Kitabı oxu: «Ius Publicum Europaeum»

Name: Ius Publicum Europaeum
ISBN: 9783811489059

Şrift:

Handbuch
Ius Publicum Europaeum

Band V

Verwaltungsrecht in Europa: Grundzüge

Herausgegeben von

Armin von Bogdandy

Sabino Cassese

Peter M. Huber

Unter Mitwirkung von

Sebastian Unger

Mit Beiträgen von

Stanislaw Biernat • Paul Craig • Dorota Dąbek • Pavlos-Michael Efstratiou

Pascale Gonod • Christoph Grabenwarter • Michael Holoubek • Peter M. Huber

Tobias Jaag • Wolfgang Kahl • Martin Kayser • Gérard Marcou • Lena Marcusson

Guido Melis • Antonella Meniconi • Oriol Mir • Christoph Möllers

GiulioNapolitano • Vasco Pereira da Silva • Daria de Petris • Matthias Ruffert

André Salgado de Matos • Karl-Peter Sommermann • Zoltán Szente

Jacques Ziller

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

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ISBN 978-3-8114-8905-9

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Vorwort

Der vorliegende Band V des Handbuchs Ius Publicum Europaeum ist den Grundzügen des Verwaltungsrechts in Europa gewidmet und versammelt Länder- und Querschnittsberichte, die sich den Prinzipien des Verwaltungsrechts, Organisation und Handlungsformen der Verwaltung, ihrer demokratischen Steuerung sowie ihrer gerichtlichen Kontrolle aus einer gemeineuropäischen Perspektive widmen. Am geltenden Recht ausgerichtet und dogmatisch orientiert komplettiert er damit nach dem den Grundlagen des Verwaltungsrechts in Europa gewidmeten Band III und dem die Verwaltungsrechtswissenschaft in Europa behandelnden Band IV das Bild des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum.

Internationalisierung, Ökonomisierung und Privatisierung sowie die europäische Integration haben seit der Zeitenwende der Jahre 1989/1990 zu unübersehbaren Konvergenzen in den nationalen Verwaltungsrechtsordnungen Europas geführt. Sie rechtfertigen es, bei allen verbleibenden und teilweise neu akzentuierten Differenzen (wieder) von der Existenz eines gemeineuropäischen Verwaltungsrechts zu sprechen. Dieses gemeineuropäische Verwaltungsrecht kann als ein allen Staaten des europäischen Rechtsraums gemeinsamer Bestand an Prinzipien verstanden werden, der die Grundlagen der Verwaltung ebenso prägt wie ihre Instrumente und Verfahren und der seine maßgeblichen Bezugspunkte in der demokratischen Legitimation und Kontrolle des Verwaltungshandelns sowie in der rechtsstaatlich geforderten Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der Verwaltung findet. Das sind zugleich die Orientierungspunkte für eine an den Belangen der Bürgerinnen und Bürger ausgerichtete „gute Verwaltung“. Vor diesem Hintergrund sieht sich das Verwaltungsrecht drei zentralen Herausforderungen gegenüber: der Notwendigkeit, eine effektive Erfüllung der Verwaltungsaufgaben sicherzustellen, der Gewährleistung einer hinreichenden Rückbindung der Verwaltungstätigkeit an den Willen des Wählers bzw. der politischen Mehrheit sowie der Sicherung eines wirkungsvollen Schutzes des Bürgers gegenüber dem Verwaltungshandeln.

Das Projekt ist der Fritz Thyssen Stiftung zutiefst verpflichtet. Sie hat die aufwändige und kostenträchtige Zusammenarbeit zwischen den Herausgebern, der Redaktion und den Autoren durch die Finanzierung eines Workshops, von Übersetzungen und Mitarbeitern nachdrücklich gefördert. Ohne ihre ebenso unbürokratische wie substantielle Hilfe hätte dieser Band nicht fertig gestellt werden können. Unser Dank gilt weiterhin dem C. F. Müller Verlag für die Fortsetzung der Reihe und die konstruktive Zusammenarbeit. Dankend zu erwähnen sind ferner Sebastian Benz, Christopher Davis, Florian Feistle, Konstantin Franke, Clara Freißmuth, Julia Mair, Florian Pregler, Christian Schwepcke, Stefan Schwerin, Hannah Thornton, Wienke Werner und Andreas Wilhelm für ihren weitaus überobligationsmäßigen Einsatz bei der redaktionellen und sprachlichen Überarbeitung der Beiträge, Literaturrecherchen sowie der Durchsicht der Druckfahnen. Hilfreich bei der Bewältigung der mit der Übersetzung verbundenen Herausforderungen waren Bettina Beck, Carolin Damm, Katrin Habel, Dr. Dr. Ulrike Haider Quercia, Fanny Hegedüs-Weinhardt, Bernadette Kell, Petra Láncos, Dr. Karin Oellers-Frahm, Dr. Ewa Schwierskott-Matheson und Alexandra Walgenbach.

Ganz besonders haben die Herausgeber Herrn Dr. Sebastian Unger zu danken, in dessen Händen die Gesamtredaktion lag und der dabei von Alexander Betz und Michael Guttner unterstützt wurde. Die Erstellung dieses Bandes hat einmal mehr gezeigt, dass die Verwaltungsrechtsordnungen der europäischen Staaten vor allem konzeptionell nach wie vor mitunter erheblich auseinander liegen, und dass es nicht unerheblicher Transferleistungen bedarf, um an die rechtswissenschaftlichen Diskurse des deutschen Sprachraums anknüpfen zu können. Das bewerkstelligt zu haben, ist nicht nur eine große redaktionelle, sondern auch eine herausragende wissenschaftliche Leistung im Dienste des entstehenden ius publicum europaeum.

Heidelberg, Rom und München, im Herbst 2013

Armin von Bogdandy/Sabino Cassese/Peter M. Huber

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Verfasser

Einführung

§ 73Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

§ 74Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland

§ 75Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Frankreich

§ 76Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Griechenland

§ 77Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Großbritannien

§ 78Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Italien

§ 79Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Österreich

§ 80Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Polen

§ 81Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Portugal

§ 82Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Schweden

§ 83Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Schweiz

§ 84Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Spanien

§ 85Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Ungarn

Zweiter Teil Rechtsvergleichender Zugriff

§ 86Prinzipien des Verwaltungsrechts

§ 87Verwaltungsorganisation

§ 88Autonomie und Selbstverwaltung als gemeineuropäisches Konzept

§ 89Handlungsformen

§ 90Ermessenslehren

§ 91Rechtsschutz und Kontrolle

§ 92Die Verwaltung und das demokratische Prinzip

§ 93Verwaltungsrecht und Politik

§ 94Europäisierung des Verwaltungsrechts

Personenregister

Sachregister

Verfasser

Stanisław Biernat, Dr. iur., Professor, Uniwersytet Jagielloński Kraków, Vizepräsident des Polnischen Verfassungsgerichtshofes;

Paul Craig, M.A., Professor in Law, University of Oxford, Fellow of St John’s College;

Dorota Dąbek, Dr. iur. habil., Uniwersytet Jagielloñski Kraków, Richterin am Verwaltungsgericht Kraków;

Pavlos-Michael Efstratiou, Dr. iur., Ass. Professor, Juristische Fakultät, Lehrbereich für Öffentliches Recht, Nationale und Kapodistrian’sche Universität Athen;

Pascale Gonod, Dr. iur., Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, membre de l’Institut universitaire de France;

Christoph Grabenwarter, Dr. iur., Dr. rer. soc. oec., Professor, stellvertretender Vorstand des Instituts für Europarecht und Internationales Recht, Wirtschaftsuniversität Wien, Mitglied des Verfassungsgerichtshofes;

Michael Holoubek, Dr. iur., Professor, Institut für Österreichisches und Europäisches Öffentliches Recht, Wirtschaftsuniversität Wien, Mitglied des Verfassungsgerichtshofes;

Peter M. Huber, Dr. iur., Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Staatsphilosophie und Forschungsstelle für das Recht der Europäischen Integration, Juristische Fakultät, Ludwig-Maximilians-Universität München, Minister a.D., Richter des Bundesverfassungsgerichts;

Tobias Jaag, Dr. iur., LL.M., Professor, vormals Lehrstuhl für Staats-, Verwaltungs- und Europarecht, Universität Zürich;

Martin Kayser, Dr. iur., LL.M., Richter am Verwaltungsgericht des Kantons Zürich;

Wolfgang Kahl, Dr. iur., M.A., Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insbesondere deutsches und europäisches Verwaltungsrecht, Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg;

Gérard Marcou, Dr. iur., Professeur à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, École de Droit de la Sorbonne, Unité Mixte de Recherche de Droit comparé, Directeur du Groupement de Recherche sur l’Administration Locale en Europe (GRALE);

Lena Marcusson, Dr. iur., Professor, vormals Lehrstuhl für Verwaltungsrecht, Universität Uppsala;

André Salgado de Matos, LL.M., Assistente da Escola de Lisboa da Faculdade de Direito da Universidade Católica Portuguesa;

Guido Melis, Professore ordinario, Storia delle istituzioni politiche, Università di Roma La Sapienza;

Antonella Meniconi, Professore associato, Storia delle istituzioni politiche, Università di Roma La Sapienza;

Oriol Mir, Dr. iur., Profesor Titular de Derecho Administrativo (acreditado como catedrático), Departamento de Derecho Administrativo y Derecho Procesal, Facultad de Derecho, Universidad de Barcelona;

Christoph Möllers, Dr. iur., LL.M., Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht und Rechtsphilosophie, Juristische Fakultät, Humboldt-Universität zu Berlin, Permanent Fellow des Wissenschaftskollegs zu Berlin;

Giulio Napolitano, Professore ordinario di diritto amministrativo, Dipartimento di Giurisprudenza, Università di Roma Tre;

Vasco Pereira da Silva, Dr. iur., Dr. h.c., Professor Catedrático, Faculdade de Direito, Universidade de Lisboa;

Daria de Pretis, Professore ordinario di Diritto amministrativo, Facoltà di Giurisprudenza, Università degli Studi di Trento;

Matthias Ruffert, Dr. iur., Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Europarecht und Völkerrecht, Jean Monnet-Lehrstuhl für Europäische Integration, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Friedrich-Schiller-Universität Jena;

Karl-Peter Sommermann, Dr. iur. Dr. h.c., Professor, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, Staatslehre und Rechtsvergleichung, Deutsche Universität für Verwaltungswissenschaften Speyer;

Zoltán Szente, Dr. iur., Professor, Közjogi Intézet, Nemzeti Közszolgálati Egyetem, Budapest, tudományos tanácsadó, MTA TK Jogtudományi Intézet, Budapest;

Jacques Ziller, Dr. iur., Professore ordinario, Dipartimento di Scienze Politiche e Sociali, Università di Pavia.

Einführung

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese

Peter M. Huber

§ 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese

Allgemeine Hinweise

I.Zur Bedeutung der Rechtsvergleichung für Verständnis und Anwendung des Verwaltungsrechts in Europa1 – 4

II.Divergenzen und Konvergenztendenzen zwischen den Verwaltungsrechtsordnungen5 – 32

1.Pfadabhängigkeit der Verwaltungsrechtsordnungen5, 6

2.Gegenstand und Funktion des Verwaltungsrechts7 – 15

a)Rechtsschutz- und Steuerungsfunktion8, 9

b)Verwaltungsrecht als Richterrecht10, 11

c)Verwaltungsrecht zwischen Systemdenken und Einzelfallentscheidung12 – 15

aa)Grundlagen des Systemdenkens12, 13

bb)Erosionen14, 15

3.Konvergenztendenzen und ihre Ursachen16 – 30

a)Konstitutionalisierung17, 18

b)Subjektivierung und Demokratisierung des Verwaltungsrechts19 – 24

aa)Allgemeines19

bb)Dogmatische Einkleidung20, 21

cc)Erweiterung der Partizipationsmöglichkeiten22 – 24

c)Europäisierung und Internationalisierung25 – 30

aa)Europäisierung26 – 29

bb)Internationalisierung30

4.Ein gemeineuropäisches Verwaltungsrecht im Werden31, 32

III.Prinzipien des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum33 – 43

1.Legalitätsprinzip35 – 37

a)Grundlagen35, 36

b)Haftung37

2.Rechtssicherheit und Vertrauensschutz38

3.Verhältnismäßigkeit39, 40

4.Gleichheit, Gerechtigkeit und Solidarität41

5.Kontrolle der Verwaltung42

6.Sonstige Prinzipien und Grundsätze43

IV.Grundlagen der Verwaltung44 – 100

1.Eigenständigkeit der Verwaltung44 – 54

a)Die Verwaltung zwischen Gesetzesvollziehung und Gestaltung45 – 49

aa)Typus der gesetzesvollziehenden Verwaltung46

bb)Typus der autonom gestaltenden Verwaltung47

cc)Konvergenztendenzen48, 49

b)Rechtsetzung50 – 54

aa)Mitwirkung der Verwaltung an der parlamentarischen Rechtsetzung51

bb)Rechtsetzung durch die Verwaltung52 – 54

2.Organisation der Verwaltung55 – 83

a)Grundlagen55, 56

b)Staatliche Verwaltung57 – 65

aa)Unmittelbare Staatsverwaltung60 – 63

bb)Agenturen und andere unabhängige Behörden64, 65

c)Verwaltungsträger mit Autonomie66 – 73

aa)Gebietskörperschaften67 – 71

bb)Funktionale Selbstverwaltung72, 73

d)Öffentliche Unternehmen74

e)Einbeziehung Privater75

f)Europäisierung der Verwaltungsorganisation und Europäischer Verwaltungsverbund76 – 81

aa)Europäisierung der Verwaltungsorganisation77, 78

bb)Verwaltungsverbund79 – 81

g)Privatisierung82, 83

3.Personal84 – 91

a)Berufsbeamtentum85 – 88

b)Arbeitsrechtliche Rechtsverhältnisse89

c)Reformüberlegungen90, 91

4.Aufgaben der Verwaltung92 – 99

a)Typologie93 – 96

b)Ausdehnung der Verwaltungsaufgaben und des Verwaltungsrechts97 – 99

5.Elektronische Verwaltung100

V.Handlungsformen und Verfahren101 – 132

1.Verwaltungsakt105 – 109

2.Verwaltungsverträge110 – 116

a)Öffentlich-rechtliche Verträge113

b)Privatrechtliche Verträge114

c)Vergaberecht115, 116

3.Pläne117, 118

4.Informales Verwaltungshandeln119

5.Verfahren120 – 127

a)Allgemeines120 – 122

b)Rechte der Verfahrensbeteiligten123 – 126

c)Typen des Verwaltungsverfahrens127

6.Europäisierung und Anpassungsbedarf128 – 132

VI.Verwaltungsrecht und Demokratieprinzip133 – 160

1.Gesetz135 – 140

a)Zentrales Steuerungsinstrument der parlamentarischen Demokratie135 – 138

b)Erosionstendenzen139, 140

2.Budget141, 142

3.Bürokratische Steuerung der Verwaltung143 – 148

a)Weisungsabhängigkeit der Verwaltung143 – 145

b)Staatsaufsicht146

c)Erosionstendenzen147, 148

4.Sonstige Instrumente der Verwaltungssteuerung149 – 157

a)Selbstverwaltung150

b)Direkte Demokratie151 – 153

c)Transparenz154

d)Öffentlichkeits- und Interessentenbeteiligung155

e)New Public Management156, 157

5.Einflussknicks und Kompensationen158 – 160

VII.Verwaltungsrecht und Rechtsschutz161 – 211

1.Allgemeine Gerichtsbarkeit oder spezialisierte Verwaltungsgerichtsbarkeit162 – 176

a)Allgemeine Gerichtsbarkeit164

b)Gemischtes Modell165 – 170

aa)Deutschland166 – 168

bb)Italien169, 170

c)Umfassende Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte171 – 174

d)Probleme und Entwicklungen175, 176

2.Grundzüge des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes177 – 192

a)Primärrechtsschutz178 – 180

aa)Individualrechtsschutz178, 179

bb)Objektive Rechtmäßigkeitskontrolle180

b)Vorläufiger Rechtsschutz181, 182

c)Sekundärrechtsschutz183, 184

d)Kontrolldichte185 – 192

aa)Allgemeines185

bb)Regierungsakte und besondere Gewaltverhältnisse186, 187

cc)Ermessen und andere Spielräume188 – 192

3.Klagearten und -gründe193 – 196

4.Sonstige Formen rechtsschutzorientierter Verwaltungskontrolle197 – 202

a)Verwaltungsinterne Kontrollen198, 199

b)Ombudsmann und Beauftragte200, 201

c)Schiedsverfahren, Schlichtung und Mediation202

5.Vollstreckung203

6.Anpassungsstrategien und -probleme204 – 211

a)Art. 47 GRCh und Art. 6 und 13 EMRK204 – 209

aa)Effektiver Rechtsschutz205 – 207

bb)Defizite des unionalen Verwaltungsrechtsschutzes208, 209

b)Entmaterialisierung und Prozeduralisierung210, 211

VIII.Verwaltung und Politik212 – 226

1.Die Dichotomie von Effektivität und Bindung212 – 214

a)Schwächung der politischen Steuerung212, 213

b)Bedeutungsgewinn der Gerichte214

2.Der Einzelne als Bezugspunkt des Verwaltungshandelns215 – 220

a)Die traditionelle Selbstreferentialität der Verwaltung215

b)Der Einzelne als Rechtsträger, Staats- und Unionsbürger216 – 220

3.Das Recht auf gute Verwaltung – Art. 41 GRCh als benchmark221 – 224

4.Konvergenz und Subsidiarität225, 226

IX.Herausforderungen für das Verwaltungsrecht227, 228

Bibliographie

Anhang: Der Fragebogen

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › Allgemeine Hinweise

Allgemeine Hinweise

Abgekürzt zitierte Rechtsquellen

AGVwGO	Bayerisches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 20.6.1992, GVBl. S. 162
BauGB	(Deutsches) Baugesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.9.2004, BGBl. I S. 2414
BayVerf.	Bayerische Verfassung in der Fassung der Bekanntmachung vom 15.12.1998, GVBl. S. 991
BV	Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18.4.1999, SR 101
B-VG	(Österreichisches) Bundes-Verfassungsgesetz vom 2.1.1930, BGBl. 1/1930
CE	Constitución española de 27 de diciembre de 1978
CF	Constitution française
CJA	(Französischer) Code de justice administrative
Cost.	Costituzione della Repubblica italiana
CPA	(Portugiesischer) Código do Procedimento Administrativo (aprovado pelo Decreto-Lei n.° 442/91, de 15 de Novembro, com alterações)
GG	(Deutsches) Grundgesetz vom 23.5.1949, BGBl. S. 1
GWB	(Deutsches) Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26.6.2013, BGBl. I S. 1750
RV	Verfassung des Deutschen Reichs vom 28.3.1849, RGBl. 1849 S. 101 (sogenannte Paulskirchenverfassung)
VwGO	(Deutsche) Verwaltungsgerichtsordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 19.3.1991, BGBl. I S. 686
VwVfG	(Deutsches) Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23.1.2003, BGBl. I S. 102
WRV	Verfassung des Deutschen Reiches vom 11.8.1919, RGBl. S. 1383 (sogenannte Weimarer Reichsverfassung)

Weitere Abkürzungen

BGBl.	Bundesgesetzblatt
GVBl.	Gesetz- und Verordnungsblatt
Verf.	Verfassung

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › I. Zur Bedeutung der Rechtsvergleichung für Verständnis und Anwendung des Verwaltungsrechts in Europa

I. Zur Bedeutung der Rechtsvergleichung für Verständnis und Anwendung des Verwaltungsrechts in Europa

Rechtsvergleichung im Verwaltungsrecht hat eine lange Tradition und reicht bis in seine Entstehung zu Beginn des 19. Jahrhunderts zurück.[1] Zwar verblasste ihre Bedeutung mit dem Aufkommen des staatsrechtlichen Positivismus für ein ganzes Jahrhundert;[2] zum Erliegen gekommen ist sie jedoch nie. Sie hat dazu beigetragen, in der deutschen Verwaltungsrechtsordnung entwickelte Institute wie den Vorbehalt des Gesetzes, das subjektive öffentliche Recht oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ebenso europaweit zu verbreiten wie die französisch geprägten Figuren des acte administratif oder des service public.[3] Dabei haben – wie die (eigenwillige) Interpretation des englischen local government durch Rudolf von Gneist zeigt – auch Missverständnisse die weitere Ausprägung bestimmter verwaltungsrechtlicher Institute wie etwa der Selbstverwaltung erst ermöglicht.[4] Seit der Zeitenwende der Jahre 1989/1990 haben Globalisierung und europäische Integration der Rechtsvergleichung im Verwaltungsrecht einen neuen Schub verliehen und sie (wieder) zu einem integralen Bestandteil verwaltungsrechtlicher Analyse und Systembildung gemacht. Als solche hat sie eine rechtsdogmatische und -politische Bedeutung für die Verwaltungsrechtsordnung der Europäischen Union, aber auch für die nationalen Verwaltungsrechtsordnungen im europäischen Rechtsraum.

So ist das Unionsrecht zwar eine allen Mitgliedstaaten gemeinsame, eigenständige Teilrechtsordnung. Diese beruht jedoch nicht nur auf den Verfassungen der Mitgliedstaaten, deren grundlegende Wertungen sie zu berücksichtigen hat (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV) und von denen sie zahlreiche Impulse empfängt (z.B. Art. 6 Abs. 3 EUV und Art. 340 Abs. 2 AEUV);[5] sie ist in weiten Bereichen auch so fragmentarisch, dass interessengerechte Lösungen nur unter Rückgriff auf rechtsvergleichende Einsichten gefunden werden können. Dem trägt die in der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs und in Teilen des europarechtlichen Schrifttums bestehende Neigung, das Unionsrecht als selbstreferentielles Handlungsregime der EU-Organe verstehen zu wollen,[6] nicht ausreichend Rechnung, ja sie erscheint wie ein Versuch, den im nationalen Bereich gerade erst überwundenen Positivismus auf europäischer Ebene wiederauferstehen zu lassen.

Unmittelbare Rechtserheblichkeit besitzt die Rechtsvergleichung zudem dort, wo das Unionsrecht Einfluss auf die Tätigkeit der nationalen Verwaltungen besitzt, d.h. im Bereich des mittelbaren Vollzugs. Da das Verwaltungsrecht überwiegend Recht ist, „das seine Steuerungswirkung erst über die Aktivitäten von Bürokratien, europäischen wie mitgliedsstaatlichen, entfaltet“, Recht also, „das Verwaltungen arbeiten lässt“,[7] lassen sich Grundsätze, Regeln und Institute, die das nationale Verwaltungsrecht im Zuge seiner Europäisierung und seiner Einbindung in den europäischen Verwaltungsverbund überlagern, modifizieren oder verdrängen, nur erfassen, wenn man auch den Kontext kennt, dem sie entstammen.

Schließlich ist auch die rechtspolitische Bedeutung der Verwaltungsrechtsvergleichung nicht zu unterschätzen. Der europäische Rechtsraum im Allgemeinen und die Rechtsordnung der Europäischen Union im Besonderen zeichnen sich jenseits der harmonisierten Bereiche – wie andere Mehr-Ebenen-Systeme auch – durch einen Wettbewerb der Rechtsordnungen aus, in dem es immer auch um die beste Lösung oder – in der Sprache der Organisationswissenschaften – die „best practice“ geht.[8] Das setzt voraus, dass man Aufbau und Funktionsweise der anderen Verwaltungsrechtsordnungen versteht.

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › II. Divergenzen und Konvergenztendenzen zwischen den Verwaltungsrechtsordnungen

II. Divergenzen und Konvergenztendenzen zwischen den Verwaltungsrechtsordnungen

1. Pfadabhängigkeit der Verwaltungsrechtsordnungen

Stärker als das Verfassungsrecht ist das Verwaltungsrecht Ausdruck unterschiedlicher nationalstaatlicher Traditionen der europäischen Staaten und insoweit „pfadabhängig“.[9] Ungeachtet der Ausstrahlungswirkung, die vor allem das französische – zu Recht ist bis ins 20. Jahrhundert hinein von Frankreich als dem „Rom“ des Verwaltungsrechts die Rede[10] –, aber auch das deutsche, britische, italienische und österreichische Verwaltungsrecht als Vor- und Gegenbild auf die Entwicklung des Verwaltungsrechts in anderen Staaten gehabt haben, haben letztlich doch fast alle Staaten Europas ein auf ihre politische Entwicklung und Topographie zugeschnittenes Verwaltungsrecht hervorgebracht oder, umgekehrt, die Verwaltung entsprechende Staaten.[11] Insoweit gilt unverändert das Diktum Otto Mayers: „Die Lehre vom Verwaltungsrecht findet ihren Gegenstand am Staate“.[12]

Die historisch kontingente Entwicklung der einzelnen Staaten hat vor diesem Hintergrund ganz unterschiedliche Typen von Verwaltung hervorgebracht. In Deutschland und Österreich hat sie im Schatten des Rechtsstaates und dem ihm zugrunde liegenden Kompromiss zwischen Bürgertum und Monarchie zu einer tendenziell unpolitischen Verwaltung geführt, die sich in erster Linie als Vollzugsorgan begreift. Das hat Konsequenzen – für ihr Verhältnis zum Gesetzgeber und zur Regierung ebenso wie für Art und Ausmaß ihrer gerichtlichen Kontrolle. In Frankreich hingegen konnte sich die Verwaltung, etatistische Entwicklungslinien aus dem Ancien régime und dem Bonapartismus aufgreifend, schon im 19. Jahrhundert zu einer eigenständigen, mit einem pouvoir administratif ausgestatteten Kraft neben Parlament und Regierung entwickeln, die politische und soziale Gestaltung als eigene Aufgabe begreift und dem – nicht von ungefähr als administré bezeichneten – Bürger mit einem entsprechenden Herrschaftsgestus gegenübertritt.[13]

2. Gegenstand und Funktion des Verwaltungsrechts

Die Rechtswissenschaft tut sich schwer mit einer Definition der Verwaltung und auch mit der Abgrenzung des Verwaltungsrechts. Zwar kann das Verwaltungsrecht als das dem Gemeinwohl bzw. dem öffentlichen Interesse dienende, an die öffentliche Verwaltung adressierte und durch sie gesetzte Recht angesehen werden;[14] viel gewonnen ist damit allerdings nicht.

a) Rechtsschutz- und Steuerungsfunktion

Seiner Funktion und seinen Entstehungsbedingungen nach dient das Verwaltungsrecht dazu, die Tätigkeit der Verwaltung rechtlich zu binden und den Bürger dadurch vor der als übermächtig empfundenen, weil zu einseitigem Handeln befugten und mit zahlreichen Vorrechten ausgestatteten Verwaltung zu schützen.[15] In diesem Sinne hat Otto Mayer dem Verwaltungsrecht die noch immer aktuelle Aufgabe zugewiesen, „die flutende Masse der Verwaltungstätigkeit“ einzudämmen.[16] In vergleichbarer Weise unternimmt es der Conseil d’État in Frankreich seit Beginn des 19. Jahrhunderts, vor allem aber seit der Verleihung des Gerichtsstatus (1872), die Verwaltung auf die Beschwerde (recours) von Bürgern hin den Regeln des Rechts zu unterwerfen.[17]

Ungeachtet dieser historisch vorgegebenen Ausrichtung des Verwaltungsrechts auf den Rechtsschutz des Bürgers gegenüber der Verwaltung gehört es, wie vor allem in der jüngeren deutschen Diskussion hervorgehoben worden ist,[18] daneben auch zu den Funktionen des Verwaltungsrechts, die effektive Erfüllung der Verwaltungsaufgaben und die politisch-demokratische Steuerung der Verwaltung sicherzustellen. In Verwaltungsrechtsordnungen, die wie die französische mit dem pouvoir administratif einen eigenständigen Gestaltungsauftrag der Verwaltung kennen und in denen sich Rechtsschutz und Gesetzmäßigkeitskontrolle weitgehend decken, muss dies freilich nicht eigens thematisiert werden.

b) Verwaltungsrecht als Richterrecht

Verwaltungsrecht ist in nahezu allen Rechtsordnungen historisch und funktional zunächst einmal Richterrecht. Das lässt sich für Deutschland an der Rolle des Preußischen Oberverwaltungsgerichts ebenso festmachen wie an jener des Bundesverwaltungsgerichts, für Frankreich an der herausragenden Rolle des Conseil d’État,[19] für Griechenland an der Rolle des Staatsrats[20] und für die Europäische Union an der nicht minder prägenden Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. Soweit es an normativen Vorgaben fehlte, waren bzw. sind die Gerichte jeweils dazu gezwungen, unter Rückgriff auf das Zivilrecht, das nationale Verfassungsrecht oder die Rechtsvergleichung allgemeine Rechtsgrundsätze zu entwickeln und weiter zu verfeinern.

In den meisten Verwaltungsrechtsordnungen Europas konnte der Gesetzgeber, an die richterrechtliche Entfaltung des Verwaltungsrechts anknüpfend, grundlegende Bereiche oder allgemeine Teile des Verwaltungsrechts kodifizieren.[21] Er ging dabei äußert behutsam zu Werke und beschränkte sich – aus nachvollziehbarem Respekt vor der Vielfältigkeit und Unüberschaubarkeit der Materie – in der Regel auf die Nachzeichnung der in der Praxis entwickelten und einigermaßen etablierten Institute. In ähnlicher Weise wird bei Novellierungen des Allgemeinen Verwaltungs- bzw. Verwaltungsverfahrensrechts verfahren. In Frankreich ist der Respekt vor dem Richterrecht so groß, dass von einer Kodifizierung sogar eine Bedrohung der historisch gewachsenen und allgemein akzeptierten Rolle des Conseil d’État befürchtet wird.[22]

c) Verwaltungsrecht zwischen Systemdenken und Einzelfallentscheidung

aa) Grundlagen des Systemdenkens

Die Vorstellung von der Verwaltung als einer besonderen Staatsfunktion und des Verwaltungsrechts als ihrer Handlungsgrundlage sowie der Verfassung als dem rechtlich bestimmenden Bezugsrahmen auch für das Verwaltungsrecht erlauben es, das Verwaltungsrecht als eine einheitliche Materie zu verstehen, der gemeinsame Grundsätze und Prinzipien zu eigen sind und die sich von anderen Rechtsgebieten unterscheidet. Dies hat zugleich ein Ordnungs- und Systemdenken ermöglicht, das sich auch in den oben genannten Kodifikationen niedergeschlagen hat.[23]

Ein wesentlicher Aspekt dieses Systems besteht in der Unterscheidung des Verwaltungsrechts (als Teil des öffentlichen Rechts) vom Zivilrecht. Diese für die kontinentaleuropäischen Verwaltungsrechtsordnungen kategoriale Unterscheidung reicht in ihren Wurzeln bis in das römische Recht zurück[24] und ist nach wie vor nicht nur von grundlegender, sondern auch von erheblicher praktischer Bedeutung. Das gilt etwa für die Zuständigkeitsabgrenzung der Verwaltungsgerichte (z.B. § 40 VwGO) oder für die Zuordnung der Handlungsformen.

bb) Erosionen

Die Privatisierungen der letzten Jahrzehnte und der Rückzug des Staates aus seiner Erfüllungsverantwortung haben das verwaltungsrechtliche Ordnungs- und Systemdenken allerdings zunehmend unter Druck gesetzt, weil sich die Einheit von Staat und Verwaltung vor diesem Hintergrund immer häufiger als – wenn auch verfassungsrechtlich vorgegebenes – kontrafaktisches Postulat erweist. Das hat zur Folge, dass die prätorische Konkretisierung der Rechtslage im Einzelfall Steuerungskraft und Wirkmächtigkeit verwaltungsrechtlicher Systeme zunehmend in den Hintergrund drängt.

Ferner hat der mit der Privatisierung zusammenhängende Einsatz von Verträgen und anderen Formen konsensualen Verwaltungshandelns die Unterscheidung von öffentlichem und privatem Recht ein Stück weit eingeebnet und damit letztlich auch eine Relativierung verwaltungsrechtlicher Vorgaben bewirkt.[25]

3. Konvergenztendenzen und ihre Ursachen

Ungeachtet aller Pfadabhängigkeit lassen sich zwischen den Verwaltungsrechtsordnungen im europäischen Rechtsraum doch unübersehbare Konvergenztendenzen ausmachen, ohne dass damit einer undifferenzierten „Konvergenzeuphorie“[26] das Wort geredet werden soll. Sabino Cassese spricht insoweit von einer „Osmose“ zwischen den unterschiedlichen Typen des Verwaltungsrechts.[27] Ausdruck dieser Konvergenz sind neben einer kontinuierlichen Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts (dazu unter a) seine schrittweise Subjektivierung und Demokratisierung (dazu unter b), Europäisierung und Internationalisierung (dazu unter c).

a) Konstitutionalisierung

Nahezu alle Verwaltungsrechtsordnungen Europas haben nach dem Zweiten Weltkrieg – wenn auch mit zeitlichen und inhaltlichen Unterschieden – eine Konstitutionalisierung ihres Verwaltungsrechts erlebt, die dieses zwar vielleicht nicht seines Selbststands beraubt, jedoch den (jeweiligen) verfassungsrechtlichen Anforderungen nachhaltig untergeordnet hat.[28]

In Deutschland hat diese Konstitutionalisierung nach 1949 geradezu zu einer Neukonzeption des Verwaltungsrechts geführt und das berühmt-berüchtigte Diktum Otto Mayers von 1924, wonach „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“,[29] unter Rückgriff auf Art. 1 Abs. 3 und Art. 20 Abs. 3 GG überwunden und durch die Doktrin vom Verwaltungsrecht als konkretisiertem Verfassungsrecht[30] ersetzt.[31] Das dürfte – mutatis mutandis – heute für die Mehrzahl der europäischen Verwaltungsrechtsordnungen gelten.[32]

b) Subjektivierung und Demokratisierung des Verwaltungsrechts

aa) Allgemeines

Zur Konvergenz der Verwaltungsrechtsordnungen trägt auch eine veränderte Stellung des Einzelnen mit Blick auf die öffentliche Verwaltung bei. In Frankreich taucht sie, wenn auch noch in einer eher diffusen Weise, bereits in der in den 1920er-Jahren entwickelten Konzeption des service public auf. Ihr liegt ein Paradigmenwechsel im Verwaltungsrecht zugrunde, das den Einzelnen fortan nicht mehr als Untertanen, sondern als mit Rechten versehenen Empfänger einer Dienstleistung begreift.[33] In Deutschland vollzieht sich nach 1949 eine vergleichbare Entwicklung auf der Grundlage der Menschenwürdegarantie des Art. 1 Abs. 1 GG, die nach und nach auch in der kleinen Münze des Verwaltungsrechts im Einzelfall erfahrbare Bedeutung erlangt.[34]

bb) Dogmatische Einkleidung

Praktisch greifbar wird die Subjektivierung des Verwaltungsrechts vor allem in dem von der Konstitutionalisierung getriebenen Ausbau subjektiver öffentlicher Rechte, der Stärkung der Position des Einzelnen im Verwaltungsverfahren und im Verwaltungsgerichtsverfahren sowie bei der Etablierung von Verwaltungsverträgen. In Deutschland geschieht dies vor allem auf der Basis der in Art. 1 bis 19 GG verbrieften Grundrechte, [35] in Italien nach Maßgabe der schon im 19. Jahrhundert angelegten und für den Rechtsschutz prägenden Dialektik zwischen subjektiven Rechten (diritti soggetivi) und rechtlich geschützten Interessen (interessi leggitimi).[36]

Zu den jüngeren, durch das Unionsrecht zusätzlich verstärkten[37] Erträgen dieser Entwicklung gehört auch die Rekonstruktion des Staatshaftungsrechts aus der Perspektive der (Grund-)Rechte und rechtlich geschützten Interessen. In vielen europäischen Verwaltungsrechtsordnungen war bzw. ist es ein langer und dorniger Weg von der Annahme, dass es im politischen Ermessen der öffentlichen Hand stehe, Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche gegenüber der öffentlichen Hand zu gewähren, bis zu der Einsicht, dass derartige Kompensationsansprüche eigentlich nur ein „Minus“ zur Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes sind und insoweit unmittelbar aus den (Grund-)Rechten und rechtlich geschützten Interessen fließen.[38] In Deutschland steht dieser Erkenntnisprozess noch am Anfang.[39]

cc) Erweiterung der Partizipationsmöglichkeiten

Verstärkt werden die Konvergenztendenzen durch soziologische Veränderungen in den europäischen Gesellschaften, die der Neujustierung des Verhältnisses zwischen Bürger und Verwaltung zusätzlichen Nachdruck verleihen. So sind etwa das erheblich gestiegene Bildungsniveau der Bürger, die Vervielfachung der Kommunikationsmöglichkeiten über das Netz und die damit einhergehenden Vergleichsmöglichkeiten im Begriff, autoritären Verwaltungstraditionen, soweit sie in einzelnen Verwaltungsrechtsordnungen noch nicht (vollständig) überwunden sind, endgültig den Boden zu entziehen.

So hat sich – aus den USA kommend und über die unionale Rechtsetzung vermittelt – etwa die skandinavische Konzeption einer transparenten Verwaltung Bahn gebrochen und das alte Verwaltungsparadigma, dass die Nichtöffentlichkeit der Verwaltung die Regel und ihre Öffentlichkeit die Ausnahme ist, ins Gegenteil verkehrt. Dies wiederum öffnet nicht nur der Mitwirkung von Nichtregierungsorganisationen und sonstigen interessierten Dritten neue Partizipationsmöglichkeiten, sondern zwingt die Verwaltung auch zu einer grundlegenden Veränderung ihres Kommunikationsverhaltens.

Gleichwohl erstaunt es, dass mit der Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts nicht auch seine „Demokratisierung“ einhergegangen ist. Obwohl das Demokratieprinzip in praktisch allen europäischen Verfassungen als grundlegender Verfassungsgrundsatz verankert ist, verläuft die „Demokratisierung“ des Verwaltungsrechts nicht parallel zu seiner Konstitutionalisierung, sondern im Detail eher zufällig und zeitlich versetzt. Auch auf die Herausforderungen des demokratischen Prinzips durch die Globalisierung und die Informationsgesellschaft reagiert das Verwaltungsrecht bislang eher abwehrend und retardierend.

c) Europäisierung und Internationalisierung

Europäisierung und Internationalisierung haben dazu beigetragen, die zentrale Rolle des Staates für die öffentliche Verwaltung zu relativieren und ein Verwaltungsrecht jenseits des Staates hervorgebracht,[40] das die Teilnehmer am Rechtsverkehr naturgemäß unabhängig von ihrer Zugehörigkeit zu einer bestimmten Verwaltungsrechtsordnung trifft.

aa) Europäisierung

Die Europäisierung[41] hat vor allem seit Ende der 1980er-Jahre teilweise erhebliche Überformungen, Modifikationen und Verdrängungen des nationalen Verwaltungsrechts mit sich gebracht. Da das Gemeinschafts- bzw. Unionsrecht eine Querschnittsmaterie ist, ist die Europäisierung des Verwaltungsrechts – dem Prozess der Konstitutionalisierung nicht unähnlich – mit einer so großen „Tiefenwirkung“ verbunden, dass man in Deutschland von einer „zweiten Phase des Öffentlichen Rechts unter dem Grundgesetz“ spricht.[42]

Technisch erfolgt die Europäisierung durch die Rechtsetzung der Europäischen Union und ihre Implementation in die Verwaltungsrechtsordnungen der Mitgliedstaaten, die auf den Vorrang des Unionsrechts und seine einheitliche Geltung fixierte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, ferner durch spill-over-Effekte, d.h. die faktische Präjudizierung des nationalen Gesetzgebers und die Prägung von Verwaltungsbeamten und Richtern, die mit der Anwendung des Unionsrechts gesammelte Erfahrungen unwillkürlich auch auf die Auslegung und Anwendung des nationalen Rechts übertragen.[43] Kollisionen zwischen Unionsrecht und nationalem Recht gehen daher praktisch immer zugunsten des Unionsrechts aus.[44] In Italien, Kroatien oder Österreich trägt die verfassungsrechtliche „Veredelung“ von Unionsrecht und EMRK zu einer noch weiter gehenden Durchdringung des nationalen Rechts durch europäische Vorgaben bei.

Von der (Neu-)Austarierung von Legalitätsprinzip und Vertrauensschutz bei der Rücknahme von Verwaltungsakten über die Entmaterialisierung und Prozeduralisierung des Verwaltungsrechts, die Rekonstruktion der Daseinsvorsorge (service public) und des Staatshaftungsrechts bis zu teilweise erheblichen Modifikationen der nationalen Verwaltungsorganisation und des Verwaltungsprozessrechts – die Europäisierung hat substantiell zu einer Homogenisierung der Verwaltungsrechtsordnungen in Europa beigetragen. Diese Entwicklung dauert an.

Obwohl die Europäisierung das nationale Verwaltungsrecht zu Anpassungen und Veränderungen zwingt und deshalb zunächst meist Abwehrreflexe in den betroffenen Verwaltungsrechtsordnungen auslöst, wird ihr Innovationspotential mit einem gewissen Abstand doch überwiegend anerkannt.[45] Ein wenig überraschend wirkt dabei, dass die der Europäisierung geschuldeten Anpassungen und Veränderungen kaum als grundlegende Systemverschiebung empfunden, sondern Anpassungsfähigkeit, Flexibilität und Rezeptionsoffenheit des eigenen Verwaltungsrechts betont werden.[46]

bb) Internationalisierung

Die Internationalisierung und die mit ihr verbundenen Trends der Ökonomisierung und Privatisierung verstärken angesichts der fortgeschrittenen Liberalisierung des Personen-, Waren-, Dienstleistungs- und Kapitalverkehrs den Wettbewerb der (Verwaltungs-)Rechtsordnungen; sie erfordern eine intensivierte globale Kommunikation und zwingen die einzelnen Verwaltungsrechtsordnungen über die Idee der „best practice“ jedenfalls faktisch zu Anpassungen. Pars pro toto sei insoweit das im Gefolge der Privatisierungen nach 1989/1990 entstandene Regulierungsverwaltungsrecht genannt, das typischerweise durch mehr oder weniger unabhängige Agenturen vollzogen wird, die (vorübergehende) Konjunktur Öffentlich Privater Partnerschaften u.a.m.

4. Ein gemeineuropäisches Verwaltungsrecht im Werden

Internationalisierung, Ökonomisierung und Privatisierung sowie vor allem die europäische Integration haben so vor allem seit der Zeitenwende der Jahre 1989/1990 zu unübersehbaren Konvergenzen in den Verwaltungsrechtsordnungen des europäischen Rechtsraums geführt. Diese rechtfertigen es, bei allen verbleibenden und teilweise neu akzentuierten Differenzen, von der Existenz eines gemeineuropäischen Verwaltungsrechts zu sprechen, das sich insbesondere drei Herausforderungen gegenüber sieht: der Notwendigkeit, eine möglichst gute Erfüllung der Verwaltungsaufgaben sicherzustellen, der Gewährleistung einer hinreichenden Rückbindung der Verwaltungstätigkeit an den Willen des Wählers, d.h. der politischen Mehrheit, sowie der Sicherung eines wirkungsvollen Schutzes des Bürgers gegenüber dem Verwaltungshandeln.

Dieses gemeineuropäische Verwaltungsrecht kann als ein allen Staaten des europäischen Rechtsraums gemeinsamer Bestand an Prinzipien verstanden werden (dazu unter III.), der die Grundlagen der Verwaltung (dazu unter IV.) ebenso prägt wie ihre Instrumente und Verfahren (dazu unter V.) und der seine maßgeblichen Bezugspunkte in der demokratischen Legitimation und Kontrolle des Verwaltungshandelns (dazu unter VI.) sowie in der rechtsstaatlich geforderten Gewährleistung eines effektiven Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der Verwaltung (dazu unter VII.) findet. Dies sind zugleich die Orientierungspunkte für eine an den Belangen der Bürgerinnen und Bürger ausgerichtete „gute Verwaltung“ (dazu unter VIII.).

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › III. Prinzipien des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum

III. Prinzipien des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum

Betrachtet man die Prinzipien und Grundsätze, die die europäischen Verwaltungsrechtsordnungen prägen, so variiert ihre Konkretisierung im Detail zwar durchaus. Umfang und Bestand dieser Prinzipien weisen – nach über 60 Jahren europäischer Integration und einer umfangreichen Spruchtätigkeit von Europäischem Gerichtshof und Europäischem Gerichtshof für Menschenrechte nicht ganz überraschend – jedoch ein hohes Maß an Homogenität auf. Insofern lassen sich die nationalen Prinzipien des Verwaltungsrechts weitgehend bruchlos mit den Vorgaben aus Art. 4 und 6 EUV sowie Art. 6 und 13 EMRK vereinbaren.

In einem konkreteren Sinne sind es vor allem das Legalitätsprinzip (dazu unter 1.), die Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (dazu unter 2.), der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (dazu unter 3.) und der Gleichheitssatz (dazu unter 4.), die als allgemein anerkannt gelten können. Alle nationalen Verwaltungsrechtsordnungen sichern die Kontrolle der Verwaltung darüber hinaus nicht nur, aber vor allem durch die Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes (dazu unter 5.).[47] Weiter gehende Prinzipien und Grundsätze haben sich bislang jedenfalls nicht europaweit etablieren können (dazu unter 6.).

1. Legalitätsprinzip

a) Grundlagen

Die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, insbesondere ihre Ausprägung im Vorrang des Gesetzes,[48] dem Legalitätsprinzip (principe de légalité ou juridicité), ist der überragende Grundsatz des Verwaltungsrechts in allen europäischen Verwaltungsrechtsordnungen. Sie ist – je nach Akzent – eine Konkretisierung des Rechtsstaats- wie des Demokratieprinzips, die den Primat des Parlaments gegenüber der Verwaltung absichert, oder die Kompensation für die besonderen Befugnisse und Vorrechte der Verwaltung.[49]

Weil die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung nicht nur die demokratische Mehrheitsherrschaft absichert, sondern auch die Gleichheit aller vor dem Gesetz garantiert, ist es problematisch, der Verwaltung eine Disposition über das Legalitätsprinzip zu gestatten. Das schließt Kollisionen des Legalitätsprinzips mit anderen Prinzipien vergleichbaren Ranges nicht aus. Alle Verwaltungsrechtsordnungen – die unionale eingeschlossen – gestatten etwa im Interesse des Vertrauensschutzes eine begrenzte Relativierung des Legalitätsprinzips. Eine Regelung wie der deutsche § 48 Abs. 1 VwVfG, die es der Verwaltung ermöglicht, Verstöße gegen das Legali- tätsprinzip auch aus bloßen Zweckmäßigkeitserwägungen aufrecht zu erhalten, ist im europäischen Vergleich hingegen ein problematischer Sonderfall.

b) Haftung

Dem Legalitätsprinzip wird – soweit ein solcher nicht, spezifischer, aus den betroffenen (Grund-)Rechten abgeleitet wird[50] – seit geraumer Zeit auch der Grundsatz entnommen, dass die öffentliche Verwaltung durch sie verursachte Schäden zu ersetzen hat. Die (Weiter-)Entwicklung des Legalitätsprinzips geht insoweit „einher mit der zunehmenden Anerkennung des Grundsatzes der Staatshaftung“.[51]

2. Rechtssicherheit und Vertrauensschutz

Die Verlässlichkeit des Rechts ist Grundbedingung einer rechtsstaatlichen Ordnung.[52] Ob das Prinzip der Rechtssicherheit und der aus ihm resultierende Grundsatz des Vertrauensschutzes vor diesem Hintergrund aus dem Rechtsstaatsprinzip oder einzelnen Grundrechten abgeleitet werden, ob sie kodifiziert sind oder auf Richterrecht beruhen – sie sind allen Verwaltungsrechtsordnungen Europas gemeinsam,[53] das Verwaltungsrecht der Europäischen Union selbst eingeschlossen.[54]

3. Verhältnismäßigkeit

Klassisch rechtsstaatlicher Provenienz ist das von Peter Lerche aus dem Polizeirecht destillierte Übermaßverbot[55] bzw. der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Er zielt mit den Kriterien der Geeignetheit, der Erforderlichkeit und der Angemessenheit bzw. Zumutbarkeit auf die Gewährleistung von Einzelfallgerechtigkeit[56] und gilt längst nicht mehr nur beim Vollzug von Gesetzen, sondern hat – zunächst in Deutschland – das gesamte öffentliche Recht durchdrungen. Im Laufe der Zeit ist er sowohl vom Recht der Europäischen Union[57] als auch von vielen nationalen Verwaltungsrechtsordnungen rezipiert worden, wenn auch zumeist in einer weniger ausdifferenzierten Form.[58]

Die Verankerung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit – als eigenständiges Prinzip, als Teil des Rechtsstaatsprinzips oder Ausfluss der jeweils betroffenen Grundrechtsverbürgung – changiert zwischen den einzelnen Verwaltungsrechtsordnungen. Das kann für seine Entfaltung im Einzelfall erhebliche Konsequenzen haben. Denn nur in der Relation zu einem konkret betroffenen Schutzgut lassen sich insbesondere die Kriterien der Erforderlichkeit und der Angemessenheit mit einem eigenständigen rationalen Gewicht versehen.[59]

4. Gleichheit, Gerechtigkeit und Solidarität

Eine verwaltungsrechtliche Konsequenz des vor allem in der ersten Hälfte des 20. Jahrhunderts entfalteten Sozialstaats sind die Prinzipien der Gleichheit, Gerechtigkeit und Solidarität. Zwar variiert ihre Bezeichnung in den einzelnen Verwaltungsrechtsordnungen. Für die Ausgestaltung von Leistungsverwaltung und Daseinsvorsorge (service public) sind sie jedoch ebenso prägend wie für die Rechtsstellung des Einzelnen gegenüber der Verwaltung.[60]

5. Kontrolle der Verwaltung

Im demokratischen Rechtsstaat gehört die gegenseitige Kontrolle der Gewalten, ein System von checks and balances, zum unverzichtbaren institutionellen Design. Das gilt auch für die Verwaltung, die zum einen der Kontrolle von Regierung und Parlament unterliegt, zum anderen der Kontrolle durch die Gerichte. Diese hat sich – trotz unterschiedlicher Ausgangsbedingungen – als wesentliche Triebfeder für die Entwicklung des Verwaltungsrechts erwiesen. In Deutschland gilt das schon für das Preußische Oberverwaltungsgericht, seit den 1950er-Jahren für Bundesverfassungs- und Bundesverwaltungsgericht, die vor allem die Garantie effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG als formelles Hauptgrundrecht bis in das Verwaltungsverfahrensrecht hinein entfaltet haben, in Frankreich für die maßstabssetzende Rechtsprechungstätigkeit des Conseil d'État.[61]

6. Sonstige Prinzipien und Grundsätze

In einzelnen europäischen Verwaltungsrechtsordnungen lassen sich darüber hinaus weitere Prinzipien identifizieren.[62] Auch wenn sie teilweise im Unionsoder sogar im Völkerrecht Niederschlag gefunden haben, so ist es doch (noch) nicht möglich, sie auch als den europäischen Rechtsraum in seiner Gesamtheit prägende Grundsätze des Verwaltungsrechts zu qualifizieren. So findet etwa das aus dem deutschen Umweltrecht stammende Vorsorgeprinzip zwar „Nachbilder“ im unionalen[63] und amerikanischen Recht (precautionary principle); im Verwaltungsrecht der anderen Mitgliedstaaten ist es jedoch kaum präsent. Auch das aus der deutschen Forstwirtschaft des 18. Jahrhunderts entlehnte Prinzip der Nachhaltigkeit, das „zu einer Intensivierung integrativer, finaler und prozeduraler Ansätze“ sowie zu einem Bedeutungszuwachs planerischer Elemente führen kann[64] und in der Schweiz sogar in die Verfassung übernommen worden ist (Art. 2 Abs. 2 BV),[65] ist in der Mehrzahl der europäischen Verwaltungsrechtsordnungen nicht nachweisbar. Das in Italien mit Verfassungsrang ausgestattete Prinzip des „buon andamento“ – d.h. die Verpflichtung der Verwaltung auf das Legalitätsprinzip, Effizienz, Wirtschaftlichkeit, Unparteilichkeit, ein gerechtes Verfahren, Sachlichkeit, eine ausreichende Sachverhaltsermittlung sowie die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz[66] – findet zwar gewisse Parallelen in dem in Art. 41 GRCh verbrieften Recht auf gute Verwaltung. Nur wenige Verwaltungsrechtsordnungen kennen jedoch ein vergleichbar umfassendes und daher notgedrungen auch etwas diffus bleibendes Rechtsprinzip.

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IV. Grundlagen der Verwaltung

1. Eigenständigkeit der Verwaltung

Die öffentliche Verwaltung ist als Teil der Exekutive eine eigenständige, demokratisch legitimierte Staatsgewalt bzw. ein Teil davon. Ihre Hauptaufgabe ist der Vollzug von Gesetzen, Rechtsverordnungen und Satzungen. Darüber hinaus verfügt sie – abhängig von ihrer Stellung im jeweiligen nationalen Institutionengefüge – meist auch über einen Bereich bzw. unentziehbaren Kern exekutivischer Eigenverantwortung sowie über Gestaltungs-, Einschätzungs-, Beurteilungs- und Ermessensspielräume.

a) Die Verwaltung zwischen Gesetzesvollziehung und Gestaltung

Idealtypisch kann zwischen den Leitbildern einer eher gesetzesvollziehenden (dazu unter aa) und einer eher autonom gestaltenden (dazu unter bb) Verwaltung unterschieden werden, die sich in ihrer konkreten Ausgestaltung allerdings erkennbar annähern (dazu unter cc).

aa) Typus der gesetzesvollziehenden Verwaltung

Zum Typus der eher gesetzesvollziehenden Verwaltung gehören u.a. die deutsche, griechische, italienische und österreichische Verwaltungsrechtsordnung. Sie folgen dem Leitbild einer eng an das Parlament angebundenen, gesetzlich stark determinierten Verwaltung, was Beurteilungs- und Ermessensspielräume der Verwaltung allerdings nicht ausschließt. Wesentliche Grundlage für die Entwicklung dieses Verwaltungsleitbildes war, dass – entsprechend der auf das 19. Jahrhundert zurück gehenden Konzeption des liberalen Rechtsstaats – Eingriffe in Freiheit und Eigentum der Bürger einer gesetzlichen Grundlage bedurften bzw. nach wie vor bedürfen („Vorbehalt des Gesetzes“, „riserva di legge“).[67] Ein Totalvorbehalt des Gesetzes ist damit nur in wenigen Verwaltungsrechtsordnungen verbunden;[68] in der Regel ist auch in den Verwaltungsrechtsordnungen, die dem Leitbild einer gesetzesvollziehenden Verwaltung verpflichtet sind, eine eigenständige Rechtsetzung der Verwaltung, eine gesetzesfreie Verwaltung[69] und eine privatwirtschaftliche Tätigkeit der Verwaltung in mehr oder weniger engen Grenzen zulässig.

bb) Typus der autonom gestaltenden Verwaltung

In gewisser Weise den Gegenpol zu diesem Konzept bildet das französische Verwaltungsrecht, wie es sich im Gefolge der Revolution herausgebildet hat. In dieser spezifisch französischen Konzeption der Gewaltenteilung erscheint die mit Vorrechten und Privilegien, d.h. Befugnissen zu einseitigem Handeln ausgestattete Verwaltung als Trägerin der puissance public und des service public.[70] Sie wird als Staatsfunktion (puissance administratif) mit einem eigenständigen Gestaltungsauftrag begriffen, dem substantielle Handlungsspielräume verbleiben müssen (siehe z.B. Art. 34 und 37 CF). Auch Großbritannien und Schweden können der Kategorie von Verwaltungsrechtsordnungen mit einer autonom gestaltenden Verwaltung zugerechnet werden.[71]

cc) Konvergenztendenzen

Konvergenztendenzen sind freilich auch hier unverkennbar. So macht die enge Anbindung an Inhalt, Zweck und Ausmaß einer gesetzlichen Ermächtigung (z.B. Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG) wenig Sinn, wenn die materiellen Entscheidungen auf Ebene der Europäischen Union bereits getroffen sind, was in den Verwaltungsrechtsordnungen mit einer idealtypisch eher gesetzesvollziehenden Verwaltung zu einer gewissen Lockerung der strikten Gesetzesbindung geführt hat.

Einen Versuch, der Verwaltung eine größere Eigenständigkeit zu verschaffen und ihren Gestaltungsauftrag zu betonen, stellt auch die in Deutschland entwickelte sogenannte Neue Verwaltungsrechtswissenschaft dar, die das traditionell rechtsstaatlich fixierte Verwaltungsrecht um eine steuerungsorientierte, an der Effektivität der Aufgabenerfüllung orientierte Dimension ergänzen will.[72] Dies gelingt freilich ebenfalls nur um den Preis einer Lockerung der rechtsstaatlichen Determinierung des Verwaltungshandelns und einer Reduzierung des Rechtsschutzes – etwa gegenüber der Informationstätigkeit der Verwaltung.[73]

b) Rechtsetzung

Auch im gewaltenteiligen Rechtsstaat ist die Verwaltung an der Rechtsetzung beteiligt: durch die Vorbereitung der parlamentarischen Rechtsetzung (dazu unter aa) sowie durch eigene Rechtsetzung (dazu unter bb).

aa) Mitwirkung der Verwaltung an der parlamentarischen Rechtsetzung

Von kaum zu überschätzender Bedeutung ist die Beteiligung der öffentlichen Verwaltung an der parlamentarischen Rechtsetzung, die Vorbereitung von Gesetzentwürfen der Regierung oder auch der die Regierung tragenden Fraktionen. In Frankreich findet dies in der – in den vergangenen Jahren noch ausgebauten (Art. 39 Abs. 5 CF) – beratenden Rolle des Conseil d’État sogar institutionellen Ausdruck.[74] Angesichts der, verglichen mit dem Parlament, weit überlegenen personellen und sachlichen Ressourcen der Verwaltung ist die Vorbereitung der Gesetzgebung durch sie eine der wesentlichen Ursachen dafür, dass die parlamentarische Rechtsetzung de facto weitgehend durch die Exekutive bestimmt wird.[75]

bb) Rechtsetzung durch die Verwaltung

In allen Verwaltungsrechtsordnungen Europas ist die öffentliche Verwaltung auch selbst zur Rechtsetzung berufen.[76] Den Spielraum, den sie dabei genießt, stecken die einzelnen Verfassungen allerdings sehr unterschiedlich ab.

In Deutschland und Österreich ist die Verwaltung beim Erlass von Rechtsverordnungen weitgehend auf die Ausfüllung gesetzlicher Ermächtigungen beschränkt (Art. 80 Abs. 1 GG; Art. 18 Abs. 2 B-VG); ein selbständiges Verordnungsrecht ist ihr grundsätzlich verwehrt. Vergleichbares gilt für Griechenland und Italien (Art. 76f. Cost.).[77] Etwas größer ist der Spielraum der Verwaltung, wenn sie durch Satzungen und (normkonkretisierende) Verwaltungsvorschriften in einer abstrakt-generellen Weise rechtsetzend tätig wird.[78]

Frankreich, Portugal und Spanien räumen der Rechtsetzung durch die Exekutive hingegen einen erheblich größeren Raum ein. In Frankreich kann die Exekutive nicht nur Verordnungen zur Durchführung von Gesetzen erlassen (règlements d’exécution des lois), sondern auch autonome Verordnungen (règlements autonomes). Sie besitzt dabei ein – im Einzelfall zu ermittelndes – Rechtsetzungsermessen.[79] Der Erlass abstrakt-genereller Regelungen (règlements administratifs) ist Teil der puissance publique.[80] Die portugiesische Verfassung teilt die Gesetzgebungskompetenz gar zwischen der Assembleia da República und der Regierung auf,[81] während die Verwaltung in Großbritannien grundsätzlich selbst darüber entscheiden kann, ob sie Einzelfallbestimmungen oder allgemeine Regelungen (Verwaltungsvorschriften) erlässt.[82]

2. Organisation der Verwaltung

a) Grundlagen

Rechnet man – eine denkbar weite Begriffsbestimmung zugrunde legend – zur öffentlichen Verwaltung im organisatorischen Sinne die Gesamtheit der juristischen und natürlichen Personen, die Verwaltungsaufgaben erfüllen,[83] so ist die Organisation der Verwaltung das Ergebnis mitunter jahrhundertelanger Entwicklungen und insoweit politisch, geographisch und historisch kontingent.[84] Die Organisation der Verwaltung gehört daher nicht von ungefähr zu den Bereichen, in denen die Unterschiede zwischen den nationalen Verwaltungsrechtsordnungen besonders groß sind. Zumindest kennen allerdings fast alle Staaten Europas eine staatliche Verwaltung (dazu unter b) und mit Autonomie ausgestattete Verwaltungsträger (dazu unter c), öffentliche und gemischt-wirtschaftliche Unternehmen (dazu unter d) sowie die Einbeziehung Privater in der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben (dazu unter e). Die Europäisierung des nationalen Verwaltungsrechts, die Eingliederung der nationalen Verwaltungen in den europäischen Verwaltungsverbund (dazu unter f) und die Bewältigung der Privatisierungsfolgen (dazu unter g) stellen gegenwärtig die größten Herausforderungen an die Verwaltungsorganisation dar.

Zentrale Figur des europäischen Verwaltungsorganisationsrechts ist der Verwaltungsträger (collectivité, ente pubblico).[85] Im kontinentaleuropäischen Verwaltungsrecht – das britische Verwaltungsrecht kennt bekanntlich die Figur des Staates als juristischer Person nicht – versteht man darunter in der Regel das von der natürlichen Person des Amtswalters zu unterscheidende Zurechnungssubjekt seines Handelns, eine juristische Person des öffentlichen Rechts oder eine Behörde, die Träger von Rechten und Pflichten eines Verwaltungsrechtsverhältnisses sein kann. Hinsichtlich der juristischen Personen unterscheidet man, unbeschadet weiterer nationaler Kategorisierungen, darüber hinaus regelmäßig zwischen Gebietskörperschaften und sonstigen Einrichtungen.

b) Staatliche Verwaltung

Rückgrat der Verwaltungsorganisation ist die als Einheit gedachte staatliche Verwaltung, d.h. auf dem Kontinent die dem Staat als juristischer Person des öffentlichen Rechts zugeordnete und von ihm getragene Verwaltung. Sie ist hierarchisch gegliedert (sogenanntes Linienmodell) und – in der Regel kraft verfassungsrechtlicher Anordnung[86] – der parlamentarisch verantwortlichen Regierung nachgeordnet.[87]

Die Steuerung der Verwaltung durch die Regierung erfolgt mit Hilfe der Rechtsetzung sowie mit den Instrumenten der Rechts-, Fach- und Dienstaufsicht.[88] Die Wurzeln dieses Modells reichen bis in die Zeit der Monarchie zurück. Gleichwohl hat es seine zentrale Rolle auch unter den republikanischen bzw. demokratischen Verfassungen keineswegs verloren, weil es die Vorstellung von der Einheit der Staatsgewalt operabel macht,[89] in idealtypischer Weise die Erledigung von Verwaltungsaufgaben unter der Kontrolle von Regierung und Parlament gewährleistet und damit zugleich für die demokratische Legitimation der öffentlichen Verwaltung sorgt.

Der hierarchische Behördenaufbau ist wichtigster Bezugspunkt für die parlamentarische Steuerung und Kontrolle des Verwaltungshandelns und für die – an apostolische Vorstellungen angelehnte[90] – Idee einer ununterbrochenen Legitimationskette vom Volk über das Parlament bis zum einzelnen Amtswalter und insoweit Grundlage bürokratischer Herrschaft im Sinne Max Webers. In der Regel ist der hierarchische Behördenaufbau auch das verfassungsrechtliche Grundmodell.[91] Abweichungen von diesem Modell bedeuten nach verbreiteter Ansicht daher eine Entdemokratisierung des Verwaltungshandelns[92] und sind insoweit rechtfertigungsbedürftig.[93]

aa) Unmittelbare Staatsverwaltung

Die – in deutscher Terminologie unmittelbare – Staatsverwaltung ist typischerweise mehrstufig aufgebaut und in ihren Grundzügen häufig verfassungsrechtlich vorgegeben.[94] Die Ansiedelung der nachgeordneten Behörden und Einrichtungen an der Peripherie[95] orientiert sich in der Regel an den Untergliederungen des jeweiligen Staates. Die Zuständigkeiten der nachgeordneten und insoweit näher am Bürger angesiedelten Behörden ist in den vergangenen Jahren in fast allen Verwaltungsrechtsordnungen ausgebaut worden (Dekonzentration, déconcentration).[96]

Die konkrete Ausgestaltung des mehrstufigen Verwaltungsaufbaus variiert erheblich zwischen den einzelnen Verwaltungsrechtsordnungen. In Deutschland findet man sowohl auf Bundes- als auch auf Landesebene eine idealtypisch dreistufige Verwaltung mit obersten (Ministerien), mittleren und unteren Verwaltungsbehörden;[97] in Frankreich gliedert sich die Verwaltung heute in Ministerien und Präfekten (préfets), die auf der Ebene der 101 Departements eingesetzt sind, sowie in Arondissements. Auch wenn sich seine Aufgaben und Funktionen im Zuge der Dezentralisierung seit Anfang der 1980er-Jahre geändert haben, bildet der préfet seit napoleonischer Zeit (1800) das Rückgrat der französischen Verwaltung in der Fläche[98] und war Vorbild für viele andere Verwaltungsrechtsordnungen.[99] Kleinere Staaten wie Griechenland verfügen im Kern über eine zweistufige staatliche Verwaltung.[100] Alle Verwaltungsrechtsordnungen kennen darüber hinaus eine Fülle von der Regierung oder einzelnen Ministerien nachgeordneten Sonderbehörden.

Einen Sonderfall stellt auch insoweit Großbritannien bzw. England dar, dessen Verwaltungsorganisation durch ein hohes Maß an Flexibilität und Experimentierfreude sowie eine „verwirrende Vielfalt“ von Behörden gekennzeichnet ist, deren Bestand und Zuschnitt kontinuierlich verändert wird. Neben den Ministerien und den Agenturen (dazu unter bb) gibt es derzeit 199 executive non-departmental public bodies, 448 advisory non-departmental public bodies und 40 tribunal non-departmental public bodies.[101]

Das Modell der hierarchisch gegliederten Staatsverwaltung ist nach dem Zweiten Weltkrieg unter Druck geraten. Während es in den Bundesstaaten schon immer ein Nebeneinander zentral- und gliedstaatlicher Verwaltungsorganisation gegeben hat,[102] sehen die Verfassungen heute auch in Einheitsstaaten wie Frankreich, Italien oder Spanien Untergliederungen des Staates mit eigener Rechtspersönlichkeit vor.[103] Sie statuieren Organisationsprinzipien wie Autonomie, Dezentralisierung[104] oder ein Subsidiaritätsprinzip,[105] die die Zuständigkeitsverteilung zwischen den Verwaltungsebenen steuern.

bb) Agenturen und andere unabhängige Behörden

In gewisser Weise einen Fremdkörper in der staatlichen Verwaltung bilden die an amerikanische oder skandinavische Vorbilder angelehnten Agenturen und andere unabhängige Behörden.[106] Vorläufer unabhängiger Agenturen gab es in Großbritannien mit den sogenannten boards bereits in der ersten Hälfte des 19. Jahrhunderts; sie mussten später allerdings der hierarchisch gegliederten Ministerialverwaltung weichen. In Deutschland spielten unabhängige Behörden früher nur eine randständige Rolle; ob die Bundesbank vor ihrer Eingliederung in das Europäische System der Zentralbanken wirklich unabhängig war, blieb bis zum Schluss umstritten.[107] In Frankreich haben die autorités administratives indépendantes seit den späten 1970er-Jahren größere Verbreitung gefunden,[108] in anderen Verwaltungsrechtsordnungen sind sie nach und nach ebenfalls anerkannt, mitunter sogar in der Verfassung verankert worden.[109]

Die größte Bedeutung haben Agenturen und unabhängige Behörden heute aufgrund unionsrechtlicher Vorgaben im Bereich der Regulierungsverwaltung[110] und des Datenschutzes.[111] Sie unterliegen grundsätzlich keinen Weisungen der Regierung und folgen auch bei der Rekrutierung ihres Personals besonderen Regelungen. Ihre Eigenarten – weitgehende Unabhängigkeit gegenüber der politischen Führung, gerichtlich nur beschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume – haben etwa in Italien dazu geführt, dass sie keiner der traditionellen Staatsgewalten zugeordnet werden.[112]

c) Verwaltungsträger mit Autonomie

Verwaltungsaufgaben werden ferner von dem Staat nachgeordneten Gebietskörperschaften (dazu unter aa) und sonstigen juristischen Personen des öffentlichen Rechts (dazu unter bb) erledigt. Gemeinsam ist ihnen, dass sie über eine Repräsentativkörperschaft verfügen, die in der Regel mit Rechtsetzungsbefugnissen ausgestattet und für die wesentlichen Entscheidungen zuständig ist. Aus Gründen des demokratischen Prinzips oder funktional äquivalenter Grundsätze unterliegen sie dabei der Aufsicht der Regierung,[113] die meist eine Rechtsaufsicht ist,[114] unter besonderen Umständen aber auch als Fachaufsicht ausgestaltet sein kann.

aa) Gebietskörperschaften

Eine besondere Nähe zur staatlichen Verwaltung weisen die vom Staat zu unterscheidenden Gebietskörperschaften auf, d.h. Regionen, Wojewodschaften, Departements, Provinzen, Kreise, Städte und Kommunen.[115] Obwohl es namentlich in den Einheitsstaaten schon unmittelbar nach dem Zweiten Weltkrieg vielfach den Wunsch nach Dezentralisierung gab und in den nationalen Verfassungen teilweise sogar ein Dezentralisierungsprinzip niedergelegt ist, sollte seine Verwirklichung noch bis zum Ende des 20. Jahrhunderts dauern.[116] Seit den 1970er-Jahren ist die Bedeutung der nachgeordneten, mit Autonomie ausgestatten Gebietskörperschaften in den meisten Verwaltungsrechtsordnungen freilich stark gestiegen. Darauf deutet nicht zuletzt auch die Anerkennung der regionalen und lokalen Selbstverwaltung in Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV hin.

Die kommunale Selbstverwaltung kann auf unterschiedliche Traditionslinien zurückgreifen. Sie besitzt Vorläufer in den Hansestädten und freien Reichsstädten des Heiligen Römischen Reichs Deutscher Nation, lässt sich aber auch für das byzantinische Kaiserreich nachweisen.[117] Während der Herausbildung des modernen Verfassungsstaates in Deutschland wurde die kommunale Selbstverwaltung ursprünglich als eine den Grundrechten vergleichbare „natürliche“ Freiheit begriffen;[118] diese Sicht wurde nach 1949 jedoch von einem „etatistischen“ Verständnis der Selbstverwaltung verdrängt, das in den Kommunen heute primär Träger mittelbarer, d.h. dezentralisierter Staatsverwaltung sieht (Art. 28 Abs. 1 und 2 GG).[119] Das trifft sich mit der Sicht einheitsstaatlicher, mittlerweile aber dezentralisierter Verwaltungsrechtsordnungen, wie sie sich in Frankreich, Griechenland (Art. 102 Abs. 1 Verf.) oder Polen finden. In Italien werden die Kommunen sogar zur Staatsverwaltung gezählt,[120] in Großbritannien ist ihre Stellung nach dem Zerfall entsprechender Constitutional Conventions Ende des 20. Jahrhunderts prekär.[121]

Aufgabe der kommunalen Gebietskörperschaften ist es, die ihnen durch Verfassung und/oder Gesetz zugewiesenen Aufgaben zu erledigen. Das sind bei Städten und Gemeinden in erster Linie eigene Angelegenheiten bzw. Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG; Art. 102 Abs. 1 Verf. Griechenland, Art. 116 Abs. 1 B-VG) sowie gesetzlich zugewiesene – sogenannte übertragene – Angelegenheiten. Kommunalen Gebietskörperschaften höherer Ebene (Landkreise, Regionen) verfügen meist nur über einen gesetzlich zugewiesenen Aufgabenbestand.

Die Gebietskörperschaften verfügen auch über die Befugnis zur Rechtsetzung durch Satzungen und Rechtsverordnungen. Diese wird ihnen teils unmittelbar durch die Verfassung, teils durch Gesetz verliehen.[122] Der Vollzug dieses selbst gesetzten Rechts ist ebenso Aufgabe der Gebietskörperschaften wie die Erledigung staatlich zugewiesener Vollzugsaufgaben.

Kommunale Gebietskörperschaften verfügen typischerweise über Vertretungsorgane, die aus periodisch durchzuführenden allgemeinen Wahlen hervorgehen und ähnlich wie Parlamente die grundlegenden Entscheidungen im Rahmen des jeweiligen Aufgabenspektrums treffen.[123] Daneben besitzen sie eine – teilweise direkt gewählte[124] – Verwaltungsspitze.[125]

bb) Funktionale Selbstverwaltung

Neben den Gebietskörperschaften kennen die Verwaltungsrechtsordnungen Europas auch Personengruppen, denen durch Gesetz oder staatliche Privilegierung das Recht zur hoheitlichen Erledigung sie betreffender Verwaltungsaufgaben übertragen ist. Diese „Betroffenenverwaltung“ – mit Blick auf die mit dieser Konstruktion verbundene Autonomie auch funktionale Selbstverwaltung genannt[126] – erfolgt in erster Linie durch öffentlich-rechtliche (Personal-)Körperschaften wie Kammern, Universitäten oder Sozialversicherungsanstalten.[127]

Daneben werden als Träger mittelbarer Staatsverwaltung auch rechtsfähige Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts mit Autonomie ausgestattet.[128]

d) Öffentliche Unternehmen

Öffentliche Aufgaben werden in vielen Verwaltungsrechtsordnungen auch in den Formen des Privatrechts erledigt. Das geschieht meist mit Hilfe privatrechtlich organisierter Unternehmen, deren Anteile ganz dem Staat oder einem anderen Verwaltungsträger gehören (Eigengesellschaften) oder von diesen zumindest beherrscht werden (gemischt-wirtschaftliche Unternehmen).[129] Mitunter genießen die öffentlichen Unternehmen Sonderrechte und üben hoheitliche Gewalt aus. Verwaltungsrechtliche Probleme bereitet ihr Einsatz dann, wenn sich mit dem Wechsel der Organisationsform – wie in Griechenland[130] – auch die Rechte und Pflichten zwischen Verwaltung und Bürger ändern. In Deutschland wird dagegen schon seit den 1920er-Jahren vor einer „Flucht ins Privatrecht“[131] gewarnt. Hier dürfte die herrschende Meinung heute davon ausgehen, dass die Verwaltung mit der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform nicht auch ihre öffentlich-rechtlichen Bindungen abstreifen kann. Das gilt namentlich für ihre Bindung an die Grundrechte.[132]

e) Einbeziehung Privater

Schon immer hat sich die öffentliche Verwaltung zur Erledigung ihrer Aufgaben auch Privater bedient.[133] Waren Phänomene wie die Beleihung oder der Verwaltungshelfer früher jedoch eher Randerscheinungen des Verwaltungsrechts, so sind sie mit der Privatisierungswelle nach 1990 geradezu ins Zentrum des Verwaltungsorganisationsrechts gerückt. Auch die Öffentlich Private Partnerschaft (Public Private Partnership) wurde eine Zeit lang geradezu als Ideal einer modernen, private Ressourcen mobilisierenden Erledigung von Verwaltungsaufgaben betrachtet.[134] Mittlerweile scheint insoweit jedoch die Einsicht gewachsen, dass die Einbeziehung Privater auch ihren Preis hat. Dazu gehören neben höheren Kosten – privates Kapital muss sich amortisieren, Unternehmer müssen Gewinn machen – auch nicht gering zu achtende Steuerungsverluste der Verwaltung durch die Verantwortungsdiversifizierung.

f) Europäisierung der Verwaltungsorganisation und Europäischer Verwaltungsverbund

Die Europäisierung wirkt bislang vor allem unter drei Gesichtspunkten auf die Verwaltungsorganisation der Mitgliedstaaten der Europäischen Union ein: durch punktuelle Privatisierungsimpulse, die Verpflichtung zur Bildung unabhängiger Behörden und die Einbindung der nationalen Verwaltung in einen Europäischen Verwaltungsverbund.

aa) Europäisierung der Verwaltungsorganisation

Obwohl die Europäische Union keine Kompetenz zur Regelung des nationalen Verwaltungsorganisationsrechts besitzt, hat insbesondere die Anwendung des unionalen Wettbewerbsrechts auf öffentliche Unternehmen der Daseinsvorsorge (Art. 106 Abs. 1 AEUV) einen faktischen Privatisierungsdruck entfaltet. Das gilt namentlich in den Fällen, in denen die nationale Verwaltung ein ihr zugewiesenes (Dienstleistungs-)Monopol nicht wirksam ausfüllen kann. In der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes wurde dies etwa für Teile der deutschen und italienischen Arbeitsverwaltung festgestellt.[135] Eine erheblich weiter reichende Überformung des nationalen Verwaltungsorganisationsrechts bedeutet hingegen die Schaffung des Einheitlichen Ansprechpartners auf der Grundlage von Art. 6 Richtlinie 2006/123/EG.[136]

Noch gravierender ist, dass das Unionsrecht in einer Fülle von Bereichen – von den nationalen Zentralbanken über die Datenschutzbeauftragten bis zu den Regulierungsbehörden – die Unabhängigkeit der Behörden von den nationalen Regierungen vorschreibt. Weil deren Tätigkeit damit von Regierung und Parlament abgekoppelt wird, stellt dies einen problematischen Eingriff in die Verwaltungsorganisation der Mitgliedstaaten dar, der die demokratische Legitimation ihrer Verwaltung mindert und ihre Steuerung erschwert.[137]

bb) Verwaltungsverbund

Erheblicher Anpassungsbedarf ergibt sich ferner aus der Einbindung der nationalen Verwaltungen in den Europäischen Verwaltungsverbund.[138] Dieser Verwaltungsverbund beschränkt sich freilich nicht allein auf die Mitgliedstaaten der Europäischen Union, sondern umfasst von Fall zu Fall auch Drittstaaten. Dass dies unter dem Gesichtspunkt der demokratischen Legitimation Probleme aufwerfen kann, ist bislang kaum beachtet worden.

Der Europäische Verwaltungsverbund ist gekennzeichnet durch eine vielfältige, mitunter informale, bereichsspezifische Zusammenarbeit von nationalen Verwaltungen, Europäischer Kommission, Agenturen oder sonstigen Stellen in Netzwerken. Er ermöglicht einerseits eine transnationale Problemlösung, zwingt andererseits aber auch zu einer Europäisierung der Amtshilfe.[139] Unter Steuerungs- wie Rechtsschutzgesichtspunkten wirft die Kooperation im Verwaltungsverbund allerdings eine Fülle von Fragen auf, die bislang nicht einmal ansatzweise beantwortet sind.[140]

Vor dem Hintergrund des Hinzutretens einer zusätzlichen – europäischen – Verwaltungsebene stellt sich in einer Reihe von Verwaltungsrechtsordnungen die Frage, ob die Zahl der Ebenen nicht zu groß geworden ist. Bedenkt man, dass es die Bürger in Deutschland (Europäische Union, Bund, Länder, Kreise und Gemeinden), Frankreich (Europäische Union, Staat, Regionen, Departements und Gemeinden) und Italien (Europäische Union, Staat, Regionen, Provinzen und Gemeinden) mindestens mit fünf Verwaltungsebenen zu tun haben – Sonder- und Kooperationsformen sind dabei nicht berücksichtigt –, so kann es nicht überraschen, dass teilweise über die Beseitigung einer Verwaltungsebene nachgedacht wird.[141]

g) Privatisierung

Das traditionelle Bild der Verwaltung in Europa hat sich nach 1989/1990 vor allem durch eine Welle von Privatisierungen grundlegend verändert.[142] Teils aus eigenem Antrieb, teils durch das Unionsrecht gedrängt, sind wichtige Bereiche der öffentlichen Verwaltung in private Rechtsträgerschaft überführt worden. Teilweise wurde dabei nur die Rechtsform geändert, teilweise haben die Staaten privaten Investoren auch eine Beteiligung an den privatrechtlich organisierten Unternehmen ermöglicht, die sich dadurch zu gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen gewandelt haben. Nur in seltenen Fällen haben sich die Staaten aus einem Aufgabenbereich tatsächlich vollständig zurückgezogen und nicht nur ihre Erfüllungs-, sondern auch ihre Gewährleistungsverantwortung aufgegeben.

So wurden – wenn auch in sehr unterschiedlichem Umfang – in den meisten Verwaltungsrechtsordnungen die großen Verwaltungsmonopole im Bereich der Energieversorgung und der Telekommunikation privatisiert, ebenso Post und Bahn, teilweise auch die nationalen Fluggesellschaften.[143] Die dort ursprünglich bestehenden Verwaltungen wurden in Gesellschaften des Privatrechts überführt. Ihren beherrschenden Einfluss auf die Unternehmen haben die Staaten jedoch überwiegend behalten.

3. Personal

In der Mehrzahl der europäischen Verwaltungsrechtsordnungen ist der öffentliche Dienst durch ein Nebeneinander von Beamten (dazu unter a) und auf privatrechtlicher Grundlage Beschäftigten (dazu unter b) geprägt. Für das Beamtentum gilt in der Regel ein – in seinen Grundzügen verfassungsrechtlich vorgezeichnetes, in den territorialen Untergliederungen der Staaten im Detail mitunter differenziertes[144] – Sonderregime, das seit den 1980er-Jahren immer wieder Gegenstand von Reformüberlegungen ist (dazu unter c).

a) Berufsbeamtentum

Die Einrichtung eines in einem besonderen Dienst- und Treueverhältnis zum Staat stehenden, lebenslang beschäftigten und persönlich unabhängigen Berufsbeamtentums lässt sich – mit Unterschieden im Detail – für die meisten Verwaltungsrechtsordnungen in Europa nachweisen.[145] Ihm obliegt typischerweise die Unterstützung der Staatsleitung durch die Ministerialverwaltung sowie die Ausübung hoheitlicher Gewalt in Militär, Polizei, Verwaltung und Justiz. Obgleich häufig ein Teil des monarchischen Erbes, wird das Beamtentum heute als personalwirtschaftlicher Garant für eine demokratisch und rechtsstaatlich rückgebundene Verwaltung begriffen.[146] Das französische Verwaltungsrecht stellt das Beamtentum in den Dienst des service public; zugleich soll es die Unabhängigkeit der Verwaltung sicherstellen, was als Voraussetzung dafür angesehen wird, dass diese ihre Kenntnisse auch bestmöglich einsetzen kann.[147] In Deutschland, Griechenland, Italien, Polen und Spanien ist die Existenz eines besonderen Berufsbeamtentums sogar unmittelbar in der Verfassung verankert.[148]

Prägend für die Rechtsverhältnisse der Beamten sind Loyalität, Unparteilichkeit und die Verwirklichung des Leistungsprinzips, das sowohl bei der Anstellung als auch bei Beförderungen Beachtung verlangt.[149] Dies stärkt die Unabhängigkeit des öffentlichen Dienstes von der Politik, deren Einfluss vielfach als schädlich angesehen wird.[150] Als größtes Hindernis für die Verwirklichung des Leistungsprinzips gilt daher vor allem die Ämterpatronage durch die politischen Parteien.[151] In einer Reihe von Verwaltungsrechtsordnungen sollen Spitzenpositionen von der Regierung hingegen durchaus auch „politisch“ besetzt werden.[152]

Den Staat bzw. den Dienstherrn trifft in der Regel eine besondere Fürsorgepflicht für seine Beamten. Sie können sich heute zudem, wie andere Beschäftigte, gegenüber dem Dienstherrn auf ihre Grundrechte berufen und gegen ihn klagen. Auch wenn einzelne Beschränkungen fortdauern – so genießen Beamte in Deutschland, anders als in Frankreich oder Griechenland,[153] kein Streikrecht[154] –, ist die Konzeption des besonderen Gewaltverhältnisses nach dem Zweiten Weltkrieg doch nach und nach aufgegeben worden.[155]

Unter dem Einfluss der Europäisierung ist es in vielen Verwaltungsrechtsordnungen zu einer Öffnung und Neuausrichtung des Beamtenrechts gekommen, da der Europäische Gerichtshof in den 1980er-Jahren damit begonnen hat, den heute in Art. 45 Abs. 4 AEUV verankerten Vorbehalt für die öffentliche Verwaltung restriktiv auszulegen und nur noch auf solche Funktionen anzuwenden, die entweder unmittelbar der Staatsleitung oder der Ausübung hoheitlicher Befugnisse zuzuordnen sind.[156] Als Reaktion hierauf haben die Mitgliedstaaten der Europäischen Union den Beamtenstatus entweder von vornherein auf die von Art. 45 Abs. 4 AEUV erfassten Fälle beschränkt[157] oder ihn im Wesentlichen auch für Unionsbürger anderer Mitgliedstaaten geöffnet.[158]

b) Arbeitsrechtliche Rechtsverhältnisse

Soweit das allgemeine Arbeitsrecht nicht, wie etwa in Großbritannien, ohnehin Anwendung findet, schließt es die Existenz eines Berufsbeamtentums nicht aus, dass die öffentliche Verwaltung neben Beamten auch über (Tarif-)Beschäftigte verfügt, auf die in der Regel die allgemeinen arbeitsvertraglichen Bestimmungen Anwendung finden.[159] Das zivile Arbeitsrecht empfängt hier einerseits Impulse aus dem Recht des öffentlichen Dienstes; gleichzeitig strahlt es jedoch auch auf das Beamtenrecht aus. Das hat in den Verwaltungsrechtsordnungen zu einer Nivellierung der Unterschiede zwischen Beamten und arbeitsvertraglich Beschäftigten geführt sowie zu einer zunehmenden Homogenität des öffentlichen Dienstes.[160]

c) Reformüberlegungen

Unter dem Eindruck der seit den 1980er-Jahren forcierten Ökonomisierung nahezu aller Lebensbereiche ist auch das Beamtentum in fast allen Verwaltungsrechtsordnungen unter Druck geraten und seither immer wieder Gegenstand von Reformbemühungen,[161] deren Ziel es ist, tatsächliche oder vermeintliche Leistungsdefizite[162] zu beheben. Zu grundlegenden Systemwechseln hat dies jedoch nur vereinzelt geführt.

Zentrales Problem für die langfristige Akzeptanz des Berufsbeamtentums ist, dass die Zuordnung der Beschäftigten zum (häufig als privilegiert empfundenen) Beamtenkorps oder zur Gruppe der Beschäftigten ohne Sonderstatus in den meisten europäischen Verwaltungsrechtsordnungen nicht immer rational erfolgt,[163] mit der Verbeamtung häufig sachfremde Motive verfolgt werden (Versorgung von Wählergruppen, Einsparung von Sozialversicherungsabgaben) und vor allem bei niedrigeren Tätigkeiten vielfach auf Angestellte zurückgegriffen wird.[164] Das erhöht nicht nur den Druck auf eine Angleichung der Arbeits- und Beschäftigungsbedingungen, sondern trägt auch zu einer nachhaltigen Delegitimierung des Beamtenstatus bei. In einigen Verwaltungsrechtsordnungen hat man daher mittlerweile vollständig auf ein mit einem besonderen Status versehenes Beamtentum verzichtet.[165]

4. Aufgaben der Verwaltung

Die Aufgaben der Verwaltung sind vielgestaltig und einem kontinuierlichen Wandel unterworfen, was eine Erfassung praktisch unmöglich macht oder doch erheblich erschwert.[166] Alle Versuche, eine normative Staatsaufgabenlehre zu begründen, haben sich zudem als unergiebig erwiesen. Daher begnügt man sich meist pragmatisch mit einer negativen Definition: Aufgabe der Verwaltung ist alles, was nicht Gesetzgebung, Regierung oder Rechtsprechung unterfällt („Subtraktionsmethode“).[167]

a) Typologie

Freilich lassen sich die Verwaltungsaufgaben durchaus typisieren. So wird in Deutschland u.a. kategorial zwischen Eingriffs- und Leistungsverwaltung unterschieden, in Frankreich zwischen puissance publique und service public.[168]

Seit den Zeiten des liberalen Rechtsstaats bildet etwa die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung (police administratif) in allen Verwaltungsrechtsordnungen das Rückgrat der Verwaltungstätigkeit. Da die Gewährleistung der Sicherheit nach innen fundamentaler Staatszweck ist, ist es Sache der Verwaltung, sie im Einzelfall sicherzustellen.[169]

Darüber hinaus hat seit Ende des 19. Jahrhunderts insbesondere die soziale Frage zur Herausbildung des Wohlfahrts- oder Sozialstaats geführt und den Kanon der Verwaltungsaufgaben um leistungs- und sozialstaatliche Angelegenheiten ergänzt.[170] In Deutschland kann die kaiserliche Botschaft von 1881, mit der die öffentliche Sozialversicherung auf den Weg gebracht wurde, als Beginn dieser bis heute nicht abgeschlossenen Entwicklung gelten. Ihre dogmatische Durchdringung blieb allerdings unvollständig, wovon nicht zuletzt der in den 1930er-Jahren von Ernst Forsthoff geprägte, diffus gebliebene Begriff der Daseinsvorsorge[171] zeugt. Hingegen gelang es Léon Duguit in Frankreich schon vor dem Ersten Weltkrieg, die Idee des sozialen Leistungsstaats in der Konzeption des service public[172] zu bündeln, die später in viele Verwaltungsrechtsordnungen mehr oder weniger modifiziert übernommen werden sollte. Auch dem Unionsrecht ist sie geläufig (Art. 14 und Art. 106 Abs. 2 AEUV).

In der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts sind – ohne Anspruch auf Vollständigkeit – Planungs-, Vorsorge-, Infrastruktur- und Verteilungsaufgaben zu den überkommenen Verwaltungsaufgaben hinzugetreten.[173] Der Umweltschutz hat an Bedeutung gewonnen,[174] und seit 1989/1990 hat die Regulierung besonderes Gewicht erlangt.

b) Ausdehnung der Verwaltungsaufgaben und des Verwaltungsrechts

Seit der Entstehung des modernen Rechtsstaats haben alle größeren gesellschaftlichen Entwicklungen den Bestand an Verwaltungsaufgaben erweitert und die Anwendungsbereiche des Verwaltungsrechts vergrößert. Die stetige Expansion der Verwaltungstätigkeit und des Verwaltungsapparats ist nicht nur ein „Lebensprinzip“ der Verwaltung,[175] die mit dem sogenannten Parkinson’schen Gesetz karikiert wird. Sie entspricht auch einem empirischen Befund.

So hat der im 20. Jahrhundert ausgebaute Wohlfahrts- und Sozialstaat nicht nur zu einer erheblichen Ausweitung der Verwaltungstätigkeit geführt, sondern auch ein neues Rechtsgebiet hervorgebracht, das Sozialrecht. Dies zeigt, dass der Sozialstaat in erster Linie „Verwaltungsstaat“ ist.[176] Die Erweiterung der Verwaltungstätigkeit um Planungs-, Vorsorge-, Infrastruktur- und Verteilungsaufgaben hat – je nach Verwaltungsrechtsordnung – zur Herausbildung neuer Referenzgebiete geführt: etwa des Planungs-, des Umwelt- oder des Vergaberechts. Und als sich um die Zeitenwende der Jahre 1989/1990 immer deutlicher zeigte, dass dieser Verwaltungsstaat an die Grenzen seiner Finanzierbarkeit stieß und allenthalben vom überforderten Staat, der Notwendigkeit eines „schlanken“ Staates und seiner „Neuerfindung“[177] die Rede war, sich der Staat – teils aus eigenem Antrieb, teils durch Vorgaben des Unionsrechts veranlasst – auf Feldern wie der Energieversorgung, der Telekommunikation, der Bahn und der Post[178] aus der Erfüllungsverantwortung zurückzog und auf eine bloße Gewährleistungsverantwortung beschränkte, hatte auch dies keine Reduzierung von Verwaltungsaufgaben zur Folge. Es markiert vielmehr die Geburtsstunde einer neuen Verwaltungsaufgabe, der Regulierung künstlich geschaffener Märkte.[179] Daraus ist das Regulierungsrecht entstanden.

Einen nennenswerten Rückbau von Verwaltungszuständigkeiten hat es – von der teilweisen Beseitigung öffentlicher Monopole abgesehen – somit praktisch nie gegeben. Im nationalen Kontext blieben Liberalisierungs- und Deregulierungsansätze bescheiden und beschränkten sich auf untergeordnete Maßnahmen wie die begrenzte Liberalisierung des deutschen Handwerksrechts.[180] Auch die mit der Herstellung des Binnenmarkts verbundenen Erwartungen an Liberalisierung und Deregulierung haben sich nicht erfüllt; die Regelungsdichte des Unionsrechts steht hinter der der Mitgliedstaaten keinesfalls zurück. In jüngster Zeit zeichnet sich zudem eine Wiederentdeckung der Erfüllungsverantwortung ab – im Energiesektor, im Schienenverkehr und (im Gefolge der Finanzmarktkrise der Jahre 2008/2009 und der seither andauernden Staatsschuldenkrise) nicht zuletzt auch auf den Finanzmärkten.[181] Es spricht wenig dafür, dass sich dies auf absehbare Zeit ändern könnte. So erfordert etwa die derzeit in Gang befindliche Umstellung auf eine elektronische Verwaltung die Schaffung eines übergreifenden Informationsverwaltungsrechts, das eine weitere Expansion der Verwaltungstätigkeit nach sich ziehen dürfte.

5. Elektronische Verwaltung

100

Der kontinuierliche Umstieg der Verwaltung auf eine papierfreie, elektronische Erledigung ihrer Aufgaben – das sogenannte E-Government – ist nicht nur eine technische Quisquilie, die in einzelnen Gesetzen Niederschlag findet.[182] Er zwingt – wie die Richtlinie 2006/123/EG zeigt – zur Entwicklung von Front- Office- und One-Stop-Agency-Konzepten, zu einer Standardisierung von Arbeitsabläufen und zum Ausbau von Informationsverbünden.[183] Gleichzeitig tendiert eine elektronische Verwaltung dazu, Zuständigkeitsregelungen zu überspielen. Vor diesem Hintergrund ist der Umstieg auf eine elektronische Verwaltung nicht nur eine technische Revolution; sie stellt das Verwaltungsrecht auch vor die Herausforderung, seine rechtsstaatlichen und demokratischen Funktionen unter völlig veränderten Gegebenheiten erfüllen zu müssen.[184]

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › V. Handlungsformen und Verfahren

V. Handlungsformen und Verfahren

101

Aufgabe der Handlungsformen jedenfalls im kontinentaleuropäischen[185] Verwaltungsrecht ist es, der Tätigkeit der Verwaltung rechtliche Gestalt zu verleihen. Erst im Zusammenhang mit den Handlungsformen werden allgemeine Grundsätze und Prinzipien des Verwaltungsrechts für den Einzelfall greifbar, verbinden sich Formidee und Systemidee.[186] Auch das Verwaltungsverfahren ist in den kontinentaleuropäischen Verwaltungsrechtsordnungen traditionell auf bestimmte Handlungsformen zugeschnitten; selbst die (verwaltungs-)gerichtliche Kontrolle knüpft mitunter noch an einzelne Handlungsformen an.[187] Vor diesem Hintergrund wird die Lehre von den Handlungsformen vielfach als Kernstück des Allgemeinen Verwaltungsrechts begriffen.[188] Gleichwohl geht ihre Bedeutung angesichts einer stärkeren Konzentration auf verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse und der Entfaltung der – von der konkreten Handlungsform unabhängigen – Prinzipien des Verwaltungsrechts, seiner Konstitutionalisierung und Europäisierung zurück.

102

Die Wahl der Handlungsform kann etwa für die Zuordnung einer Maßnahme zum öffentlichen oder zum privaten Recht bedeutsam sein. In den Verwaltungsrechtsordnungen, die diese Unterscheidung kennen, bedeutet der Erlass eines Verwaltungsakts immer auch ein Handeln nach öffentlichem Recht, während es bei der Zuordnung von Verträgen oder Realakten einer genaueren Analyse des Rechtsverhältnisses bedarf.[189] So sind etwa die Leistungsbeziehungen im französischen service public typischerweise privatrechtlicher Natur.[190] Mitunter besitzt die Verwaltung Formenwahlfreiheit, Regelungen öffentlich-rechtlich durch Verwaltungsakt oder privatrechtlich durch Vertrag zu treffen.[191]

103

Die Kodifikation der Handlungsformen und des Verwaltungsverfahrens gehört zu den wichtigsten Etappen der Entwicklung des Verwaltungsrechts. Vorreiter war insoweit Spanien, das mit der Ley de Bases del Procedimento Administrativo vom 19.10.1889 über die erste europäische Kodifikation des Verwaltungsverfahrensrechts verfügte. Nachdem sie zwischenzeitlich durch andere Bestimmungen abgelöst worden war, regelt heute vor allem das Gesetz 30/1992 das Verwaltungsverfahren und wesentliche Teile des Allgemeinen Verwaltungsrechts.[192] Spätere Kodifikationen erfolgten in Österreich 1925,[193] in Polen mit dem – immer wieder novellierten – Verwaltungsverfahrensgesetzbuch von 1960,[194] in der Schweiz mit dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren von 1968,[195] in Schweden mit dem Verwaltungsgesetz von 1971,[196] in Deutschland mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz von 1977,[197] in Italien mit dem Gesetz 241/1990, in Portugal mit dem Verwaltungsverfahrensgesetz von 1992[198] und in Griechenland mit dem Gesetz 2690/1999. In Frankreich ist es dagegen bislang noch nicht zu einer Kodifikation von Handlungsformen und Verwaltungsverfahren gekommen,[199] während man in Großbritannien für das Verwaltungsverfahren neben dem Human Rights Act und der EMRK nach wie vor im Wesentlichen auf die Grundsätze des Common Law zurückgreift.[200]

104

Jenseits der Rechtsetzung[201] bilden der Verwaltungsakt (dazu unter 1.), der Verwaltungsvertrag (dazu unter 2.), Pläne (dazu unter 3.) und das informale Verwaltungshandeln (dazu unter 4.) die wichtigsten Handlungsformen der Verwaltung. Sie sind jeweils eingebettet in ein mehr oder weniger detailliert ausgestaltetes Verwaltungsverfahren (dazu unter 5.).

1. Verwaltungsakt

105

Prototyp verwaltungsrechtlicher Handlungsformen ist der Verwaltungsakt (acte administratif, διοικητικί πράξη, atto amministrativo, Bescheid, Verfügung). Als klassisches Instrument des Verwaltungshandelns steht er für die Befugnis der öffentlichen Verwaltung, Rechte und Pflichten der Bürger durch einseitige Entscheidungen begründen, modifizieren und aufheben zu können.[202] Er kann an eine Einzelperson gerichtet sein (Verwaltungsakt, acte individuel) oder an einen bestimmten Personenkreis (Allgemeinverfügung, acte collectif). Während die deutsche, aber auch die schweizerische Verwaltungsrechtsordnung unter Verwaltungsakten bzw. Verfügungen allein konkret-individuelle bzw. konkret-generelle Regelungen verstehen, wird der Begriff in anderen Verwaltungsrechtsordnungen weiter verstanden. Teilweise werden dort auch normative Akte wie Rechtsverordnungen und Satzungen unter den Begriff des Verwaltungsakts gefasst.[203]

106

Der Verwaltungsakt ist sinnfälliger Ausdruck der – im Vergleich zu den anderen Beteiligten an einem Verwaltungsrechtsverhältnis – überlegenen Rechtsmacht der öffentlichen Verwaltung. Vorbehaltlich einer möglichen Aufhebung entfaltet er Tatbestandswirkung (privilège préalable[204]), d.h. er begründet, modifiziert oder beseitigt Rechte und Pflichten der Beteiligten. Dies gilt bis zu seiner Aufhebung durch die Verwaltung[205] oder die (Verwaltungs-)Gerichte in der Regel auch dann, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist.[206]

107

Der Verwaltungsakt ist typischerweise Grundlage der Verwaltungsvollstreckung,[207] auch wenn die Vollstreckung selbst nur in wenigen Ländern in der Hand der Verwaltung selbst liegt.[208]

108

Auch wenn in den vergangenen Jahren andere Handlungsformen der Verwaltung an Bedeutung gewonnen haben und der Verwaltungsakt insoweit ein wenig von seiner konzeptionellen Bedeutung eingebüßt hat, so bleibt er schon aus Gründen der Praktikabilität die mit Abstand wichtigste Handlungsform. Das gilt für die Massenverwaltung des Steuer- oder Sozialrechts ebenso wie für die Bewältigung multipolarer Verwaltungsrechtsverhältnisse mit häufig sehr vielfältigen oder disparaten Interessenlagen, etwa im Fachplanungsrecht.

109

Vor diesem Hintergrund muss es verwundern, dass das Unionsrecht seinen „Verwaltungsakt“, die Entscheidung, mit dem Vertrag von Lissabon aus der Reihe der primärrechtlich verankerten Handlungsformen gestrichen und durch das diffuse Instrument des Beschlusses ersetzt hat (Art. 288 Abs. 4 AEUV).

2. Verwaltungsverträge

110

Im Gefolge von Ökonomisierung, Privatisierung, De- und Reregulierung hat seit Beginn der 1990er-Jahre das konsensuale Handeln der Verwaltung erheblich an Bedeutung gewonnen. In Frankreich spricht man insoweit von einer „contractualisation du droit administratif“,[209] die für ein neues, partnerschaftliches Zusammenwirken von Staat und Bürger stehen soll, letzteren aus der Unterordnung unter die Verwaltung befreit und Ausdruck einer neuen Art der Verwaltungssteuerung ist, der gouvernance.[210] Unstreitig gehört der Verwaltungsvertrag heute jedenfalls zur Normalität des Verwaltungshandelns in ganz Europa.[211]

111

Im Detail bestehen hier allerdings erhebliche Unterschiede. Das beginnt schon bei der Frage, ob es für den Abschluss eines Verwaltungsvertrags, wie in Griechenland oder Österreich, einer speziellen gesetzlichen Ermächtigung bedarf,[212] setzt sich bei der Unterscheidung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Verwaltungsverträgen fort, für die in den Verwaltungsrechtsordnungen des Common Law naturgemäß kein Raum ist, und mündet in dem Problem, ob der Verwaltung eine sogenannte Formenwahlfreiheit zusteht, ob sie sich also privatrechtlicher Verträge überhaupt bedienen darf. Schließlich findet sich vor allem in den romanischen Verwaltungsrechtsordnungen wie auch im Unionsrecht[213] die an die deutsche Zwei-Stufen-Lehre erinnernde Konstruktion, nach der dem Abschluss eines Verwaltungsvertrags ein Verwaltungsakt vorausgehen muss, der über die Begründung des Rechtsverhältnisses entscheidet, während der Verwaltungsvertrag dieses dann näher ausgestaltet.[214]

112

Verwaltungsverträge bedürfen grundsätzlich der Schriftform.[215]

a) Öffentlich-rechtliche Verträge

113

Weitgehende Übereinstimmung besteht insoweit, als öffentlich-rechtliche Verträge einem besonderen Regime unterliegen, das der Gemeinwohlverpflichtung der Verwaltung Rechnung tragen soll und besondere Privilegien und Verpflichtungen beinhaltet.[216] Öffentlich-rechtliche Verträge sind aus der Sicht der Verwaltung rechtlich gebundenes Handeln und nicht Ausdruck von Privatautonomie. Da sie jedoch die Gleichordnung von Verwaltung und Bürger zum Ausdruck bringen und deren Rechte tendenziell weniger stark beeinträchtigen als einseitige Verwaltungsakte, werden sie vielfach als einer modernen Verwaltung besonders angemessen erachtet.

b) Privatrechtliche Verträge

114

Wo die Verwaltung – wie in Deutschland, Polen oder der Schweiz – über die Wahl der Handlungsform grundsätzlich frei entscheiden kann, steht ihr auch ein privatrechtlicher Verwaltungsvertrag zur Verfügung.[217] Die Abgrenzung zu den öffentlich-rechtlichen Verwaltungsverträgen richtet sich dann nach dem Vertragsgegenstand[218] oder danach, ob das zugrunde liegende Rechtsverhältnis durch öffentlich-rechtliche Rechte und Pflichten geprägt wird.

c) Vergaberecht

115

Dass die Einordnung einzelner Vertragstypen vor diesem Hintergrund uneinheitlich ausfällt, zeigt insbesondere ein Blick auf das Vergaberecht. Seit Anfang des 19. Jahrhunderts werden Verträge über die öffentliche Auftragsvergabe in Frankreich, aber auch in Griechenland, Italien, Portugal oder Spanien ausdifferenzierten Regelungen unterworfen, die insbesondere der Korruptionsvermeidung dienen sollen. Sie werden hier mitunter geradezu als Prototyp eines öffentlich-rechtlichen Vertrags eingestuft.[219] Das hatte maßgeblichen Einfluss auf die unionsrechtliche Ausgestaltung des Vergaberechts.[220]

116

In Deutschland wird das Vergaberecht nach wie vor dem Privatrecht zugeordnet und seine öffentlich-rechtliche Überformung nur widerwillig akzeptiert.[221] Erst nach jahrzehntelangen Debatten hat der Gesetzgeber hier die Oberlandesgerichte für die gerichtliche Überprüfung von Auftragsvergaben oberhalb der sogenannten Schwellenwerte für zuständig erklärt (§§ 97ff. GWB).[222]

3. Pläne

117

Die Planung als Staatsaufgabe und mit ihr der Plan haben eine wechselvolle Entwicklung erlebt. Einer ersten Planungseuphorie in den 1960er- und 1970er-Jahren, die vor allem im Bau- und Raumplanungsrecht zur Entfaltung eines ganzen Referenzgebiets geführt hat,[223] war eine lang andauernde Ernüchterung gefolgt. In jüngerer Zeit erlebt die Planung im Finanz- und Umweltrecht eine – unionsrechtlich induzierte[224] – Renaissance.

118

„Plan“ ist in der Regel keine fest konturierte Handlungsform der Verwaltung, sondern ein Sammelbegriff für final strukturierte Entscheidungen (nicht nur) der Verwaltung, die in ganz unterschiedlichen Rechtsformen ergehen können. Kennzeichen eines Plans ist ein erheblicher, auch Planungsermessen[225] genannter Gestaltungsspielraum, der nur einer eingeschränkten Kontrolle unterliegt.

4. Informales Verwaltungshandeln

119

In einzelnen Verwaltungsrechtsordnungen hat die rechtliche Einordnung von Realakten und informalem Verwaltungshandeln, etwa die Informationstätigkeit der öffentlichen Hand durch Warnungen und Empfehlungen sowie Konsensvereinbarungen und Absprachen, eine größere Debatte ausgelöst. Während das österreichische Verwaltungsrecht das Problem jedenfalls teilweise durch die Figur des Aktes unmittelbarer verwaltungsbehördlicher Befehls- und Zwangsgewalt systemkonform bewältigt hat,[226] markiert diese Debatte in Deutschland in gewisser Weise einen Schlusspunkt in der Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts, weil sie die Wirkungen der Realakte vor allem von den (Grund-)Rechten der nachteilig Betroffenen her zu erfassen und einzudämmen versucht.[227]

5. Verfahren

a) Allgemeines

120

Zu den traditionellen Unterschieden zwischen dem Common law und den meisten Verwaltungsrechtsordnungen des Kontinents gehört der unterschiedliche Stellenwert des Verwaltungsverfahrens. Während das britische, aber auch das schwedische Verwaltungsrecht schon immer einen starken Akzent auf die Verfahrensförmigkeit und -richtigkeit des Verwaltungshandelns gesetzt haben,[228] konzentriert sich das Verwaltungsrecht auf dem Kontinent traditionell auf die materielle Rechtmäßigkeit der (abschließenden) Entscheidung.[229]

121

Dessen ungeachtet gehören – allerdings mit teilweise substantiellen Unterschieden im Detail – Zuständigkeits- und Befangenheitsregelungen, die Anhörung der Betroffenen vor Erlass eines belastenden Verwaltungsakts, das Recht auf Akteneinsicht und auf Zugang zu den Unterlagen, die Begründungspflicht und andere Verfahrensrechte in praktisch allen europäischen Verwaltungsrechtsordnungen seit langem zu den zumindest richterrechtlich entwickelten Anforderungen an das Verwaltungsverfahren.[230]

122

Zum Siegeszug des Verwaltungsverfahrens[231] hat nicht zuletzt die Rezeption des US-amerikanischen „due process“-Gedankens erheblich beigetragen.[232] Trotzdem bleibt sein spezifischer Stellenwert bis heute diffus. Noch immer tendieren die nationalen Verwaltungsrechtsordnungen dazu, Verfahrensfehler jedenfalls bei gebundenen Entscheidungen für unbeachtlich zu erklären und die Richtigkeits- und Rechtsschutzgewähr des Verwaltungsverfahrens auf diese Weise zu relativieren.[233] Diese Verfahrensblindheit des in der Regel zu einseitig auf die Effizienz des Verwaltungshandelns fixierten Gesetzgebers steht nicht nur in einem deutlichen Spannungsverhältnis zur Anerkennung des Prozeduralisierungsgedankens, sondern degradiert die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Erlass einer Verwaltungsmaßnahme zu folgenlos verletzbaren Ordnungsvorschriften. Das ist sowohl mit Blick auf das Legalitätsprinzip als auch im Hinblick auf die demokratische Steuerung der Verwaltung und ihre rechtsstaatliche Einhegung ein zu hoher Preis und – soweit die Durchführung des Unionsrechts in Rede steht – mit Art. 41 GRCh bzw. dem spezielleren Sekundärrecht in der Regel nicht ohne weiteres zu vereinbaren.[234]

b) Rechte der Verfahrensbeteiligten

123

Wichtigstes Instrument eines rechtsstaatlichen Verfahrens ist die Anhörung der Betroffenen, bevor die Verwaltung in ihre Rechte eingreift. Alle Verwaltungsrechtsordnungen der europäischen Staaten sehen dies heute vor,[235] auch wenn die rechtlichen Grundlagen und die Sanktionen bei einer Verletzung nicht einheitlich sind.

124

Zum gesicherten Bestand eines europäischen Verwaltungsverfahrens gehört darüber hinaus das Recht der Beteiligten auf Akteneinsicht und auf Zugang zu Unterlagen, das in seiner ursprünglichen Ausprägung vor allem auf die Effektivierung des Rechtsschutzes zielt.[236]

125

Auch die Pflicht, Verwaltungsakte zu begründen, gehört – außer in Großbritannien[237] – meist zu den unverzichtbaren Anforderungen an ein rechtsstaatliches Verwaltungsverfahren. Denn erst die Begründung ermöglicht eine effektive gerichtliche Kontrolle. Während sie im Unionsrecht – angesichts der in Rede stehenden Sachverhalte nicht verwunderlich – obligatorisch ist (Art. 296 AEUV), ist sie in Deutschland und Griechenland nur für schriftliche oder elektronische Verwaltungsakte vorgesehen (§ 39 Abs. 1 VwVfG).[238] In Italien ist die Begründungspflicht mit dem Gesetz 241/1990 geregelt worden.[239]

126

Die meisten Verwaltungsrechtsordnungen kennen darüber hinaus in unterschiedlichem Umfang weitere Verfahrensgarantien zugunsten der Beteiligten, Vorschriften über die Befangenheit[240] etwa, die Anordnung der Kostenfreiheit,[241] Recht, einen verantwortlichen Vertreter für das Verwaltungsverfahren zu bestellen oder das Recht, an Behördenkonferenzen (conferenza dei servizi) teilzunehmen.[242]

c) Typen des Verwaltungsverfahrens

127

Das Verwaltungsverfahren in Deutschland ist „einfach, zweckmäßig und zügig“ durchzuführen (§ 10 VwVfG) und in der Regel nicht förmlich. Als Sonderformen existieren nach Maßgabe spezialgesetzlicher Anordnung das förmliche Verwaltungsverfahren (§§ 63ff. VwVfG) und das Planfeststellungsverfahren (§§ 72ff. VwVfG), in dessen Zentrum eine weite Öffentlichkeitsbeteiligung steht.[243] Den meisten Verwaltungsrechtsordnungen Europas sind gesetzlich geregelte besondere Typen des Verwaltungsverfahrens hingegen fremd.[244] Wo es – wie in Frankreich oder Großbritannien – an einer Kodifikation des Verwaltungsverfahrens fehlt, könnte man allerdings auch davon sprechen, dass es so viele Typen von Verwaltungsverfahren gibt wie Verwaltungsentscheidungen.[245]

6. Europäisierung und Anpassungsbedarf

128

Der Anpassungsbedarf der einzelnen nationalen Verwaltungsrechtsordnungen im Hinblick auf die Europäisierung fällt naturgemäß unterschiedlich aus. Signifikante Veränderungen haben sich etwa mit Blick auf den Ausbau der Verfahrensrechte sub specie Art. 41 GRCh und 6 EMRK, mit Blick auf den Stellenwert der Prozeduralisierung, im Hinblick auf die Gewichtung von Legalitätsprinzip und Vertrauensschutzgesichtspunkten und bei der Rekonstruktion des Vergaberechts ergeben bzw. zeichnen sich für die Zukunft ab.

129

So statuiert Art. 41 Abs. 2 GRCh Ansprüche auf Anhörung, Akteneinsicht und Begründung, die nicht alle nationalen Verwaltungsrechtsordnungen kennen bzw. kannten. Er enthält damit eine Art Mindestgarantie für das Verwaltungsverfahren im europäischen Rechtsraum.[246]

130

Da das Unionsrecht zudem stärker als das Verwaltungsrecht der meisten kontinentaleuropäischen Staaten auf Verfahrensförmigkeit und -gerechtigkeit ausgerichtet ist, haben Instrumente wie die Umweltverträglichkeitsprüfung[247] oder der Umweltinformationsanspruch nach der Richtlinie 90/313/EWG den Prozeduralisierungsgedanken in den Mittelpunkt eines modernen unionalen (Umwelt-)Verwaltungsrechts gerückt. Auch mit der Beteiligung der Öffentlichkeit und Instrumenten wie der Verbandsklage[248] tut sich das Unionsrecht leichter als das nach wie vor primär auf materielle Richtigkeit ausgerichtete nationale Verwaltungsrecht.

131

Das Unionsrecht misst dem Legalitätsprinzip und mit ihm dem (unionalen) Vollzugsinteresse (Effektivitätsgrundsatz) ein hohes Gewicht zu; zurückstehen darf es grundsätzlich nur, wenn rechtlich geschützte Belange des Vertrauensschutzes seiner Durchsetzung widerstreiten. Das hat in Deutschland, das im Bereich des Vertrauensschutzes nach dem Zweiten Weltkrieg einen Sonderweg eingeschlagen hatte, zu einer weitgehenden Überformung der die Rücknahme von Verwaltungsakten regelnden Bestimmungen (§§ 48ff. VwVfG) in unionsrechtlichen Angelegenheiten geführt.[249]

132

Im Bereich des Vergaberechts schließlich hat das Unionsrecht vielfach zu einer rechtsstaatlichen Durchdringung und jedenfalls bereichsspezifischen Rekonstruktion des Verwaltungsvertragsrechts gezwungen. Für die meisten nationalen Verwaltungsrechtsordnungen lassen sich heute insoweit spezifische Gesetze nachweisen, die den wesentlichen Grundsätzen des unionalen Vergaberechts – Transparenz, Diskriminierungsfreiheit und die Anerkennung individueller Rechte der Bieter – Rechnung zu tragen suchen.[250] Diese Europäisierung war so erfolgreich, dass sich mittlerweile die Frage stellt, ob sie nicht eine übermäßige Bürokratisierung des Rechtsgebietes bewirkt hat, die nicht zuletzt auch für das Scheitern mancher Großprojekte verantwortlich zeichnet.

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VI. Verwaltungsrecht und Demokratieprinzip

133

Öffentliche Verwaltung im europäischen Rechtsraum bedarf der demokratischen Legitimation und Kontrolle. Dies setzt – um die Zurechnung der Verwaltungstätigkeit zum Volk zu gewährleisten – typischerweise eine effektive politische Steuerung voraus. In Deutschland, wo dieser Gesichtspunkt in den vergangenen 20 Jahren wohl am intensivsten diskutiert worden ist,[251] verlangt die Rechtsprechung insoweit ein hinreichendes demokratisches Legitimationsniveau, das mit Hilfe institutioneller, materieller (sachlich-inhaltlicher) oder personeller Legitimationsmechanismen sichergestellt werden kann[252] und dessen Absenkung, sogenannte Einflussknicks,[253] der Rechtfertigung bedarf.

134

Instrumente demokratischer Legitimation und Kontrolle der Verwaltung und ihrer politischen Steuerung sind das Gesetz (dazu unter 1.), das Budget (dazu unter 2.) und die Ausübung von Aufsichts- und Weisungsrechten (dazu unter 3.) sowie der Rückgriff auf sonstige Steuerungsinstrumente (dazu unter 4.). Soweit deren Leistungsfähigkeit in den vergangenen Jahrzehnten nachgelassen hat, bieten sich weitere Instrumente zum Ausgleich von Einflussknicks an (dazu unter 5.).

1. Gesetz

a) Zentrales Steuerungsinstrument der parlamentarischen Demokratie

135

Unverändert ist das Gesetz das wichtigste Instrument zur Steuerung der Verwaltung durch das Parlament. Das parlamentarisch beschlossene Gesetz ist insoweit nicht nur ein Instrument zur Bindung und Beschränkung der Exekutive, sondern auch zur Verwirklichung des demokratisch gebildeten Mehrheitswillens durch die Verwaltung (Legalitätsprinzip, Vorrang des Gesetzes).[254] Je enger das Gesetz das Verwaltungshandeln bindet, je bestimmter es ausfällt (Bestimmtheitsgebot), umso intensiver und präziser ist auch die parlamentarische Steuerung der Verwaltung, umso höher das demokratische Legitimationsniveau ihrer Entscheidungen.[255] Dabei ist Verwaltung, die sogenannte gesetzesakzessorische Verwaltung eingeschlossen, natürlich immer auch eigenständige Konkretisierung des Rechts und insoweit mehr als bloßer Gesetzesvollzug. Diese Einsicht ist allen Verwaltungsrechtsordnungen in Europa vertraut.[256]

136

Als zentrales Steuerungsinstrument der Verwaltung in der parlamentarischen Demokratie erhält das Gesetz durch den Vorbehalt des Gesetzes („riserva di legge“) eine noch größere Bedeutung. Ursprünglich auf Eingriffe in Freiheit und Eigentum bezogen,[257] wurde dieses Institut in Deutschland mit der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten sogenannten Wesentlichkeitsdoktrin seit den 1970er-Jahren auf alle für das Zusammenleben in der Gesellschaft bedeutsamen Fragen ausgedehnt und entsprechende Maßnahmen an eine hinreichend bestimmte gesetzliche Ermächtigung gebunden.[258] Das kann im Einzelfall auf einen Parlamentsvorbehalt hinauslaufen und hat der Einsicht den Weg geebnet, dass sich der Vorbehalt des Gesetzes auch unter dem Blickwinkel des Demokratieprinzips (re-)konstruieren lässt.[259] Eine in gewisser Weise parallele, weil den Anwendungsbereich des Vorbehalts des Gesetzes ausdehnende Entwicklung lässt sich für Italien und die Rechtsprechung der Corte costituzionale nachweisen.[260]

137

Waren die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und ihre Konkretisierung im Vorrang und im Vorbehalt des Gesetzes ursprünglich ein Produkt des Konstitutionalismus und Kern des Rechtsstaatsprinzips im formalen Sinne schlechthin,[261] so haben sie nach 1945 eine zusätzliche Verankerung im Demokratieprinzip erfahren.[262] Vor diesem Hintergrund liegt es auf der Hand, dass auch wesentliche Organisationsentscheidungen wie die Gründung juristischer Personen des öffentlichen Rechts oder die Beleihung Privater einem institutionellen Gesetzesvorbehalt unterliegen.[263]

138

Die Steuerung der Verwaltung durch das Gesetz erfolgt zwar idealtypisch mit Hilfe abstrakt-genereller Regelungen. Der Gesetzgeber kann allerdings auch zur Regelung konkret-individueller Einzelfälle Gesetze erlassen – Maßnahmegesetze (leggi provvedimenti)[264] oder Planungs- und Investitionsmaßnahmegesetze[265] – und auf diese Weise materiell verwaltend tätig werden. Um die damit verbundene Verkürzung des Rechtsschutzes auszugleichen, sind einige Verfassungsgerichte dazu übergegangen, materielle Anforderungen an das Verwaltungshandeln wie das Abwägungsgebot u.ä. auch an derartige Gesetze zu stellen.[266]

b) Erosionstendenzen

139

Konstitutionalisierung, Europäisierung, Internationalisierung und Privatisierung haben die Steuerungskraft des Gesetzes geschwächt. Vor allem der Anwendungsvorrang des Unionsrechts hat dazu beigetragen, dass sich das parlamentarische Gesetz vom vorrangigen Steuerungsinstrument der Verwaltung mehr und mehr zu einem Zufallsgenerator gewandelt hat und die Institute des Vorrangs und Vorbehalts des Gesetzes erodieren.[267] Die demokratische Steuerung der Verwaltung wird damit zunehmend prekär.

140

Begrenzte Möglichkeiten der Gegensteuerung bietet die Beteiligung der nationalen Parlamente an der europäischen Rechtsetzung in der sogenannten aufsteigenden Phase (upstream phase, fase ascendente), wie sie heute in Art. 12 EUV und den Protokollen über die Rolle der nationalen Parlamente in der Europäischen Union und über die Anwendung der Grundsätze der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit niedergelegt und mittlerweile auch in fast allen Verfassungen der Mitgliedstaaten der EU verankert ist.[268]

2. Budget

141

Die Bewilligung des Budgets und seine Ausgestaltung im Detail ermöglichen dem Parlament eine wirkungsvolle Steuerung der Verwaltung. Mit dem Haushalt, der teilweise im Wege eines Haushaltsgesetzes festgestellt wird,[269] entscheidet das Parlament über die personellen und sachlichen Ressourcen der Verwaltung sowie über Art und Umfang der nicht gesetzesakzessorischen Leistungsverwaltung.[270]

142

Durch eine kontinuierliche Begleitung des Haushaltsvollzuges, Rechnungskontrolle und Entlastung, in einigen Verwaltungsrechtordnungen auch durch Genehmigungserfordernisse für größere Dispositionen u.a.m.[271] kontrollieren die Parlamente in der Regel durch besondere Ausschüsse ferner die Ausführung des Budgets und üben auf diese Weise einen nicht geringen Einfluss auf die Verwaltung aus.[272]

3. Bürokratische Steuerung der Verwaltung

a) Weisungsabhängigkeit der Verwaltung

143

Ein wichtiger Aspekt der demokratischen Legitimation der Verwaltung ist ihre Kontrolle durch Regierung und Parlament. Zentrale Bedeutung kommt dabei zum einen der parlamentarischen Verantwortlichkeit der Regierung zu,[273] die sich durch ein Bündel von Informations-, Kontroll- und Sanktionsbefugnissen des Parlaments gegenüber der Regierung auszeichnet,[274] zum anderen der Unterordnung der Verwaltung unter die Regierung.[275] Die parlamentarische Steuerung und Kontrolle der Verwaltung setzt daher grundsätzlich einen hierarchischen Verwaltungsaufbau und eine Legitimationskette zwischen dem Minister und seinen nachgeordneten Mitarbeitern voraus sowie eine effektive (Dienst-)Aufsicht der übergeordneten und Weisungsabhängigkeit der nachgeordneten Behörden.[276] Abweichungen von diesem Modell bedürfen zumindest sachlicher Gründe.[277]

144

Ob und inwieweit diese, in Deutschland, Österreich und Spanien aus dem demokratischen, in Frankreich aus dem republikanischen Prinzip abgeleiteten Anforderungen auch in der Verwaltungsrealität eine Rolle spielen, lässt sich nicht klar beantworten. Während in Deutschland und Österreich die Umwälzungen nach 1918, 1945 und 1989 die alten Verwaltungseliten, wenn nicht beseitigt, so doch geschwächt haben und der nach 1949 entstandene Parteienstaat und die mit ihm verbundene Ämterpatronage den Selbststand der Verwaltung nachhaltig geschwächt haben, konnte sich in Frankreich in Fortführung monarchisch-etatistischer Traditionen seit dem 19. Jahrhundert ein „pouvoir administratif“ herausbilden und erhalten, der einer parlamentarisch-politischen Steuerung der Verwaltung bis heute tendenziell zuwiderläuft.[278]

145

In Großbritannien, Italien (dirigenza amministrativa)[279] und Schweden finden sich im Übrigen sogar – in jüngerer Zeit eingeführte –Konstruktionen, die die öffentliche Verwaltung dem Einfluss der Regierung absichtlich weitgehend entziehen, um einen entpolitisierten – technokratischen – Verwaltungsvollzug sicherzustellen. Demokratiedefizite werden damit (erstaunlicherweise) nicht verbunden.[280]

b) Staatsaufsicht

146

In einer dezentralisierten Verwaltungsorganisation, also gegenüber rechtlich verselbständigten, mit Autonomie ausgestatteten Körperschaften, Anstalten, Stiftungen und Unternehmen des öffentlichen Rechts erfordert die Notwendigkeit demokratischer Legitimation und Steuerung der verselbständigten Verwaltungseinheiten eine hinreichend effektive Staatsaufsicht[281] durch übergeordnete, letztlich parlamentarisch verantwortliche Stellen. Als Rechtsaufsicht ist sie auf die Kontrolle der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns beschränkt, als Fachaufsicht erstreckt sie sich auch auf dessen Zweckmäßigkeit.[282]

c) Erosionstendenzen

147

Im Europäischen Verwaltungsverbund, im Agrar-, Beihilfen-, Kartell- oder Umweltrecht etwa, sind die nationalen Kontrollstrukturen in den vergangenen Jahren nachhaltig europäisiert, d.h. in eine Verbundaufsicht eingebunden worden, in deren Mitte typischerweise die auch zu Weisungen ermächtigte Kommission steht.[283] Die damit verbundenen Verantwortungs- und Rechtsschutzprobleme sind allenfalls ansatzweise aufgearbeitet; ob die Kommission mit ihren knapp 30.000 Mitarbeitern die notwendige personelle und fachliche Kapazität besitzt, diese Aufgaben auch interessengerecht zu erfüllen, wurde bislang nicht thematisiert. Die Fülle ihrer Aufgaben mit ihrem fachlichen Leistungsvermögen abzugleichen, dürfte jedoch zu einer der großen Herausforderungen für die nächsten Jahre werden.

148

Auch der vor allem im Kontext der Regulierungsverwaltung vorgesehene, jedoch keineswegs auf sie beschränkte Einsatz unabhängiger Behörden und Agenturen bereitet – wie bereits dargelegt – unter dem Gesichtspunkt der demokratischen Steuerung der Verwaltung Probleme. Zwar mag er der Entpolitisierung der Verwaltung dienen und unter einem technokratischen Blickwinkel plausibel oder sogar wünschenswert erscheinen;[284] dies ändert jedoch nichts daran, dass er mit erheblichen Einflussknicks, d.h. Beeinträchtigungen oder Verletzungen des Demokratieprinzips verbunden ist und letztlich auch zu einer Verletzung der auch für das Unionsrecht unantastbaren (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV) Verfassungsidentität führen kann.[285] Es gibt daher unverkennbare Versuche, die parlamentarische Kontrolle über unabhängige Behörden wieder zu intensivieren[286] oder sie mit Hilfe von Instrumenten sicherzustellen, die jenseits der parlamentarischen Verantwortlichkeit der Regierung und der mit ihr verbundenen „Legitimationskette“ liegen.[287]

4. Sonstige Instrumente der Verwaltungssteuerung

149

Seit Ende der 1990er-Jahre setzt sich allmählich die Einsicht durch, dass sich eine demokratische und insoweit auf Akzeptanz ausgerichtete Verwaltung unter den Bedingungen eines insgesamt deutlich gestiegenen Bildungsniveaus der Bürger und ubiquitärer Kommunikationsmöglichkeiten nicht darauf beschränken kann, auf ihre Anbindung an das demokratisch beschlossene Gesetz, den Haushalt und die parlamentarische Rückbindung der Exekutive zu vertrauen. Sie bedarf vielmehr weiterer, akzeptanzsichernder oder zumindest -verstärkender Instrumente, die auch in einem juristisch-dogmatischen Sinne durchaus zum demokratischen Legitimationsniveau des Verwaltungshandelns beitragen können.[288] Dies betrifft etwa die Bildung von Selbstverwaltungseinheiten (dazu unter a), direkt-demokratische Formen der Partizipation (dazu unter b), Transparenz (dazu unter c), den Ausbau der Öffentlichkeits- und/oder Interessentenbeteiligung (dazu unter d) sowie das sogenannte New Public Management (dazu unter e).

a) Selbstverwaltung

150

Häufig wird die Einräumung von Autonomie und Selbstverwaltung als ein Instrument angesehen, das Legitimations- und Steuerungsdefizite bei der Erledigung von Verwaltungsaufgaben ausgleichen kann. Das leuchtet unmittelbar ein, wenn man erkennt, dass das demokratische Prinzip seinen Bezugspunkt in der Selbstbestimmung des Einzelnen findet und dass die Einräumung von Selbstverwaltungsbefugnissen es den Betroffenen ermöglicht, ihre Angelegenheiten im Wesentlichen auch selbst zu entscheiden. Insoweit kann die Einräumung von Selbstverwaltungsbefugnissen durchaus zur Anhebung des demokratischen Legitimationsniveaus beitragen.[289]

b) Direkte Demokratie

151

Auch Formen der direkten Demokratie haben in den vergangenen Jahren europaweit an Bedeutung gewonnen. Volksbegehren und Volksentscheide, Volksinitiativen und Volksabstimmungen, Referenden und andere Formen der plebiszitären Willensbildung sind in vielen Verwaltungsrechtsordnungen mittlerweile eine wichtige Grundlage, um den Bürgern Einfluss auf die Verwaltung zu eröffnen. Werden sie wie in der Schweiz mit dem sogenannten Vernehmlassungsverfahren gekoppelt, so eignen sie sich auch als Instrumente der Konfliktschlichtung und der Kompromissbildung.[290] In Deutschland finden sich Formen der direkten Demokratie bislang nur auf Landesebene; von ihnen wird regional sehr unterschiedlich Gebrauch gemacht. In Frankreich wurden die Möglichkeiten für Volksbefragungen und Referenden durch die Verfassungsänderung vom 28.3.2003 eröffnet bzw. ausgebaut.[291]

152

Vor allem auf kommunaler Ebene spielt die direkte Demokratie eine wichtige Rolle für das Verwaltungsrecht. In Deutschland, Polen und der Schweiz prägen heute Bürgerversammlungen, Bürgeranträge, Bürgerbegehren und Bürgerentscheide das politische Leben vor Ort, etwa im Bauplanungsrecht oder in der Verkehrspolitik.[292]

153

Auf Unionsebene ist in diesem Zusammenhang die Initiative „Right2Water“ zu nennen, die erste europäische Bürgerinitiative nach Art. 11 Abs. 4 UAbs. 2 EUV und Art. 24 Abs. 1 AEUV, die sich mit Erfolg für eine Herausnahme der Wasserversorgung aus dem Entwurf einer Konzessionsrichtlinie eingesetzt hat.

c) Transparenz

154

Die Transparenz der Verwaltung ist eine wesentliche Voraussetzung für ihre demokratische Steuerungsfähigkeit. In Schweden bereits seit dem 18. Jahrhundert anerkannt[293] und in den USA spätestens mit dem Freedom of Information Act von 1966 etabliert, tun sich viele europäische Verwaltungsrechtsordnungen nach wie vor schwer mit dem Paradigmenwechsel von der ursprünglich grundsätzlich geheimen zu einer grundsätzlich öffentlichen und transparenten Verwaltung.[294] Ob es sich bei diesem Grundsatz, wie die italienische Corte costituzionale meint,[295] tatsächlich bereits um einen den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen in Europa zu entnehmenden Rechtsgrundsatz handelt, mag dahinstehen. Tatsache ist jedoch, dass es sich – angetrieben nicht zuletzt durch den unionsrechtlich vorgegebenen Umweltinformationsanspruch (Richtlinien 90/313/EWG und 2003/4/EG) – um eine gemeineuropäische, auch primärrechtlich verankerte (Art. 11 Abs. 2 EUV, Art. 14 AEUV) Konzeption handelt, die die einzelnen Verwaltungsrechtsordnungen nach 1990 teils allgemein, teils auch nur für bestimmte Referenzgebiete kodifiziert haben.[296] Überwiegende öffentliche Interessen wie auch Belange des Datenschutzes können das Transparenzgebot begrenzen.

d) Öffentlichkeits- und Interessentenbeteiligung

155

Zur Demokratisierung der Verwaltung und zur Optimierung ihrer Steuerung gehört schließlich der Ausbau von Öffentlichkeits- und Interessentenbeteiligungen. Dies fördert die Transparenz der Verwaltung, intensiviert ihre Kontrolle und sichert damit auch die Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Partizipationsmöglichkeiten dieser Art für Bürger, Bürgerinitiativen, Nichtregierungsorganisationen u.a.[297] gibt es – häufig auf unionsrechtlicher, teilweise aber auch auf verfassungsrechtlicher[298] Grundlage – vor allem im Umwelt-, Planungs- und Regulierungsrecht.[299] Sie beziehen sich teilweise auf das Verfahren zum Erlass von Gesetzen, Rechtsverordnungen und Satzungen oder abstrakt-generelle Maßnahmen der Regulierungsbehörden,[300] überwiegend aber auch auf konkrete Vorhaben- und Fachplanungen.

e) New Public Management

156

Unter dem Stichwort des New Public Management haben seit den 1980er-Jahren der Unternehmensführung entlehnte Steuerungsinstrumente Einzug in die Verwaltung gehalten, weil man sich von ihnen – dem auf Ökonomisierung aller Lebensbereiche drängenden Zeitgeist entsprechend – eine effektivere und vor allem kostengünstigere Erledigung der Verwaltungsaufgaben versprach.[301] Zu diesen Steuerungsinstrumenten zählen entsprechend dem „principal-agent-Konzept“ etwa die Budgetierung, die Zusammenführung von Fach- und Ressourcenverantwortung, Zielvereinbarungen oder ein Verwaltungscontrolling, das ganz oder teilweise an die Stelle der überkommenen Aufsicht tritt.[302]

157

In Deutschland wurde vor diesem Hintergrund das sogenannte Neue Steuerungsmodell entwickelt, das insbesondere im kommunalen und universitären Bereich zum Einsatz gelangt, und vor allem eine stärkere „Kundenorientierung“ der Verwaltung zum Ziel hat.[303] Das Modell setzt freilich ein gewisses Maß an Unabhängigkeit der zu steuernden Einheiten voraus. In der unmittelbaren Staatsverwaltung steht es daher in einem Spannungsverhältnis zu den Erfordernissen des parlamentarischen Regierungssystems, das unter den Bedingungen der modernen Mediendemokratie kurzfristige Handlungsmöglichkeiten der Regierung verlangt. Breitere Verwendung findet es gegenüber mit Autonomie ausgestatteten Verwaltungsträgern, wobei stets das Risiko besteht, dass die Autonomie durch derartige Steuerungsinstrumente unterlaufen wird.

5. Einflussknicks und Kompensationen

158

Die parlamentarisch-demokratische Steuerung der Verwaltung erodiert. Das liegt zum einen an der parteipolitischen Überformung des verfassungsrechtlichen Institutionengefüges und dem mit ihr verbundenen Dualismus von Regierung und Opposition, der die Kontrollfunktionen des Parlaments gegenüber der Regierung relativiert und im Wesentlichen auf die Opposition begrenzt;[304] es liegt aber auch an der Diversifizierung der Verwaltungsorganisation durch Dezentralisierung und Privatisierung[305] sowie in gewissem Umfang am Bedeutungszuwachs des Verwaltungsvertrages, der die bürokratische, d.h. hierarchische Steuerung der Verwaltung erschwert.[306] Darüber hinaus ermöglicht die Einbindung der nationalen Verwaltungen in den europäischen Verwaltungsverbund nicht nur Interventionen der Europäischen Kommission und anderer Stellen in konkrete Verwaltungsverfahren, was die Steuerung der Verwaltung durch Regierung und Parlament zusätzlich erschwert; mit dem unionsrechtlich induzierten Ausbau unabhängiger Behörden schafft die Europäische Union auch immer mehr Bereiche, die sich dieser Steuerung von vornherein entziehen. Das läuft verfassungsrechtlichen Vorgaben vielfach zuwider, sei es, dass man darin Einflussknicks sieht, die das demokratische Legitimationsniveau der Verwaltung senken, sei es, dass es an der Verfügungsgewalt der Regierung über die Verwaltung rührt (Art. 20 Abs. 1 Satz 2 CF).

159

Das Bedürfnis, die demokratische Rückbindung der Verwaltung sicherzustellen, gilt heute aber in besonderem Maße für die Europäische Union selbst. Konzepte demokratischer Legitimation und Kontrolle, die in den 1950er-Jahren noch selbstverständlich waren,[307] sind beim rasanten Ausbau der unionalen Eigenverwaltung in den letzten Jahren zunehmend in Vergessenheit geraten. Das zeigen die wenig konzise Ausgestaltung der Agenturen ebenso wie das Ringen um die europäische Bankenaufsicht.

160

Auch wenn der Verlust an demokratischer Steuerungsmöglichkeit der Verwaltung in der Regel nur zurückhaltend als konkretes rechtliches Problem formuliert wird, so sind die Instrumente zur parlamentarischen Kontrolle von Regierung und Verwaltung in den vergangenen 20 Jahren doch nach und nach ausgebaut worden. Das gilt nicht nur mit Blick auf die Angelegenheiten der europäischen Integration, die in ganz Europa zur Einrichtung von mit besonderen Befugnissen ausgestatten Ausschüssen geführt hat,[308] sondern auch für die Figur der – insoweit multifunktionalen – Ombudsmänner und sonstigen Beauftragten[309] und Einrichtungen.[310] Weitere Kompensationsmöglichkeiten werden in einem verstärkten Ausbau von Transparenz und Partizipation in der Verwaltung gesehen,[311] in Kreationsbefugnissen des Parlaments bei der Besetzung von Verwaltungspositionen,[312] in der Entsendung von Parlamentariern in Gremien unabhängiger Verwaltungsbehörden[313] sowie in zusätzlichen Berichtspflichten der Verwaltung gegenüber dem Parlament.

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › VII. Verwaltungsrecht und Rechtsschutz

VII. Verwaltungsrecht und Rechtsschutz

161

Art, Umfang und Ausgestaltung des Rechtsschutzes gegenüber dem Verwaltungshandeln sind für das Verwaltungsrecht schlechthin konstituierend. Nicht nur hängen Stellung und Aktionsradius der Verwaltung gegenüber der Dritten Gewalt entscheidend von der Ausgestaltung des Rechtsschutzes ab. Ohne die Dialektik zwischen Verwaltungshandeln und gerichtlicher Verwaltungskontrolle wäre die Ausbildung des modernen Verwaltungsrechts gar nicht möglich gewesen.[314] Wesentliche Weichenstellungen bilden dabei die Gewährung von Rechtsschutz durch die allgemeinen Gerichte oder eine spezialisierte Verwaltungsgerichtsbarkeit (dazu unter 1.) sowie die Entscheidung, ob die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung als objektive Rechtmäßigkeitskontrolle oder als Instrument zur Durchsetzung subjektiver öffentlicher Rechte der Bürger gegenüber dem Staat und seiner Verwaltung konzipiert ist (dazu unter 2.). Vor diesem Hintergrund haben sich nicht nur unterschiedliche Formen der gerichtlichen Kontrolle und Kontrolldichte herausgebildet (dazu unter 3.), sondern auch Instrumente zu ihrer Substitution (dazu unter 4.). Ein wesentlicher Aspekt ist in diesem Zusammenhang die Vollstreckung (dazu unter 5.). Schließlich sieht sich auch die nationale Ausgestaltung des Rechtsschutzes gegen die Verwaltung Europäisierungserfordernissen ausgesetzt (dazu unter 6.).

1. Allgemeine Gerichtsbarkeit oder spezialisierte Verwaltungsgerichtsbarkeit

162

Von Beginn des modernen Verwaltungsrechts Ende des 18., Anfang des 19. Jahrhunderts an wird darüber gestritten, ob die Kontrolle der Verwaltung im Interesse der Bürger (Untertanen, administrés etc.) den allgemeinen – ordentlichen – Gerichten obliegen oder durch eine in der Verwaltung selbst angesiedelte spezialisierte Verwaltungsgerichtsbarkeit erfolgen soll. Die Unterwerfung der Verwaltung unter die allgemeine und damit von der Exekutive unabhängige Gerichtsbarkeit gehörte zu den liberalen Forderungen der französischen Revolution von 1789 wie auch der Revolution von 1848. In Deutschland fand sie als eine der zentralen Forderungen der Märzrevolution Eingang in § 182 der Paulskirchenverfassung von 1849, der bestimmte: „Die Verwaltungsrechtspflege hört auf; über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte“.

163

Grob typisierend lassen sich vor diesem Hintergrund drei Modelle verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes in Europa unterscheiden, die freilich nirgends ohne Abstriche verwirklicht worden sind: Verwaltungsrechtsordnungen, in denen die allgemeine Gerichtsbarkeit auch für den Schutz des Bürgers gegenüber der Verwaltung zuständig ist (dazu unter a), Verwaltungsrechtsordnungen, in denen diese Aufgabe zwischen einer spezialisierten Verwaltungsgerichtsbarkeit und den ordentlichen Gerichten aufgeteilt ist (dazu unter b), und Verwaltungsrechtsordnungen, in denen die Verwaltungsgerichtsbarkeit im Wesentlichen über alle verwaltungsrechtlichen Fragen entscheidet (dazu unter c). Dessen ungeachtet ist die konkrete Ausgestaltung des Verwaltungsrechtsschutzes kontinuierlichen Veränderungen ausgesetzt (dazu unter d).

a) Allgemeine Gerichtsbarkeit

164

In Großbritannien (und Irland) ist es nie zur Ausbildung einer verwaltungsinternen Administrativjustiz gekommen. Die judicial review lag hier stets bei den ordentlichen Gerichten.[315] Schon vor längerem sind beim High Court allerdings verwaltungsrechtliche Abteilungen eingerichtet worden, die in den meisten judicial review–Verfahren entscheiden. 2007 hat der Tribunals, Courts and Enforcement Act darüber hinaus die Bildung eines First-Tier Tribunals und eines Upper Tribunals angeordnet, die ebenfalls für die judicial review zuständig sind, so dass das britische Gerichtssystem nicht mehr ganz so monolithisch erscheint.[316] Neben diesen (materiell) verwaltungsgerichtlichen Rechtsbehelfen gibt es nach Maßgabe spezialgesetzlicher Regelung ein right of appeal. Auch in Ungarn sind seit der Abschaffung der 1896 gegründeten Verwaltungsgerichtsbarkeit im Jahre 1949 die ordentlichen Gerichte, d.h. bei ihnen eingerichtete Verwaltungskollegien für die Gewährung verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes zuständig.[317]

b) Gemischtes Modell

165

In Deutschland und Italien hat die historische Entwicklung zwar zur Ausbildung einer spezialisierten Verwaltungsgerichtsbarkeit geführt, doch sind die allgemeinen – ordentlichen – Gerichte nicht (vollständig) aus der Kontrolle der Verwaltung verdrängt worden.

aa) Deutschland

166

In Deutschland kam es nach dem Scheitern der Paulskirchenverfassung von 1849 nach und nach zur Ausbildung einer spezialisierten Verwaltungsgerichtsbarkeit, die einerseits eine Trennung von Verwaltung und Verwaltungsgerichtsbarkeit beinhaltete,[318] andererseits jedoch die für das Common Law charakteristische Gleichstellung von Bürgern und Verwaltung vermied;[319] in der für die Abgrenzung von Verwaltungs- und Zivilrechtsweg nach § 40 VwGO herangezogenen sogenannten Subordinationstheorie lebt dies noch immer fort. Erstes unabhängiges Verwaltungsgericht in Deutschland war der am 5.10.1863 in Baden errichtete Verwaltungsgerichtshof in Karlsruhe; große Bedeutung sollte vor allem das am 3.7.1875 errichtete Preußische Oberverwaltungsgericht erlangen,[320] an dessen Rechtsprechung ab 1953 auch das Bundesverwaltungsgericht anknüpfen konnte.

167

Seit 1949 sieht das Grundgesetz neben der ordentlichen Gerichtsbarkeit und der Arbeitsgerichtsbarkeit drei verwaltungsrechtliche Gerichtszüge vor: die die Verwaltungsgerichte, die Verwaltungsgerichtshöfe/Oberverwaltungsgerichte und das Bundesverwaltungsgericht umfassende allgemeine Verwaltungsgerichtsbarkeit sowie die Sozialgerichtsbarkeit und die Finanzgerichtsbarkeit (Art. 95 Abs. 1 GG).

168

Zu einer klaren Zuordnung verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten hat dies jedoch nicht geführt. Seit langem waren etwa die ordentlichen Gerichte für bestimmte Streitigkeiten im Bauplanungsrecht zuständig (§§ 217ff. BauGB), für das Vergaberecht (§§ 97ff. GWB) und neuerdings auch für den überwiegenden Teil des Regulierungsrechts. Die disparate Zuordnung der öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten ist darüber hinaus auch im Grundgesetz angelegt, das Streitigkeiten über die Höhe einer Enteignungsentschädigung (Art. 14 Abs. 3 Satz 4 GG) und über Amtshaftungs- und Regressansprüche (Art. 34 Satz 3 GG) den ordentlichen Gerichten zuweist.

bb) Italien

169

Einen nicht weniger verschlungenen Mittelweg bei der Aufteilung verwaltungsrechtlicher Streitigkeiten zwischen ordentlicher Gerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit hat auch Italien beschritten. Hier wurde die Rechtsprechung nach der Einigung 1860 zunächst allein den ordentlichen Gerichten übertragen. Da sich diese jedoch nicht auf eine effektive Durchsetzung subjektiver öffentlicher Rechte gegenüber der Verwaltung einließen, in der gesetzlichen Beschränkung subjektiver Rechte vielmehr deren Abstufung (degradazione) sahen, entschied man sich 1889 für die Bildung eines vierten Senats beim Consiglio di Stato und damit für die Bildung einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit mehr oder weniger nach französischem Muster.[321] Später folgten weitere Senate, 1971 die Errichtung erstinstanzlicher Verwaltungsgerichte in den Regionen (Tribunali amministrativi regionali). Gegen Entscheidungen des Consiglio di Stato ist allerdings ein revisionsähnliches Rechtsmittel zur Corte di Cassazione eröffnet.[322] Zudem hindert die Errichtung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit die ordentlichen Gerichte nicht an einer inzidenten Kontrolle von Verwaltungsakten auf ihre Wirksamkeit u.ä.

170

Der Sekundärrechtsschutz bei der Verletzung von subjektiven öffentlichen Rechten, Interessen oder vergleichbaren Positionen, d.h. die Gewährung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen, liegt dagegen in den Händen der auch für den Primärrechtsschutz zuständigen Gerichte. Insoweit sind die italienischen Verwaltungsgerichte auch für Schadensersatz- und Entschädigungsansprüche zuständig, die sich aus einer Verletzung der interessi leggitimi ergeben.[323]

c) Umfassende Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte

171

In den meisten europäischen Verwaltungsrechtsordnungen sind verwaltungsrechtliche Streitigkeiten im Wesentlichen eigenständigen, in der Regel allgemeinen Verwaltungsgerichten zugewiesen.[324]

172

Archetyp dieser klaren Trennung von ordentlicher Gerichtsbarkeit und Verwaltungsgerichtsbarkeit ist Frankreich,[325] auch wenn die ordentliche Gerichtsbarkeit selbst hier nicht vollständig von der Kontrolle der Verwaltung ausgeschlossen ist.[326] Obwohl dies eigentlich den Zielen der Revolutionäre von 1789 widersprach, entwickelte sich rasch eine eigenständige Administrativjustiz, die sich als Teil der Verwaltung verstand und wohl noch immer versteht. Nach diesem Verständnis ist das Richten über die Verwaltung immer noch Verwaltung,[327] auch wenn es im Laufe des 19. Jahrhunderts zu einer Trennung von „aktiver Verwaltung“ und Verwaltungsgerichtsbarkeit gekommen ist. Diese fand ihren vorläufigen Höhepunkt in dem Gesetz vom 24.5.1872, das dem Conseil d’État neben seiner beratenden Tätigkeit erstmals richterliche Entscheidungsgewalt zuwies und ihm so die Möglichkeit verschaffte, sich im Laufe der folgenden Jahrzehnte auch als Institution des Rechtsschutzes und als Garant des Legalitätsprinzips zu etablieren.[328]

173

Zu dem heutigen dreistufigen Instanzenzug – tribunaux administratifs, cours administratives d'appel, Conseil d'État – sollte die französische Verwaltungsgerichtsbarkeit erst in der zweiten Hälfte des 20. Jahrhunderts ausgebaut werden, als auch die Europäisierung weitere Korrekturen erforderte.[329]

174

Viele europäische Verwaltungsrechtsordnungen haben sich an dieses Modell mehr oder weniger angelehnt.[330] Nach langem, mehr als ein Jahrhundert andauerndem Hin und Her hat sich auch Griechenland zunächst mit der Gründung des Staatsrats (1928) und dann mit der Verfassung von 1975 für ein (dreistufiges) Modell nach französischem Vorbild entschieden, in dem die Verwaltungsgerichte – mit Ausnahme der Festsetzung einer Enteignungsentschädigung und der dem Rechnungshof zugewiesenen Klagen – für alle verwaltungsrechtlichen Streitigkeiten zuständig sind (Art. 94 Abs. 1 Verf.).[331]

d) Probleme und Entwicklungen

175

Da es in den meisten Verwaltungsrechtsordnungen ein Nebeneinander von ordentlicher und Verwaltungsgerichtsbarkeit gibt, sind Institutionen zur Schlichtung von Zuständigkeitskonflikten erforderlich. In Deutschland etwa ist dies nach dem Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, in Frankreich das Tribunal des Conflits,[332] in Griechenland der Oberste Sondergerichtshof.[333]

176

Eine klare Tendenz, welches der Modelle an Boden gewinnt bzw. verliert, lässt sich derzeit nicht ausmachen.[334] Während die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Deutschland und Frankreich auf dem Rückzug zu sein scheint und insbesondere wesentliche Bereiche des Regulierungsrechts an die ordentliche Gerichtsbarkeit verloren hat,[335] hat sie in Italien durch Entscheidungen des Gesetzgebers, die Ausweitung der interessi leggitimi, durch die Erstreckung des Verwaltungsrechtsschutzes auf Sekundäransprüche und durch das Institut der ausschließlichen Zuständigkeit eher an Boden gewonnen.[336]

2. Grundzüge des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes

177

Aus historischer Perspektive bestand ein gewisser Zusammenhang zwischen der Errichtung einer eigenständigen Verwaltungsgerichtsbarkeit und einer objektiven Rechtmäßigkeitskontrolle einerseits und der Zuweisung der Kontrollaufgabe an die allgemeinen (ordentlichen) Gerichte und einer Begrenzung des Rechtsschutzes auf subjektive öffentliche Rechte andererseits. In Deutschland lässt er sich an der Konkurrenz von nord- und süddeutschem Modell festmachen,[337] in Italien an der die Zuständigkeitsverteilung nach wie vor prägenden Unterscheidung zwischen diritti soggetivi und interessi leggitimi.

a) Primärrechtsschutz

aa) Individualrechtsschutz

178

Jedenfalls in Deutschland, wo sich letztlich die süddeutsche Lösung durchgesetzt hat,[338] in Griechenland,[339] Großbritannien,[340] Italien,[341] Österreich,[342] Portugal,[343] Schweden,[344] der Schweiz[345] und Spanien[346] ist der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz vor allem ein Instrument des Individualrechtsschutzes, das dem Schutz des Bürgers und seiner subjektiven öffentlichen Rechte dient. Dass mit der gerichtlichen Kontrolle von Verwaltungshandlungen auch dem Legalitätsprinzip zum Durchbruch verholfen wird, wird dabei – unbeschadet spezialgesetzlicher Regelungen[347] – als eher willkommene Nebenfolge begriffen. Dazu passt es, dass die Ausgestaltung der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle stark an der materiellen Rechtmäßigkeit ausgerichtet ist und verfahrensrechtlichen Rechtspositionen nur ein begrenzter Eigenwert zugemessen wird.[348]

179

Die Praxis ist allerdings durch eine kontinuierliche Ausweitung der ursprünglich restriktiv verstandenen subjektiven öffentlichen Rechte, der schutzwürdigen Interessen oder des „standing“ gekennzeichnet. Sie hat ihre Ursache zum einen in der Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts und der damit verbundenen Auslegung verwaltungsrechtlicher Regelungen im Lichte der Grundrechte oder äquivalenter Garantien – in Deutschland hat dies angesichts der weiten Schutzbereiche von Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG einerseits zur sogenannten Adressatentheorie geführt, nach der jeder Adressat einer belastenden Verwaltungsentscheidung geltend machen kann, diese sei ohne oder unter Verstoß gegen die gesetzliche Ermächtigung ergangen (sogenannte Freiheit vor gesetzlosem oder gesetzwidrigem Zwang),[349] andererseits zu einem einklagbaren Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, wenn der Bürger ein Tätigwerden der Verwaltung verlangt[350] –, zum anderen im Unionsrecht. Da zu dessen Wirkungsbedingungen die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts gehört,[351] verleiht es auch in großem Umfang Klagerechte.

bb) Objektive Rechtmäßigkeitskontrolle

180

Frankreich kennt hingegen keine Dichotomie von Individualrechtsschutz und objektiver Gesetzmäßigkeitskontrolle. Der vom Conseil d’État entwickelte und für die französische Verwaltungsgerichtsbarkeit bis heute prägende recours pour excès de pouvoir sollte von Anfang an dazu dienen, rechtswidriges Verwaltungshandeln zu sanktionieren, damit die Rechte der Bürger (administrés) gewahrt bleiben.[352] Objektive Rechtmäßigkeitskontrolle und der (reflexartige) Schutz individueller Interessen gehen hier Hand in Hand, wobei die partikularen Interessen der Bürger nicht im Vordergrund stehen. So ist es nur konsequent, dass die Verwaltungsgerichte bei der Handhabung der Zulässigkeitsvoraussetzung des intérêt à agir eine extrem großzügige Linie verfolgen, mit der Folge, dass die Hürden für die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes eher niedrig sind.[353] Ähnlich ist die Rechtslage in Polen.[354]

b) Vorläufiger Rechtsschutz

181

Ein effektiver Individualrechtsschutz erfordert auch einen hinreichend wirkungsvollen vorläufigen Rechtsschutz. Dazu gehört nach deutschem Verständnis, dass Rechtsbehelfe gegen Verwaltungsakte grundsätzlich einen Suspensiveffekt entfalten[355] und im Hinblick auf ein Unterlassen der Verwaltung (einstweilige) gerichtliche Regelungs- und Sicherungsanordnungen möglich sind. Nach französischem Verwaltungsprozessrecht kann der Richter (vorläufige) Anordnungen treffen (Art. L 521–1 und L 521–2 CJA) oder die zeitliche Wirkung einer Aufhebungsentscheidung modifizieren.[356]

182

Die nationale Ausgestaltung des vorläufigen Rechtsschutzes ist in den vergangenen Jahren vielfach unter den Druck der Europäisierung geraten, was teils zu einer Erweiterung, teils aber auch zu einem Abbau von Rechtsschutzstandards geführt hat. So sind in Deutschland, soweit es um den Vollzug des Unionsrechts geht,[357] etwa Einschränkungen des Suspensiveffekts bei Rechtsbehelfen gegen Verwaltungsakte sowie der Entscheidungsbefugnisse der Verwaltungsgerichte bei Verpflichtungs- und Leistungsklagen zu verzeichnen, während es in Italien zu einer Ausweitung des einstweiligen Rechtsschutzes auch gegenüber öffentlich-rechtlichen Verträgen gekommen ist.[358]

c) Sekundärrechtsschutz

183

Die Bürger haben in der Regel nicht die Wahl zwischen primär- und sekundärrechtlichen Ansprüchen. Es gilt insoweit der Vorrang des Primärrechtsschutzes; ein „dulde und liquidiere“ kennen die meisten europäischen Verwaltungsrechtsordnungen nicht.[359]

184

Andererseits gehört die Ausweitung des Rechtsschutzes auf die Sekundäransprüche zu den moderneren Entwicklungen des Verwaltungsrechts. Das französische und das griechische Verwaltungsrecht gehen insoweit etwa von einer verschuldensunabhängigen Haftung der Verwaltung für Schäden aus, die durch ihr Handeln verursacht werden.[360] Sie wird teils als Gefährdungshaftung konstruiert, teils aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz abgeleitet. Das deutsche Verwaltungsrecht ist in dieser Hinsicht dagegen noch nicht auf der Höhe der Zeit.

d) Kontrolldichte

aa) Allgemeines

185

Substantielle Unterschiede bestehen zwischen den Verwaltungsrechtsordnungen im europäischen Rechtsraum auch was die Dichte der gerichtlichen Kontrolle des Verwaltungshandelns anlangt. Während die gerichtliche Kontrolle der Verwaltung in Schweden Recht- und Zweckmäßigkeit umfasst,[361] sie in Deutschland aufgrund verfassungsrechtlicher Vorgaben (Art. 19 Abs. 4 GG) durch eine weitgehende Identität von Handlungs- und Kontrollnorm gekennzeichnet ist,[362] beschränkt sie sich in Frankreich, Italien und anderen Verwaltungsrechtsordnungen – ähnlich dem Unionsrecht (Art. 263 Abs. 2 AEUV) – traditionell auf die Prüfung bestimmter Klagegründe.[363] In der gerichtlichen Praxis sind diese Klagegründe allerdings vielfältig erweitert worden; zudem überschneiden sie sich auch, so dass es auf die genaue Zuordnung einer Rüge in der Regel nicht (mehr) entscheidend ankommt.

bb) Regierungsakte und besondere Gewaltverhältnisse

186

Regierungsakte (actes de gouvernement) unterliegen in einigen Verwaltungsrechtsordnungen keiner oder nur einer sehr eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle, sei es, dass sie dieser von vornherein entzogen sind, sei es, dass der Exekutive ein gerichtlich nicht kontrollierbarer Spielraum eingeräumt wird.[364]

187

Die Fälle, in denen ein bestimmter Verwaltungsbereich vollständig von der gerichtlichen Kontrolle ausgenommen ist, haben seit den 1970er-Jahren und der Verabschiedung des besonderen Gewaltverhältnisses in Schule, Strafvollzug, Militär und öffentlichem Dienst stark abgenommen.[365]

cc) Ermessen und andere Spielräume

188

Alle Verwaltungsrechtordnungen in Europa kennen das Institut des Ermessens, also die Befugnis der Verwaltung, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben eigene Präferenzentscheidungen zu treffen.[366] Solche Spielräume gibt es sowohl im Bereich der gesetzesakzessorischen als auch der gesetzesfreien Verwaltung, wobei teilweise nur mit Blick auf die gesetzesakzessorische Verwaltung von Ermessen gesprochen wird.[367] Die Einräumung von Ermessen und anderen Spielräumen bedeutet in der Sache eine Rücknahme der verwaltungsgerichtlichen Kontrolldichte und die Zuerkennung einer gerichtsfesten Prärogative zugunsten der Exekutive.

189

In zahlreichen Verwaltungsrechtsordnungen markiert das Ermessen der Verwaltung geradezu den funktionalen Kern exekutivischer Gestaltungsaufgaben. In Frankreich hat das zur Folge, dass sich die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Ermessensentscheidungen auf offensichtliche Fehler bei der Beurteilung der Sach- und Rechtslage beschränkt (contrôle restraint).[368] In anderen Verwaltungsrechtsordnungen gilt grundsätzlich Vergleichbares; allerdings musste die gerichtliche Kontrolldichte vor allem unter dem Einfluss des Verhältnismäßigkeitsprinzips intensiviert werden.[369]

190

Gerichtlich nicht kontrollierbaren Gestaltungsspielräumen der Verwaltung begegnet man in Deutschland, Italien[370] oder Österreich mit prinzipieller Skepsis. Ermessensentscheidungen werden hier auch auf die richtige Ermittlung der Tatsachenbasis und ihre Verhältnismäßigkeit hin überprüft.[371] Zudem hat man zur Gewährleistung einer möglichst intensiven gerichtlichen Kontrolle die Differenzierung zwischen unbestimmten Rechtsbegriffen und Ermessen entwickelt. Nach dieser – in Deutschland auf Otto Bachof zurückgehenden,[372] aber auch in Österreich, Polen, der Schweiz und wohl auch in Italien anzutreffenden – Unterscheidung unterliegen auf der Tatbestandsseite einer Norm anzusiedelnde unbestimmte Rechtsbegriffe wie „Gefahr“, „Zuverlässigkeit“, „schädliche Umwelteinwirkung“, „Denkmaleigenschaft“ etc. grundsätzlich einer vollständigen gerichtlicher Kontrolle. Beurteilungsspielräume, die zu einer Beschränkung der Kontrolldichte führen,[373] werden nur in engen Grenzen anerkannt.[374]

191

Zudem haben Rechtsprechung und Literatur in allen Verwaltungsrechtsordnungen spezifische Grenzen des Ermessens herausgearbeitet und typische Ermessensfehler identifiziert, deren Vorliegen die – unterschiedlich dichte – gerichtliche Kontrolle überprüfen kann. Dazu gehören der Ermessensausfall, die Ermessensunter- und -überschreitung sowie der Ermessensmissbrauch (détournement de pouvoir, sviamento di potere[375]).[376]

192

Mittel- und langfristig dürfte im Hinblick auf die gerichtliche Kontrolldichte des Verwaltungshandelns eine Konvergenz der Rechtsschutzsysteme zu erwarten sein. Während etwa das deutsche Verwaltungsrecht mit Figuren wie der normativen Ermächtigungslehre[377] den Bereich gerichtsfester Spielräume der Verwaltung vorsichtig ausgeweitet hat, zwingen in anderen Verwaltungsrechtsordnungen verfassungsrechtliche Anordnungen sowie Art. 6 und 13 EMRK und Art. 47 GRCh zu deren Reduzierung und zur Unterwerfung von Ermessensentscheidungen unter eine Verhältnismäßigkeitskontrolle.[378]

3. Klagearten und -gründe

193

In den meisten Verwaltungsrechtsordnungen Europas steht der Verwaltungsakt bzw. seine Aufhebung traditionell im Mittelpunkt des (verwaltungs-)gerichtlichen Primärrechtsschutzes. Nach der insoweit prägenden Rechtsprechung des Conseil d’État, die breite Gefolgschaft gefunden hat,[379] ist bzw. war eine solche Aufhebung nur aus bestimmten Gründen zulässig: bei Unzuständigkeit (incompétence), bei Form- und Verfahrensfehlern (vice de forme et de procédure), bei einem materiellen Rechtsfehler (violation de la loi) und bei Ermessensmissbrauch (détournement de pouvoir). Die Entwicklung des französischen Verwaltungsprozessrechts ist jedoch durch eine Ausdehnung des auf die Aufhebung von Verwaltungshandlungen gerichteten recours pour excès de pouvoir und des auf alle anderen gerichtlichen Maßnahmen zielenden recours de plein contentieux gekennzeichnet, was zahllose Klagearten hervorgebracht hat.[380]

194

Auch das italienische Verwaltungsprozessrecht kennt – wie das Unionsrecht (Art. 263 und 265 AEUV) – eine kassatorische Anfechtungsklage (azione costitutiva di annullamento) und eine Untätigkeitsklage (azione contro silenzio, Art. 2 Abs. 5 Gesetz 241/1990) sowie eine Leistungs- und Feststellungsklage (azione di accertamento); eine Verpflichtungsklage ist ihm jedoch fremd.[381]

195

Die praktische Bedeutung dieses im Kern aktionenrechtlichen Ansatzes ist erheblich zurückgegangen. Die Garantien effektiven Rechtsschutzes auf europäischer und nationaler Ebene, die Pluralisierung der Handlungsformen der Verwaltung und die Erkenntnis, dass auch die Rechtsetzung, der Abschluss von Verträgen, der Erlass von Realakten und informales Verwaltungshandeln Rechte und Interessen der Bürger beeinträchtigen können, drängen letztlich auf eine Entkoppelung von Verwaltungsakt und verwaltungsgerichtlicher Kontrolle und zu einer stärkeren Konzentration auf das zwischen Verwaltung und Bürger bestehende Rechtsverhältnis.[382] Insgesamt lässt sich daher durchaus ein europaweiter Trend zur Überwindung der noch vorhandenen „aktionenrechtlich“ geprägten Teile der Rechtsschutzsysteme ausmachen.

196

In Deutschland ist mit dem Inkrafttreten der Verwaltungsgerichtsordnung von 1960 der verwaltungsgerichtliche Rechtsschutz, den Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG entsprechend, auf der Grundlage einer Generalklausel (§ 40 Abs. 1 VwGO) eröffnet.[383] Die einzelnen Klagearten – Anfechtungs-, Verpflichtungs-, Feststellungs- und Leistungsklage – sind durch die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung soweit homogenisiert worden, dass sie allenfalls noch bei Detailfragen wie der Fristberechnung eine Rolle spielen. In den anderen Verwaltungsrechtsordnungen geht die Entwicklung, wenn auch mitunter auf unterschiedlichen dogmatischen Grundlagen, in eine ähnliche Richtung.[384]

4. Sonstige Formen rechtsschutzorientierter Verwaltungskontrolle

197

Neben dem gerichtlichen Rechtsschutz kennen nahezu alle Verwaltungsrechtsordnungen Europas auch eine kaum systematisierbare Fülle von (Verwaltungs-) Beschwerden,[385] Widersprüchen, Einsprüchen, Gegenvorstellungen, Petitionen u.a.m. Sie sind nur zum Teil formalisiert und haben typischerweise den Zweck, eine interne Korrektur der Recht- und Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns zu erreichen.

a) Verwaltungsinterne Kontrollen

198

Vor der Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes ist in zahlreichen Verwaltungsrechtsordnungen ein internes Vorverfahren vorgesehen, in dem Recht- und Zweckmäßigkeit einer Verwaltungsmaßnahme, i.d.R. eines Verwaltungsakts, überprüft werden können bzw. müssen.[386] Dies eröffnet der Verwaltung Möglichkeiten zur Selbstkorrektur und entlastet zugleich die Verwaltungsgerichte.[387] Das gilt in Deutschland für das als Klagevoraussetzung konzipierte Widerspruchsverfahren ebenso wie für die „rechtsmittelähnliche Beschwerde“ in Griechenland.[388] Es entspricht funktional dem meist fakultativen recours administratif in Frankreich[389] bzw. dem ricorso in Italien, der allerdings in zahlreiche Unterkategorien zerfällt.[390]

199

Im Zuge der Entbürokratisierungsbemühungen der vergangenen Jahre hat das Vorverfahren allerdings teilweise an Bedeutung verloren. In einigen deutschen Ländern ist es entweder abgeschafft oder nur mehr als Alternative zur Erhebung einer Verwaltungsklage ausgestaltet worden.[391]

b) Ombudsmann und Beauftragte

200

Als weitere Form einer rechtsstaatlich inspirierten Verwaltungskontrolle hat sich in vielen Verwaltungsrechtsordnungen Europas nach schwedischem Vorbild[392] die Institution des Ombudsmannes etabliert.[393] Sie findet sich auch auf Unionsebene (Art. 228 AEUV).[394]

201

In Deutschland hat man die Einrichtung eines dermaßen „klassischen“ Ombudsmannes mit Blick auf den umfassenden verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz zwar nur in zwei Ländern vorgenommen. Hier wie auch in anderen Verwaltungsrechtsordnungen gibt es jedoch eine ständig wachsende Zahl von Sonderbeauftragten, die teils dem Parlament, teils der Regierung verantwortlich sind.[395]

c) Schiedsverfahren, Schlichtung und Mediation

202

Daneben gewinnen – vor allem dort, wo die Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren erheblich ist – alternative Formen der Streitbeilegung wie Schiedsverfahren oder die Mediation an Bedeutung.[396]

5. Vollstreckung

203

Wirksamkeit und Effektivität der Kontrolle der Verwaltung hängen nicht zuletzt von den Vollstreckungsmöglichkeiten (verwaltungs-)gerichtlicher Urteile ab. Dies war über lange Zeit ein nicht unerhebliches Problem, weil das Verwaltungsrecht mit Blick auf das Legalitätsprinzip allein auf eine freiwillige Befolgung von Urteilen setzte.[397] Heute orientiert sich die Vollstreckung verwaltungsgerichtlicher Urteile teils an den Regeln des Zivilprozesses,[398] teils gilt für sie ein spezifisches Vollstreckungsregime.[399]

6. Anpassungsstrategien und -probleme

a) Art. 47 GRCh und Art. 6 und 13 EMRK

204

Für die Mehrzahl der europäischen Verwaltungsrechtsordnungen lässt sich eine grundsätzliche Übereinstimmung mit den unions- und konventionsrechtlichen Vorgaben erkennen. In allen nationalen Verwaltungsrechtsordnungen hat die Einbindung in den europäischen Rechtsraum im Allgemeinen und das Unionsrecht im Besonderen allerdings Anpassungserfordernisse ausgelöst, die – naturgemäß – zunächst auf Irritationen und Ablehnung gestoßen sind und auch in Zukunft stoßen werden. Das liegt zum einen an einer strukturellen Aversion der auf Rechtssicherheit, Berechenbarkeit und Kontinuität angelegten Rechtsordnung gegenüber Veränderungen, zum anderen daran, dass vor allem die nationalen Obergerichte mit dem Europäischen Gerichtshof und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte eine Konkurrenz erhaltet haben, die mitunter auch grundlegende und deshalb schwierige Neuausrichtungen der nationalen Verwaltungsrechtsordnung erfordert hat und weiterhin erfordern wird.[400]

aa) Effektiver Rechtsschutz

205

Art. 47 GRCh und Art. 6 und 13 EMRK zielen auf einen umfassenden und effektiven Rechtsschutz durch unabhängige Gerichte und treffen sich insoweit mit Vorgaben, wie sie in zahlreichen europäischen Verwaltungsrechtsordnungen seit langem verfassungsrechtlich verankert sind. In Deutschland ergeben sie sich aus Art. 19 Abs. 4 GG, in Italien aus Art. 24 Cost. und in Spanien aus Art. 24 CE. Vergleichbares gilt für die Unabhängigkeit der Richter.[401]

206

Wo das nationale Verwaltungsrecht diesen Anforderungen nicht im vollen Umfang genügte bzw. genügt – etwa mit Blick auf die Unabhängigkeit der Gerichte,[402] den Anspruch auf ein faires Verfahren und eine mündliche Verhandlung, den rechtzeitigen[403] und vorläufigen Rechtsschutz, Entschädigungsansprüche u.a.m. –, war das nationale Verwaltungsprozessrecht teilweise erheblichen Modifikationen ausgesetzt. Diese Entwicklung ist keineswegs abgeschlossen. Das gilt für die Eröffnung des Primärrechtsschutzes, den Bereich des vorläufigen Rechtsschutzes[404] wie auch für die Ermöglichung eines angemessenen Sekundärrechtsschutzes.

207

Zur nachhaltigen Orientierung nationaler Rechtsschutzstandards an den Vorgaben von Art. 47 GRCh und Art. 6 und 13 EMRK trägt nicht zuletzt bei, dass die nationalen (Verwaltungs-)Gerichte zugleich funktionale Unionsrichter sind und bei der Entscheidung ihrer Fälle unionale und nationale Maßstäbe zugleich anzuwenden haben. Das legt schon rein faktisch eine parallelisierende Auslegung nahe.[405]

bb) Defizite des unionalen Verwaltungsrechtsschutzes

208

Nicht ganz eindeutig fällt dagegen die Beurteilung des unionalen Rechtsschutzes aus. Während teilweise davon ausgegangen wird, das Unionsrecht habe ein „kohärentes Rechtsschutzsystem etabliert, das dem Einzelnen lückenlosen effektiven Rechtsschutz gegen die Unionsgewalt zur Verfügung stellt“,[406] bedürfen vor allem jene Defizite einer verstärkten Aufmerksamkeit, die sich aus den unterschiedlichen Kontrollzuständigkeiten bei ebenen- oder grenzüberschreitenden Fällen im europäischen Verwaltungsverbund ergeben.

209

Unbefriedigend wirkt auch, dass der vom Europäischen Gerichtshof gewährte Rechtsschutz gegenüber Akten von Unionsorganen angesichts von Art. 263 Abs. 4 AEUV und dem Festhalten an der sogenannten Plaumann-Doktrin[407] erheblich hinter dem Niveau zurückbleibt, das von den nationalen Verwaltungsrechtsordnungen (zu Recht) gefordert wird.

b) Entmaterialisierung und Prozeduralisierung

210

Soweit das unionale Verwaltungsrecht weniger auf materielle denn auf prozedurale Standards setzt und kompensatorisch zugleich qualifizierte Begründungserfordernisse statuiert, drängt es die nationalen Verwaltungsrechtsordnungen, die wie die deutsche durch eine intensive gerichtliche Kontrolldichte gekennzeichnet sind, tendenziell zur Anerkennung großzügigerer Beurteilungs- und Ermessensspielräume.[408]

211

Auch hat die kontinuierliche Ausweitung subjektiver Klagerechte die Unterschiede zwischen den dem Individualrechtsschutz verpflichteten und den eher am Legalitätsprinzip orientierten Kontrollansätzen erkennbar eingeebnet. Das wird durch die Einführung von Verbands- und Popularklagen weiter befördert. Zu einem Systemwechsel, gar zum Abschied von einem subjektiv-rechtlich ausgerichteten Rechtsschutz zwingt es jedoch nicht.

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › VIII. Verwaltung und Politik

VIII. Verwaltung und Politik

1. Die Dichotomie von Effektivität und Bindung

a) Schwächung der politischen Steuerung

212

Die historischen Grundlagen der nationalen Verwaltungsrechtsordnungen in Europa unterscheiden sich zwar zum Teil erheblich. Ihre Leitbilder reichen vom Weber’schen Ideal einer bürokratischen, lediglich gesetzesvollziehenden und apolitischen Verwaltung in Deutschland[409] und Österreich über das „buon andamento“ in Italien[410] bis zur flexiblen und politisch versierten Politikgestaltung in Frankreich und Großbritannien.

213

Dabei erscheint das auf das nationale Parlament zentrierte bürokratische Legitimationsmodell – ungeachtet seiner weitgehenden verfassungsrechtlichen Verankerung in den meisten Verwaltungsrechtsordnungen – auf dem Rückzug. Föderalisierung und Dezentralisation, die Schaffung unabhängiger Agenturen[411] und Einrichtungen sowie die Suche nach neuen Steuerungsformen lassen dieses Steuerungs- und Legitimationsmodell veraltet und zunehmend dysfunktional erscheinen.[412] An seine Stelle tritt eine final ausgerichtete, unterschiedliche Belange integrierende, entmaterialisierte und prozeduralisierte politisch gestaltende Verwaltung durch parlamentarisch nicht verantwortliche und nur schwach legitimierte technokratische Akteure.[413] Ob und inwieweit dieser Paradigmenwechsel mit Grundanforderungen des nationalen Verfassungsrechts vereinbar ist und ob seine politischen Kosten nicht zu hoch sind, wird weder auf unionaler noch nationaler Ebene angemessen diskutiert. Dabei birgt diese Entwicklung durchaus das Risiko, dass sich die Bürger Europas mehr und mehr einem von ihnen nicht mehr beeinflussbaren System ausgesetzt sehen könnten, das Züge eines autoritären Regimes trägt.

b) Bedeutungsgewinn der Gerichte

214

Zu den Gewinnern von Internationalisierung, Europäisierung und Privatisierung gehören die (Verwaltungs-)Gerichte. Sie haben – was Klagemöglichkeiten, einstweiligen Rechtsschutz, Vollstreckungsmöglichkeiten oder die Zuerkennung von Schadensersatz anlangt – unter dem Einfluss des Unionsrechts sowie von Art. 6 und 13 EMRK in vielen Verwaltungsrechtsordnungen nicht nur eine deutliche Ausdehnung ihrer Zuständigkeiten erfahren bzw. durchgesetzt.[414] Als funktionale Unionsgerichte können sie sich unter Rückgriff auf das Unionsrecht auch über nationale Rechtsanwendungsbefehle hinwegsetzen oder im Rahmen des von ihnen angewandten Methodenkanons Wertungen der Europäischen Menschenrechtskonvention auch contra legem Rechnung tragen. Ihre Stellung gegenüber der Politik hat das nachhaltig gestärkt.

2. Der Einzelne als Bezugspunkt des Verwaltungshandelns

a) Die traditionelle Selbstreferentialität der Verwaltung

215

Traditionell wird das Verwaltungsrecht schlicht als Recht der Verwaltung begriffen und weist insoweit eine hohe Selbstreferentialität auf. Dass Verwaltung aber kein Selbstzweck ist, dass sie – wie alle staatliche Gewalt – letztlich nur um der Bürger Willen existiert und von daher in größere, häufig verfassungsrechtlich determinierte Zusammenhänge eingebunden ist, ist dem modernen Verwaltungsrecht und seinen Akteuren zwar geläufig. Praktische Konsequenzen werden daraus jedoch kaum gezogen. So bleiben der Einzelne und seine Interessen im Verwaltungsrecht allen rechtsstaatlichen und demokratischen Errungenschaften zum Trotz letztlich doch immer ein wenig „randständig“. Dafür mag auch die in den meisten Staaten des europäischen Rechtsraumes überkommene disziplinäre Trennung von Verfassungs- und Verwaltungsrechtswissenschaft verantwortlich zeichnen, aber auch der Vorrang des Unionsrechts, das selbst einer eher institutionellen Betrachtung des Rechts folgt und die gegenläufigen Vorgaben des Verfassungsrechts und seiner Grundrechte tendenziell verdrängt.

b) Der Einzelne als Rechtsträger, Staats- und Unionsbürger

216

Die Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts seit 1949, seine Europäisierung und der Versuch, die Verwaltung als „Dienstleister“ zu begreifen, haben allerdings dazu beigetragen, diesen Bezugsrahmen des Verwaltungsrechts zu verschieben und den Einzelnen stärker in den Mittelpunkt zu rücken. Insofern kann man von einer démocratie administrative im Werden sprechen.[415]

217

Konstitutionalisierung und Europäisierung haben das Verwaltungsrecht aus seinem Selbststand befreit und in die größeren Zusammenhänge des Verfassungs- und des Unionsrechts eingeordnet. Sie haben seit Beginn der 1970er-Jahren der Figur des besonderen Gewaltverhältnisses in der Schule, dem Strafvollzug und dem öffentlichen Dienst den Boden entzogen oder ihren Anwendungsbereich doch wesentlich eingeschränkt,[416] einen Ausbau individueller Klagemöglichkeiten vorangetrieben und die Stellung des Einzelnen im Verwaltungsverfahren gestärkt.

218

In eine vergleichbare Richtung zielt der an britische Traditionen anknüpfende, eher kulturell inspirierte Versuch, die Verwaltung weniger als gemeinwohlverpflichtete Obrigkeit zu begreifen, denn als Dienstleisterin am Bürger, wie dies paradigmatisch in der Dienstleistungsrichtlinie (Richtlinie 123/2006/EG) zum Ausdruck kommt, aber auch in den (verwaltungsinternen) chartes, die in Frankreich die Ausgestaltung der Beziehungen zwischen dem service public und seinen Nutzern zum Gegenstand haben.[417] Auf diese Weise wird der Bürger ein Stück mehr zu einem Partner der Verwaltung auf Augenhöhe.

219

Es passt in dieses Bild, dass die italienische Verfassung ein horizontales Subsidiaritätsprinzip anordnet, nach dem die Verwaltung „die autonome Initiative sowohl einzelner Bürger als auch von Vereinigungen bei der Wahrnehmung von Tätigkeiten im allgemeinen Interesse fördert“ (Art. 118 Abs. 4 Cost.). Das zielt darauf ab, den Bürger vom einfachen Adressaten der Verwaltungstätigkeit zu einem aktiven Rechtssubjekt und Förderer von Tätigkeiten zu Gunsten der Allgemeinheit zu machen.[418]

220

Im modernen europäischen Verwaltungsrecht ist der Einzelne so mehr und mehr zum entscheidenden Bezugspunkt des Verwaltungshandelns avanciert. Das ist vielleicht noch nicht überall hinreichend präsent. Im deutschen Verwaltungsrecht, das in besonderer Weise durch die Hervorbringung des Rechtsstaats geprägt ist, wird Verwaltung bis heute weniger als Konkretisierung demokratischer Selbstbestimmung begriffen, denn als obrigkeitliche Bedrohung individueller Freiheit.[419] Dass dieser Grundansatz die Wirklichkeit nicht mehr (vollständig) erfasst, zeigt sich jedoch am tendenziellen Rückgang einseitiger und dem Ausbau konsensualer Handlungsformen, an der Aufwertung des Einzelnen im Verwaltungsverfahren, dem Ausbau der Informationsfreiheitsrechte und den Transparenzanforderungen an das Verwaltungshandeln. Die Verabschiedung der Figur des „administré“ im französischen Verwaltungsrecht[420] ist, so gesehen, weit mehr als eine bloß semantische Neuerung. Sie ist Ausdruck einer grundlegenden Neuausrichtung des Verwaltungsrechts, in dem Über- und Unterordnungsvorstellungen von Staat und Bürger nicht mehr zeitgemäß erscheinen.

3. Das Recht auf gute Verwaltung – Art. 41 GRCh als benchmark

221

Soweit der Grundsatz der guten Verwaltung nicht ohnehin als Erbe der eigenen Verwaltungsrechtsordnung wahrgenommen wird,[421] herrscht in den meisten Verwaltungsrechtsordnungen die Auffassung vor, dass die Statuierung des Rechts auf gute Verwaltung in Art. 41 GRCh im eigenen Verwaltungsrecht keinen nennenswerten Anpassungsbedarf auslöst, ja dass sein Schutzgehalt hinter dem nationalen Recht zurückbleibe. Dieses gewährleiste – mitunter als verfassungsrechtliche Anforderung – eine unparteiische und gerechte Behandlung einer Sache innerhalb einer angemessenen Frist (Art. 41 Abs. 1 GRCh) bereits ebenso wie die Anhörung der Betroffenen, Akteneinsicht, den Anspruch auf eine Begründung (Art. 41 Abs. 2 GRCh) oder eine ausreichende Amtshaftung (Art. 41 Abs. 3 GRCh); gehe es darüber hinaus.[422]

222

Gleichwohl ist die rechtspolitische Bedeutung von Art. 41 GRCh nicht zu unterschätzen. Denn obwohl sich das Recht auf gute Verwaltung primär an die Unionsorgane richtet und an die Mitgliedstaaten ausschließlich bei der Durchführung des Rechts der Union (Art. 51 Abs. 1 Satz 1 GRCh), wirkt es doch als „benchmark“ für die Modernisierung des nationalen Verwaltungsrechts.

223

Das gilt einerseits mit Blick auf die – freilich diffuse – Subjektivierung des Rechts auf gute Verwaltung. So wird es etwa in Italien neuerdings kritisch gesehen, dass bei der Rechtsetzung der Verwaltung und dem Erlass von Plänen keine der Rechtslage bei eingreifenden Verwaltungsakten vergleichbaren Verfahrensgarantien existieren oder das Akteneinsichtsrecht alleine auf den Rechtsschutz ausgerichtet ist.[423] Andererseits gewinnen über Art. 41 GRCh auch weiche Faktoren wie Bürgerorientierung, Kommunikationsbereitschaft, ethische Standards, Effektivität und Wirtschaftlichkeit der Verwaltungsführung einen – rechtlich noch nicht abschätzbaren – Stellenwert.[424] Diese können dazu beitragen, die mit Europäisierung, Internationalisierung und Privatisierung von Verwaltungsaufgaben verbundenen Nachteile für den Einzelnen auszugleichen oder doch zu begrenzen.

224

Bei alledem besteht allerdings die Gefahr, dass unter Berufung auf das diffuse („tentakelartige“) Konzept der guten Verwaltung die Grenzen der Anpassungsfähigkeit der nationalen Verwaltungsrechtsordnungen aus dem Blick geraten und der Wandel des Verwaltungsrechts, seiner Institutionen und Systemerfordernisse nicht mehr in einem Sinne bewältigt werden kann, der Freiheit, Gleichheit und Selbstbestimmung aller Bürger gewährleistet.

4. Konvergenz und Subsidiarität

225

Die Europäisierung des nationalen Verwaltungsrechts mag in einem ersten Schritt duale Regelungsregime[425] hervorbringen, weil Verwaltungsrechtsordnungen zunächst dazu tendieren, die mit der Europäisierung verbundenen Anpassungszwänge „minimalinvasiv“ zu verarbeiten. Auf längere Sicht dürften die Ableitung der allgemeinen Rechtsgrundsätze des Unionsrechts aus dem nationalen Verwaltungsrecht und ihre Rückwirkung auf dieses[426] sowie die Einbindung der nationalen Verwaltungen und der (Verwaltungs-)Gerichte in den europäischen Verwaltungs- und Gerichtsverbund jedoch auch aufgrund sogenannter spill-over-Effekte zu einer weiteren Konvergenz der unionalen und nationalen Verwaltungsrechtsordnungen führen.[427]

226

Das bedeutet freilich nicht, dass eine immer stärkere Konvergenz der europäischen Verwaltungsrechtsordnungen rechtlich zulässig und rechtspolitisch wünschenswert wäre. In rechtlicher Hinsicht stehen das Subsidiaritätsprinzip (Art. 5 Abs. 1 und 3 EUV), die Verpflichtung der Europäischen Union, die nationale Identität der Mitgliedstaaten zu achten (Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV), und, als Teil davon, der Grundsatz der institutionellen und verfahrensmäßigen Autonomie einer ungebremsten Harmonisierung des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum vielmehr entgegen.[428] In rechtspolitischer Hinsicht spricht auch der drohende Verlust der mit einem föderalen und deshalb auf Vielfalt angelegten System verbundenen Möglichkeit, bürgernahe Lösungen dezentral zu entwickeln und sie nach dem Grundsatz des trial and error zu erproben, gegen eine zu detailversessene Harmonisierung des Verwaltungsrechts. Mehr als bisher wird es deshalb darauf ankommen, die richtige Balance zwischen Einheit und Vielfalt zu finden.

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › IX. Herausforderungen für das Verwaltungsrecht

IX. Herausforderungen für das Verwaltungsrecht

227

Internationalisierung, Europäisierung und Privatisierung lassen die Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht zunehmend verschwimmen. Sie stellen das sogenannte rechtsstaatliche Verteilungsprinzip in Frage und könnten – in den Grenzen des verfassungsrechtlich jeweils Zulässigen – das Verwaltungsrecht in dogmatischer Hinsicht zu einer Annäherung an das Zivilrecht zwingen.

228

In methodischer Hinsicht scheint auch der überkommene juristische Methodenkanon nicht mehr ausreichend, um die kaum mehr überschaubare Vielfalt von Rechtsquellen und Akteuren zu erfassen und die Steuerungsfähigkeit des Verwaltungsrechts zu erhalten. Die (politische) Steuerung der Verwaltung durch das Verwaltungsrecht ist angesichts der immer hybrideren und ebenenübergreifenden Verwaltungsstrukturen offenkundig defizitär. Eine leistungsfähige Verwaltungsrechtspflege wird daher im Sinne des Governance-Ansatzes die komplexen Regelungsstrukturen, auf die sie trifft, analysieren und das Zusammenwirken der unterschiedlichen Akteure sowie ihre ökonomischen, politischen, religiösen und sozialen Rationalitäten ermitteln müssen, um eine verlässliche Grundlage für die Entscheidungen der öffentlichen Verwaltung zu erhalten. Dass dabei nicht jeder Befund mit der Rechtsordnung in Übereinstimmung zu bringen sein wird, liegt auf der Hand.

Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › Bibliographie

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Einführung › § 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese › Anhang: Der Fragebogen

Anhang: Der Fragebogen

I. Einleitung und Prinzipien des Verwaltungsrechts

1. Inwieweit beruht das Verwaltungsrecht auf den Prinzipien effektiver Steuerung, Schutz des Bürgers und Demokratie; wie werden die Spannungen zwischen den Prinzipien verstanden?

2. Konsonanz und Divergenz mit europäischen Prinzipien. Erörterung der Frage, ob diese nationalen Prinzipien sich bruchlos mit den Vorgaben aus Art. 4 und 6 EUV sowie Art. 6 und 13 EMRK vereinbaren lassen. Insbesondere die Konflikte sind aufzuzeigen. Bruchstellen sind Fundstellen.

II. Verwaltungsrechtliche Institute in der Steuerungsperspektive

1. Organisation und Personal.

a) Grundlagen der Verwaltungsorganisation: Darstellung der Grundlogik der nationalen Verwaltungsorganisation einschließlich der rechtlichen Grundlagen. Eine historische Dimension ist wünschenswert.

b) Personal-, insbesondere Beamtenstatut und gesellschaftliche Rolle.

c) Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf den europäischen Rechtsraum, wobei insbesondere die Konflikte aufgezeigt werden sollten. Bruchstellen sind hier Fundstellen.

2. Verfahren und Instrumente.

a) Grundlagen des Verwaltungsverfahrensrechts: Grundlogik des nationalen Verwaltungsverfahrensrechts. Eine historische Dimension ist wünschenswert.

b) Grundlagen der Verwaltungsinstrumente: Grundlogik des Handlungsformensets (einschließlich Verträge). Eine historische Dimension ist wünschenswert.

c) Anpassungsstrategien und Dissonanzen mit Blick auf den europäischen Rechtsraum: Ein guter Ausgangspunkt ist der in Art. 41 Abs. 2 GRCh niedergelegte Dreiklang von Rechten, die das gemeineuropäische Anforderungsprofil zusammenfassen. Insbesondere die Konflikte sind aufzuzeigen. Bruchstellen sind Fundstellen.

III. Verwaltungsrechtliche Institute in der Demokratieperspektive

In vielen Staaten war die Demokratisierung der Verwaltung eine zentrale Herausforderung. Sie bildet eine von zwei wesentlichen Perspektiven auf das Verwaltungsrecht. Zudem ist es eine besondere Crux der Europäischen Union, die europäische Verwaltung demokratisch aufstellen zu müssen. Daher wird man in diesem Kapitel besonders intensiv nach rechtsvergleichender Inspiration suchen.

1. Parlamentarische Einbindung: Das traditionelle Mittel zur Verwirklichung des demokratischen Prinzips in der Verwaltung ist ihre parlamentarische Einbindung.

a) Das parlamentarische Gesetz: Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, Darlegung des Verständnisses, was der Verwaltung an Handlungsspielräumen überlassen bleiben kann, vielleicht sogar überlassen bleiben soll (z.B. Art. 34 und 37 CF). An dieser Stelle wird der Boden für das Verständnis der Verwaltung vorbereitet (eine eher gesetzesvollziehende oder eine eher autonom gestaltende Verwaltung).

b) Steuerung durch Haushalt.

c) Weitere parlamentarische Einflussmöglichkeiten, etwa die Besetzung von Verwaltungspositionen, Ministerverantwortlichkeit, Weisungsabhängigkeit von Beamten.

2. Sonstige Instrumente.

a) Transparenz, Informationszugang (eventuell synonym: Öffentlichkeit).

b) Betroffenenbeteiligung und Selbstverwaltung.

c) Weitere Instrumente zur Herstellung politischer Verantwortlichkeit der Verwaltung.

IV. Verwaltungsrechtliche Institute in der Rechtsschutzperspektive

1. Institutionen des Rechtsschutzes gegen die Verwaltung: Hier soll auf die Grundgedanken des Rechtsschutzes und seine rechtlichen Grundlagen eingegangen werden. Eine historische Dimension ist wünschenswert.

2. Kontrollformen und Kontrolldichte der Verwaltungsgerichtsbarkeit: Hier soll auf eine materiellrechtliche oder verfahrensrechtliche Ausrichtung der Kontrolle eingegangen werden, auf die Frage, ob der Schutz subjektiver Rechte oder die Wahrung der (objektiven) Legalität im Zentrum steht. Schließlich sollten Prüfungsdichte, Ermessenslehren und Ermessenskontrolle thematisiert werden.

3. Andere Instrumente des Schutzes gegen die Verwaltung können das Bild abrunden.

4. Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf den europäischen Rechtsraum: Hier bieten Art. 13 EMRK und Art. 47 Abs. 1 und 2 GRCh die wichtigsten Anknüpfungspunkte.

V. Die Idee einer „guten Verwaltung“

Das Recht auf eine gute, also unparteiische und gerechte Verwaltung (Art. 41 Abs. 1 GRCh) kann als Aufhänger herangezogen werden, um nach dem Selbstverständnis der Verwaltung in dem jeweiligen Staat zu fragen. An dieser Stelle sollte für Deutschland etwa das Weber'sche Ideal der gesetzesvollziehenden Verwaltung angesprochen und ausbuchstabiert werden, für Frankreich die politisch versierte Politikgestaltung, für Italien das „buon andamento“. An dieser Stelle soll m.a.W. die Vielfalt der Verwaltungsverständnisse zur Sprache kommen.

Anmerkungen

[1]

Armin von Bogdandy, IPE IV, § 57 Rn. 41 m.w.N.

[2]

Christoph Schönberger, IPE IV, § 71 Rn. 42ff.

[3]

Zu rechtsvergleichenden Einflüssen in Griechenland: Pavlos-Michael Efstratiou, in diesem Band, § 76 Rn. 4.

[4]

Pierangelo Schiera, IPE IV, § 68 Rn. 10, 22 und 53; Schönberger (Fn. 2), Rn. 1 und 40.

[5]

EuGH, verb. Rs. 7/56 und 3 bis 7/57, Slg. 1957, 85 – Algera.

[6]

In diesem Sinne wohl Jacques Ziller, in diesem Band, § 87 Rn. 67.

[7]

von Bogdandy (Fn. 1), Rn. 12, unter Hinweis auf Olivier Jouanjan, IPE IV, § 69 Rn. 34.

[8]

Zum Wettbewerbsgedanken im deutschen Föderalismus Peter M. Huber, Die Föderalismusreform des Jahres 2006, in: Nolte/Schliesky (Hg.), Verwaltungsmodernisierung durch Funktional- und Strukturreform, Entbürokratisierung und E-Government, 2007, S. 1, 19; ders., Die Föderalismusreform I – Versuch einer Bewertung, in: Durner/Peine (Hg.), Reform an Haupt und Gliedern, 2009, S. 25, 36.

[9]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 4.

[10]

Sabino Cassese, Le droit tout puissant et unique de la société, Rivista trimestrale di diritto pubblico 59 (2009), S. 879, 882f.

[11]

Pointiert für Frankreich Pascale Gonod, in diesem Band, § 75 Rn. 1.

[12]

Otto Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. I, ³1923, S. 1.

[13]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 2 und 46.

[14]

Für Deutschland Wolfgang Kahl, in diesem Band, § 74 Rn. 1.

[15]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 30.

[16]

Mayer (Fn. 12), S. 92f.

[17]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 3.

[18]

Armin von Bogdandy/Peter M. Huber, IPE III, § 42 Rn. 92ff. m.w.N.

[19]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 3f.

[20]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 1f.

[21]

In Spanien 1889 und 1992 (Gesetz 30/1992), in Österreich 1925, in Polen 1960 (Verwaltungsverfahrensgesetzbuch), in der Schweiz 1968 (Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren), in Schweden 1971 (Verwaltungsgesetz), in Deutschland 1977 (Verwaltungsverfahrensgesetz), in Italien 1990 (Gesetz 241/1990), in Portugal 1992 (Verwaltungsverfahrensgesetz), in Griechenland 1999 (Gesetz 2690/1999).

[22]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 38ff.

[23]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 2f., mit Hinweis auf das Bestreben, allgemeine Teile auszubilden, wie sie sich etwa im Verwaltungsverfahrensgesetz finden.

[24]

Ulpian, Digesten 1,1,1,2.

[25]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 37.

[26]

Schönberger (Fn. 2), Rn. 50.

[27]

Sabino Cassese, Il Diritto Amministrativo: Storia e prospettive, 2010, S. 338ff.

[28]

von Bogdandy/Huber (Fn. 18), Rn. 62ff.; für Frankreich Patrice Chrétien, IPE IV, § 59 Rn. 31ff.; allgemein Cassese (Fn. 27), S. V f. und 499ff.

[29]

Mayer (Fn. 12), S. V.

[30]

Grundlegend Fritz Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527.

[31]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 5f.; kritisch Gunnar Folke Schuppert/Christian Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000.

[32]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 5.

[33]

Grundlegend Léon Duguit, Les transformations du droit public, 1913.

[34]

BVerwGE 1, 159; 64, 274; 84, 314; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 9.

[35]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 9.

[36]

Daria de Pretis, in diesem Band, § 78 Rn. 53, 54ff. und 79, unter Hinweis auf das Zusammenspiel von atto amministrativo, diritto soggetivo und interesse leggitimo.

[37]

EuGH, Rs. C-6/90 und 9/90, Slg. 1991, I-5403 – Francovich; Rs. C-46/93 und C-48/93, Slg. 1996, I-1131 – Brasserie du Pêcheur; Rudolf Streinz, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, VVDStRL 61 (2002), S. 300, 306.

[38]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 55.

[39]

Siehe etwa Wolfram Höfling, Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht, VVDStRL 61 (2002), S. 260, 265ff.

[40]

Cassese (Fn. 27), S. 468ff. und 494ff.

[41]

Zum Begriff Eberhard Schmidt-Aßmann, Zur Europäisierung des allgemeinen Verwaltungsrechts, FS für Peter Lerche, 1993, S. 513, 513 mit Fn. 2.

[42]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 7f., unter Hinweis auf Rainer Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006, S. 94ff.; ausführlich Matthias Ruffert, in diesem Band, § 94.

[43]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 184 und 186; Ruffert (Fn. 42), § 94 Rn. 5.

[44]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 8.

[45]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 80 Rn. 7.

[46]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 80 Rn. 8; für Österreich Michael Holoubek, in diesem Band, § 79 Rn. 11; für Spanien Oriol Mir, in diesem Band, § 84 Rn. 3.

[47]

Für Großbritannien Paul Craig, in diesem Band, § 77 Rn. 2ff.

[48]

Zum Vorbehalt des Gesetzes vgl. oben Rn. 27ff.

[49]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 31; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 6; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 12ff.; für Portugal Vasco Pereira da Silva/André Salgado de Matos, in diesem Band, § 81 Rn. 23ff. und 129ff.; Karl-Peter Sommermann, in diesem Band, § 86 Rn. 30f.

[50]

Siehe dazu oben Rn. 21.

[51]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 31; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 9.

[52]

BVerfGE 97, 67, 78 – Schiffbauverträge.

[53]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 15, unter Hinweis auf die Pionierrolle des Bundesverwaltungsgerichts und die Kodifizierung seiner Rechtsprechung in § 48 VwVfG; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 39; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 8; Sommermann (Fn. 49), § 86 Rn. 32.

[54]

EuGH, Rs. 42 und 49/59, Slg. 1961, 101 – S.N.U.P.A.T./Hohe Behörde; Rs. 170/86, Slg. 1988, 2355 – von Deetzen/Hauptzollamt Hamburg-Jonas; Rs. C-298/96, Slg. 1998, I-4767, Rn. 31 und 37 – Oelmühle Hamburg und Schmidt Söhne/Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ernährung.

[55]

Peter Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961; Sommermann (Fn. 49), § 86 Rn. 35.

[56]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 16f.

[57]

EuGH, Rs. C-280/93, Slg. 1994, I-4973, Rn. 88 – Deutschland/Rat; Thomas von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 569ff.

[58]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 17; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 2 und 101ff.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 7; für die Schweiz Tobias Jaag, in diesem Band, § 83 Rn. 22ff.

[59]

Peter M. Huber, Recht der Europäischen Integration, ²2002, § 8 Rn. 71.

[60]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 18; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 34f.; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 35; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 35ff.; für Ungarn Zoltán Szente, in diesem Band, § 85 Rn. 81 und 115; Sommermann (Fn. 49), § 86 Rn. 33.

[61]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 14, unter Hinweis auf den von Peter Häberle sogenannten status activus processualis.

[62]

Sommermann (Fn. 49), § 86 Rn. 36ff., nennt darüber hinaus due process, audiatur et altera pars, accountability, das Kooperationsprinzip, Transparenz, Effektivität und Effizienz, Sicherheitsverantwortung, Infrastrukturverantwortung, soziale und ökologische Verantwortung.

[63]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 19.

[64]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 20.

[65]

Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 43f.

[66]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 10, 62, 73f. und 187.

[67]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 60f.

[68]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 4; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 12ff., unter Hinweis auf Art. 18 Abs. 1 B-VG.

[69]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 11.

[70]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 6ff. und 70ff.

[71]

Für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 11ff., unter Hinweis auf die royal prerogative.

[72]

Andreas Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ders. (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, ²2012, § 1 Rn. 16ff., 29ff., 37ff. und 48.

[73]

Siehe etwa BVerfGE 105, 252 – Glykol; 105, 279ff. – Osho.

[74]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 88ff.

[75]

Für Deutschland Horst Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, 1991, S. 196f.; Peter M. Huber, Parlamentarismus zwischen Volksbegehren und Verfassungsgerichtsbarkeit, in: Niedobitek/Sommermann (Hg.), Die Europäische Union als Wertegemeinschaft, 2013, S. 25, 30; Johannes Masing, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hg.), Grundgesetz, Bd. II, ⁶2010, Art. 76 GG Rn. 17; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 83.

[76]

Armin von Bogdandy, Gubernative Rechtsetzung, 2000; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 84; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 69ff.

[77]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 52; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 102.

[78]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 80ff.

[79]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 84ff.

[80]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 70.

[81]

Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 121.

[82]

Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 49.

[83]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 17.

[84]

Grundlegend Ziller (Fn. 6), § 87 Rn. 8ff.

[85]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 18; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 31ff.

[86]

Für Deutschland Art. 20 Abs. 1 und 2 GG; für Frankreich Art. 20 CF; Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 25 f.

[87]

Für Deutschland Art. 20 Abs. 2 und Art. 65 Satz 2 GG; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 22 und 24; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 24; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 10; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 12.

[88]

Siehe etwa Dreier (Fn. 75), passim.

[89]

Für Frankreich mit Blick auf die Stärkung der Zentralisierung im Gefolge der Revolution von 1789 Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 49.

[90]

Markus Kotzur, Die Demokratiedebatte in der deutschen Verfassungsrechtslehre, in: Bauer/Huber/Sommermann (Hg.), Demokratie in Europa, 2005, S. 351, 380; früher Dreier (Fn. 75).

[91]

Für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 12; für Österreich Art. 20 B-VG; Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 19.

[92]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 158f.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 125.

[93]

Für Deutschland BVerfGE 130, 76, 115 und 123ff. – Maßregelvollzug; Peter M. Huber, Weniger Staat im Umweltschutz, DVBl. 1999, S. 489, 494f.

[94]

Für Deutschland Art. 86ff. GG; für Italien mit Blick auf Art. 94 Cost. de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 23.

[95]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 3: délocalisation.

[96]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 33 und 57ff.; für Griechenland Art. 101 Abs. 1 Verf.; Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 16; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 42ff., 45 und 61f.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 18f.

[97]

Auf Landesebene: Ministerien, Bezirksregierungen (Regierungspräsidenten, Landesverwaltungsämter) und Landratsämter (Landräte); die Verwaltungsreformen haben in einer Reihe von Ländern allerdings zu einer Veränderung oder einem Wegfall der Mittelbehörden geführt.

[98]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 50.

[99]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 17f., wo die Institution des Präfekten mittlerweile abgeschafft ist.

[100]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 12ff., der darauf hinweist, dass der heutigen Gliederung in Ministerien und sieben dekonzentrierte Verwaltungen jahrzehntelange Reformen vorangegangen sind.

[101]

Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 16ff.

[102]

Für Deutschland Art. 30 und 83ff. GG.

[103]

Für Italien Art. 114 Abs. 1 Cost. Zur devolution in Großbritannien Martin Loughlin, IPE I, § 4 Rn. 58.

[104]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 33; für Italien Art. 5 und Art. 114 Abs. 1 Cost.

[105]

Für Italien Art. 118 Cost.; de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 25.

[106]

Gérard Marcou, in diesem Band, § 92 Rn. 38ff.; Christoph Möllers, in diesem Band, § 93 Rn. 52ff.

[107]

Siehe aber BVerfGE 62, 169, 183 – Devisenbewirtschaftung; heute gilt Art. 130 AEUV.

[108]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 114f.: Commission nationale de l'informatique et des libertés.

[109]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 15; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 13ff.; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 25 und 83; für Polen Stanisław Biernat/Dorota Dąbek, in diesem Band, § 80 Rn. 69f. und 73.

[110]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 41ff.; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 15; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 29ff.

[111]

Art. 16 Abs. 2 AEUV und Art. 8 Abs. 3 GRCh; EuGH, Rs. C-518/07, Slg. 2010, I-1885 – Kommission/Deutschland.

[112]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 35f.

[113]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 24.

[114]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 28.

[115]

Für Deutschland: Land, (Regierungsbezirk,) Landkreis, Gemeinde; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 52: région, departement, commune; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 19 und 22: Selbstverwaltung erster (325 Städte) und zweiter Stufe („Regionen“); für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 85ff.: Wojewodschaften, Kreise, Gemeinden.

[116]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 53ff.; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 19; für Italien Art. 5 und 114ff. Cost.; de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 25.

[117]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 21.

[118]

Siehe § 184 lit. b RV und Art. 127 WRV; heute noch in Bayern Art. 11 BayVerf.

[119]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 25.

[120]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 23.

[121]

Loughlin (Fn. 103), Rn. 56.

[122]

Für Deutschland Art. 28 Abs. 2 GG; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 20.

[123]

Für Deutschland Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG: Bezirks- und Kreistage, Stadt- und Gemeinderäte; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 52: conseil général; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 22; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 53.

[124]

In Deutschland werden Bürgermeister und Landräte in allen Ländern mit Ausnahme Schleswig-Holsteins direkt gewählt, in Polen die Gemeindevorsteher bzw. Bürgermeister (Wojt), Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 91.

[125]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 25f., nach dem die Spitzenkandidaten bei den Kommunalwahlen zugleich Bürgermeister bzw. Regionalvorsteher werden.

[126]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 27; grundlegend Winfried Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1997.

[127]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 27; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 30; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 17 und 54; allgemein Guido Melis/Antonella Meniconi, in diesem Band, § 88 Rn. 100ff.

[128]

Für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 16, wo eine Reihe von non-departmental public bodies der Sache nach den Anstalten zugerechnet werden müssten, ebenso die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten oder die 23 Einrichtungen des National Health Service; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 71.

[129]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 29ff. und 51; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 74f.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 34ff.

[130]

Kritisch Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 31 und 51.

[131]

Fritz Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts,⁸1928, S. 326.

[132]

BVerfGE 128, 226 – Fraport.

[133]

In Frankreich geht die Erfüllung von Aufgaben des service public durch Private auf das Jahr 1921 zurück, Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 22 und 71.

[134]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 42; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 154; Giulio Napolitano, in diesem Band, § 89 Rn. 98ff.

[135]

EuGH, Rs. C-41/90, Slg. 1991, I-1979, Rn. 34 – Höfner und Elser/Macrotron; Rs. C-55/96, Slg. 1997, I-7119, Rn. 38 – Job Centre; Hartmut Bauer, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54 (1996), S. 243, 261; Ruffert (Fn. 42), § 94 Rn. 32ff.

[136]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 52; Ruffert (Fn. 42), § 94 Rn. 31.

[137]

Für Deutschland EuGH, Rs. C-518/07, Slg. 2010, I-1885, Rn. 31ff. – Kommission/Deutschland; kritisch Peter M. Huber, Auslegung und Anwendung der Charta der Grundrechte, NJW 2011, S. 2385, 2388; Johannes Masing, Herausforderungen des Datenschutzes, NJW 2012, S. 2305; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 27; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 31 und 119.

[138]

Ruffert (Fn. 42), § 94 Rn. 16ff.

[139]

Für Deutschland §§ 8a bis 8e VwVfG; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 51; Utz Schliesky, Die Europäisierung der Amtshilfe, 2008.

[140]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 90.

[141]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 59; in Italien wird derzeit eine Abschaffung der Provinzen diskutiert, http://ansa.it/web/notizie/rubriche/politica/2011/08/11/visualizza_new.html_732511190.html (30.9.2013).

[142]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 35; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 154, 206ff.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 34ff.

[143]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 32; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 33ff.; Napolitano (Fn. 134), § 89 Rn. 9f. und 25ff.

[144]

Für Deutschland Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 33; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 87.

[145]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 54; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 60ff.; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 33ff.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 39f.; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 61ff.; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 97ff.; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 63ff.; für Schweden Lena Marcusson, in diesem Band, § 82 Rn. 15ff.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 42ff.; für Ungarn Szente (Fn. 60), § 85 Rn. 64ff. Großbritannien kennt hingegen keinen besonderen Beamtenstatus, auch wenn die Grundlagen des öffentlichen Dienstes seit der Constitutional Renewal Bill 2008 gesetzlich geregelt sind, Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 21f.

[146]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 56.

[147]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 25 und 60f.

[148]

Für Deutschland Art. 33 Abs. 4 und 5 GG; für Griechenland Art. 103f. Verf.; Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 33f.; für Italien Art. 98 Cost.; für Polen Art. 153 Verf.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 42.

[149]

Für Deutschland Art. 33 Abs. 2 GG; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 25; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 103 und 106.

[150]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 26.

[151]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 40.

[152]

Für Deutschland das Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre vom 24.7.1974, BGBl. I S. 1538; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 46; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 17.

[153]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 63; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 36.

[154]

Siehe aber EGMR, Nr. 68959/01, Urteil vom 21.4.2009 – Enerji Yapi-Yol Sen/Türkei.

[155]

Für Deutschland grundlegend BVerfGE 33, 1 – Strafgefangene; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 61f.

[156]

EuGH, Rs. 66/85, Slg. 1986, 2121 – Lawrie Blum.

[157]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 39f., unter Einschluss der Universitätsprofessoren; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 67; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 45.

[158]

Für Deutschland § 7 Abs. 1 BBG; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 59.

[159]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 56; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 38.

[160]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 61; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 63; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 17.

[161]

In Deutschland etwa die Übertragung von Führungspositionen auf Zeit und die Einführung von Leistungsprämien.

[162]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 65.

[163]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 39.

[164]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 65.

[165]

Für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 86.

[166]

Für Deutschland Hans. J. Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth, Verwaltungsrecht I, ¹²2007, § 3 Rn. 7ff.

[167]

Für Deutschland Peter M. Huber, Allgemeines Verwaltungsrecht, ²1997, S. 14; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 19.

[168]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 70ff.

[169]

Sommermann (Fn. 49), § 85 Rn. 46.

[170]

Sommermann (Fn. 49), § 86 Rn. 50f.

[171]

Ernst Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, 1938, S. 46; Walter Pauly, Die deutsche Staatsrechtslehre in der Zeit des Nationalsozialismus, VVDStRL 60 (2001), S. 73, 98f.

[172]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 21f.

[173]

Sommermann (Fn. 49), § 86 Rn. 48f.

[174]

Sommermann (Fn. 49), § 86 Rn. 52.

[175]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 21.

[176]

Peter Badura, Auftrag und Grenzen der Verwaltung im sozialen Rechtsstaat, DÖV 1968, S. 446, 450ff.

[177]

David Osborne/Ted Gaebler, Reinventing Government, 1992.

[178]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 21.

[179]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 36ff.; Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 34.

[180]

Peter M. Huber, Öffentliches Wirtschaftsrecht, in: Schoch (Hg.), Besonderes Verwaltungsrecht, ¹⁵2013, 3. Teil Rn. 330.

[181]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 21.

[182]

Für Deutschland § 3a, § 41 Abs. 2 Satz 2 und § 71e VwVfG; für Spanien die Ley de Adminstración electrónica, Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 62 f.

[183]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 45f.

[184]

Armin von Bogdandy, Informationsbeziehungen innerhalb des Europäischen Verwaltungsverbundes, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. II, ²2012, § 25; Voßkuhle (Fn. 72), Rn. 65ff.; Alfonso Masucci, Procedimento amministrativo e nuove tecnologie, 2011.

[185]

Großbritannien hingegen kennt keine Handlungsformenlehre im engeren Sinne, Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 47.

[186]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 73.

[187]

Für Deutschland § 42 Abs. 1 und § 43 VwGO; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 70.

[188]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 73.

[189]

In Frankreich ist für die Zuordnung entscheidend die ambiance, Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 72f.

[190]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 71.

[191]

Z.B. bei der Nutzung öffentlicher und insbesondere kommunaler Einrichtungen.

[192]

Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 49 und 53f.

[193]

Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 64.

[194]

Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 108ff.

[195]

Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 97.

[196]

Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 20.

[197]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 4.

[198]

Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 74.

[199]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 76; siehe oben Rn. 11.

[200]

Für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 28ff.

[201]

Siehe oben Rn. 50ff.

[202]

Für Deutschland § 35 VwVfG; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 76; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 69ff.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 77; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 50f.; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 69ff.; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 86ff.; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 128ff.; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 108; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 79ff.; für Ungarn Szente (Fn. 60), § 85 Rn. 90ff.

[203]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 70: règlement administratif; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 50; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 80ff., unter Hinweis auf unterschiedliche Begriffsverständnisse in der Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, der Rechtsprechung und der Literatur.

[204]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 74.

[205]

Für Deutschland §§ 48ff. VwVfG; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 55.

[206]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 77; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 87 und 89.

[207]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 76; Christian Waldhoff, Vollstreckung und Sanktionen, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. III, ²2012, § 46 Rn. 109ff.; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 74; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 50; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 89.

[208]

Für Deutschland z.B. das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes und das Bayerische Verwaltungszustellungs- und Vollstreckungsgesetz; anders in Frankreich, Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 74.

[209]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 35.

[210]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 35.

[211]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 78f.; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 35; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 75; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 132ff.; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 109; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 111f.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 92ff.

[212]

Für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 75.

[213]

EuGH, Rs. C-81/98, Slg. 1999, I-7671, Rn. 43 – Alcatel Austria u.a.

[214]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 83.

[215]

Für Deutschland § 57 VwVfG; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 57.

[216]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 56.

[217]

Für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 133ff.

[218]

BVerwGE 111, 162, 164; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 79.

[219]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 56; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 110ff.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 93ff. In Schweden existieren verwaltungsrechtliche Vorgaben praktisch nur für das Vergaberecht, Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 28.

[220]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 79.

[221]

BVerfGE 116, 135 – Gleichheit im Vergaberecht; BVerwGE 129, 9; kritisch Peter M. Huber, Die misslungene Rekonstruktion des Vergaberechts, in: Bungenberg/ders./Streinz (Hg.), Wirtschaftsverfassung und Vergaberecht – Der verfassungsrechtliche Rahmen der öffentlichen Auftrags- und Konzessionsvergabe, 2011, S. 15.

[222]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 137f.

[223]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 86; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 110.

[224]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 83.

[225]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 85.

[226]

Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 74.

[227]

Für Deutschland BVerfGE 105, 252 – Glykol; 105, 279 – Osho; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 87f.; grundlegend Hans Ulrich Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen im Bereich der Grundrechte, 1970; Herbert Bethge, Der Grundrechtseingriff, VVDStRL 57 (1998), S. 7; Beatrice Weber-Dürler, VVDStRL 57 (1998), S. 57.; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 113.

[228]

Zur natural justice in Großbritannien, ihren Begründungsansätzen und den Grundsätzen des audiatur et altera pars/audi alteram partem und nemo judex in causa sua Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 30ff.; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 20.

[229]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 61; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 76; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 60 und 172, mit dem Hinweis, dass es seit den 1940er-Jahren Ansätze für ein Umdenken gibt; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 52.

[230]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 63; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 79; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 44; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 32, 42, 45f. und 56; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 62ff., 69 und 72; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn 64ff.; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 92f.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 56, 58 und 60ff.

[231]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 61.

[232]

Für Deutschland grundlegend insoweit BVerfGE 53, 30, 59ff. – Mühlheim-Kärlich; anders für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 52.

[233]

Für Deutschland §§ 45f. VwVfG und §§ 214f. BauGB; näher Friedhelm Hufen/Thorsten Siegel, Fehler im Verwaltungsverfahren, ⁵2013; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 61; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 96; mit anderem Akzent für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 100.

[234]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 66; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 98.

[235]

Für Deutschland § 28 Abs. 1 VwVfG; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 45; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 32ff.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 62; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 9 und 56.

[236]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 48; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 96.

[237]

Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 45.

[238]

Ähnlich in Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 46f.

[239]

Art. 22 und 24 Gesetz 241/1990; de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 94 und 129.

[240]

Für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 32: nemo judex in causa sua; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 66.

[241]

Für Portugal Art. 11 Abs. 1 CPA, Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 82.

[242]

Für Deutschland §§ 14ff. VwVfG; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 129.

[243]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 64.

[244]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 44.

[245]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 76.

[246]

Für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 53ff.; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 30ff. und 33.

[247]

Für Deutschland BVerwGE 100, 238, 246f.; 130, 83, 94; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 67.

[248]

EuGH, Rs. C-115/09, Slg. 2011, I-3673 – Trianel.

[249]

EuGH, verb. Rs. 205 bis 215/82, Slg 1983, 2633 – Deutsche Milchkontor GmbH; Rs C-5/89, Slg 1990, I-3437 – Kommission/Deutschland; Rs. C-24/95, Slg. 1997, I-1591 – Land Rheinland-Pfalz/Alcan Deutschland; BVerwGE 92, 81; BVerwG NVwZ 1995, S. 703; DVBl 1999, S. 44; BVerfG NJW 2000, S. 2015; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 69.

[250]

Für Deutschland §§ 97ff. GWB; für Portugal Art. 11 Abs. 1 CPA; Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 119; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 108.

[251]

Peter M. Huber, Demokratie in Europa – Zusammenfassung und Ausblick, in: Bauer/ders./Sommermann (Hrsg.), Demokratie in Europa, 2005, S. 491, 492f.

[252]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 94.

[253]

Peter M. Huber, Die entfesselte Verwaltung, StWStP 8 (1997), S. 423, 424; der Begriff geht zurück auf Frido Wagener, Typen der verselbständigten Erfüllung öffentlicher Aufgaben, in: ders. (Hg.), Verselbständigung von Verwaltungsträgern, 1976, S. 40.

[254]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 95; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 60; für Ungarn Szente (Fn. 60), § 85 Rn. 100ff., und 110; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 169ff.; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 36ff.; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 122ff.

[255]

Für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 16.

[256]

Zur besonderen Akzentuierung durch die Reine Rechtslehre in Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 5ff.

[257]

Für Polen Art. 31 Abs. 3 Verf. und dazu Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 170f.; für Schweden Kapitel 8 § 2 RF und dazu Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 36.

[258]

BVerfGE 33, 1, 10 – Strafgefangene; 33, 125, 158ff. – Facharzt; 33, 303, 337f. – Numerus clausus; 41, 251, 260 – Speyer-Kolleg; 45, 400, 417f. – Oberstufenreform; 47, 46, 78f. – Sexualkundeunterricht; 116, 24, 58 – Einbürgerung; zur fehlenden Rezeption in Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 134.

[259]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 11.

[260]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 103f.

[261]

Zu den historischen Wurzeln für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 60f.; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 13.

[262]

Für Portugal Art. 11 Abs. 1 CPA und dazu Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 129ff. und 133.

[263]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 13; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 134.

[264]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 109.

[265]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 70.

[266]

Für Deutschland BVerfGE 95, 1 – Südumfahrung Stendal; für Italien Corte cost. 492/1995; 241/2008; 271/2008.

[267]

Für Deutschland Peter M. Huber (Fn. 253), S. 444f.; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 112f.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 125.

[268]

Siehe dazu Peter M. Huber, IPE II, § 26 Rn. 49ff.

[269]

Für Deutschland Art. 110 GG.

[270]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 97; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 63; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 64ff.; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 77; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 137ff.; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 172ff.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 115ff.; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 40f.; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 125; für Ungarn Szente (Fn. 60), § 85 Rn. 105.

[271]

Siehe für Deutschland etwa BVerfGE 130, 318, 351f. – Stabilisierungsmechanismusgesetz.

[272]

Für Deutschland BVerfGE 130, 318, 351; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 65.

[273]

Für Griechenland Art. 1 Abs. 1 und Art. 84 Verf.; Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 64; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 142ff.; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 36.

[274]

Für Deutschland Art. 43 Abs. 1, Art. 44 und Art. 67f. GG; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 99; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 91; für Italien Art. 95 Abs. 2 Cost.

[275]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 2 und 81; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 36.

[276]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 103; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 81; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 19f. und 76.

[277]

Für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 119.

[278]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 2.

[279]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 35f., 44 und 125.

[280]

Für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 68; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 126f.; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 7f., wo ein regelrechtes Verbot der Ministerherrschaft gilt.

[281]

Für Deutschland grundlegend Wolfang Kahl, Die Staatsaufsicht, 2000; Heinrich Triepel, Die Reichsaufsicht, 1917.

[282]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 101; für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 22, 53.

[283]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 115.

[284]

Marcou (Fn. 106), § 92 Rn. 38ff.

[285]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 44; Marcou (Fn. 106), § 92 Rn. 39, 41.

[286]

Marcou (Fn. 106), § 92 Rn. 42ff., mit Blick auf Belgien, Frankreich und Großbritannien.

[287]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 65.

[288]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 100.

[289]

Für Deutschland mit Blick auf die funktionale Selbstverwaltung BVerfGE 107, 59, 91f. – Lippeverband; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 121; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 193ff.; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 147; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 48ff.; Melis/Meniconi (Fn. 127), § 88 Rn. 100.

[290]

Für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 124 und 132f.

[291]

Art. 72–1 CF; Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 56.

[292]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 107; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 199ff.; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 134.

[293]

Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 46.

[294]

Für Deutschland BVerwG, NVwZ 2010, S. 321 – Auskünfte über Flugbewegungen; NVwZ 2011, S. 880 – Informationen über Scientology.

[295]

Corte cost. 104/2006.

[296]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 116; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 66ff.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 71 und 127ff.; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 75ff.; für Portugal Pereira da Silva/ Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 148ff.; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 188ff.; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 45ff.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 9 und 62; für Ungarn Szente (Fn. 60), § 85 Rn. 133f.; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 128ff.

[297]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 108; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 80ff.

[298]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 56 und 100.

[299]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 100; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 69.

[300]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 135ff.

[301]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 42.

[302]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 30 und 32.

[303]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 31.

[304]

Für Deutschland Peter M. Huber, Regierung und Opposition, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. III, ³2005, § 47 Rn. 29ff.; für Italien und die II. Republik de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 121 und 123.

[305]

Siehe oben Rn. 59f. und 78f.

[306]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 46.

[307]

EuGH, Rs. 9/56, Slg. 1958, 9, 42ff. – Meroni; Rs. 10/56, Slg. 1958, 51, 80ff. – Meroni; de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 94 und 129.

[308]

Huber (Fn. 268), Rn. 49ff.

[309]

Siehe unten Rn. 188f.

[310]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 91; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 258ff., zur Obersten Kontrollkammer.

[311]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 93; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 188ff.

[312]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 125f.; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 127.

[313]

Für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 44.

[314]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 1.

[315]

Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 84; zu den Ursprüngen dieses Modells Martin Kayser, in diesem Band, § 91 Rn. 47.

[316]

Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 88 und 91.

[317]

Szente (Fn. 60), § 85 Rn. 120.

[318]

Ein letztes Relikt, das an die Administrativjustiz des 19. Jahrhunderts erinnert, ist insoweit die nur noch im Freistaat Bayern anzutreffende Ressortzuständigkeit des Innenministeriums für die Verwaltungsgerichtsbarkeit, Art. 3, 4, 9 und 17 AGVwGO.

[319]

Kahl (Fn. 11), § 74 Rn. 117.

[320]

Preußisches Verwaltungsgerichtsgesetz vom 3.7.1875 (Preußische Gesetzessammlung S. 375).

[321]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 142.

[322]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 162.

[323]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 146.

[324]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 71ff. und 73 (Gerichte erster und zweiter Instanz und Staatsrat); für Österreich Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 85ff. (Unabhängige Verwaltungssenate der Länder, Asylgerichtshof, Verwaltungsgerichtshof und Verfassungsgerichtshof); für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 228ff., 233ff. (Wojewodschaftsverwaltungsgerichte und Oberverwaltungsgericht); für Portugal Roland Thalmair, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit in Portugal, NVwZ 2001, S. 1367, 1368f. (Verwaltungsgerichte, Oberverwaltungsgerichte und Oberstes Verwaltungsgericht); für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 54f. (Verwaltungsgerichte, Berufungsgerichte und Oberstes Verwaltungsgericht); für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 138ff. (kantonale obere Verwaltungsgerichte/Bundesverwaltungsgericht und Bundesgericht); für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 138.

[325]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 108ff.; Kayser (Fn. 315), § 91 Rn. 48f.

[326]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 109f.

[327]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 7.

[328]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 9ff.

[329]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 102; siehe auch unten Rn. 194 mit Fn. 347f.

[330]

Für Portugal kritisch zu diesem Erbe Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 156ff.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 137.

[331]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 71ff.

[332]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 108.

[333]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 81.

[334]

Kayser (Fn. 315), § 84 Rn. 58ff.

[335]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 38f., 48 und 144; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 116.

[336]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 147f. und 156ff., unter Hinweis auf die Grenzen des Art. 103 Cost. und die Rechtsprechung der Corte costituzionale.

[337]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 117.

[338]

Art. 19 Abs. 4 GG; dazu Peter. M. Huber, in: von Mangoldt/Klein/Starck (Hg.), Grundgesetz, Bd. I, ⁶2010, Art. 19 GG Rn. 341ff.; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 118ff.

[339]

Art. 20 Abs. 1 Verf.; Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 6 und 82ff.

[340]

Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 94: Erfordernis des „standing“.

[341]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 153 und 166f.

[342]

Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 31f.

[343]

Für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 157.

[344]

Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 59.

[345]

Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 146.

[346]

Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 140.

[347]

Für Deutschland § 47 VwGO, § 64 BNatschG und § 2 Abs. 1 UmwRG; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 123 und 149.

[348]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 120; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 86 und 90; anders in Großbritannien, Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 93, Portugal, Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 192, und in der Tendenz nun auch in Spanien, Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 142.

[349]

Im Ergebnis ähnlich dürfte die Rechtslage in Österreich sein, Holoubek (Fn. 46), § 79 Rn. 31f.

[350]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 125f.

[351]

Johannes Masing, Die Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts, 1995.

[352]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 13ff.

[353]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 126.

[354]

Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 236f. und 239ff.

[355]

Siehe § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO; Friedrich Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz und Risikoverteilung im Verwaltungsrecht, 1988; anders Frankreich, Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 75, die allerdings darauf hinweist, dass die vorläufige Vollstreckung eines Verwaltungsakts (exécution par provision/exécution provisionelle) die Ausnahme ist; Kayser (Fn. 315), § 84 Rn. 70f.

[356]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 132 und 140f.

[357]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 125.

[358]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 154, im Hinblick auf Art. 21 Abs. 8 Gesetz 1034/1971; Art. 245 Abs. 3 Dekret 163/2006.

[359]

Für Italien differenzierend de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 148.

[360]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 135; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 59.

[361]

Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 58.

[362]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 127.

[363]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 157 m.w.N.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 164.

[364]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 127.

[365]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 43 und 127.

[366]

Grundlegend Christoph Grabenwarter, in diesem Band, § 90 Rn. 1ff.

[367]

Für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 247ff.

[368]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 138; Grabenwarter (Fn. 366), § 90 Rn. 16ff.

[369]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 91; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 97ff., zum Wednesbury-Test und seiner Weiterentwicklung; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 144.

[370]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 149ff. und 174.

[371]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 173 und 175.

[372]

Otto Bachof, Beurteilungsspielraum, Ermessen und unbestimmter Rechtsbegriff im Verwaltungsrecht, JZ 1955, S. 97.

[373]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 81f. und 176f., mit Blick auf Regulierungs- und Kartellbehörden; anderer Akzent bei Grabenwarter (Fn. 366), § 90 Rn. 38.

[374]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 130ff.; für Polen Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 249ff.

[375]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 173.

[376]

Zur Einordnung Grabenwarter (Fn. 366), § 90 Rn. 52ff.

[377]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 128.

[378]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 138; Grabenwarter (Fn. 366), § 90 Rn. 76.

[379]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 86.

[380]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 126ff. und 130ff.

[381]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 150ff.

[382]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 168f.

[383]

Zu den bis in die Weimarer Republik zurückreichenden Bestrebungen zur Etablierung einer Generalklausel Peter M. Huber, 80 Jahre Thüringer Oberverwaltungsgericht, AöR 118 (1993), S. 45, 48f.

[384]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 130; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 86ff.; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 93; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 165ff. und hier insbesondere 169ff.; für Polen die Rechtsschutzgarantien in Art. 45 Abs. 1, Art. 77 Abs. 2 und Art. 78 Verf. und dazu Biernat/Dąbek (Fn. 109), § 80 Rn. 228f.; für die Schweiz Art. 29a BV und dazu Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 138; für Spanien Art. 14 CE und dazu Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 135 und 139f.

[385]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 94; für die Schweiz Art. 29a BV und dazu Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 150.

[386]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 94f.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 168f.

[387]

Siehe in Deutschland §§ 68ff. VwGO; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 134ff.

[388]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 95.

[389]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 112f.

[390]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 179: ricorso gerarchico, ricorso gerarchico improprio, ricorso in opposizione, ricorso straordinario al Presidente della Repubblica.

[391]

Z.B. Bayern: Art. 15 AGVwGO.

[392]

Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 62.

[393]

Möllers (Fn. 106), § 93 Rn. 59; Marcou (Fn. 106), § 92 Rn. 21f.; in Frankreich der défenseur des droits, Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 120; in Großbritannien der Parliamentary Commissioner for Administration sowie vergleichbare Institutionen für Schottland, Wales und Nordirland, Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 106ff.; in Spanien der Defensor del Pueblo, Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 147; siehe zu Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 96.

[394]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 178 und 182.

[395]

In Deutschland etwa der Wehrbeauftragte, der Datenschutzbeauftragte, der Ausländerbeauftragte, der Gleichstellungsbeauftragte und der Suchtbeauftragte, Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 139f.; in Frankreich der défenseur des droits, Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 120; in Ungarn kommt auch der Staatsanwaltschaft eine Rechtsschutzfunktion im Verwaltungsrecht zu, Szente (Fn. 60), § 85 Rn. 127.

[396]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 102, 118ff. und 121ff.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 178 und 181.

[397]

Für Frankreich kritisch Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 139 und 142.

[398]

Für Deutschland §§ 167ff. VwGO.

[399]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 132; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 155f.

[400]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 41.

[401]

Für Deutschland Art. 97 Abs. 1 GG; für Italien Art. 101 Abs. 2 und Art. 108 Abs. 2 Cost.; de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 183.

[402]

Zur Doppelrolle von Conseil d’État und commissaire du gouvernement/rapporteur public in Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 44f. und 105.

[403]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 143; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 107; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 8.

[404]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 140f.; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 154 und 185.

[405]

Für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 184 und 186; siehe auch oben Rn. 27.

[406]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 152.

[407]

EuGH, Rs. 25/62, Slg. 1963, 95 – Plaumann; jüngst EuGH, Rs. C-583/11 P, n.n.v. – Inuit Tapiriit Kanatami u.a./Rat und Parlament.

[408]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 144ff., mit Blick auf das Regulierungsermessen.

[409]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 155.

[410]

Siehe oben Rn. 43.

[411]

Möllers (Fn. 106), § 93 Rn. 52ff.

[412]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 156ff.

[413]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 160ff.

[414]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 43.

[415]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 94ff.

[416]

Für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 43.

[417]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 35.

[418]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 138.

[419]

von Bogdandy/Huber (Fn. 18), Rn. 26 m.w.N.; Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 93.

[420]

Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 35 und 94ff.

[421]

Für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 97, unter Hinweis auf die bis 1929 zurückgehende Rechtsprechung des griechischen Staatsrates.

[422]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 165; für Frankreich Gonod (Fn. 11), § 75 Rn. 76ff. und 146; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 89ff. und 188; für Großbritannien Craig (Fn. 47), § 77 Rn. 119ff.; für Schweden Marcusson (Fn. 145), § 82 Rn. 30ff. und 70ff.; für Spanien Mir (Fn. 46), § 84 Rn. 152f.; für Portugal Pereira da Silva/Salgado de Matos (Fn. 49), § 81 Rn. 208ff.

[423]

de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 89ff., 94 und 189.

[424]

Für Deutschland Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 164; für Griechenland Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 99; für Italien de Pretis (Fn. 36), § 78 Rn. 190; für die Schweiz Jaag (Fn. 58), § 83 Rn. 158f.

[425]

Peter M. Huber, Das duale Regelungsregime als Sackgasse der Europäisierung, FS für Hartmut Maurer, 2001, S. 1165.

[426]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 7.

[427]

Kahl (Fn. 14), § 74 Rn. 72.

[428]

Efstratiou (Fn. 3), § 76 Rn. 7.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland

Wolfgang Kahl

§ 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland

Allgemeine Hinweise

I.Einleitung1 – 8

1.Äußere Grenzen und innere Ordnung des Verwaltungsrechts1 – 4

2.Konstitutionalisierung5, 6

3.Europäisierung und Internationalisierung7, 8

II.Prinzipien9 – 21

1.Würde und Freiheit des Einzelnen9

2.Eigenständigkeit der Verwaltung10

3.Gesetzmäßigkeit der Verwaltung11 – 13

4.Kontrollprinzip, insbesondere effektiver Rechtsschutz14

5.Rechtssicherheit, insbesondere Vertrauensschutz15

6.Verhältnismäßigkeit16, 17

7.Gerechtigkeit und Gleichheit18

8.Vorsorge19

9.Nachhaltigkeit20

10.„Prinzip“ der Expansion der Verwaltungsaufgaben21

III.Verwaltungsrechtliche Institute in der Steuerungsperspektive22 – 91

1.Organisation22 – 53

a)Grundlagen22 – 28

aa)Einheit und Pluralität der Verwaltung22, 23

bb)Unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung24

cc)Selbstverwaltung25 – 28

b)Reformtendenzen29 – 47

aa)New Public Management und Neues Steuerungsmodell29 – 34

bb)Privatisierung, Gewährleistungsverwaltung, Regulierung35 – 39

cc)Unabhängige Agenturen40 – 44

dd)Elektronische Verwaltung45 – 47

c)Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung48 – 53

aa)Stärkung der Verwaltungsverantwortung48

bb)Europäischer Verwaltungsverbund49, 50

cc)Europäische Verwaltungszusammenarbeit und Einheitlicher Ansprechpartner51 – 53

2.Personal54 – 60

a)Grundlagen54 – 56

b)Reformbestrebungen57, 58

c)Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung59, 60

3.Verfahren61 – 72

a)Grundlagen61 – 65

b)Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung66 – 72

aa)Prozeduralisierung66, 67

bb)„Verfahrensautonomie“ der Mitgliedstaaten – Rücknahme unionsrechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte68, 69

cc)Verfahrenskonvergenz – Rücknahme unionsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte70, 71

dd)Tendenzen zu Parallelrechtsordnungen und Spill-over-Effekte72

4.Handlungsformen73 – 91

a)Handlungsformenlehre, Handlungspraxis und Handlungssystem73 – 75

b)Handlungsformenset im Überblick76 – 88

aa)Verwaltungsakt76, 77

bb)Verwaltungsvertrag78, 79

cc)Administrative Normsetzung80 – 82

dd)Plan83 – 86

ee)Verwaltungsrealakt und informales Verwaltungshandeln87, 88

c)Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung89 – 91

IV.Verwaltungsrechtliche Institute in der Demokratieperspektive92 – 116

1.Historische Dimension92, 93

2.Parlamentarische Einbindung94 – 103

a)Formen demokratischer Legitimation94

b)Steuerung95 – 98

aa)Gesetz95

bb)Haushalt96 – 98

c)Kontrolle99 – 102

aa)Parlamentarische Verantwortlichkeit99, 100

bb)Staatsaufsicht101, 102

d)Personelle Legitimation103

3.Weitere Instrumente104 – 111

a)Direkte Demokratie und bürgerschaftliche Beteiligung104 – 108

b)Öffentlichkeit109, 110

c)Funktionale Selbstverwaltung als Betroffenenbeteiligung111

4.Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung112 – 116

a)Gesetzmäßigkeitsprinzip112, 113

b)Parlamentarische Einbindung im Mehrebenensystem114

c)Verbundaufsicht115

d)Europäische Öffentlichkeit116

V.Verwaltungsrechtliche Institute in der Rechtsschutzperspektive117 – 154

1.Historische Dimension117 – 119

2.Kontrollformen120 – 126

a)Materiell-rechtliche Ausrichtung der Kontrolle120

b)Das subjektive öffentliche Recht als Schlüsselkategorie121 – 123

c)Begründung subjektiver öffentlicher Rechte, insbesondere Grundrechtswirkungen124 – 126

3.Kontrolldichte127 – 133

a)Der Grundsatz der Identität von Handlungs- und Kontrollnorm und seine Ausnahmen128, 129

b)Unbestimmte Rechtsbegriffe130, 131

c)Ermessen132, 133

4.Andere Kontrollinstrumente134 – 140

a)Widerspruchsverfahren134 – 136

b)Vergabenachprüfungsverfahren137, 138

c)Beauftragte (Ombudsmann)139, 140

5.Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung141 – 154

a)Grundrechtliche Impulse, insbesondere durch die EMRK141 – 143

b)Reduzierte Kontrolldichte bei kompensatorischer Stärkung des Rechtsschutzes gegen Verfahrensverstöße144 – 146

c)Abschied von der Schutznormtheorie?147 – 149

d)Vorläufiger Rechtsschutz150, 151

e)Kooperativer und kohärenter Rechtsschutz im Europäischen Kontrollverbund152 – 154

VI.Verwaltung und Politik155 – 166

1.Das deutsche Modell bürokratischer Herrschaft und der Vollzugsverwaltung155 – 159

2.Das europäische Modell der Gestaltungsverwaltung160 – 162

3.Ausblick: Das „Recht auf gute Verwaltung“163 – 166

Bibliographie

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › Allgemeine Hinweise

Allgemeine Hinweise

Abkürzungen und Rechtsquellen

AMG	Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln vom 16.5.1961, BGBl. I S. 522.
BauGB	Baugesetzbuch vom 23.9.2004, BGBl. I S. 2414.
BayGO	Gemeindeordnung für den Freistaat Bayern vom 22.8.1998, GVBl. S. 796.
BBesG	Bundesbesoldungsgesetz vom 19.6.2009, BGBl. I S. 1434.
BBG	Bundesbeamtengesetz vom 14.7.1953, BGBl. I S. 551.
BeamtStG	Gesetz zur Regelung des Statusrechts der Beamtinnen und Beamten in den Ländern vom 17.6.2008, BGBl. I S. 1010.
BerlVerf	Verfassung von Berlin vom 23.11.1995, GVBl. S. 779.
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch vom 2.1.2002, BGBl. I S. 42.
BHO	Bundeshaushaltsordnung vom 19.8.1969, BGBl. I S. 1284.
BImSchG	Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge vom 26.9.2002, BGBl. I S. 3830.
BNatSchG	Gesetz über Naturschutz und Landschaftspflege vom 29.7.2009, BGBl. I S. 2542.
BRRG	Rahmengesetz zur Vereinheitlichung des Beamtenrechts vom 31.3.1999, BGBl. I S. 654.
ChemG	Gesetz zum Schutz vor gefährlichen Stoffen vom 2.7.2008, BGBl. I S. 1146.
DRiG	Deutsches Richtergesetz vom 19.4.1972, BGBl. I S. 713.
FinDAG	Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht vom 22.4.2002, BGBl. I S. 1310.
FStrG	Bundesfernstraßengesetz vom 28.6.2007, BGBl. I S. 1206.
GOBT	Geschäftsordnung des Bundestags vom 25.6.1980, BGBl. I S. 1237.
GO BW	Gemeindeordnung für Baden-Württemberg vom 24.6.2000, BWGBl. S. 582.
GO Rh.-Pf.	Gemeindeordnung Rheinland-Pfalz vom 31.1.1994, GVBl. S. 153.
GWB	Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen vom 15.7.2005, BGBl. I S. 2114.
HessGO	Hessische Gemeindeordnung vom 7.3.2005, GVBl. I S. 142.
HGrG	Gesetz über die Grundsätze des Haushaltsrechts des Bundes und der Länder vom 19.8.1969, BGBl. I S. 1273.
IFG	Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes vom 5.9.2005, BGBl. I S. 2722.
LFBG	Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetzbuch vom 24.7.2009, BGBl. I S. 2205.
PflSchG	Gesetz zum Schutz der Kulturpflanzen vom 14.5.1998, BGBl. I S. 971.
SächsGO	Gemeindeordnung für den Freistaat Sachsen vom 18.3.2009, GVBl. S. 55.
SächsVerf	Verfassung des Freistaates Sachsen vom 27.5.1992, GVBl. S. 243.
TKG	Telekommunikationsgesetz vom 22.6.2004, BGBl. I S. 1190.
UIG	Umweltinformationsgesetz vom 22.12.2004, BGBl. I S. 3704.
UmwRG	Gesetz über ergänzende Vorschriften zu Rechtsbehelfen in Umweltangelegenheiten nach der EG-Richtlinie 2003/35/EG vom 7.12.2006, BGBl. I S. 2816.
USchadG	Gesetz über die Vermeidung und Sanierung von Umweltschäden vom 10.5.2007, BGBl. I S. 666.
UVPG	Gesetz über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 24.2.2010, BGBl. I S. 94.
VwGO	Verwaltungsgerichtsordnung vom 19.3.1991, BGBl. I S. 686.
VwVfG	Verwaltungsverfahrensgesetz vom 23.1.2003, BGBl. I S. 102.
WHG	Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts vom 31.7.2009, BGBl. I S. 2585.
WRV	Verfassung des Deutschen Reiches („Weimarer Reichsverfassung“) vom 11.8.1919, RGBl. S. 1383.

Siehe im Übrigen die allgemeinen Hinweise zu Horst Dreier, IPE I, § 1, und Walter Pauly, IPE II, § 27.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › I. Einleitung

I. Einleitung

1. Äußere Grenzen und innere Ordnung des Verwaltungsrechts

Unter Verwaltungsrecht wird hier die Summe der in der Bundesrepublik Deutschland geltenden, nicht strafrechtlichen Rechtsnormen verstanden, die an die – nach außen begrifflich nur unscharf abgegrenzte[1] – „öffentliche Verwaltung“ gerichtet sind, die von ihr erzeugt werden oder deren Befolgung von ihr überwacht wird.

In seinem „Inneren“ ist das deutsche Verwaltungsrecht seit jeher in besonderer Weise von der Ordnungsidee des Systems geprägt.[2] Bildung und Erkenntnis des Verwaltungsrechts sind durchdrungen von der hermeneutischen Vorstellung von einem „sinnvollen Ganzen“, das den Normtexten und ihrer Bedeutung selbst innewohnt, ihnen also nicht „von außen“ hinzugefügt werden muss.[3] Jede (systematisch richtige) Rechtsanwendung stellt dabei uno actu eine Nutzung und Weiterbildung des Systems dar.[4] Eberhard Schmidt-Aßmann hat diese Grundvorstellung in jüngerer Zeit in der Tradition Otto Mayers[5] neu und erweiternd ausgeformt, bekräftigt und verteidigt gegen die – gerade unter dem Einfluss der Europäisierung zu beobachtenden – Tendenzen zur Herausbildung eines aus den Fällen und aus partikularen Wertungen geborenen Verwaltungsrechts. Der Systemgedanke im deutschen Recht ist dabei weniger von einem „vernunftrechtlichen“ Streben nach einer idealen Ordnung des Stoffes getragen als vielmehr von der praktischen Notwendigkeit, einen Rechtsfall in begrenzter Zeit entscheiden und die Entscheidung rational begründen zu können.[6]

Das Bemühen um eine Verallgemeinerung des Individuellen spiegelt sich in einer Technik des Bildens von Regeln und dogmatischen Sätzen[7], die das Allgemeine „vor die Klammer zieht“ und ein Abweichen vom Allgemeinen als (politisch-praktisch) zu rechtfertigende Ausnahme versteht.[8] Der bedeutendste Ausdruck dieses Verständnisses von einer zweckmäßig aufgebauten Rechtsordnung ist die begriffliche Gegenüberstellung des Allgemeinen und des Besonderen Verwaltungsrechts, also der allgemeinen Lehren[9] und ihrer gegenstandsbezogenen Ausformungen, etwa im Baurecht, im Kommunalrecht, im Umweltrecht oder im Öffentlichen Wirtschaftsrecht.[10]

Die wichtigste Rechtsquelle des Allgemeinen Verwaltungsrechts in Deutschland ist das Verwaltungsverfahrensgesetz, das im Bund am 1.1.1977 in Kraft trat.[11] Die deutschen Länder haben für ihre Verwaltungsverfahren und die Verwaltungsverfahren der Kommunen, die ihrem Verfassungsraum zugeordnet sind,[12] nahezu gleichlautende Verwaltungsverfahrensgesetze erlassen oder sie verweisen auf das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes. Den Landesverwaltungsverfahrensgesetzen kommt wegen des Grundsatzes der Ausführung (auch) der Bundesgesetze durch die Länder (Art. 30, 83 GG) praktisch sogar die größere Bedeutung zu. Für die Qualität der Rechtsdogmatik in Deutschland war und ist es deshalb von Bedeutung, dass die Verwaltungsverfahrensgesetze in Bund und Ländern in nahezu allen Punkten übereinstimmen und – mit der Ausnahme Schleswig-Holsteins – auch die Nummerierung der Paragraphen einheitlich geblieben ist.

2. Konstitutionalisierung

Von den vielen Beobachtungen, die sich zur Entwicklungsgeschichte des deutschen Verwaltungsrechts nach 1945[13] machen lassen, ist der „Konstitutionalisierung“ genannte Vorgang von besonderer Bedeutung.[14] Der berühmte Satz Otto Mayers „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht“[15], der schon im Zeitpunkt seiner Prägung stark relativierungsbedürftig war,[16] kann heute durch die Neubegründung des deutschen öffentlichen Rechts nach dem Zweiten Weltkrieg als widerlegt gelten. Fritz Werner hielt dem Diktum Mayers daher im Jahr 1959 die treffendere, wenngleich ihrerseits einschränkungsbedürftige[17] Formel „Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht“ entgegen.[18]

Der Vorgang der Konstitutionalisierung speist sich dabei aus mehreren Quellen: Zu der umfassenden Bindung aller staatlichen Gewalt an die mit Geltungsvorrang ausgestattete Verfassung (Art. 1 Abs. 1, Art. 20 Abs. 3 GG)[19] kommen das Instrument der verfassungskonformen Auslegung[20] sowie vor allem die schrittweise Anreicherung der materiell-rechtlichen Gehalte der Grundrechte auf der Basis von und in Folge der Lüth-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) aus dem Jahr 1958 („Wertordnung“-Judikatur).[21] Bereits im Jahr 1957 hatte sich das BVerfG mit dem Elfes-Urteil[22] durch die weite Auslegung des Art. 2 Abs. 1 GG im Sinne einer allgemeinen Handlungsfreiheit den eigenen Zugriff auf eine grundsätzlich flächendeckende Kontrolle des Staatshandelns, zumal des einfachen Gesetzgebers, „gesichert“ und damit der Konstitutionalisierung zusätzlich den Weg geebnet.

3. Europäisierung und Internationalisierung

Die wichtigste Herausforderung für das „gewachsene“ System des deutschen Verwaltungsrechts geht heute von der Europäisierung[23] und Internationalisierung[24] des Rechts aus. Speziell die Europäisierungsprozesse signalisieren in Anbetracht ihrer strukturellen Tiefenwirkung[25] eine „zweite Phase des Öffentlichen Rechts unter dem Grundgesetz“[26]. Der Einfluss fremder Rechtsordnungen auf das deutsche verwaltungsrechtliche System stellt dabei keinen Grund dar für Überfremdungssorgen oder Verfallsszenarien.[27] Er bietet – im Gegenteil – die Chance für eine produktive Weiterentwicklung des nationalen Rechts im Lichte der Innovations- und Rechtsbereinigungsimpulse des Unionsrechts[28] und im Dienste des europäischen Einigungsprozesses.[29] Die Europäisierung verlangt auch keinen Abschied vom Systemdenken. [30] Gerade dann, wenn die alten Systemelemente und Wertungen des nationalen Rechts mit der Bewältigung der Herausforderung der Europäisierung überfordert sind oder – klarer ausgedrückt – wenn sie nicht oder nicht vollständig zu der Unionsrechtsordnung passen,[31] bedarf es der schöpferischen Kraft der Rechtsdogmatik, ihre eigenen Lehrsätze anzupassen oder zu „überwinden“ und Neues zu schaffen.

Die Europäisierung des deutschen Verwaltungsrechts darf nicht so verstanden werden, als sei die deutsche Rechtsordnung durch sie gleichsam von den Füßen auf den Kopf gestellt worden. Neben den Veränderungen, welche das nationale Recht erfahren hat, ist auch seine eindrucksvolle Anpassungsfähigkeit und Rezeptionsleistung hervorzuheben: Im Kern hat sich das deutsche Recht als flexibel, innovationsoffen und unionsrechtstauglich erwiesen.[32] Die Europäisierung des deutschen Verwaltungsrechts hat zum einen zwar verschiedene, zum Teil auch strukturelle, Divergenzen verursacht, zum anderen zeigt sich aber auf breiter Front auch ein Bild der Konvergenz. Dies gilt nicht zuletzt auch deshalb, weil die Verpflichtung der Union auf Rechtsstaatlichkeit (Art. 2 EUV) zunehmend mit Leben gefüllt und anhand sehr ähnlicher Prinzipien wie auf nationaler Ebene konkretisiert wird.[33]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › II. Prinzipien

II. Prinzipien

1. Würde und Freiheit des Einzelnen

Das Grundgesetz geht von der Würde und der Freiheit des zwar gemeinschaftsgebundenen und -bezogenen, aber zunächst einmal autonomen Menschen aus (Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG).[34] Im Zentrum der Verfassung stehen nicht Institutionen oder Gemeinschaften, aber auch nicht „Netzwerke“ oder „Governance Strukturen“, im Zentrum steht der Einzelne[35] mit seiner Würde und seinem Recht auf freie Entfaltung seiner Persönlichkeit. „Der Staat ist um des Menschen willen da, nicht der Mensch um des Staates willen“, so der Entwurf des Verfassungskonvents Herrenchiemsee (Art. 1 Abs. 1). Die Rückbesinnung auf die christlichen Wurzeln des Abendlandes, eine an die europäisch-nordamerikanische Tradition der Aufklärung anknüpfende Liberalität und eine antitotalitäre Stoßrichtung sind die (Wieder-)Geburtsprinzipien einer als Gegenbild zur menschenverachtenden nationalsozialistischen Tyrannis konzipierten rechtsstaatlichen Verwaltung in Deutschland nach 1945.[36] Das hierin zum Ausdruck kommende Menschenbild[37] hat konkrete Folgen für das Verwaltungsrecht, etwa für die Anerkennung subjektiver Rechte, die Stellung des Einzelnen im Verwaltungs- und Gerichtsverfahren (Rechte auf Anhörung, Akteneinsicht, Begründung etc.), die Zulässigkeit von (auch subordinationsrechtlichen) Verwaltungsverträgen oder die – grundrechtsgebundene – administrative Ermessensausübung.[38]

2. Eigenständigkeit der Verwaltung

Innerhalb der gewaltenteilenden Funktionenordnung des Grundgesetzes ist neben der Legislative und der Justiz auch die Verwaltung eine eigenständige, bereits institutionell und funktionell demokratisch legitimierte[39] Staatsgewalt (vgl. Art. 20 Abs. 2 GG).[40] Verwaltung ist zwar gesetzesdirigiert, aber niemals in dem Sinne einer Beschränkung auf bloßen Normvollzug. Die Legitimation der Verwaltung bezieht sich vielmehr auf die Vermittlung demokratisch gesetzten Rechts durch stufenweise Konkretisierung in einem vielschichtigen, auch rechtsschöpferischen Rechtsanwendungsprozess.[41] Die Erscheinungsformen administrativer Eigenständigkeit sind dabei unterschiedlich, je nach Aufgabenstruktur und aufgabenspezifischen Erfüllungsmodalitäten.[42] Spezialausprägungen der Eigenständigkeit der Verwaltung sind die Annahme eines unentziehbaren Kerns exekutivischer Eigenverantwortung (Verwaltungsvorbehalt)[43] sowie die Anerkennung von Einschätzungsspielräumen der Gubernative,[44] in bestimmten Fällen auch der Administrative (Verwaltungsermessen). Der Fokus der Beschäftigung mit der Verwaltung sub specie der Gewaltenteilung liegt damit in Deutschland traditionell vor allem auf dem Verhältnis der Verwaltung zur Gesetzgebung, während etwa in Frankreich die aus der Exekutive hervorgegangene Verwaltungsgerichtsbarkeit im Zentrum des Interesses steht.[45]

3. Gesetzmäßigkeit der Verwaltung

Im liberalen Rechtsstaat des Grundgesetzes (formeller Rechtsstaat) gilt der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG).[46] Dieser Grundsatz bringt zum einen die Bindung der Verwaltung an die bestehenden Gesetze zum Ausdruck (Vorrang des Gesetzes).[47] Daneben wird verschiedentlich aus Art. 20 Abs. 3 GG auch der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes abgeleitet,[48] nach dem die Verwaltung nur tätig werden darf, wenn sie dazu durch Gesetz ermächtigt worden ist. Hiergegen spricht jedoch der Wortlaut des Art. 20 Abs. 3 GG, der nur auf das Vorrangprinzip ausgerichtet ist. Richtigerweise ist daher zwischen dem grundrechtlichen Gesetzesvorbehalt und dem allgemeinen Gesetzesvorbehalt zu unterscheiden und Letzterer im Demokratie- sowie Rechtsstaatsprinzip zu verankern.[49]

Demokratischer und parlamentarischer Gesetzesvorbehalt konvergieren zwar in ihrer Wirkung, beruhen jedoch auf unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Grundlagen.[50] Der aus Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete rechtsstaatliche Gesetzesvorbehalt (Rechtssatzvorbehalt) verlangt, dass das Verwaltungshandeln überhaupt durch hinreichend bestimmte Normen angeleitet wird, also nicht der Beliebigkeit administrativen Gestaltungswillens überlassen wird. Dem kann auch durch untergesetzliche Regelungen (Verordnungen, Satzungen) entsprochen werden.[51] Der demokratische Gesetzesvorbehalt (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG) verlangt, dass wesentliche Entscheidungen über Inhalt und Maßstab exekutivischen Handelns auf einen hinreichend bestimmbaren Parlamentswillen rückführbar sind. Der Gesetzgeber hat hierbei den Grad inhaltlicher Bestimmtheit an dem notwendigen Maß der Determination des Verwaltungshandelns auszurichten und die Grundsätze der Normenklarheit und Justitiabilität zu beachten.[52]

Auch der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung verlangt indes keinen parlamentarischen Totalvorbehalt.[53] Vielmehr ist zu differenzieren: Im Bereich der Eingriffsverwaltung muss jede belastende staatliche Maßnahme auf einer hinreichenden parlamentsgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen. Entscheidungen über die Grenzen der Freiheit des Bürgers dürfen nicht einseitig dem Ermessen der Verwaltung überantwortet werden.[54] Im Bereich der Leistungsverwaltung ist einerseits der Grad der Freiheitsbeeinträchtigung geringer. Andererseits sind staatliche Leistungen in vielen Bereichen von elementarer Bedeutung für den Einzelnen und belasten zudem den – parlamentarisch zu verantwortenden (vgl. Art. 110 GG) – Haushalt. Daher wird allgemein eine Ausgabenermächtigung im Haushaltsplan sowie eine die Leistungen strukturierende und damit Gleichmäßigkeit gewährleistende Binnensteuerung durch Verwaltungsvorschriften für erforderlich, aber auch für ausreichend erachtet. Soweit Leistungen indes durch die Förderung einzelner Adressaten andere wettbewerblich benachteiligen und hierdurch qualifizierte Grundrechte betroffen sind, ist ebenfalls eine hinreichende gesetzliche Grundlage vonnöten.[55] Daneben ist ein institutioneller Gesetzesvorbehalt für wesentliche Organisationsentscheidungen anerkannt,[56] namentlich für die Gründung selbständiger juristischer Personen des öffentlichen Rechts[57] sowie für die Beleihung Privater[58].

4. Kontrollprinzip, insbesondere effektiver Rechtsschutz

Zum Kernbestand rechtsstaatlicher Verwaltung gehört die Pflicht des Staates zur Justizgewährung.[59] Die Rechte des Einzelnen sind daher durch das Grundrecht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG) prozessual bewehrt. Art. 19 Abs. 4 GG bildet als prozessuales Hauptgrundrecht die tragende Säule des deutschen Kontrollprinzips, dessen Hauptakteure die unabhängigen Gerichte (Art. 92ff. GG) sind. Hinzu kommen andere Kontrollinstrumente, so dass die Verwaltung insgesamt einem dichten Geflecht von internen und externen Kontrollen unterliegt. Eine besondere Bedeutung kommt in diesem Zusammenhang auch der Organisation[60] und dem Verwaltungsverfahren in ihrer (Grund-) Rechtsschutz antizipativ sichernden Funktion zu.[61] Das Verwaltungsverfahren sichert dem Einzelnen insoweit einen „status activus processualis“ (Peter Häberle)[62]. Hierfür spielen vor allem spezifische Verfahrensrechte des Einzelnen,[63] etwa das Recht auf Anhörung (§ 28 VwVfG), das Recht auf Akteneinsicht (§ 29 VwVfG) und das Recht auf Informationszugang, eine erhebliche Rolle.

5. Rechtssicherheit, insbesondere Vertrauensschutz

Aus einzelnen Verfassungsvorschriften und Verfassungsprinzipien, insbesondere dem Rechtsstaatsprinzip, lassen sich überdies allgemeine Grundsätze des Verwaltungsrechts ableiten.[64] Hierzu zählt vor allem der Grundsatz der Rechtssicherheit.[65] „Die Verlässlichkeit der Rechtsordnung ist eine Grundbedingung freiheitlicher Verfassungen“[66], die freilich nicht selten in Kollision gerät mit gegenläufigen Prinzipien (z.B. Einzelfallgerechtigkeit, Vorrang des Gesetzes). In der Rechtssicherheit wurzeln wiederum verschiedene Subprinzipien. Für die hier interessierende Exekutive ist vor allem der Grundsatz des Vertrauensschutzes hervorzuheben, bei dem sich aber spezielle Bestimmungsfaktoren aus den Grundrechten (vor allem Art. 14 GG) ergeben.[67] Wegbereitend für die Entfaltung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes wirkte die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (BVerwG) zur Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte, die später im Wesentlichen durch § 48 VwVfG rezipiert wurde.[68] Im exekutiven Bereich manifestiert sich die Rechtssicherheit darüber hinaus in der Bestandskraft von Verwaltungsakten und der Selbstbindung der Verwaltung (Art. 3 Abs. 1 GG).[69]

6. Verhältnismäßigkeit

Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ergibt sich nach der Rechtsprechung des BVerfG als übergreifende Leitregel „allen staatlichen Handelns zwingend aus dem Rechtsstaatsprinzip“ und besitzt damit seinerseits „Verfassungsrang“[70]; teilweise wird er auch – eher unklar – „aus dem Rechtsstaatsprinzip, im Grunde bereits aus dem Wesen der Grundrechte selbst“[71] hergeleitet.[72] Das Übermaßverbot[73], das auf Einzelfallgerechtigkeit zielt, ist für alle Staatsorgane verbindlich und erfasst über seine ursprünglich beschränkte Rolle als Eingriffsmaßstab (sogenannte Schranken-Schranke) hinaus auch Vorgänge der gestaltenden, leistenden und planenden Staatstätigkeit.[74] Es gliedert sich in die Teilprinzipien der Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit (Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, Zumutbarkeit).

Im Schrifttum wird zum Teil eine Hypertrophie der Verhältnismäßigkeit („Abwägungsstaat“[75]) beklagt, welche „harte“ Direktiven, Maßstäbe und Strukturen des Rechts aufweiche.[76] Die Rechtspraxis, zumal die Rechtsprechung, hat diese Kritik völlig unbeeindruckt gelassen. Für sie bildet der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz unvermindert und mit eher noch steigender Tendenz den zentralen, nicht selten für die Entscheidung über Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit einer Maßnahme letztlich ausschlaggebenden Kontrollmaßstab. Im Europäisierungsprozess steht der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sogar für einen der erfolgreichsten „deutschen Exportschlager“ erster Güte, der vom deutschen Recht ausgehend – wenn auch zumeist in weniger fein ziselierter Form – Eingang in die Rechtsdogmatik verschiedener anderer Mitgliedstaaten und vor allem des EuGH/EuG gefunden hat.[77]

7. Gerechtigkeit und Gleichheit

Der liberale Rechtsstaat des Grundgesetzes wurde von Anfang an durch den sozialen (materiellen) Rechtsstaat ergänzt (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 1, Art. 20 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 1 GG).[78] „Sozial“ ist der Rechtsstaat, der auf (umverteilende) Gerechtigkeit und Gleichheit zielt. Neben den der Gefahrenabwehr dienenden, unverändert wichtigen Aufgaben der Eingriffsverwaltung sind damit auch Aufgaben der Leistungs- und Lenkungsverwaltung im sozialen, kulturellen und wirtschaftlichen Bereich verfassungsrechtlich anerkannt. Dies gilt erst recht mit Blick auf die EU, die seit einiger Zeit verstärkt gerade im Sozialen (z.B. Dienste von allgemeinem Interesse,[79] soziale Grundrechte)[80] ein identitätsstiftendes Integrationsmerkmal sucht.[81]

8. Vorsorge

Spätestens seit der Verankerung des Umweltschutzes im Grundgesetz (Art. 20a GG) im Jahr 1994 ist die Bundesrepublik Deutschland auch „Umweltstaat“.[82] Das Prinzip des ökologischen Verfassungsstaates drängt auf einen Umbau der sozialen Marktwirtschaft zur ökologisch-sozialen Marktwirtschaft.[83] Unter den im Zeitalter hochkomplexer Techniken (z.B. Atomtechnik, Gentechnik) wachsenden Gewissheitsverlusten[84] hat sich der Staat weiter zum Präventionsstaat gewandelt,[85] der zur Bewältigung von Risiken[86] auf das Vorsorgeprinzip setzt.[87] Auch der Vorsorgegrundsatz[88] ist vom deutschen Verwaltungsrecht ausgehend schrittweise in das Recht anderer Mitgliedstaaten sowie das Unionsrecht vorgedrungen und hat sich dort mittlerweile auf breiter Front behauptet.[89]

9. Nachhaltigkeit

Das völker- und europarechtlich (Art. 11 AEUV, Art. 37 GRCh) vorgegebene Nachhaltigkeitskonzept weist über das traditionsreiche, bis auf die deutsche Forstwirtschaft des 18. Jahrhunderts zurückgehende Kernanliegen der langfristigen Ressourcenschonung hinaus und zielt auf einen Ausgleich ökologischer mit kollidierenden ökonomischen und sozialen Belangen (Drei-Säulen-Modell).[90] Das deutsche Verfassungsrecht hat dieses Nachhaltigkeitskonzept im Unterscheid etwa zur Schweiz[91] zwar bislang nicht rezipiert (es regelt in Art. 20a GG nur die Nachhaltigkeit im ökologischen Sinne[92]), auf einfach-gesetzlicher Ebene finden sich aber vielfältige Ausprägungen.[93] Der anzustrebende Ausgleich hat sich auch an den Interessen der nachrückenden und künftigen Generationen zu orientieren. Hierdurch soll auf Generationengerechtigkeit[94] hingewirkt werden. Die Implementation des Nachhaltigkeitsprinzips hat weit reichende Folgen für das tradierte verwaltungsrechtliche System und seine Dogmatik. Sie führt zu einer Intensivierung integrativer, finaler und prozeduraler Ansätze, zu einem Bedeutungszuwachs für planerische Instrumente[95] sowie, allgemein gesprochen, zu einem „gesteigerten Ausgriff des Verwaltungsrechts auf Zukunft und Entwicklung“[96] (Prospektivität von Recht).[97]

10. „Prinzip“ der Expansion der Verwaltungsaufgaben

Der ökologisch-soziale Interventions-, Präventions- und Rechtsstaat hat maßgeblich dazu beigetragen, dass Deutschland als „Verwaltungsstaat“[98] mit „entfesselter Verwaltung“[99] gilt. Umschrieben wird damit die stetige Expansion der Verwaltungstätigkeit und des Verwaltungsapparats gleichsam im Sinne eines „Lebensprinzips“ der deutschen Verwaltung.[100] Auf Privatisierung, Deregulierung und Entbürokratisierung gerichtete Gegenbewegungen[101] führten insoweit nur zu geringfügigen Korrekturen. Unter den neuen Schlagworten des Gewährleistungsstaates und der Regulierung wachsen dem sich seiner Erfüllungsverantwortung entledigenden Staat zugleich wieder zahlreiche neue, anspruchsvolle Aufgaben zu.[102] In Reaktion auf die Finanzmarktkrise der Jahre 2008/09[103] schwingt das Pendel noch weiter aus in Richtung eines Neoetatismus[104], der durch Ausbau staatlicher Ingerenz (insbesondere Überwachung), durch Wirtschaftslenkung[105] und durch verstärkte eigenwirtschaftliche Betätigung (Stichwort: Rekommunalisierung von Aufgaben der Daseinsvorsorge, etwa auf den Gebieten Energie, Wasser und Abfall[106]) gekennzeichnet ist.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › III. Verwaltungsrechtliche Institute in der Steuerungsperspektive

III. Verwaltungsrechtliche Institute in der Steuerungsperspektive

1. Organisation

a) Grundlagen

aa) Einheit und Pluralität der Verwaltung

Die „Einheit der Verwaltung“ lässt sich zwar – entgegen anders lautender Stimmen im Schrifttum[107] – nicht als Teilgrundsatz aus dem Rechtsstaatsprinzip oder dem Demokratieprinzip deduzieren,[108] sie steht aber für eine regulative Idee, deren Bedeutung in erster Linie darin liegt, den Zurechnungs- und Verantwortungszusammenhang allen Verwaltungshandelns zum Staat als im Kern unaufgebbares Postulat des parlamentarischen Regierungssystems (vgl. Art. 20 Abs. 2, Art. 65 Satz 2 GG[109]) zu kennzeichnen. Soweit sich freilich der grundsätzlich nur verwaltungstheoretische Topos der Einheit der Verwaltung in seinem Sinngehalt mit dem normativen Gehalt bestimmter Verfassungsprinzipien und -bestimmungen trifft, hat er Anteil an deren normativer Funktion.[110]

Die Leitidee der Einheit der Verwaltung gilt dabei nicht absolut oder als Selbstzweck.[111] Im Gegenteil: Sowohl rechtlich als auch empirisch ist die Organisation der deutschen Verwaltung seit langem[112] horizontal und vertikal stark ausdifferenziert (Pluralität der Verwaltung).[113] Dem Betrachter bietet sich ein gleichsam „naturwüchsiges“[114] Bild der Fragmentierung, Spezialisierung und Polyzentralität.[115] Bund und Länder verfügen jeweils über eigene Verwaltungsstrukturen ohne eine gemeinsame Spitze. Wegen des Grundsatzes des Vollzugs auch der Bundesgesetze durch die Länder (Art. 83 GG)[116] liegt praktisch der Schwerpunkt der Verwaltungstätigkeit auf der Länderebene. Die Fragmentierung und Binnendifferenzierung ergibt sich daneben auch aus der hohen Zahl verselbständigter Verwaltungseinheiten.[117] Aus unterschiedlichen, mit den Spezifika der jeweiligen Sachmaterie verbundenen Motiven[118] wurden zahlreiche öffentliche Aufgaben aus dem Bereich der unmittelbaren Staatsverwaltung entlassen und organisatorisch ausgegliederten Trägern („Trabanten“) zugewiesen. Durch die Privatisierung von Staatsaufgaben und die Eingehung von Kooperationsverhältnissen zwischen dem Staat und Privaten („kooperatives Recht“[119]; Public-Private-Partnership – PPP[120]) kommt es noch zu einer weiteren Pluralisierung der Verwaltung.[121]

bb) Unmittelbare und mittelbare Staatsverwaltung

Das deutsche Verwaltungsrecht unterscheidet herkömmlich[122] zwischen unmittelbarer Staatsverwaltung und mittelbarer Staatsverwaltung.[123] Unmittelbare Staatsverwaltung betrifft Behörden als Organe von Bund und Ländern,[124] und zwar im Regelfall innerhalb weisungsgebundener Hierarchie. Von mittelbarer Staatsverwaltung spricht man, wenn der Staat öffentliche Aufgaben[125] nicht durch eigene Behörden erfüllt, sondern rechtlich verselbständigten Trägern öffentlicher Gewalt überträgt,[126] die dem Staat „mittelbar zuzurechnen“[127] sind. In Betracht kommen hierbei zum einen öffentlich-rechtliche Verbände (Körperschaften, Anstalten, Stiftungen),[128] zum anderen beliehene Private. Auch die Verfassung enthält vereinzelt Entscheidungen für Formen der mittelbaren Staatsverwaltung (Art. 86, Art. 87 Abs. 2 und 3 GG).

cc) Selbstverwaltung

Das Prinzip der Selbstverwaltung bildet ein zentrales und traditionsreiches Element der deutschen Verwaltungsorganisation.[129] Seine wichtigste Ausprägung ist die kommunale Selbstverwaltung. Bereits im aufgeklärten Absolutismus gab es Formen der kommunalen Selbstverwaltung. Damals wurde „Selbstverwaltung“ jedoch noch als eine besondere Form der Staatsverwaltung konstruiert, diente allein der Verwaltungseffizienz und unterlag daher uneingeschränkter Aufsicht des Staates.[130] Deutungsversuche der Selbstverwaltung als autonomes, vom Staat verselbständigtes Recht traten im 19. Jahrhundert hinzu. Wirkmächtig waren hier genossenschaftliche (Karl Freiherr vom und zum Stein, Otto von Gierke, Hugo Preuß)[131] und freiheitlich-grundrechtsanaloge[132] Konstruktionen, die aber letztlich unter dem Einfluss von anders akzentuierten Selbstverwaltungskonzepten wie dem „selfgovernment“ (Rudolf von Gneist) und vor allem des staatsrechtlichen Positivismus (Carl Friedrich von Gerber, Paul Laband, Georg Jellinek, Hermann Schulze) von den bis heute erhalten gebliebenen, formal-etatistisch ausgerichteten körperschaftlichen Selbstverwaltungsmodellen abgelöst wurden.[133] Eine institutionelle Gewährleistung auf Verfassungsebene, die von der zeitgenössischen Lehre ganz überwiegend weiter formal-etatistisch verstanden und an die später auch bei den Beratungen des Bonner Grundgesetzes (unter anderem) angeknüpft wurde,[134] erlangte die Selbstverwaltungsgarantie erstmals im Rahmen des Art. 127 WRV.[135]

Heute bilden die Gemeinden und Kreise selbständige Rechts- und Hoheitsträger, die einerseits im Wege der Dezentralisierung aus der allgemeinen Staatsverwaltung ausgegliedert und mit Selbstverwaltungsrecht in eigenen Angelegenheiten sowie eigenständiger demokratischer Legitimation ausgestattet wurden (Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG), andererseits aber Teil der Landesverwaltung und damit organisierter Staatlichkeit im weiteren Sinne bleiben („im Rahmen der Gesetze“).[136] Bei Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG handelt es sich nach herrschender Meinung um eine institutionelle Garantie,[137] die aber jedenfalls zugleich im Interesse verfassungsrechtlichen Freiraumschutzes auch ein subjektives Recht gewährt.[138] Dieses Recht kann von den Gemeinden im Verwaltungsprozess sowie im Wege der Kommunalverfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4b GG) vor dem BVerfG gegen den Staat verteidigt werden.

Daneben gibt es verschiedene Formen der funktionalen Selbstverwaltung,[139] bei denen sich der Kreis der Betroffenen als „personales Substrat“ und damit Legitimationssubjekt nach bestimmten funktionsbezogenen Kriterien und jeweiligen Systemrationalitäten[140], meistens einer besonderen Aufgaben- bzw. Sachnähe, zusammensetzt. In zahlreichen Bereichen der Verwaltung wurden Selbstverwaltungsträger durch einfachgesetzliche Ausgliederung aus dem Staatsverband[141] gegründet, die gruppenspezifische Angelegenheiten der jeweiligen Betroffenen verwalten, so insbesondere die Träger der Sozialversicherung[142] und die berufsständischen bzw. wirtschaftlichen Selbstverwaltungskörperschaften (Kammern)[143]. Zur funktionalen Selbstverwaltung zählt überdies die „grundrechtsgetragene Selbstverwaltung“.[144] Wichtigster Fall ist die akademische Selbstverwaltung, die von der herrschenden Lehre aus der Wissenschaftsfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) abgeleitet wird,[145] aber auch in den meisten Landesverfassungen als institutionelle Garantie gewährleistet ist.[146] Im Rundfunkrecht existieren zum Schutz der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG radizierten Staatsfreiheit spezifische Selbst-verwaltungskonstruktionen.[147]

„Die“ Selbstverwaltung hat sehr unterschiedliche rechtliche Grundlagen und ist daher zwar ein inhaltlich inhomogenes Organisationsprinzip,[148] sie zeichnet sich aber auch durch verbindende Elemente aus. Grundgedanke ist die Betroffenenverwaltung.[149] Einem abgrenzbaren Personenkreis werden Aufgaben übertragen, zu denen dieser ein besonderes Näheverhältnis besitzt. Entscheidendes Merkmal ist die eigenverantwortliche Aufgabenerfüllung durch den Selbstverwaltungsträger (Staatsdistanzprinzip).[150] Dies schließt in der Regel ein begrenztes Recht zur Normsetzung (Satzungsgewalt) ein.[151] Selbstverwaltung bedeutet auch Hoheitsverwaltung und ist daher von vornherein rechtlich auf einen konkreten, gesetzlich festgelegten Aufgabenkreis begrenzt. Korrelat zur Autonomie (Eigenverantwortlichkeit) ist die Staatsaufsicht, die ein verfassungsrechtlich unaufgebbares Essentiale von Selbstverwaltung darstellt.[152]

b) Reformtendenzen

aa) New Public Management und Neues Steuerungsmodell

Die unter dem Schlagwort des New Public Management zusammengefassten Reformstrategien, die Anfang der 1990er-Jahre von Großbritannien ausgehend über Kanada, die USA, Australien und Neuseeland mit Verspätung auch auf dem europäischen Kontinent (zunächst Niederlande und Skandinavien, dann u.a. Deutschland) Einzug hielten,[153] zielten auf eine Übernahme von wettbewerbsorientierten Modernisierungserfahrungen aus dem Management der Privatwirtschaft für die öffentliche Verwaltung.

Kernbestandteile des New Public Management sind die Trennung zwischen der strategischen Planung bzw. Aufgabendefinition durch die politische Führung (Prinzipal) und der operativen Umsetzung durch die Verwaltung (Agent), die Umwandlung zentralistischer Matrixstrukturen innerhalb des Verwaltungsaufbaus in weitgehend autonome, sich selbst steuernde Einheiten mit dezentraler Ressourcenverantwortung (Konzernstruktur), die Konzentration auf staatliche Kernaufgaben und die Auslagerung von öffentlichen Aufgaben (Privatisierung, Contracting Out, Public-Private-Partnership), die Ausrichtung der Leistungserbringung am Bürger als Kunden, die Marktorientierung durch Einführung von Wettbewerbselementen (z.B. Benchmarking), die stärkere Outputorientierung durch Kosten-, Leistungs- und Wirkungskontrolle (Controlling)[154] sowie die gezielte Organisations- und Personalentwicklung.[155]

Von der kommunalen Ebene ausgehend wurde in Konkretisierung des New Public Management unter Federführung der Kommunalen Gemeinschaftsstelle für Verwaltungsvereinfachung (KGSt) ein Neues Steuerungsmodell (NSM)[156] entwickelt, zunächst über kommunalrechtliche Experimentierklauseln erprobt und, soweit es sich bewährte, dauerhaft in die Gemeindeverfassungen sowie in angepasster Form auch in die Gesetze in anderen Selbstverwaltungsbereichen (z.B. Hochschule)[157] übernommen. Ziel des NSM ist es, dem Leitbild der Verwaltung als „Dienstleistungsunternehmen“ folgend, die Effizienz und die Effektivität des Verwaltungshandelns zu steigern sowie die Bürgerinteressen als „Kundeninteressen“ stärker zu berücksichtigen, was zu mehr Wettbewerb, mehr Transparenz und einer neuen Verwaltungskultur beitragen soll. Das NSM verkoppelt hierfür organisations-, verfahrens-, haushalts- und dienstrechtliche Elemente. Es basiert auf einem Konzept, in dessen Mittelpunkt ein Verständnis von administrativen Leistungen als Produkte steht (Outputorientierung).[158]

Kernbestandteile des NSM sind: Budgetierung[159], dezentrale Zusammenführung von Fach- und Ressourcenverantwortung, Leistungsabsprachen bzw. Zielvereinbarungen zwischen politischer Führung und Verwaltung (Kontraktmanagement)[160], ein Verwaltungscontrolling (mit kaufmännischem Rechnungswesen sowie Kosten- und Leistungsrechnung) sowie eine veränderte, stärker kooperative und vertrauensbasierte Staatsaufsicht einschließlich der Ausdifferenzierung neuer Aufsichtsformen[161].

Ergänzt wurden die kommunalen Reformen durch Modernisierungsstrategien auf Ebene der Länder- und der Bundesverwaltung[162].[163] Die Reformen reichten dabei von der Einführung dezentraler Budgetverantwortung und der Kosten- und Leistungsrechnung (§ 6 Abs. 3, § 33 HGrG) über Elemente des Qualitätsmanagements (Leitbildentwicklung, Mitarbeiterbefragung, Workshops, Qualitätszirkel, Führungspositionen auf Zeit) und die Schaffung von Bürgerämtern bis hin zur Veranstaltung von Qualitätswettbewerben.[164] Selbst im Bereich der Justiz (-verwaltung) entfaltet das NSM seine Wirkungen.[165]

Insgesamt blieb die praktische Umsetzung der Reformansätze – gerade auf Bundes- und Länderebene – hinter den ursprünglichen Ambitionen der Politik und deren Programmatik (Stichworte: „Deregulierung“, „Schlanker Staat“, „Aktivierender Staat“[166]) zurück. Die Ursachen hierfür liegen in vielfältigen Reformwiderständen und Problemen, wie etwa Unklarheiten bei der „Produkt“definition, mentalen Reserven der Mitarbeiter, der Verwaltungskultur oder rechtlichen Hindernissen.[167] In der Folge ist die Aufbruchstimmung, die noch die erste Hälfte der 1990er-Jahre prägte, seit der zweiten Hälfte der 1990er-Jahre einer Phase der Stagnation und Ernüchterung und dann einer Phase der Konsolidierung und Konzentration gewichen.[168]

bb) Privatisierung, Gewährleistungsverwaltung, Regulierung

Das klassische Bild der unmittelbaren Staatsverwaltung als einer hierarchischen und bürokratischen Verwaltung wurde in Deutschland in den vergangenen Jahren durch eine „Welle“ von Privatisierungen überformt,[169] die erhebliche – in der Tendenz eher komplexitätssteigernde – Auswirkungen auf die Verwaltungsorganisation in Deutschland gehabt hat.[170] Dies gilt besonders für die Organisationsprivatisierung (formelle Privatisierung)[171], das heißt die Kreation von Verwaltungsträgern in Privatrechtsform, sowie für die Beleihung Privater mit der Ausübung hoheitlicher Gewalt und Formen der Verwaltungshilfe (funktionale Privatisierung)[172]. Demgegenüber ist die Aufgabenprivatisierung (materielle Privatisierung) für die Verwaltungsorganisation ohne Auswirkung, da hier eine Aufgabe, deren Wahrnehmung Privaten überlassen wird, aus dem Kreis der Staatsaufgaben und damit auch der Verwaltungsaufgaben herausfällt.[173] Die Vermögensprivatisierung hat von vornherein keinen direkten Bezug zu den Verwaltungsaufgaben und spielt in öffentlich-rechtlichen Analysen deshalb kaum eine Rolle.[174]

In der Folge der zurückliegenden „Privatisierungswelle“ stellt sich eine Vielzahl von juristisch anspruchsvollen, zum Teil bis heute noch nicht abschließend geklärten Rechtsproblemen (Privatisierungsfolgenrecht).[175] Dabei besteht weitgehende Einigkeit, dass die Verknüpfung der Liberalisierung der Märkte mit der staatlichen Ergebnisverantwortung nur herstellbar ist, wenn der Staat, dem die Mittel der Erfüllung durch eigenes Personal und eigene Sachmittel aus der Hand genommen sind, der also nicht mehr die Erfüllungsverantwortung trägt, auf die Handlungsrationalität privater Wirtschaftsunternehmen weiterhin einwirkt, um als „Gewährleistungsstaat“[176] seiner Gewährleistungsverantwortung gerecht zu werden, einschließlich einer „Auffangverantwortung“[177], also der Pflicht, im Falle des Versagens der Privaten gegebenenfalls wieder selbst „in die Bresche zu springen“ und die Aufgabe zurückzuholen. Um diese Zusammenhänge im Einzelnen näher zu erforschen, hat sich mit dem Gewährleistungsverwaltungsrecht zwischenzeitlich eine neue, eigenständige Teildisziplin des (im Schwerpunkt) Öffentlichen Rechts etabliert.[178]

Die Gewährleistungsverwaltung[179] setzt vor allem auf das Instrument der Regulierung,[180] also die Schaffung eines rechtlichen Rahmens dynamischer, gemeinwohlsichernder Regelungsstrukturen sowie die eingreifende Reglementierung der tatsächlichen Bedingungen gemeinwohlverträglicher Marktteilnahme im Einzelfall.[181] Sie trägt damit der gesicherten Erkenntnis Rechnung, dass zwischen Privatisierung (Selbstregulierung) und Regulierung ein – je nach Gebiet unterschiedlich enger – sachlicher Zusammenhang („regulierte Selbstregulierung“) besteht.[182]

Vor diesem Hintergrund hat sich mit der Regulierungsverwaltung ein neuer Verwaltungstypus entwickelt, dessen Neuartigkeit sich sowohl auf die Regelungsstrukturen wie auch auf ihre Organisation bezieht.[183] Dem Regulierungsverwaltungsrecht geht es vor allem „um die Überführung vormals staatlich betriebener Infrastrukturen in die Wettbewerbsordnung bei gleichzeitiger Erhaltung eines allgemein erreichbaren Standards, daneben aber auch um die technologieneutrale Erweiterung oder Neuschaffung von innovativen Infrastrukturen (Bahn, Post, Energie, Telekommunikation, zukünftig eventuell Wasser)“[184].

Zwar dient die Regulierung als Hebel zur Ermöglichung privater Wirtschaftsteilnahme auf durch frühere Staatsmonopole geprägten Märkten und erweist sich somit in finaler Perspektive als freiheitsförderlich. Auch bei dem Prozess der Regulierung besteht jedoch die Gefahr, dass es modal zu freiheitsgefährdenden Effekten durch ein „zu viel“ an Eingriffen und Planung kommt. Daher sind die Vorgaben des Rechtsstaatsprinzips (insbesondere Verhältnismäßigkeit, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes) genau zu beachten.[185] Da die Regulierungsbehörden staatliche Gewalt vorrangig gegenüber privaten Leistungserbringern, mittelbar aber auch gegenüber Dritten (Wettbewerbern, Endkunden) ausüben, gilt für sie überdies das Erfordernis einer hinreichenden demokratischen Einbindung (Art. 20 Abs. 2 GG).[186]

cc) Unabhängige Agenturen

Der Trend zur Pluralisierung der Verwaltung wird durch eine jüngere Entwicklung nicht nur auf der EU-Ebene[187], sondern auch im Bereich der unmittelbaren Bundesverwaltung noch verstärkt: Immer mehr Verwaltungsaufgaben werden seit einigen Jahren von selbständigen Bundesoberbehörden wahrgenommen, also von Stellen, die einer obersten Bundesbehörde (Ministerium) unmittelbar nachgeordnet sind, aber keinen Unterbau haben, sondern für das ganze Bundesgebiet zuständig sind (vgl. Art. 87 Abs. 3 Satz 1 1. Alt. GG).[188] Es handelt sich um Behörden, die für besondere, aus technischen oder sonstigen Gründen komplexe Aufgaben eingerichtet und hierfür mit Sachverständigen für das jeweilige Gebiet besetzt wurden. Dabei gehört die Weisungsfreiheit grundsätzlich nicht bereits zu den verfassungsrechtlichen Begriffsmerkmalen einer „selbständigen“ Bundesoberbehörde.[189] Es ist aber stets die jeweilige einfach-gesetzliche Rechtsgrundlage zu beachten, die regelmäßig spezielle Vorschriften über die (Fach-)Aufsicht enthält.

Ein wichtiges Beispiel[190] für die Neueinrichtung[191] einer selbständigen Bundesoberbehörde (mit gewisser Sonderstellung) ist die Bundesnetzagentur (BNetzA) für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahn im Geschäftsbereich des Bundesministeriums für Wirtschaft und Technologie. Die Behörde mit Sitz in Bonn ist aus der am 1.1.1998 gegründeten Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) und dem Eisenbahnbundesamt hervorgegangen und wurde am 13.7.2005 in Bundesnetzagentur umbenannt. Die verfassungsrechtliche Grundlage für die erweiterte Aufgabenzuweisung folgt aus Art. 87e Abs. 1 GG bzw. Art. 87 Abs. 3 Satz 1 in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Die Organisationsvorschriften sind in dem Gesetz über die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (BNetzAG) vom 7.7.2005[192] geregelt. Die BNetzA hat zehn Außenstellen und den jeweiligen Außenstellen zugeordnete Standorte. Im Energiewirtschaftsrecht sind bestimmte Aufgaben den Landesregulierungsbehörden vorbehalten. Ihnen obliegt die Regulierung der Energieversorgungsunternehmen, an deren Elektrizitäts- oder Gasnetz jeweils weniger als 100.000 Kunden angeschlossen sind und deren Verteilernetz nicht über das Gebiet eines Bundeslandes hinausreicht.[193]

Die Regulierungsbehörde ist „das institutionelle Gegenstück der regulatorischen Marktbegleitung“[194]. Ihre Hauptaufgabe ist es, für einen diskriminierungsfreien Netzzugang und effiziente Netznutzungsentgelte, mithin für Liberalisierung und Deregulierung auf den Netzmärkten zu sorgen. Ihr ist die Durchsetzung der jeweiligen bereichsspezifischen Regulierungsziele, insbesondere die Marktbeobachtung und Evaluierung des Regulierungsrahmens unter Nutzung wissenschaftlicher Beratung, aufgegeben. Hierfür ist sie mit wirksamen Verfahren und Instrumenten ausgestattet worden, die auch Informations- und Untersuchungsrechte sowie abgestufte Sanktionsbefugnisse einschließen. Darüber hinaus wird sie durch einen (politisch besetzten) Beirat unterstützt.[195] In neuerer Zeit verschwimmt dieses zunächst relativ klare Aufgabenprofil jedoch zunehmend. Grund hierfür ist das dem „more economic approach“[196] der Europäischen Kommission zugrunde liegende, weit in den Bereich der Konsumentenwohlfahrt (sogenannter Verbraucherschutz) ausgreifende, diffuse Zielbündel und die damit verbundene Umstellung von einem – zutreffenden – ergebnisoffenen auf ein – abzulehnendes – ergebnisorientiertes Wettbewerbskonzept, das die Schwelle für wohlfahrtsökonomisch bzw. sozial motivierte Eingriffe in die grundrechtlich geschützte Wettbewerbsfreiheit Privater deutlich herabsetzt.[197]

Die verselbständigte Stellung der BNetzA[198] entspricht dem unions- und verfassungsrechtlichen Gebot der Unabhängigkeit: Die funktionelle Unabhängigkeit[199] der Regulierungsbehörde wird durch Art. 87f, 87 Abs. 3 GG umgesetzt. Die von der EU-Telekommunikationsrahmenrichtlinie geforderte politische Unabhängigkeit beschränkt sich auf die unparteiische und transparente Ausübung der Befugnisse. Der BNetzA soll hiermit die Verwirklichung einer eigenen Regulierungspolitik in gewisser Distanzierung von der politischen Ministerialverwaltung ermöglicht werden. Daher ist sie aus der unmittelbaren Ministerialverwaltung ausgegliedert und besitzt zwar keine Rechtsfähigkeit, aber eigene Organisations-, Personal- und Finanzhoheit.[200]

Mit politischer Unabhängigkeit war bislang keine Weisungsfreiheit (Unzulässigkeit von Einzelweisungen) nach dem Vorbild der US-amerikanischen regulatory agencies[201] gemeint.[202] Dies änderte sich infolge des sogenannten Dritten Binnenmarktpakets der EU[203]: Die nationale Regulierungsbehörde hat danach nicht nur von Marktinteressen, sondern auch von Regierungsinteressen personell und funktionell unabhängig zu sein. „Direkte Weisungen“ sind unzulässig; die Behörde muss „selbständige Entscheidungen“ treffen können.[204] Hierin liegt ein Verstoß gegen das Prinzip der Sicherung des deutschen Demokratieprinzips (Art. 20 Abs. 2 GG) als Teil der „jeweiligen nationalen Identität“, zu deren Achtung die EU gemäß Art. 4 Abs. 2 Satz 1 EUV verpflichtet ist; dieser Verstoß führt zur – teilweisen – Unionsrechtswidrigkeit der beiden genannten Richtlinien.[205] Das grundgesetzliche Demokratieprinzip (sachlich-inhaltliche Legitimation der Verwaltung) verlangt nämlich grundsätzlich zwingend eine Weisungsunterworfenheit auch von Agenturen, solange es – wie im Falle der Bundesnetzagentur – an einer verfassungsrechtlichen Grundlage für eine „Ministerialfreiheit“ (vergleichbar Art. 88 Satz 2 GG für die Deutsche Bundesbank und Art. 114 Abs. 2 Satz 1 GG für den Bundesrechnungshof) fehlt.[206] Dies hat auch die Union zu respektieren. Als ausreichendes Korrektiv der nach nationalem Recht fehlenden Weisungsfreiheit und als Garant für das unionsrechtlich geforderte Maß an Transparenz wirkt die Pflicht zur Veröffentlichung von Weisungen.[207] Die politische Unabhängigkeit wird ferner personell durch Inkompatibilitätsvorschriften[208] und prozedural durch das justizförmige Kammerverfahren[209] verbürgt.[210]

dd) Elektronische Verwaltung

Seit dem Ende der 1990er-Jahre sind die Abläufe in der Verwaltung und Verwaltungsjustiz[211] in Deutschland in zunehmendem Maße durch das Leitbild der Elektronischen Verwaltung (Electronic Government, E-Government) gekennzeichnet.[212] Gemeint ist hiermit der Einsatz von Informations- und Kommunikationstechnik zum Zwecke der Verbesserung der Verwaltungsleistungen, der Erhöhung der Bürgernähe und Transparenz[213] sowie der Steigerung der administrativen Effizienz.[214] Hauptschubkräfte für die seit einigen Jahren zu konstatierende neue Qualität auf dem Gebiet der Informatisierung der Verwaltung[215] waren die rasante Weiterentwicklung der Informationstechnik, die Veränderungen in der Verwaltungskultur infolge des Neuen Steuerungsmodells sowie die Verbreitung des Internets[216] als Kommunikationsmedium innerhalb der Bevölkerung.

Zunächst ging es bei der Umsetzung des Leitbildes des E-Government vor allem um die Erleichterung des Zugangs des Bürgers und der Wirtschaft zu öffentlichen Dienstleistungen über einheitliche Internet-Portale der Behörden und um die Einrichtung von Behörden als einzigem virtuellen Ansprechpartner („One-Stop-Government“).[217] In neuerer Zeit verlagert sich der Schwerpunkt stärker zur Reorganisation der behördeninternen Arbeitsabläufe, etwa durch Einführung des papierarmen Büros, Standardisierung und Mehrfachverwendung von Prozessteilschritten, Entwicklung einheitlicher Formate, Einsatz von Work-Flow-Managementsystemen oder Ausbau von Informationsverbünden. Art. 8 der EU-Dienstleistungsrichtlinie hat zu einer weiteren Aufwertung des Konzepts des E-Government geführt,[218] die sich in Deutschland u.a. in § 41 Abs. 2 und § 71e VwVfG n.F. niedergeschlagen hat.[219] Einzelmaßnahmen im Rahmen des E-Government sind indes rechtspolitisch und verfassungsrechtlich durchaus kontrovers (z.B. Einführung eines „E-Personalausweises“[220]).

Die geschilderte tatsächliche Entwicklung der Verwaltung in der Informations- und Wissensgesellschaft[221] ist nicht ohne Rückwirkungen auf die Dogmatik des Verwaltungsrechts geblieben: In der Verwaltungsrechtswissenschaft setzt sich immer mehr die Erkenntnis von der Notwendigkeit der systematischen Ausbildung eines übergreifenden Informationsverwaltungsrechts durch, in dessen Zentrum die Steuerungsfaktoren Information, Wissen und Kommunikation stehen und für dessen wissenschaftliche Etablierung bereits wesentliche Vorarbeiten geleistet wurden.[222] Andreas Voßkuhle[223] hat hierfür vier Regelungssektoren ausgemacht, die im Kontext ihrer Vernetzung innerhalb der EU[224] analysiert werden müssen: (1) Ein die Informations- und Kommunikationsbeziehungen zwischen Staat und Bürger regelndes Verwaltungskommunikationsrecht (z.B. elektronisches Verwaltungsverfahren, elektronischer Verwaltungsakt,[225] Informationszugangsrechte), (2) ein den verwaltungsinternen Bereich betreffendes informationelles Verwaltungsorganisationsrecht, (3) ein das Verhältnis der privaten Akteure untereinander ordnendes informationsbezogenes, wettbewerbs- und marktorientiertes Regulierungsrecht und (4) ein Datenverkehrsrecht, das dem Schutz personenbezogener Informationen dient.

c) Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung

aa) Stärkung der Verwaltungsverantwortung

Das Unionsrecht nimmt sowohl unmittelbar durch punktuelle Organisationsregelungen als auch mittelbar über die aus der Unionstreue (Prinzip der loyalen Zusammenarbeit, Art. 4 Abs. 3 EUV[226]) abgeleiteten Gebote der Äquivalenz und der Effektivität des indirekten Vollzugs auf das nationale Verwaltungsorganisationsrecht Einfluss.[227] Beispiele wären primärrechtliche Privatisierungsimpulse[228] oder die sekundärrechtliche Pflicht, bestimmte Verwaltungsstellen zu errichten bzw. zu vernetzen.[229] Die teilweise andersartigen Regelungsdesigns der EU haben dabei den Einfluss der steuernden Legislative, aber auch der kontrollierenden Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Tendenz eher zurückgedrängt.[230] Die materiell-rechtlichen Vorgaben greifen zwar weit aus, verlieren aber an inhaltlicher Dichte (Finalisierung der Steuerung)[231]. Die Steuerung durch Ressourcen[232], durch Organisation[233] und durch Verfahren (Prozeduralisierung des Rechts) tritt vielfach an die Stelle der parlamentarischen Entscheidung in der Sache.

bb) Europäischer Verwaltungsverbund

Die Europäische Verwaltung nimmt zunehmend die Form eines Netzwerks[234] an, in dem verschiedene Entscheidungsebenen – bis hin zu Formen einer „Gemeinsamen Europäischen Verwaltung“[235] – miteinander interagieren.[236] Mit Blick auf diese vielfältigen,[237] nicht selten informalen Formen der Zusammenarbeit[238] zwischen nationalen Behörden sowie zwischen nationalen Behörden und der Kommission[239] wird von der Herausbildung eines horizontalen und vertikalen Europäischen Verwaltungsverbunds im Sinne eines Informations-, Handlungs- und Kontrollverbunds[240] oder – juristisch weniger präzise – von einer Mehrebenenverwaltung[241] gesprochen.

Rechtsstaatliche Grundprinzipien Europäischer Verbundverwaltung sind Transparenz, Kohärenz und Subsidiarität.[242] Ausprägungen des Verbundgedankens sind das europäische Umweltinformationsnetz[243] oder die Verpflichtung, innerhalb des mitgliedstaatlichen Territoriums Behörden zur Verwaltung von Flussgebietseinheiten einzurichten und bei grenzüberschreitenden Flussverläufen mit anderen Anrainerstaaten Kooperationsbedingungen zu institutionalisieren[244]. Die Bundesnetzagentur ist Teil eines europäischen Regulierungsverbundes[245] und daher kompetenziell in vielfacher Weise mit Entscheidungsbefugnissen anderer nationaler Regulierungsbehörden und der Kommission verwoben (vgl. Art. 7 Abs. 3–5 Telekommunikationsrahmenrichtlinie, § 12 Abs. 2 TKG).

cc) Europäische Verwaltungszusammenarbeit und Einheitlicher Ansprechpartner

Zu einer weiteren Intensivierung der europäischen Verwaltungszusammenarbeit in Form einer Europäisierung der Amtshilfe[246] zwischen den national zuständigen Behörden hat die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (kurz: EU-Dienstleistungsrichtlinie – DLRL)[247] geführt (Art. 21, 28–35 DLRL). Durch Art. 4a des Gesetzes vom 17.7.2009 zur Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie im Gewerberecht und in weiteren Rechtsvorschriften[248] wurde ein neuer Abschnitt „Europäische Verwaltungszusammenarbeit“ (§§ 8a–8e) in das VwVfG eingefügt.[249] Die „Europäische Verwaltungszusammenarbeit“ geht jedoch über die traditionelle deutsche Amtshilfe (§§ 4ff. VwVfG) weit hinaus.

Daneben brachte die DLRL u.a.[250] weit reichende Überformungen des Verwaltungsorganisationsrechts: Art. 6 DLRL sieht zum Zwecke der Verwaltungsvereinfachung die Einrichtung eines sogenannten Einheitlichen Ansprechpartners vor, über den alle Verfahren und Formalitäten, die für die Aufnahme der Dienstleistung notwendig sind, abgewickelt werden können. Hauptaufgaben[251] des Einheitlichen Ansprechpartners sind die Übermittlung von Informationen darüber, welche verfahrens- und materiell-rechtlichen Anforderungen für die rechtmäßige Aufnahme und Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit zu beachten sind, sowie eine Unterstützung bei der Abwicklung der erforderlichen Verfahren.

Die Umsetzung der DLRL erfolgte in Deutschland u.a.[252] durch das Vierte Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (4. VwVf ÄndG) vom 11.12.2008[253]. Ihm dient die Umsetzung der DLRL als Anlass für eine „überschießende Transformation“ (freiwillige Rezeption) in Gestalt eines über den Anwendungsbereich der DLRL hinaus geltenden Abschnitts „Verfahren über eine einheitliche Stelle (§§ 71–71e)“.[254] Die einheitliche Stelle fungiert als Verfahrensmittlerin zwischen Antragsteller und zuständigen Behörden sowie als Koordinierungsstelle für die durchzuführenden Verwaltungsverfahren, besitzt aber keine eigene Sach- oder Entscheidungskompetenz. Für das Verhältnis von einheitlicher Stelle zu den zuständigen Fachbehörden sieht § 71d VwVfG in Ergänzung der allgemeinen Amtshilfepflicht nach § 4 VwVfG eine gegenseitige Unterstützungspflicht vor, die nicht abschließend ist; weitere Einzelheiten können insbesondere im Rahmen von Verwaltungsvorschriften geregelt werden.[255] Die Regelung, wer die Aufgaben des Einheitlichen Ansprechpartners wahrnimmt, überlässt die DLRL den Mitgliedstaaten. In Deutschland werden hierfür auf der Ebene der zuständigen Länder (vgl. Art. 84 Abs. 1 Satz 1 GG) verschiedene Modelle präferiert (Ansiedlung auf kommunaler Ebene; Kammermodell; Übertragung auf Landesministerium bzw. Landesmittelbehörde; Modell der Kooperation zwischen Kammern und Kommunen).[256]

2. Personal

a) Grundlagen

Das Recht des öffentlichen Dienstes ist nach Art. 33 Abs. 5 GG unter Berücksichtigung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums zu regeln und fortzuentwickeln.[257] Hergebrachte Grundsätze sind ein vorkonstitutioneller Kernbestand von tragenden Strukturprinzipien des Beamtentums.[258] Hierzu zählen etwa die Regelung des Beamtenstatus durch Gesetz,[259] der Grundsatz der Hauptberuflichkeit,[260] die Pflicht zur unparteiischen Amtsführung,[261] die politische Treuepflicht,[262] die Gehorsamspflicht[263] und die Alimentationspflicht des Dienstherrn[264].[265]

Die Beamtengesetze des Bundes und der Länder tragen dem Rechnung und haben den dienstrechtlichen Status der Beamten in der Regelform als Lebenszeitverhältnis mit im Einzelnen detailliert geregelten Rechten und Pflichten ausgestaltet. Richter des Bundes und der Länder stehen in einem funktional gesondert geregelten Dienstverhältnis, das den Besonderheiten richterlicher Unabhängigkeit (Art. 97 GG) Rechnung trägt, ungeachtet dessen im Übrigen aber einem Lebenszeitbeamtenverhältnis entspricht.[266] Dienstherrenfähig, das heißt befugt, Beamte zu ernennen, sind Bund, Länder, Gemeinden sowie aufgrund sondergesetzlicher Zuweisung sonstige juristische Personen des öffentlichen Rechts (vgl. § 2 BeamtStG, § 121 BRRG).

Das Grundgesetz misst dem Beamtentum eine besondere Rolle bei der Gewährleistung eines funktionierenden Gemeinwesens zu. Der Beamte soll sich ganz dem öffentlichen Dienst als Lebensberuf widmen, wofür der Staat ihm und seiner Familie einen angemessenen Lebensunterhalt durch Alimentation sichert.[267] Die hierdurch im Berufsbeamtentum angelegte persönliche Unabhängigkeit soll es ermöglichen, dass die Beamten ihre verfassungsrechtliche Aufgabe erfüllen, eine stabile und gesetzestreue Verwaltung zu sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften zu bilden.[268] Aus diesem Grund sieht Art. 33 Abs. 4 GG vor, dass die Ausübung hoheitlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes zu übertragen ist, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treuverhältnis (also in der Regel einem Beamtenverhältnis) stehen.[269] Außerhalb dieser Kernaufgaben besteht der Personalkörper des öffentlichen Dienstes in Deutschland zu einem erheblichen Teil aus Angestellten, deren Status auf einem tarifvertraglich näher ausgestalteten privatrechtlichen Beschäftigungsverhältnis beruht.[270]

b) Reformbestrebungen

Das Beamtenrecht befindet sich – nicht zuletzt in Reaktion auf eine Reihe von Strukturproblemen des öffentlichen Dienstes in der Praxis[271] – gegenwärtig in einer Phase grundlegender Modernisierung, die gekennzeichnet ist durch Flexibilisierung, Föderalisierung und Privatisierung.[272] Die vor allem arbeitsmarktpolitisch motivierte Politik, sektoral nur noch Teilzeitbeamte einzustellen, kompensatorisch aber die Möglichkeiten zu erweitern, durch Nebentätigkeiten Einnahmen zu erzielen, wurde vom BVerfG aufgrund der hierdurch zu besorgenden Interessenkonflikte für verfassungswidrig erachtet, da die Gefahr bestehe, dass der Beamte zum „Diener zweier Herren“ werde.[273]

Mit der Föderalismusreform wurde die ursprüngliche Rahmengesetzgebungskompetenz des Bundes für das Recht des öffentlichen Dienstes auch der Länder (Art. 74a GG a.F.) abgeschafft und in eine eingeschränkte konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für die Statuspflichten der Beamten der Länder und der Gemeinden (Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG) übergeleitet.[274] Hierdurch erhalten die Länder ungeachtet der Bindung an hergebrachte Grundsätze des Berufsbeamtentums eine weitgehende Autonomie, ihr Dienstrecht neu zu ordnen, wovon sie auch zunehmend Gebrauch machen.[275] Schließlich steht das Berufsbeamtentum aufgrund ansteigender Versorgungslasten fortwährend unter einem Rechtfertigungsdruck gegenüber privaten Dienstverhältnissen. Eine Abschaffung des beamtenrechtlichen Sonderstatus durch Verfassungsänderung und die Überleitung in ein allgemeines Dienstrecht auf privatrechtlicher Grundlage[276] wird politisch diskutiert. Wo dies gemessen an Art. 33 Abs. 4 GG möglich ist, wird vermehrt auf eine Verbeamtung verzichtet.[277]

c) Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung

Das Beamtenrecht sah sich bislang vergleichsweise geringen europäischen Anpassungszwängen ausgesetzt.[278] Staatsangehörige anderer EU-Mitgliedstaaten können in ein deutsches Beamtenverhältnis berufen werden, soweit nicht in Einklang mit Art. 51 AEUV die Besonderheiten der übertragenen Hoheitsaufgaben entgegenstehen.[279] Die laufbahnrechtliche Anerkennung von berufsqualifizierenden Abschlüssen anderer Mitgliedstaaten ist auf der Grundlage des geltenden Unionssekundärrechts[280] möglich.[281]

Noch nicht abschließend bewältigte Probleme zeichnen sich im Bereich möglicher Altersdiskriminierung ab. Während das Unionsrecht Unterscheidungen nach dem Alter nur bei objektiven Erfordernissen und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zulässt,[282] knüpft das deutsche Beamtenrecht in zentralen Bereichen[283] weiterhin an das Alter an. Eine notwendig regelungszweckspezifische Rechtfertigung wird zwangsläufig dem Beamtenrecht punktuelle Modifikationen zur Anpassung an unionsrechtliche Vorgaben abverlangen.[284] Gleiches gilt für die Hinterbliebenenversorgung, die nach deutschem Beamtenrecht eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartnern unionsrechtswidrig vorenthalten wird.[285]

3. Verfahren

a) Grundlagen

Es entspricht der deutschen Verwaltungsrechtstradition, die Verwirklichung des materiellen Rechts zum Dreh- und Angelpunkt des Verwaltungsrechts zu machen, während dem Verfahren ein vergleichsweise geringer Stellenwert zukommt.[286] Dem Verfahren wird gegenüber dem materiellen Recht eine hauptsächlich „dienende Funktion“ zugemessen;[287] es ist der „Weg zur Entscheidung als Endprodukt“[288]. Dabei dominiert vor allem in der Verwaltungsgerichtsbarkeit die Überzeugung, dass diese dienende Funktion grundsätzlich auch ohne Sanktionierung von Verfahrensfehlern erfüllt werden kann.[289] Der Charakter des Verwaltungsverfahrens auch als Teil des Rechtskonkretisierungsprozesses[290] wird vom deutschen Recht zwar im Prinzip anerkannt, jedoch letztlich nur unzureichend in operable Regelungsstrukturen übersetzt, die diesen prozeduralen Eigenleistungen auch konkret Rechnung tragen würden.[291]

Diese Grundhaltung gegenüber dem Verfahren spiegelt sich in der verwaltungsrechtlichen Fehlerfolgenlehre wider:[292] Verfahrensfehler lassen die Wirksamkeit eines ergangenen Verwaltungsakts grundsätzlich unberührt (vgl. § 44 VwVfG). Darüber hinaus sind sie im Rechtsbehelfsverfahren im Regelfall unbeachtlich. Zum einen können sie bis zum Abschluss der letzten gerichtlichen Tatsacheninstanz im Grundsatz dadurch geheilt werden, dass die unterbliebene oder fehlerhafte Verfahrenshandlung nachgeholt wird (§ 45 Abs. 1 und 2 VwVfG; vgl. für die Umwelt-verträglichkeitsprüfung auch § 4 Abs. 1 Satz 2 UmwRG). Zum anderen ist die Mehrzahl der Verfahrensfehler, die nicht geheilt wurden, nach der prozessökonomisch begründeten und – abgesehen von einzelnen Durchbrechungen (vgl. erneut für die Umweltverträglichkeitsprüfung § 4 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 UmwRG[293]) – zu einem allgemeinen Fehlerfolgenprinzip („Auswirkungs-Kriterium“) hypostasierten[294] Vorschrift des § 46 VwVfG jedenfalls unbeachtlich, soweit „offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat“.[295]

Ungeachtet dessen gründet auch das deutsche Verwaltungsverfahrensrecht auf allgemeinen rechtsstaatlichen Verfahrensgrundsätzen und Verfahrensrechten der Beteiligten, Dritter sowie der Öffentlichkeit.[296] Hierzu gehören insbesondere: der Amtsermittlungsgrundsatz, wonach die Behörde den relevanten Sachverhalt von Amts wegen sowie unparteiisch zu ermitteln hat (§ 24 VwVfG) und sich hierzu der erforderlichen Beweismittel bedienen darf (§ 26 VwVfG); die Anhörung Beteiligter, die nur in Ausnahmefällen unterbleiben darf (§ 28 VwVfG)[297] und das Recht der Beteiligten, Akteneinsicht zu erhalten (§ 29 VwVfG). Während im Unionsrecht eine Begründung obligatorisch ist (Art. 296 AEUV) und Verstöße in der Regel zur Aufhebung der Entscheidung führen, erkennt zwar auch das deutsche Verwaltungsrecht die Begründungspflicht als rechtsstaatliches Verfahrensprinzip an,[298] beschränkt diese aber auf schriftliche bzw. elektronische Verwaltungsakte (§ 39 Abs. 1 VwVfG), wobei es selbst hiervon teils weit reichende Ausnahmen vorsieht (§ 39 Abs. 2 VwVfG) und die Fehlerfolgen stark relativiert (§ 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3; § 46 VwVfG).

Verwaltungsverfahren sind in Deutschland grundsätzlich nicht an eine bestimmte Form gebunden; sie sind „einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen“ (§ 10 VwVfG; vgl. für die europäische Ebene jetzt auch Art. 298 AEUV). Leitbild ist die der Ergebnisorientierung des deutschen Verwaltungsrechts entsprechende Effizienz des Verfahrens,[299] nicht seine Förmlichkeit. Auch das Verwaltungsverfahrensrecht kennt aber daneben besondere Verwaltungsverfahren.[300] Dies ist zum einen das förmliche Verwaltungsverfahren (§§ 63ff. VwVfG), das mit dem Herzstück der mündlichen Verhandlung (§§ 67f. VwVfG) dem Gerichtsverfahren angenähert ist. Zum anderen kommt gerade im Fachplanungsrecht[301] dem Planfeststellungsverfahren (§§ 72ff. VwVfG) besondere Bedeutung zu. Dieses zeichnet sich durch besonders anspruchsvolle, mit Elementen der planerischen Abwägung angereicherte prozedurale Instrumente aus, in deren Zentrum die Öffentlichkeitsbeteiligung steht.

Gesetzliche Reformen seit Anfang der 1990er-Jahre haben die Förmlichkeit der Verwaltungsverfahren sukzessive zurückgedrängt und unter den Leitbildern der Beschleunigung, Deregulierung sowie Entbürokratisierung („Schlanker Staat“) zur Sicherung des Wirtschaftsstandorts Deutschland nicht nur Rechtsschutz abgebaut[302], sondern auch prozedurale Standards gelockert, insbesondere die Planfeststellung durch die Option der vereinfachten Plangenehmigung ersetzt (vgl. § 74 Abs. 6 VwVfG).[303] Überdies kam es in den letzten Jahren in Deutschland zu einer verstärkten Ausdifferenzierung des Verwaltungsverfahrens, bei der die „klassischen“ verfahrensrechtlichen Grundtypen (Verfahren der Gefahrenabwehr, Verfahren der Kontrolle privater Freiheitsbetätigung, Verfahren der Anlagenzulassung) durch „neue“ Verfahrenstypen (insbesondere Verteilungsverfahren, Qualitätssicherungsverfahren, Risikoverfahren) ergänzt wurden.[304]

b) Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung

aa) Prozeduralisierung

Gerade im Verfahrensrecht verlangt die Europäisierung dem deutschen Verwaltungsrecht nicht unerhebliche Anpassungen ab.[305] Das geringe Gewicht von Verfahrensfehlern, das ein besonderes Kennzeichnen des deutschen Verwaltungsrechts darstellt, gerät dabei in einen tendenziellen Konflikt mit der stärkeren Betonung des Verfahrens im Unionsrecht.[306] Rechtsvergleichend macht sich hierin besonders der Einfluss angelsächsischer und vor allem französischer Rechtstraditionen bemerkbar.[307] Eine stärkere Verfahrensbetonung zeigt sich aber auch in der Rechtsprechung des EGMR.[308] Der Gerichtshof misst der Einhaltung hinreichender Verfahrensstandards über Art. 6, 13 EMRK hinaus entscheidende Bedeutung bei der Rechtfertigung von Eingriffen in durch die Konvention garantierte Menschenrechte zu.[309] Auch hierdurch wird das deutsche Verwaltungsrecht stärker für eine (notwendige) Ergänzung durch prozedurale Standards und eine „verfahrensfreundliche“ Auslegung sensibilisiert.

Im Vergleich zum deutschen Verwaltungsrecht ist das Unionsrecht somit von seinem Grundansatz her prozeduraler ausgerichtet,[310] auch wenn eine vielfach zu geringe Normierungs- und Systematisierungsdichte im europäischen Verwaltungsrecht in gewissem Kontrast zu der betonten Bedeutung von Organisation und Verfahren steht.[311] Mit dem Hang des europäischen Rechts zur „Entmaterialisierung“ der normativen Entscheidungsprogramme ist das deutsche Denken von Haus aus wenig vertraut.[312] Insbesondere die §§ 45, 46 VwVfG zeugen von einer gewissen „Geringschätzung“ des Verfahrens.[313] Dem korrespondiert eine hohe materielle Kontrolldichte der Verwaltungsgerichte, die beim Ergebnis des Verfahrens – eben der verwaltungsbehördlichen Entscheidung ansetzt. Folgen hat die Verfahrensfreundlichkeit des Unionsrechts etwa – entgegen der Rechtsprechung des BVerwG[314] – für den Fall einer unterlassenen oder mit schwerwiegenden Fehlern behafteten Umweltverträglichkeitsprüfung (keine Unbeachtlichkeit des Fehlers gemäß § 46 VwVfG).[315] Auch eine Fehlerheilung nach § 45 Abs. 2 VwVfG muss unterbleiben, soweit diese eine effektive Durchsetzung des Unionsrechts vereiteln würde.[316]

bb) „Verfahrensautonomie“ der Mitgliedstaaten – Rücknahme unionsrechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte

Gerade mit Blick auf das Verwaltungsverfahrensrecht gilt im Bereich des indirekten Vollzugs von Unionsrecht der Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten,[317] auch wenn in der europäischen Verwaltungs- und Rechtsprechungsrealität aufgrund der zahlreichen, zum Teil recht präzisen, aus Art. 4 Abs. 3 EUV abgeleiteten richterrechtlichen Vorgaben eine wirkliche „Autono- mie“ im Einzelfall kaum mehr erkennbar ist.[318] Im Übrigen ist noch nicht hinreichend geklärt, wo der „überschießende“ normative Gehalt des Grundsatzes der Verfahrensautonomie gegenüber den Prinzipien der begrenzten Einzelermächtigung, der Subsidiarität und der Verhältnismäßigkeit liegen soll, bzw. ob der Grundsatz überhaupt dogmatischer oder doch nur summativer und heuristischer Natur ist.[319]

Die besonders weit reichende Überformung der nationalen Rücknahme- und Erstattungsdogmatik bei unionsrechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakten (Beihilfebescheide) kann hierfür als Musterbeispiel gelten, auch wenn sie keiner Verallgemeinerung zugänglich ist: Von den §§ 48, 49a VwVfG bleibt insoweit nur noch eine fast völlig entkernte Hülle übrig.[320] Während § 48 VwVfG vom Gedanken des Vertrauensschutzes dominiert wird, sah sich der EuGH von Anfang an vor allem mit dem Problem eines unzureichenden Vollzugs des Unionsrechts konfrontiert. Insoweit bestand der Kollusionsverdacht, dass mitgliedstaatliche Verwaltungen zur Durchsetzung nationaler Interessen unionsrechtswidrig vergebene Fördermittel bewusst und unter Ausnutzung der Rücknahmehindernisse nicht zurückfordern.[321] Hierauf hat der Gerichtshof zwar im Grundansatz zutreffend, aber zu radikal reagiert, indem er zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen sowie unter Heranziehung der Loyalitätspflicht nach Art. 4 Abs. 3 EUV bei prinzipieller Anerkennung des Vertrauensschutzes ein grundsätzlich vorrangiges Gewicht des unionalen Vollzugsinteresses eingefordert und insoweit hinderliche Kautelen des deutschen Verwaltungsrechts (z.B. § 48 Abs. 4, § 49a Abs. 2 VwVfG) eingeebnet hat,[322] ohne einen effektiven Mindestvertrauensschutz zu gewährleisten.

cc) Verfahrenskonvergenz – Rücknahme unionsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte

Dass die Anpassung des nationalen Verwaltungsverfahrensrechts an das Unionsrecht auch konvergent und harmonisch verlaufen kann, belegt etwa die Rechtsprechung zur Rücknahme unionsrechtswidriger belastender Verwaltungsakte.[323] Der EuGH hat hier frühzeitig anerkannt, dass eine fristgebundene Bestandskraft, die zur Unaufhebbarkeit eines Verwaltungsakts führt, grundsätzlich uni- onsrechtskonform ist, dass die Prinzipien der Rechtssicherheit, des Vertrauensschutzes und der Rechts- bzw. Bestandskraft auch wichtige allgemeine Rechtsgrundsätze des Unionsrechts[324] bilden,[325] und folglich grundsätzlich keine Verpflichtung besteht, eine gegen das Unionsrecht verstoßende rechts- bzw. bestandskräftige gerichtliche bzw. behördliche Entscheidung nachträglich zu überprüfen und aufzuheben.[326] Etwas anderes gilt nur dann, wenn entweder eine unionsrechtswidrige Entscheidung in Folge einer verfehlten Nichtvorlage nach Art. 267 AEUV bestandskräftig wurde[327] oder eine rechtskräftige nationale Gerichtsentscheidung eine entgegenstehende ablehnende Beihilfenentscheidung der Kommission übergeht[328]. Wird eine unionsrechtswidrig belastende Verwaltungsentscheidung dagegen bestandskräftig, ohne dass der Rechtsweg hiergegen ausgeschöpft wurde, so ist die Verwaltung grundsätzlich lediglich unter den nach nationalem Recht eingeräumten Voraussetzungen verpflichtet,[329] eine mögliche Rücknahme zu prüfen, nicht aber diese auch vorzunehmen.[330]

Diese moderaten Vorgaben lassen sich aus der Sicht des deutschen Verwaltungsrechts bruchlos und verfassungskonform[331] in das Regelungssystem der §§ 48, 51 VwVfG integrieren.[332] Die unionsrechtliche Vollzugseffektivität, namentlich die Beseitigung einer unionsrechtswidrigen Wettbewerbsverzerrung, ist hierbei als ein ermessensleitender Gesichtspunkt unter anderen im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen.[333]

dd) Tendenzen zu Parallelrechtsordnungen und Spill-over-Effekte

Insgesamt sind somit Tendenzen zu einer Herausbildung eines dualen Rechtsregimes für Fälle mit und ohne Unionsbezug – etwa bei der Rücknahme unionsrechtswidriger und (nur) nationalrechtswidriger Verwaltungsakte – zwar unverkennbar,[334] dürften aber eher eine Zwischenphase der Entwicklung darstellen.[335] Vieles spricht für die optimistische Annahme, dass sich die „Kraft der Systembildung“ mittelfristig gleichwohl durchsetzen und sich ein einheitliches nationales Verfahrensrecht herausbilden wird, das die Anforderungen des Unionsrechts und die hierdurch faktisch induzierten Spill-over-Effekte[336] in sich aufgenommen und verarbeitet hat. Eine europaweite „Egalisierung“ der Strukturen des Verwaltungsrechts und seiner Inhalte ist damit nicht gemeint. Sie ist mit Blick auf den Subsidiaritätsgrundsatz (Art. 5 Abs. 3 EUV) und den Schutz der nationalen (Verwaltungs-)Identität (Art. 4 Abs. 2 und 3 EUV)[337] auch nicht erforderlich und ließe die Kraft, die im „Wettbewerb der Rechtsordnungen“ steckt, auf lange Sicht ungenutzt.

4. Handlungsformen

a) Handlungsformenlehre, Handlungspraxis und Handlungssystem

Die Handlungsformen der Verwaltung vermitteln als zentrale „Bündelungsbegriffe“ zwischen Tatbeständen und Rechtsfolgen. Fritz Ossenbühl hat das anschaulich mit dem Bild umschrieben, die Handlungsformen seien „die Tore, durch welche die in ihrer Vielfalt unüberschaubare, amorphe Tätigkeit der Verwaltung in die ordnende Welt des Rechts eingeschleust wird“[338]. Juristisch kondensiert kann man davon sprechen, dass sich in der Lehre von den Handlungsformen die Formidee und die Systemidee verbinden – beides typische Ausprägungen kontinentalen Rechtsdenkens.[339] Auch deshalb gilt die Handlungsformenlehre mit Recht als das Kernstück des Allgemeinen Verwaltungsrechts.[340]

Ähnlich der Entwicklung im Verwaltungsorganisationsrecht ist auch bei den Handlungsformen der Verwaltung zunehmende Diversifikation zu verzeichnen.[341] Zu denken ist etwa an neue Formen des Verwaltungsakts[342] (z.B. fingierter Verwaltungsakt, Verwaltungsakt mit Drittwirkung). Diese neuen Formen stehen sowohl für die Rezeptionsoffenheit und damit Beständigkeit des Verwaltungsakts als auch für die Notwendigkeit aufgabenadäquater Weiterentwicklung des Bewährten.

Trotz der Diversifikation und gerade wegen ihr bedarf es auch im Bereich der Handlungsformen einer regelmäßigen wissenschaftlichen Ordnung und Systembildung, welche die in der Handlungspraxis anzutreffende Formenvielfalt sichtet und – gegebenenfalls unter Zurückschneidung auf Grundkategorien – strukturiert sowie die immer häufigeren Formen- und Instrumentenverbünde („Mix“)[343] juristisch analysiert, beides unter Beachtung der Bedeutung des Verwaltungsverfahrens sowie der Lehre von den Maßstäben des Verwaltungshandelns.[344]

b) Handlungsformenset im Überblick

aa) Verwaltungsakt

Der Verwaltungsakt, der in § 35 Satz 1 VwVfG legaldefiniert ist (mit dem Sonderfall der Allgemeinverfügung gemäß § 35 Satz 2 VwVfG) gilt bis heute als das klassische Instrument der deutschen Verwaltung, das weiterhin ganz im Zentrum der Verwaltungspraxis steht.[345] Der Verwaltungsakt erfüllt zunächst eine Konkretisierungsfunktion: Indem die Verwaltung die generell-abstrakten Regelungen auf einen konkreten Sachverhalt und einen bestimmten Bürger bezieht und das von Rechts wegen Gesollte mit Außenwirkung einseitig festsetzt, schafft sie konkret-individuelles Recht.[346] Zugleich ist der Verwaltungsakt ein Vollstreckungstitel.[347] Darüber hinaus hat der Verwaltungsakt eine Stabilisierungsfunktion, weil er im Rahmen seines Regelungsgehalts die zukünftige Rechtsbeziehung zwischen Bürger und Verwaltung aus sich heraus gestaltet.

Die Gestaltungswirkung des Verwaltungsakts bleibt grundsätzlich selbst dann erhalten, wenn der Verwaltungsakt aus formellen oder materiellen Gründen rechtswidrig ist. Es gilt der Grundsatz der Bestandskraft von Verwaltungsakten. Er ist in dem Regelungssystem der §§ 43ff. VwVfG angelegt und in § 44 VwVfG – im Ergebnis dem Unionsrecht vergleichbar[348] – nur für bestimmte Fälle einer offensichtlichen und schwerwiegenden Fehlerhaftigkeit durchbrochen. Der Grundsatz der Bestandskraft wendet sich bei belastenden Verwaltungsakten zwar gegen den betroffenen Bürger, wird aber durch die Möglichkeit der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte nach § 48 VwVfG sowie – in bestimmten Fällen – durch einen Anspruch auf ein Wiederaufgreifen des Verfahrens (§ 51 VwVfG) in Richtung auf das Gegenprinzip der Flexibilität des Verwaltungshandelns abgemildert.[349]

bb) Verwaltungsvertrag

Die wichtigste Rechtsform für konsensuales Handeln der Verwaltung ist der öffentlich-rechtliche Vertrag, genauer gesagt, der Verwaltungsvertrag (§§ 54ff. VwVfG).[350] Wegen des Ungleichgewichts zwischen den Beteiligten erschienen für Otto Mayer „wahre Verträge des Staates auf dem Gebiete des öffentlichen Rechtes“ noch „überhaupt nicht denkbar“[351]. Durch § 54 Satz 2 VwVfG ist aber (auch) der subordinationsrechtliche Vertrag als Kategorie voll anerkannt. Daneben regeln die §§ 54ff. VwVfG auch den unproblematischen koordinationsrechtlichen Vertrag zwischen Verwaltungsträgern. Der Verwaltungsvertrag steht heute gleichberechtigt auf einer Stufe neben dem Verwaltungsakt (vgl. § 9 VwVfG); er ist zulässig, soweit nicht ausnahmsweise (z.B. Beamtenernennung, Steuerfestsetzung, Prüfungsentscheidung) ein Vertragsformverbot eingreift. Damit ist er sowohl rechtlich als auch empirisch zur Normalität der Verwaltung in Deutschland geworden.[352] Gleichwohl wird er in der Lehre zum Teil noch immer – zu Unrecht – als „atypische“ bzw. „irreguläre“ Handlungsform der Verwaltung angesehen.[353]

Nach dem Grundsatz der Wahlfreiheit der Verwaltung stehen der öffentlich-rechtlich organisierten (Leistungs-)Verwaltung auch die Handlungsformen des Privatrechts offen.[354] Ob ein Vertrag als öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich anzusehen ist, richtet sich nach dem Charakter der durch den Vertrag begründeten Pflichten (Vertragsgegenstand).[355] Öffentlich-rechtlich ist eine Pflicht, wenn sie sich gerade an einen Träger hoheitlicher Gewalt „als solchen“ wendet (modifizierte Subjektstheorie bzw. Sonderrechtstheorie).[356] Für den verwaltungsrechtlichen Vertrag gelten subsidiär die bürgerlichrechtlichen Normen entsprechend (§ 62 Satz 2 VwVfG).

cc) Administrative Normsetzung

Eine Regelung, welche die Grenze zur Rechtsnorm überschreitet, kann die Verwaltung nach traditioneller Auffassung nur aufgrund besonderer gesetzlicher Ermächtigung in Form einer Rechtsverordnung oder einer Satzung erlassen.[357] Eine Rechtsverordnung ist ein Rechtssatz, der von der Exekutive aufgrund einer besonderen parlamentsgesetzlichen Ermächtigung erlassen wird (vgl. Art. 80 Abs. 1 GG)[358] und der abstrakt-generellen Charakter hat.[359] Die Verordnungsermächtigung ist damit ein zentrales Instrument zur Verlagerung von Entscheidungsverantwortung von der Legislative auf die ausführende Gewalt, von dem angesichts der Vielfalt der für normierungsbedürftig befundenen Sachgebiete und der gewünschten Regelungstiefe zur Entlastung des Parlaments – und wohl auch zur Wahrung seines Charakters als einer politischen Instanz – in hohem Maße Gebrauch gemacht wird.

Die Satzung ist den juristischen Personen des öffentlichen Rechts mit Selbstverwaltungsaufgaben zur Wahrnehmung dieser Aufgaben vorbehalten. Sie ist gleichfalls eine abstrakt-generelle Regelung mit Außenwirkung, vermag aber nur für die Personen, die der Selbstverwaltungskörperschaft angehören und damit ihrer Entscheidungsgewalt unterworfen sind, Rechtswirkungen zu erzeugen.[360] Die Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 GG gelten für Ermächtigungen zum Erlass von Satzungen nicht, auch nicht analog.[361] Wohl aber können die grundrechtlichen Gesetzesvorbehalte in Verbindung mit der Wesentlichkeitstheorie für bestimmte Satzungsinhalte eine spezielle formell-gesetzliche Ermächtigungsgrundlage fordern.

Verwaltungsvorschriften enthalten wie Rechtsverordnungen und Gesetze abstrakt-generelle Regelungen, anders als diese begründen sie unmittelbar aber keine Rechte und Pflichten im Außenverhältnis zum Bürger. Sie sind „Innenrecht“, mit dem eine übergeordnete Stelle der Verwaltung untergeordnete Einheiten organisiert und das Verwaltungsverfahren, die Auslegung des Gesetzes und die Ausfüllung von Ermessensspielräumen anleitet.[362] Das Dogma von der fehlenden Außenrechtsqualität bedarf allerdings mehrerer Einschränkungen. Anerkannt ist zunächst, dass Verwaltungsvorschriften über den Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) eine mittelbare Außenwirkung erlangen können (Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung).[363] Das soll nach der Rechtsprechung sogar dann gelten, wenn tatsächlich noch kein Fall gemäß der Verwaltungsvorschrift entschieden wurde (Verwaltungsvorschrift als „antizipierte Verwaltungspraxis“).[364] In der Rechtsprechung ist außerdem in bestimmten Fällen (vor allem bei komplizierten naturwissenschaftlich-technischen Fragen) die Figur einer „normkonkretisierenden Verwaltungsvorschrift“ anerkannt, die als solche grundsätzlich auch für die Gerichte bindend ist.[365] In der juristischen Dogmatik wird diskutiert, inwieweit sich diese Rechtsfigur verallgemeinern lässt und wie weit die Bindungskraft des „originären Verwaltungsrechts“ reicht.[366]

dd) Plan

Die Bedeutung von Planung (als komplexem Vorgang) sowie Plänen (als dem „Produkt“ von Planung) ist in den letzten Jahren nicht zuletzt unter dem Einfluss des Unionsrechts ständig gewachsen, wie etwa ein Blick auf das europäische Umweltrecht belegt (z.B. Wasserrahmenrichtlinie, Luftreinhalteplanung, FFH-Schutzgebiete).[367] Dabei gibt es „den“ Plan zwar als Handlungsform (insbesondere der Infrastrukturverwaltung),[368] nicht aber als einheitlichen Rechtsbegriff und als selbständige Rechtsform. „Plan“ stellt vielmehr eine Sammelkategorie für sehr unterschiedliche Erscheinungen dar, die jeweils nach den einschlägigen Rechtsgrundlagen eingeordnet und behandelt werden müssen und deren rechtliche Qualifikation bei fehlender gesetzlicher Regelung im Einzelfall durchaus schwierig und umstritten sein kann.[369]

Der Plan tritt im Gewande aller klassischen Rechtsformen auf: als Rechtssatz (formelles Gesetz, Rechtsverordnung, Satzung), Kabinettsbeschluss, Richtlinie des Bundeskanzlers, Verwaltungsakt, Verwaltungsvorschrift, Einzelweisung oder Realakt. Daneben gibt es aber auch immer wieder neuartige Zwischenformen und Pläne sui generis (z.B. Konzept[370]). Zu unterscheiden sind imperative, influenzierende und indikative Pläne, wobei den imperativen Plänen rechtlich die größte Bedeutung zukommt.[371] Beispiele für imperative Pläne sind die Landesentwicklungs- und Regionalpläne (je nach Land in der Regel formelles Gesetz, Satzung oder Rechtsverordnung), der Bebauungsplan (Satzung)[372], der Planfeststellungsbeschluss (Verwaltungsakt) oder der Haushaltsplan von Gemeinden (Satzung)[373].

Planung ist Finalprogrammierung und kann definiert werden als „analysierende[n] Erfassung gegenwärtiger Lagen, […] Prognose künftiger Entwicklungen und […] Vorentwurf einer normativen Ordnung. Sie zielt auf den Ausgleich von Interessen und die Koordination von Aktivitäten in einem Gefüge abgestimmter, miteinander zu einem Konzept verflochtener Maßnahmen.“[374] Planende Verwaltung ist durch das Moment der Gestaltungsfreiheit (Planungsermessen) gekennzeichnet, das ein Stück weit eine Selbstprogrammierung hinsichtlich der verfolgten Ziele und der hierfür eingesetzten Mittel zulässt.[375]

Pläne stehen in einem besonders ausgeprägten Spannungsverhältnis von Stabilität und Flexibilität, da sie einerseits Planungssicherheit vermitteln sollen, ohne dass hierdurch bereits ein allgemeiner Planfortbestands- oder Planbefolgungsanspruch begründet würde, sich andererseits aber häufig aufgrund der Dynamik der zugrunde liegenden tatsächlichen Verhältnisse Planänderungen oder gar Planaufhebungen als erforderlich erweisen.[376] Die dichteste dogmatische Durchdringung hat die Planung in den Referenzgebieten des Umwelt- und vor allem des Bau- und Raumordnungsrechts erfahren.[377]

ee) Verwaltungsrealakt und informales Verwaltungshandeln

Zu den genannten Handlungsformen tritt das tatsächliche (bzw. schlichte) Verwaltungshandeln (Verwaltungsrealakt) hinzu. Hierunter wird jedes Handeln verstanden, das nicht regelnden Charakter hat.[378] Es kann zwar Rechtsfolgen auslösen, doch ist es nicht darauf, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet.[379] Erscheinungsformen des Realhandelns sind in erster Linie der Gesetzesvollzug und das informale Verwaltungshandeln.

Informales Verwaltungshandeln,[380] insbesondere informale Absprachen, Vorsondierungen und Sondierungsgespräche, wurden zeitweise als Lösungsangebot zur Verminderung ordnungsrechtlicher Vollzugsdefizite (insbesondere im Umweltrecht) betrachtet.[381] Heute spielen informale Handlungsformen in der Verwaltungsrechtsdiskussion eine eher nachrangige Rolle, nicht zuletzt auch, weil sie sich aufgrund ihrer Intransparenz und der Gefährdung von Betroffenenrechten als rechtsstaatlich prekär erwiesen haben.[382]

c) Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung

Die Rechtform des Verwaltungsakts findet auf Unionsebene ihre Entsprechung in der Entscheidung (Art. 288 Abs. 4 AEUV)[383] und stellt damit an sich kein Transformationshindernis dar. Allerdings musste die Dogmatik des Verwaltungs- akts ergänzt werden, um bestimmte Wirkungen im europäischen Binnenraum präziser erfassen zu können. Transnationale[384] Verwaltungsakte entfalten Wirkungen auch außerhalb des jeweiligen Hoheitsgebiets.[385] Ein kohärentes System transnationaler Anerkennung ist bislang freilich Desiderat geblieben,[386] immerhin bestehen aber bereits, wenn auch sehr unterschiedliche, sektorale Regelungen, etwa im Bereich der Produktzulassung[387], des europäischen Migrationsrechts[388] oder des transnationalen Steuerrechts[389].

Auch das transnationale Aktions- und Kooperationsrecht[390] wird absehbar eine weitere Feindifferenzierung der Handlungsformen erfordern, weil sich bestimmte Interaktionsformen wie netzwerkartig institutionalisierte transnationale Behördenkooperationen[391] bislang mit den tradierten Formen des Verwaltungsvertrags einerseits und des Realakts andererseits nur unzureichend erfassen lassen. Beispiele wären etwa die für den Verwaltungsvollzug kardinalen, aber durch die administrative Handlungsformenlehre bislang nicht durchdrungenen Kooperationsstrukturen im Netz europäischer Wettbewerbsbehörden (§ 50a GWB) oder die internationalen Aufgaben der Bundesnetzagentur im Telekommunikationsrecht (§ 140 TKG). Notwendig ist hier eine produktive Verbindung internationaler Problemlösungserfahrungen mit der formalen Strukturgebung innerstaatlichen Verwaltungsrechts,[392] zu der gerade auch der Kanon rechtsförmlicher Handlungsformen zählt.

Anfang der 1990er-Jahre wurde die deutsche Handlungsformenlehre durch die Rechtsprechung des EuGH erschüttert, die der (normkonkretisierenden) Verwaltungsvorschrift die fehlende Tauglichkeit attestierte, verbindliche und subjektive Rechte des Einzelnen begründende EG-Richtlinienbestimmungen umzusetzen.[393] Vor diesem Hintergrund ist der deutsche Gesetzgeber verstärkt dazu übergegangen, „technische“ Details des Unionsrechts (wie etwa Grenzwerte) im Verordnungswege umzusetzen. Hierbei hat er vielfach den – hinsichtlich seiner Zulässigkeit umstrittenen – Weg einer Generalklausel gewählt (vgl. z.B. § 6a Abs. 1 WHG)[394]. Richtigerweise wird man davon auszugehen haben, dass derartige Verordnungen in Zusammenschau mit dem (hinreichend bestimmten und seinerseits demokratisch legitimierten) Unionsrecht bei modifizierender Auslegung mit Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG vereinbar sind.[395]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › IV. Verwaltungsrechtliche Institute in der Demokratieperspektive

IV. Verwaltungsrechtliche Institute in der Demokratieperspektive

1. Historische Dimension

Demokratie und Verwaltung wurden aus historischer Sicht in Deutschland vergleichsweise spät miteinander versöhnt.[396] Teils revolutionäre Bemühungen um eine Demokratisierung des restaurierten Deutschlands im Vormärz (1815–1848) sind ebenso gescheitert wie der Versuch einer gesamtdeutschen Verfassunggebung auf demokratischer Grundlage („Paulskirchen-Verfassung“ vom März 1849).[397] Prägender Typus des Staats- und Verfassungsrechts im 19. Jahrhundert blieb bis Ende des Ersten Weltkriegs die konstitutionelle Monarchie, die auf einer eigentümlichen, letztlich inkohärenten Überlagerung von Fürsten- und Volkssouveränität beruhte.[398] Trotz kontinuierlicher Ausdehnung der Parlamentsgesetzgebung, der Etablierung des Reichstags als Parlament des Deutschen Reiches (1871) und der Festigung der parlamentarischen Budgethoheit seit dem Preußischen Verfassungskonflikt[399] blieben lange Zeit Elemente erhalten, die demokratischer Egalität widersprachen (Dreiklassenwahlrecht, Ausschluss des Frauenwahlrechts). Eine wirklich parlamentarisch-demokratische Verfassung, die auf den Prinzipien der Republik und der Volkssouveränität beruhte, stellte erstmalig die („Weimarer“) Reichsverfassung von 1919 dar,[400] an deren wesentliche Grundpfeiler später – nach faktischer Außerkraftsetzung während des „Dritten Reiches“[401] – auch das Grundgesetz unter entsprechenden Vorgaben der West-Alliierten 1949 anknüpfen konnte.[402]

Eigentümlichkeit der deutschen Entwicklung hin zur Demokratie ist die Vorwegnahme des rechtsstaatlichen Elements als Kompensation für das weitgehende Scheitern von Forderungen des liberalen Bürgertums nach politischer Teilhabe im 19. Jahrhundert.[403] Diese Tradition, Verwaltung weniger proaktiv als Fortsetzung demokratischer Selbstbestimmung durch administrative Gestaltung, sondern eher defensiv als Bedrohung individueller Freiheit anzusehen, prägt die deutsche Verwaltungskultur bis heute. Demokratie und Rechtsstaat werden als separate und eher antagonistische Prinzipien gesehen, Verbindendes zwischen ihnen (z.B. die Wirksamkeit demokratisch gesetzten Rechts, der demokratische Gestaltungsauftrag der Verwaltung) eher vernachlässigt. Folgen sind eine intensive rechtliche Inhaltskontrolle, eine Zurückdrängung diskretionärer Entscheidungen, strikte Gesetzesvorbehalte und ein ausgebauter Individualrechtsschutz.

2. Parlamentarische Einbindung

a) Formen demokratischer Legitimation

Das Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 1 GG) verlangt eine hinreichende Legitimation der Verwaltung im Wege parlamentarischer Einbindung (Art. 20 Abs. 2 Satz 1 GG), das heißt ein bestimmtes Legitimationsniveau.[404] Hierfür kommen verschiedene Modi der Legitimation in Betracht. Sie sollen die Frage beantworten, mit welchen zulässigen Mitteln die Zurechnung der Staatsgewalt zum Volk bewirkt werden kann. „Klassisch“ ist dabei der Kanon von institutionell-funktioneller[405], materieller (sachlich-inhaltlicher) und personeller Legitimation.[406] Die materielle Legitimation vollzieht sich in zwei grundlegenden Formen, nämlich der demokratischen Steuerung und der Kontrolle der Verwaltung. Steuerung im – hier zugrunde gelegten – engeren Sinne ist dabei stärker auf die Herstellung der Entscheidung bezogen, nimmt also die Ex-ante-Perspektive ein, während Kontrolle primär als retrospektive Abweichungsanalyse zu verstehen ist.[407] Dass auch ein Kontrollinstrument wie die parlamentarische Verantwortlichkeit Vorwirkungen haben und insofern als Steuerungsinstrument (im weiteren Sinne) wirken und gelten kann, steht auf einem anderen Blatt.[408] Beide, Steuerung und Kontrolle, zielen auf eine Steigerung der Sachrichtigkeit der Entscheidung durch Einwirkung auf das Steuerungs- bzw. Kontrollobjekt. Hinzu tritt – gleichsam als zweiter Legitimationsstrang – die personelle Legitimation, die in einer ununterbrochenen Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern der Verwaltung besteht.

b) Steuerung

aa) Gesetz

Im demokratischen Rechtsstaat ist das Parlamentsgesetz – ungeachtet unterschiedlicher Anpassungszwänge[409] – weiterhin das wichtigste Steuerungsmedium,[410] das durch sonstige Steuerungsformen (Organisation, Haushalt, Personal u.a.) nur ergänzt, aber nicht ersetzt werden kann. Dies ergibt sich bereits aus dem breit ausgebauten Vorbehalt des Gesetzes. Die Steuerung durch das Parlamentsgesetz kann aber, selbst wenn man Bereiche einer gesetzesfreien Verwaltung[411] von vornherein ablehnen wollte, schon wegen der jedem Normtext notwendig anhaftenden Unschärfe niemals vollständig sein. Eine Verwaltung, die nur der Vollstrecker des Parlamentswillens ist, gibt es nicht. Jeder gesetzliche Auftrag an die Verwaltung ist vielmehr zugleich eine Delegation von Entscheidungsbefugnissen. Die Verwaltung hat die Lücken des gesetzlichen Auftrags zu füllen und ist von daher auch selbst zur Gestaltung der Lebensverhältnisse aufgerufen. Eine „Übersteuerung“ kann sich für den mit einer Verwaltungsaufgabe verfolgten Zweck sogar als ineffektiv erweisen.[412]

bb) Haushalt

Die Verfügung über Finanzmittel verleiht Staatsorganen ein „Blankettinstrument zu wirtschaftlichem Handeln“[413] und damit erhebliche Macht.[414] Die „Macht des Geldes“ ist mit vielfältigen Vorgängen des Nehmens (Abgabenerhebung, staatliche Kreditnachfrage, erwerbswirtschaftliche Betätigung, Vermögensverwaltung) und des Gebens (Leistungsverwaltung, z.B. soziale Unterstützung, Subventionsvergabe, öffentliche Auftragsvergabe) verbunden, die der rechtlichen Umhegung und „Domestizierung“ bedürfen. Das Grundgesetz sorgt für diese notwendige Koordinierung staatlichen Gebens und Nehmens im Staatshaushalt.[415] Damit tritt neben die Programmierung der Verwaltung durch materielles Gesetz als ergänzendes demokratisches Steuerungsmedium die Haushaltssteuerung.[416]

Der Haushalt wird nach deutschem Verfassungsrecht vom Parlament durch Haushaltsgesetz verabschiedet, dessen Bestandteil der Haushaltsplan ist (vgl. Art. 110 GG).[417] Die parlamentarische Haushaltsplanung ist historisch gewachsenes Hausrecht der Parlamente[418] und erfüllt – jedenfalls seinem theoretischen Anspruch nach[419] – zentrale Funktionen der Koordination exekutivischen Ausgabeverhaltens[420], der Staatslenkung und schließlich – als Voraussetzung für wirksame Finanzkontrollen[421] durch unabhängige Rechnungshöfe (vgl. Art. 114 Abs. 2 GG)[422], Parlamente, Gerichte und Öffentlichkeit – der demokratischen Legitimation und der Rechtsstaatlichkeit.[423] Im Haushaltsplan sind einzelne Haushaltstitel ausgewiesen, die die Verwaltung ermächtigen, Ausgaben für einen näher spezifizierten Zweck zu tätigen. Das Haushaltgesetz ist eine abstrakt-generelle Norm ohne Außenwirkung. Es bindet also nur die Verwaltung im Binnenverhältnis, entfaltet aber keine Rechtswirkungen zu Gunsten oder zu Lasten des Bürgers. Die Verwaltung kann namentlich die Erfüllung bestehender Ansprüche nicht mit der Begründung verweigern, es bestehe keine Haushaltsdeckung.[424] Ungeachtet dessen entfaltet das Haushaltsrecht immer dort Steuerungswirkung, wo finanzwirksames Verwaltungshandeln durch Außenrecht nicht abschließend determiniert ist,[425] also etwa in der Leistungsverwaltung.

Vor allem in den 1990er-Jahren wurde das Haushaltsrecht in Deutschland im Zuge der Einführung des Neuen Steuerungsmodells (erneuten) Reformen unterworfen.[426] Nach § 6a HGrG können Einnahmen und Ausgaben nunmehr haushaltsmäßig im Rahmen eines „Systems der dezentralen Verantwortung“ veranschlagt werden, was zur Steigerung des Kostenbewusstseins in der Verwaltung beiträgt.[427] Überdies wurde das tradierte kameralistische Haushaltsrecht als verkrustet, bürokratisch und durch seine strikte Titelbindung unzureichend angesehen, Impulse zu wirtschaftlichem Handeln[428] in der Verwaltung freizusetzen. Das reformierte Haushaltsrecht ist daher durch Lockerungen der Haushaltsbindung der Verwaltung, insbesondere durch Eröffnung gegenseitiger Deckungsfähigkeit und Übertragbarkeit, flexibilisiert worden.[429] Auch die Organisation des Haushaltsvollzugs wurde grundlegend reformiert (Budgetierung, Dezentralisierung, Globalisierung, Zielvereinbarungen, Kosten- und Leistungsrechnung, Controlling, Personalmanagement).[430] Sowohl der Haushaltsvollzug als auch die Finanzkontrolle haben hierdurch einen signifikanten Wandel erfahren.[431]

c) Kontrolle

aa) Parlamentarische Verantwortlichkeit

In seiner weitesten Bedeutung steht der Begriff der parlamentarischen Verantwortlichkeit als Oberbegriff für das Bündel von Kontroll- und Sanktionsmöglichkeiten, die das Recht gegenüber der vollziehenden Gewalt im Einzelnen vorsieht.[432] Dazu gehören die Möglichkeit, den Bundeskanzler mittels eines konstruktiven Misstrauensvotums durch einen neuen Bundeskanzler zu ersetzen (Art. 67 Abs. 1 Satz 1 GG), das Zitierrecht (Art. 43 GG), das Recht auf aktuelle Stunden (§ 106 GOBT), das Recht zu kleinen und großen Anfragen (§§ 100ff., 104 GOBT)[433], die Einsetzung eines Wehrbeauftragten (Art. 43b GG)[434] und das Recht zur Einsetzung von Untersuchungsausschüssen (Art. 44 GG)[435]. Darüber hinaus mag man zur Verantwortlichkeit der Regierung auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Regierungsmitglieder für die während ihrer Amtszeit begangenen Straftaten zählen.

100

Enger verstanden bedeutet parlamentarische Verantwortlichkeit nur die in Art. 65 GG niedergelegte Pflicht des Bundeskanzlers, der Bundesminister (streitig)[436] und der Bundesregierung[437], dem Parlament über ihre Politik Rechenschaft abzulegen und Fragen zu beantworten. Es handelt sich dabei um eine rein prozedurale Verantwortung, denn sie verpflichtet die Regierung nicht dazu, in ihrem Handeln inhaltlich den Erwartungen des Parlaments zu entsprechen. Die Regierung erfüllt ihre Verantwortung bereits dann, wenn sie dem Parlament Rede und Antwort steht. Das Grundgesetz hofft freilich auf materielle Responsivität[438] der Regierungspolitik als mittelbare Folge der verfahrensrechtlichen Regelung.

bb) Staatsaufsicht

101

Die Staatsaufsicht nimmt aus Gründen des Rechtsstaats- und Demokratieprinzips eine Schlüsselfunktion im Bereich des staatlichen Kontrolltableaus ein,[439] auch wenn dies bei verfassungsrechtlicher Rechtfertigung sogenannte ministerialfreie Räume nicht grundsätzlich ausschließt.[440] Staatsaufsicht im Rechtssinne ist diejenige Tätigkeit des Staates, die innerhalb der dezentralisierten Verwaltungsorganisation das Verhalten eines verselbständigten Verwaltungsträgers auf seine Vereinbarkeit mit einem bestimmten, staatlicherseits vorgegebenen Richtmaß überprüft und im Falle einer festgestellten Abweichung entsprechend berichtigt.[441] Staatsaufsicht findet daher gegenüber Selbstverwaltungsträgern statt.[442] Sie beschränkt sich nicht von vornherein auf einen bestimmten Aufsichtsmaßstab, Aufsicht über die Erfüllung der eigenen (Selbstverwaltungs-)Angelegenheiten des ausgegliederten Verwaltungsträgers ist aber grundsätzlich reine Rechtsaufsicht. Bei der Fach- bzw. Sonderaufsicht, also der Aufsicht über die Erfüllung der im Auftrag oder nach Weisung des Staates wahrgenommenen Aufgaben, wird demgegenüber auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungshandelns kontrolliert.[443]

102

Hinsichtlich der Aufsichtsmittel ist – je nach gesetzlicher Ausgestaltung – zwischen präventiven[444] und repressiven[445] Instrumenten zu unterscheiden.[446] Jedes Eingreifen der Aufsichtsbehörde ist von einer gesetzlichen Grundlage abhängig (Art. 20 Abs. 3 GG),[447] wobei das Einschreiten in der Regel im Ermessen der Aufsichtsbehörde steht (Opportunitätsprinzip).[448] Die allgemeine Rücksichtnahmepflicht gegenüber dem Selbstverwaltungsträger verdichtet sich besonders dort, wo Selbstverwaltung grundrechtliche Wurzeln hat (Rundfunk, Wissenschaft). Hier kann und muss gegebenenfalls eine Rücknahme der Intensität, wenn auch kein gänzlicher Verzicht auf Staatsaufsicht erfolgen,[449] etwa im Sinne des Grundsatzes hochschulfreundlichen Verhaltens[450].

d) Personelle Legitimation

103

Die personelle demokratische Legitimation der Verwaltung wird über die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament hergestellt. Über die insoweit demokratisch legitimierte Exekutivspitze wird die Legitimation dadurch weitergegeben, dass (1) eine ununterbrochene Weisungskette vom jeweiligen Ressortminister zum entscheidenden Amtswalter besteht und (2) die einzelnen Amtswalter, die legitimationsbedürftige Hoheitsgewalt ausüben, zudem von einem seinerseits legitimierten Beamten ernannt worden sind (Modell der Legitimationskette).[451] Eine Unterbrechung der Legitimationskette ist nur in besonders zu begründenden Ausnahmefällen zulässig, namentlich in Sonderbereichen ministerialfreier Verwaltung (z.B. Bundesbank) und im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung, die sich zusätzlich auf autonome Legitimationsstränge stützen kann.

3. Weitere Instrumente

a) Direkte Demokratie und bürgerschaftliche Beteiligung

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Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG nennt neben den Wahlen auch „Abstimmungen“ als eine Form der Ausübung der Staatsgewalt durch das Volk, ohne dass zwischen den Formen der repräsentativen (mittelbaren) und der direkten (unmittelbaren) Demokratie ein Vorrang- oder Nachrangverhältnis bestünde. Gleichwohl kennt das Grundgesetz de constitutione lata keine Beispiele für „Abstimmungen“. Die in diesem Zusammenhang häufig genannten Territorialplebiszite der Art. 29, 118, 118a GG stellen richtigerweise ebenso wenig einen Anwendungsfall von Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG dar wie die in Art. 28 Abs. 1 Satz 4 GG geregelte Möglichkeit von „Gemeindeversammlungen“[452], von der die Kommunalordnungen der Länder ohnehin keinen Gebrauch mehr machen.[453] Das Grundgesetz ist damit prononciert antiplebiszitär;[454] Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG läuft im Ergebnis weitgehend leer.

105

De constitutione ferenda dürften Formen direkt-demokratischer Entscheidung jedoch durch den verfassungsändernden Gesetzgeber (Art. 79 Abs. 2 GG) eingeführt werden.[455] Die (noch) überwiegende Staatsrechtslehre steht einer solchen Einführung gleichwohl aus historischen und verfassungspolitischen Gründen ablehnend gegenüber;[456] auch unter den Parteien hat sich bislang hierfür keine Mehrheit finden lassen.[457] Neuerdings mehren sich jedoch die Stimmen, die, nicht zuletzt inspiriert durch positive Erfahrungen anderer Länder (z.B. Schweiz)[458], – mit Recht – für eine behutsame und punktuelle Ergänzung der repräsentativen Demokratie durch Elemente der Volksgesetzgebung (Volksbegehren, Volksentscheid) eintreten.[459]

106

Eine bunte Palette direkt-demokratischer Instrumente besteht in unterschiedlich weitem Umfang und gekoppelt an unterschiedlich strenge Voraussetzungen sowohl mit Blick auf Verfassungsänderungen als auch auf Volksgesetzgebung auf der Ebene des Landesverfassungsrechts.[460] Die Länder halten sich damit auch im Rahmen des Homogenitätsgebots (Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG), solange sie sich auf die Wahrnehmung ihrer eigenen Kompetenzen beschränken.[461]

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Eine große Rolle spielen plebiszitäre Instrumente auf der kommunalen Ebene. In zahlreichen Gemeindeordnungen bestehen hierzu umfangreiche Regelungen,[462] die sich gleichfalls innerhalb des verfassungsrechtlichen Rahmens (Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GG) halten. Kernelement ist dabei das auf die Herbeiführung eines Bürgerentscheids gerichtete Bürgerbegehren[463], das den Gemeindebürgern wichtige Spielräume der politischen Gestaltung ihrer örtlichen Lebensverhältnisse („Schule der Demokratie“) eröffnet und damit der grassierenden Politikverdrossenheit entgegenwirkt. Weitere plebiszitäre Elemente auf lokaler Ebene sind die Bürgerversammlung[464], der Bürgerantrag und die konsultative Bürgerbefragung.[465]

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Nicht zu den plebiszitären Instrumenten im rechtlichen Sinne, aber in deren thematisch-funktionalen Kontext gehören die vielfältigen Rechte bürgerschaftlicher Beteiligung (Partizipation). Sie reichen von informellen Maßnahmen wie bloßen Beschwerden als Ausprägung des – auch gegenüber der Gemeinde oder dem Landkreis bestehenden – Petitionsrechts (Art. 17 GG)[466] bis hin zum Zusammenschluss von Bürgern und Vereinigungen zu Bürgerinitiativen in Ausübung des Grundrechts der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 Abs. 1 GG). Auch andere Kommunikationsgrundrechte wie die Meinungs- und Pressefreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) oder die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) können mit Blick auf kommunalpolitische Anliegen aktiviert werden.

b) Öffentlichkeit

109

Die Öffentlichkeit des Verwaltungshandelns ist für sich gesehen kein Instrument, unmittelbar Verwaltungshandeln zu legitimieren. Eine lediglich kraft Betroffenheit situativ entstehende Öffentlichkeit ist von vornherein kein taugliches Legitimationssubjekt („Volk“ im Sinne des Art. 20 Abs. 2 GG). Öffentlichkeit kann aber Transparenz herstellen und hierdurch die Rechtsstaatlichkeit der Verwaltung insgesamt unterstützen.[467] Die Öffentlichkeit erfüllt hierbei Kontrollfunktionen,[468] die ihrerseits den rechtmäßigen und effektiven Gesetzesvollzug stabilisieren, was wiederum die Wirksamkeit demokratisch gesetzten Rechts befördert. Insoweit kommt der Öffentlichkeit also eine mittelbare demokratische Gewährleistungsfunktion zu.[469]

110

Besonderen Ausdruck findet dies in – teilweise erst durch unionsrechtliche Impulse veranlassten[470] oder jedenfalls erweiterten – Instituten wie der umfänglichen, auch der Repräsentationsergänzung dienenden[471], Öffentlichkeitsbeteiligung in komplexen Verwaltungsverfahren (z.B. § 73 VwVfG, § 3 BauGB, §§ 9, 14i UVPG, § 10 Abs. 3 BImSchG, § 17a FStrG)[472], dem Anspruch auf Akteneinsicht (§ 29 VwVfG) und den verselbständigten Informationszugangsansprüchen (§ 1 IFG, § 3 UIG, Landesinformationsfreiheitsgesetze)[473]. An einer (bundes-)verfassungsrechtlichen Verbürgung dieser Rechte fehlt es im Unterschied zu Frankreich[474] in Deutschland jedoch; lediglich einzelne Landesverfassungen kennen entsprechende Regelungen.

c) Funktionale Selbstverwaltung als Betroffenenbeteiligung

111

Funktionale Selbstverwaltungsträger beziehen ihre Legitimation zum einen aus dem Parlamentsgesetz, das die Aufgaben überträgt, zum anderen von den Betroffenen als dem personalen Substrat des Selbstverwaltungsträgers.[475] Etwa die Hochschulselbstverwaltung beruht auf einer wissenschaftlich-autonomen Legitimation (Art. 5 Abs. 3 GG).[476] Jenseits grundrechtlicher Selbstverwaltung ist die erforderliche Dichte (personeller wie materieller) demokratischer Legitimation umstritten.[477] Die Rechtsprechung hat hier erhebliche Abstriche gebilligt, soweit insgesamt ein hinreichendes Legitimationsniveau verbleibt[478] und die Verselbständigung der Wirksamkeit demokratischen Rechts dient.[479]

4. Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung

a) Gesetzmäßigkeitsprinzip

112

Unionsrecht ist von Verwaltung und Gerichten zu beachtendes Recht (Art. 20 Abs. 3 GG) und genießt Anwendungsvorrang (nicht Geltungsvorrang) vor dem gesamten nationalen Recht, das Verfassungsrecht eingeschlossen.[480] Grundsätzlich folgt hieraus die Pflicht, das nationale Recht zur Vermeidung von Konflikten unionsrechtskonform auszulegen.[481] Ergibt sich im Einzelfall ein hierdurch nicht auflösbarer Konflikt zwischen nationalem Recht und Unionssrecht, so ist der Vorrang des Unionsrechts gegebenenfalls dadurch sicherzustellen, dass nationales Recht inzident verworfen wird und damit unangewendet bleibt. Jedenfalls deutsche Gerichte haben daher ein Prüfungs- und Verwerfungsrecht,[482] nach zutreffender Ansicht gleichermaßen aber auch Verwaltungsbehörden, jedenfalls bei manifesten Unionsrechtsverstößen.[483]

113

Punktuell soll das Unionsrecht sogar zu Modifikationen beim Vorbehalt des Gesetzes bzw. bei der Lehre von der Verwaltungsaktsbefugnis berechtigen. So ist es zwar nach deutschem Recht unzulässig, eine vertraglich gewährte Leistung ohne besondere Rechtsgrundlage durch Verwaltungsakt zurückzufordern. Die effektive Durchsetzung der Wettbewerbsregeln des Unionsrechts könne es jedoch gebieten, hiervon unter Berufung auf Art. 14 Abs. 3 Beihilfenverfahrensverordnung[484] und Art. 288 Abs. 2 AEUV eine Ausnahme zuzulassen, da ansonsten eine Verschleppung der (beschleunigt durchzuführenden)[485] Subventionsrückforderung einträte.[486]

b) Parlamentarische Einbindung im Mehrebenensystem

114

Unter den Vorzeichen der Europäisierung und Internationalisierung erfolgt die parlamentarische Kontrolle im Mehrebenensystem immer weniger nachgängig-repressiv und stattdessen immer stärker dirigierend, begleitend und mitwirkend (vgl. für die EU-Ebene: Art. 23 Abs. 2 und 3 GG in Verbindung mit dem Gesetz über die Zusammenarbeit von Bundesregierung und Deutschem Bundestag in Angelegenheiten der Europäischen Union[487]).[488] Um die parlamentarische Steuerung in einem komplexen Geflecht überstaatlicher Regelungs- und Entscheidungszusammenhänge zu wahren, kommt es entscheidend darauf an, einerseits die Möglichkeiten parlamentarischer Einflussnahme, vor allem die Kontrollstrukturen, zu verbessern, aber auch die Verwaltungsgesetze an den Bedürfnissen eines transnationalen Verwaltungsrechts auszurichten.[489]

c) Verbundaufsicht

115

Im Europäischen Verwaltungsverbund verwirklichen sich, wie insbesondere das Beihilfen-, Kartell-, Agrar- und Strukturfondsrecht zeigen, in immer stärkerem Maße auch europäisierte Aufsichts- bzw. Verwaltungskontrollstrukturen, deren Mittel, Verfahren und Maßstäbe eingehend untersucht und unter dem Begriff der „Verbundaufsicht“ systematisierend zusammengeführt wurden.[490] Die Verbundaufsicht schließt im Einzelfall sogar die Befugnis der Kommission zur Erteilung von Einzelweisungen bzw. zur Vornahme weisungsähnlicher Handlungen gegenüber den Mitgliedstaaten ein.[491]

d) Europäische Öffentlichkeit

116

Der traditionsreiche Grundsatz einer beschränkten, nur dem Schutz spezifischer Individualinteressen der Verfahrensbeteiligten (§ 13 VwVfG) dienenden[492] Aktenöffentlichkeit (§ 29 VwVfG) wurde durch die Umweltinformationsricht- linie[493] im Bereich umweltbezogener Informationen zu einem Grundsatz der Verwaltungsöffentlichkeit modifiziert, der verfahrensunabhängig und ohne Nachweis eines spezifischen Interesses des Informationssuchenden gilt.[494] Die „gemeineuropäische Rechtsidee“ der Transparenz durchdringt das deutsche (Informations-)Verwaltungsrecht und bewirkt eine Abkehr von der bisherigen Tradition der Geheimhaltung des Verwaltungsverfahrens (Arkanprinzip).[495] Mit dem am 1.1.2006 in Kraft getretenen Informationsfreiheitsgesetz (IFG)[496] hat der Bundesgesetzgeber die Idee einer informierten Öffentlichkeit sodann über das Umweltrecht hinaus verallgemeinert. Er hat sich damit der für die europäische Eigenverwaltung geltenden Rechtslage[497] und der Rechtslage in anderen europäischen Staaten angenähert, ohne dazu formal unionsrechtlich verpflichtet gewesen zu sein („freiwillige“ Rezeption). Zuletzt hat er im Interesse der Verbesserung der Lebensmittelsicherheit auch noch ein spezielles – für Bundes- und Landebehörden geltendes – Verbraucherinformationsgesetz (VIG)[498] erlassen.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › V. Verwaltungsrechtliche Institute in der Rechtsschutzperspektive

V. Verwaltungsrechtliche Institute in der Rechtsschutzperspektive

1. Historische Dimension

117

Ein wichtiges Bekenntnis zur justizstaatlichen Konzeption fand sich – nach der langen Epoche lediglich verwaltungsinterner Rechtmäßigkeitskontrolle (Administrativjustiz) im 17. und 18. Jahrhundert[499] – in § 182 der Paulskirchenverfassung: „Die Verwaltungsrechtspflege hört auf; über alle Rechtsverletzungen entscheiden die Gerichte.“[500] Diese Forderung nach gerichtlicher Kontrolle der Verwaltung überlebte auch das Scheitern der Paulskirchenverfassung.[501] Diskutiert wurde jetzt vor allem darüber, ob die Verwaltung der ordentlichen Gerichtsbarkeit unterworfen werden sollte (Otto Bähr) oder ob nicht die Schaffung einer Verwaltungsgerichtsbarkeit als „Kompromiss“ vorzugswürdig sei, der eine Gleichstellung von Bürger und Verwaltung vor den ordentlichen Gerichten vermied (Rudolf von Gneist).[502] Damit verbunden war die Frage nach dem Prüfungsumfang der Gerichte. Während die Befürworter einer spezifischen Verwaltungsgerichtsbarkeit oft zugleich eine Kontrolle der objektiven Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns anstrebten (sogenanntes Norddeutsches Modell), stand die Zuweisung zu den ordentlichen Gerichten zumeist für einen nur subjektiven Rechtsschutz (sogenanntes Süddeutsches Modell).

118

Nicht nur in Ansehung dieser Kontroverse blieb die Kontrolle der Verwaltung auch nach der Reichsgründung von 1871 uneinheitlich.[503] Die meisten Länder, ausgehend von Baden (1863), etablierten nun eine Verwaltungsgerichtsbarkeit,[504] deren Rechtsprechung einen nicht unerheblichen Einfluss auf die Entwicklung heute allgemein anerkannter Verwaltungsrechtsgrundsätze hatte.[505] Der Zugang zu diesen Gerichten wurde jedoch durch eine abschließende Aufzählung von Entscheidungsformen, gegen die der Verwaltungsrechtsweg eröffnet war (Enumerationsprinzip), und das Erfordernis einer subjektiven Rechtsverletzung beschränkt.[506] Damit hatte sich insoweit das Süddeutsche Modell durchgesetzt.

119

Mit der Einführung des Grundgesetzes[507] wurde im Westen Deutschlands durch Art. 19 Abs. 4 GG eine Begrenzung des Verwaltungsrechtsschutzes auf eine verwaltungsinterne Kontrolle ebenso unmöglich wie eine Zugangsbeschränkung über das Enumerationsprinzip.[508] Durch Art. 97 GG ist die Unabhängigkeit auch der Verwaltungsgerichte vorgeschrieben.[509] Mit der Errichtung des BVerwG als dem obersten Bundesgericht zur Wahrung der Rechtseinheit im Jahr 1952 (Art. 95 Abs. 1 GG) und dem Erlass der Verwaltungsgerichtsordnung im Jahr 1960 war der bis heute geltende organisatorische und rechtliche Rahmen der Verwaltungsgerichtsbarkeit[510] vorläufig abgeschlossen.

2. Kontrollformen

a) Materiell-rechtliche Ausrichtung der Kontrolle

120

Die Ausgestaltung der Kontrolle ist in Deutschland traditionell stark auf die materielle Rechtmäßigkeit ausgerichtet. Der „dienenden“ Natur des Verfahrens entspricht es, die Verfahrenskontrolle zurückzudrängen und auf Fälle zu begrenzen, in denen es zugleich um eine mittelbare Ergebniskontrolle geht. Heilung und Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern beschränken die Kontrollmaßstäbe (§§ 45, 46 VwVfG).[511] Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können grundsätzlich nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden (§ 44a VwGO), was einen verfahrensspezifischen Rechtsschutz verhindert. Selbständig durchsetzbare („absolute“) Verfahrensrechte sind punktuelle Ausnahmen geblieben (vgl. § 4 UmwRG, § 6 LuftVG, § 36 BauGB).

b) Das subjektive öffentliche Recht als Schlüsselkategorie

121

Mit Art. 19 Abs. 4 GG („seinen Rechten“) rückt der Begriff des subjektiven öffentlichen Rechts in den Mittelpunkt des verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes.[512] Verfahren, in denen allein die objektive Rechtmäßigkeit von Verwaltungshandeln geprüft wird, sind in Deutschland – im Unterschied zu Frankreich[513] – die Ausnahme. Das einfache Recht statuiert in § 42 Abs. 2 VwGO schon für die Zulässigkeit einer verwaltungsgerichtlichen Klage das Erfordernis der Möglichkeit der Verletzung eines eigenen subjektiven Rechts. Die Begründetheit einer Klage hängt nach dem Grundmodell des § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO von der Verletzung eines subjektiven Rechts des Rechtsschutzsuchenden ab.

122

Die Bindung des Rechtsschutzes an den Zentralbegriff des subjektiven Rechts ist auch über den unmittelbaren Anwendungsbereich der §§ 42 Abs. 2, 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO hinaus anerkannt. Sie gilt für die – nicht ausdrücklich normierte – allgemeine Leistungsklage und – schon wegen der Akzessorietät zur Hauptsache – auch für den vorläufigen Rechtsschutz. Sogar für die allgemeine Feststellungsklage wird von der herrschenden Meinung eine analoge Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO befürwortet,[514] was aber abzulehnen ist, da der Gesetzgeber in § 43 Abs. 1 VwGO gerade ein „berechtigtes Interesse“ hat genügen lassen, weshalb keine (planwidrige) Regelungslücke besteht.

123

Über den Garantiebereich des Art. 19 Abs. 4 GG ist der deutsche Gesetzgeber lediglich in Einzelfällen hinausgegangen. Ein Beispiel für überindividuellen Rechtsschutz ist die abstrakte Normenkontrolle des § 47 VwGO, die zumindest insoweit den Charakter eines objektiv-rechtlichen Beanstandungsverfahrens trägt, als sie auch durch eine Behörde eingeleitet werden kann.[515] Hierbei handelt es sich um einen Fall von überindividueller Klagebefugnis kraft hoheitlicher Sachwalterschaft; in diese Kategorie gehört daneben auch noch die Klagebefugnis der Vertreter öffentlicher Interessen, der Gleichstellungsbeauftragten sowie von Wirtschaftskammern.[516] Eine für das Naturschutzrecht bedeutsame Ausnahme statuiert § 64 BNatSchG, der Naturschutzverbänden (behördlich anerkannten Vereinen) ein von der Möglichkeit der Verletzung subjektiver Rechte unabhängiges Klagerecht zuspricht (sogenannte altruistische Verbandsklage).[517] Ebenfalls hierher gehört die umweltrechtliche Verbandsklage nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG, bei der der deutsche Gesetzgeber zunächst versucht hat, einen – unionsrechtswidrigen – Sonderweg („abstrakte Schutznormakzessorietät“) zu gehen, der ihm nun aber durch den EuGH abgeschnitten wurde.[518]

c) Begründung subjektiver öffentlicher Rechte, insbesondere Grundrechtswirkungen

124

Auf der Grundlage eines weiten Verständnisses von Art. 2 Abs. 1 GG (allgemeine Handlungsfreiheit) hat das BVerfG dem Einzelnen einen grundrechtlichen Anspruch darauf zugesprochen, „durch die Staatsgewalt nicht mit einem Nachteil belastet zu werden, der nicht in der verfassungsmäßigen Ordnung begründet ist“ (sogenannte Freiheit von ungesetzlichem Zwang).[519] Eine praktische Folge dieser Rechtsprechung liegt darin, dass zumindest eine staatliche Regelung, die den Einzelnen zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet, im Rahmen einer individuellen Anfechtungsklage auf ihre formelle und materielle Vereinbarkeit mit dem gesamten öffentlichen Recht zu überprüfen ist. Ansätze zu einer Verringerung des Schutzumfangs auf die Normen, die speziell dem Schutz der Freiheitssphäre des Adressaten zu dienen bestimmt sind,[520] haben sich bisher nicht durchzusetzen vermocht. Auf der Ebene der Klagebefugnis wirkt sich das dahingehend aus, dass die Verletzung eines subjektiven öffentlichen Rechts des Adressaten eines belastenden staatlichen Handelns immer möglich, die Klage also insoweit zulässig ist (sogenannte Adressatentheorie).[521]

125

Auch der Rechtsschutz des Dritten, der ein eingreifendes staatliches Handeln begehrt oder sich gegen die Begünstigung eines anderen zur Wehr setzt, wird vielfach grundrechtlich determiniert. So ist etwa die partielle subjektiv-rechtliche „Aufladung“ von Normen des Bauplanungsrechts mit Hilfe des Topos des sogenannten Rücksichtnahmegebots[522] in der Sache nichts anderes als eine verfassungskonforme Auslegung des einfachen Rechts (norminterne Wirkung der Grundrechte). Bevor das BVerwG zu dem (vordergründig) einfachrechtlichen Drittschutzmodell des Rücksichtnahmegebots überging, leitete es den Rechtsschutz des Nachbarn des Bauherrn unmittelbar aus dem Grundrecht der Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) her (normexterne Wirkung der Grundrechte). Hiervon hat es mittlerweile – mangels praktischen Bedürfnisses – weitgehend Abstand genommen; auch Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG spielt in der baurechtlichen Drittschutzjudikatur keine große Rolle mehr.[523]

126

Jenseits solcher bereichsspezifischen Dogmatiken zeigt sich die „Versubjektivierung“ des deutschen Öffentlichen Rechts daran, dass unter dem Grundgesetz jedermann, dessen Rechte, Rechtsgüter oder rechtlich geschützte Interessen konkret gefährdet oder gestört sind, ein Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Polizei- oder Ordnungsbehörden über ein Einschreiten (formelles subjektives öffentliches Recht), gegebenenfalls (Ermessensreduzierung auf Null, insbesondere im Lichte der Grundrechte) sogar auf behördliches Handeln (materielles subjektives öffentliches Recht) zusteht. Dieses subjektive Recht schließt auch ein Einschreiten der Behörde gegen einen anderen Grundrechtsträger ein.[524]

3. Kontrolldichte

127

Auch auf den Prüfungsmaßstab der deutschen Verwaltungsgerichte hat Art. 19 Abs. 4 GG unmittelbare Wirkungen. Die Verfassung garantiert nicht nur, dass sich ein Gericht überhaupt mit dem Rechtsschutzbegehren befasst. Geboten ist vielmehr eine effektive Kontrolle, die sowohl die Ermittlung des normrelevanten Sachverhalts als auch die richtige Auslegung und Anwendung des sachverhaltsrelevanten Rechts umfasst.[525] Für das deutsche Recht ist daher eine hohe Kontrolldichte der Verwaltungsgerichte charakteristisch,[526] während in anderen Staaten, etwa Frankreich, die gerichtliche Kontrolle des Verwaltungshandelns auf bestimmte Rechtswidrigkeitsgründe beschränkt ist.[527]

a) Der Grundsatz der Identität von Handlungs- und Kontrollnorm und seine Ausnahmen

128

Dass die gerichtliche Kontrolle die richtige Auslegung und Anwendung des sachverhaltsrelevanten Rechts umfasst, lässt sich auf die Formel der Identität von Handlungs- und Kontrollnorm bringen.[528] Wo das Gesetz ausnahmsweise von der Grundregel der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrollzuständigkeit abweicht und der Verwaltung selbst die Zuständigkeit für die „letztverbindliche“ Auslegung und Anwendung überträgt, spricht man von einer Beurteilungsermächtigung (Lehre der normativen Ermächtigung).[529]

129

Vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 4 GG muss es einen sachlichen Grund für die Ausnahme von der gerichtlichen Kontrollzuständigkeit geben, der etwa darin liegen kann, dass den Gerichten eine Kontrolle aus tatsächlichen Gründen nicht möglich ist (Funktionsgrenzen der Gerichtsbarkeit). Ausdrücklich enthält kaum ein Gesetz eine Beurteilungsermächtigung (vgl. aber exemplarisch § 10 Abs. 2 Satz 2 TKG). Behördliche Entscheidungsspielräume ergeben sich daher zumeist erst konkludent im Wege der Auslegung der einschlägigen Vorschrift (Einzelnormanalyse), in engen Grenzen auch aus funktionell-rechtlichen Erwägungen[530].

b) Unbestimmte Rechtsbegriffe

130

Das geltende Verwaltungsrecht enthält zahlreiche unbestimmte Rechtsbegriffe (z.B. Zuverlässigkeit, Gemeinwohl, wichtiger Grund, öffentliches Interesse usw.), deren Auslegung, Anwendung und damit auch Kontrolle mit grundsätzlichen Schwierigkeiten behaftet ist. Teils wird hieraus gefolgert, dass aus der Unbestimmtheit eine Einschätzungsprärogative der Verwaltung folge und die Ausfüllung des Rechtsbegriffs daher nur eingeschränkter gerichtlicher Kontrolle unterliege.[531] Ausgangspunkt dieser Auffassung ist, dass der Gesetzgeber die Verwaltung zu eigenverantwortlicher Entscheidung ermächtige, ihr also einen Beurteilungsspielraum übertrage, der unterschiedlich ausgefüllt werden könne, schon weil es aufgrund der Wertungsabhängigkeit und Unwiederholbarkeit der Entscheidungssituation aus normlogischen Gründen nicht nur eine richtige Lösung geben könne.

131

Richtigerweise folgt jedoch allein aus der tatbestandlichen Unbestimmtheit einer Norm noch kein Beurteilungsspielraum und damit im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG auch keine Freistellung von gerichtlicher Kontrolle.[532] Die Rechtsprechung geht daher zutreffend davon aus, dass im Grundsatz eine Vollkontrolle erfolgt, hat aber ausnahmsweise im Wege der Kasuistik Beurteilungsspielräume anerkannt,[533] und zwar bei Prüfungsentscheidungen, beamtenrechtlichen Beurteilungen, Entscheidungen weisungsfreier sowie sachverständig besetzter Kollegialorgane, komplexen Prognoseentscheidungen und lediglich final programmierten verwaltungspolitischen Entscheidungen.[534]

c) Ermessen

132

Bei Ermessensentscheidungen wird der Verwaltung auf der Rechtsfolgenseite die Möglichkeit eröffnet, zwischen verschiedenen Rechtsfolgen auszuwählen. Semantisch wird die Einräumung von Ermessen in der Regel durch die Andeutung verschiedener Handlungsoptionen verbalisiert („kann“, „darf“) und gegenüber gebundenen Entscheidungen („ist zu“, „muss“) abgesetzt. Sonderfälle bilden die Sollvorschriften sowie das intendierte Ermessen, bei dem das Gesetz zwar die grundsätzliche Handlungsrichtung vorgibt, hiervon aber Ermessensabweichungen für atypische Ausnahmefälle zulässt.[535] Im Einzelfall kann das Ermessen „auf Null“ reduziert sein und sich zu einer Handlungsverpflichtung verdichten, wenn entweder nur eine Entscheidung sachlich vertretbar ist oder grundrechtliche Einflüsse die verhältnismäßigen Entscheidungsoptionen einengen.

133

Ermessen bedeutet nicht Entscheiden nach freiem Belieben. Vielmehr hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten (§ 40 VwVfG). Hieraus haben Rechtsprechung und Lehre eine allgemeine Ermessensfehlerlehre entwickelt, die gleichermaßen die Grenzen des Ermessens und die Möglichkeiten gerichtlicher Kontrolle markiert (vgl. § 114 Satz 1 VwGO).[536] Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Verwaltung eine gesetzlich nicht vorgesehene Rechtsfolge wählt. Eine Ermessensunterschreitung ist gegeben, wenn die Behörde vom eingeräumten Ermessen keinen Gebrauch macht, etwa weil sie sich rechtsirrig zum (Nicht-)Handeln verpflichtet fühlt.[537] Ein Ermessensmissbrauch liegt – insoweit in Abweichung vom wesentlich verwaltungsfreundlicheren Unionsrecht[538] – bereits dann vor, wenn sich die Behörde nicht ausschließlich vom Zweck der Ermessensvorschrift leiten lässt.[539] Schließlich kann ein Ermessenfehler darin liegen, dass die Verwaltung Vorgaben des höherrangigen Rechts wie etwa der Grundrechte (insbesondere Art. 3 Abs. 1 GG) oder der Staatszielbestimmungen (etwa Art. 20a GG) nicht hinreichend beachtet hat. Besonderen Regeln unterfällt das Planungsermessen.[540]

4. Andere Kontrollinstrumente

a) Widerspruchsverfahren

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Vor Erhebung der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts grundsätzlich in einem administrativen Vorverfahren nachzuprüfen (§ 68 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO). Das damit im Prinzip obligatorische Widerspruchsverfahren ist Sachentscheidungsvoraussetzung der bezeichneten verwaltungsgerichtlichen Klagen und dient dem individuellen Rechtsschutz, der Selbstkontrolle der Verwaltung sowie der Entlastung der Verwaltungsgerichte.[541]

135

Der Widerspruch, der grundsätzlich binnen eines Monats schriftlich oder zur Niederschrift einzulegen ist (§ 70 Abs. 1 VwGO), entfaltet – vorbehaltlich gesetzlicher Ausnahmen (vgl. § 80 Abs. 2 Satz 1 VwGO) – aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO). Hilft die Ausgangsbehörde dem Widerspruch nicht ab (§ 72 VwGO), ergeht ein (gerichtlich anfechtbarer) Widerspruchsbescheid, den nach § 73 Abs. 1 Satz 1 VwGO im Regelfall die nächsthöhere Behörde, in Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde erlässt (Devolutiveffekt).

136

Das Widerspruchsverfahren kann durch Gesetz ausgeschlossen werden (§ 68 Abs. 1 Satz 2 VwGO), wovon Bundes- und Landesgesetzgeber schon bisher häufig Gebrauch gemacht haben. Eine rechtspolitisch umstrittene jüngere Politik einzelner Länder (z.B. Bayern, Hessen), gegen die allerdings keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen,[542] geht dahin, das obligatorische Widerspruchsverfahren auf Landesebene aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung und Kostensenkung, aber auch auf der Grundlage empirischer Studien über die mangelne Erfüllung der Selbstkontrollfunktion des Vorverfahrens in der Praxis (weitgehend) abzuschaffen.[543] Funktional entspricht dies dem in der Regel fakultativen „recours administratif“ in Frankreich.[544]

b) Vergabenachprüfungsverfahren

137

Das europäische Vergaberecht[545] stellt besondere Anforderungen an nationale Vergabeverfahren, hat durchsetzbare Bieterrechte begründet[546] und verlangt einen effektiven Bieterrechtsschutz.[547] In verspäteter[548] Umsetzung dieser Vorgaben wurde das Vergaberecht im Hinblick auf seine Funktion, den Wettbewerb in seiner freiheitlichen wie institutionellen Komponente zu schützen,[549] in das GWB nebst untergesetzlichem Regelwerk integriert (§§ 97ff. GWB).

138

Das GWB sieht als Rechtsschutz bei Verstößen gegen bieterschützende Vergabevorschriften[550] das Vergabenachprüfungsverfahren durch unabhängige Vergabekammern des Bundes[551] und der Länder (§§ 104f. GWB) vor (§§ 107ff. GWB). Das Nachprüfungsverfahren, das durch das am 24.4.2009 in Kraft getretene Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts wesentliche Änderungen erfahren hat,[552] ist ein besonderes Eilverfahren (vgl. §§ 113, 115 Abs. 2 GWB),[553] in dem der Untersuchungsgrundsatz gilt (§ 110 GWB) und in dem in einem förmlichen Verfahren mit mündlicher Verhandlung (§ 112 Abs. 1 GWB) durch Verwaltungsakt diejenigen Maßnahmen getroffen werden, die zur Beseitigung der Verletzung subjektiver Bieterrechte erforderlich sind (§ 114 GWB). Entscheidungen der Vergabekammer können durch sofortige Beschwerde zum Vergabesenat des zuständigen Oberlandesgerichts, das hier funktional als Verwaltungsgericht entscheidet,[554] angefochten werden (§§ 116ff. GWB).

c) Beauftragte (Ombudsmann)

139

Einen allgemeinen Bürgerbeauftragten (Ombudsmann), der den Bürger beim Verkehr mit Behörden berät und unterstützt sowie die Verwaltung im Auftrag des Parlaments überwacht, gibt es auf Bundesebene nicht. Eine solche, aus Skandinavien stammende[555] und daneben insbesondere noch im angelsächsischen Rechtskreis, aber auch in Frankreich mit dem „médiateur de la République“[556] und auf EU-Ebene[557] erfolgreich eingeführte Institution wird in Deutschland wegen des Vorhandenseins einer funktionsfähigen Verwaltungsgerichtsbarkeit und von Petitionsausschüssen für entbehrlich gehalten.[558] Nur auf Landesebene (Rheinland-Pfalz, Schleswig-Holstein) gibt es solche „klassischen“ Ombudsmännern ausländischen Vorbilds vergleichbare Beauftragte, die generell die „sozialen“ Belange der Bürger wahrnehmen.

140

Sonderbeauftragte für bestimmte Grund- oder Querschnittsaufgaben gibt es dagegen in Deutschland zahlreich und mit zunehmender Tendenz. Hierzu gehören einerseits Beauftragte, die unmittelbar dem Verwaltungschef unterstehen und über begrenzte Einzelbefugnisse in der Linien-Verwaltung verfügen wie der Organisationsreferent oder der Beauftragte für den Haushalt in den Ministerien (z.B. § 9 Abs. 1 BHO). Andererseits fallen unter die Gruppe der Sonderbeauftragten auch Beauftragte mit Außenkompetenzen, die organisationsrechtlich „neben der Linie“ stehen wie Datenschutzbeauftragte, Frauen- oder Gleichstellungsbeauftragte. Sie alle vertreten dauerhaft bestimmte konkrete Sachanliegen in der Verwaltung, die ansonsten als nicht hinreichend repräsentiert gelten, und dienen Funktionen der (im ersten Fall internen, im zweiten Fall externen) Verwaltungskontrolle. In Einzelfällen werden derartige Beauftragte auch nur befristet und für sehr begrenzte Aufgaben (insbesondere der Organisation und Kontrolle) bestellt.[559] Unter deutschen Umweltjuristen findet seit einiger Zeit eine Debatte darüber statt, ob – erneut an ausländische Regelungsvorbilder anknüpfend[560] – zur Stärkung gegenwärtiger, aber vor allem auch zukünftiger ökologischer Belange bzw. des Nachhaltigkeitsprinzips ein spezieller Beauftragter („Ombudsmann der Nachkommen“, „Ombudskommission“, „Nachweltkommission“ o.ä.) eingerichtet werden sollte.[561]

5. Anpassungsstrategien und -probleme mit Blick auf die Europäisierung

a) Grundrechtliche Impulse, insbesondere durch die EMRK

141

Soweit das Unionsrecht subjektive Rechte gewährt, verlangt es deren effektive Durchsetzbarkeit vor nationalen Gerichten,[562] was auch eine hinreichende gericht- liche Kontrolle einschließt.[563] Gerade im Bereich des (Verwaltungs-)Prozessrechts entfaltet die EMRK partiell einen intensiveren oder breiteren Schutz als die Grundrechte des Grundgesetzes, weshalb es hier zu einer Addition von Schutzstandards kommen kann, die auch dem deutschen Verwaltungsrecht bisweilen Anpassungsleistungen abverlangen.

142

Dies hat sich besonders im Bereich der Verfahrensrechte aus Art. 6, 13 EMRK gezeigt. Die im Vergleich zu deutschen Prozessgrundrechten vergleichsweise detailliert formulierte Bestimmung des Art. 6 Abs. 1 EMRK gewährleistet ein faires Verfahren vor einem unabhängigen, unparteiischen und auf Gesetz beruhenden Gericht, das öffentlich verhandelt und innerhalb angemessener Frist entscheidet.[564]

143

Das deutsche Verwaltungsprozessrecht hat sich bislang als hinreichend flexibel erwiesen, europäische Menschenrechtsstandards durch völkerrechtskonforme Interpretation in das nationale Rechtsschutzsystem zu integrieren.[565] Exemplarisch verwiesen werden kann etwa auf die in Art. 6 Abs. 1 EMRK explizit enthaltene, im deutschen Verfassungsrecht aber keine Entsprechung findende[566] Garantie einer mündlichen Verhandlung sowie auf den durch Art. 13 EMRK garantierten Anspruch auf Rechtsschutz bei Verfahrensverzögerungen.[567] In beiden Fällen hat die EMRK dem deutschen Verwaltungsprozess entscheidende positive Impulse verliehen: Das verwaltungsgerichtliche Normenkontrollverfahren sieht an sich keine obligatorische mündliche Verhandlung vor (vgl. § 47 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Doch wird bei Bebauungsplänen im Hinblick auf die von Art. 6 Abs. 1 EMRK erfassten Eigentumsrechte der betroffenen Grundstückseigentümer eine mündliche Verhandlung auch von der deutschen Rechtsprechung für zwingend erachtet.[568] Ein Art. 13 EMRK genügendes Rechtsschutzsystem gegen Verfahrensverzögerungen ist zwar bislang noch Desiderat,[569] wird aber zwangsläufig auch hier das Resultat konventionskonformer Interpretation des nationalen Prozessrechts sein müssen.[570]

b) Reduzierte Kontrolldichte bei kompensatorischer Stärkung des Rechtsschutzes gegen Verfahrensverstöße

144

Die Stärkung der Verwaltungsverantwortung im europäisierten Verwaltungsrecht durch Entmaterialisierung und Prozeduralisierung des Rechts vermindert zunächst die Verantwortung der Gerichte. Das Unionsrecht ist folglich – grob gesprochen – regelmäßig durch eine im Vergleich zum deutschen Verwaltungsrecht großzügigere Annahme von „Vertretbarkeitsspielräumen“, zumal bei komplexen wirtschaftlichen[571] und naturwissenschaftlich-technischen Entscheidungen, und damit kehrseitig durch eine häufig geringere Kontrollintensität durch EuG und EuGH gekennzeichnet.[572]

145

Kompensatorisch zu der Einräumung materieller Entscheidungsspielräume der Verwaltung wirken vor allem qualifizierte Begründungspflichten (Art. 296 AEUV) sowie im Zusammenhang damit eine Verstärkung des subjektiven Rechtsschutzes gegen Verfahrensverstöße,[573] wodurch das Unionsrecht auch insoweit als Motor einer „Mobilisierung des Bürgers für die Durchsetzung des Rechts“[574] bzw. einer „funktionalen Subjektivierung“[575] von Rechten wirkt.[576] Der unionsrechtlich induzierten Stärkung des Verfahrens korrespondiert insoweit auch eine Stärkung der Verantwortung der Gerichte. Verfahrensverstöße, die nach nationalem Recht unbeachtlich bleiben (vgl. § 46 VwVfG), können kraft Unionsrechts beachtlich sein, denn die Anerkennung des Eigenwerts von Verfahren muss auf der Rechtsschutzseite jedenfalls bei Ermessensnormen im weiten Sinne zu einer (grundsätzlichen) Beachtlichkeit von Verfahrensfehlern führen.[577] Auch die – ihrerseits dem Modell des dienenden Charakters von Verfahren entspringende – Vorschrift des § 44a Satz 1 VwGO bedarf einer unionsrechtskonformen Anwendung.[578] Solange effektiver Rechtsschutz gegen die jeweilige Sachentscheidung möglich ist und hierbei auch Verstöße gegen Verfahrensrecht zum Erfolg führen können, kann § 44a Satz 1 VwGO dagegen unmodifiziert zur Anwendung kommen.[579]

146

Insgesamt spricht bei europarechtsorientierter Auslegung somit rechtspolitisch manches für eine freiwillige und behutsame Rücknahme der materiellen Kontrolltiefe bei gleichzeitiger Stärkung des Verfahrensrechts auch beim indirekten Vollzug von Unionsrecht im Rahmen des nationalen Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsprozessrechts.[580] Rechtlich gefordert wird eine solche Anpassung durch das Unionsrecht indes nicht.[581] Das Unionsrecht verlangt nur, dass dort, wo es Rechte Einzelner begründet, zur Durchsetzung dieser Rechte überhaupt wirksamer Zugang zu einem Gericht besteht.[582]

c) Abschied von der Schutznormtheorie?

147

Das Unionsrecht verdrängt den subjektiven Rechtsschutz deutscher Tradition[583] nicht. Es substituiert nicht subjektive Rechte durch Formen entsubjektivierter Klagerechte, sondern tendiert lediglich zu einer Erweiterung des Rechtsschutzes, die einen „Abschied von der Schutznormtheorie“ nicht angezeigt erscheinen lässt. Unionsrechtlich induzierte Weiterungen der Klagebefugnis lassen sich vielmehr im Wege unionsrechtskonformer Auslegung des nationalen Rechts inhaltlich verarbeiten.[584] Hintergrund der abweichenden (extensiveren) Konzeption des Unionsrechts ist, dass dieses den Bürger in stärkerem Maße auch als Interessent und Garant der Durchsetzung objektiver Gemeinwohlbelange wahrnimmt.[585] Dies führt dazu, dass die Schwelle für die Begründung von Rechten des Einzelnen mittels des Kriteriums des individuellen Betroffenseins vergleichsweise niedrig angesetzt und im Einzelfall selbständige Klagerechte auch dort begründet werden, wo es an einer unmittelbaren oder rechtlichen Betroffenheit fehlt.[586]

148

Im Unionsrecht begründen beispielsweise – im Kontrast zur deutschen Verwaltungsrechtsdogmatik – Vorsorgebestimmungen, jedenfalls soweit sie auch dem Schutz individualisierbarer Rechtsgüter wie der Gesundheit dienen, subjektive und damit individuell durchsetzbare Rechtspositionen.[587] Ferner wird man im Interesse einer effektiven Durchsetzung des unionsrechtlichen Beihilfenregimes Art. 108 Abs. 3 AEUV dahingehend auszulegen haben, dass diese Bestimmung auch Konkurrenten des Subventionsempfängers schützt. Hinsichtlich der deutschen Aktionspläne im Luftreinhalterecht hat der EuGH mit Recht festgestellt, dass der einschlägige Art. 7 Abs. 3 der Luftreinhalterichtlinie 96/62/EG[588] einem qualifiziert betroffenen Bürger einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf Erlass eines Aktionsplans verleiht, dieser also eine Direktwirkung entfaltet, sobald die einschlägigen unionsrechtlichen Grenzwerte überschritten sind.[589] Damit ist auch davon auszugehen, dass nach richtlinienkonform ausgelegtem nationalem Recht (§ 47 Abs. 2 BImSchG) ein subjektives öffentliches Recht des Betroffenen auf ordnungsgemäße Luftreinhalteplanung besteht.[590]

149

Eine weitere Ausnahme vom Grundsatz des exklusiven Schutzes subjektiver Rechte geht gleichfalls auf Vorgaben des Unionsrechts zurück. Gemeint ist das UmwRG, das am 15.12.2006 in Kraft trat. Hiermit sollten Teile der EG-Öffentlichkeitsbeteiligungsrichtlinie umgesetzt werden.[591] Diese Richtlinie beruht ihrerseits auf der Aarhus-Konvention.[592] Als Kernstück des UmwRG gilt das in § 2 Abs. 1 Nr. 1 normierte Klagerecht bestimmter Umweltschutzvereinigungen gegen bestimmte immissionsschutzrechtliche, wasserrechtliche und abfallrechtliche Genehmigungsentscheidungen sowie – vereinfacht gesagt – gegen Entscheidungen über die Zulässigkeit von Vorhaben, für die eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung besteht. Da § 2 Abs. 1 Nr. 1 UmwRG jedoch entgegen dem unionsrechtlichen Konzept weiterhin die Geltendmachung subjektiver Rechte, wenn auch nicht notwendigerweise solcher der klagenden Vereinigung, verlangt, hat der deutsche Gesetzgeber insoweit ebenso wie indirekt auch mit § 11 Abs. 2 USchadG, der auf § 2 UmwRG verweist, die Vorgaben des Unionsrechts bislang unzureichend umgesetzt, wie der EuGH im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens[593] festgestellt hat.[594]

d) Vorläufiger Rechtsschutz

150

Die einschlägigen Rechtsbehelfe für den vorläufigen Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5, §§ 80a, 123 VwGO[595] haben grundlegende Modifikationen erfahren, soweit Rechtsschutz in Anspruch genommen wird, um Maßnahmen abzuwehren bzw. zu erhalten, die im indirekten Vollzug des Unionsrechts ergehen.[596] Zwar erkennt das Unionsrecht die Notwendigkeit effektiven Eilrechtsschutzes an, jedoch gewichtet es im Vergleich zum deutschen Verwaltungsprozessrecht das gemeinschaftliche Vollzugsinteresse deutlich höher. Dies verschiebt die Gewichte zu Lasten des Rechtsschutzsuchenden. Aus diesem Grund wird etwa die Unionsrecht vollziehende nationale Behörde grundsätzlich – entgegen dem Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 80 Abs. 1 und 2 VwGO – verpflichtet sein, Verwaltungsakte gemäß § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 VwGO für sofort vollziehbar zu erklären.[597]

151

Verschärfte Anforderungen an die Gewährung gerichtlichen vorläufigen Rechtsschutzes stellen sich auch dann, wenn inzident die Gültigkeit des Unionsrechtsakts, auf dem die nationale Vollzugsmaßnahme beruht, angegriffen wird. Eine Aussetzung kommt in diesem Fall nur in Betracht, wenn das nationale Gericht erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit eines Unionsrechtsakts hat, die Entscheidung dringlich ist, dem Betroffenen schwere und irreparable Schäden drohen, das Vollzugsinteresse der Union angemessen berücksichtigt wird und schließlich das aussetzende Gericht die Gültigkeit des entscheidenden Unionsrechtsakts dem EuGH nach Art. 267 AEUV vorlegt.[598] Vollzieht die nationale Behörde gar eine Beihilferückforderungsentscheidung der Kommission, so ist der Betroffene auf Rechtsschutz vor Unionsgerichten nach Art. 263 Abs. 4, Art. 278 AEUV zu verweisen, während Eilrechtsschutz vor nationalen Gerichten im Interesse einer effektiven und zeitnahen Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung grundsätzlich zu versagen ist.[599]

e) Kooperativer und kohärenter Rechtsschutz im Europäischen Kontrollverbund

152

Das Unionsrecht hat ein kohärentes Rechtsschutzsystem etabliert, das dem Einzelnen lückenlosen effektiven und kohärenten Rechtsschutz gegen die Unionsgewalt zur Verfügung stellt.[600] Dies bedeutet jedoch nicht, dass Rechtsschutz notwendigerweise auch durch Unionsgerichte zu gewährleisten wäre. Vielmehr hat die Rechtsprechung den Gerichtszugang nicht privilegierter Individualkläger nach Art. 230 Abs. 4 EG sehr restriktiv ausgestaltet: Individuelle Betroffenheit setzt danach voraus, dass der Kläger durch den angefochtenen Unionsrechtsakt wie ein Adressat berührt wird.[601] An der kumulativ erforderlichen unmittelbaren Betroffenheit fehlt es immer dann, wenn die Mitgliedstaaten einen Rechtsakt erst umzusetzen haben und ihnen hierbei gewisse Entscheidungsspielräume verbleiben.[602] Da Unionsrecht im Regelfall indirekt durch nationale Behörden nach Maßgabe nationalen Organisations- und Verfahrensrechts vollzogen wird, ist demnach Individualrechtsschutz zu Unionsgerichten nur ausnahmsweise eröffnet.[603]

153

Auch der neu gefasste Art. 263 Abs. 4 AEUV geht insoweit nur für einen sehr begrenzten Bereich einen Schritt weiter, als er in der dritten Variante für „Rechtsakte mit Verordnungscharakter“, also für untergesetzliche Verordnungen (Art. 290 UAbs. 1 AEUV) sowie Beschlüsse, auf die individuelle Betroffenheit des Klägers verzichtet. Für alle anderen normativen Rechtsakte (Verordnungen, Richtlinien mit Verordnungscharakter) verbleibt es indes beim geltenden Recht. Klagen gegen sie sind nur unter den Voraussetzungen der zweiten Variante zulässig.[604] Auch innerhalb der dritten Variante entfalten aber die Erfordernisse des unmittelbaren Betroffenseins und des Nichtnachsichziehens von Durchführungsmaßnahmen weiterhin erheblich limitierende Wirkungen.

154

Schlüsselinstrument zur Herstellung effektiven Rechtsschutzes im europäischen Rechtsschutzverbund ist Art. 267 AEUV. Der Einzelne kann nationale Gerichte um Rechtsschutz ersuchen und diese gegebenenfalls dazu veranlassen, die Frage nach der inzident bestrittenen Gültigkeit eines Unionsrechtsakts dem EuGH vorzulegen.[605] Im indirekten Vollzug handeln nationale Gerichte insoweit als funktionale Unionsgerichte.[606] Soweit es an einem anfechtbaren Vollzugsakt fehlt, behilft man sich im deutschen Verwaltungsrecht damit, im Wege unionsrechtskonformer Auslegung des Prozessrechts eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO zur Verfügung zu stellen.[607] Defizite des Rechtsschutzsystems bestehen daher im Wesentlichen nur in komplex gestuften Verwaltungsverfahren, da hier indirekter und direkter Vollzug eng miteinander verschränkt sind, was zu Transparenz- und Rechtsschutzeffektivitätsdefiziten führen kann.[608]

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › VI. Verwaltung und Politik

VI. Verwaltung und Politik

1. Das deutsche Modell bürokratischer Herrschaft und der Vollzugsverwaltung

155

Als wirkmächtiges Leitbild in der deutschen Verwaltungskultur hat sich Max Webers Konzept bürokratischer Herrschaft erwiesen. Als dessen Kennzeichen gelten: hauptamtliches Personal, Trennung von Amt und Person, Hierarchie, Regelgebundenheit des Entscheidens, Schriftlichkeit des Verfahrens.[609] Als Optimum rationaler Verwaltung erscheint dabei eine monokratisch organisierte, auf Subordination gründende, fachlich professionalisierte und auf den möglichst präzisen Gesetzesvollzug beschränkte Verwaltung.[610] Verwaltung ist somit in Deutschland, zumal in historischer Perspektive, idealtypisch apolitisch, in ihren Entscheidungen möglichst regelgebunden und damit berechenbar; Politik und Verwaltung sind getrennte Funktionen des öffentlichen Lebens.

156

Das Bild bürokratischer und hierarchischer Herrschaft war dabei von Anfang an mechanistisch überzeichnet[611] und nie in Reinform verwirklicht.[612] Es kollidiert mit der gleichfalls traditionsreichen und in der Tendenz (Stichwort: „Kommunalisierung“[613]) erheblich zunehmenden Dezentralisation („vertikale Gewaltenteilung“[614] in Gestalt von Föderalismus und Selbstverwaltung[615]), dem Kollegialprinzip[616] und der vertikalen Dekonzentration.[617] Verwaltung war daher auch in Deutschland zu keiner Zeit anspruchsloser Gesetzesvollzug, sondern kannte schon immer Elemente autonomer Gestaltungsspielräume.[618]

157

Namentlich die Planungseuphorie der 1970er-Jahre[619] sowie die Renaissance planerischer Instrumente im Zuge der Umsetzung des Integrations- und Nachhaltigkeitsprinzips (langfristige Ressourcenschonung) seit den 1990er-Jahren haben die politische Seite des Verwaltens[620] wieder stärker sichtbar gemacht. Auch fand in den letzten Jahren die Rationalitätskritik am bürokratischen Modell[621] unter Politikern und Juristen immer mehr Gehör, was sich in Reformbestrebungen wie dem New Public Management bzw. dem Neuen Steuerungsmodell niederschlug. Diese Reformen führten in der Tendenz zu einer weiteren Ökonomisierung („Politisierung“) und Dezentralisierung der Verwaltung.[622]

158

Ungeachtet dessen entfaltet das Modell hierarchischer Vollzugsverwaltung in Deutschland weiterhin eine erhebliche Prägekraft und verkörpert – soweit keine verfassungsrechtlich vorgesehenen oder zumindest zugelassenen sonstigen Modelle bestehen (z.B. ministerialfreie Räume, Selbstverwaltung) – das verfassungsrechtliche Grundmodell.[623] Es steht für die bürokratische, unter einem Ressortminister monokratisch und hierarchisch organisierte Verwaltung, die auch empirisch den dominanten Verwaltungstypus bildet,[624] der auch im Rahmen des Neuen Steuerungsmodells nicht entfallen ist, sondern nur seine Erscheinungsform verändert hat[625].

159

Das demokratische Legitimationsmodell der Verwaltung, das nach Lesart des BVerfG neben der Gesetzesbindung vor allem auf der parlamentarischen Verantwortung der Regierung und Weisungsketten vom Ressortminister bis hinunter zum vollziehenden Amtswalter gründet, ist erkennbar vom bürokratischen Verwaltungsmodell geprägt. Korrespondierend werden Letztentscheidungskompetenzen der Verwaltung (z.B. Beurteilungsspielraum, Ermessen) nur sehr restriktiv anerkannt und in der Regel einer rigiden gerichtlichen Kontrolle unterworfen.

2. Das europäische Modell der Gestaltungsverwaltung

160

Das Unionsrecht setzt demgegenüber stärker auf ein Modell der Gestaltungsverwaltung. Dieses Modell folgt anderen Akzenten wie Bürgernähe, Transparenz, faire Verfahrensbeteiligung und Ergebnisoffenheit rechtlicher Entscheidungen einerseits. Andererseits betont es damit aber zugleich auch in stärkerem Maße, als es der deutschen Verwaltungstradition entspricht, das politische Element von Verwaltung.[626]

161

Die genannten Unterschiede zeigen sich repräsentativ anhand der europäisierungsbedingten Verschiebungen in der allgemeinen Strukturierung der administrativen Entscheidungsprogramme. Dazu zählen die Ersetzung gebundener Entscheidungen durch Ermessensentscheidungen oder Planungsentscheidungen, die Nivellierung der traditionellen, wenngleich zu keinem Zeitpunkt unumstrittenen[627] deutschen Dichotomie von Tatbestand (unbestimmter Rechtsbegriff) und Rechtsfolge (Ermessen)[628] sowie der Rückzug aus der konditionalen (unmittelbar verhaltensbezogenen) zugunsten einer finalen (unmittelbar zielbezogenen) Programmierung des Verwaltungshandelns[629]. Dies zeigt sich gerade im Umweltrecht, wo namentlich durch UVP-, IVU- und SUP-Richtlinie die Fokussierung auf finale Regelungsstrategien[630], die Konzentration auf integrierte (statt sektorale) Regelungsansätze[631] sowie die Prozeduralisierung und Qualitätsorientierung[632] bislang am deutlichsten ausgeprägt sind.

162

Die an der Frage administrativer Entscheidungsprogramme festgemachten Detailbeobachtungen lassen sich verallgemeinernd als vorsichtiger Trend zu einer Ablösung des Modells der rein vollziehenden Verwaltung durch eine europäisierte Gestaltungsverwaltung beschreiben.[633] Mit einer solchen Gewichtsverschiebung gehen zwangsläufig eine Steigerung der Aufgabenkomplexität, eine Betonung planerischer Elemente des Verwaltungshandelns[634] sowie eine Verlagerung der Kompetenzen auf die Exekutive einher.[635] Welche Auswirkungen diese Entwicklung im Einzelnen auf das deutsche traditionell rechtsschutzzentrierte Verwaltungsrechtsverständnis, aber auch auf Fragen der demokratischen Legitimation und Kontrolle hat, ist dabei bislang noch nicht abschließend analysiert.

3. Ausblick: Das „Recht auf gute Verwaltung“

163

Das Konzept einer stärker politischen Gestaltungsverwaltung hat auf der EU-Ebene seinen jüngsten Ausdruck in der Idee einer „guten Verwaltung“ in Art. 41 GRCh gefunden.[636] Hierbei handelt es sich um ein Grundrecht und damit in ers- ter Linie um eine Gewährleistung zugunsten des Einzelnen; eine Stärkung der EU-Verwaltung[637] als objektiver Garantin der Gemeinwohlverwirklichung, insbesondere auch gegenüber der Rechtsprechung, lässt sich Art. 41 GRCh demgegenüber nicht entnehmen.[638] Da sich die Garantie gerade an die Verwaltung richtet, geht sie aber über den justizzentrierten Art. 6 EMRK hinaus.[639]

164

Inhaltlich ist Art. 41 GRCh weniger evolutive Fortentwicklung als vielmehr textlich komprimierte Zusammenfassung verschiedener ungeschriebener, richterlich entwickelter Standards rechtsstaatlicher Verwaltungsverfahren.[640] Die Norm sichert klassische Elemente guter Verwaltungsführung (Begründungspflichten, Anhörungsrechte, Akteneinsichtsrechte, Unparteilichkeit, Zügigkeit) und gewährleistet so Effizienz, Rechtsstaatlichkeit, Transparenz und Legitimation von Verwaltungsentscheidungen. Zugleich bestehen über die ergänzend hinzutretenden weichen Faktoren wie Bürgerorientierung, Verwaltungskommunikation und Verwaltungskultur[641] Schnittmengen mit dem objektiv-rechtlichen Konzept europäischer „Good Governance“[642], ohne dass beide Konzepte deckungsgleich wären.[643]

165

Das Grundgesetz kennt – anders als ansatzweise manche Landesverfassungen[644] – zwar kein verselbständigtes Grundrecht auf gute Verwaltung.[645] Die einzelnen Facetten des Art. 41 Abs. 2 GRCh[646] sind jedoch im deutschen Recht entweder als verfahrensrechtliche Grundrechtsdimension oder als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips gewährleistet und zudem einfachgesetzlich abgesichert. Das Recht auf eine unparteiische und gerechte Behandlung innerhalb einer angemessenen Frist (Art. 41 Abs. 1 GRCh) findet als Basis jedes rechtsstaatlichen Verfahrens etwa Ausdruck in §§ 21, 24 Abs. 2 VwVfG. Den Verfahrensstandards des Art. 41 Abs. 2 GRCh – sprich: Anhörung der Betroffenen[647], Schutz vertraulicher Informationen im Verfahren und Anspruch auf Entscheidungsbegründung – wird durch das deutsche Verwaltungsverfahrensrecht bereits entsprochen (vgl. §§ 28, 30, 39 VwVfG).[648] Dem Anspruch auf Amtshaftung (Art. 41 Abs. 3 GRCh) korrespondiert das feingliedrig differenzierte, zum Teil ungeschriebene, zum Teil positivierte (z.B. § 839 BGB in Verbindung mit Art. 34 GG) System des deutschen Staatshaftungsrechts.[649]

166

Aufs Ganze gesehen sind von dem Recht auf gute Verwaltung nur begrenzte neue Impulse sowohl für das Unionsrecht[650] als auch für die Grundstrukturen des deutschen Verwaltungsrechts zu erwarten. Lediglich die auf den spezifisch europäischen Kontext zugeschnittene Verbürgung der freien Wahl der Amtssprache (Art. 41 Abs. 4 GRCh in Verbindung mit Art. 24 Abs. 4 AEUV)[651] findet im deutschen Verwaltungsverfahren, in dem Deutsch Amtssprache ist (§ 23 VwVfG),[652] bislang keine Entsprechung. Sie wird auch in Deutschland die Sensibilität für Fragen der Ausübung von Sprachenfreiheit (Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 GG)[653] in einem einheitlichen europäischen Rechts- und Verwaltungsraum mit steigender Mobilität der Unionsbürgerinnen und -bürger wachsen lassen.

Erster Teil Landesspezifische Ausprägungen › § 74 Grundzüge des Verwaltungsrechts in gemeineuropäischer Perspektive: Deutschland › Bibliographie

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Hans Julius Wolff/Otto Bachof/Rolf Stober/Winfried Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 1, ¹²2007.

Anmerkungen

[1]

Zum nicht abschließend geklärten Begriff der öffentlichen Verwaltung als dem Schwachpunkt der üblichen Definitionen von Verwaltungsrecht siehe E. Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts. Erster Band. Allgemeiner Teil, ¹⁰1973, S. 1. Klassisch und trotz aller hiermit verbundenen Schwierigkeiten bis heute herrschend ist der negative Verwaltungsbegriff von O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, ³1924, S. 7. Vollziehende Gewalt ist danach derjenige Teil der Staatsgewalt, der weder Gesetzgebung noch Rechtsprechung ist. Dem folgend etwa W. Jellinek, Verwaltungsrecht, ³1931, S. 6 (der daneben aber auch noch einen positiven und einen gegenständlichen Verwaltungsbegriff erwähnt); D. Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht im demokratischen und sozialen Rechtsstaat, in: Erichsen/ders. (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, ¹⁴2010, § 1 Rn. 7; grundsätzlich auch M. Schröder, Die Bereiche der Regierung und Verwaltung, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, ³2007, § 106 Rn. 19ff., 20; begriffsgeschichtlicher Abriss bei T. Groß, Die öffentliche Verwaltung als normative Konstruktion, in: Trute u.a. (Hg.), Allgemeines Verwaltungsrecht – zur Tragfähigkeit eines Konzepts, 2008, S. 349. Aus Sicht der Verwaltungswissenschaften vgl. G. Püttner, Verwaltungslehre, ⁷2007, § 4 Rn. 1ff.; W. Thieme, Verwaltungslehre, ⁴1984, S. 1ff.

[2]

Eingehend T. von Danwitz, Verwaltungsrechtliches System und Europäische Integration, 1996, S. 26ff.; E. Schmidt-Aßmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, ²2004, Kap. 1 Rn. 1ff.; zuletzt C. Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, 2008, sowie speziell zum Systembegriff im Verfassungsrecht vgl. zuletzt S. Unger, Das Verfassungsprinzip der Demokratie, 2008, S. 171ff.; frühzeitig richtungweisend H.J. Wolff, Typen im Recht und in der Rechtswissenschaft, Studium Generale 1952, S. 195, 205.

[3]

Ausführlich hierzu H. Schulze-Fielitz, Staatsrechtslehre als Wissenschaft: Dimensionen einer nur scheinbar akademischen Fragestellung, in: ders. (Hg.), Staatsrechtslehre als Wissenschaft, Die Verwaltung Beiheft 7 (2007), S. 11, 19f. Eingehend zu den Grundlagen der deutschen Verwaltungsrechtswissenschaft Pauly, IPE IV, § 58.

[4]

Schmidt-Aßmann (Fn. 2), Kap. 1 Rn. 5.

[5]

Zur dem Systemdenken verpflichteten Juristischen Methode und zu deren dezidiert rechtsdogmatischem Anspruch bei O. Mayer berichtend W. Krebs, Juristische Methode im Verwaltungsrecht, in: Schmidt-Aßmann/Hoffmann-Riem (Hg.), Methoden der Verwaltungsrechtswissenschaft, 2004, S. 209, 213ff.; C. Möllers, Methoden, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 2006, § 3 Rn. 23ff.; zu den Verengungen dieses Ansatzes und dem gerade hier ansetzenden steuerungswissenschaftlichen Ansatz (sog. „Neue Verwaltungsrechtswissenschaft“) siehe I. Appel, Das Verwaltungsrecht zwischen klassischem dogmatischem Verständnis und steuerungswissenschaftlichem Anspruch, VVDStRL 67 (2008), S. 226, 240f.; A. Voßkuhle, Neue Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/ders. (Hg.), Grundlagen des Verwaltungsrechts, Bd. I, 2006, § 1 Rn. 17ff.; die jüngere Methodendiskussion knapp zusammenfassend T. Kingreen, Governance im Gesundheitsrecht, Die Verwaltung 42 (2009), S. 339, 340ff.; ausführlich W. Kahl, Über einige Pfade und Tendenzen in Verwaltungsrecht und Verwaltungsrechtswissenschaft – Ein Zwischenbericht, Die Verwaltung 42 (2009), S. 463.

[6]

Vgl. von Danwitz (Fn. 2), S. 27; zutreffend auch M. Burgi, Die Zukunft des Vergaberechts, NZBau 2009, S. 609, 615.

[7]

Zur Rechtsdogmatik als Herzstück einer systematisch betriebenen (Verwaltungs-)Rechtswissenschaft F. Schoch, Gemeinsamkeiten und Unterschiede von Verwaltungsrechtslehre und Staatsrechtslehre, in: Schulze-Fielitz (Hg.) (Fn. 3), S. 177, 209. Zu Grundkoordinaten eines dogmatischen Verwaltungsrechtsverständnisses Appel (Fn. 5), S. 235ff.

[8]

Siehe dazu Schmidt-Aßmann (Fn. 2), Kap. 1 Rn. 10.

[9]

Zur Entstehung eines „Allgemeinen Teils“ in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts M. Stolleis, Geschichte des öffentlichen Rechts in Deutschland, Bd. 2, 1992, S. 394ff.

[10]

Dazu M. Burgi, Rechtsregime, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.) (Fn. 5), § 18 Rn. 96ff.; T. Groß, Die Beziehungen zwischen dem Allgemeinen und dem Besonderen Verwaltungsrecht, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, Die Verwaltung Beiheft 2 (1999), S. 57; E. Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee und Steuerungsfunktion des Allgemeinen Verwaltungsrechts, FS für Günter Püttner, 2006, S. 3.

[11]

In der Zeit bis 1977 wurde die Entwicklung des Allgemeinen Verwaltungsrechts maßgeblich durch Richterrecht und Verwaltungsrechtslehre bestimmt; vgl. R. Mußgnug, Das allgemeine Verwaltungsrecht zwischen Richterrecht und Gesetzesrecht, FS der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg, 1986, S. 203; vgl. zum historischen Hintergrund auch W. Kahl, Das Verwaltungsverfahrensgesetz zwischen Kodifikationsidee und Sonderrechtsentwicklungen, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann (Hg.), Verwaltungsverfahren und Verwaltungsverfahrensgesetz, 2002, S. 67, 68ff.

[12]

BVerfGE 39, 96, 109; 119, 331, 364.

[13]

Zur Entwicklung der Verwaltung bis zur Verabschiedung des Grundgesetzes, insbesondere in der Zeit vom 17. bis Mitte des 20. Jahrhunderts, siehe den knappen Überblick bei H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, ¹⁸2011, § 2 Rn. 4ff., sowie im Detail H.J. Wolff/O. Bachof/R. Stober/W. Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 1, ¹²2007, §§ 7–12.

[14]

Siehe in übergreifender Perspektive M. Knauff, Konstitutionalisierung im inner- und überstaatlichen Recht – Konvergenz oder Divergenz?, ZaöRV 68 (2008), S. 453 (ebd., S. 455f., auch zur Begrifflichkeit); G.F. Schuppert/C. Bumke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung, 2000, S. 9ff.; vgl. ferner – mit kritischer Tendenz – R. Wahl, Konstitutionalisierung – Leitbegriff oder Allerweltsbegriff?, FS für Winfried Brohm, 2002, S. 191; speziell zur Konstitutionalisierung des Verwaltungsrechts E. Schmidt-Aßmann, Verfassungsprinzipien für den Europäischen Verwaltungsverbund, in: Hoffmann-Riem/ders./Voßkuhle (Hg.) (Fn. 5), § 5 Rn. 1ff., 49ff.; Schoch (Fn. 7), S. 199ff.

[15]

Mayer (Fn. 1), Vorwort.

[16]

Tendenziell anders etwa bereits F. Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, ⁸1928, S. V.

[17]

Dazu dass die Konkretisierung der Verfassung im Verwaltungsrecht keinen rein nachvollziehenden und deklaratorischen Charakter hat, E. Schmidt-Aßmann, Die Bedeutung des Sozialprinzips für das Verwaltungsrecht, FS für Reinhard Mußgnug, 2005, S. 33, 35.

[18]

F. Werner, Verwaltungsrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht, DVBl. 1959, S. 527.

[19]

Dazu R. Wahl, Der Vorrang der Verfassung, Der Staat 20 (1981), S. 485.

[20]

Tendenziell kritisch A. Voßkuhle, Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung durch Fachgerichte, AöR 125 (2000), S. 177.

[21]

BVerfGE 7, 198, 204ff.; vgl. auch bereits BVerfGE 6, 55, Leitsatz 5; zur Einordnung H. Schulze-Fielitz, Das Lüth-Urteil – nach 50 Jahren, Jura 2008, S. 52.

[22]

BVerfGE 6, 32, 36ff.; W. Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art. 2 Abs. 1 GG, 2000, S. 31ff.; J.F. Lindner, „Gewissheit“ als Paradigma der Wissenschaft vom Öffentlichen Recht, JöR 57 (2009), S. 173, 191f.

[23]

Vgl. hierzu zunächst nur J.H. Jans/R. de Lange/S. Prechal/R. J. G. M. Widdershoven, Europeanisation of Public Law, 2007, S. 35ff.; Schmidt-Aßmann (Fn. 2), Kap. 1 Rn. 50ff., Kap. 7 Rn. 1ff.; ders., Die Europäisierung des Verwaltungsverfahrensrechts, Festgabe 50 Jahre Bundesverwaltungsgericht, 2003, S. 487; ders. (Fn. 14), Rn. 16ff.; ders./Hoffmann-Riem (Hg.), Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts, 1999; R. Wahl, Europäisierung: Die miteinander verbundenen Entwicklungen von Rechtsordnungen als ganzen, in: Trute u.a. (Hg.) (Fn. 1), S. 869, 874ff.; für die Verfassungsebene P.M. Huber, Das europäisierte Grundgesetz, DVBl. 2009, S. 574. Aktuelle und erhellende Zwischenbilanz bei J. Schwarze, Formen, Standards und Zukunftsperspektiven des europäischen Verwaltungsrechts, in: ders. (Hg.), Bestand und Perspektiven des Europäischen Verwaltungsrechts, 2008, S. 11, und K.-P. Sommermann, Veränderungen des nationalen Verwaltungsrechts unter europäischem Einfluss – Analyse aus deutscher Sicht, ebd., S. 181; enzyklopädisch J. Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht, ²2005.

[24]

Hierzu A. von Bogdandy, General Principles of International Public Authority: Sketching a Research Field, German Law Journal 9 (2008), S. 1909; ders., Prolegomena zu Prinzipien internationalisierter und internationaler Verwaltung, in: Trute u.a. (Hg.) (Fn. 1), S. 683; C.D. Classen und G. Biaggini, Die Entwicklung eines Internationalen Verwaltungsrechts als Aufgabe der Rechtswissenschaft, VVDStRL 67 (2008), S. 365 und 413; Möllers/Voßkuhle/Walter (Hg.), Internationales Verwaltungsrecht, 2007; R. Schmidt, Die Internationalisierung des öffentlichen Wirtschaftsrechts, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, Die Verwaltung Beiheft 2 (1999), S. 165; E. Schmidt-Aßmann, Die Herausforderung der Verwaltungsrechtswissenschaft durch die Internationalisierung der Verwaltungsbeziehungen, Der Staat 45 (2006), S. 315.; ders., Internationalisierung des Verwaltungsrechts, FS für Reiner Schmidt, 2006, S. 149; umfassend C. Tietje, Internationalisiertes Verwaltungshandeln, 2001; C. Ohler, Die Kollisionsordnung des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 2005; ders., Internationalisiertes Verwaltungshandeln, Rechtstheorie 2008, S. 255; M. Ruffert, Die Globalisierung als Herausforderung an das Öffentliche Recht, 2004. Zu Unterschieden zwischen Europäisierung und Internationalisierung A. von Bogdandy/P. Dann, International Composite Administration: Conceptualizing Multi-Level and Network Aspects in the Exercise of International Public Authority, German Law Journal 9 (2008), S. 2013, 2035ff.

[25]

Instruktiv F. Schoch, Die Europäisierung des Allgemeinen Verwaltungsrechts und der Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Die Wissenschaft vom Verwaltungsrecht, Die Verwaltung Beiheft 2 (1999), S. 135, 136ff.; knappe Übersicht bei R. Schröder, Verwaltungsrechtsdogmatik im Wandel, 2007, S. 140ff.

[26]

Grundlegend R. Wahl, Herausforderungen und Antworten: Das Öffentliche Recht der letzten fünf Jahrzehnte, 2006, S. 94ff.; vgl. auch bereits ders., Zwei Phasen des Öffentlichen Rechts nach 1949, in: ders., Verfassungsstaat, Europäisierung, Internationalisierung, 2003, S. 411; ders., Die zweite Phase des Öffentlichen Rechts in Deutschland, Der Staat 38 (1999), S. 495.

[27]

Gleichsinnig E. Schmidt-Aßmann, Vorwort, in: ders., Aufgaben und Perspektiven verwaltungsrechtlicher Forschung, 2006, S.VI.

[28]

Überblick hierzu bei Schoch (Fn. 25), S. 143ff., 153.

[29]

Grundsätzlich positiv auch M. Brenner, Der Gestaltungsauftrag der Verwaltung in der Europäischen Union, 1996, S. 395; C. Calliess, Vorgaben für ein Umweltgesetzbuch: Europarecht, in: Kloepfer (Hg.), Das kommende Umweltgesetzbuch, 2007, S. 35, 48ff.; M. Kloepfer, Die europäische Herausforderung – Spannungslagen zwischen deutschem und europäischem Umweltrecht, NVwZ 2002, S. 645; M. Ruffert, Rechtsquellen und Rechtsschichten des Verwaltungsrechts, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.) (Fn. 5), § 17 Rn. 173f.; E. Schmidt-Aßmann, Strukturen des Europäischen Verwaltungsrechts: Einleitende Problemskizze, in: ders./Hoffmann-Riem (Hg.) (Fn. 23), S. 10, 42f.; R. Wahl, Das deutsche Genehmigungs- und Umweltrecht unter Anpassungsdruck, in: Gesellschaft für Umweltrecht (Hg.), Umweltrecht im Wandel, 2001, S. 237, 244ff., 254ff.; a.A. R. Breuer, Zunehmende Vielgestaltigkeit der Instrumente im deutschen und europäischen Umweltrecht – Probleme der Stimmigkeit und des Zusammenwirkens, NVwZ 1997, S. 833; ders., Konditionale und finale Rechtsetzung, AöR 127 (2002), S. 523, 556ff.

[30]

Grundlegend von Danwitz (Fn. 2), S. 25ff.; programmatisch Schoch (Fn. 25), S. 148ff.; zutreffend auch K.-H. Ladeur, Die Bedeutung eines Allgemeinen Verwaltungsrechts für ein Europäisches Verwaltungsrecht, in: Trute u.a. (Hg.) (Fn. 1), S. 796, 802ff., 805ff., 819f.

[31]

In diesem Sinne von Danwitz (Fn. 2), S. 334.

[32]

Das belegt die Analyse von S. Kadelbach, Allgemeines Verwaltungsrecht unter europäischem Einfluß, 1999, S. 325ff., am Beispiel des Verwaltungsakts, der im Unionsrecht in Gestalt des Beschlusses (Art. 288 Abs. 4 AEUV) im Wesentlichen seine funktionale Entsprechung gefunden hat.

[33]

Eingehend F. Hoffmeister, Die Wirkweise des europäischen Rechtsstaatsprinzips in der Verwaltungspraxis, in: Calliess (Hg.), Verfassungswandel im europäischen Staaten- und Verfassungsverbund, 2007, S. 141.

[34]

BVerfGE 65, 1, 41; 108, 282, 300; G. Dürig, in: Maunz/ders., GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 11, 18 (Nachdruck 2002); E. Schmidt-Aßmann, Der Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd. II, ³2004, § 26 Rn. 30ff.; zum aktuellen Stand der Debatte um die Menschenwürde in Deutschland siehe den Überblick bei H.-G. Dederer, Die Garantie der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), JöR 57 (2009), S. 89.

[35]

J. Masing, Der Rechtsstatus des Einzelnen im Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.) (Fn. 5), § 7 Rn. 7 und passim. Für die Unaufgebbarkeit des Akteursbezugs auch in Governance-Konzepten daher mit Recht J. Kersten, Wasserwirtschaft und Raumordnung, in: Jarass (Hg.), Wechselwirkungen zwischen Raumplanung und Wasserwirtschaft, 2008, S. 53, 80f.; vgl. auch ders., Governance in der Staats- und Verwaltungsrechtswissenschaft, in: Grande/May (Hg.), Perspektiven der Governance-Forschung, 2009, S. 45, 49f.; L. Engi, Governance – Umrisse und Problematik eines staatstheoretischen Leitbildes, Der Staat 47 (2008), S. 573, 580ff.; Kingreen (Fn. 5), S. 346f.; S. Rixen, Taking Governance Seriously, Die Verwaltung 42 (2009), S. 309, 318ff.; tendenziell anders G.F. Schuppert, Verwaltungswissenschaft, 2000, S. 384ff.

[36]

Statt vieler F. Hufen, Staatsrecht II, ²2009, § 10 Rn. 4.

[37]

Zum Menschenbild des Grundgesetzes siehe BVerfGE 4, 7, 15f.; C. Bumke, Menschenbilder des Rechts, JöR 57 (2009), S. 125, 137ff.; P. Häberle, Das Menschenbild im Verfassungsstaat, ²2001; P.M. Huber, Das Menschenbild im Grundgesetz, Jura 1998, S. 505.

[38]

Maurer (Fn. 13), § 2 Rn. 16. Allgemein zu den Aufgaben prinzipiengeleiteter Rechtsdogmatik A. von Bogdandy, in: ders./Bast (Hg.), Europäisches Verfassungsrecht, ²2009, S. 13, 17ff.

[39]

Schmidt-Aßmann (Fn. 2), Kap. 2 Rn. 95ff.

[40]

H. Dreier, Zur „Eigenständigkeit“ der Verwaltung, Die Verwaltung 25 (1992), S. 137; Schröder (Fn. 1), Rn. 28, 31.

[41]

C. Möllers, Gewaltengliederung, 2005, S. 112ff.

[42]

Schmidt-Aßmann (Fn. 2), Kap. 4 Rn. 41.

[43]

BVerfGE 68, 1, 87; 95, 1, 16; Schmidt-Aßmann (Fn. 2), Kap. 4 Rn. 43f.

[44]

BVerfGE 84, 90, 127; 93, 248, 256; 108, 129, 137f.

[45]

P. Gonod, in diesem Band, § 75 Rn. 1, 16ff.

[46]

Zum Gesetz als Angelpunkt der Gewaltenteilung, in dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip zusammenfinden, F. Ossenbühl, Gesetz und Recht – Die Rechtsquellen im demokratischen Rechtsstaat, in: Isensee/Kirchhof (Hg.) (Fn. 1), § 100 Rn. 19ff. (vgl. aber auch zum zunehmenden Bedeutungsverlust des Gesetzes, ebd., Rn. 70ff.). Zum principe de légalité im französischen Verwaltungsrecht Gonod (Fn. 45), § 75 Rn. 31; zum Legalitätsprinzip in der Schweiz T. Jaag, in diesem Band, § 83 Rn. 9ff.

[47]

D. Jesch, Gesetz und Verwaltung, ²1968, S. 29ff.; F. Ossenbühl, Vorrang und Vorbehalt des Gesetzes, in: Isensee/Kirchhof (Hg.) (Fn. 1), § 101 Rn. 3ff.

[48]

BVerfGE 40, 237, 248; 77, 170, 230.

[49]

Näher dazu Maurer (Fn. 13), § 6 Rn. 3ff.

[50]

Siehe im Einzelnen Ossenbühl (Fn. 47), Rn. 41ff.

[51]

Vgl. Maurer (Fn. 13), § 6 Rn. 9.

[52]

BVerfGE 78, 214, 226; BVerfG-K NVwZ 2008, S. 1229, 1230.

[53]

So der Sache nach auch BVerfGE 98, 218, 252.

[54]

BVerfGE 78, 214, 226; 80, 137, 161; BVerwGE 100, 230, 236.

[55]

Siehe im Einzelnen Maurer (Fn. 13), § 6 Rn. 19ff. m.w.N.

[56]

Schmidt-Aßmann (Fn. 2), Kap. 5 Rn. 25ff.

[57]

M. Burgi, Verwaltungsorganisationsrecht, in: Erichsen/Ehlers (Hg.) (Fn. 1), § 8 Rn. 4; C. Ohler, Der institutionelle Vorbehalt des Gesetzes, AöR 130 (2006), S. 336, 358; F. Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, 1968, S. 266ff.

[58]

Maurer (Fn. 13), § 23 Rn. 57.

[59]

W. Krebs, Verwaltungsorganisation, in: Isensee/Kirchhof (Hg.) (Fn. 1), § 108 Rn. 55f.; H. Maurer, Der Justizgewährungsanspruch, FS für Herbert Bethge, 2009, S. 535. Ähnlich für das französische Verwaltungsrecht Gonod (Fn. 45), § 75 Rn. 102ff.

[60]

BVerfGE 35, 79, 112; K.F. Gärditz, Hochschulorganisation und verwaltungsrechtliche Systembildung, 2009, S. 340ff.

[61]

E. Schmidt-Aßmann, Grundrechte als Organisations- und Verfahrensgarantien, in: Merten/Papier (Hg.), Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, Bd. II, 2006, § 45 Rn. 22ff.

[62]

P. Häberle, Grundrechte im Leistungsstaat, VVDStRL 30 (1972), S. 43, 86ff.

[63]

BVerfGE 53, 30, 62ff.; ferner P.M. Huber, Grundrechtsschutz durch Organisation und Verfahren als Kompetenzproblem in der Gewaltenteilung und im Bundesstaat, 1988, S. 165ff.; Krebs (Fn. 59), Rn. 76ff.; H.H. Rupp, Zur organisations- und verfahrensnormierenden Kraft der Grundrechte, FS für Walter Schmitt Glaeser, 2003, S. 307; E. Schmidt-Aßmann, Grundrechtsschutz durch Verfahrensgestaltung – Perspektive oder nur Erinnerungsposten?, Liber Amicorum für Hans-Uwe Erichsen, 2004, S. 207.

[64]

Ausführlich hierzu Schmidt-Aßmann (Fn. 34), Rn. 69ff.

[65]

BVerfGE 2, 380, 403.

[66]

BVerfGE 97, 67, 78.

[67]

H. Maurer, Kontinuität und Vertrauensschutz, in: Isensee/Kirchhof (Hg.) (Fn. 1), § 79 Rn. 1ff.

[68]

Siehe Maurer (Fn. 13), § 2 Rn. 17, § 11 Rn. 21ff. Vgl. zum verfassungsrechtlich verbürgten Vertrauensschutzgrundsatz als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben in der Schweiz Jaag (Fn. 46), § 83 Rn. 29.

[69]

Schmidt-Aßmann (Fn. 34), Rn. 83f.

[70]

BVerfGE 23, 127, 133; ähnlich BVerfGE 38, 348, 368; 57, 250, 270; kritisch zur Ableitung aus dem Rechtsstaatsprinzip P. Kunig, Das Rechtsstaatsprinzip, 1986, S. 195ff., 350ff. In der Schweiz ist das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Verfassungstext (Art. 5, 36 BV) verankert; dazu Jaag (Fn. 46), § 83 Rn. 22ff.

[71]

BVerfGE 19, 342, 348f.; ähnlich BVerfGE 61, 126, 134.

[72]

Näher zur Frage des Standorts des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Grundgesetz E. Grabitz, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, AöR 98 (1973), S. 568, 584ff.; R. Wendt, Der Garantiegehalt der Grundrechte und das Übermaßverbot, AöR 104 (1979), S. 414, 416f.

[73]

Grundlegend P. Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, 1961; L. Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1981; B. Remmert, Verfassungs- und verwaltungsrechtsgeschichtliche Grundlagen des Übermaßverbots, 1995.

[74]

Schmidt-Aßmann (Fn. 34), Rn. 87; vgl. auch G. Haverkate, Rechtsfragen des Leistungsstaats, 1983, S. 11ff.; im Anschluss daran R. Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, 1990, S. 179ff.

[75]

So der Titel einer Schrift von Walter Leisner aus dem Jahre 1997.

[76]

Vgl. nur F. Ossenbühl, Maßhalten mit dem Übermaßverbot, FS für Peter Lerche, 1993, S. 151, 157.

[77]

Schwarze, Europäisches Verwaltungsrecht (Fn. 23), S. 1380; zur Dogmatik des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Unionsrecht ebd., S. 690ff.; T. von Danwitz, Europäisches Verwaltungsrecht, 2008, S. 569ff.

[78]

Vgl. BVerfGE 5, 85, 198; E.-W. Böckenförde, Grundrechtstheorie und Grundrechtsinterpretation, NJW 1974, S. 1529, 1537f.

[79]

Vgl. nur Art. 14, 106 Abs. 2 AEUV. Inwieweit Forsthoffs Begriff der „Daseinsvorsorge“ dieser Entwicklung dabei den gedanklichen Mittelpunkt zu geben vermag, ist umstritten. In der Tendenz bejahend M. Möstl, Renaissance und Rekonstruktion des Daseinsvorsorgebegriffs unter dem Europarecht, FS für Peter Badura, 2004, S. 951, 955; eher skeptisch dagegen M. Krajewski, Rechtsbegriff Daseinsvorsorge?, VerwArch 99 (2008), S. 174, 178f.; J.-C. Pielow, Grundstrukturen öffentlicher Versorgung, 2001, S. 353ff.; R. Schmidt, Die Liberalisierung der Daseinsvorsorge, Der Staat 42 (2003), S. 225.

[80]

Siehe auch die zumindest systematisch-semantische Abwertung des Wettbewerbsprinzips durch den Vertrag von Lissabon.

[81]

Näher dazu W. Kahl, Freiheitsprinzip und Sozialprinzip in der Europäischen Union, FS für Reiner Schmidt, 2006, S. 75; R. Pitschas, Die Zukunft der sozialen Sicherungssysteme, VVDStRL 64 (2005), S. 109, 112; grundlegend zum größeren wirtschaftsverfassungsrechtlichen Kontext zuletzt M. Ruffert, Zur Leistungsfähigkeit der Wirtschaftsverfassung, 134 (2009), S. 197, 211ff.

[82]

R. Steinberg, Der ökologische Verfassungsstaat, 1998, S. 12ff. und passim.

[83]

Hierzu P.M. Huber, Der Beitrag des Rechts zum Einstieg in eine „ökologische Marktwirtschaft“, ZRP 1994, S. 194.

[84]

Dazu I. Appel, Staatliche Zukunfts- und Entwicklungsvorsorge, 2005, S. 47ff.

[85]

Zum Ganzen D. Grimm, Die Zukunft der Verfassung, in: ders. (Hg.), Die Zukunft der Verfassung, 1991, S. 397; ders., Der Wandel der Staatsaufgaben und die Krise des Rechtsstaats, ebd., S. 159.

[86]

Eingehend U. Di Fabio, Risikoentscheidungen im Rechtsstaat, 1994; D. Murswiek, Die Bewältigung der wissenschaftlichen und technischen Entwicklungen durch das Verwaltungsrecht, VVDStRL 48 (1990), S. 207; A. Scherzberg, Risikosteuerung durch Verwaltungsrecht: Ermöglichung und Begrenzung von Innovationen?, VVDStRL 63 (2004), S. 214; zum Typus der Risikoverwaltung siehe H. Schulze-Fielitz, Grundmodi der Aufgabenwahrnehmung, in: Hoffmann-Riem/Schmidt-Aßmann/Voßkuhle (Hg.) (Fn. 5), § 12 Rn. 28ff.

[87]

C. Calliess, Rechtsstaat und Umweltstaat, 2001, S. 153ff.; M. Kloepfer, Umweltrecht, ³2004, § 4 Rn. 8ff.; R. Schmidt, Der Staat der Umweltvorsorge, DÖV 1994, S. 749; Wahl (Hg.), Prävention und Vorsorge, 1995.

[88]

Vgl. stellvertretend Art. 191 Abs. 2 UAbs. 1 Satz 2 AEUV; § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 BImSchG; R. Schmidt/W. Kahl, Umweltrecht, ⁸2010, § 1 Rn. 20ff.

[89]

Eingehend geschildert bei B. Arndt, Das Vorsorgeprinzip im EU-Recht, 2009.

[90]

Vgl. A. Glaser, Nachhaltige Entwicklung und Demokratie, 2006, S. 44ff.; W. Kahl, in: Streinz (Hg.), EUV/EGV, 2003, Art. 6 EGV Rn. 17ff.; ders., Einleitung: Nachhaltigkeit als Verbundbegriff, in: ders. (Hg.), Nachhaltigkeit als Verbundbegriff, 2008, S. 1, 6ff., 25ff.; K. Gehne, Nachhaltige Entwicklung als Rechtsprinzip, 2011, S. 73ff., 107ff.

[91]

Dazu Jaag (Fn. 46), § 83 Rn. 43f.

[92]

W. Berg, Nachhaltigkeit und Umweltstaat, in: Kahl (Hg.) (Fn. 90), S. 425, 432ff.; W. Kahl, Staatsziel Nachhaltigkeit und Generationengerechtigkeit, DÖV 2009, S. 2; Schmidt/ders. (Fn. 88), § 1 Rn. 29ff.

[93]

Überblick bei W. Kahl, Der Nachhaltigkeitsgrundsatz im System der Prinzipien des Umweltrechts, in: Bauer u.a. (Hg.), Umwelt, Wirtschaft und Recht, 2002, S. 111, 119f.; für einzelne Sektoren siehe beispielhaft K. Goppel/J. Maier, Nachhaltigkeit und Raumordnung, in: Kahl (Hg.) (Fn. 90), S. 369, 371ff.; J. Kersten, Nachhaltigkeit und Städtebau, in: Kahl (Hg.) (Fn. 90), S. 396, 411ff.

[94]

Vgl. hierzu etwa mit Blick auf das Kardinalproblem der galoppierenden Staatsverschuldung W. Kahl (Hg.), Nachhaltige Finanzstrukturen im Bundesstaat, 2011; M. Möstl, Nachhaltigkeit und Haushaltsrecht, in: Kahl (Hg.) (Fn. 90), S. 569, 574ff.; H. Pünder, Staatsverschuldung, in: Isensee/Kirchhof (Hg.) (Fn. 1), § 123 Rn. 3ff., sowie allgemein Appel (Fn. 84), S. 79ff., 116ff., 119ff., 329ff.; W. Kluth und S. Baer, Demografischer Wandel und Generationengerechtigkeit, VVDStRL 48 (2009), S. 246 und 290. Vgl. nunmehr aber auch die im Rahmen der Föderalismusreform II beschlossene „Schuldenbremse“ in Art. 109 Abs. 3 GG; siehe Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes (Artikel 91c, 91d, 104b, 109, 109a, 115, 143d) vom 29.7.2009, BGBl. I S. 2248; dazu J. Christ, Neue Schuldenregel für den Gesamtstaat: Instrumente zur mittelfristigen Konsolidierung der Staatsfinanzen, NJW 2009, S. 1333; N.A. Wilczek, Die neue Schuldenregel des Art. 109 Abs. 3 GG, VBlBW 2009, S. 325.

[95]

Appel (Fn. 84), S. 441ff.

[96]

Appel (Fn. 84), S. 134ff.; vgl. auch ebd., S. 525f.

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Dövlət və bələdiyyə idarəsi

Yaş həddi:

Litresdə buraxılış tarixi:

01 oktyabr 2025

Həcm:

2550 səh. 1 illustrasiya

ISBN:

9783811489059

Naşir:

C. F. Müller

Redaktor:

SABINO CASSESE, Armin von Bogdandy, Peter Michael Huber

Müəllif hüququ sahibi:

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Kitabı oxu: «Ius Publicum Europaeum»

HandbuchIus Publicum Europaeum

Impressum

Vorwort

Inhaltsverzeichnis

Verfasser

Einführung

§ 73 Grundzüge des Verwaltungsrechts in Europa – Problemaufriss und Synthese

Allgemeine Hinweise

I. Zur Bedeutung der Rechtsvergleichung für Verständnis und Anwendung des Verwaltungsrechts in Europa

II. Divergenzen und Konvergenztendenzen zwischen den Verwaltungsrechtsordnungen

1. Pfadabhängigkeit der Verwaltungsrechtsordnungen

2. Gegenstand und Funktion des Verwaltungsrechts

a) Rechtsschutz- und Steuerungsfunktion

b) Verwaltungsrecht als Richterrecht

c) Verwaltungsrecht zwischen Systemdenken und Einzelfallentscheidung

aa) Grundlagen des Systemdenkens

bb) Erosionen

3. Konvergenztendenzen und ihre Ursachen

a) Konstitutionalisierung

b) Subjektivierung und Demokratisierung des Verwaltungsrechts

aa) Allgemeines

bb) Dogmatische Einkleidung

cc) Erweiterung der Partizipationsmöglichkeiten

c) Europäisierung und Internationalisierung

aa) Europäisierung

bb) Internationalisierung

4. Ein gemeineuropäisches Verwaltungsrecht im Werden

III. Prinzipien des Verwaltungsrechts im europäischen Rechtsraum

1. Legalitätsprinzip

a) Grundlagen

b) Haftung

2. Rechtssicherheit und Vertrauensschutz

3. Verhältnismäßigkeit

4. Gleichheit, Gerechtigkeit und Solidarität

5. Kontrolle der Verwaltung

6. Sonstige Prinzipien und Grundsätze

IV. Grundlagen der Verwaltung

1. Eigenständigkeit der Verwaltung

a) Die Verwaltung zwischen Gesetzesvollziehung und Gestaltung

aa) Typus der gesetzesvollziehenden Verwaltung

bb) Typus der autonom gestaltenden Verwaltung

cc) Konvergenztendenzen

b) Rechtsetzung

aa) Mitwirkung der Verwaltung an der parlamentarischen Rechtsetzung

bb) Rechtsetzung durch die Verwaltung

2. Organisation der Verwaltung

a) Grundlagen

b) Staatliche Verwaltung

aa) Unmittelbare Staatsverwaltung

bb) Agenturen und andere unabhängige Behörden

c) Verwaltungsträger mit Autonomie

aa) Gebietskörperschaften

bb) Funktionale Selbstverwaltung

d) Öffentliche Unternehmen

e) Einbeziehung Privater

f) Europäisierung der Verwaltungsorganisation und Europäischer Verwaltungsverbund

aa) Europäisierung der Verwaltungsorganisation

bb) Verwaltungsverbund

g) Privatisierung

3. Personal

a) Berufsbeamtentum

b) Arbeitsrechtliche Rechtsverhältnisse

c) Reformüberlegungen

4. Aufgaben der Verwaltung

a) Typologie

b) Ausdehnung der Verwaltungsaufgaben und des Verwaltungsrechts

5. Elektronische Verwaltung

V. Handlungsformen und Verfahren

1. Verwaltungsakt

2. Verwaltungsverträge

a) Öffentlich-rechtliche Verträge

b) Privatrechtliche Verträge

c) Vergaberecht

3. Pläne

4. Informales Verwaltungshandeln

5. Verfahren

a) Allgemeines

b) Rechte der Verfahrensbeteiligten

c) Typen des Verwaltungsverfahrens

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