollado esta figura jurídica han incluido al sector de hidrocarburos dentro de la lista de actividades sujetas a este trámite ambiental. Así, el Ministerio de Ambiente formuló, en el 2010, los términos de referencia para la elaboración de los estudios de impacto ambiental (EIA) para proyectos de explotación de hidrocarburos, pues la fase de exploración no requiere adelantar este trámite.

Es claro que cada proyecto tiene unas características, magnitudes y particularidades propias que confluyen con las condiciones ambientales del área en el que se desarrolla. No obstante, en todo proyecto deberá delimitarse con la mayor precisión posible las áreas de influencia (directa e indirecta) para la correcta identificación de los impactos ambientales y sociales que puedan generarse, abarcando todas las fases que le son propias.

Así las cosas, los análisis del medio abiótico deberán contener estudios de las unidades litológicas y sus rasgos estructurales para identificar las posibles amenazas sísmicas y la meteorización que pueda sufrir la zona; análisis de la geomorfología e identificación de las variaciones del paisaje; clasificación agrológica de los suelos y su vocación; identificación hidrológica de la zona y los principales cuerpos de agua con sus usos, así como las condiciones atmosféricas y climáticas. Para el análisis del medio biótico deberán tenerse en cuenta los ecosistemas estratégicos, sensibles y áreas protegidas, detallando las coberturas vegetales por cada ecosistema y la fauna silvestre asociada a las diferentes unidades de cobertura vegetal. Para los recursos hidrobiológicos deberán tenerse en cuenta los estudios realizados desde la actividad exploratoria y monitorearlos²⁰.

Para el tema particular del fracking, se afirma que los impactos ambientales derivados de la implementación de esta técnica se pueden evidenciar en el corto y en el largo plazo. “Los impactos de corto plazo se refieren al período de construcción de los pozos. Dentro de estos se han identificado: 1) descenso en los niveles de agua, y 2) la disposición del agua de producción. Estos impactos desaparecen una vez los pozos están construidos”²¹; por su parte, los impactos a largo plazo están asociados principalmente a la contaminación de acuíferos²².

Y es precisamente la contaminación del recurso hídrico lo que prende todas las alarmas cuando se habla de fracking. Es tal la importancia de este recurso para el sostenimiento de la vida humana que la Corte Constitucional se ha pronunciado amparándolo como un derecho fundamental. Para la Corte, el recurso hídrico debe ser entendido de manera integral en sus tres facetas: (i) recurso natural vital para los seres vivos; (ii) elemento indispensable para los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y (iii) derecho fundamental en la garantía de otros derechos²³. Además, para este alto Tribunal, el agua tiene la cualidad de ser “inalterable, ya que en ningún momento puede reducirse o modificarse más allá de los topes biológicos”²⁴.

Por otra parte, estudios realizados por la Universidad de Cornell aseguran que el fracking aumenta la concentración de gases efecto invernadero (GEI), inclusive en mayor medida que el carbón²⁵. Adicionalmente, dependiendo del tipo de fractura, los fluidos varían en composición entre tres y doce productos químicos como aditivos. En Estados Unidos algunos de los compuestos utilizados en las mezclas se mantienen en reserva por cuestión de competencia. Así las cosas, es claro que las preocupaciones en torno al desarrollo del fracking no se agotan en el simple uso del recurso hídrico, su contaminación con agentes químicos también despierta las alertas de la comunidad.

Como siempre, la certeza sobre los efectos que se pueden generar, la disponibilidad de información y la suficiencia en estudios técnicos y científicos contribuyen a mejorar la toma de decisiones sobre aspectos de gran relevancia nacional, como son los ecosistemas del país y su diversidad; la misma línea de conocimiento deberá seguirse respecto de los sistemas hidrogeológicos. Por tanto, la CII recomienda que sea revisada y verificada la información existente sobre la hidrogeología y los ecosistemas de las áreas objeto de intervención a través del fracking²⁶.

Ahora bien, en consonancia con lo propuesto por la CGR, la CII plantea mejorar el nivel del conocimiento hidrogeológico y del uso de agua para que, de esta forma, las entidades públicas evalúen y minimicen el riesgo asociado al desarrollo del fracking en las áreas de intervención. También afirman que conocidos los efectos del cambio climático, el país debe tomar medidas de precaución para prevenir, minimizar y mitigar sus efectos adversos, como es la escasez de agua, por lo que invoca el principio de precaución, tal como lo ha hecho el órgano de control.