Kitabı oxu: «E-Mails, chats, WhatsApps, SMS, Facebook, filmaciones con teléfonos móviles y otras tecnologías»

Eficacia probatoria de las comunicaciones electrónicas

Eduardo Molina Quiroga

Nuevamente somos convocados para comentar nuestra visión acerca de la eficacia probatoria de las comunicaciones electrónicas, que hace rato han excedido el ámbito de los correos electrónicos, dado que tanto las normas penales como las civiles y comerciales se expresan en un sentido más amplio.[29]

Si se compara la situación previa a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación con la actual, es válido decir que se ha avanzado con la incorporación de textos que seguramente serán muy útiles para este propósito, aun cuando desde nuestro punto de vista, se hubiera podido ser más innovador, considerando el derecho comparado y la tendencia que cada día se hace más evidente en cuanto al proceso denominado de “despapelización”.[30]

Como hemos sostenido anteriormente, es evidente la evolución permanente de las aplicaciones digitales, tanto en materia de comunicación interpersonal, como de negocios de todo tipo, lo que exige una constante actualización de conceptos y prácticas, para evitar un divorcio entre la realidad y la norma jurídica.

Introducción

Tanto el correo tradicional –en soporte papel–, como los diversos medios de comunicación electrónicos, son maneras de comunicarse entre un emisor y un receptor, donde lo que varía es el método de transmisión del mensaje.

El correo tradicional (sea el envío de una carta, una carta documento, un telegrama, etc.) es una forma de expresarse a través de un papel escrito y las comunicaciones electrónicas son una forma de expresarse a través de una computadora o un teléfono inteligente (el papel y la computadora son medios distintos a través de los cuales una persona, empresa, institución, etc, envía un mensaje a otra persona, empresa, institución). El envío de comunicaciones electrónicas a través de Internet, no deja de ser un intercambio epistolar, pero lo que cambia, es el medio a través del cual se efectúa el envío, la rapidez del mismo, la manera en que se efectúa. En síntesis, no existen diferencias conceptuales, sino de implementación.

Es público y notorio que actualmente trabajamos, preparamos negocios, compramos, vendemos, entablamos relaciones amorosas, nos informamos y jugamos “on line”.[31]

Los consumidores y las empresas recurren cada vez más a los servicios de datos y acceso a Internet en lugar de a la telefonía y otros servicios de comunicación tradicionales. Esta evolución ha supuesto la irrupción de tipos de agentes del mercado anteriormente desconocidos que compiten con los operadores tradicionales de telecomunicaciones, como por ejemplo los denominados operadores de transmisión libre (OTT): proveedores de servicios que ofrecen una gran variedad de aplicaciones y servicios, incluidos los servicios de comunicaciones, a través de Internet. Al mismo tiempo, se ha incrementado la demanda de conectividad fija e inalámbrica de alta calidad, con el aumento del número y la popularidad de los servicios de contenidos en línea tales como la computación en la nube, la Internet de las cosas (IoT), la comunicación de máquina a máquina (M2M), etc. Las redes de comunicaciones electrónicas también han evolucionado. Entre los cambios principales cabe citar los siguientes: a) la transición en curso hacia un entorno exclusivamente IP, b) las posibilidades que brindan las nuevas y mejoradas infraestructuras de red subyacentes, que sustentan la capacidad de transmisión, prácticamente ilimitada, de las redes de fibra óptica, c) la convergencia de las redes fijas y móviles hacia ofertas de servicios sin fisuras para los usuarios finales, con independencia de la ubicación o del dispositivo utilizado y d) el desarrollo de enfoques técnicos innovadores de gestión de las redes, en particular las redes definidas por software y la virtualización de las funciones de la red (NFV). Estos cambios operativos y de uso, exponen las normas vigentes a nuevos retos cuya importancia se incrementará probablemente a mediano y largo plazo, y, por tanto, deben tenerse en cuenta a efectos de la revisión del marco regulador de las comunicaciones electrónicas.[32]

Con la expresión “comunicaciones electrónicas” pretendemos referirnos a diversos mecanismos electrónicos de comunicación que incluyen además del ya conocido correo electrónico, la banca por Internet –“home banking”–, los mensajes cortos de texto, los sistemas de mensajería instantánea (SMS), los mensajes a través de las redes sociales, WhatsApp,[33] entre otros medios de comunicación electrónicos.

El Código Civil argentino derogado se refería a la correspondencia en varios artículos. La acepción que corresponde atribuirle hoy a la expresión “correspondencia epistolar”, más allá de lo que nos muestra la práctica cotidiana, ha sido resuelta por una norma del Código Penal (art. 153, según ley 26.388), al incluir a la comunicación electrónica en el conjunto de comunicaciones interpersonales protegidas en su confidencialidad.[34]

Esta nueva concepción fue reforzada al establecer el art. 77 del mismo Código, que el término “documento” comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Los términos “firma” y “suscripción” comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. Los términos “instrumento privado” y “certificado” comprenden el “documento digital firmado digitalmente”.

Con anterioridad a la sanción de la ley 26.388 habían existido pronunciamientos judiciales que declararon que “el denominado “correo electrónico” era equiparable a la correspondencia epistolar y, por ello, merecía igual protección constitucional”.[35] Esta posición no fue compartida por muchos sectores, y esta discrepancia fue uno de los motivos de las modificaciones que se introdujeron al Código Penal, precedentemente mencionadas.

Valor probatorio de las comunicaciones electrónicas según el derecho argentino

El problema que estos medios presentan al operador jurídico, es que su funcionamiento aún resulta opaco para la mayoría, y cuando se pretende invocarlo como evidencia probatoria, se desconoce como hacerlo.

La autenticidad e inalterabilidad de una comunicación, en tanto pretenda ser soporte, evidencia y, eventualmente, prueba de una manifestación de voluntad, son requisitos necesarios para que su contenido pueda constituir una evidencia válida de declaración de voluntad.

El principal obstáculo para la admisibilidad y eficacia probatoria de los nuevos soportes de información se plantea con relación a si pueden revestir el carácter de permanente que se menciona como esencial en la definición de “documento”. El temor sobre la posibilidad de reinscripción o reutilización de los soportes informáticos –se dice– disminuye su seguridad y confiabilidad. Dada su calidad de elemento reproductor de una realidad, es razonable pretender que un documento –lo que incluye las comunicaciones electrónicas– sea auténtico y durable.

Un documento es auténtico cuando no ha sufrido alteraciones tales que varíen su contenido, lo que implica decir que la autenticidad está íntimamente vinculada a la inalterabilidad. Un documento será más seguro cuanto más difícil sea alterarlo y cuanto más fácilmente pueda verificarse la alteración que podría haberse producido, o reconstruir el texto originario.

La calidad de durable es aplicable a toda reproducción indeleble del original que importe una modificación irreversible del soporte. Se entiende por “modificación irreversible del soporte” la imposibilidad de reinscripción del mismo.

Es “indeleble” la inscripción o imagen estable en el tiempo, y que no pueda ser alterada por una intervención externa sin dejar huella.

En cuanto a la noción de autoría de la declaración de voluntad, que en el Código Civil derogado se basaba exclusivamente en la inserción de una firma ológrafa, ha sido ampliada, incorporando todo otro medio técnico que asegure la verificación de la autoría atribuida y de la autenticidad de la declaración de voluntad contenida en el documento.

Aplicación a las comunicaciones electrónicas de los criterios jurisprudenciales usados para telegramas y cartas documento

Antes de la vigencia del CCyCN sostuvimos que, aplicando analógicamente a las comunicaciones electrónicas las pautas jurisprudenciales sobre telegramas y cartas documento,[36] era válido sostener que para que tuvieran eficacia probatoria en un juicio, debían ser reconocidas por la contraria al contestar la demanda, como lo exige el artículo 356 Cód. Procesal Civil y Comercial, o en su caso, ser autenticado por los medios adecuados.

La gran mayoría de los mensajes vía comunicaciones electrónicas que circulan actualmente carecen de certificado digital, o el que tienen solo ha comprobado la dirección, pero no la identidad del usuario, por lo que están comprendidos por la presunción del art. 8 de la Ley 25.506 que solo otorga presunción de autoría en los casos de la llamada “firma digital” (artículo 7°),[37] con los alcances de no modificación que le atribuye el artículo 8º de la norma citada.[38]

En consecuencia, los correos electrónicos simples y los que tengan certificado digital, pero sin verificación de identidad del titular por parte de la autoridad certificante, pueden ser objeto de confesión expresa, conforme al artículo 356 del Cód. Procesal Civil y Comercial, mediante el reconocimiento de su remisión o recepción. Para ello, es necesario que se entienda que la expresión “cartas y telegramas” es aplicable a las comunicaciones electrónicas en general, como hemos visto que explicita el Código Penal.

En caso de ser negada su remisión o recepción, puede intentarse su autenticación en juicio mediante un procedimiento similar al referido para los telegramas y cartas documento. El inconveniente que puede presentarse es que, a diferencia de lo que ocurría cuando el correo era estatal, los destinatarios de las pruebas de informes para intentar acreditar la existencia de comunicaciones electrónicas, serán los proveedores de servicio de Internet (ISP) que cumplan la función de servidores de correo electrónico o de la comunicación que se trate.

Esto no excluye que a la prueba de informes se le incorpore la exigencia de exhibición de correspondencia, en el caso de comerciantes (arg. art. 331 y concdts. CCyCN).[39]

Se puede indicar en la demanda la existencia de estos mensajes vía comunicaciones electrónicas, calificándolos como prueba documental, con los argumentos que hemos vertido precedentemente, detallando su contenido, el lugar, archivo, oficina pública o persona en cuyo poder se encuentra (art. 333 Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación).

También, es procedente utilizar la autorización de requerir directamente a entidades privadas, sin necesidad de previa petición judicial, el envío de dicha documentación o de su copia auténtica (art. 333, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación, o su norma equivalente en los códigos provinciales).

En definitiva, creemos que, en el ámbito del derecho privado, cualquier comunicación electrónica, es perfectamente asimilables a la correspondencia epistolar y su valor probatorio se regirá por las normas aplicables a los instrumentos privados.

En caso de tratarse de correo electrónico con certificado de firma digital, en el que la autoridad certificante haya verificado la identidad del titular del certificado, rigen las presunciones establecidas en la Ley 25.506.

Capítulo aparte corresponde a las comunicaciones electrónicas en el ámbito estatal, tanto nacional como provincial, e incluso en los tres poderes, cuando hayan implementado o adherido a las normas sobre despapelización que en forma creciente está emitiendo el Gobierno.[40]

Código Civil y Comercial de la Nación

El Código Civil y Comercial la Nación (en adelante CCyCN) consagra más ampliamente que el Código Civil derogado (de aquí en más, Código Civil) el principio de la libertad de forma, al establecer que, si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta por la ley (art. 284) y agrega que El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad (art. 285).

Entendemos que, como resabio cultural de épocas anteriores, se mantiene en el texto de la nueva norma como denominación genérica la palabra “instrumentos”, al establecer que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta, pero se admite que “puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos” (art. 286).

En los fundamentos de la Comisión integrada por los Dres. Lorenzetti, Highton y Kemelmajer de Carlucci se afirma que se actualiza el criterio para considerar la expresión escrita a fin de incluir toda clase de soportes, aunque su lectura exija medios técnicos, recogiendo a tal efecto la solución del Proyecto de 1998 (art. 263, parte final), que permite recibir el impacto de las nuevas tecnologías.

El CCyCN, con alguna reticencia, en nuestra opinión, mantiene la idea de instrumentos firmados y no firmados: Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, –se aclara nuevamente– “cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información” (art. 287).

Más allá de nuestras reservas sobre esta redacción, es indudable que corrige el error conceptual del art. 1012 (CC) que adjudicaba a la firma la condición de “requisito de existencia” del acto jurídico.

El CCyCN trae como novedad la aclaración que la correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario”, salvo la que sea confidencial que no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Asimismo, los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial (art. 318 CCyCN).

La otra norma directamente aplicable es el art. 319, que establece que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.

Clases de comunicaciones electrónicas

Cuando la comunicación electrónica no cuenta con firma digital, aun con lo previsto por el CCyCN que hemos señalado, se plantea el problema respecto a su equivalencia funcional y su eficacia jurídica. En general, se afirma que la validez probatoria de las comunicaciones electrónicas sin firma digital es bastante pobre,[41] debido básicamente a dos cuestionamientos: por una parte, que no cuentan con las medidas de seguridad que indican la autenticidad, la integridad, la autoría y garantizan el no repudio. Por otro lado, se afirma que estando a disposición el mecanismo de la firma digital –o, llegado al caso, electrónica– no corresponde otorgar eficacia al documento digital que no contenga ninguna de ambas.

Respecto a la equivalencia funcional, el correo simple ha sido asimilado tanto a un instrumento particular no firmado,[42] cuanto a la correspondencia epistolar.[43]

Esta afirmación podemos extenderla a la enorme mayoría de las comunicaciones electrónicas, que se remiten sin tomar ningún recaudo de seguridad adicional a los del propio sistema de correspondencia electrónica.

Sentado entonces que existe una categoría de mensajes de comunicaciones electrónicas simples, es decir, que no poseen firma digital ni electrónica, corresponde dilucidar cuál será su valor probatorio en juicio, en particular, en el marco de las relaciones contractuales establecidas entre empresas. El tema amerita considerarlo porque en la realidad cotidiana, los agentes comerciales, industriales, e incluso los consumidores, utilizan cada vez más comunicaciones electrónicas, no solo como medio informal de comunicación (por caso, para mantener vínculos con colegas), sino también para celebrar contratos, contraer obligaciones y manifestar su voluntad jurídicamente vinculante de muchos otros modos.

En ese contexto, los mensajes por comunicaciones electrónicas agregan, a la sencillez y comodidad de uso, la imagen de certeza que transmite la palabra escrita. En definitiva, el comerciante medio considera al mensaje de correo electrónico –aún de modo inconsciente– como un documento escrito a través del cual expresa su voluntad como si lo hiciera de puño y letra. Y hoy podemos agregar que similar verosimilitud se adjudica a medios como los mensajes de texto, el WhatsApp, y otros similares. Al momento de cumplir con la palabra empeñada de este modo, no se generará ninguna controversia si se respeta lo comprometido; pero si se desconoce lo pactado, no habrá otra salida que intentar justificar la relación en los estrados judiciales, echando mano a esos mensajes intercambiados por vía electrónica.

Se sostiene que la firma de una persona humana colocada a continuación de un texto, implica su conocimiento del mismo y su conformidad, es decir, que representa el consentimiento, aun cuando esta afirmación sea más una presunción. Esto estaba fundado en la inexistencia de otras maneras de registro permanente de la voluntad expresada por las personas. Actualmente se puede prescindir de la firma, en la medida en que por otros medios se pueda cumplir con las finalidades perseguidas con su utilización, o sea, la determinación de la autoría y autenticidad de la declaración.

Por ello, ya con anterioridad a la sanción de la ley 25.506, pensábamos que los documentos electrónicos pueden constituir un medio de prueba (prueba documental), y que el rechazo in limine de su eficacia probatoria constituía un excesivo rigor formal y un arbitrario desconocimiento de la garantía de defensa en juicio. Hoy cabe decirlo como regla para las comunicaciones electrónicas en general, con las salvedades de cada caso.

Urge entonces encontrar los caminos que permitan utilizar este medio de prueba, otorgándole el valor que le corresponda, sin pasar por alto, desde luego, la protección de aquél contra quien se quieren hacer valer esta prueba.

Breve reseña jurisprudencial

Nuestra jurisprudencia ha sido vacilante en cuanto a otorgar eficacia probatoria a los correos electrónicos.

Existen pronunciamientos que van desde considerarlos “principio de prueba por escrito”, hasta aceptarlos como un soporte válido de manifestaciones de voluntad.

Estos fallos han ido abriendo un arduo camino hacia el reconocimiento probatorio de un medio de comunicación que no solo ha sido equiparado en el Cód. Penal a la correspondencia epistolar, sino que se ha convertido en el método más difundido de relación a distancia entre las personas.

En la jurisprudencia comercial debe mencionarse como pionero el pronunciamiento del ex juez nacional en lo Comercial Javier Fernández Moores, en el que se efectuaron interesantes aportes al tema que nos ocupa.[44]

En el ámbito penal se afirmó que “queda claro que el tan difundido “e-mail” en nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc. es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema”.[45]

En el fuero Civil se dijo que “La ausencia del requisito de firma que regula el artículo 1012 del Cód. Civil (derogado) para la configuración de un instrumento privado, no impide que pueda considerarse al e-mail en los términos del art. 1190 inc. 2º, como “instrumento particular no firmado” a los fines de acreditar la existencia de un contrato o bien como “principio de prueba por escrito” en los términos del artículo 1191 del citado Código”.[46]

Se ha admitido la eficacia probatoria sosteniendo que “al mentado correo electrónico cabe concederle plena eficacia probatoria entre la actora y el codemandado, ya que éste si bien en su escrito de contestación de demanda negó su autenticidad, luego se sirvió de él para excepcionar su legitimación para ser demandado. Es que, corresponde asignarles a los mensajes electrónicos la misma eficacia probatoria que de conformidad con el Cód. Civil (derogado), art. 1190:2, se le asigna al fax como principio de prueba por escrito.[47] Ello lo confirma el hecho de que la doctrina los analiza conjuntamente”.[48] En consecuencia, se concluyó que “los términos de la contratación deben extraerse del contenido del intercambio de correos electrónicos entre la actora y el codemandado y de la carta de porte emitida por la codemandada”.[49]

En otro caso, en el que se solicitó una prueba anticipada sobre correos electrónicos de una sociedad comercial, consistente en una pericia informática a producirse sobre las computadoras ubicadas en la sede de la demandada, con el fin de comprobar la existencia de correos electrónicos cruzados entre las partes y originados en una transacción comercial que habría resultado frustrada[50] el tribunal sostuvo que “la propia naturaleza y vulnerabilidad de registros informáticos es suficiente para tener por fundado el temor de que exista peligro cierto de que el transcurso del tiempo torne dificultosa o imposible la producción ulterior de la prueba”. Y agregó que “…admitir la producción anticipada de la prueba en modo alguno implica asignarle virtualidad probatoria frente a los hechos controvertidos, aspecto éste sobre el que la demandada siempre tendrá ocasión de ser oída con anterioridad a que se dicte cualquier resolución de mérito”. “La medida ordenada con dichos alcances, en principio, no debería derivar en perjuicio alguno para la contraria. Y, como la prueba se producirá en la sede de la demandada y en presencia de sus directivos, se prescindirá de su notificación se lleve cabo necesariamente en ese acto y con carácter previo a efectivizar la diligencia”.

Con posterioridad, la Cámara Comercial resolvió, ante un pedido para obtener evidencia de equipos de computación de la contraria, que “la prueba anticipada que regula el artículo 326, Cód. Procesal, es una forma excepcional de ofrecer y producir prueba a efectos de asegurar aquélla de realización dificultosa en el período procesal correspondiente; el peticionario deberá fundar la solicitud exponiendo la particular situación, el objeto del proceso futuro y los motivos justificados para temer que la producción de sus pruebas pudiera resultar imposible o muy dificultosa en el período de prueba”.

En un juicio laboral se tuvo en cuenta el intercambio de correos electrónicos entre el trabajador despedido y la empleadora, que acreditaron que se encontraba fuera del país, cumpliendo funciones para ésta, mientras era intimado en su domicilio en Argentina a reintegrarse a sus funciones. Se resolvió que “el despido resulta(ba) incausado e ilegítimo (ya) que del informe de la perita traductora surgía que durante el mes de marzo de 2005 el actor se comunicó con su empleadora vía mail por motivos laborales, por lo que se encuentran justificadas las inasistencias imputadas al trabajador”.[51]

En otro caso, la Cámara Civil, declaró el divorcio de las partes por la causal objetiva de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años –antes de la vigencia del CCyCN– y rechazó las causales de injurias graves y adulterio invocadas en la reconvención y la reconventio reconventionis. Para así decidir, sostuvo que una serie de actos que podrían ser calificados como “infidelidad virtual”, tales como el envío de mail de matiz amoroso por parte de la esposa a un tercero, no acreditaban de modo alguno la existencia de adulterio.[52] Lo interesante de esta sentencia, a los fines de comentar la eficacia probatoria de los correos electrónicos, es que tanto el juez de primera instancia como la Cámara no los descartaron como medio de prueba, sino que los consideraron, pero concluyendo que no eran pertinentes, pues “aunque la demandada reconoció la autenticidad de los e-mails que intercambió con una persona que no era su esposo –lo que el magistrado llamó “infidelidad virtual–, afirmó que nunca se conocieron personalmente y, además estos correos electrónicos fueron intercambiados con posterioridad a la separación de hecho”.

Vigente el Código Civil y Comercial se ha resuelto que “corresponde otorgar fehaciencia al correo electrónico enviado por un contratante para comunicar la rescisión de un contrato de consultoría, en tanto su remisión y autenticidad resultaron corroboradas en vía pericial informática y porque la forma en que fue concebido tanto ese e-mail como el reiteratorio, a la luz de que se desprende de la prueba testimonial, guarda congruencia entre lo sucedido y lo narrado en ellos, y su texto es claro y preciso (art. 319 del Código Civil y Comercial de la Nación).[53]

Más recientemente se ha resuelto que “Si bien, como regla, no puede asignarse valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los arts. 2 y 5 de la Ley 25.506 sobre ‘firma digital’, no existe impedimento para ponderarlo como medio de prueba cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las demás pruebas y la sana crítica”.[54]

Incluso, en una suerte de aplicación de la doctrina de los “actos propios”, se entendió que “La notificación mediante la cual quien se postuló para un concurso docente comunicó su impedimento para concurrir por cuestiones de salud a una clase de oposición prevista en el trámite concursal, no puede ser desconocida por la institución universitaria aun cuando haya sido realizada mediante un medio no previsto en la reglamentación vigente –correo electrónico–, en tanto su validez resulta de la conducta asumida por la institución que la utilizó en algunas oportunidades para comunicar cuestiones inherentes al trámite del concurso.[55]

Asimismo, se ha entendido que “Corresponde confirmar la sentencia de grado que condena al banco demandado a resarcir los daños y perjuicios sufridos por el actor al haber sido informado erróneamente a la Central de Deudores del Sistema Financiero, toda vez que la antijuridicidad de la accionada se encuentra acreditada, sustancialmente, mediante el texto de un e-mail destinado a la entidad informadora de riesgos, del que resulta la admisión por el propio banco del error de sistema que provocó la inclusión del actor. Y si bien, como regla, no puede asignarse valor probatorio a un e-mail que no cumple con los requisitos de los arts. 2 y 5, Ley 25.506, ya que el elemento de certificación es un requisito esencial en la formación del documento electrónico, lo cierto es que, no existe impedimento para que, en ciertos casos, igualmente pueda ponderárselo como medio de prueba cuando su contenido aparece verosímil de acuerdo a las restantes pruebas del proceso y la sana crítica. Y, precisamente, el sub lite es uno de esos casos, toda vez que la prueba pericial informática pudo establecer que él se originó en una dirección IP que pertenece al servidor que se encarga de la recepción y envíos de correo electrónico del banco demandado. Asimismo, el peritaje contable comprobó que la emitente se desempeña como personal activo del banco y que ella era quien atendía al actor”.[56]

Rechazo

En otros pronunciamientos judiciales se ha negado eficacia a los correos electrónicos por carecer de firma digital, sin perjuicio de nuestra opinión adversa al respecto. Así, se ha resuelto que “como regla, no cabe asignar valor probatorio a un correo electrónico que no cumple con los requisitos de los arts. 2° y 5° de la ley 25.506 sobre “firma digital”, ya que el elemento de autenticación o certificación es un requisito esencial en su formación”.[57]

También, se ha entendido que “el correo electrónico, que en copia simple obra en el expediente, no puede ser reputado como acuerdo transaccional de derechos litigiosos desde que, conforme a lo establecido en el art. 838 del Cód. Civil (derogado), la transacción debe ser firmada por los interesados, sin que pueda alegarse que la referida misiva contiene una firma digital, por cuanto, la mera emisión de un correo electrónico no implica la existencia de aquélla”. Esta posición excluyente se basó en la exigencia de formalidades especiales para la transacción, al sostener que “La firma digital no es viable en un acuerdo transaccional, ya que, el art. 4º inc. d), ley 25.506 excluye a los actos que deben ser instrumentados bajo formalidades incompatibles con la utilización de esa modalidad de firma”.[58]

Tampoco se le ha reconocido eficacia probatoria en el ámbito laboral en un caso de presunta renuncia al empleo, considerando que es un acto que requiere ciertas formalidades que no se daban en el caso”.[59]

En un caso interesante, en el que se discutía la división de condominio de un automotor, la Cámara de Apelaciones de Pergamino rechazó la eficacia probatoria de los correos electrónicos presentados por una de las partes por entender que no se había cumplido adecuadamente con la carga probatoria. En ese fallo, el juez preopinante sostuvo que: “Con respecto a la validez de los “correos electrónicos”, independientemente de tal circunstancia, debo adelantar que, pese a su intento recursivo, no se logra conmover lo decidido por el a quo”. Es que, lo primordial es señalar que, la parte interesada en la acreditación de un hecho o circunstancia, tiene la carga probatoria sobre la misma, y en nuestro caso ante el desconocimiento categórico efectuado por la parte actora respecto los “correos electrónicos” alegados por la apelante, tocábale a su parte la carga de la prueba al respecto (art. 375 del C.P.C.). Y, en tal tarea entiendo que no ha tenido el éxito de esperar, en tanto que los oficios librados a las empresas que ella solicitara información al respecto (Yahoo Argentina, Hotmail y Blackberry), resultaron negativos, es más a las dos últimas entidades no fueron diligenciados, hecho reconocido expresamente por la recurrente. Precisamente, la empresa “Yahoo Argentina” contestó sobre el particular, que: “… si bien quisiéramos cooperar con vuestra causa, nos vemos imposibilitados de confirmar si el correo electrónico adjunto al oficio en responde, en realidad fue intercambiado por los usuarios mencionados o si el contenido del mismo es igual al que surge en la documentación adjunta al oficio en responde. Esto, por cuanto que los correos electrónicos pueden ser alterados, vulnerados y modificados por terceros ajenos a los usuarios de dichas cuentas, por limitaciones técnicas y cuestiones de privacidad de nuestros usuarios, no podemos ingresar a las cuentas de los mismos y acceder específicamente a los correos intercambiados por los usuarios con determinadas cuentas y/o personas”. Posteriormente y ante una nueva requisitoria, la misma empresa contestó, adjuntando un CD “con el contenido completo de la cuenta de correo electrónico de dicho usuario en el período solicitado. Sin embargo, hago de su conocimiento que YAHOO no realiza respaldos o almacenamiento de la información contenida en una determinada cuenta de correo electrónico. Dicha información depende de lo que el titular de la cuenta desee o no almacenar o conservar en la misma”.[60]

En otra causa, se consideró insuficiente la prueba por medio de correos electrónicos, en base a que “Si bien por las conclusiones a las que arribó el experto en la pericial informática puede considerarse que existiría alguna relación entre el dominio de la accionada y `Eurocolor´ y cierto vínculo comercial, lo cierto es que dichas circunstancias son insuficientes para suponer –como hizo el perito informático–, que fue la demandada quien envió los e-mails que acompañó la accionante al deducir el reclamo, en los que le habrían indicado qué porcentaje de la venta de productos fotográficos debía facturar a la demandada (Magic Photo)”, Y se agregó que “El hecho de que no se haya integrado esta litis con “Eurocolor”, que fue quien recibió la mercadería y quien mediante e-mail habría indicado a la accionante en qué términos debía efectuar la facturación (CPr, 89), obsta de modo dirimente tanto para que quepa juzgar lo relativo a un eventual abuso de personalidad a efectos de imputar responsabilidad al supuesto sujeto controlado, como para que pueda dirimirse lo relativo a una supuesta nulidad por simulación”.[61] También, se ha desestimado como prueba en sede laboral argumentando que “…al respecto debo señalar que, tal como lo expuso el experto en informática, los correos electrónicos pueden ser modificados luego de ser enviados, y que no resulta posible atribuir con certeza un correo a una persona, por lo que a mi juicio este aporte no resulta convincente, en tanto no es posible afirmar que efectivamente el actor envió dicho mail, por lo que considero que no posee la validez probatoria que le pretende endilgar la accionada, lo cierto es que, en el proceso laboral rigen las reglas del onus probandi”. “Era carga del accionante acreditar el presupuesto de su pretensión. Ello no implica someterlo injustamente, ni en violación del principio in dubio pro operario y del orden público laboral. La decisión de demandar deber ser precedida por una evaluación técnica de los elementos con que se cuenta para acreditar los hechos respecto de los cuáles existirá, presumiblemente, controversia. Afirmado un hecho relevante por el actor, pesa sobre él la carga de probarlo, lo que no significa imponerle alguna actividad, sino el riesgo de que su pretensión sea desestimada, si el hecho no resulta, de alguna manera, acreditado”.[62]

Con similar orientación un tribunal cordobés entendió que, “Si bien resulta viable ofrecer correos electrónicos como prueba en el proceso judicial en función del principio de libertad de medios expresamente consagrado en la ley del rito local, su valoración se encuentra sujeta en primer lugar a que pueda comprobarse su autenticidad”. Por ello, “cuando se ofrecen como prueba e-mails habrá que distinguir según haya sido enviado con firma digital o firma electrónica, a mérito de lo dispuesto por la ley 25.506, que le asigna a los documentos digitales confeccionados bajo el procedimiento de firma digital la presunción de autoría y autenticidad salvo prueba en contrario”. “La utilización de la firma digital garantiza la identificación de una persona y la presunción de autenticidad de un documento, por lo que no es necesario solicitar judicialmente el reconocimiento de la firma de quien hubiere firmado digitalmente el documento”. “Si el correo ha sido remitido sin firma electrónica, el tribunal deberá ponderarlo en función de las reglas de la sana crítica racional, teniendo en cuenta si aquél ha sido reconocido o no por la parte contra quien se lo pretende hacer valer; en su caso, si se ha efectuado una pericia informática tendiente a demostrar su autenticidad e inalterabilidad determinándose la fecha de envío, remitente, destinatario, archivos adjuntos, etc”.[63]

Contralor de la prueba anticipada

En esta materia se ha resuelto que “en cuanto al derecho de defensa (previsto en el último párrafo del art. 327 CPCCN, que autoriza que este tipo de medidas deben ser dispuestas inaudita parte), este debe ser protegido por el Defensor Oficial cuando allí se indica para que no se violente el principio de bilateralidad, ni se produzca un aplazamiento de la producción de la prueba”. Y se agregó que “en este caso, como se trata de efectuar un dictamen pericial, se aprecia necesaria la intervención del Defensor Oficial a los efectos de representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, la cual no puede ser notificada ya que su anticipación en el conocimiento puede poner en peligro de que se oculte, modifique o destruya el objeto probatorio a requerir”.[64]

Como podemos apreciar, la tendencia actual de la jurisprudencia argentina es aún reticente a considerar al correo electrónico, en especial el que no tiene firma digital, como una evidencia suficiente para acreditar la declaración de voluntad de una persona.

Sin embargo, en una novedosa sentencia del fuero penal de la Provincia de Buenos Aires, se otorgó valor probatorio a mensajes de WhatsApp, luego de la apertura y peritaje del teléfono celular del imputado, que, conjuntamente con la prueba testimonial y otros elementos de la causa, convencieron a los magistrados sobre la responsabilidad penal del encausado.[65]

Límites constitucionales y confidencialidad

Por supuesto que las comunicaciones electrónicas, en el marco de eficacia probatoria que estamos comentando, deben ser intercambios epistolares entre las partes, ya que “los correos electrónicos que no son propios y que tampoco fueron dirigidos a la dirección de e-mail de quien los ofrece como prueba, no pueden acogerse favorablemente al fin probatorio, pues lo contrario resultaría una violación a la intimidad y a la inviolabilidad de la correspondencia privada conforme el artículo 19 de la Constitución Nacional”.[66] Por ende, “la única forma en que se podría ingresar al ámbito privado sería por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la Constitución Nacional.[67]

El correo electrónico no puede ser observado por terceros, aun cuando no se empleen todavía los medios idóneos para la reserva de sus contenidos y en esa inteligencia cualquier injerencia en el ámbito privado de una persona solo puede ser realizada con el control del órgano jurisdiccional.[68]

En la misma orientación, con motivo de la solicitud de realizar una constatación –por medio de un Licenciado en Sistemas Informáticos– sobre los discos rígidos de actor y demandado, de modo de obtener fecha y contenido de los mensajes de correo electrónico intercambiados entre ellos, y hacer extracción de los mismos, en primera instancia la solicitud fue aceptada, pero solo respecto del ordenador del actor, negándose sobre equipos del demandado con fundamento en la garantía de inviolabilidad de la correspondencia. El tribunal,[69] luego de efectuar un compacto análisis sobre la naturaleza de las medidas cautelares tendientes al aseguramiento de la prueba (denominadas de “instrucción previa”), sostuvo que “no se advierte que de la extracción de las copias acerca del intercambio de correo electrónico de las partes se pueda adelantar el pronunciamiento que, en definitiva, recaerá sobre el objeto de las actuaciones, toda vez que, con la medida solicitada, se tiende a aportar elementos de prueba que, oportunamente, serán evaluados por el a quo al tiempo del dictado de la sentencia definitiva. En consecuencia, la valoración que en este estado procesal se hace de la solicitud efectuada por la actora se vincula con su pertinencia” –esto es, su vinculación con los hechos alegados– y con su admisibilidad la legalidad de la misma. Por otra parte, y en referencia a la equiparación de la correspondencia electrónica y la epistolar, se han marcado los límites de la protección constitucional del artículo 18 CN al mencionar que, “si bien el correo electrónico puede resultar asimilable a la correspondencia epistolar y, en tal sentido, se le daría la protección constitucional prevista en el artículo 18 de la Constitución Nacional, lo cierto es que la limitación de los derechos fundamentales no es competencia exclusiva de algunos magistrados y la falta de legislación en el tema no significa su prohibición como tampoco su total facultad para intervenir. En consecuencia, si bien la función jurisdiccional debe ejercerse con las limitaciones y debido respeto de los derechos y garantías constitucionales, resulta viable que en el curso del proceso, se dispongan medidas conducentes al esclarecimiento de los hechos controvertidos o a asegurar el derecho cuyo reconocimiento se pretende en el mismo, que importen una restricción o limitación de los mismos, teniendo en cuenta el debido derecho de defensa de la contraria y asegurando el principio de bilateralidad”. En este pronunciamiento, el tribunal estableció diversas pautas tendientes a hacer procedente la medida cautelar solicitada. Así, mencionó que “hallándose debidamente resguardado el derecho de defensa del accionado a través de la intervención dispuesta por mayoría (defensor oficial), con la concreta indicación de cuáles son los e-mails cuyas copias se requieren y que expresamente se consignen las direcciones desde la cual son remitidos o a la que son dirigidos, corresponde hacer lugar a las quejas del actor, haciéndose lugar a la medida ordenada en las oficinas del accionado y con el mismo alcance que el establecido para el actor”.

Podemos citar un caso de jurisprudencia europea en el que, a los fines de garantizar el secuestro de documentos y datos electrónicos, y conforme a la legislación austríaca. En el caso, se ordenaron medidas por sospechas de comercio ilegal de medicamentos, exigiendo que el ocupante de los locales donde se debía hacer la búsqueda debía estar presente, se efectuase un informe al finalizar la pesquisa, y se hiciera la lista de los objetos secuestrados. Para el caso de oposición al secuestro de los documentos o soportes de los datos, estos deben ser sellados y entregados al juez, quien decidirá volcarlos al expediente de instrucción o no. Como dato interesante, también se estableció que, en caso de perquisición en el estudio de un abogado, se requiere la presencia de un representante del colegio de abogados.[70]

En consecuencia, con esta posición, el art. 318 CCyCN ya citado, establece que la correspondencia que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente y que los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario y del remitente si es confidencial.

En sede penal se ha sostenido –por mayoría– que “el empleador… carece de autorización para la intromisión en las cuentas de correo electrónico que, como parte de la actividad laboral proveyera al empleado y para valerse del producto de esa intromisión a los fines de formular una denuncia, pues ello resentiría la garantía de inviolabilidad de la correspondencia prevista en el art. 18 de la Constitución Nacional, al carecer del control indispensable del órgano jurisdiccional. Cuando el empleador asigna un usuario y una clave personal de ingreso al mail que provee a los empleados, abandona el estado público y lo convierte en privado, impidiendo que los mensajes obtenidos a través de la intervención en el servidor del dominio puedan constituir prueba en contra de alguno de los propietarios del mensaje, pues ello no está permitido, incluso en el ordenamiento civil. Los mails obtenidos por el empleador querellante no pueden ser incorporados al proceso penal, ya que, si bien los empleados suscribían un Código de Ética, se trata de una típica cláusula de adhesión en la que el consentimiento no ha sido brindado de un modo libre y espontáneo, pudiendo resultar abusiva, y, además, a la luz del Art. 18 de la Constitución Nacional no es válido un consentimiento anticipado que, potencialmente, podría resultar en una autoincriminación. El auto que declaró la nulidad de la incorporación de los correos electrónicos debe ser confirmado, pese a que los mails fueron provistos por el empleador, pues la circunstancia de habérseles asignado a cada uno de los imputados un usuario y contraseña implica reconocer en ello un ámbito de privacidad que no puede ser objeto de intromisión sin los recaudos legales pertinentes, de forma tal de respetar la manda constitucional que obliga al Estado y a los particulares a no invadir la privacidad que deriva del derecho “a estar solo” del que goza todo ciudadano”.[71]

En cambio, la disidencia entendió que “Dado que todos los correos electrónicos que el empleador querellante pretende aportar fueron remitidos desde o dirigidos a casillas corporativas y, teniendo en cuenta que por el Código de Ética de la compañía dichas casillas solo podían ser utilizadas para cuestiones laborales y su contenido estaba sujeto a supervisión de la dirección, dichas comunicaciones carecían de una expectativa razonable de privacidad que pueda fundar la nulidad de su presentación como prueba”.[72]

Estrategia procesal

Repasaremos las distintas posibilidades que se advierten en la práctica judicial para lograr que los correos electrónicos simples sean aceptados como prueba.

a) Como documental simple

(Impresión del mensaje de correo electrónico), es la modalidad que más se puede observar en la práctica tribunalicia, es decir presentar dicha impresión junto al resto de la documental, sin mayores aditamentos, en el momento de la demanda o la contestación, conforme lo manda el art. 333 del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. Este sistema adolece, como ha señalado parte de la doctrina[73] y jurisprudencia reseñadas, de la gravísima dificultad de comprobar la autoría y la integridad del mensaje. Dicho en términos más sencillos, esa impresión tiene idéntica validez que la que podría tener un documento redactado utilizando un procesador de texto, y luego impreso. Resulta prácticamente imposible saber si la otra parte ha tomado intervención en la generación del documento, y en todo caso, si ha hecho alguna manifestación de voluntad respecto al texto contenido en el mismo. El valor de este documento impreso y presentado sin más, parece a todas luces inexistente. Claro que siempre está abierta la posibilidad de que la parte contraria omita negar la validez del documento presentado, en cuyo caso será un documento consentido, asimilable –entendemos– al instrumento particular sin firma.

b) Acta notarial

Otra práctica habitual es solicitar los servicios de un escribano público quien, tras imponerse del texto del mensaje de correo electrónico por medio de su lectura en pantalla, transcriba luego dicho texto en un acta notarial, dando fe de la identidad entre lo observado y lo asentado en el acta. Se trata de una prueba documental, y por tanto debe ser –conforme lo indica el citado art. 333 del CPCCN– ofrecida y acompañada junto al escrito de demanda. Este mecanismo soluciona –en principio– la cuestión de la autenticidad del contenido, pero deja subsistentes dos problemas fundamentales: el de la autoría y el de la integridad del mensaje. Dicho de otra manera: el escribano dará fe de lo que ve en pantalla, pero mal puede asegurar que el mensaje que observa proviene de determinada persona, o que el contenido del mismo coincida con el que se ha remitido originalmente. Su valor probatorio, por tanto, es verdaderamente escaso, siempre que fuere negado por la parte contraria.

c) Como documental con medida cautelar previa

Sobrevuela en el ambiente jurídico la idea, compartida por muchos, de que, apretando simplemente un botón, se puede hacer desaparecer la evidencia informática.[74] Esto no es del todo correcto. El mensaje va dejando “huellas”, que pueden ser luego rastreadas para obtener, por ejemplo, los datos de tráfico[75] u otra información que permita reconstruir total o parcialmente el documento, como se comentará luego. Adicionalmente, en el propio equipo local del usuario, los documentos no se aniquilan con simplemente borrarlos, sino que solo desaparecen de la vista del usuario. Para eliminarlos por completo, es necesario un proceso bastante más complejo, que consiste –básicamente– en sobrescribir los sectores físicos del disco donde el documento se hallaba asentado. Existen modernos programas de computación destinados tanto a la eliminación completa como a la recuperación de documentos que han sido borrados. Sin perjuicio de todo esto, es cierto que a medida que transcurre el tiempo, la evidencia informática (al igual que todas) se hace más compleja de recolectar, tornando dificultosa su producción como prueba en juicio.

Por ello, es aconsejable solicitar una medida cautelar previa de aseguramiento de la prueba, en base a las reglas contenidas en los arts. 326 y ss del CPCCN. Con distintas variantes, de lo que se trata, en definitiva, es de impedir que quien posee copia del documento electrónico (en general, el demandado o el ISP) la elimine, de modo de que se preserve, para luego ser presentada en el proceso. En algunos casos la jurisprudencia la ha admitido, aun cuando no responda en principio a ninguna de las categorías establecidas por la ley, sino que se manifiesta como la combinación de algunas de ellas, necesarias para asegurar la finalidad probatoria perseguida.

Cabe agregar aquí que, en el marco específico de las relaciones inter empresarias, aumentan las posibilidades de encontrar información durante un tiempo más prolongado que en lo referente a particulares, ya que es práctica común entre las empresas tener su propio servidor de correo electrónico, o un servicio de alojamiento de correo corporativo.[76] Habitualmente éste efectuará una copia de resguardo (backup) de los mensajes, con lo cual se puede obtener el mensaje buscado no solo en la máquina local del usuario, sino también en el servidor de la empresa. Aquí debe tenerse en cuenta los distintos protocolos de recepción de correos (POP3, IMAP, etc.) ya que algunos “descargan” el mensaje en la máquina local, de manera que se elimina su contenido del servidor.[77] Es pertinente recordar el caso resuelto por la Cámara de Pergamino que citamos anteriormente.

Una vez ingresada al proceso la prueba obtenida de esta manera, corresponderá asignarle el valor pertinente. En este caso, será equiparable a un instrumento privado, ya que corresponderá al actor probar la validez del documento presentado. El hecho de que el mismo haya sido obtenido de manera directa del disco rígido del demandado, generará una fuerte presunción a favor de demandante.

El principal obstáculo que enfrenta quien elija esta vía, es que parte de la jurisprudencia considera –como se ha visto– que estando equiparado el correo electrónico a la correspondencia epistolar, ambos se encuentran bajo la protección otorgada por la Constitución Nacional en el art. 18, por lo cual, no corresponde obtener compulsivamente información del equipo del demandado.

d) Como documental, en base a un documento firmado electrónicamente

Algunos autores consideran que el correo electrónico simple, tal como lo hemos conceptuado al decir que se trata de aquel enviado sin tomar ninguna medida de seguridad adicional a las establecidas por el propio sistema de correo electrónico (es decir, el nombre de usuario y contraseña), no configura una tercera categoría, distinta del documento con firma digital y del documento con firma electrónica, si no antes bien se identifica plenamente con este último.[78]

Para sostener esta tesitura, se parte de la base de que el art. 5° de la ley 25.506 define a la firma electrónica como el “conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital”. De allí que cuando se utiliza un mecanismo de autenticación distinto al previsto por ley para la firma digital, no importa cual sea, nos hallamos frente a una firma electrónica. Y el correo electrónico simple funciona bajo el sistema de nombre de usuario y contraseña, con lo cual entraría en la categoría de documento con firma electrónica. Así lo ha sostenido con argumentos razonables Agustín Bender.[79]

Siendo así, sería equivalente per se a un instrumento particular no firmado, siempre que el juez admita el razonamiento efectuado (arg. Art. 319 CCyCN).

Estimamos que una recta interpretación de la ley de firma digital permite entender que la firma electrónica a la que se refiere consiste en la utilización de una técnica de protección que, sin ser la de la firma digital, asegure razonablemente la autenticidad e integridad del mensaje; como así también la aplicación de la firma digital cuando se carezca de alguno de sus requisitos. No nos parece que ninguno de estos supuestos se presente en el correo electrónico simple en sí mismo, ya que aun aceptando que el mecanismo de usuario y contraseña pueda asegurar la autoría del mensaje, el hecho de no contar con ningún método de seguridad en la elaboración y emisión del mensaje, que sea verificable, impide asegurar que el contenido del documento no ha sido modificado luego de su emisión. Desde otro punto de vista, la aceptación sin más de la tesis mencionada, parecería identificarse con la simple presentación de una impresión, con los problemas que esto trae aparejado y que han sido brevemente expuestos arriba.

Por ello, se ha sostenido[80] que “de nada sirve que un e-mail sea confirmado desde el punto de vista sustancial como poseedor de validación como prueba en juicio al haber sido constatada su autenticidad, si dicho correo no pudo ser debidamente adquirido por el proceso mediante su adecuada prueba por conducto de los medios probatorios correspondientes. O, siguiendo un razonamiento lógico, el juzgador nunca llegará a analizar la autenticidad de un e-mail si no fue, previamente, debidamente probado en juicio. Además de la validación de la copia impresa, es necesario aportar al juez información respecto de los mecanismos de almacenamiento y conservación utilizados”. En lo que casi todos los autores que han tratado el tema coinciden es que casi siempre será necesario acudir a una prueba compleja o combinada, utilizando elementos diversos para generar la convicción del juzgador.

e) Como documental con pericial y/o informativa

Otra alternativa válida sería presentar la copia impresa del mensaje de correo electrónico, remitiendo a una prueba pericial y/o a una informativa, para dotar al documento presentado de las características de las que carece: autoría e integridad.

De este modo, se podría solicitar la intervención de un perito informático que pueda establecer al menos desde qué cuenta de correo, y utilizando qué equipo (por medio de la determinación de su IP), se envió un mensaje determinado. Y aquí nuevamente viene a cuento el análisis de esta cuestión en el ámbito interempresario, ya que, si por prueba pericial se puede determinar que el mensaje ha sido remitido desde una cuenta institucional de determinada empresa, el problema de la autoría estaría resuelto para quien ha ofrecido este medio probatorio, y corresponderá a la remitente intentar desvirtuar esta presunción. Esto no sería así en el caso de tratarse de una cuenta de acceso público (como Hotmail® o Gmail®), donde nada puede deducirse del dominio.

A su vez, puede solicitarse también una prueba informativa encaminada a que el ISP proveedor del servicio de correo electrónico a la empresa informe si tiene registros de tráfico respecto de su cliente. Es de advertir que los registros se generan siempre, pero los ISP –al no estar obligados legalmente a guardarlos– los desechan periódicamente.[81]

Se trata, en definitiva, de hacer coordinar de manera armónica las reglas establecidas en el art. 333, con las expresadas en el art. 396 y siguientes, y el art. 457 y ss, todos del Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación. El éxito de esta medida dependerá, en gran proporción, de la celeridad con la que se la presente, y del proveedor de que se trate.

Una vez probado que el mensaje partió desde determinada empresa (con lo cual se resolvería la cuestión de la autoría), queda sin resolver aún el problema de la integridad del mensaje, ya que los ISP no guardan datos de contenido, sino solo de tráfico, y en la mayoría de los casos no podrá tampoco el perito informático obtener dicha información de esas fuentes.

Aunque se trata de la regulación de los contratos celebrados fuera de los establecimientos (arts. 1104 y sigtes. CCyCN), es pertinente agregar que se consideran contratos celebrados a distancia aquellos concluidos entre un proveedor y un consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia, entendiéndose por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las partes contratantes, y que en especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones, así como servicios de radio, televisión o prensa (art. 1105 CCyCN). En estos supuestos, siempre que se exija que el contrato conste por escrito, este requisito se debe entender satisfecho si el contrato con el consumidor o usuario contiene un soporte electrónico u otra tecnología similar (art. 1106 CCyCN) y si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, el proveedor debe informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (art. 1107 CCyCN).

Las ofertas de contratación por medios electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el oferente o, en su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la aceptación (art. 1108 CCyCN).

Por otro lado, y puestos en la situación de tener que presentar un correo simple como medio de prueba en juicio, será de fundamental importancia aportar no solamente una copia del mensaje mismo, sino también arrimar todos los medios de convicción relacionados a él (pericias que describan los mecanismos de autenticación utilizados, los procedimientos de conservación y los utilizados para reproducir el documento electrónico original en soporte papel; informativas de los ISP involucrados y de las empresas donde estuvieran alojados los servidores de correo, proveyendo información sobre los datos de tráfico, etc.)

Es crucial generar el convencimiento del magistrado sobre dos elementos en particular: la integridad del mensaje, es decir que no ha sido modificado luego de su envío; y su autoría para establecer, al menos, la empresa donde está ubicado el equipo desde el que se remitió el correo. De este modo, se puede compensar la ausencia de firma digital.

WhatsApp

Este sistema de mensajería que tanto se ha difundido, al menos en Argentina, WhatsApp utiliza una versión personalizada del protocolo abierto Extensible Messaging and Presence Protocol. Al ser instalado, crea una cuenta de usuario utilizando su número de teléfono como nombre de usuario (Jabber ID: número de teléfono @s.WhatsApp.net).[82] Los mensajes de imagen, audio o video se envían subiendo dicho contenido a un servidor HTTP y enviando un enlace al mismo, junto a una miniatura codificada en Base64[83] (si es aplicable).

WhatsApp se sincroniza con la agenda del teléfono, por lo que no es necesario que los usuarios agreguen sus contactos en una agenda separada. Como todos los usuarios están registrados con su número de teléfono, el software lista todos los usuarios de WhatsApp entre los contactos automáticamente.

En el caso de los mensajes por WhatsApp, se ha aconsejado,[84] a nuestro juicio con acierto, que deben observarse ciertas reglas, para que la evidencia sea válida como prueba judicial.

En primer lugar, no se debe vulnerar la intimidad de las personas o cualquier otro derecho fundamental protegido por la Constitución, tal como se ha señalado previamente.

En segundo término, el smartphone o dispositivo que contenga el chat no puede ser manipulado, garantizando así su autenticidad. Si un móvil ha sido hackeado para alterar el contenido de la conversación o los perfiles de los intervinientes, dicha prueba no será válida. Por otra parte, para que la cadena de custodia no se vea afectada, una forma de mantener la autenticidad es certificarlo mediante acta notarial, con la transcripción literal de los mensajes, perfiles y/o números intervinientes. Asimismo, cuando el número sea anónimo (como el caso de los dispositivos que funcionan con tarjetas prepagas) es importante aportar otras pruebas complementarias que contribuyan a llevar a convicción al Juez sobre lo que se pretende probar.

Cuando sea posible garantizar la integridad del chat, la conversación o la captura de un WhatsApp que se presente como prueba debe ser lo más clara posible, procurando que la prueba sea entregada en su integridad.

Es necesario corroborar la titularidad del número de celular. La prueba de una comunicación bidireccional, mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea, debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales, el anonimato que autorizan tales sistemas, y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo.

Se podrán utilizar, en definitiva, distintas técnicas para arribar a los fines perseguidos.

Conversaciones de WhatsApp

La cuestión de la validez de dichas conversaciones en juicio enfrenta como problema la posibilidad de manipulación de los mensajes, archivos, etc. y provoca la duda sobre su autenticidad e integridad.

Uno de los motivos es que el administrador de la app no conserva el contenido de las conversaciones (solo algunos datos relacionados con las comunicaciones), quedando ésta en los terminales de los usuarios.

Para aportar las conversaciones de WhatsApp como prueba en juicio, podemos, desde nuestro celular, entrar en el perfil del WhatsApp que queremos imprimir, en opciones elegimos “exportar chat” y escribimos la dirección de email a la que queremos enviar el archivo de texto, o en su caso, la totalidad incluyendo multimedia. El correo que recibimos contiene un archivo de texto donde figuran todas las conversaciones mantenidas, con fecha y horas de la misma, incluso la referencia de los ficheros de fotos, videos y conversaciones que se hayan remitido.

Esta prueba como tal tiene validez, siempre que no sea impugnada, en cuyo caso debemos irrefutablemente acudir a la prueba pericial, teniendo la carga probatoria quien pretende valerse de dicha prueba. El perito debe ser muy cualificado, debiendo garantizar la autenticidad y la integridad de la prueba, es decir, que los datos sean ciertos y reales, y que no se hayan alterado.

Recordemos que la información de los mensajes solo es guardada en los terminales de los usuarios, por lo que, si estos lo borran, tendremos que acudir a la memoria flash, con el inconveniente que aquí se mantienen hasta que el dispositivo necesita más espacio, momento en el que es borrado “definitivamente”, entre comillas. Si bien recientemente los usuarios de WhatsApp que quieran mantener sus conversaciones y archivos a salvo, y tenerlo disponibles por si cambian de terminal u otra circunstancia, es cierto que Google Drive te permite tener copia en la nube, por lo que podemos acudir a este “tercero de buena fe” que hará las veces de testigo.

El administrador de la app hace posible el tránsito de información, pero no guarda las conversaciones, solo los metadatos (datos que describen otros datos, reflejan el tráfico de las comunicaciones, origen y destino de las mismas, identidades e IP, entre otros). Pues bien, dicha información será relevante a efectos de la pericial, ya que, si las conversaciones son manipuladas, esta no coincidirá con los metadatos y, por tanto, no quedará garantizada la autenticidad e integridad de la prueba.

De acuerdo a la legislación española,[85] los operadores tienen obligación de conservar los datos relativos a las comunicaciones electrónicas, y los datos que son objeto de conservación, de acuerdo al art. 3º ap. 2. ° con respecto a la telefonía móvil son: i) Los números de teléfono de origen y destino. ii) La identidad internacional del abonado móvil (IMSI) de la parte que efectúa la llamada. iii) La identidad internacional del equipo móvil (IMEI) de la parte que efectúa la llamada. iv) La IMSI de la parte que recibe la llamada. v) La IMEI de la parte que recibe la llamada. En consecuencia, en España es posible acudir a los prestadores de servicios, para comprobar la autenticidad de los datos aportados.

Aspectos técnicos a tener en cuenta

WhatsApp utiliza una versión propia/modificada de XMPP[86] llamada FunXMPP. Sin entrar en más detalles técnicos, es un protocolo de mensajería que utiliza como sintaxis el lenguaje XML.[87]

Las principales desventajas que se señalan de este medio es que todos los datos son accesibles a cualquiera, con programas para capturar paquetes de datos; el sistema de generación de claves es altamente inseguro y que almacena datos como “logs” de mensajes enviados y recibidos, información de los contactos y geolocalizaciones. Las comunicaciones XMPP entre clientes y servidores están implementadas con seguridad principalmente a través de dos mecanismos: a) El protocolo TLS (Transport Layer Security) aplicado a la capa de transporte y b) El protocolo SASL (Simple Authentication and Security Layer) aplicado a la capa de seguridad y autenticación simple. Si la autenticación SASL se da entre dos servidores, la comunicación no se establecerá hasta que cada servidor se asegure de la auténtica DNS del otro. Si quien quiere autenticarse soporta SASL, deberá incluir el atributo ‘version’ con el valor ‘1.0’ por lo menos, en la cabecera del stream inicial.

Si el servidor soporta SASL, deberá informar de sus tipos de autentificaciones con la etiqueta <mechanisms/> en la contestación de la etiqueta de inicio de sesión, si es que el cliente soporta la conexión SASL.

Durante la negociación SASL, ninguno de los dos deberá enviar algún carácter en blanco como separación entre elementos, esta prohibición ayuda a asegurar la precisión a nivel de byte. Cualquier carácter XML contenido en los elementos XML deberá estar codificado usando el algoritmo base64 (Algoritmo de codificación binaria de textos).

Método de Autenticación

Los mensajes son la parte más importante de cualquier sistema de mensajería instantánea. XMPP es un protocolo muy orientado a los mensajes, que pueden ser de seis tipos diferentes:

a) Normal: que serían mensajes parecidos a los del correo electrónico;

b) Chat: mensajes persona a persona que serían los mensajes utilizados en una conversación entre dos personas;

c) Groupchat: mensajes enviados a un grupo de personas;

d) Headline: que serían los mensajes de marquesina;

e) Error: para los mensajes de error;

f) Jabber:x:oob: para las conexiones directas entre clientes para envío de archivos.

IMEI del teléfono móvil

El IMEI (International Mobile Station Equipment Identity en inglés) es un código de 15 dígitos pregrabado por el fabricante para identificar cada equipo móvil. Este código identifica al dispositivo a nivel mundial. Estos IMEI están compuestos por un código de identificación de marca y modelo otorgado a los fabricantes a nivel mundial por la GSMA (Global System Mobile Association).[88]

Es un código USSD pre-grabado en los teléfonos móviles GSM, que identifica al aparato unívocamente a nivel mundial, y es transmitido a la red al conectarse a ésta.

Es decir que la operadora que usemos no solo conoce quién y desde dónde hace la llamada (SIM) sino también desde qué terminal telefónico la hizo.

La empresa operadora puede usar el IMEI para verificar el estado del aparato mediante una base de datos denominada EIR (Equipment Identity Register).

El IMEI permite funciones como el bloqueo de terminales móviles en caso de robo, o liberar un teléfono móvil bloqueado para su uso con una nueva operadora móvil a partir del código IMEI, independientemente de la marca o modelo.

El IMEI de un aparato habitualmente está impreso en la parte posterior del equipo, bajo la batería, en el caso de dispositivos que contienen batería interna este puede encontrarse al reverso en la parte inferior del equipo en números pequeños, en algunos casos también puede llegar a encontrarse en el puerto donde se ingresa la tarjeta SIM (Chip). Asimismo, se puede marcar el código USSD siguiente *#06# (asterisco, almohadilla, cero, seis, almohadilla) para que aparezca en la pantalla del dispositivo.

El IMEI es normado por la 3GPP y el documento TS 23.003, tiene 15 cifras (en algunos teléfonos 14, se omite el último dígito SPARE, normalmente un 0). Los IMEI que contengan la secuencia “17”, sus 2 últimos dígitos no se emplean “00”. El IMEI se subdivide en varios campos TAC, FAC, SNR y SPARE.

El código de IMEI consta de cuatro partes y sigue el siguiente esquema: XXXXXX YY ZZZZZZ W. La primera parte (XXXXXX), los 6 primeros caracteres, se denomina Type Allocation Code (TAC), en donde los primeros dos dígitos indican el país de fabricación del equipo.

La segunda parte (YY) es el Final Assembly Code (FAC) e indica el fabricante del equipo.

La tercera parte (ZZZZZZ), compuesta de seis caracteres, es el número de serie del teléfono (SNR). El último dígito (W), es el dígito verificador o Spare, usado para verificar que el IMEI es correcto. 12345610654321.

La EIR (Equipment Identity Register, por sus siglas en inglés) es una base de datos en la que existe información sobre el estado de los teléfonos móviles. Dentro de esta base de datos existen tres listas de IMEI: la blanca, la gris y la negra.

La lista blanca identifica a los equipos que están autorizados para recibir y realizar llamadas. Esta lista debe siempre existir en el EIR, aun cuando sea la única; las otras dos son opcionales.

La lista gris identifica a los equipos que pueden hacer y recibir llamadas, pero que pueden ser monitoreados para descubrir la identidad del usuario utilizando la información almacenada en el chip SIM.

La lista negra identifica a los equipos a los que se les impide conectarse a la red. Contiene los identificativos de los equipos robados o utilizados de forma ilegal y también la de aquellos equipos que no pueden acceder al sistema porque podrían producir graves problemas técnicos; por lo tanto, no pueden realizar ni recibir llamadas.

El USSD (acrónimo de Unstructured Supplementary Service Data, Servicio Suplementario de Datos no Estructurados en inglés) es un servicio para el envío de datos a través de móviles GSM, al igual que el SMS.

Aunque el mecanismo de funcionamiento es muy similar al del Servicio de mensajes cortos (SMS), la diferencia principal es que no dispone de un Short Message Service Center (SMSC) intermedio (es decir, que los mensajes enviados no disponen de capacidad store and forward, por lo que, si no pueden ser entregados al instante, se descartan). Al saltarse este paso intermedio de almacenaje, los tiempos de respuesta interactiva de servicios basados en USSD son generalmente más rápidos que los utilizados para SMS, por lo que suele emplearse para servicios de telefonía en tiempo real, y servicios de mensajería instantánea.

Usando una analogía con protocolos de comunicaciones en Internet, USSD sería como el protocolo telnet (para que exista la comunicación, emisor y destino han de estar conectados a la red al mismo tiempo), mientras que el SMS sería similar al correo electrónico (emisor y receptor usan un equipo intermedio que almacena los datos, de modo que no necesitan estar conectados a la red al mismo tiempo; en el caso del correo electrónico se trataría del servidor de correo, mientras que en el del SMS se trata del SMSC).

Tras introducir el código USSD en el terminal GSM, la respuesta del servicio suele llegar en pocos segundos. Muchos operadores filtran de forma automática los mensajes, seleccionando si se transmiten mediante SMS o USSD según el número de destino, de forma que el uso de uno u otro método es transparente para el usuario.

Especificaciones

 La versión de USSD conocida como Fase 1, definida en el estándar GSM 02.90, solo soporta operaciones de comunicación iniciadas por el teléfono, llamadas operaciones pull.

 La versión de USSD conocida como Fase 2, definida en el estándar GSM 03.90, soporta operaciones de comunicación iniciadas tanto por el teléfono como por la red, llamadas operaciones pull y push.

Aplicaciones

El USSD se suele utilizar como una forma de llamar a otros servicios independientes de recepción de llamadas, que, al estar disponibles permanentemente, no necesitan el uso de un SMSC intermedio, disminuyendo así los costes de envío y operación. Ese es el caso, por ejemplo, de los servicios de devolución de llamadas (usados frecuentemente en programas de ahorro en roaming), o de noticias interactivas (como datos bursátiles o noticias deportivas).

Cada operador puede establecer uno o más servicios propios a través de USSD. Por ejemplo, se suele emplear para realizar peticiones de saldo disponible, estado de la cuenta e información similar en los servicios GSM de prepago. USSD es la base de algunos métodos de pago. Se suele emplear también en sistemas de mensajería automatizados, venta de politonos, o consulta de estado de líneas de autobús (como el servicio de tiempo de espera ofrecido por TMB en Barcelona).

Los mensajes de WhatsApp en la jurisprudencia civil argentina. Incorporación de estos documentos al proceso judicial

Comentario al fallo “LLOPART RICARDO JOSÉ C/LOMBARDICH LUIS Y OT. P/ COBRO DE PESOS” –Expte. Nº 253.184/52.190 de la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza–

Gastón E. Bielli

I. Introito. La prueba electrónica y los intercambios comunicacionales vía WhatsApp

A modo de introducción al presente, y en lo que atañe al tema que concierne a las dinámicas probatorias en un proceso, procederemos a efectuar un estudio pormenorizado sobre la validez probatoria de estas conversaciones que se llevan a cabo a través de la mencionada plataforma denominada WhatsApp, desde la perspectiva jurisprudencial civil.

Se ha sostenido que la acción de probar en un juicio consiste en exponer ante el operador de justicia todos aquellos elementos de convicción (materiales y objetivos) que le permitan certificar y comprobar que los hechos alegados y presentados son reales, mientras que la actividad probatoria se entiende como el conjunto de acciones realizadas para lograr ese fin, quedando abierta la posibilidad de que el juez al valorarlos pueda o no considerarlos como relevantes para evidenciar aquello que se pretende demostrar.[89]

Es así que los intercambios comunicacionales generados a través de medios electrónicos (mensajes, documentos, videos, imágenes, entre otros) pueden fungir perfectamente como prueba en cualquier controversia ventilada ante un órgano jurisdiccional. De tal modo, el interesado que participa en un litigio podrá hacer uso del dato electrónico para elevar ante el juez todos aquellos elementos de convicción que se han generado a través de estos intercambios comunicacionales, con el objeto de generar convicción sobre la ocurrencia o no de un hecho o situación que le sea favorable, y resultar eventualmente victorioso.

Pues bien, en el año 2017, la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Provincia de Mendoza se enfrentó a la tarea de valorar estas nuevas –y no tanto– metodologías de comunicaciones electrónicas, como son los mails y aquellos mensajes intercambiados por la plataforma WhatsApp, a modo de fuentes probatorias en el marco de un proceso judicial de índole contractual. Nos dedicaremos, a continuación, al análisis del invocado pronunciamiento, pero únicamente, debido a la extensión del presente trabajo, nos avocaremos a las comunicaciones intercambiadas por la mencionada plataforma de mensajería instantánea, siendo que dejaremos el análisis del valor probatorio de los mails para futuros trabajos.

II. El fallo

El 1 de junio de 2017, la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de la Provincia de Mendoza dictó sentencia en los autos “Llopart Ricardo José c/Lombardich Luis y otros s/Habeas Data - Expediente. N° 253.184/52.190”, concediendo valor probatorio a los intercambios comunicaciones generados entre las partes intervinientes a través de la plataforma denominada “WhatsApp”.

En el marco de una causa judicial, la controversia giró en torno al cobro de honorarios por servicios prestados que la parte actora –corredor inmobiliario– le reclamaba a la demandada, en relación a la compraventa de un bien inmueble.

En dicho proceso se presentó, como elemento probatorio, una serie de mensajes intercambiados entre las partes a través de mails y mensajería instantánea, habiendo sido los mismos protocolizados notarialmente e incorporados al expediente judicial como prueba documental, con el objeto de formar convicción en el juzgador sobre tres cuestiones: a) la existencia de la intermediación invocada, b) para establecer el monto de la transacción, c) para establecer el monto de los honorarios correspondidos en atención a las labores efectuadas.

La sentencia del juez de grado reconoció la labor efectuada por el corredor, condenando a la parte demandada al pago del 3% en concepto de honorarios sobre el total de la transacción.

Pero, para el cálculo del valor del inmueble, se tomó el monto que consigna su matrícula por un total de $280.000 conforme, para el magistrado, no se vislumbraban otros elementos probatorios que proporcionara certeza en que se hubiera pactado originariamente, y entre las partes, un monto mayor.

Contra lo así dispuesto, se alzó la actora en relación al decisorio del juez de primera instancia, expresando que se había producido una incorrecta valoración de la prueba ofrecida en lo que atañe específicamente al monto de la operación inmobiliaria, siendo que el mismo se debería encontrar entre la suma de $460.000 y $470.000. Asimismo, y con el objeto de generar mayor certeza, la parte invoca la existencia de una tasación acompañada oportunamente al expediente, avalada por los testimonios de los testigos ofrecidos y confirmada por los intercambios de mails y WhatsApp entre actor y demandado, de lo que surge con claridad que el monto pactado originariamente entre el comprador y el agente inmobiliario, fue el efectivamente denunciado.

Es decir que, el actor, “entiende que la resolución resulta incongruente, puesto que al momento de determinar el derecho del actor al cobro de la suma reclamada, analiza y valora acertadamente la prueba incluida en el expediente, especialmente los mails y mensajes electrónicos cruzados, no obstante al momento de determinar la operación sobre el que se aplicará el 3% debido omite la apreciación de la prueba de la cual surge un monto distinto al de la matrícula”.

A resumidas cuentas, argumenta la actora que el juez a quo no realizó una valoración íntegra sobre el intercambio comunicacional establecido por las partes a través de los mails y mensajes de WhatsApp incorporados al proceso.

Arribadas las actuaciones a la instancia superior, los Magistrados de la Cámara sostuvieron que: “en una correcta hermenéutica del Art. 1.036 del Código Civil debe entenderse que, la referencia que el codificador mencionaba sobre el valor de las “cartas misivas” debía aplicarse analógicamente a cualquier tipo de soporte de la correspondencia en los cuales se encuentran incluidos estos tipos de mensajes tales como e-mail, mensajes de texto de teléfonos móviles (SMS o short message service) o la utilización de otro tipos de mensajería que la modernidad nos aporta como el WhatsApp, entre otros”

Prosiguieron aseverando que, a la luz del Código Civil y Comercial de la Nación, el artículo 318 dispone y consagra expresamente a la correspondencia como medio de prueba, cualquiera sea el canal empleado para generarla o transmitirla, expandiendo el concepto integrativo de esta, manda a aquellas comunicaciones que se conciban y canalicen a través de medios electrónicos.

Y en ese sentido, agregaron que “…en el día de hoy, con el avance de las comunicaciones y la evidente caída en desuso de la correspondencia escrita postal, el medio escrito en soportes electrónicos (e-mail, mensajes de texto, chats, WhatsApp, Messenger) y siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no sean públicos (dentro de los cuales deben incluirse aquellas que son compartidas en grupos) como la correspondencia oral telefónica grabada en el soporte que fuere, puede ser ofrecida y producida como prueba admisible”

Seguidamente, aseveraron que “la formalización del negocio a través de la escritura –que no acompañada en debida forma al expediente judicial– no resulta oponible al corredor, pues aquí, este ya había cumplido con su compromiso, el de ofrecer a la venta el lote, acercar a las partes y lograr el acuerdo entre estas”.

En base a lo sostenido y para resolver la cuestión suscitada, en relación al monto del inmueble y a fin de fijar los honorarios del corredor, entendieron que el mismo debe establecerse “sobre el valor del precio ofrecido y que responde al precio de plaza del lote en cuestión, por cuanto esto responde a la interpretación de la conducta de las partes bajo la óptica del principio de la buena fe, que constituye una exigencia en la celebración y ejecución de los contratos…” agregándose que “…si al momento de la concreción del negocio a través de la formalización de la escritura, se hubiese consignado esta por un valor menor al promedio de plaza, resulta inoponible al corredor, puesto que este cumplimentó con la labor encomendada dada no solo por el acercamiento de las partes integrantes de dicho negocio sino por cuanto este se concretó a causa de la actuación de aquel otro…” .

Finalmente, se instituyó que conforme a las comunicaciones electrónicas invocadas, acompañadas y debidamente probadas por el actor, surge que se requirió, oportunamente y por esas vías, el pago de sus honorarios a la demandada por las labores realizadas, indicando que los mismos serían de $13.950, lo cual arrojaría un monto estimado de la transacción de $465.000.

Haciendo una valoración íntegra de los medios probatorios, la Cámara tuvo por probado que el valor del inmueble era el denunciado por el actor, y por ello se produjo el cálculo de sus honorarios debidos en base a la valuación pactada en el intercambio comunicacional generado electrónicamente.

III. Normativa aplicable al caso

A) Correspondencia y mensajes vía WhatsApp

En primer lugar, debemos partir de la premisa que el artículo 318 del Código Civil y Comercial de la Nación nos dice que: “Articulo 318. Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial”. Es en base a este artículo que la Cámara receptó como válidas las probanzas producidas e incorporadas por el actor, circunscribiéndolas analógicamente a las “cartas misivas” estipuladas en el Código Civil velezano, hoy por hoy derogado.

El correo, con independencia del canal físico o electrónico empleado para su correspondiente generación y transmisión, reviste viabilidad para ser utilizado como fuente de prueba en el marco de un pleito judicial, siempre y cuando se haya obtenido dicha evidencia en forma legal y sin vulnerar el principio de confidencialidad.

Sentado lo establecido ut supra, clasificamos a los mensajes intercambiados a través de la plataforma WhatsApp esencialmente como correspondencia, en base a que la norma invocada expande esta concepción a otras metodologías de comunicaciones donde efectivamente debemos incluir a estos medios electrónicos.

De este modo, y como bien se cita en el fallo, con el avance de las comunicaciones y la evidente caída en desuso de la correspondencia escrita postal, el medio escrito en soportes electrónicos (e-mail, mensajes de texto, chats, WhatsApp, Messenger) y siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no sean públicos (dentro de los cuales deben incluirse aquellas que son compartidas en grupos), puede ser ofrecida y producida como prueba admisible.[90]

B) Documento electrónico y firma electrónica

Adelantamos que, bajo nuestra perspectiva, los mensajes de WhatsApp poseen una firma electrónica y deben ser considerados como documentos electrónicos en general y como instrumentos particulares no firmados en lo que hace a la especificidad, dado que esa metodología de firma no está reconocida en el Código Civil y Comercial de la Nación, según la tesis restrictiva a la cual adherimos.[91]

Ahora bien, para llegar a esta conclusión, en primer lugar, debemos señalar que se ha conceptualizado el documento electrónico como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, grabado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndoselo –también– como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código.[92]

Dicha conceptualización es receptada y referida normativamente en nuestro digesto legislativo, a través de la ley 25.506 de Firma Digital, siendo que define al documento electrónico como aquella representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Luego nos aclara que un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.

Respecto al Código Civil y Comercial de la Nación, los documentos electrónicos fueron introducidos a través del art. 286, conforme se establece expresamente que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Ahora bien, un punto de suma relevancia que debe ser tomado en cuenta cuando se habla de la aplicación WhatsApp, es precisamente el que involucra el tema de la firma, y para ello, necesariamente debemos remitirnos a la disposición contemplada en el artículo 287 del Código Civil y Comercial de la Nación, el cual establece expresamente lo siguiente:

“Artículo 287. Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información”.

De la disposición normativa supra transcrita se advierte que el legislador hizo una clasificación y clara definición de los instrumentos particulares, dependiendo de si estos estuvieren firmados o no. De tal modo, se considerarán instrumentos privados todos aquellos en los cuales conste la debida firma, siendo denominados instrumentos particulares no firmados aquellos otros que no cuenten con la rúbrica. Teniendo en cuenta lo anterior, y siguiendo con el análisis, se evidencia adicionalmente que el artículo 288, respecto a la firma, reza lo siguiente:

“ARTICULO 288. Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.

La citada disposición refiere que la firma, en efecto, constituye la prueba de que un sujeto es el autor de una manifestación de voluntad que ha quedado sentada en el escrito de que se trate, y establece de qué manera puede plasmarse la misma, ya sea por el propio nombre de quien suscribe o por algún símbolo o figura que lo represente. Asimismo, la norma en comentario señala que, en el caso de documentos creados por vía electrónica, la firma plasmada deberá ser digital, de manera tal que exista plena certeza de que una persona es, sin lugar a dudas, quien ha suscripto el instrumento, tal como lo establecen y exigen los postulados previstos en la ley 25.506.[93] Así, se erige en definitiva este sistema de firmas, como la posibilidad válida de poder acreditar la autoría o manifestación del consentimiento en este tipo de instrumentos.

Sobre este punto, es imperioso indicar, conforme establece la ley 25.506 en su artículo 2°, que la Firma Digital es un conjunto específico de algoritmos y símbolos matemáticos que han sido originadas empleando diversas codificaciones privadas generadas mediante una técnica de cifrado llamada criptografía asimétrica, en la cual se usa una clave pública con el objeto de constatar que la mencionada Firma Digital tuvo origen a través del uso de la clave privada vinculada al sujeto que es propietario de un determinado registro digital. Todo con el objeto de ser plasmada e introducida en un documento electrónico (en el que se registra la manifestación volitiva del firmante) otorgándole así la debida validez legal.

El algoritmo que se emplea para crear la rúbrica, debe trabajar de forma que, aun sin saberse el código privado que ha introducido el individuo, se pueda constatar que realmente le pertenece. Para lograr este objetivo, las normas concebidas en la Ley 25.506 prevén una Infraestructura de Firma Digital, que actúa supeditada a la Jefatura de Gabinete de Ministros.

De tal modo, en aquellos documentos emanados por vías electrónicas en los que se desee estampar una rúbrica de autoría o manifestación del consentimiento, la exigencia para su validez queda cumplida únicamente si se emplea una “firma digital” que funja como prueba de quien es el individuo que la suscribe, tesis a la cual adherimos.[94]

Por otra parte, la aludida estipulación normativa brinda un concepto de firma electrónica, definiéndola como un conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital.

La normativa la entiende como una noción más amplia que la Firma Digital, habiendo entre ellas una vinculación de género y especie. Nos encontramos así ante una dualidad de acuerdo a la cual se entiende que la firma digital se constituye como una forma específica de firma electrónica, que se configura mediante un sistema complejo de criptografía de códigos asimétricos, que ofrece certezas y certidumbres respecto a la persona que ha suscrito la rúbrica para atribuirse autoría o manifestar su consentimiento en un instrumento electrónico.

La doctrina especializada, ha sostenido pertinentemente que la Firma Digital solo se configura ante la producción conjunta de una serie de requisitos,[95] entre los cuales encontramos que se haya originado durante el lapso de tiempo en que se encuentre vigente el certificado digital de su autor, se pueda cotejar eficientemente los datos identificatorios del suscriptor (este proceso es conocido como la autenticación de autoría), que se pueda convalidar que los datos no han experimentado ningún cambio desde el momento en que el documento electrónico fue suscrito (para comprobar la autenticidad del instrumento electrónico), y por último, en atención a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley sobre la materia, que el certificado de firma digital haya sido emanado de una autoridad certificadora que se encuentre debidamente habilitada o licenciada para sus actuaciones por el Estado, para así poder adquirir el respectivo permiso proveniente de la Autoridad de Aplicación Nacional.

En otras palabras, cuando no se cumplan sistemáticamente con las exigencias descritas con anterioridad de manera concurrente, estaremos frente a una firma electrónica, y no así ante una Firma Digital.

Ahora bien, en el caso particular nos encontramos frente a metodologías de intercambio comunicacional firmadas en forma electrónica, todo conforme no existen en esta plataforma certificados digitales concedidos por la autoridad pública nacional y que permitan plasmar una Firma Digital en cada uno de los mensajes remitidos conforme la legislación local. Es estrictamente por lo dicho que nos encontramos ante una firma electrónica, dada la posibilidad de identificación existente en este canal que permite meramente inferir quien es el autor de dichos mensajes, a través del número de teléfono e IMEI,[96] del dispositivo electrónico utilizado.

Como dijimos al principio del presente acápite, y en razón de lo esbozado, podemos afirmar que los intercambios que se producen a través de la plataforma WhatsApp contienen una firma electrónica, y, por tanto, estos documentos electrónicos deben ser clasificados como instrumentos particulares no firmados, debido a que ese mecanismo de firma no se encuentra contemplado en el Código Civil y Comercial de la Nación, de acuerdo al criterio de la corriente restrictiva.

IV. Medios probatorios utilizados en el caso

A continuación, haremos un análisis de las probanzas que fueron producidas en el fallo en tratamiento, y que generaron la suficiente convicción en el juzgador como para tener por acreditada la ocurrencia y contenido de los intercambios suscitados entre las partes.

Prueba documental

A modo introductorio podemos decir que con esta prueba se pretende demostrar la ocurrencia de alguna situación mediante el uso de documentos, siendo de gran relevancia debido a que contienen declaraciones de forma expresa e indisoluble en el tiempo, lo que permite con mayor facilidad, independientemente de la temporalidad, presentar ante el juez su contenido y que este pueda determinar de allí los hechos y circunstancias jurídicamente relevantes para la resolución del caso, siendo que, en el fallo comentado la parte actora ingresó al proceso los siguientes elementos probatorios:

Screenshots

Cuando nos referimos a intercambios comunicacionales concebidos vía WhatsApp, es común incorporar al proceso los denominados “screenshots”, conocido en español como capturas de pantalla, las cuales, una vez tomadas con el dispositivo móvil, pueden ser enviadas a un programa determinado que permita su impresión, con el objeto de posteriormente ser incorporadas al expediente judicial para demostrar la ocurrencia de alguna conversación relevante y conducente para el desarrollo del litigio.

Lo que se persigue, es crear en el juzgador la convicción de que un conjunto de mensajes ha sido enviado a un destinatario específico a través de la plataforma objeto de análisis, en una hora determinada, y de cuyo contenido se pueden desprender elementos de vital importancia para la solución del conflicto judicial.

Pero destacamos que el hecho de utilizar únicamente esta fuente probatoria, sin emplear en conjunto otros elementos o medios, tenderá a producir en el juez severas inquietudes respecto a si realmente se trata de una impresión autentica que materialmente pueda aseverar el contenido del intercambio.

Fundamentamos lo dicho en que los avances tecnológicos de hoy en día permiten intervenir y modificar cualquier imagen digital, y por tal motivo, puede ocurrir que el juzgador no le otorgue a esta fuente probatoria suficiente certeza por si sola. Es así que, el mero acompañamiento de screenshots al proceso, solo constituirá un indicio, y este indicio deberá ser analizado de manera conjunta con el total de las otras pruebas restantes traídas al litigio.

De tal modo, traer al juicio a estas copias simples, no es garantía de que las mismas serán debidamente valoradas, y al no serlo, existe la posibilidad de que la parte interesada no pueda demostrar la ocurrencia o incurrencia de los hechos que efectivamente pretendía valerse cuando incorporó al expediente la captura de pantalla, siendo un elemento que no tendrá el juzgador dentro de sus consideraciones para arribar a su decisión.

Acta notarial

A través de la elaboración de un acta de constatación, por parte de un escribano público, se buscará dar fe sobre sobre la existencia de un intercambio comunicacional, generado través de una plataforma de mensajería determinada, dentro de un determinado dispositivo electrónico.

Lo usual es que dicho funcionario pase a certificar la autenticidad de la copia o capturas de pantalla, que le han sido presentadas, o que él mismo transcriba los mensajes que tiene a su vista en la conversación de WhatsApp, con la correspondiente indicación de las partes, hora, características del móvil celular, datos de la cuenta de usuario, y demás elementos que permitan caracterizar y particularizar la prueba que se quiere hacer valer.

Es aconsejable que al momento de practicarse la constatación, se busque la asistencia de un experto en informática forense, el cual también puede estar presente al momento de la autenticación del acta notarial y que aporte sus conocimientos a fin de dar constancia sobre veracidad de la conversación de WhatsApp, indicando elementos relevantes para la identificación del caso, tales como sus datos de identificación, los resultados del análisis realizado, los mecanismos informáticos empleados para ejecutar el estudio, entre otros, siempre respetándose la cadena de custodia.[97]

Este elemento probatorio fue la prueba madre utilizada para la resolución del conflicto suscitado entre las partes, según surge del fallo en tratamiento.

Ahora bien, teniendo en cuenta lo precedente, es conveniente resaltar que el notario, con su declaración, da fe cierta de lo que ha sido presentado ante él y, en tal virtud, procederá a constatar esos instrumentos, pero dicha autoridad no puede certificar que los mensajes que se han enviado y recibido entre los intervinientes sean realmente auténticos y que no hubieran sido manipulados. Para eso, será necesaria la asistencia de un especialista en informática forense, para el caso de prueba preconstituida o, como se aclaró en los párrafos anteriores, la realización de una pericia informática, ya en el marco del proceso judicial.

Prueba de testigos

En el caso de marras, la prueba testimonial complementa a los demás elementos probatorios a fin de procurar una mayor certeza sobre la existencia de los intercambios suscitados e invocados por las partes, y, en consecuencia, el monto por el cual se concretó la operación de venta.

A través de las declaraciones efectuadas por los testigos ofrecidos, se pudo determinar que lo depuesto se condecía efectivamente con las otras probanzas incorporadas al expediente judicial, específicamente en lo referido a la ocurrencia del intercambio comunicacional, como así también, el contenido del mismo.

La prueba testimonial siempre deberá ser, en lo posible, ofrecida como medio complementario a la prueba electrónica, ya que, a través de la misma, se pueden efectuar aportes que sirvan para incrementar la certeza necesaria a fin de generar el correspondiente valor probatorio de la fuente.

Prueba de informes

Al estar las cuentas de usuario de WhatsApp enlazadas a un número de teléfono móvil y a un IMEI, el dispositivo electrónico deberá necesariamente estar registrado en alguna operadora de telefonía móvil nacional o internacional.

En el caso de marras, se ofició a la empresa de Telefonía Celular “Claro” (Amx Argentina S.A.) a fin de que se determine la propiedad de las líneas vinculadas a las cuentas de usuario de WhatsApp, y con el detalle completo de los titulares, que oportunamente intervinieron como emisores y receptores recíprocos de los intercambios comunicacionales generados mediante la plataforma de mensajería.

El informe remitido por la empresa de telecomunicaciones, establecerá en lo sucesivo, que las partes intervinientes del pleito son, a prima facie, los titulares de las líneas vinculadas a las cuentas de usuario que hicieron las veces de emisores y/ o receptores de los mensajes electrónicos cuyo contenido es objeto de prueba en el marco de un pleito judicial.

V. Los medios probatorios no utilizados en el caso.

Prueba pericial informática

Esta prueba se configura cuando otros sujetos, que no son parte principal del litigio, y en virtud de tener amplios conocimientos en un algún ámbito científico o material específico, siendo, en este caso, el de la informática, son llamados por el juez a participar en el proceso judicial en condición de expertos, para que, con su experiencia y conocimiento aclaren opinen o respondan acerca de cualquier circunstancia que haya sido puesta bajo su análisis, como por ejemplo, la forma de funcionamiento de un dispositivo o sistema electrónico.

La misma, es utilizada debido a que el juez, si bien es un experto en el ámbito jurídico, puede requerir de opiniones de otros expertos de otras materias que son los más ideales para dilucidarlas, en virtud de tratarse de asuntos técnicos o científicos de alta complejidad, que escapan de su espectro de conocimiento.

El objeto perseguido, se insiste, es que el juez pueda tener certidumbres respecto a si la prueba electrónica que ha de valorar es realmente auténtica y no ha sido modificada o tergiversada, y procurar esta certeza utiliza de forma auxiliar la prueba pericial informática. Todo con el objeto de que un experto dictamine si realmente se trata o no de un documento original y no modificado. Es por ello que la prueba en comentario es sumamente eficaz tanto cuando al proceso se hayan incorporado muchas probanzas vinculadas al ámbito de la informática y las nuevas tecnologías, como, por ejemplo, computadoras, discos de almacenamiento, dispositivos móviles, entre otros, como cuando un solo instrumento electrónico funge como la prueba principal del juicio.

Ahora bien, específicamente en lo atinente al supuesto de los intercambios de mensajes por la plataforma WhatsApp, la misión del experto pericial en materia informática, se ciñe a analizar los dispositivos electrónicos aportados por las partes, o el documento electrónico donde consten los mensajes si este fuera el caso, a fin de revelar si ha existido o no alguna modificación del material que se encuentra en dicho formato, para dar cuenta de su originalidad, como así también, establecer la veracidad del contenido de dichos mensajes.

En base a lo dicho, se establecerá información relativa a todos aquellos datos que resulten útiles para dilucidar la cuestión, como por ejemplo, las líneas a las que se encuentran asociadas y las correspondientes compañías de telecomunicaciones bajo las que operan, los códigos IMEI de los aparatos electrónicos, si las cuentas de WhatsApp están asociadas o no a esos números de teléfonos, la fecha y hora en que se enviaron y recibieron los mensajes o archivos intercambiados, el contenido de esos mensajes, entre otros.

En el caso en tratamiento, es llamativo que las partes no ofrecieron prueba pericial informática, siendo esta el medio probatorio por excelencia cuando se quiere demostrar la existencia, contenido y autenticidad de la prueba electrónica.

Destacamos, como nota relevante, que la prueba pericial es la más adecuada para que el juez pueda resolver cualquier duda que se le presente con las pruebas informáticas que han sido aportadas al proceso.

VI. Análisis de lo decidido. Conclusiones y reflexiones

Celebramos que este es el primer fallo relativo a una cuestión contractual en el fuero civil, que analiza el valor probatorio de los intercambios comunicacionales suscitados a través de plataformas de mensajería instantánea como puede de ser WhatsApp, y equiparándolos a la correspondencia conforme las reglas establecidas en el artículo 318 del Código Civil y Comercial.

Asimismo, los basamentos esbozados a través del mismo, bien pueden ser aplicados en otras materias de otros fueros, como por ejemplo el laboral, donde podrían invocarse estos intercambios en situaciones de despido, o en materia de ejecuciones, o en muchas otras. Las aplicaciones derivadas son muy amplias.

Ahora bien, lamentamos que no se hayan tratado más profundamente acerca de las cuestiones referidas a la autenticidad de estos mensajes, específicamente en el caso que se pudiera haber producido una falsificación de chats.

Es sabido que cualquier usuario de la plataforma, con conocimientos informáticos mínimos, puede generar conversaciones falsas, perfiles falsos, e incluso presentar dichas pruebas en un juicio con el objeto de hacer valer un derecho. Y a modo de ejemplo, podemos mencionar el caso de un operario que quiere resolver su contrato de trabajo por culpa del empleador para acceder a los beneficios que la ley consagra, y en busca de ese objetivo, genera un chat falso entre él y su contratante en cuyo contenido se deja entrever que existieron consignas discriminatorias hacia su persona.

Aunque creemos esta circunstancia particular no se generó en el caso tratado, consideramos que las partes debieran haber extremado las medidas necesarias para establecer la indubitable autenticidad de las probanzas introducidas.

Aquí se revela con vigor que la posibilidad de conocer tal circunstancia se encontraba plenamente disponible, pues solo bastaba que alguna de ellas pusiera a disposición del órgano jurisdiccional su dispositivo electrónico personal, o en su defecto, el documento electrónico donde se encontraba el intercambio telemático, ofreciendo en debida forma que se perite dichos elementos mediante una pericia informática para que, eventualmente el juez, teniendo en su poder el análisis realizado por el experto, conjuntamente con las demás pruebas, tome una decisión final conforme a derecho.

De todas maneras, consideramos este fallo como un avance en todo lo que implica la introducción de las nuevas tecnologías –entre las que se incluye las plataformas de mensajería instantánea como WhatsApp– a las relaciones contractuales de los ciudadanos, en lo que específicamente se refiere a las metodologías de acreditación en juicio de estos elementos probatorios que, aun hoy, encuentran mucha resistencia y temor por parte de los operadores judiciales cuando es necesario efectuar la correspondiente valoración de estas pruebas al momento de emitirse el decisorio final.

La validez probatoria de las comunicaciones electrónicas en la propiedad horizontal y el aplicativo de la plataforma web “Consorcio Participativo” en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires

Jorge C. Resqui Pizarro

I. Introito

Con fecha 17/07/18, se publicó en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Nº 5415, el Decreto 224/18 del Jefe de Gobierno porteño por el que se promulga la sanción de reforma de la ley local 941 (texto consolidado por ley 5666) –que lleva el número de ley 5983–, norma que oportunamente dio creación al Registro Obligatorio de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal dentro del ejido de la Ciudad de Buenos Aires (sanción: 03/12/2002; promulgación: Decreto Nº 1.740 del 27/12/2002 y publicación: BOCBA N° 1601 del 03/01/2003) estableciendo los requisitos necesarios a cumplir para poder desarrollar dicha actividad y que en sus anteriores reformas (leyes 3254 de 2009, 3291 de 2010 y 5932 de 2017) amplió la regulación estatal con respecto a las obligaciones a cargo de los administradores de edificios sometidos al régimen de la propiedad horizontal y el procedimiento administrativo sancionatorio para los supuestos de incumplimiento.

Ahora bien, la nueva ley 5983, sancionada por la Legislatura porteña el pasado 28 de junio, conlleva, en su primera parte, una serie de nuevos requerimientos para ser atendidos por quienes quieran ejercer la mentada actividad de administrar consorcios de PH así como nuevas obligaciones y en su segunda parte la creación de una plataforma web oficial para uso del consorcio (mediante una aplicación) que será de uso obligatorio de toda persona humana o jurídica que administre un consorcio a título oneroso en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la gestión administrativa del Consorcio, siendo dicha aplicación optativa para los consorcistas, “quienes pueden decidir sobre el uso y consulta de la misma”, como no podría ser de otra manera atento a que el poder de policía y reglamentario de los poderes ejecutivo y legislativo citadino tienen competencia para regular una actividad comercial o de servicios como lo es la de administrar consorcios (cfr. arts. 121 y 129 CN; 68, 80, 85 y ss, 95, 102 y ss. CCBA) pero nunca para reglar las prerrogativas, facultades y/o deberes de los integrantes de la persona jurídica Consorcio (cfr. art. 148: h; 2044, 2045, 2046, 2047 y ccdantes, CCyCN).

II. La segunda parte de la reforma: aplicación de la plataforma web oficial Consorcio Participativo

A instancias del art. 14 de la ley 5983 que estamos analizando, se incorpora a la ley 941 reformada, el enunciado Capítulo VI (arts. 23 a 31) titulado APLICACIÓN DE LA PLATAFORMA WEB OFICIAL, que significó en los meses previos a la sanción de la norma, un intenso debate –aunque muchas veces teñido de argumentación tendenciosa en favor de intereses corporativos que podrían verse afectados– sobre la creación de un aplicativo que fomentara, facilitase y efectivamente permitiese –allende los medios tradicionales– una mayor participación de los consorcistas en las cuestiones atinentes a sus consorcios (en particular, en relación a los gastos que ellos mismos sufragan), a la vez de dotarlos de una herramienta de inmediatez para un mayor y mejor control de la tarea del administrador y el manejo por éste de los fondos consorciales y la provisión de información en tiempo real sobre los temas que cotidiana o periódicamente acaecen en los edificios enmarcados en la PH.[98]

Así las cosas, el nuevo art. 23º, da nacimiento a la mentada Aplicación Oficial “para el uso obligatorio de toda persona humana o jurídica que administre un consorcio a título oneroso en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para la gestión administrativa del Consorcio”. Esta aplicación “es optativa para los consorcistas, quienes pueden decidir sobre el uso y consulta de la misma”. Agregando que la “información está disponible para los consorcistas, quienes tienen la opción de usar este canal para su consulta y comunicación con el administrador en relación a sus reclamos” (el resaltado nos pertenece).

Mientras la aplicación es de acceso exclusivo para los propietarios y administradores, los inquilinos deben requerir una autorización previa por parte del propietario para la generación y alta de su usuario (art. 24º), se asegura que será gratuita para los usuarios (art. 26º).

Otro de los argumentos adversos a la implementación de la plataforma web iba en rededor del peligro que implica que el Gobierno local pudiese acceder a la información que los usuarios volcasen en ella y de ese modo acopiar datos presuntamente “sensibles” o en su defecto privados, pudiéndole dar un destino diferente al esbozado en los fundamentos del proyecto de ley enviado a la Legislatura por el Ejecutivo de la Ciudad. Lo cierto es, va de suyo, que cualquier modo o forma de acceso por la autoridad pública a información privada sin autorización (es decir sin ampararse en las leyes que lo permiten –estrictamente por razones de seguridad pública y prevención o represión de delitos o por venia judicial– sería ilegal y los funcionarios deberían responder por la infracción penal cometida. Sin perjuicio de ello y atento a las suspicacias generadas, es que la novel norma estatuye que la aplicación “debe asegurar la Privacidad y Protección de Datos Personales, y de cualquier otra información que pueda resultar sensible en cumplimiento de lo estipulado en la Ley 1845, la Ley Nacional N° 25.326 y demás normativa vigente aplicable” y el “Consorcio puede contar en la aplicación con la opción de servidores privados para un guardado único de la documentación aportada por medio electrónico referida a las expensas”.[99]

La contracara de las nuevas obligaciones que el remozado art. 9º de la ley 941 reformada introduce a los administradores (incisos n y o), se presenta en el art. 29º de la ley 5983 que faculta a los propietarios de unidades funcionales a “denunciar ante el Registro Público de Administradores de Consorcios de Propiedad Horizontal a los administradores que no pongan a disposición los datos de la plataforma oficial a fin de darse de alta como usuario, dentro de los diez (10) días de efectuada la comunicación fehaciente del propietario al Administrador”.

En la inteligencia de la norma, en lo que respecta a la aplicación que tratamos, se vislumbra que se intenta, entre otras funciones, que los consorcistas cuenten con la definida como “información histórica” de los consorcios que integran, entendido esto como, entre otros documentos, una copia del reglamento de propiedad horizontal, planos del edificio, reglamento interno o de convivencia si lo hay; etc, más allá del momento en que se incorporen al mismo o del administrador que gobierne el condominio –objetivo no menor a la hora del acceso a la información por el lado de los consortes, que ha propugnado más de una denuncia tanto en el ámbito administrativo cuanto en el judicial– y esto se avizora reflejado en el art. 30º de la ley 5983 al postular que “En el caso de renuncia, cese o remoción del administrador, la plataforma queda disponible para el nuevo administrador con toda la información histórica del consorcio”.[100]

Tema no menor refleja el art. 31º de la ley en estudio; su primer párrafo dice: “La plataforma dentro de sus funcionalidades debe incluir la opción de notificar a los propietarios ausentes las ‘propuestas de decisiones’ adoptadas en asamblea, en los términos del artículo 2060 del Código Civil y Comercial de la Nación, así como la posibilidad de manifestar su voluntad para el rechazo de dicha propuesta”.[101]

Nuevamente podemos tomar nota de la manifiesta intención del Legislador de armonizar la legislación local con la fondal, con la finalidad de interrelacionarla y evitar conflictos o choques en las órbitas de competencia. En tiempos de la presentación del proyecto se hablaba de “asambleas virtuales” de consorcio –algo no previsto y, es más, dada su redacción, contrario al código unificado– pero por fortuna primó un análisis más profundo del plexo normativo y se optó por darle una más virtuosa funcionalidad a la plataforma en este aspecto: la de permitir que sea utilizada como medio de notificación si los consorcistas optan por ello. La parte “in fine” del artículo que aquí abordamos otorga mayores seguridades a los efectos que tal notificación pueda ser considerada “fehaciente”: “La plataforma debe contar con la certificación de emisor y comunicación al receptor sin alteraciones con el correspondiente acuse de recibo”.

Y este mismo precepto aclara taxativamente: “En los supuestos previstos en los artículos 2056 inciso m), 2057 y 2058 inciso c) la comunicación a través de la plataforma es meramente informativa no teniendo el carácter de notificación fehaciente”.[102]

Lo cierto es que la obligación por parte del administrador de consorcios de poner a disposición de los consorcistas la mentada aplicación, implicará el alta de un usuario por el comunero, que se efectuará mediante un correo electrónico proporcionado por éste, aún sin identificación estricta de su identidad.

Sabido es que con la potente irrupción de las nuevas tecnologías de la comunicación y la información, la dinámica cotidiana en los consorcios regidos por el sistema de la PH han trocado, en diversas situaciones, sus antiguas prácticas de circulares y notas físicas por el de comunicación por intermedio de correos electrónicos entre el administrador y los consocios tanto como entre ellos, cuando quieren conversar e intercambiar opiniones, críticas, descripción de situaciones atinentes a la comunidad horizontal, postular presupuestos para obras y compras internas y aún como mecanismo de información de las liquidaciones de expensas comunes (vgr. Disposición 856/GCBA/DGDYPC/14, en especial sus arts. 9 y 10).[103]

Asimismo, no es infrecuente la utilización de la denominada mensajería instantánea –Messenger, WhatsApp, Hangouts, Skype, Telegram; entre otras, y en menor medida Instagram o Snapchat, estas aplicaciones de mensajería efímera– en la comunicación de los diferentes actores del sistema y aún con proveedores y dependientes del consorcio.

La mensajería instantánea (también conocida en inglés como Instant Messaging, acrónimo IM) es una forma de comunicación en tiempo real entre dos o más personas basada en texto. El texto es enviado a través de dispositivos conectados ya sea a una red como Internet, o datos móviles (3G, 4G, 4G LTE; etc.) sin importar la distancia que exista entre los dos o más dispositivos conectados.

El término se usa principalmente para la generación de tecnología que funcionaba en computadoras, aunque muchas de estas plataformas tienen aplicación móvil. Las aplicaciones de mensajería o chat que nacieron o que principalmente se usan a través de aplicaciones móviles normalmente son conocidas como aplicaciones de mensajería.

Así, la mensajería instantánea requiere el uso de un cliente de mensajería instantánea que realiza el servicio y se diferencia del correo electrónico.

Con todo ello, desde un tiempo a esta parte, no son pocos los casos llevados a la jurisdicción por cuestiones relativas a la conflictiva propia de la PH (acciones por cumplimiento de reglamento de propiedad horizontal; daños materiales derivados del sistema –en partes comunes del inmueble como en privativas o de uso exclusivo; otros rubros de los daños y perjuicios; daños derivados de relaciones de vecindad; cobro de medianería; entuertos con el personal que concluyen en despidos; accidentes de trabajo o enfermedades profesionales; acciones contravencionales– ruidos molestos, hostigamiento, entre las más frecuentes –, denuncia o querella por delitos cometidos por los consorcistas cuánto por el administrador; rendición o aprobación de cuentas; incumplimientos de contrato con proveedores; son solo algunos de los objetos que podemos enunciar) que se nutren de la prueba informática con la finalidad de probar en un sentido o en otro los hechos denunciados por las partes y los agravios que en la litis se esgriman.

Esto, seguramente, no será ajeno a la mencionada aplicación de la plataforma web oficial a la que se la conoce vulgarmente como Consorcio Participativo, que, recordemos, su texto legal aún no ha sido reglamentado y por ende no se encuentra en práctica, aunque se espera que comience su aplicación a partir del primer semestre del venidero año 2019.

En ella, como dijimos ut supra, además de la información histórica del ente consorcial, se plasmarán comunicaciones entre el administrador del consorcio y sus integrantes –los que adhieran a su uso–, y permitirá el debate hacia el interior del condominio, la generación de los llamados tickets (temas a discutir entre los participantes junto a los reclamos formulados por sus activistas) y hasta la comunicación de las señaladas propuestas de decisión mayoritarias en las asambleas consorciales que por no haber obtenido las mayorías dispuestas por el Reglamento de Propiedad Horizontal que gobierna al inmueble o, en su defecto, por el art. 2060 del CCyCN –mayoría absoluta de la totalidad de los propietarios o representados con la doble exigencia del número y la proporción en el condominio y a la contribución de gastos– aplicado de modo residual o subsidiario al referido RPH, a los fines que los ausentes se expidan expresa o tácitamente sobre aquellas propuestas de decisiones, para darle validez y conformar la voluntad de la asamblea consorcial hacia la efectiva implementación de la medida aprobada.

III. La validez de la prueba digital en los conflictos también procede en la Propiedad Horizontal

Las cadenas de e-mails y los grupos de WhatsApp de consortes son de asidua práctica para el tratamiento de los temas consorciales.

El Código Civil y Comercial de la Nación ratifica en su art. 319, los criterios jurisprudenciales que se observaban inclusive antes de su promulgación, que asimismo están alineados con doctrina y legislación internacional, ponderando la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen, indicios como la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico y las relaciones precedentes.[104] [105]

En los supuestos de la conflictiva dentro del régimen de la PH, la jurisprudencia de nuestros tribunales ya registra antecedentes de la utilización válida de la prueba digital, mediante los procedimientos probatorios usuales para estos casos.

Así, por ejemplo, cuando se quiere probar la publicación de un contenido en un sitio web, y en la medida que la constatación del contenido no requiera conocimientos técnicos especiales, existe la posibilidad de producirla de manera privada, a través de una constatación notarial. Aquí el escribano accede a una computadora (por lo general la suya propia) e ingresa a un explorador, escribe una dirección URL en dicho explorador, y al aparecer un contenido en pantalla, se imprime el mismo contenido que se observa en la pantalla y se acompaña al acta.

Es decir, el fedatario público anota todo aquello que perciba directamente a través de sus sentidos y lo que vuelque en el acta gozará de fe pública, de allí la fortaleza de la constatación notarial.

Empero, no es lo mismo un acta notarial que una escritura pública,[106] en más de un fallo se ha establecido la posibilidad de poder probar en contrario el contenido de un acta notarial, incluso sin necesidad de plantear la redargución de falsedad.[107]

Cuando se utiliza la constatación notarial para cuestiones que tienen cierta complejidad técnica, en no pocas situaciones se hace figurar en el acta declaraciones de expertos privados o consultores de parte, aunque éstas adolecen de la misma subjetividad que las de la propia parte.

Para impugnar las declaraciones efectuadas por las partes en un acta notarial pareciera que no es necesario iniciar el procedimiento incidental de redargución de falsedad ya que estas declaraciones no gozan de fe pública.

Al respecto –y siguiendo a Bender–,[108] cierta doctrina distingue dos tipos de contenido que puede haber en un acta notarial:

1. Las manifestaciones auténticas, correspondientes a los actos cumplidos por el escribano que han tenido lugar en su presencia y han sido percibidos por este a través de sus sentidos. Debe redargüirse de falso el instrumento para cuestionarlas.

2. Las manifestaciones autenticadas, en las cuales el escribano da fe de aquello que las partes le narraron en su presencia. El escribano da fe que se hicieron en su presencia, pero no de la veracidad de su contenido. No es necesario redargüirlas de falsas.

Otro medio de prueba admitido es de reconocimiento judicial,[109] que bien puede ser solicitado como una diligencia preliminar o una prueba anticipada para que el juez efectúe un reconocimiento judicial de la página web. Esta forma probatoria, además, implica un menor costo económico para la parte (en muchas ocasiones un valladar para el acceso a la justicia en las temáticas judicializadas en la PH).

“Esta prueba tendrá sentido siempre y cuando el sitio web en cuestión no se encuentre bajo control de nuestra parte (ya que entonces no habría urgencia) ni exista la duda de que podamos adulterarlo (ya que entonces se requerirá un dictamen pericial sobre la integridad del contenido)”.[110]

Atento a que el código de rito no contempla, específicamente, la prueba de los documentos electrónicos, resulta fundamental ser muy precisos a la hora de enunciar las pruebas digitales de las que se puede valer la parte, como en el supuesto de los correos electrónicos y mensajes instantáneos (más precisamente WhatsApp). Esto así, se deberá tener en cuenta las fechas del envío del mensaje, su recepción, su contenido e integridad, la titularidad de la casilla teléfono del emisor y la titularidad de la casilla o teléfono del receptor.

Habrá que relevar los aspectos técnicos de los medios utilizados (confiabilidad de soportes y procedimientos técnicos que se apliquen) y hacer jugar toda clase de indicios que permitan corroborar, aun preliminarmente, la congruencia entre lo sucedido y lo narrado en la exposición de los hechos de la demanda, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas aplicables y las relaciones precedentes que faciliten circunstanciar los mensajes.

No siempre el perito informático puede, analizando los soportes donde están almacenados los mensajes de datos, determinar su autenticidad y quiénes participaron de esa comunicación.

Cuando algún medio tecnológico no se encuentre bajo control de la parte que los alega, resulta, prima facie, fundamental el reconocimiento expreso o tácito de la otra parte, o, derechamente, su negación.

Ante esta última posibilidad, reporta a una eficaz constitución de prueba, el requerimiento de diligencias preliminares[111] por las que el proceso de conocimiento podrá prepararse pidiéndolas ya sea el que pretenda demandar, o quien, con fundamento prevea que será demandado.

En otros supuestos, la pericia técnica no será efectiva. En muchos casos será difícil probar, a través de técnicas forenses, la autoría de los mensajes de datos, su integridad, su recepción o la titularidad de las cuentas utilizadas para enviarlos o recibirlos, lo que implica un importante riesgo para el emisor y para el receptor.

Se tiene dicho que los servicios de e-mail de las empresas líderes del extranjero como Gmail o Hotmail actualmente ofrecen un importante grado de certeza sobre la autenticidad de los correos, no así de su recepción por la otra parte. Por el contrario, los servidores de correo locales más utilizados como Fibertel, Arnet, Telecentro; etc. o los servidores privados de las empresas, no ofrecen demasiadas garantías sobre la inalterabilidad de los correos allí guardados.

Sobre mensajes de WhatsApp existen opiniones contradictorias en internet ya que hay registros de vulnerabilidades que permitirían modificar los mensajes, al igual que con los SMS (el servicio de mensajes cortos o servicio de mensajes simples, más conocido como SMS –por las siglas del inglés Short Message Service–, es un servicio disponible en los teléfonos móviles que permite el envío de mensajes cortos, conocidos como mensajes de texto, entre teléfonos móviles).

En algunos supuestos se puede intentar, también, obtener el allanamiento de domicilios y secuestro de soportes de almacenamiento en poder de la contraria –in audita parte– mediante diligencias preliminares, sabiendo que los jueces han flexibilizando la acreditación del peligro en la demora cuando los documentos son electrónicos. Estas medidas permitirán luego, con intervención de la contraria, producir pruebas periciales sobre tales dispositivos, preservando la cadena de custodia para asegurar que los datos obtenidos no han sido modificados.

En el marco de las diligencias preliminares a las que hiciéramos referencia más arriba, la medida de prueba anticipada[112] es la más usual.

En diversos decisorios, la fragilidad de la prueba informática y la facilidad con que pueden borrarse y alterarse los archivos ha servido por sí solo como argumento para justificar esta posibilidad de que la prueba desaparezca.[113]

Por su parte, otras sentencias entendieron que, si no era evidente el riesgo de adulteración o desaparición de la prueba digital o informática, no correspondía declarar la medida de prueba anticipada[114] o al menos no concederla inaudita parte.[115]

“En la especie, la petición de la accionante no halló su causa en razones de urgencia, sino en el riesgo existente, por la naturaleza misma de los elementos documentales a ser examinados de que su contenido sea adulterado y/o suprimido antes de arribarse a la etapa probatoria”.

Frente a ello, la citación de la futura parte contraria a fin de conferirle participación en la prueba se evidencia ineludible, habida cuenta el derecho que le asiste a ejercer el debido control de la producción de la prueba ordenada, resguardándose así los principios de igualdad y bilateralidad, como así también el derecho de defensa en juicio de raigambre constitucional (art. 18). No debe perderse de vista que la télesis del instituto es procurar medidas para el proceso que de otro modo podrían perderse, mas no otorgar a una de las partes ventajas sobre la otra al permitirle realizar una medida probatoria inaudita parte.

“Máxime que, en el sub lite, podría presumirse prima facie la existencia de copias de los documentos electrónicos adjuntados en soporte papel en fs. 9/17, tanto en los propios equipos de computación de la accionante como en los del respectivo proveedor del servicio de internet (…) En este marco, se rechazará el agravio introducido sobre el particular”, concluyó la Sala A de la Cámara en lo Comercial porteña.

De no proceder una diligencia preliminar, la prueba por antonomasia a producir durante la etapa probatoria del proceso es, sin duda, la pericial informática (prueba de peritos, arts. 457 y ss, CPCCN).

A su tiempo, la validez de los correos electrónicos también se puede construir a partir de indicios derivados de otras pruebas. Éstas pueden ser testimoniales, informativas o periciales, se puede invocar la teoría de los actos propios y valorar la actitud procesal de las partes.

La titularidad o control de las casillas de correo electrónico, de ser negada, generalmente es más sencillo probarla con prueba informativa, testimonial, documental y presunciones. El perito poco puede decir sobre quién controla efectivamente una cuenta de e-mail o mensajería.

En esta línea, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ratifica en su art. 319, los criterios jurisprudenciales que se observaban inclusive antes de su promulgación, que asimismo están en sintonía con la doctrina y legislación internacional.[116] Allí se permite al juez evaluar el valor probatorio de los instrumentos particulares, entre ellos la correspondencia, ponderando, particularmente, por un lado, la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen y los indicios como la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico y las relaciones precedentes, por otro costado.

Es habitual que las partes ofrezcan como prueba datos obrantes en su propia computadora, en sus servidores o en cualquier otro sistema sobre el cual esa misma parte pudiera tener cierto control para agregar, modificar y/o borrar información.

Cuando los peritajes se realizan sobre un sistema bajo control de la parte que ofrece la prueba, su efectividad debe ser juzgada de acuerdo a los mecanismos de seguridad o limitaciones que utilice dicho sistema, para garantizar la autoría e inalterabilidad de los documentos allí almacenados, regla evidente desde el punto de vista lógico, que tiene sustento legal –a partir de su entrada en vigencia– en el citado art. 319 del CCyCN.[117]

Las posibilidades de que los datos hayan sido adulterados serán más altas cuando se realicen sobre documentos con escasas medidas de seguridad, que hayan sido incorporados al proceso por la parte que ofrece esa prueba.

En términos generales la jurisprudencia sigue este criterio, aceptando la eficacia probatoria de mensajes de datos al proceso por una de las partes, siempre que la prueba pericial indique que dicha parte no tuvo posibilidad de alterar su contenido, o bien que interprete como indicio que tales modificaciones hubieran sido muy difíciles, costosas o que hubieran requerido un altísimo conocimiento técnico.

Sabido es que los e-mails o mensajes impresos son inservibles como prueba indubitable, y solo sirven como principio de prueba por escrito. Sin embargo, es innegable su importancia probatoria (la que será tenida en cuenta al momento de valorar el plexo probatorio por el judicante) si las partes demuestran convicción de su valor vinculando en los postulados de sus demandas, contestaciones o reconvenciones. No está demás decir que los jueces flexibilizan su admisibilidad cuando se produce otra prueba relevante o existen fuertes indicios de su autenticidad.

Las sentencias judiciales, de acuerdo al art. 163 del código adjetivo, deberán contener: “[…] Las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad en reglas de la sana crítica”.

En un fallo bastante reciente[118] pese a no haberse producido pericial informática, se les dio a las impresiones de correos electrónicos un valor probatorio indiciario suficiente para formar convicción sobre ciertos hechos, a partir del resto de la documentación y las posturas asumidas por las partes en el proceso.

“La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones”, de allí que las presunciones producidas por prueba informática aun no debidamente corroborado, ayudan a la formación convictiva en el proceso de elaboración de las resoluciones en los jueces.

Sin embargo, los peritajes sobre los sistemas, las más de las veces, resultan determinantes. Así como vimos que la producción de la prueba informática sobre los soportes y sistemas propios de la parte que demanda o es accionada es de suma importancia a los efectos de poder demostrar la validez del contenido de los correos electrónicos si no es posible modificarlos o alterarlos, a la pericia que se realiza sobre un sistema bajo control de la parte que niega la prueba y tiene resultado positivo, los jueces le otorgarán un alto valor probatorio.

Si lo que se busca son documentos esenciales para la dilucidación del conflicto, el art. 387 del Código Procesal establece que las partes o los terceros estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales.

Son varios los precedentes jurisprudenciales en los que se otorgó eficacia probatoria a correos electrónicos y otros documentos hallados mediante peritajes en las computadoras y dispositivos de la contraparte, no solamente en las causas penales –donde cautelarmente se secuestran computadoras y soportes de almacenamiento de los imputados antes de que hayan podido ser manipulados– sino también en los fueros civil, comercial y laboral.[119]

Esta prueba en poder de la contraparte –o bien de un tercero (vgr. art. 389 CPCCN)– debe ser incorporada, por lo general, mediante medidas cautelares o por conducto del precepto inserto en el art. 388 del código de rito, sirviendo la negativa como una fuerte presunción en contrario.

En estos procesos, es de rutinaria implementación la teoría de la carga dinámica de la prueba, por lo que la carga en cabeza de quien la ofrece puede enervarse por la obligación que recaiga en la parte que está en mejores condiciones de probar (por lo general, quien tiene el control de las casillas de correo electrónico o de los dispositivos en los que se encuentran los mensajes).

Por otra parte, ha sucedido que se les ha denegado eficacia probatoria a correos electrónicos cuando de las probanzas surgía que la casilla figuraba a nombre de una persona distinta de aquella a quién se le adjudicaba.[120]

Además de la titularidad, el control que la parte detente de la cuenta es el elemento que permite imputarle la autoría de los mensajes de datos que provengan de aquella.[121]

Por ese motivo, podemos citar, el expediente en que se rechazó la atribución de autoría de ciertos correos electrónicos, donde se probó que el actor no podía cambiar su clave para acceder al sistema y no era el único que la sabía pudiendo cualquier empleado haber enviado la comunicación cuestionada.[122]

IV. Las implicancias de la prueba digital en la futura aplicación de la plataforma web oficial “Consorcio Participativo”

De acuerdo a lo que hemos venido desarrollando en el presente trabajo, los principios de la producción de prueba tendiente a obtener la validez o eficacia probatoria de la titulada prueba digital o informática entendemos que son perfectamente aplicables a las reyertas judiciales que surjan dentro de un consocio de propietarios ya sea por razones propias o ajenas a la misma aplicación de la plataforma web.

Sin perjuicio de lo cual, la primera diferenciación que se nos viene en mente, es que a los interlocutores internos actuantes (vale decir, el administrador del consorcio y los usuarios habilitados, ya sean propietarios o los inquilinos previamente autorizados por ellos) se les agrega un participante externo que es el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, quien provee gratuitamente la mencionada plataforma.

Si bien la normativa expresamente prescribe que la aplicación “debe asegurar la Privacidad y Protección de Datos Personales, y de cualquier otra información que pueda resultar sensible en cumplimiento de lo estipulado en la Ley local 1845, la Ley Nacional N° 25.326 y demás normativa vigente aplicable”, lo cierto es que puede presentarse la hipotética situación que sea el Estado local el que litigue contra un Consorcio y/o sus integrantes por incumplimientos hacia él o por daños y perjuicios al dominio público estatal o a terceros por los que también pudiese ser demandado el gobierno local.

En dichos supuestos, ¿podría el Estado de la C.A.B.A. requerir la información contendida en la aplicación de la plataforma web de utilización por el consorcio o, en un grado de mayor conjetura, utilizar la que pudiese obtener de su participación como proveedor del sistema?

En nuestro derecho, la inviolabilidad de la “correspondencia epistolar” y de los “papeles privados” se encuentra reconocida expresamente en el artículo 18 de la Constitución Nacional; y tuvo claro reconocimiento jurisprudencial en la doctrina de fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.[123]

Esta protección –conforme Bender–[124] fue luego extendida a las comunicaciones telefónicas,[125] para posteriormente ser ampliada a las comunicaciones electrónicas y, entre ellas, los correos electrónicos, lo cual ocurrió primero en sede penal,[126] donde la analogía se encuentra prohibida, interpretación que solo se extendió al ámbito comercial tiempo después.[127]

La primera limitación que tal principio establece, es la imposibilidad de ofrecer como prueba correos respecto de los cuales el oferente no hubiere sido emisor, destinatario o hubiere acreditado un medio lícito por el cual hubiere podido acceder a ellos.[128]

Se desprende de ello que cualquier sistema de transmisión de cualesquiera clase de información, archivos, registros y/o documentos privados, o de entrada o lectura no autorizada, o no accesible al público, son inviolables en todo el ámbito de la República Argentina, excepto cuando mediare orden o dispensa judicial en sentido contrario, con lo cual considera claramente definido que los mismos principios que rigen la inviolabilidad de la correspondencia privada se extienden también para el correo electrónico de una persona.

“La primera razón por la que se rechaza en la sentencia el conjunto de comunicaciones hechas a través de Internet se basa en el modo empleado para obtenerlas, porque se vulneraría el principio de ineficacia de la prueba ilícita”.

“La prueba debe descartarse como ineficaz, ha dicho la Corte, cuando su obtención dependa directa y necesariamente de la violación de una garantía constitucional o bien cuando sea una consecuencia inmediata de dicha violación”. (CSJN, 179/187, ED 127-478) y conceder valor a las pruebas obtenidas por vías ilegítimas y apoyar en ellas una sentencia judicial, no solo es contradictorio con la garantía del debido proceso, sino que compromete la buena administración de justicia al pretender constituirla en beneficiaria del hecho ilícito por el que se adquirieron tales evidencias (CSJN, 13/05/86, “R.R. y otros”, citado por Kielmanovich, J. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. T. I. Pág. 624. Art. 359. Ed. LexisNexis).

“Lamentablemente para el interés del actor, éste no probó que hubiere sido con violencia, fraude o abuso, sino que desconoció su autenticidad, sosteniendo que son falsas las copias presentadas…”.[129]

Más allá de una eventual participación de la contraria en el peritaje de sus sistemas o soportes informáticos, el correo electrónico es una nueva modalidad de correspondencia y, por lo tanto, se requiere adoptar mecanismos para que la intimidad y privacidad de las personas no se vea afectada en forma abusiva o arbitraria por parte del Estado o de terceras personas.[130]

Y en lo que respecta a la aplicación de la plataforma web conocida como Consorcio Participativo, no solo redunda en formalmente esgrimible lo antedicho, sino que se extiende a los servidores privados para el guardado de la información que permite, subsidiariamente, la ley local[131] y a las empresas prestadoras de sistemas de servicios de liquidación de expensas para consorcios.[132]

El WhatsApp y la privacidad en el proceso judicial[133]

Silvia Toscano y Luciano Galmarini

De la “Web 1.0” a la “Web 2.0”

El exponencial desarrollo de las Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), entendidas como un conjunto de recursos, procedimientos y técnicas que permiten almacenar, procesar y transmitir información y datos en soporte digital, trajo consigo nuevas situaciones y conflictos jurídicos que deben ser contemplados y receptados por el legislador.

En los comienzos de Internet, la “Web 1.0” se presentaba como direcciones y sitios web estáticos en los cuales los usuarios que navegaban en los mismos, solo podían acceder a visualizar los contenidos desde sus computadoras pero sin poder interactuar, ni efectuar comentarios o ‘posteos’. Se trataba de una comunicación vertical con una nula interacción de los usuarios de la red. Con el transcurso de los años, se produjo una revolución horizontal que dio lugar a la “Web 2.0”, caracterizada por una total interacción y participación de los usuarios en la red de Internet, a través de las redes sociales, aplicaciones y dispositivos móviles.[134]

Es innegable que la irrupción de las redes sociales ocasionó un cambio de paradigma en la manera de relacionarnos en los distintos ámbitos: personal, comercial, familiar, laboral, social, etc.; impactando significativamente en nuestras vidas.

El WhatsApp es un documento electrónico

Uno de los cambios en la manera de relacionarlos fue precisamente el WhatsApp que, poco a poco, fue haciendo que las personas dejasen de llamarse por teléfono fijo y/o celular, y de enviarse correos electrónicos, dado que todas esas funciones podían realizarse con solo tener dicha aplicación instalada en el dispositivo móvil primero y luego en las computadoras.

Ahora bien, ¿Cuál es la naturaleza jurídica de un mensaje de WhatsApp? Para ello, debemos recordar el concepto tradicional de documento, entendiendo por tal a toda representación material idónea de actos o hechos con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión.

Entonces, de dicho concepto, pueden extraerse dos elementos que lo conforman: el soporte instrumental o continente (que puede estar dado por el tradicional de papel o bien por los más recientes formatos digital y electrónico) y el contenido o información que se vuelca en aquel (ológrafo o digital).

Ambos elementos pueden encontrarse en un mensaje de WhatsApp el cual y conforme a lo dispuesto por el artículo 6º de la Ley Nº 25.506 de Firma Digital, constituiría un documento electrónico por ser una representación digital de actos o hechos fijada, almacenada o archivada en un soporte virtual.

Dentro de este último concepto puede incluirse cualquier información almacenada en la “nube de Internet” o “Cloud computing”, en un servidor de “Hosting”, una red social (Facebook, Twitter, Instagram), el disco rígido de una computadora, un soporte óptico (CD, DVD), una memoria USB (Pendrive), tarjeta o “Smart card”, un E-mail, un mensaje de WhatsApp, etc.

Desde un punto de vista técnico, WhatsApp es una aplicación de mensajería multiplataforma por la cual se puede enviar y recibir mensajes sin pagar por SMS, pudiendo utilizarse desde cualquier dispositivo de telefonía móvil que contenga datos o se conecte a la red inalámbrica de Wifi.[135] El mismo, puede considerarse incluido en el concepto más amplio de correo electrónico, en el sentido de toda transmisión de mensajes, documentos o información, enviada por medio de una red de interconexión entre dispositivos electrónicos.

A fin de crear un marco más seguro que facilite la interoperabilidad jurídica y técnica de los mensajes de datos electrónicos y el empleo de la firma electrónica, las Naciones Unidas y el Consejo de Europa han dictado sendas normas: la Ley Modelo UNCITRAL sobre las Firmas Electrónicas y la Directiva UE 1999/93/CE por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica. Ambas receptan dos principios del Derecho Informático: el principio de equivalencia funcional y el principio de neutralidad tecnológica.

En lo que respecta a la validez y eficacia jurídica del documento electrónico, el primero de los principios mencionados equipara a las declaraciones de voluntad efectuadas mediante un mensaje de datos electrónico a las realizadas en soporte papel o expresión oral.

Esto significa que un documento electrónico tendrá un reconocimiento semejante a un documento en soporte papel u oral, siempre que el mismo pueda brindar certeza de su autor, inalterabilidad del contenido y disponibilidad para ulteriores consultas.

Respecto al segundo de los principios, se dispone que la legislación tiene que definir los objetivos que persiga, sin imponer ni discriminar el uso de cualquier tipo de tecnología existente o a crearse en el futuro. Es decir, así como hoy el eje de las comunicaciones está dado por WhatsApp o Instagram, no debe perderse de vista que hasta hace pocos años dicho mercado estaba comandado por otros gigantes como Blackberry, Palm y/o Facebook.

Valor probatorio del WhatsApp

En un trabajo anterior,[136] abordamos la idoneidad del correo electrónico como prueba para acreditar un hecho o acto. Ahora, nos referiremos puntualmente al valor probatorio de un mensaje o comunicación de WhatsApp, sin dejar de advertir que aún puede percibirse cierto grado de desconfianza que deriva del aparente riesgo de manipulación del documento digital y la dificultad de imputación al autor del documento, dada la falta de firma ológrafa o digital.

El Código Civil y Comercial contempla en su artículo 284 la llamada libertad de las formas para la celebración de actos jurídicos disponiendo que, si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden utilizar la que estimen conveniente. No obstante, en el artículo 286, le da pleno reconocimiento a la expresión escrita, aunque permite que la misma pueda hacerse constar en cualquier soporte siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Por su parte, el artículo 287 distingue al instrumento privado firmado y al particular no firmado, comprendiendo en esta última categoría a los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos, y los registros de la palabra y la información, cualquiera sea el medio empleado.

Claramente, un mensaje de WhatsApp queda comprendido dentro de este último concepto. Pero, ¿puede emplearse el mismo para acreditar un hecho o acto en un proceso judicial? Dicho de otro modo, ¿qué valor probatorio debe asignarle un juez en un proceso civil, laboral, penal, comercial o de otra índole?

Pues bien, veamos lo resuelto en un fallo reciente de la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario de Mendoza en los autos “LLOPART RICARDO JOSÉ C/LOMBARDICH LUIS y OT. p/Cobro de Pesos”, con el voto de los Dres. Colotto, Mastrascusa y Marquez Lamena.[137]

En dicho proceso, la sentencia de primera instancia hizo lugar, aunque en forma parcial, a la demanda interpuesta por un agente inmobiliario para el cobro de su comisión por la venta de un inmueble. Lo así resuelto fue apelado por el actor, principalmente en cuanto a la determinación del monto de su comisión, y en especial, respecto de la base sobre la cual la misma había sido calculada, al entender que la a quo había efectuado una incorrecta y errónea apreciación de la prueba respecto del monto de la operación inmobiliaria, el cual había quedado confirmado con los cruces de E-mails y WhatsApps entre actor y demandados, surgiendo de los mismos, con claridad, el monto pactado entre el comprador y el agente inmobiliario.

El actor entendió que la resolución apelada era incongruente dado que, para fundar el derecho al cobro de la suma reclamada, la jueza había analizado y valorado en forma acertada la prueba incluida en el expediente, especialmente los E-mails y mensajes electrónicos de WhatsApp que ambas partes se habían enviado, pero en cambio, omitió la apreciación de dicha prueba para determinar el monto de la comisión.

La Cámara, luego de un exhaustivo análisis de la cuestión, hace lugar a la apelación respecto de la interpretación probatoria realizada en primera instancia. Para ello, tomó en consideración la labor de la juez aquo. Así, el tribunal entendió que quedó comprobado en la causa que, para determinar el derecho del actor a cobrar su comisión, la jueza había considerado como elementos probatorios los numerosos E-mails acompañados en acta extra protocolar certificados por notario y un técnico en sistemas, enviados entre las partes, respecto a la venta del inmueble en cuestión (en los cuales el actor había sido elegido por el vendedor para efectuar la venta del lote en Viñas de Boedo y el monto de la operación, el envío del reglamento y fotos del barrio; intercambio de los números de teléfono entre el vendedor y comprador, y la firma del boleto de compraventa).

También, el tribunal de alzada entendió que, sin embargo, al momento de determinar el monto de la operación, la jueza consideró que, a falta de otro elemento probatorio, el mismo debía fijarse sobre el que consignaba la matrícula real como valor del inmueble adquirido. Esto, a pesar de que existían en el expediente judicial otros elementos de prueba que la jueza pudo haber considerado para determinar el monto de la operación de la actividad del actor martillero.

Es aquí donde cobra importancia el intercambio de WhatsApps protocolizados al igual que los E-mails entre los intervinientes de la operación de venta. De los mismos surge el requerimiento del pago de los honorarios indicándose en forma precisa el monto de la comisión, la fecha de escrituración para poder cobrar los mismos, y el compromiso del vendedor y comprador de que éste último consentía en pagar la comisión.

Es importante analizar los fundamentos del fallo del Tribunal, el cual, en primer lugar, realiza una hermenéutica del artículo 1036 del Código Civil de Vélez Sarsfield, al entender que la referencia que el codificador había hecho sobre el valor de las “cartas misivas” debía aplicarse en forma análoga a cualquier tipo de soporte de correspondencia, entre los cuales se encontraban incluidos este tipo de mensajes: e-mails, mensajes de texto de teléfonos móviles (SMS) y de otro tipo de mensajería que la modernidad nos aporta como el WhatsApp, entre otros.[138]

Complementa dicha interpretación, la que luego realiza respecto del artículo 318 del Código Civil y Comercial, el cual dispone que la correspondencia puede presentarse como medio de prueba, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, resultando abarcativa de la correspondencia epistolar clásica, los e-mails, mensajes de texto y WhatsApp (incluyendo la correspondencia oral telefónica grabada en el soporte que fuere), la cual puede ser ofrecida y producida como prueba admisible, siempre y cuando los destinatarios elijan el modo privado de comunicación y no sean públicos (es decir, el tribunal estaría dejando fuera la comunicación de carácter “público”, donde cualquier persona con acceso a la red pueda leer el texto, por ejemplo, los muros de Facebook, Instagram o Twitter).[139]

Respecto a la confidencialidad de la correspondencia y su imposibilidad de uso sin el consentimiento del remitente, el Tribunal entiende que los E-mails y mensajes de WhatsApp fueron remitidos entre las partes en conflicto, por lo que no puede sustentarse sobre ellos el carácter confidencial, pudiendo ser utilizados en el proceso judicial.

Por último, el tribunal también hizo valer que en la causa se encontraban acreditados el número telefónico asignado al actor y la titularidad, según corroboración de la empresa de Telefonía Celular “Claro” (Amx Argentina S.A.), lo que determinaba la emisión, por parte del actor, de las referidas comunicaciones electrónicas.

La recolección de la evidencia digital y los datos personales

Tal como lo sostienen los forenses expertos, es necesario resguardar la prueba digital durante todo el proceso, asegurando la integridad de la misma desde el momento exacto en el cual se recolectó. Para ello, es necesario determinar como y dónde reside la información almacenada y en circulación a través de las redes sociales, para poder acceder a la misma y resguardarla con fines probatorios.[140]

Puntualmente en el caso de WhatsApp, la información estará almacenada en la denominada Nube de Internet. Por un lado, se encontrará en el sistema o memoria interna del dispositivo móvil en el cual se descargó la aplicación y, asimismo, también estará en los servidores de la aplicación en algún servidor de Hosting.

Respecto a lo primero, sin adentrarnos a la parte técnica de como realizar la búsqueda de la evidencia digital, respecto al análisis de la misma sí puede afirmarse que lo que puede recabarse en los mensajes de WhatsApp son los comentarios, post, mensajes, que pueden contener archivos adjuntos o hipervínculos.

En este segundo caso, al encontrarse dicha información en otra jurisdicción, el trámite probablemente sea engorroso dado que se requerirá su petición judicial a través de oficios o exhortos diplomáticos. Asimismo, no debe perderse de vista que dichos servidores tienen políticas respecto al tiempo de almacenamiento en los mismos.

Asimismo, es preciso tener en cuenta que las políticas de privacidad de WhatsApp, por las propias características de la aplicación, difieren de las de su propietario Facebook. En esta red y de acuerdo a su política de privacidad, lo que se postea es público dependiendo de los filtros que cada usuario realice en la administración de sus contenidos y la información que publica y/o comparte. Por tanto, debe analizarse esta determinación del usuario para calificar la obtención de una prueba como lícita o ilícita.

En algunos supuestos, solo bastará con acceder a la red social mencionada y si el contenido o foto son públicos, se salvaguarda la privacidad de las personas siendo válido como medio de prueba. De todos modos, no pueden dejarse de lado por un contrato entre particulares –como es la relación que vincula la mayoría de las redes con los usuarios–, las normas de jerarquía constitucional de protección de derechos fundamentales. Una interpretación diversa lesionaría o, al menos pondría en riesgo, derechos personalísimos como la privacidad que solo cedería ante el consentimiento del propio individuo.[141]

Otro aspecto que anteriormente destacamos como objeto de análisis es la obtención de evidencia digital que se encuentra almacenada en distinta jurisdicción y muy probablemente en la nube. En estos casos, deberá remitirse a los cuerpos normativos pertinentes. Por ejemplo, si se tratara de contenido almacenado en países de la Unión Europea, el nuevo Reglamento de Protección de Datos Personales (GDPR), en vigencia desde el 25 de mayo de 2018, provee el marco regulatorio adecuado.

Asimismo, se encuentra en análisis la propuesta de la Comisión Europea sobre un nuevo Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre las órdenes europeas de entrega y conservación de pruebas electrónicas a efectos de enjuiciamiento penal.[142]

Respecto de Estados Unidos, es preciso señalar que la recientemente sancionada Cloud Act (Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act), crea un marco jurídico para el tratamiento y almacenamiento de datos personales de consumidores y usuarios en otra jurisdicción. Siguiendo el procedimiento que permite la norma, si se cumplen ciertos requisitos, el Gobierno podrá acceder a estos datos registrados por empresas americanas en terceros países.

Por otro lado, proporciona el mecanismo para que gobiernos extranjeros puedan solicitar el acceso a contenidos de comunicaciones de ciudadanos no estadounidenses que se encuentran en poder de prestadores de servicios de Estados Unidos o en el extranjero.

En ambos casos, la relación con los terceros países se implementa a través de acuerdos ejecutivos que no requieren aprobación del Congreso de Estados Unidos, cumplimentándose las normas relativas a la protección de derechos fundamentales, en especial, de la privacidad.

La existencia de datos personales en distintas jurisdicciones, normas procesales diversas y una tecnología signada por la inteligencia artificial, la nube y el big data hace necesario que los Estados deban armonizar sus legislaciones e intereses para un adecuado resguardo de las comunicaciones como medio de prueba.

Otra cuestión procesal novedosa en torno a WhatsApp

Finalmente, queremos referirnos a otra novedosa cuestión relacionada con el WhatsApp en el proceso judicial que puede resultar útil al momento de realizar los reclamos por vulneración a nuestros derechos personalísimos provenientes de las redes sociales.

En el año 2013, el juez en lo Civil y Comercial de la 8ª Nominación de Salta, hizo lugar a una medida autosatisfactiva solicitada por la actora, en representación de su hija menor, a fin de proteger los derechos constitucionales de su hija a la intimidad, privacidad y el honor

En los autos “M.L.P. en representación de la menor F. C/REDES SOCIALES TWITER, WHATSAPP, FACEBOOK, GOOGLE, YAHOO y/o USUARIOS de TWITER s/MEDIDA AUTOSATISFACTIVA”, el juez dispuso:

a) la prohibición de difundir cualquier imagen, video y/o información vinculada a la niña por cualquier medio digital, electrónico, gráfico o radial;

b) la eliminación, anulación, borrado y/o desactivación de todos los registros informáticos de imágenes, videos, datos, comentarios, links, historiales, sitios, vínculos y/o motores de búsqueda relacionados con ella, que se encuentren en sitios y/o dispositivos (celulares, pc, pendrive, cd, etc.) que permitan su almacenamiento y guardado;

c) se prohíba eventuales futuros alojamientos y/o guardados en sitios de internet, celulares, computadoras, discos rígidos externos o cualquier otro dispositivo de almacenamiento, de imágenes, videos, datos, información y/o comentarios referidos a la menor, tanto en las redes Twitter, WhatsApp, Youtube, Facebook, Google y Yahoo, como de los usuarios identificados en el expediente, los que tendrían en su poder copias de material íntimo de la menor.

La medida encontraba su fundamento en un video e imágenes (del estilo “memes”) que se habían viralizado en Google, Facebook, Twitter, sitios y portales de internet, e incluso mensajes de WhatsApp, afectando y perturbando gravemente la intimidad de la menor y de todo el grupo familiar, configurando tal difusión una flagrante violación al derecho personalísimo de la niña a la protección de su intimidad e identidad.

Lo novedoso del fallo es que por primera vez se incluyó a WhatsApp como un medio difusor de videos o imágenes que pueden lesionar los derechos personalísimos de las personas. Y es allí que cobra importancia no solo el valor probatorio de los mismos, sino cómo se debe actuar con la urgencia del caso, para evitar que por dicho medio se siga propagando la vulneración de los derechos personalísimos.

Valor probatorio del correo electrónico en el proceso civil y comercial

Luis Ramunno

Introducción

La masiva utilización de las tecnologías de la información y la comunicación (TIC.), da lugar a relaciones nacidas a través de dichas tecnologías, que, como cualquier otra, pueden generar controversias que concluyen en litigios, referidos a temas contractuales, de responsabilidad, etcétera. Claros ejemplos de aquellas relaciones son las compras y otros contratos que se realizan por Internet y los consecuentes pagos y transferencias electrónicas, debiendo sumarse a ello, el uso para la correspondencia.

Por su parte, el fenómeno alcanzó también al Poder Judicial, aunque muy condicionado a los aspectos de nomenclatura, lo que es natural en el proceso de afirmación y construcción de toda nueva asignatura.

Nadie desconoce que hoy varios actos procesales que van desde las notificaciones, hasta la sentencia, pasando por la subasta y las audiencias, son producidos por medios electrónicos, en algunas provincias de nuestro país.

La desmaterialización de los autos, esto es, su pasaje del mundo analógico de los átomos hacia el mundo digital de los bits, sin duda, ya es una revolución por sí sola, comparable al surgimiento de la prensa para la cultura. Pero los cambios recurrentes de esa desmaterialización son expandidos de forma exponencial a partir de la percepción de que el proceso electrónico es y puede ser, sobre todo, un proceso en red.

La especificidad de los fenómenos en red hizo inclusive surgir, en el ámbito de las ciencias exactas, una nueva ciencia, denominada ciencia de las redes. La formalización propia de las matemáticas y de la física propició, luego, la migración de esos conceptos de la nueva ciencia para la sociología y para la economía.[143]

Derecho procesal electrónico

Según Camps, en el magnífico tratado que lo tiene como director y que sirve de guía a este trabajo, señala que lo nuevo no son las tecnologías de la información y la comunicación sino su impacto (y las correlativas respuestas normativas) en el ámbito de derecho procesal, ya sea que las mismas se apliquen como herramientas para el desempeño de la tarea tribunalicia o bien aparezcan como dato o elemento –con mayor o menor preponderancia– integrativa de los conflictos a los cuales corresponde que los jueces brinden respuesta y solución.

Dicho autor, citando al maestro Palacio, entiende que el derecho procesal electrónico, sin considerarlo como una rama autónoma del derecho procesal, es desde el punto de vista de la teoría, un “tipo ideal” de proceso, con particularidades especiales que justifican un estudio unificado de sus características.

El derecho procesal electrónico es un sector del derecho procesal civil que se dedica al estudio de dos materias: a) la forma en que es abordada por lo órganos del Poder Judicial o arbitrales la pretensión informática y b) la forma en que se desarrolla la informática judicial, entendida como reglas de empleo de las TIC para una más adecuada prestación del servicio de justicia.

Abarca las discusiones teóricas y reglas rituales específicas que se ponen en juego tanto cuando el debate procesal gira en torno a un conflicto respecto del cual tienen incidencia –en mayor o menor medida– la informática o algún aspecto de las TIC (por caso, cuando los sujetos se relacionan con actividades vinculadas a la informática, la causa contiene mención a hechos o circunstancias relativas a la informática. El objeto inmediato es una sentencia multimedia, el inmediato viene constituido por una prestación o conducta relacionada con la informática o, finalmente, en el plano del elemento actividad se encuentra presente la cuestión informática de modo destacado –p. ej, se requiere la producción de prueba informática, se practican notificaciones electrónicas, se realizan actos procesales por videoconferencias, se lleva adelante una subasta electrónica, etc.-) como frente a las pautas que gobiernan el uso de la informática en la actividad cotidiana de los Tribunales.[144]

No debemos olvidar que el proceso judicial es fundamentalmente un contexto de manejo de información.

El rol esencial del juez es el de informarse, con esa información confirmará su conocimiento y, basado en ello, decidirá.

Las partes informarán al juez, éste procura por sí mismo información, la controla, se la transmite a las partes –públicas y privadas–. Terceros –por ej, testigos–, y auxiliares –p. ej, peritos, martilleros, etcétera- también producen y requieren información para actuar–. Casi todo se transforma en información escrita. Es la materia prima de la que está hecho un proceso judicial y resulta abrumador. De ahí, que sean especialmente provechosas las herramientas que permitan un mejor gobierno y gerenciamiento de esa información.

La informática vendrá en adecuado auxilio aportando sus reglas y mecanismos que permitan un rápido ágil y sencillo procesamiento de la información, lo que incluye tanto a la recolección de la misma como el tratamiento de los datos, su transmisión, almacenamiento y recuperación –evitando o limitando el soporte papel–, encriptación para preservar la seguridad, etcétera.[145]

Si tenemos presente lo expuesto precedentemente, no podemos ignorar que existen cambios que impiden que sigamos con la misma visión que tenemos hasta ahora del Derecho Procesal, cuando se esté frente a conflictos nacidos como consecuencia de la utilización de medios informáticos o cuando la informática se hace presente en la tramitación del expediente judicial.

Si se trata de conflictos nacidos como consecuencia del uso de las TIC, como puede llegar a ser, entre otros, compras, alquileres, etcétera, es lógica consecuencia que la pretensión, la prueba, su ofrecimiento y valoración, se tiñan de características diferentes.

Algo similar ocurre cuando la tramitación del expediente deja de lado el papel. Esta circunstancia que generalmente es progresiva y tiene como meta el expediente digital, está en pleno avance en varias provincias de nuestro país. Muestra reciente de esto último, es el Acuerdo 3886/2018 dictado por la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, por el cual se aprobó el nuevo reglamento para las presentaciones electrónicas.

Si bien el soporte papel ha sido el medio por el cual tradicionalmente se han instrumentado prácticamente la totalidad de los actos procesales, lo cierto es que aquel no se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento procesal como el formato excluyente para contener los “actos escritos”, la gran mayoría de las normas rituales pueden considerarse “tecnológicamente neutras”, en el sentido que no exigen inexorablemente de una reforma normativa para reemplazar el soporte papel por el digital.[146]

No podemos concluir la idea referida al Derecho Procesal Electrónico, sin dejar de expresar una visión que desde el comienzo hemos tenido y que magistralmente es plasmada concreta y agudamente por una voz autorizada como es la de Carlos E. Camps, la que trae tranquilidad para algunos, cuando señala que el derecho procesal electrónico es, antes que electrónico, derecho procesal. Esta afirmación –que parece una verdad de Perogrullo–, cuando es desatendida, nos conduce hacia terrenos escabrosos.

Si, ante el fenómeno del proceso electrónico, el operador se encandila con las ventajas que el nuevo formato tecnológico puede aportar a la litis judicial y se queda en ese plano, es muy probable que las normas que se dicten estén más inspiradas en el logro de procedimientos digitalizados que en la observancia de reglas procesales básicas.

Es muy posible, también, que en el diseño de estas nuevas formas de actuación en y ante los tribunales se priorice la voz del informático –que domina lo relativo al hardware y al software– antes que la del abogado –que sabe cuales son las pautas de validez procesal que operan en un proceso judicial–.

En ese mismo camino, si el intérprete –por caso, juez– se enrola en una postura fundamentalista de la digitalización del proceso, sus pautas hermenéuticas tenderán a dar preeminencia al funcionamiento pleno de los instrumentos de rito electrónico vigentes e, incluso, en los casos de duda, integrará el sistema –y hasta extenderá soluciones– siempre en esa dirección: el cumplimiento extremo de las reglas de la informatización del juicio.

Tal mirada, pues, que pone el acento en lo electrónico del derecho procesal electrónico, corre el riesgo de desentenderse del derecho procesal. Se enfoca en una modalidad y deja de lado lo esencial del fenómeno. Y así, lo que parece obvio de la afirmación del inicio, ya no lo es tanto.

El riesgo de esta tendencia tecno-fundamentalista, operando en el desarrollo de una litis, es que puede dar lugar al sacrificio de basilares garantías procesales de raigambre constitucional y convencional en pos de una mal entendida modernización del trámite tribunalicio.

Desde hace tiempo venimos reclamando que la mirada del fenómeno sea integral. Y en esa línea de prédica, entendemos que una de las misiones fundamentales del derecho procesal electrónico hoy es brindar las herramientas argumentativas suficientes para que quienes resultan ser víctimas de normas o fallos tecno-fundamentalistas puedan superar –mediante las fases o instancias de revisión pertinentes– los casos donde se afecten seriamente derechos de las partes, sean éstos procesales o de fondo.[147]

Estimo que tanto el denominado nuevo paradigma en materia de presentaciones electrónicas y la inexorable llegada del expediente digital se encuentran comprometidos con la tutela judicial efectiva, vinculada a la celeridad procesal, que resulta ser uno de los elementos vitales de la eficacia del proceso.

Pretensión informática

A partir de la intervención de las TIC en un juicio, la pretensión, que es el objeto del proceso, sufre una suerte de alteración en relación a la pretensión clásica.

La pretensión es una manifestación de voluntad a través de la cual alguien reclama algo contra otro, frente al órgano jurisdiccional.

En las controversias donde está presente lo informático, la alteración a la que hicimos referencia, se evidencia claramente en el elemento de la actividad de la pretensión procesal. Esta última presenta como característica el hecho de no ser una declaración de voluntad cualquiera, sino una declaración petitoria, es decir, una petición de un sujeto activo ante un juez frente a un sujeto pasivo, sobre un bien de la vida. Pero, esta petición debe ser fundada, esto es, debe invocar un fundamento, sea auténtico o no, y este fundamento de la pretensión procesal no es su motivo, invocado o no, sino los acaecimientos de la vida en que se apoya o no. En otras palabras, la invocación del fundamento opera no como justificante, sino como determinante de la pretensión misma, razón por la cual el titular de la pretensión, antes que fundamentarla, tiene que particularizarla, para que pueda singularizarse de las demás, consecuentemente esta pretensión se destacará de otras pretensiones. Este destacamento es el que opera el llamado fundamento de la pretensión. En conclusión, se puede decir que hay una clara diferencia entre los fundamentos, en cuanto acaecimientos de hecho que individualizan a la pretensión procesal, y los argumentos, en cuanto motivos de hecho y de derecho que en el sentido amplio determinan los motivos de su posible actuación por el juez.[148]

El razonamiento precedente ha determinado, a nuestro entender, que la doctrina especializada, proponga una categoría de pretensión con caracteres propios: la pretensión informática, la que define como la pretensión procesal, cuyo objeto, está referido exclusivamente a hechos o actos jurídicos ocurridos en o realizados a través de medios informáticos, diferenciándola de las pretensiones tradicionales con elementos informáticos. Esta última es una pretensión común que requiere de alguna medida probatoria informática. En este caso, los hechos o acciones no transcurrieron en su totalidad en un medio informático, pero existe algún punto de contacto que exige la producción de prueba específica al respecto.

Un ejemplo típico podría ser una demanda de daños y perjuicios por violación de la obligación de confidencialidad pactada contractualmente, cuando dicha violación se produjo a través de un correo electrónico, blog, red social, etcétera.[149]

Prueba informática

Antes de ingresar al tema específico de la prueba informática, recorreremos los conceptos elementales de la prueba en general.

Probar indica una actividad del espíritu dirigida a la verificación de un juicio. Lo que se prueba es una afirmación; cuando se habla de probar un hecho, ocurre así por el acostumbrado cambio entre la afirmación y el hecho afirmado. Como los medios para la verificación son las razones, esta actividad se resuelve en la aportación de razones.

Prueba, como sustantivo de probar, es, pues, el procedimiento dirigido a tal verificación. Pero las razones no pueden estar montadas en el aire; en efecto, el raciocinio no actúa sino partiendo de un dato sensible, que constituye el fundamento de la razón.

Objeto de la prueba es el hecho que debe verificarse y sobre el cual vierte el juicio; objeto del juicio a verificar y objeto del juicio, mediante el cual se verifica, son necesariamente idénticos; solo, en rigor, quien reflexione que la prueba no es conocimiento, sino reconocimiento, dirá que su objeto inmediato es la afirmación, que se trata de verificar, y su objeto mediato el quid afirmado.[150]

Para Devis Echandía, el objeto de la prueba judicial, en general, puede ser todo aquello que puede ser susceptible de demostración histórica (como algo que existió, existe o puede llegar a existir) y no simplemente lógico (como sería la demostración de un silogismo o de un principio filosófico.[151]

Cabe hacer una distinción entre objeto y necesidad de prueba. Objeto de prueba puede ser cualquier hecho cuya demostración tenga interés para el proceso, pero no todos los hechos deben necesariamente ser probados; no lo son los admitidos, los notorios, los evidentes, los normales, etcétera.

La Fuente de Prueba son las personas o las cosas, cuyas existencias son anteriores al proceso e independientes de él, que tienen conocimiento o representan hechos que interesan en el proceso (testigos, documentos, etcétera).

Los Medios de Prueba, son aquellas actividades desplegadas por el juez, las partes y de terceros, desarrollada dentro del proceso, para traer fuentes de prueba: esa actividad se realiza de la manera indicada en cada ordenamiento procesal (declaración de personas, agregación de documentos, etcétera).[152]

Concretando ahora el tema de la prueba informática, podemos decir que su incorporación a un proceso judicial, es de aquellas cuestiones que conllevan una trascendencia significativa tanto como lo es su grado de dificultad para obtenerla, dada las características ínsitas que trae aparejado ese tipo de pruebas, las cuales son muy específicas.

La prueba informática tiene por objeto cualquier registro que pueda ser generado dentro de un sistema informático, entendiendo por éste a todo dispositivo físico (computadoras, smartphone, tablets, CDs, DVD, pen drives, etcétera) o lógico, empleado para crear, generar, enviar, recibir, procesar, remitir o guardar a dichos registros, que, producto de la intervención humana u otro semejante, ha sido extraída de un medio informático. Por ejemplo: planillas de cálculo, correos electrónicos, registro de navegación por Internet, base de datos, documentos electrónicos, etcétera.

Una de las particularidades de la prueba informática es que puede ser manipulable mediante la intervención humana, por ende, susceptible de sufrir desde alteraciones hasta su supresión inclusive.[153]

Este tipo de prueba, en atención a las características anunciadas, podrá distinguirse en:

 aquella que es constante, pues los registros informáticos se hallan resguardados en soportes físicos como, por ejemplo, los discos duros de las computadoras o CD-ROM, etcétera;

 y aquella que es volátil, porque el registro, la información, está contenida en almacenamientos temporales, tales como memoria RAM, memoria caché o la memoria de dispositivos (por ejemplo, en placas de red y placas de video). Se la denomina volátil porque la misma depende de la electricidad para mantenerse. Es decir, si se apaga el equipo, se pierde toda la información o registro. Solo puede recuperarse mediante complejos procedimientos, con muy altos conocimientos por parte de quien lo efectuará.[154]

La expresión “prueba informática” refiere a la posibilidad de utilizar cualquiera de los medios de prueba designados por los códigos procesales, no siendo pues ello limitativo de un medio en particular.

Por ello, la recomendación al abogado litigante es siempre diferenciar qué se prueba de cómo se prueba. Es conocer la distinción entre el continente probatorio (vgr. documento) del contenido probatorio (declaración de voluntad).

No se debe limitar la imaginación al tiempo de proponer medidas de prueba a ciertos medios probatorios, salvo cuando la ley establece específicamente tal limitación.

Como todo documento, el documento electrónico puede tener distintos grados de satisfacción a los requisitos de autoría (autenticidad), integridad (genuinidad) y estabilidad. Y he ahí el aspecto a evaluar “ex - ante”, si se pretende establecer una estrategia probatoria.

Esa evaluación estratégica se debe complementar con la elección de los medios de obtención hábiles, de acuerdo a las reales posibilidades de la situación.

Pero nos animamos a decir que una visión integral estratégica no solo debe tener presente las condiciones fácticas y las posibilidades probatorias en el juicio, sino la posibilidad de preconstituir prueba que facilite la posterior actividad judicial.

Dentro de este ámbito se encuentran las actuaciones notariales, que perfectamente se adaptan, sea que se trate de actas de comprobación, notoriedad y transcripción o incorporación.

Puede entonces efectuarse una constatación notarial de sitios web, de mensajes en celulares, y otros documentos susceptibles de comprobación sensorial.

Se deberá tener en cuenta y dejar constancia a qué sitio web se ingresa (identificar IP, ISP, conexión, todo código usado para ingresar), desde qué máquina y quién opera la máquina (lo ideal es que sea el escribano y en su escribanía), qué tipo de sitio se trata (Intranet, Extranet, Internet), qué se pretende constatar (software, imágenes, textos, multimedia, otros contenidos, funcionalidad, diseño, estética), quién proporciona passwords y claves.

Otra recomendación es realizar una impresión fidedigna de lo advertido por pantalla, así como explicar la secuencia de pasos dados, hacer mención de comandos especiales –si se usaron–, como el comando PING (para identificar direcciones y numeraciones de IP), o si se recabó datos a través de otros sitios o si se contó con la asistencia de un técnico informático.

El acta puede ser más compleja cuando lo que se trata de comprobar son los pasos dados por el técnico informático en defensa de la “cadena de custodia” de la prueba para posteriores pericias.

La volatilidad de los archivos informáticos, con su enorme capacidad de duplicación y facilidad de alteración, hacen que muchos abogados se desanimen.

Pero olvidan, al mismo tiempo, ciertas ventajas. La cantidad de “metadatos” que poseen, su replicación en diversos sistemas y las amplitudes que concede el sistema probatorio argentino.[155]

En la documentación electrónica, los “metadatos” son relevantes, dado que podemos conocer los usuarios del sistema y sus claves, la actividad que se desarrolló en el sistema operativo, las líneas de tiempo, la actividad en Internet, la ubicación geográfica de una computadora, el uso del webmail, las impresiones realizadas, los medios removibles conectados (CD’s, impresoras, pen drives, etc).[156]

Todas las amplitudes probatorias apuntadas se deben compadecer con las garantías constitucionales y legales a cubrir: el debido proceso sustantivo y adjetivo, la propiedad, la libertad de expresión, la intimidad y la privacidad.

Todo lo expuesto precedentemente denota claramente, entre otras cosas, que la prueba informática se direcciona principalmente hacia el documento electrónico.

Valor probatorio del correo electrónico

Previo al tratamiento del valor probatorio del correo electrónico, corresponde hacer referencia a las generalidades del documento electrónico.

El Código Civil y Comercial en el artículo 286 establece que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos.

Ante el avance de las TIC, no caben dudas que la norma, al señalar que la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte, está refiriendo al soporte electrónico.

Seguidamente, el artículo 287 propone que la expresión escrita puede plasmarse en instrumentos particulares, que pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados.

Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.

Se ha conceptualizado el documento electrónico como aquel que ha sido creado sobre un ordenador, gravado en un soporte informático y que puede ser reproducido, definiéndolo –también– como un conjunto de campos magnéticos, aplicados a un soporte, de acuerdo con un determinado código.[157]

Tratándose del conjunto de impulsos eléctricos ordenados, que son la materialización de una representación generada de forma ordenada, respetando un código y con la intervención de un ordenador; conjunto de impulsos electrónicos –a su vez– almacenado en un soporte óptico, magnético o electrónico, en virtud del cual o gracias a otro ordenador y al resto de los componentes (software y hardware), es decodificado y traducido a un formato comprensible a simple vista; así, habrá documento electrónico independientemente de que registre o no hechos jurídicamente relevantes o de la posibilidad o no de su traducción al lenguaje natural.[158]

El documento electrónico tiene aptitud para representar tanto una manifestación de voluntad como así también simples hechos con algún grado de virtualidad jurídica.

Un documento electrónico es básicamente un registro (o una anotación, o una marca), y su particularidad radica en que se realiza mediante medios digitales y que se almacenan en la memoria de un ordenador o en otros soportes similares; en la práctica, podemos encontrarlos en infinidad de lugares: es un documento digital por ejemplo el documento de Word; surgen con el envío de los correos electrónicos que quedan registrados tanto en la casilla de salida de su emisor como en la casilla de entrada de su receptor; son las filmaciones que realizan las cámaras de un Centro Comercial que quedan almacenadas por un determinado tiempo en sus servidores; se pueden encontrar en las distintas bases de datos de un banco que ha recibido y procesado órdenes de sus clientes mediante el sistema de home banking, etcétera.

Si nos detenemos a pensarlo bien, veremos que todo el fenómeno de la prueba informática aparece apoyado en el documento electrónico: su recolección y resguardo, aporte al proceso, adveración y futura valoración.[159]

En definitiva, el documento electrónico, con la técnica de reducir lo perceptible a la más sencilla expresión (binaria) de ceros y unos, puede plasmar no solo la palabra escrita, sino también imágenes (fijas o móviles), sonidos, texturas (escaneo e impresión tridimensional) y, en la actualidad, ya se están analizando las posibilidades de reproducir informáticamente sabores y olores.

Ingresando al valor probatorio del documento electrónico, el artículo 319 del Código Civil y Comercial determina que el valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.

El art. 319, con el título valor probatorio, refiere a los instrumentos particulares no firmados, lo que abarca todos los documentos que carecen de firma. Esta categoría incluye a los llamados documentos electrónicos.

Se debe tener en cuenta que cuando se trate de un documento electrónico que se firme mediante la aplicación de la firma digital (art. 288 y la ley 25.506) será considerado instrumento privado por cuanto la firma digital surte los mismos efectos que la ológrafa y por tanto ese instrumento cumple con el requisito de la firma impuesto por el artículo 287, independientemente del soporte en que se emita.

Esta norma tiene su fuente en el proyecto de 1998, el que a su vez remite como fuente a la ley modelo de comercio electrónico elaborada por Uncitral y al código de Quebec.

Sobre el punto, las II Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal establecieron que “la prueba resultante de registros informáticos puede ser tenida como prueba por escrito y debe ser admitida de conformidad con el principio de amplitud y libres convicciones”.

En relación a las pautas que propone el artículo 319 para que el juez pondere el valor probatorio de los instrumentos particulares, cuando refiere a la precisión y claridad del texto, es una pauta común para la interpretación de todo tipo de documento, por lo que habrán de aplicarse las normas que el Código fija sobre interpretación de los contratos en los artículos 1061 a 1068.[160]

Similar interpretación cabe, cuando la norma hace referencia, como pauta de valoración, a las relaciones precedentes.

Dentro de los documentos electrónicos, encontramos el correo electrónico o e-mail.

El e-mail integra –junto al intercambio electrónico de datos, el telegrama, el télex o el telefax, entre otros– la categoría genérica mensajes de datos, cuyos integrantes tienen por denominador común el hecho de que en ellos la información es originada, enviada, recibida, archivada o comunicada por medios electrónicos, ópticos o similares.[161]

Anoticiados de qué es un correo electrónico y antes de ingresar al tema de las cuestiones relativas a la prueba del mismo, haremos una mínima referencia de como se crea, transmite y almacena y también cuales son los elementos que intervienen en esos procesos. Ello nos permitirá, frente a un litigio que tenga como objeto una pretensión electrónica, precisar dicha pretensión, determinar el objeto de la prueba e inclusive saber si tenemos elementos para demandar o en su caso, como ejercer el derecho de contradicción.

Comencemos recordando que la dirección de correo electrónico, de manera análoga a una dirección postal, sirve para identificar la casilla de correo electrónico a la que debe ser enviado el correo. Consiste de dos partes: el username (o identificación del usuario) y el nombre del dominio. Por ejemplo, en gert@ieee. org, los caracteres que se encuentran a la izquierda de @ constituyen el username, es decir la casilla de correo a la cual se debe enviar el correo. Los caracteres de la derecha de @ constituyen el dominio. El dominio es la forma que tiene Internet de identificar a las computadoras.[162]

Tanto la persona que envía un correo electrónico como la persona que lo recibe, deben tener una cuenta en una máquina que posea las características necesarias para ser denominada “servidor de correo electrónico”.

Un servicio de correo electrónico requiere de un agente de transferencia de mensajes (ATM), que es el servidor de correo, y de usuarios, que son quienes envían y reciben mensajes por ese medio. El correo electrónico es recibido y enviado a través de una “casilla” electrónica o “cuenta de correo electrónico”, ubicado en un “servidor de correo electrónico” (que podríamos llamar el computador central”).

El proceso de transferencia de archivos más usados es el servidor de correo “saliente” (SMTP), que utiliza el protocolo (TCP/IP) como medio de transporte, y abre una conexión con el destino, le informa al otro servidor para quien es el mensaje y lo transfiere.

El protocolo diseñado para permitir al usuario, de manera personalizada, leer el correo electrónico almacenado en un servidor, se conoce por su sigla en inglés POP (Post Office Protocol).

Con las cuentas POP.3, el usuario tiene el control físico de sus archivos de correo y puede bajar ese correo a través de un cliente del tipo Outlook. También suelen tener asociado un servicio de webmail, que permite chequear la casilla de correo desde cualquier computadora. Esto es diferente de las cuentas IMAP (Interactive Mail Access Protocol), en donde el correo siempre permanece en el servidor. La diferencia con las POP.3 es que los mensajes se almacenan en las unidades del servidor y no en las del usuario.[163]

El correo electrónico es una herramienta que nos permite comunicarnos de manera asincrónica, y que, como toda herramienta, también puede ser usada para cometer un delito o como evidencia de que se ha cometido uno.

Existen dos sistemas de correo electrónico:

1. Correo electrónico cliente/servidor: el cliente es la computadora que envía o recibe los correos y el servidor almacena los correos recibidos hasta que son recuperados por el usuario. En este tipo de sistemas, los correos son bajados a la computadora del usuario.