Kitabı oxu: «Handbuch des Strafrechts»
Handbuch des
Strafrechts
Herausgegeben von
Eric Hilgendorf, Hans Kudlich und Brian Valerius
Band 4
Strafrecht Besonderer Teil I
Mit Beiträgen von
Stephan Ast · Stephan Barton · Jörg Eisele · Luís Greco
Eric Hilgendorf · Matthias Jahn · Florian Jeßberger · Wolfgang Mitsch
Henning Ernst Müller · Hans-Ullrich Paeffgen · Andreas Popp
Joachim Renzikowski · Edward Schramm · Christian Schwarzenegger
Tobias Singelnstein · Brian Valerius
www.cfmueller.de
Impressum
Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über <http://dnb.d-nb.de> abrufbar.
ISBN 978-3-8114-9004-8
E-Mail: kundenservice@cfmueller.de
Telefon: +49 89 2183 7923
Telefax: +49 89 2183 7620
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Vorwort
Das auf neun Bände angelegte „Handbuch des Strafrechts“ behandelt in drei Sektionen den Allgemeinen Teil des Strafrechts (Bände 1 bis 3), den Besonderen Teil mit ausgesuchten Teildisziplinen des Strafrechts (Bände 4 bis 6) sowie das Strafverfahrensrecht (Bände 7 bis 9) in themenspezifischen Darstellungen. Der nunmehr vorliegende vierte Band setzt die mit dem Erscheinen des ersten Bandes Ende des vergangenen Jahres begonnene Gesamtdarstellung des deutschen Strafrechts zeitnah fort und eröffnet zugleich die zweite Sektion zum Besonderen Teil.
* * *
Unter den Teildisziplinen des deutschen Rechts hat das deutsche Strafrecht die mit Abstand stärkste internationale Anerkennung und Resonanz erfahren. Schließlich hat dessen strikt an den Prinzipien des Rechtsstaats orientierte dogmatische Durchdringung einen außerordentlich hohen Standard erreicht, so dass in der deutschen Strafrechtswissenschaft entwickelte Begriffe, Konzepte und Theorien mittlerweile zum Gemeinbestand einer internationalen Strafrechtswissenschaft geworden sind.
Den Bedürfnissen dieser neuen internationalen Strafrechtswissenschaft soll das „Handbuch des Strafrechts“ in besonderem Maße gerecht werden. Für Wissenschaft und Praxis wird ein Grundlagenwerk entstehen, das dezidiert die Dogmatik – in einem positiv konnotierten Sinne – in den Mittelpunkt stellt, hierbei einer liberalen Grundhaltung verpflichtet ist und die Entwicklung des deutschen Strafrechts losgelöst von den Herausforderungen des Augenblicks beständig und dauerhaft aus einer kritischen Distanz begleitet. Das Handbuch zeichnet sich dadurch nicht zuletzt als entwicklungsoffen aus und trägt dazu bei, andere strafrechtswissenschaftliche Untersuchungen auf ein solides Fundament zu stellen. Dies gilt vor allem für Themenbereiche, die sich erst in den letzten Jahren oder Jahrzehnten herausgebildet haben und sich deshalb noch in rascher Entwicklung befinden, etwa für das Medizin- und Biostrafrecht, das Kapitalmarktstrafrecht, das Computer- und Internetstrafrecht und andere Materien des Technikstrafrechts sowie für ganz neue Diskussionsfelder wie die zunehmende Interkulturalität.
Das Strafrecht wird heute oft als fast beliebiges Mittel der Rechtspolitik angesehen. Das Verständnis für Grundsätze wie das Gesetzlichkeits- und das Ultima-Ratio-Prinzip scheint selbst bei Rechtspolitikern zu schwinden. Gegenüber solchen Auflösungserscheinungen gilt es, die Humanorientierung des Strafrechts energisch zu verteidigen und die sich daraus ergebenden Grenzziehungen wieder stärker ins Bewusstsein zu heben.
Nicht nur vor diesem Hintergrund wendet sich die Edition in erster Linie sowohl an Wissenschaftler als auch an strafrechtlich spezialisierte Juristen in Justiz und Anwaltschaft. Es wird mithin durchgehend ein hohes wissenschaftliches Niveau angestrebt und eingefordert. Auch Studierende und Interessierte aus anderen Fachgebieten werden die einzelnen Beiträge mit Gewinn lesen.
* * *
Die zweite Sektion des „Handbuch des Strafrechts“ widmet sich dem Besonderen Teil. In den Bänden 4 und 5 werden die verschiedenen Straftatbestände des Strafgesetzbuchs behandelt. Band 6 beschäftigt sich sodann mit ausgesuchten Teildisziplinen des Strafrechts. Die einzelnen Beiträge konzentrieren sich entsprechend der Konzeption des Handbuchs nicht nur auf die dogmatische Durchdringung der einzelnen Themen und ihrer aktuellen Herausforderungen wie zukünftigen Entwicklungen, sondern nehmen etwa auch verfassungsrechtliche Grundlagen ebenso wie europäische Vorgaben und internationale Bezüge in den Blick, erläutern rechtshistorische Hintergründe und rechtsphilosophische Bewertungen, legen rechtstatsächliche Umstände und kriminologische Erkenntnisse dar und stellen kriminalpolitische Überlegungen an.
Der vorliegende Band 4 befasst sich im Einzelnen mit den Delikten gegen die höchstpersönlichen Rechtsgüter von Leib und Leben, der persönlichen Freiheit, sexuellen Selbstbestimmung, Ehre und des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs. Außerdem werden diejenigen Straftaten behandelt, die dem Schutz des Staates sowie der Staatsgewalt und der öffentlichen Ordnung dienen.
* * *
Für seine tatkräftige Mitwirkung bei der Entstehung des vorliegenden Bandes gebührt Herrn Wiss. Mit. Felix Ruppert (Universität Bayreuth) unser herzlicher Dank. Ebenso dürfen wir uns wiederum vielmals bei Frau Alexandra Burrer und Frau Stefanie Kleinschroth vom C.F. Müller Verlag bedanken, die nicht zuletzt dazu beigetragen haben, dass der vorliegende Band unmittelbar nach dem ersten Band erscheinen und das Gesamtprojekt zielstrebig fortführen kann.
Würzburg, Erlangen und Bayreuth, im Frühjahr 2019
Eric Hilgendorf Hans Kudlich Brian Valerius
Inhalt Band 4
Vorwort
Verfasser
Abkürzungsverzeichnis
Literaturverzeichnis
Verzeichnis der Festschriften/Festgaben und Gedächtnisschriften
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben
§ 1Tötungsdelikte Wolfgang Mitsch
§ 2Sterbehilfe Christian Schwarzenegger
§ 3Schwangerschaftsabbruch Christian Schwarzenegger
§ 4Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit Tobias Singelnstein
2. Abschnitt: Schutz der persönlichen Freiheit
§ 5Nötigung, Bedrohung und Zwangsheirat Brian Valerius
§ 6Freiheitsberaubung und Nachstellung Jörg Eisele
§ 7Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme Jörg Eisele
§ 8Sonstige Freiheitsdelikte Joachim Renzikowski
3. Abschnitt: Schutz der sexuellen Selbstbestimmung
§ 9Sexueller Übergriff, sexuelle Nötigung, sexueller Missbrauch Joachim Renzikowski
§ 10Verbreitung pornographischer Schriften Luís Greco
§ 11Sonstige Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung Joachim Renzikowski
4. Abschnitt: Schutz der Ehre
§ 12Beleidigungsdelikte Eric Hilgendorf
5. Abschnitt: Schutz des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs
§ 13Verletzung des Rechts am eigenen Wort und Bild Brian Valerius
§ 14Ausspähen und Abfangen von Daten Andreas Popp
§ 15Sonstige Verletzungen des persönlichen Lebens- und Geheimbereichs Andreas Popp
6. Abschnitt: Schutz des Staates
§ 16Verratsdelikte Hans-Ullrich Paeffgen
§ 17Straftaten gegen Verfassungsorgane sowie bei Wahlen und Abstimmungen Henning Ernst Müller
§ 18Straftaten zum Schutz der Landesverteidigung Henning Ernst Müller
§ 19Straftaten gegen ausländische Staaten Hans-Ullrich Paeffgen
7. Abschnitt: Schutz von Staatsgewalt und öffentlicher Ordnung
§ 20Widerstand gegen die Staatsgewalt Stephan Barton
§ 21Falsche uneidliche Aussage und Meineid Henning Ernst Müller
§ 22Falsche Verdächtigung und Vortäuschen einer Straftat Florian Jeßberger
§ 23Strafvereitelung Matthias Jahn
§ 24Begünstigung Matthias Jahn
§ 25Straftaten gegen die öffentliche Ordnung Stephan Ast
§ 26Straftaten gegen Religion und Weltanschauung Eric Hilgendorf
§ 27Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie Edward Schramm
Stichwortverzeichnis
Verfasser
Privatdozent Dr. Stephan Ast, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg
Professor Dr. Stephan Barton, Universität Bielefeld
Professor Dr. Jörg Eisele, Eberhard Karls Universität Tübingen
Professor Dr. Luís Greco, Humboldt-Universität zu Berlin
Professor Dr. Dr. Eric Hilgendorf, Julius-Maximilians-Universität Würzburg
Professor Dr. Matthias Jahn, Goethe-Universität Frankfurt am Main, Richter am Oberlandesgericht Frankfurt am Main
Professor Dr. Florian Jeßberger, Universität Hamburg
Professor Dr. Wolfgang Mitsch, Universität Potsdam
Professor Dr. Henning Ernst Müller, Universität Regensburg
Professor Dr. Hans-Ullrich Paeffgen, Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universität Bonn
Professor Dr. Andreas Popp, Universität Konstanz
Professor Dr. Joachim Renzikowski, Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg
Professor Dr. Edward Schramm, Friedrich-Schiller-Universität Jena
Professor Dr. Christian Schwarzenegger, Universität Zürich
Professor Dr. Tobias Singelnstein, Ruhr-Universität Bochum
Professor Dr. Brian Valerius, Universität Bayreuth
Abkürzungsverzeichnis
| a.A. | andere(r) Ansicht |
| a.a.O. | am angegebenen Ort |
| abgedr. | abgedruckt |
| AbgG | Gesetz über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages (Abgeordnetengesetz) |
| abl. | ablehnend |
| ABl. | Amtsblatt |
| ABl. EG | Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften |
| ABl. EU | Amtsblatt der Europäischen Union |
| Abs. | Absatz |
| Abschn. | Abschnitt |
| Abt. | Abteilung |
| abw. | abweichend |
| AC | Law Reports Appeal Cases |
| AdVermiG | Gesetz über die Vermittlung der Annahme als Kind und über das Verbot der Vermittlung von Ersatzmüttern (Adoptionsvermittlungsgesetz) |
| a.E. | am Ende |
| AE | Alternativ-Entwurf |
| AE-StB | Alternativ-Entwurf Sterbebegleitung |
| AEUV | Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union |
| a.F. | alte Fassung |
| AfP | Archiv für Presserecht |
| AG | Aktiengesellschaft; Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift); Amtsgericht; Arbeitsgemeinschaft |
| AGG | Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz |
| ähnl. | ähnlich |
| AK | Alternativkommentar |
| AktG | Aktiengesetz |
| alic | actio libera in causa |
| allg. | allgemein |
| allg.A. | allgemeine(r) Ansicht |
| allg.M. | allgemeine(r) Meinung |
| Alt. | Alternative |
| a.M. | andere(r) Meinung |
| AMG | Arzneimittelgesetz |
| amtl. | amtlich |
| and. | anders |
| Anh. | Anhang |
| Anl. | Anlage |
| Anm. | Anmerkung |
| Anm. d. Verf. | Anmerkung des Verfassers |
| AntiDopG | Gesetz gegen Doping im Sport (Anti-Doping-Gesetz) |
| AnwBl. | Anwaltsblatt |
| AnwK | AnwaltKommentar |
| AO | Abgabenordnung |
| AO-StB | Der AO-Steuer-Berater (Zeitschrift) |
| AöR | Archiv des öffentlichen Rechts |
| APuZ | Aus Politik und Zeitgeschichte (Zeitschrift) |
| ArbG | Arbeitsgericht |
| arg. | argumentum |
| ARSP | Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie |
| Art. | Artikel |
| ARWPh | Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie |
| AS | Amtliche Sammlung des Bundesrechts (Schweiz) |
| AStBV (St) | Anweisungen für das Straf- und Bußgeldverfahren (Steuer) |
| AT | Allgemeiner Teil |
| AufenthG | Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz) |
| Aufl. | Auflage |
| ausf. | ausführlich |
| AVR | Archiv des Völkerrechts |
| AWG | Außenwirtschaftsgesetz |
| Az. | Aktenzeichen |
| BA | Blutalkohol |
| BAG | Bundesarbeitsgericht |
| BAK | Blutalkoholkonzentration |
| BÄK | Bundesärztekammer |
| BAnz. | Bundesanzeiger |
| BÄO | Bundesärzteordnung |
| Barry L. Rev. | Barry Law Review |
| BayObLG | Bayerisches Oberstes Landesgericht |
| BayObLGSt | Entscheidungen des Bayerischen Obersten Landesgerichts in Strafsachen |
| BayStGB | Bayerisches Strafgesetzbuch |
| BayVBl. | Bayerische Verwaltungsblätter |
| BayVerfGH | Bayerischer Verfassungsgerichtshof |
| BayVGH | Bayerischer Verwaltungsgerichtshof |
| BB | Betriebs-Berater |
| BBG | Bundesbeamtengesetz |
| Bd. | Band |
| Bde. | Bände |
| BDG | Bundesdisziplinargesetz |
| BDSG | Bundesdatenschutzgesetz |
| BeamtStG | Beamtenstatusgesetz |
| BeckOK | Beck’scher Online-Kommentar |
| BeckRS | Beck-Rechtsprechung |
| Begr. | Begründer; Begründung |
| Beih. | Beiheft |
| Beil. | Beilage |
| ber. | berichtigt |
| Beschl. | Beschluss |
| Bespr. | Besprechung |
| BetrVG | Betriebsverfassungsgesetz |
| BFH | Bundesfinanzhof |
| BG | Bundesgesetz (Schweiz) |
| BGB | Bürgerliches Gesetzbuch |
| BGBl. I, II, III | Bundesgesetzblatt Teil I, Teil II, Teil III |
| BGE | Bundesgerichtsentscheide (Schweiz) |
| BGH | Bundesgerichtshof |
| BGHR | Systematische Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes |
| BGHSt | Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen |
| BGHZ | Sammlung der Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen |
| BHKG NRW | Gesetz über den Brandschutz, die Hilfeleistung und den Katastrophenschutz (Nordrhein-Westfalen) |
| BImSchG | Bundes-Immissionsschutzgesetz |
| BJagdG | Bundesjagdgesetz |
| BK | Bonner Kommentar |
| BKA | Bundeskriminalamt |
| BKAG | Gesetz über das Bundeskriminalamt und die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in kriminalpolizeilichen Angelegenheiten (Bundeskriminalamtgesetz) |
| BKR | Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht |
| BMAS | Bundesministerium für Arbeit und Soziales |
| BMFSFJ | Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend |
| BMI | Bundesministerium des Innern |
| BMJ | Bundesministerium der Justiz |
| BMJV | Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz |
| BND | Bundesnachrichtendienst |
| BNDG | Gesetz über den Bundesnachrichtendienst (BND-Gesetz) |
| BpO | Betriebsprüfungsordnung |
| BR-Drs. | Bundesratsdrucksache |
| BRAO | Bundesrechtsanwaltsordnung |
| BRD | Bundesrepublik Deutschland |
| BReg | Bundesregierung |
| BRJ | Bonner Rechtsjournal |
| BSG | Bundessozialgericht |
| BSGE | Entscheidungen des Bundessozialgerichts |
| BSIG | Gesetz über das Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik |
| BSK | Basler Kommentar |
| bspw. | beispielsweise |
| BStU | Behörde des Bundesbeauftragten für die Stasi-Unterlagen |
| BT | Besonderer Teil; Bundestag |
| BT-Drs. | Bundestagsdrucksache |
| BT-Prot. | Verhandlungen des Deutschen Bundestages. Plenarprotokolle |
| BtMG | Gesetz über den Verkehr mit Betäubungsmitteln (Betäubungsmittelgesetz) |
| Buchst. | Buchstabe |
| BV | Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft |
| BVerfG | Bundesverfassungsgericht |
| BVerfGE | Sammlung von Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerfGG | Bundesverfassungsgerichtsgesetz |
| BVerfGK | Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts |
| BVerfSchG | Gesetz über die Zusammenarbeit des Bundes und der Länder in Angelegenheiten des Verfassungsschutzes und über das Bundesamt für Verfassungsschutz (Bundesverfassungsschutzgesetz) |
| BVerwG | Bundesverwaltungsgericht |
| BVerwGE | Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts |
| BWahlG | Bundeswahlgesetz |
| BWO | Bundeswahlordnung |
| bzgl. | bezüglich |
| BZR | Bundeszentralregister |
| BZRG | Gesetz über das Zentralregister und das Erziehungsregister (Bundeszentralregistergesetz) |
| bzw. | beziehungsweise |
| ca. | circa |
| Cardozo J.L. & Gender | Cardozo Journal of Law & Gender |
| CB | Compliance-Berater |
| CCC | Constitutio Criminalis Carolina |
| CCZ | Corporate Compliance Zeitschrift |
| CETS | Council of Europe Treaty Series |
| CLCOC | Criminal Law Convention on Corruption; Strafrechtsübereinkommen über Korruption |
| Colum. L. Rev. | Columbia Law Review |
| CR | Computer und Recht |
| Crim. Just. & Behav. | Criminal Justice and Behavior |
| c.s.q.n. | condicio sine qua non |
| DÄBl | Deutsches Ärzteblatt |
| Dalhousie J. Legal Stud. | Dalhousie Journal of Legal Studies |
| DAR | Deutsches Autorecht (Zeitschrift) |
| Dartm. Law J. | Dartmouth Law Journal |
| DAV | Deutscher Anwaltverein |
| DB | Der Betrieb |
| DDR | Deutsche Demokratische Republik |
| DDR-StGB | Strafgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik |
| dems. | demselben |
| dens. | denselben |
| ders. | derselbe |
| dies. | dieselbe(n) |
| diff. | differenzierend |
| Dig. | Digesten |
| Diss. | Dissertation |
| DJ | Deutsche Justiz (Zeitschrift) |
| DJT | Deutscher Juristentag |
| DJZ | Deutsche Juristenzeitung |
| DNotZ | Deutsche Notar-Zeitschrift |
| DÖV | Die Öffentliche Verwaltung |
| DR | Deutsches Recht (Zeitschrift) |
| DRB | Deutscher Richterbund |
| DRiG | Deutsches Richtergesetz |
| DRiZ | Deutsche Richterzeitung |
| DSGVO | Datenschutz-Grundverordnung |
| DStJG | Deutsche Steuerjuristische Gesellschaft |
| DStR | Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift) |
| DStRE | Deutsches Steuerrecht – Entscheidungsdienst |
| DStrR | Deutsches Strafrecht (Zeitschrift) |
| dt. | deutsch |
| DuD | Datenschutz und Datensicherheit |
| DVBl. | Deutsches Verwaltungsblatt |
| d.Verf. | der Verfasser/die Verfasserin |
| DVP | Deutsche Verwaltungspraxis |
| E | Entwurf |
| E 1962 | Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962 |
| e.A. | eine(r) Ansicht |
| ebd. | ebenda |
| E.D. | Eastern District |
| Edin. Student L. Rev. | Edinburgh Student Law Review |
| Edit. | Edition |
| EG | Europäische Gemeinschaft |
| EGBGB | Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuche |
| EGMR | Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte |
| EGStGB | Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch |
| EGStPO | Einführungsgesetz zur Strafprozeßordnung |
| EGV | Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft |
| E.H. | Eigenhändig |
| EhrG | Ehrengabe |
| eing. | eingehend |
| Einl. | Einleitung |
| einschl. | einschließlich |
| einschr. | einschränkend |
| EKMR | Europäische Kommission für Menschenrechte |
| EL | Ergänzungslieferung |
| EMRK | Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (Europäische Menschenrechtskonvention) |
| endg. | endgültig |
| engl. | englisch |
| EP | Europäisches Parlament |
| erg. | ergänzend |
| Erw. | Erwägung |
| EStG | Einkommensteuergesetz |
| et al. | et alii |
| etc. | et cetera |
| ETS | European Treaty Series |
| EU | Europäische Union |
| EuCLR | European Criminal Law Review |
| EuGH | Europäischer Gerichtshof |
| EuGrCh | EU-Charta der Grundrechte |
| EuGRZ | Europäische Grundrechte-Zeitschrift |
| EuR | Europarecht |
| Eurojust | Einheit für justizielle Zusammenarbeit der Europäischen Union |
| Europol | Europäisches Polizeiamt |
| EuStA | Europäische Staatsanwaltschaft |
| EUV | Vertrag über die Europäische Union |
| EUWG | Gesetz über die Wahl der Abgeordneten des Europäischen Parlaments aus der Bundesrepublik Deutschland (Europawahlgesetz) |
| EuZW | Europäische Zeitschrift für Wirtschaft |
| e.V. | eingetragener Verein |
| evtl. | eventuell |
| EWCA Civ | England and Wales Court of Appeal (Civil Division) |
| EWCA Crim | England and Wales Court of Appeal (Criminal Division) |
| EWE | Erwägen Wissen Ethik (Zeitschrift) |
| EWG | Europäische Wirtschaftsgemeinschaft |
| EWiR | Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht |
| EWR | Europäischer Wirtschaftsraum |
| f./ff. | folgende |
| FAG | Fernmeldeanlagengesetz |
| FamFG | Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| FamRZ | Zeitschrift für das gesamte Familienrecht |
| FD-StrafR | Fachdienst Strafrecht |
| FG | Festgabe; Finanzgericht |
| FGPrax | Praxis der freiwilligen Gerichtsbarkeit |
| Fn. | Fußnote |
| Fordham L. Rev. | Fordham Law Review |
| FPPK | Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie |
| FPR | Familie Partnerschaft Recht (Zeitschrift) |
| FRA | European Union Agency for Fundamental Rights; Agentur der Europäischen Union für Grundrechte |
| franz. | französisch |
| FS | Festschrift |
| G | Gesetz |
| G 10 | Gesetz zur Beschränkung des Brief-, Post- und Fernmeldegeheimnisses (Artikel 10-Gesetz) |
| GA | Goltdammer’s Archiv für Strafrecht |
| GAOR | General Assembly Official Records |
| GBA | Generalbundesanwalt |
| GBl. | Gesetzblatt |
| GenStA | Generalstaatsanwaltschaft |
| GerS | Der Gerichtssaal (Zeitschrift) |
| Ges.-Entw. | Gesetzentwurf |
| GewA | Gewerbearchiv (Zeitschrift) |
| GewO | Gewerbeordnung |
| GewSchG | Gewaltschutzgesetz |
| g.F. | gegenwärtige Fassung |
| GG | Grundgesetz |
| ggf. | gegebenenfalls |
| GK | Grundkurs |
| GleichGeschlEheEG | Gesetz zur Einführung des Rechts auf Eheschließung für Personen gleichen Geschlechts |
| GmbH | Gesellschaft mit beschränkter Haftung |
| GmbHG | Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung |
| GmbHR | Die GmbH-Rundschau |
| GOÄ | Gebührenordnung für Ärzte |
| GOBT | Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages |
| gr. | griechisch |
| Gr. | Gruppe |
| grdl. | grundlegend |
| grds. | grundsätzlich |
| GrS | Großer Senat für Strafsachen |
| GRUR | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht |
| GRUR-RS | Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht – Rechtsprechungssammlung |
| GS | Gedächtnisschrift |
| GVBl. | Gesetz- und Verordnungsblatt |
| GVG | Gerichtsverfassungsgesetz |
| GVVG | Gesetz zur Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten |
| GVVG-ÄndG | Gesetz zur Änderung der Verfolgung der Vorbereitung von schweren staatsgefährdenden Gewalttaten |
| GWB | Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen |
| GwG | Gesetz über das Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten (Geldwäschegesetz) |
| h.A. | herrschende(r) Auffassung |
| Halbbd. | Halbband |
| Harv. J.L. & Pub. Pol’y | Harvard Journal of Law & Public Policy |
| Harv. L. Rev. | Harvard Law Review |
| HAÜ | Haager Adoptionsübereinkommen |
| HESt | Höchstrichterliche Entscheidungen |
| HGB | Handelsgesetzbuch |
| HGrdR | Handbuch der Grundrechte |
| H.i.O. | Hervorhebung(en) im Original |
| HK | Handkommentar; Heidelberger Kommentar |
| h.L. | herrschende(r) Lehre |
| h.M. | herrschende(r) Meinung |
| HRR | Höchstrichterliche Rechtsprechung |
| HRRS | Höchstrichterliche Rechtsprechung im Strafrecht |
| hrsg. | herausgegeben |
| Hrsg. | Herausgeber |
| Hs. | Halbsatz |
| HStR | Handbuch des Staatsrechts |
| i.a.R. | in aller Regel |
| ibid. | ibidem |
| ICC | International Criminal Court |
| ICJ | International Court of Justice |
| ICTY | International Criminal Tribunal for the former Yugoslavia |
| i.d.F. | in der Fassung |
| i.d.R. | in der Regel |
| i.d.S. | in diesem Sinne |
| i.e. | id est |
| i.E. | im Einzelnen |
| i.Erg. | im Ergebnis |
| i.e.S. | im engeren Sinne |
| IfSG | Gesetz zur Verhütung und Bekämpfung von Infektionskrankheiten beim Menschen (Infektionsschutzgesetz) |
| IGH | Internationaler Gerichtshof |
| IK | Internationaler Kommentar |
| Ill. Comp. Stat. | Illinois Compiled Statutes |
| ILO | International Labour Organization |
| IMK | Innenministerkonferenz |
| IMT | International Military Tribunal |
| Ind. L.J. | Indiana Law Journal |
| insb. | insbesondere |
| insg. | insgesamt |
| InsO | Insolvenzordnung |
| IOM | International Organization for Migration |
| IPbpR | Internationaler Pakt über bürgerliche und politische Rechte |
| i.S. | im Sinne |
| i.S.d. | im Sinne des/der |
| IStGH | Internationaler Strafgerichtshof |
| i.S.v. | im Sinne von |
| ital. | italienisch |
| ITRB | IT-Rechts-Berater |
| i.Ü. | im Übrigen |
| iur | Informatik und Recht (Zeitschrift) |
| IVF | In-vitro-Fertilisation |
| i.V.m. | in Verbindung mit |
| i.w.S. | im weiteren Sinne |
| JA | Juristische Arbeitsblätter |
| JBl | Juristische Blätter |
| J. Crim. L. | Journal of Criminal Law |
| J. Crim. L. & Criminology | Journal of Criminal Law and Criminology |
| jew. | jeweils |
| Jg. | Jahrgang |
| JGG | Jugendgerichtsgesetz |
| JK | JURA-Kartei |
| J.L. & Soc’y | Journal of Law and Society |
| jm | juris – Die Monatszeitschrift |
| JMBl. | Justizministerialblatt |
| JMBl. NRW | Justizministerialblatt Nordrhein-Westfalen |
| JÖSchG | Gesetz zum Schutz der Jugend in der Öffentlichkeit |
| JR | Juristische Rundschau |
| JRE | Jahrbuch für Recht und Ethik |
| JuMoG | Gesetz zur Modernisierung der Justiz (Justizmodernisierungsgesetz) |
| Jura | Juristische Ausbildung |
| JurionRS | Jurion Rechtsprechung |
| jurisPR-ITR | juris PraxisReport IT-Recht |
| jurisPR-StrafR | juris PraxisReport Strafrecht |
| JuS | Juristische Schulung |
| JW | Juristische Woche |
| J. Women, G. & L. | Journal of Women, Gender and the Law |
| JZ | JuristenZeitung |
| Kap. | Kapitel |
| KastrG | Gesetz über die freiwillige Kastration und andere Behandlungsmethoden |
| KFN | Kriminologisches Forschungsinstitut Niedersachsen |
| Kfz | Kraftfahrzeug |
| KG | Kammergericht |
| KJ | Kritische Justiz (Zeitschrift) |
| KK | Karlsruher Kommentar; Konkordanzkommentar |
| KO | Konkursordnung |
| KOK | Bundesweiter Koordinierungskreis gegen Menschenhandel |
| KOM | Kommission der Europäischen Gemeinschaften |
| K&R | Kommunikation & Recht |
| KrimJ | Kriminologisches Journal |
| KriPoZ | Kriminalpolitische Zeitschrift |
| krit. | kritisch |
| KritVj | Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft |
| KRK | Übereinkommen über die Rechte des Kindes |
| KrWaffKontrG | Gesetz über die Kontrolle von Kriegswaffen |
| KTS | Konkurs Treuhand Sanierung Zeitschrift für Insolvenzrecht |
| KunstUrhG | Gesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der bildenden Künste und der Photographie (Kunsturhebergesetz) |
| LAG | Landesarbeitsgericht |
| lat. | lateinisch |
| LDD | Law, Democracy and Development |
| LDSG-BW | Landesdatenschutzgesetz Baden-Württemberg |
| Legal Issues J. | Legal Issues Journal |
| Legal Stud. | Legal Studies |
| LG | Landgericht |
| Lief. | Lieferung |
| lit. | litera |
| Lit. | Literatur |
| LK | Leipziger Kommentar |
| LKA | Landeskriminalamt |
| LM | Lindenmaier-Möhring – Kommentierte BGH-Rechtsprechung |
| Losebl. | Loseblattsammlung |
| LPartG | Gesetz über die Eingetragene Lebenspartnerschaft (Lebenspartnerschaftsgesetz) |
| LPK | Lehr- und Praxiskommentar |
| Ls. | Leitsatz |
| lt. | laut |
| LT-Drs. | Landtagsdrucksache |
| LZ | Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht |
| MADG | Gesetz über den militärischen Abschirmdienst (MAD-Gesetz) |
| MAH | Münchener Anwaltshandbuch |
| m. Anm. | mit Anmerkung |
| Mat. | Materialien |
| m.a.W. | mit anderen Worten |
| max. | maximal |
| m. Bespr. | mit Besprechung |
| MdB | Mitglied des Deutschen Bundestages |
| Md. L. Rev. | Maryland Law Review |
| MDR | Monatsschrift für Deutsches Recht |
| m.E. | meines Erachtens |
| MedR | Medizinrecht |
| medstra | Zeitschrift für Medizinstrafrecht |
| Me. Rev. Stat. Ann. | Maine Revised Statutes Annotated |
| MfS | Ministerium für Staatssicherheit |
| m.H. | mit Hinweis(en) |
| Mich. J. Gender & L. | Michigan Journal of Gender & Law |
| MiStra | Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen |
| MiZi | Anordnung über Mitteilungen in Zivilsachen |
| MK | Münchener Kommentar |
| m.M. | Mindermeinung |
| MMR | MultiMedia und Recht |
| m.N. | mit Nachweisen |
| Mod. | Modalität |
| MPC | Model Penal Code |
| MPG | Gesetz über Medizinprodukte (Medizinproduktegesetz) |
| MSchrKrim | Monatsschrift für Kriminologie und Strafrechtsreform |
| m.w.H. | mit weiteren Hinweisen |
| m.w.N. | mit weiteren Nachweisen |
| Nachtr. | Nachtrag |
| Nachw. | Nachweise(n) |
| NATO | North Atlantic Treaty Organization |
| ND. | Neudruck; Nachdruck |
| Nds.Rpfl. | Niedersächsische Rechtspflege (Zeitschrift) |
| New Mexico Stat. | New Mexico Statutes Annotated |
| n.F. | neue Fassung |
| NJ | Neue Justiz |
| NJOZ | Neue Juristische Online Zeitschrift |
| NJW | Neue Juristische Wochenschrift |
| NJW-RR | Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs-Report |
| NK | Neue Kriminalpolitik; Nomos Kommentar |
| No. | Number |
| Nr. | Nummer |
| Nrn. | Nummern |
| NRW | Nordrhein-Westfalen |
| NStE | Neue Entscheidungssammlung für Strafrecht |
| NStZ | Neue Zeitschrift für Strafrecht |
| NStZ-RR | Neue Zeitschrift für Strafrecht – Rechtsprechungs-Report |
| n.v. | nicht veröffentlicht |
| NVwZ | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht |
| NVwZ-RR | Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht – Rechtsprechungs-Report |
| NZA | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht |
| NZA-RR | Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungs-Report |
| NZFam | Neue Zeitschrift für Familienrecht |
| NZG | Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht |
| NZI | Neue Zeitschrift für Insolvenzrecht |
| NZV | Neue Zeitschrift für Verkehrsrecht |
| NZWehrr | Neue Zeitschrift für Wehrrecht |
| NZWiSt | Neue Zeitschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Unternehmensstrafrecht |
| o. | oben |
| o.A. | ohne Angabe |
| o.Ä. | oder Ähnliches |
| o.e. | oben erwähnt |
| OFK | Orell Füssli Kommentar |
| o.g. | oben genannt |
| OGH | Oberster Gerichtshof (Österreich) |
| oHG | offene Handelsgesellschaft |
| ÖJZ | Österreichische Juristen-Zeitung |
| OLAF | Office Européen de Lutte Anti-Fraude; Europäisches Amt für Betrugsbekämpfung |
| OLG | Oberlandesgericht |
| OLGR | OLG-Report (Zeitschrift) |
| OLGSt | Entscheidungen der Oberlandesgerichte zum Straf- und Strafverfahrensrecht |
| OR | Obligationenrecht (Schweiz) |
| OrgKG | Gesetz zur Bekämpfung des illegalen Rauschgifthandels und anderer Erscheinungsformen der Organisierten Kriminalität |
| o.S. | ohne Seiten |
| OSLS | Oñati Socio-Legal Series |
| öst. | österreichisch |
| öStGB | Strafgesetzbuch (Österreich) |
| o.V. | ohne Verfasser(in) |
| OVG | Oberverwaltungsgericht |
| OWiG | Gesetz über Ordnungswidrigkeiten |
| Oxf. J. Leg. Stud. | Oxford Journal of Legal Studies |
| ÖZÖRVR | Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht |
| PartG | Gesetz über die politischen Parteien (Parteiengesetz) |
| PGO | Peinliche Gerichtsordnung |
| PinG | Privacy in Germany (Zeitschrift) |
| PK | Praxiskommentar |
| PKS | Polizeiliche Kriminalstatistik |
| PolG NRW | Polizeigesetz des Landes Nordrhein-Westfalen |
| PostG | Postgesetz |
| PrALR | Allgemeines Landrecht für die Preußischen Staaten |
| ProstG | Gesetz zur Regelung der Rechtsverhältnisse der Prostituierten (Prostitutionsgesetz) |
| ProstSchG | Gesetz zum Schutz von in der Prostitution tätigen Personen (Prostituiertenschutzgesetz) |
| Prot. | Protokoll |
| PrStGB | Preußisches Strafgesetzbuch |
| PSB | Periodischer Sicherheitsbericht |
| PStG | Personenstandsgesetz |
| PStR | Praxis Steuerstrafrecht (Zeitschrift) |
| PsychKG | Psychisch-Kranken-Gesetz |
| PsychKG NRW | Gesetz über Hilfen und Schutzmaßnahmen bei psychischen Krankheiten (Nordrhein-Westfalen) |
| PsychThG | Gesetz über die Berufe des Psychologischen Psychotherapeuten und des Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten (Psychotherapeutengesetz) |
| PVS | persistent vegetative state |
| r. | rechts; rechte |
| RBCCRIM | Revista Brasileira de Ciências Criminais |
| RBl. | Regierungsblatt |
| RdJB | Recht der Jugend und des Bildungswesens |
| RDV | Recht der Datenverarbeitung |
| RefE | Referentenentwurf |
| RegE | Regierungsentwurf |
| resp. | respektive |
| RG | Reichsgericht |
| RGBl. | Reichsgesetzblatt |
| RGBl. I, II | Reichsgesetzblatt Teil I, Teil II |
| RGSt | Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen |
| RGZ | Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen |
| RiStBV | Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren |
| RL | Richtlinie |
| Rn. | Randnummer |
| Rs. | Rechtssache |
| Rspr. | Rechtsprechung |
| RStGB | Reichsstrafgesetzbuch |
| RuP | Recht und Politik (Zeitschrift) |
| RW | Rechtswissenschaft – Zeitschrift für rechtswissenschaftliche Forschung |
| Rz. | Randziffer |
| RZ | Richterzeitung (Österreich) |
| s. | siehe |
| S. | Satz; Seite |
| s.a. | siehe auch |
| SaarPolG | Saarländisches Polizeigesetz |
| SAMW | Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften |
| S. Cal. Rev. L. & Soc. Just. | Southern California Review of Law and Social Justice |
| SchlHA | Schleswig-Holsteinische Anzeigen |
| SchKG | Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten (Schwangerschaftskonfliktgesetz) |
| SchwarzArbG | Gesetz zur Bekämpfung der Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung (Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz) |
| schwStGB | Strafgesetzbuch (Schweiz) |
| SCU L. Rev. | Southern Cross University Law Review |
| SDÜ | Schengener Durchführungsübereinkommen |
| Sec. | section |
| SEV | Sammlung der Europäischen Verträge; Sammlung der Europaratsverträge |
| SexualdelÄndG | Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften |
| SG | Gesetz über die Rechtsstellung der Soldaten (Soldatengesetz) |
| SGB | Sozialgesetzbuch (Bücher I–XII) |
| SGK | St. Galler Kommentar |
| SJZ | Süddeutsche Juristenzeitung |
| SK | Systematischer Kommentar |
| Slg. | Sammlung |
| s.o. | siehe oben |
| sog. | sogenannt |
| SozW | Soziale Welt (Zeitschrift) |
| Sp. | Spalte |
| SpStr. | Spiegelstrich |
| SR | Systematische Rechtssammlung (Schweiz) |
| SSt | Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes in Strafsachen und Disziplinarangelegenheiten (Österreich) |
| S. Student L. Rev. | Southampton Student Law Review |
| StA | Staatsanwaltschaft |
| StatBA | Statistisches Bundesamt |
| Stan. L. Rev. | Stanford Law Review |
| StAZ | Das Standesamt (Zeitschrift) |
| StBerG | Steuerberatungsgesetz |
| StBp | Die steuerliche Betriebsprüfung |
| Stell. L. Rev. | Stellenbosch Law Review |
| StGB | Strafgesetzbuch |
| StIGHE | Entscheidungen des Ständigen Internationalen Gerichtshofs |
| St. Louis U. L.J. | Saint Louis University Law Journal |
| StPO | Strafprozeßordnung |
| str. | strittig |
| StraFo | StrafverteidigerForum |
| StrÄndG | Strafrechtsänderungsgesetz |
| StrEG | Gesetz über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen |
| StrR | Strafrecht |
| StRR | StrafRechtsReport |
| StrRG | Strafrechtsreformgesetz |
| StrS | Strafsenat |
| st.Rspr. | ständige Rechtsprechung |
| StrVerfR | Strafverfahrensrecht |
| StV | Strafverteidiger (Zeitschrift) |
| StVerfStat | Strafverfolgungsstatistik |
| StVG | Straßenverkehrsgesetz |
| StVO | Straßenverkehrs-Ordnung |
| StVollstrO | Strafvollstreckungsordnung |
| StVollzG | Gesetz über den Vollzug der Freiheitsstrafe und der freiheitsentziehenden Maßregeln der Besserung und Sicherung (Strafvollzugsgesetz) |
| s.u. | siehe unten |
| sublit. | sublitera |
| SubvG | Gesetz gegen mißbräuchliche Inanspruchnahme von Subventionen (Subventionsgesetz) |
| Suppl. | Supplement |
| SVR | Straßenverkehrsrecht (Zeitschrift) |
| tab. | tabellarisch |
| Tab. | Tabelle |
| TabStG | Tabaksteuergesetz |
| teilw. | teilweise |
| TFG | Gesetz zur Regelung des Transfusionswesens (Transfusionsgesetz) |
| TierSchG | Tierschutzgesetz |
| Tit. | Titel |
| TKG | Telekommunikationsgesetz |
| TMA | The Modern American |
| TMG | Telemediengesetz |
| TPG | Gesetz über die Spende, Entnahme und Übertragung von Organen und Geweben (Transplantationsgesetz) |
| TSG | Gesetz über die Änderung der Vornamen und die Feststellung der Geschlechtszugehörigkeit in besonderen Fällen (Transsexuellengesetz) |
| Tz. | Textziffer |
| u. | und; unten |
| u.a. | und andere; unter anderem |
| u.Ä. | und Ähnliches |
| u.a.m. | und anderes mehr |
| u.Ä.m. | und Ähnliches mehr |
| ü.A. | überwiegende(r) Ansicht |
| UAbs. | Unterabsatz |
| überarb. | überarbeitet |
| U. Cin. L. Rev. | University of Cincinnati Law Review |
| u.E. | unseres Erachtens; unseres Ermessens; unter Einschränkung |
| u.H.a. | unter Hinweis auf |
| umstr. | umstritten |
| UN | United Nations |
| UNCAC | United Nations Convention against Corruption |
| UNO | United Nations Organization |
| UNO-Pakt II | s. IPbpR |
| unstr. | unstrittig |
| UNTS | United Nations Treaty Series |
| unzutr. | unzutreffend |
| U. Pa. L. Rev. | University of Pennsylvania Law Review |
| UrhG | Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (Urheberrechtsgesetz) |
| Urt. | Urteil |
| US; USA | United States of America |
| USC | United States Code |
| usw. | und so weiter |
| u.U. | unter Umständen |
| UWG | Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb |
| UZwBwG | Gesetz über die Anwendung unmittelbaren Zwanges und die Ausübung besonderer Befugnisse durch Soldaten der Bundeswehr und verbündeter Streitkräfte sowie zivile Wachpersonen |
| UZwG | Gesetz über den unmittelbaren Zwang bei Ausübung öffentlicher Gewalt durch Vollzugsbeamte des Bundes |
| v. | vom |
| Var. | Variante |
| v.Chr. | vor Christus |
| VDB | Vergleichende Darstellung des deutschen und ausländischen Strafrechts, Besonderer Teil |
| VereinsG | Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts (Vereinsgesetz) |
| Verf. | Verfasser/Verfasserin |
| VerfGH | Verfassungsgerichtshof |
| VersR | Versicherungsrecht (Zeitschrift) |
| VG | Verwaltungsgericht |
| VGH | Verwaltungsgerichtshof |
| vgl. | vergleiche |
| VO | Verordnung |
| Vol. | Volume |
| VolksGH | Volksgerichtshof |
| Vorb. | Vorbemerkung |
| VRS | Verkehrsrechts-Sammlung (Zeitschrift) |
| vs. | versus |
| VStGB | Völkerstrafgesetzbuch |
| VVDStRL | Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer |
| VwGO | Verwaltungsgerichtsordnung |
| VwVfG | Verwaltungsverfahrensgesetz |
| VwVG | Verwaltungsvollstreckungsgesetz |
| WaffG | Waffengesetz |
| Wake Forest JLP | Wake Forest Journal of Law & Policy |
| West’s Cal. Rep. | West’s California Reporter |
| WiKG | Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität |
| WiStG | Wirtschaftsstrafgesetz |
| wistra | Zeitschrift für Wirtschafts- und Steuerstrafrecht |
| WK | Wiener Kommentar |
| W.L.R. | Weekly Law Reports |
| Women’s Rts. L. Rep. | Women’s Rights Law Reporter |
| WP | Wahlperiode |
| WPflG | Wehrpflichtgesetz |
| WpHG | Gesetz über den Wertpapierhandel |
| WPO | Wirtschaftsprüferordnung |
| WRP | Wettbewerb in Recht und Praxis |
| WRV | Weimarer Reichsverfassung |
| WStG | Wehrstrafgesetz |
| WuM | Wohnungswirtschaft und Mietrecht |
| Z | Zivilsache |
| Z. | Ziffer |
| ZaöRV | Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht |
| ZAP | Zeitschrift für die Anwaltspraxis |
| ZD | Zeitschrift für Datenschutz |
| ZDG | Gesetz über den Zivildienst der Kriegsdienstverweigerer (Zivildienstgesetz) |
| ZEuS | Zeitschrift für Europarechtliche Studien |
| ZFdG | Gesetz über das Zollkriminalamt und die Zollfahndungsämter (Zollfahndungsdienstgesetz) |
| ZfL | Zeitschrift für Lebensrecht |
| ZfRSoZ | Zeitschrift für Rechtssoziologie |
| ZGB | Zivilgesetzbuch (Schweiz) |
| ZGR | Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht |
| Ziff. | Ziffer |
| ZIP | Zeitschrift für Wirtschaftsrecht |
| ZIS | Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik |
| zit. | zitiert |
| ZJJ | Zeitschrift für Jugendkriminalrecht und Jugendhilfe |
| ZJS | Zeitschrift für das Juristische Studium |
| ZKDSG | Gesetz über den Schutz von zugangskontrollierten Diensten und von Zugangskontrolldiensten (Zugangskontrolldiensteschutz-Gesetz) |
| ZollVG | Zollverwaltungsgesetz |
| ZP | Zusatzprotokoll |
| ZP-EMRK | Zusatzprotokoll zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten |
| ZPO | Zivilprozessordnung |
| ZRG | Zeitschrift der Savigny-Stiftung für Rechtsgeschichte |
| ZRP | Zeitschrift für Rechtspolitik |
| ZRph | Zeitschrift für Rechtsphilosophie |
| ZSR | Zeitschrift für Schweizerisches Recht |
| ZStrR | Schweizer Zeitschrift für Strafrecht |
| ZStW | Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft |
| z.T. | zum Teil |
| ZUM | Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht |
| ZUM-RD | Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht – Rechtsprechungsdienst |
| zusf. | zusammenfassend |
| zust. | zustimmend |
| zutr. | zutreffend |
| ZVglRWiss | Zeitschrift für vergleichende Rechtswissenschaft |
| ZVR | Zeitschrift für Verkehrsrecht |
| zw. | zweifelhaft |
| ZWH | Zeitschrift für Wirtschaftsstrafrecht und Haftung im Unternehmen |
Literaturverzeichnis
Mit einem Pfeil (→) gekennzeichnete Literaturhinweise beziehen sich auf Beiträge im Handbuch des Strafrechts
| Achenbach, Hans/Ransiek, Andreas/Rönnau, Thomas (Hrsg.) | Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 4. Aufl. 2015 zit.: Bearbeiter, in: Achenbach/Ransiek/Rönnau (Hrsg.), Handbuch WirtschaftsstrafR |
| Ambos, Kai | Internationales Strafrecht, 5. Aufl. 2018 zit.: Ambos, Internationales Strafrecht |
| Arzt, Gunther/Weber, Ulrich/Heinrich, Bernd/Hilgendorf, Eric | Strafrecht Besonderer Teil, 3. Aufl. 2015 zit.: AWHH-Bearbeiter |
| Auer-Reinsdorff, Astrid/Conrad, Isabell (Hrsg.) | Handbuch IT- und Datenschutzrecht, 2. Aufl. 2016 zit.: Bearbeiter, in: Auer-Reinsdorff/Conrad (Hrsg.), Handbuch IT- und Datenschutzrecht |
| Bamberger, Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/Poseck, Roman (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar BGB Stand: 1.8.2018 zit.: BeckOK-BGB-Bearbeiter |
| Baumann, Jürgen/Weber, Ulrich/Mitsch, Wolfgang/Eisele, Jörg | Strafrecht Allgemeiner Teil, 12. Aufl. 2016 zit.: Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT |
| Bertel, Christian/Schwaighofer, Klaus | Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil II, 13. Aufl. 2018 zit.: Bertel/Schwaighofer, BT/2 |
| Bertel, Christian/Schwaighofer, Klaus/Venier, Andreas | Österreichisches Strafrecht. Besonderer Teil I, 14. Aufl. 2018 zit.: Bertel/Schwaighofer/Venier, BT/1 |
| Beulke, Werner/Ruhmannseder, Felix | Die Strafbarkeit des Verteidigers, 2. Aufl. 2010 zit.: Beulke/Ruhmannseder, Strafbarkeit des Verteidigers |
| Beulke, Werner/Swoboda, Sabine | Strafprozessrecht, 14. Aufl. 2018 zit.: Beulke/Swoboda, StPO |
| Biaggini, Giovanni (Hrsg.) | Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft und Auszüge aus der EMRK, den UNO-Pakten sowie dem BGG. Kommentar, 2. Aufl. 2017 zit.: OFK-Bearbeiter |
| Binding, Karl | Handbuch des Strafrechts Bd. 1, 1885 zit.: Binding, Handbuch des Strafrechts Bd. 1, 1885 |
| Binding, Karl | Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. Besonderer Teil, Bd. 2.2, 1905 zit.: Binding, BT/2.2, 1905 |
| Burhoff, Detlef | Handbuch für das strafrechtliche Ermittlungsverfahren, 7. Aufl. 2015 zit.: Burhoff, Handbuch Ermittlungsverfahren |
| Dölling, Dieter/Duttge, Gunnar/König, Stefan/Rössner, Dieter (Hrsg.) | Gesamtes Strafrecht. Handkommentar, 4. Aufl. 2017 zit.: HK-GS-Bearbeiter |
| Donatsch, Andreas | Schweizerisches Strafgesetzbuch. Kommentar, 19. Aufl. 2013 zit.: Donatsch |
| Donatsch, Andreas | Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 11. Aufl. 2018 zit.: Donatsch, Strafrecht III |
| Donatsch, Andreas/Tag, Brigitte | Strafrecht I – Verbrechenslehre, 9. Aufl. 2013 zit.: Donatsch/Tag, Strafrecht I |
| Dörr, Oliver/Grote, Rainer/Marauhn, Thilo (Hrsg.) | EMRK/GG Konkordanzkommentar zum europäischen und deutschen Grundrechtsschutz, 2. Aufl. 2013 zit.: KK EMRK/GG-Bearbeiter |
| Dreier, Horst (Hrsg.) | Grundgesetz Kommentar, Bd. I, 3. Aufl. 2013 zit.: Dreier-Bearbeiter |
| Ehrenzeller, Bernhard/Schindler, Benjamin/Schweizer, Rainer/Vallender, Klaus (Hrsg.) | Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014 zit.: SGK-Bearbeiter |
| Eisele, Jörg | Strafrecht – Besonderer Teil 1: Straftaten gegen die Person und die Allgemeinheit, 4. Aufl. 2017 zit.: Eisele, BT/1 Strafrecht – Besonderer Teil 2: Eigentumsdelikte und Vermögensdelikte, 4. Aufl. 2017 zit.: Eisele, BT/2 |
| Eisele, Jörg | Computer- und Medienstrafrecht, 2013 zit.: Eisele, Computer- und Medienstrafrecht |
| Eisenberg, Ulrich/Kölbel, Ralf | Kriminologie, 7. Aufl. 2017 zit.: Eisenberg/Kölbel, Kriminologie |
| Epping, Volker/Hillgruber, Christian (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar GG Stand: 15.8.2018 zit.: BeckOK-GG-Bearbeiter |
| Esser, Robert/Rübenstahl, Markus/Saliger, Frank/Tsambikakis, Michael (Hrsg.) | Wirtschaftsstrafrecht, 2017 zit.: ERST-Bearbeiter |
| Fabrizy, Ernst E. | Strafgesetzbuch und ausgewählte Nebengesetze, 12. Aufl. 2016 zit.: Fabrizy |
| von Feuerbach, Paul Johann Anselm | Lehrbuch des gemeinen in Deutschland gültigen peinlichen Rechts, 1892 zit.: von Feuerbach, Lehrbuch |
| Fischer, Thomas | Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, 66. Aufl. 2019 zit.: Fischer |
| Flore, Ingo/Tsambikakis, Michael | Steuerstrafrecht. Kommentar, 2. Aufl. 2016 zit.: Flore/Tsambikakis-Bearbeiter |
| von Frank, Reinhard | Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl. 1931 zit.: v. Frank, RStGB |
| Fuchs, Helmut/Reindl-Krauskopf, Susanne | Strafrecht Besonderer Teil I, 5. Aufl. 2015 zit.: Fuchs/Reindl-Krauskopf, BT/1 |
| Gercke, Björn/Julius, Karl-Peter/Temming, Dieter/Zöller, Mark A. (Hrsg.) | Heidelberger Kommentar zur Strafprozessordnung, 6. Aufl. 2018 zit.: HK-StPO-Bearbeiter |
| Gercke, Marco/Brunst, Phillip | Praxishandbuch Internetstrafrecht, 2010 zit.: Gercke/Brunst, Praxishandbuch Internetstrafrecht |
| Gössel, Karl Heinz/Dölling, Dieter | Strafrecht, Besonderer Teil 1, Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 2. Aufl. 2004 zit.: Gössel/Dölling, BT/1 |
| Grabenwarter, Christoph/Pabel, Katharina | Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. 2016 zit.: Grabenwarter/Pabel, EMRK |
| Graf, Jürgen Peter (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar StPO Stand: 1.6.2018 zit.: BeckOK-StPO-Bearbeiter |
| Graf, Jürgen Peter/Jäger, Markus/Wittig, Petra | Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl. 2017 zit.: GJW-Bearbeiter |
| Hannich, Rolf (Hrsg.) | Karlsruher Kommentar zur StPO, 7. Aufl. 2013 zit.: KK-StPO-Bearbeiter |
| Hecker, Bernd | Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. 2015 zit.: Hecker, Europäisches Strafrecht |
| Heghmanns, Michael | Strafrecht für alle Semester. Besonderer Teil, 2009 zit.: Heghmanns, BT |
| Heghmanns, Michael/Scheffler, Uwe (Hrsg.) | Handbuch zum Strafverfahren, 2008 zit.: Heghmanns/Scheffler-Bearbeiter, Handbuch Strafverfahren |
| Heinrich, Bernd | Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 2016 zit.: Heinrich, AT |
| v. Heintschel-Heinegg, Bernd (Hrsg.) | Beck’scher Online-Kommentar StGB Stand: 1.8.2018 zit.: BeckOK-Bearbeiter |
| v. Heintschel-Heinegg, Bernd/Bockemühl, Jan (Hrsg.) | KMR – Kommentar zur Strafprozessordnung, 84. Aktualisierung 2018 zit.: KMR-Bearbeiter |
| Herzog, Felix | Geldwäschegesetz (GwG), 3. Aufl. 2018 zit.: Herzog-Bearbeiter |
| Herzog, Felix/Mülhausen, Dieter | Geldwäschebekämpfung und Gewinnabschöpfung, 2006 zit.: Herzog/Mülhausen-Bearbeiter |
| Hilgendorf, Eric/Valerius, Brian | Computer- und Internetstrafrecht, 2. Aufl. 2012 zit.: Hilgendorf/Valerius, Computer- und Internetstrafrecht |
| Hillenkamp, Thomas | 40 Probleme aus dem Strafrecht. Besonderer Teil, 12. Aufl. 2013 zit.: Hillenkamp, 40 Probleme BT |
| Höpfel, Frank/Ratz, Eckart (Hrsg.) | Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 191. Lief. 2018 zit.: WK-Bearbeiter |
| Hohmann, Olaf/Sander, Günther M. | Strafrecht Besonderer Teil I. Vermögensdelikte, 3. Aufl. 2011 zit.: Hohmann/Sander, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil II. Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 2. Aufl. 2011 zit.: Hohmann/Sander, BT/2 |
| Jakobs, Günther | Strafrecht Allgemeiner Teil: Die Grundlagen und die Zurechnungslehre – Lehrbuch, 2. Aufl. 1992 zit.: Jakobs, AT |
| Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo | Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, 15. Aufl. 2018 zit.: Jarass/Pieroth-Bearbeiter |
| Jescheck, Hans-Heinrich/Weigend, Thomas | Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1996 zit.: Jescheck/Weigend, AT |
| Joecks, Wolfgang/Jäger, Christian | Strafgesetzbuch, Studienkommentar, 12. Aufl. 2018 zit.: Joecks/Jäger |
| Joecks, Wolfgang/Miebach, Klaus (Hrsg.) | Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch Bde. 1–4, 3. Aufl. 2016 f.; Bd. 5, 2. Aufl. 2013 zit.: MK-Bearbeiter |
| Kahl, Wolfgang/Waldhoff, Christian/Walter, Christian (Hrsg.) | Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Stand 2018 zit.: BK-Bearbeiter |
| Kindhäuser, Urs | Strafrecht Allgemeiner Teil, 7. Aufl. 2015 zit.: Kindhäuser, AT |
| Kindhäuser, Urs | Strafrecht Besonderer Teil I, Straftaten gegen Persönlichkeitsrechte, Staat und Gesellschaft, 8. Aufl. 2017 zit.: Kindhäuser, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil II, Straftaten gegen Vermögensrechte, 9. Aufl. 2016 zit.: Kindhäuser, BT/2 |
| Kindhäuser, Urs | Lehr- und Praxiskommentar zum Strafgesetzbuch, 7. Aufl. 2017 zit.: LPK-Kindhäuser |
| Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Paeffgen, Hans-Ullrich (Hrsg.) | Nomos-Kommentar zum Strafgesetzbuch in 3 Bänden, 5. Aufl. 2017 zit.: NK-Bearbeiter |
| Klesczewski, Diethelm | Strafrecht Allgemeiner Teil, 3. Aufl. 2017 zit.: Klesczewski, AT |
| Klesczewski, Diethelm | Strafrecht Besonderer Teil, 2016 zit.: Klesczewski, BT |
| Klesczewski, Diethelm | Strafrecht Besonderer Teil 2: Vermögensdelikte, 2012 zit.: Klesczewski, BT/2 |
| Knauer, Christoph/Kudlich, Hans/Schneider, Hartmut (Hrsg.) | Münchener Kommentar zur StPO, Bd. 1 2014, Bd. 2 2016, Bd. 3/2 2018 zit.: MK-StPO-Bearbeiter |
| Kohlrausch, Eduard/Lange, Richard | Strafgesetzbuch: Mit Nebengesetzen und Erläuterungen, 1941 zit.: Kohlrausch/Lange |
| Kraatz, Erik | Arztstrafrecht, 2. Aufl. 2018 zit.: Kraatz, Arztstrafrecht |
| Krey, Volker/Esser, Robert | Deutsches Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2016 zit.: Krey/Esser, AT |
| Krey, Volker/Hellmann, Uwe/Heinrich, Manfred | Strafrecht Besonderer Teil, Bd. 1: Besonderer Teil ohne Vermögensdelikte, 16. Aufl. 2015 zit.: Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil, Bd. 2: Vermögensdelikte, 17. Aufl. 2015 zit.: Krey/Hellmann/Heinrich, BT/2 |
| Kühl, Kristian | Strafrecht Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2017 zit.: Kühl, AT |
| Küper, Wilfried/Zopfs, Jan | Strafrecht Besonderer Teil, Definitionen und Erläuterungen, 10. Aufl. 2018 zit.: Küper/Zopfs, BT |
| Küpper, Georg/Börner, René | Strafrecht Besonderer Teil 1: Delikte gegen Rechtsgüter der Person und Gemeinschaft, 4. Aufl. 2017 zit.: Küpper/Börner, BT/1 |
| Kunz, Karl-Ludwig/Singelnstein, Tobias | Kriminologie. Eine Grundlegung, 7. Aufl. 2016 zit.: Kunz/Singelnstein, Kriminologie |
| Lackner, Karl/Kühl, Kristian (Hrsg.) | Strafgesetzbuch Kommentar, 29. Aufl. 2018 zit.: Lackner/Kühl-Bearbeiter |
| Laubenthal, Klaus | Handbuch Sexualstraftaten. Die Delikte gegen die sexuelle Selbstbestimmung, 2012 zit.: Laubenthal, Handbuch Sexualstraftaten |
| Laufhütte, Heinrich W./Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus (Hrsg.) | Leipziger Kommentar zum Strafgesetzbuch 12. Aufl. 2006 ff. zit.: LK-Bearbeiter |
| Leipold, Klaus/Tsambikakis, Michael/Zöller, Mark A. (Hrsg.) | AnwaltKommentar StGB, 2. Aufl. 2015 zit.: AnwK-Bearbeiter |
| Leitner, Werner/Rosenau, Henning (Hrsg.) | Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2017 zit.: NK-WSS-Bearbeiter |
| v. Liszt, Franz | Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, 21. und 22. Aufl. 1919 zit.: v. Liszt, Lehrbuch |
| v. Liszt, Franz/Schmidt, Eberhard | Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Bd. 1: Einleitung und Allgemeiner Teil, 26. Aufl. 1932 zit.: v. Liszt/Schmidt, Lehrbuch I |
| Löwe, Ewald/Rosenberg, Werner (Begr.) | Die Strafprozeßordnung und das Gerichtsverfassungsgesetz. Großkommentar, 27. Aufl. 2016 ff., ansonsten 26. Aufl. 2006 ff. zit.: Löwe/Rosenberg-Bearbeiter |
| Malek, Klaus/Popp, Andreas | Strafsachen im Internet, 2. Aufl. 2015 zit.: Malek/Popp-Bearbeiter |
| v. Mangoldt, Hermann/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Begr.) | Kommentar zum Grundgesetz, 7. Aufl. 2018, hrsg. von Huber, Peter Michael/Voßkuhle, Andreas zit.: v. Mangoldt/Klein/Starck-Bearbeiter |
| Matt, Holger/Renzikowski, Joachim | Strafgesetzbuch. Kommentar, 2013 zit.: MR-Bearbeiter |
| Maunz, Theodor/Dürig, Günter (Begr.) | Grundgesetzkommentar, hrsg. von Herzog, Roman/Scholz, Rupert/Herdegen, Matthias/Klein, Hans H., Stand: April 2018 zit.: Maunz/Dürig-Bearbeiter |
| Maurach, Reinhart/Schroeder, Friedrich-Christian/Maiwald, Manfred | Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Vermögenswerte, 10. Aufl. 2009 zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil. Teilband 2: Straftaten gegen Gemeinschaftswerte, 10. Aufl. 2012 zit.: Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/2 |
| Meier, Bernd-Dieter | Strafrechtliche Sanktionen, 2014 zit.: Meier, Strafrechtliche Sanktionen |
| Meyer-Goßner, Lutz/Schmitt, Bertram | Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzende Bestimmungen, 61. Aufl. 2018 zit.: Meyer-Goßner/Schmitt (Bearbeiter kursiv) |
| Meyer-Ladewig, Jens/Nettesheim, Martin/von Raumer, Stefan (Hrsg.) | EMRK: Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017 zit.: NK-EMRK-Bearbeiter |
| Mitsch, Wolfgang | Strafrecht, Besonderer Teil 2, Vermögensdelikte, 3. Aufl. 2015 zit.: Mitsch, BT/2 |
| Mitsch, Wolfgang (Hrsg.) | Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, 5. Aufl. 2018 zit.: KK-OWiG-Bearbeiter |
| Mommsen, Theodor | Römisches Strafrecht, 1899 zit.: Mommsen, Römisches Strafrecht |
| Müller, Jörg Paul/Schefer, Markus | Grundrechte in der Schweiz, Im Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl. 2008 zit.: Müller/Schefer, Grundrechte |
| von Münch, Ingo/Kunig, Philip (Hrsg.) | Grundgesetz-Kommentar, 6. Aufl. 2012 zit.: v. Münch/Kunig-Bearbeiter |
| Murmann, Uwe | Grundkurs Strafrecht, 4. Aufl. 2017 zit.: Murmann, GK |
| Niethammer, Emil | Lehrbuch des besonderen Teils des Strafrechts, 1950 zit.: Niethammer, BT |
| Niggli, Marcel Alexander/Wiprächtiger, Hans (Hrsg.) | Basler Kommentar Strafrecht, 3. Aufl. 2013 zit.: BSK-Bearbeiter |
| Oehler, Dietrich | Internationales Strafrecht. Geltungsbereich des Strafrechts, internationales Rechtshilferecht, Recht der Gemeinschaften, Völkerstrafrecht, 2. Aufl. 1983 zit.: Oehler, Internationales Strafrecht |
| Otto, Harro | Grundkurs Strafrecht: Allgemeine Strafrechtslehre, 7. Aufl. 2004 zit.: Otto, AT |
| Otto, Harro | Grundkurs Strafrecht: Die einzelnen Delikte, 7. Aufl. 2005 zit.: Otto, BT |
| Pabel, Katharina/Schmahl, Stefanie (Hrsg.) | Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention Stand: 21. Aktualisierung 2017 zit.: IK-Bearbeiter |
| Palandt, Otto (Begr.) | Bürgerliches Gesetzbuch: BGB, 78. Aufl. 2019 zit.: Palandt-Bearbeiter |
| Rengier, Rudolf | Strafrecht Allgemeiner Teil, 10. Aufl. 2018 zit.: Rengier, AT |
| Rengier, Rudolf | Strafrecht Besonderer Teil I: Vermögensdelikte, 20. Aufl. 2018 zit.: Rengier, BT/1 Strafrecht Besonderer Teil II: Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit, 19. Aufl. 2018 zit.: Rengier, BT/2 |
| Roxin, Claus | Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. I: Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4. Aufl. 2006 zit.: Roxin, AT, Bd. 1 Strafrecht Allgemeiner Teil, Bd. II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat, 2003 zit.: Roxin, AT, Bd. 2 |
| Roxin, Claus/Schroth, Ulrich | Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. 2010 zit.: Roxin/Schroth-Bearbeiter, Handbuch Medizinstrafrecht |
| Sachs, Michael | Grundgesetz. Kommentar, 8. Aufl. 2018 zit.: Sachs-Bearbeiter |
| Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina (Hrsg.) | Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 7. Aufl. 2016 ff. zit.: MK-BGB-Bearbeiter |
| Satzger, Helmut | Internationales und Europäisches Strafrecht. Strafanwendungsrecht, Europäisches Straf- und Strafverfahrensrecht, Völkerstrafrecht, 8. Aufl. 2018 zit.: Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht |
| Satzger, Helmut/Schluckebier, Wilhelm/Widmaier, Gunter (Hrsg.) | Strafgesetzbuch Kommentar, 4. Aufl. 2019 zit.: SSW-Bearbeiter |
| Schäfer, Gerhard/Sander, Günther M./van Gemmeren, Gerhard | Praxis der Strafzumessung, 6. Aufl. 2017 zit.: Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung |
| Schmidhäuser, Eberhard | Strafrecht Besonderer Teil: Grundriß, 2. Aufl. 1983 zit.: Schmidhäuser, BT |
| Schmidt, Eberhard | Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Teil 1: Die rechtstheoretischen und die rechtspolitischen Grundlagen des Strafverfahrensrechts, 2. Aufl. 1964 zit.: Eb. Schmidt, Lehrkommentar StPO/GVG I |
| Schmidt-Bleibtreu, Bruno/ Hofmann, Hans/Henneke, Hans-Günter (Hrsg.) | Grundgesetz. Kommentar, 14. Aufl. 2017 zit.: SHH-Bearbeiter |
| Schönke, Adolf/Schröder, Horst | Strafgesetzbuch Kommentar, 30. Aufl. 2019 zit.: Sch/Sch-Bearbeiter |
| Schubarth, Martin | Kommentar zum schweizerischen Strafrecht. Schweizerisches Strafgesetzbuch. Besonderer Teil, Bd. 3: Delikte gegen die Ehre, den Geheim- oder Privatbereich und gegen die Freiheit, Art. 173–186 StGB, 1983 zit.: Schubarth, BT/3 |
| Schwind, Hans-Dieter | Kriminologie und Kriminalpolitik, 23. Aufl. 2016 zit.: Schwind, Kriminologie und Kriminalpolitik |
| Seelmann, Kurt/Geth, Christopher | Strafrecht Allgemeiner Teil, 6. Aufl. 2016 zit.: Seelmann/Geth, AT |
| Spickhoff, Andreas | Kurzkommentar Medizinrecht, 3. Aufl. 2018 zit.: Spickhoff-Bearbeiter, Medizinrecht |
| Stratenwerth, Günter/Bommer, Felix | Schweizerisches Strafrecht. Besonderer Teil II: Straftaten gegen Gemeininteressen, 7. Aufl. 2013 zit.: Stratenwerth/Bommer, BT/2 |
| Stratenwerth, Günter/Jenny, Guido/Bommer, Felix | Schweizerisches Strafrecht, Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, 7. Aufl. 2010 zit.: Stratenwerth/Jenny/Bommer, BT/1 |
| Stratenwerth, Günter/Wohlers, Wolfgang | Schweizerisches Strafgesetzbuch. Handkommentar, 3. Aufl. 2013 zit.: Stratenwerth/Wohlers |
| Trechsel, Stefan/Noll, Peter/Pieth, Mark | Schweizerisches Strafrecht. Allgemeiner Teil I: Allgemeine Voraussetzungen der Strafbarkeit, 7. Aufl. 2017 zit.: Trechsel/Noll/Pieth, AT/1 |
| Trechsel, Stefan/Pieth, Mark (Hrsg.) | Schweizerisches Strafgesetzbuch. Praxiskommentar, 3. Aufl. 2017 zit.: PK-Bearbeiter |
| Ulsenheimer, Klaus | Arztstrafrecht in der Praxis, 5. Aufl. 2015 zit.: Ulsenheimer-Bearbeiter, Arztstrafrecht |
| Volk, Klaus (Hrsg.) | Münchener Anwaltshandbuch. Verteidigung in Wirtschafts- und Steuerstrafsachen, 2. Aufl. 2014 zit.: MAH WirtschaftsstrafR-Bearbeiter |
| Wabnitz, Heinz-Bernd/Janovsky, Thomas (Hrsg.) | Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 4. Aufl. 2014 zit.: Bearbeiter, in: Wabnitz/Janovsky (Hrsg.), Handbuch Wirtschafts- und Steuerstrafrecht |
| Wassermann, Rudolf et al. (Hrsg.) | Alternativkommentar zum Strafgesetzbuch, 1986 ff. zit.: AK-Bearbeiter |
| Welzel, Hans | Das deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, 3. Aufl. 1954; 10. Aufl. 1967; 11. Aufl. 1969 zit.: Welzel, Das deutsche Strafrecht |
| Wessels, Johannes/Beulke, Werner/Satzger, Helmut | Strafrecht Allgemeiner Teil, 48. Aufl. 2018 zit.: Wessels/Beulke/Satzger, AT |
| Wessels, Johannes/Hettinger, Michael/Engländer, Armin | Strafrecht Besonderer Teil 1: Straftaten gegen Persönlichkeits- und Gemeinschaftswerte, 42. Aufl. 2018 zit.: Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1 |
| Wessels, Johannes/Hillenkamp, Thomas/Schuhr, Jan C. | Strafrecht Besonderer Teil 2: Straftaten gegen Vermögenswerte, 41. Aufl. 2018 zit.: Wessels/Hillenkamp/Schuhr, BT/2 |
| Widmaier, Gunter/Müller, Eckhart/Schlothauer, Reinhold (Hrsg.) | Münchener Anwaltshandbuch. Strafverteidigung, 2. Aufl. 2014 zit.: MAH Strafverteidigung-Bearbeiter |
| Wolter, Jürgen (Hrsg.) | Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 9. Aufl. 2016 ff. zit.: SK-Bearbeiter |
| Wolter, Jürgen (Hrsg.) | Systematischer Kommentar zur Strafprozessordnung, 5. Aufl. 2015 ff. zit.: SK-StPO-Bearbeiter |
Verzeichnis der Festschriften/Festgaben
und Gedächtnisschriften
| Achenbach-FS | Hellmann, Uwe/Schröder, Christian (Hrsg.), Festschrift für Hans Achenbach, 2011. |
| Albert-FS | Hilgendorf, Eric (Hrsg.), Wissenschaft, Religion und Recht, Hans Albert zum 85. Geburtstag, 2006. |
| Amelung-FS | Böse, Martin/Sternberg-Lieben, Detlev (Hrsg.), Grundlagen des Straf- und Strafverfahrensrechts, Festschrift für Knut Amelung zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Baumann-FS | Arzt, Gunther/Fezer, Gerhard/Weber, Ulrich/Schlüchter, Ellen/Rössner, Dieter (Hrsg.), Festschrift für Jürgen Baumann zum 70. Geburtstag, 1992. |
| Baumgärtel-FS | Prütting, Hanns (Hrsg.), Festschrift für Gottfried Baumgärtel zum 70. Geburtstag, 1990. |
| Beulke-FS | Fahl, Christian/Müller, Eckhart/Satzger, Helmut/Swoboda, Sabine (Hrsg.), Ein menschengerechtes Strafrecht als Lebensaufgabe, Festschrift für Werner Beulke zum 70. Geburtstag, 2015. |
| 50 Jahre BGH-FG, Bd. 4 | Roxin, Claus/Widmaier, Gunter (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. IV: Strafrecht, Strafprozeßrecht, 2000. |
| Binding-FS II | Festschrift für Karl Binding zum 4. Juni 1911, Bd. 2. |
| Blumenwitz-GS | Gornig, Gilbert H./Schöbener, Burkhard/Bausback, Winfried/Irmscher, Tobias H. (Hrsg.), Iustitia et Pax, Gedächtnisschrift für Dieter Blumenwitz, 2008. |
| Brauneck-EhrG | Kreuzer, Arthur/Jäger, Herbert/Otto, Harro/Quensel, Stephan/Rolinski, Klaus (Hrsg.), Fühlende und denkende Kriminalwissenschaften, Ehrengabe für Anne-Eva Brauneck, 1999. |
| DAV-FS | AG Strafrecht des DAV (Hrsg.), Strafverteidigung im Rechtsstaat, 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des Deutschen Anwaltvereins, 2009. |
| Dencker-FS | Degener, Wilhelm/Heghmanns, Michael (Hrsg.), Festschrift für Friedrich Dencker zum 70. Geburtstag, 2012. |
| Deutsch-FS | Ahrens, Hans-Jürgen/von Bar, Christian/Fischer, Gerfried/Spickhoff, Andreas/Taupitz, Jochen (Hrsg.), Medizin und Haftung, Festschrift für Erwin Deutsch zum 80. Geburtstag, 2009. |
| Dreher-FS | Jescheck, Hans-Heinrich/Lüttger, Hans (Hrsg.), Festschrift für Eduard Dreher zum 70. Geburtstag, 1977. |
| Dünnebier-FS | Hanack, Ernst-Walter/Rieß, Peter/Wendisch, Günter (Hrsg.), Festschrift für Hanns Dünnebier zum 75. Geburtstag, 1982. |
| Eisenberg-FS | Müller, Henning Ernst/Sander, Günther M./Válková, Helena (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Eisenberg zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Engisch-FS | Bockelmann, Paul/Kaufmann, Arthur/Klug, Ulrich (Hrsg.), Festschrift für Karl Engisch zum 70. Geburtstag, 1969. |
| Eser-FS | Arnold, Jörg/Burkhardt, Björn/Gropp, Walter/Heine, Günter/Koch, Hans-Georg/Lagodny, Otto/Perron, Walter/Walther, Susanne (Hrsg.), Menschengerechtes Strafrecht, Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, 2005. |
| Fischer-FS | Barton, Stephan/Eschelbach, Ralf/Hettinger, Michael/Kempf, Eberhard/Krehl, Christoph/Salditt, Franz (Hrsg.), Festschrift für Thomas Fischer, 2018. |
| Frank-FG | Hegler, August (Hrsg.), Festgabe für Reinhard von Frank zum 70. Geburtstag, Bd. 1, 1930. |
| Friebertshäuser-FG | Bandisch, Günter (Hrsg.), Festgabe für den Strafverteidiger Heino Friebertshäuser mit Beiträgen von Praktikern zu Ehren des Praktikers und für die Praxis, 1997. |
| Frisch-FS | Freund, Georg/Murmann, Uwe/Bloy, René/Perron, Walter (Hrsg.), Grundlagen und Dogmatik des gesamten Strafrechtssystems, Festschrift für Wolfgang Frisch zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Geerds-FS | Schlüchter, Ellen (Hrsg.), Kriminalistik und Strafrecht, Festschrift für Friedrich Geerds zum 70. Geburtstag, 1995. |
| Geppert-FS | v. Geisler, Claudius/Kraatz, Erik/Kretschmer, Joachim/Schneider, Joachim/Sowada, Christoph (Hrsg.), Festschrift für Klaus Geppert zum 70. Geburtstag, 2011. |
| Gössel-FS | Dölling, Dieter/Erb, Volker (Hrsg.), Festschrift für Karl Heinz Gössel zum 70. Geburtstag, 2002. |
| Hamm-FS | Michalke, Regina/Köberer, Wolfgang/Pauly, Jürgen/Kirsch, Stefan (Hrsg.), Festschrift für Rainer Hamm zum 65. Geburtstag, 2008. |
| Hassemer-FS | Herzog, Felix/Neumann, Ulfrid (Hrsg.), Festschrift für Winfried Hassemer, 2010. |
| Heinitz-FS | Lüttger, Hans (Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinitz zum 70. Geburtstag, 1972. |
| v. Heintschel-Heinegg-FS | Bockemühl, Jan/Gierhake, Katrin/Walter, Tonio/Müller, Henning Ernst (Hrsg.), Festschrift für Bernd von Heintschel-Heinegg zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Heinz-FS | Hilgendorf, Eric/Rengier, Rudolf (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Heinz zum 70. Geburtstag, 2012. |
| Herzberg-FS | Putzke, Holm/Hardtung, Bernhard/Hörnle, Tatjana/Merkel, Reinhard/Scheinfeld, Jörg/Schlehofer, Horst/Seier, Jürgen (Hrsg.), Strafrecht zwischen System und Telos, Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Hirsch-FS | Weigend, Thomas/Küpper, Georg (Hrsg.), Festschrift für Hans Joachim Hirsch zum 70. Geburtstag, 1999. |
| Honig-FS | Juristische Fakultät der Georg-August-Universität Göttingen (Hrsg.), Festschrift für Richard M. Honig zum 80. Geburtstag, 1970. |
| Hromadka-FS | Maschmann, Frank (Hrsg.), Festschrift für Wolfgang Hromadka zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Jakobs-FS | Pawlik, Michael/Zaczyk, Rainer (Hrsg.), Festschrift für Günther Jakobs zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Jescheck-FS | Vogler, Theo/Herrmann, Joachim/Krümpelmann, Justus/Moos, Reinhard/Triffterer, Otto/Leibinger, Rudolf/Schaffmeister, Dieter/Meyer, Jürgen/Hüne, Peter (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heinrich Jescheck zum 70. Geburtstag, 1985. |
| Kargl-FS | Albrecht, Peter-Alexis/Kirsch, Stefan/Neumann, Ulfrid/Sinner, Stefan (Hrsg.), Festschrift für Walter Kargl zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Kaufmann-FS | Haft, Fritjof/Hassemer, Winfried/Neumann, Ulfrid/Schild, Wolfgang/Schroth, Ulrich (Hrsg.), Strafgerechtigkeit, Festschrift für Arthur Kaufmann zum 70. Geburtstag, 1993. |
| A. Kaufmann-GS | Dornseifer, Gerhard/Horn, Eckhard/Schilling, Georg/Schöne, Wolfgang/Struensee, Eberhard/Zielinski, Diethart (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann, 1989. |
| H. Kaufmann-GS | Hirsch, Hans Joachim/Kaiser, Günther/Marquardt, Helmut (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Hilde Kaufmann, 1986. |
| Kleinknecht-FS | Gössel, Karl Heinz/Kauffmann, Hans (Hrsg.), Strafverfahren im Rechtsstaat, Festschrift für Theodor Kleinknecht zum 75. Geburtstag, 1985. |
| Kohlmann-FS | Hirsch, Hans Joachim/Wolter, Jürgen/Brauns, Uwe (Hrsg.), Festschrift für Günter Kohlmann zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Kreuzer-FS | Görgen, Thomas/Hoffmann-Holland, Klaus/Schneider, Hans/Stock, Jürgen (Hrsg.), Interdisziplinäre Kriminologie, Festschrift für Arthur Kreuzer zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Krey-FS | Amelung, Knut/Günther, Hans-Ludwig/Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Festschrift für Volker Krey zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Kriele-FS | Ziemske, Burkhardt/Langheid, Theo/Wilms, Heinrich/Haverkate, Görg (Hrsg.), Staatsphilosophie und Rechtspolitik, Festschrift für Martin Kriele zum 65. Geburtstag, 1997. |
| Küchenhoff-GS | Just, Manfred/Wollenschläger, Michael/Eggers, Philipp/Hablitzel, Hans (Hrsg.), Recht und Rechtsbesinnung, Gedächtnisschrift für Günther Küchenhoff (1907-1983), 1987. |
| Kühne-FS | Esser, Robert/Günther, Hans-Ludwig/Jäger, Christian (Hrsg.), Festschrift für Hans-Heiner Kühne zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Küper-FS | Hettinger, Michael/Zopfs, Jan/Hillenkamp, Thomas/Köhler, Michael/Rath, Jürgen/Streng, Franz/Wolter, Jürgen (Hrsg.), Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Lackner-FS | Küper, Wilfried/Puppe, Ingeborg/Tenckhoff, Jörg (Hrsg.), Festschrift für Karl Lackner zum 70. Geburtstag, 1987. |
| Lampe-FS | Dölling, Dieter (Hrsg.), Jus humanum, Grundlagen des Rechts und Strafrecht, Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70. Geburtstag, 2003. |
| Lange-FS | Warda, Günter/Waider, Heribert/Meurer, Dieter/v. Hippel, Reinhard (Hrsg.), Festschrift für Richard Lange zum 70. Geburtstag, 1976. |
| Leferenz-FS | Kerner, Hans-Jürgen/Göppinger, Hans/Streng, Franz (Hrsg.), Kriminologie – Psychiatrie – Strafrecht, Festschrift für Heinz Leferenz zum 70. Geburtstag, 1983. |
| Lenckner-FS | Eser, Albin/Schittenhelm, Ulrike/Schumann, Heribert (Hrsg.), Festschrift für Theodor Lenckner zum 70. Geburtstag, 1998. |
| Lüderssen-FS | Prittwitz, Cornelius/Baurmann, Michael/Günther, Klaus/Kuhlen, Lothar/Merkel, Reinhard/Nestler, Cornelius/Schulz, Lorenz (Hrsg.), Festschrift für Klaus Lüderssen zum 70. Geburtstag, 2002. |
| Maiwald-FS | Bloy, René/Böse, Martin/Hillenkamp, Thomas/Momsen, Carsten/Rackow, Peter (Hrsg.), Gerechte Strafe und legitimes Strafrecht, Festschrift für Manfred Maiwald zum 75. Geburtstag, 2010. |
| v. Martitz-FS | Rechts- und staatswissenschaftliche Fakultät der Friedrich-Wilhelms-Universität Berlin (Hrsg.), Festschrift der Berliner juristischen Fakultät für Ferdinand von Martitz zum Fünfzigjährigen Doktorjubiläum, 1911. |
| Maurach-FS | Schroeder, Friedrich-Christian/Zipf, Heinz (Hrsg.), Festschrift für Reinhart Maurach zum 70. Geburtstag, 1972. |
| Meurer-GS | Graul, Eva/Wolf, Gerhard (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Dieter Meurer, 2002. |
| J. Meyer-FS | Derra, Hans-Jörg (Hrsg.), Freiheit, Sicherheit und Recht, Festschrift für Jürgen Meyer zum 70. Geburtstag, 2006. |
| K. Meyer-GS | Geppert, Klaus/Dehnicke, Dieter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Karlheinz Meyer, 1990. |
| Müller-FS | Jung, Heike/Luxenburger, Bernd/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Egon Müller, 2008. |
| Miyazawa-FS | Kühne, Hans-Heiner (Hrsg.), Festschrift für Koichi Miyazawa: Dem Wegbereiter des japanisch-deutschen Strafrechtsdiskurses, 1995. |
| Neumann-FS | Saliger, Frank (Hrsg.), Rechtsstaatliches Strafrecht, Festschrift für Ulfrid Neumann zum 70. Geburtstag, 2017. |
| Nishihara-FS | Eser, Albin (Hrsg.), Festschrift für Haruo Nishihara zum 70. Geburtstag, 1998. |
| Nobbe-FS | Habersack, Mathias/Joeres, Hans-Ulrich/Krämer, Achim (Hrsg.), Entwicklungslinien im Bank- und Kapitalmarktrecht, Festschrift für Gerd Nobbe, 2009. |
| OLG Celle-FS | Rechts- und Staatswissenschaftliche Fakultät der Universität Göttingen (Hrsg.), Göttinger Festschrift für das Oberlandesgericht Celle, 1961. |
| Ostendorf-FS | Rotsch, Thomas/Brüning, Janique/Schady, Jan (Hrsg.), Strafrecht – Jugendstrafrecht – Kriminalprävention in Wissenschaft und Praxis, Festschrift für Heribert Ostendorf zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Otto-FS | Dannecker, Gerhard/Langer, Winrich/Ranft, Otfried/Schmitz, Roland/Brammsen, Joerg (Hrsg.), Festschrift für Harro Otto zum 70. Geburtstag, 2007. |
| Paeffgen-FS | Stuckenberg, Carl-Friedrich/Gärditz, Klaus Ferdinand (Hrsg.), Strafe und Prozess im freiheitlichen Rechtsstaat, Festschrift für Hans-Ullrich Paeffgen zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Pallin-FS | Melnizky, Walter/Müller, Otto F./Fehérváry, János (Hrsg.) Strafrecht, Strafprozeßrecht und Kriminologie, Festschrift für Franz Pallin zum 80. Geburtstag. 1989. |
| Paulus-FG | Laubenthal, Klaus (Hrsg.), Festgabe des Instituts für Strafrecht und Kriminologie der Juristischen Fakultät der Julius-Maximilians-Universität Würzburg für Rainer Paulus zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Peters-FS | Lubinski, Axel/Rudert, Thomas/Schattkowsky, Martina (Hrsg.), Historie und Eigen-Sinn, Festschrift für Jan Peters zum 65. Geburtstag, 1997. |
| Pfeiffer-FS | Freiherr von Gamm, Otto/Raisch, Peter/Tiedemann, Klaus (Hrsg.), Strafrecht, Unternehmensrecht, Anwaltsrecht, Festschrift für Gerd Pfeiffer zum Abschied aus dem Amt als Präsident des Bundesgerichtshofes, 1988. |
| Puppe-FS | Paeffgen, Hans-Ullrich/Böse, Martin/Kindhäuser, Urs/Stübinger, Stephan/Verrel, Torsten/Zaczyk, Rainer (Hrsg.), Strafrechtswissenschaft als Analyse und Konstruktion, Festschrift für Ingeborg Puppe zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Rengier-FS | Hecker, Bernd/Weißer, Bettina/Brand, Christian (Hrsg), Festschrift für Rudolf Rengier zum 70. Geburtstag, 2018. |
| RG-FS V | Schreiber, Otto (Hrsg.), Die Reichsgerichtspraxis im deutschen Rechtsleben, Bd. 5: Strafrecht und Strafprozeß, Festgabe der juristischen Fakultäten zum 50jährigen Bestehen des Reichsgerichts in sechs Bänden, 1929. |
| Rissing-van Saan-FS | Bernsmann, Klaus/Fischer, Thomas (Hrsg.), Festschrift für Ruth Rissing-van Saan zum 65. Geburtstag, 2011. |
| Rittler-FS | Hohenleitner, Siegfried/Linder, Ludwig/Nowakowski, Friedrich (Hrsg.), Festschrift für Theodor Rittler zu seinem 80. Geburtstag, 1957. |
| Rössner-FS | Bannenberg, Britta/Brettel, Hauke/Freund, Georg/Meier, Bernd-Dieter/Remschmidt, Helmut/Safferling, Christoph (Hrsg.), Über allem: Menschlichkeit, Festschrift für Dieter Rössner, 2015. |
| Rosenfeld-FS | de Gruyter, Walter (Hrsg.), Festschrift für Ernst Heinrich Rosenfeld zu seinem 80. Geburtstag, 1949. |
| 1. Roxin-FS | Schünemann, Bernd/Achenbach, Hans/Bottke, Wilfried/Haffke, Bernhard/Rudolphi, Hans-Joachim (Hrsg.), Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag, 2001. |
| 2. Roxin-FS | Heinrich, Manfred/Jäger, Christian/Achenbach, Hans/Amelung, Knut/Bottke, Wilfried/Haffke, Bernhard/Wolter, Jürgen/Schünemann, Bernd (Hrsg.), Strafrecht als Scientia Universalis, Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag, Bd. 1, Bd. 2, 2011. |
| Rudolphi-FS | Rogall, Klaus/Puppe, Ingeborg/Stein, Ulrich/Wolter, Jürgen (Hrsg.), Festschrift für Hans-Joachim Rudolphi zum 70. Geburtstag, 2004. |
| Samson-FS | Joecks, Wolfgang/Ostendorf, Heribert/Rönnau, Thomas/Rotsch, Thomas/Schmitz, Roland (Hrsg.), Recht – Wirtschaft – Strafe, Festschrift für Erich Samson zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Schiller-FS | Lüderssen, Klaus/Volk, Klaus/Wahle, Eberhard (Hrsg.), Festschrift für Wolf Schiller zum 65. Geburtstag, 2014. |
| Schlüchter-GS | Duttge, Gunnar/Geilen, Gerd/Meyer-Goßner, Lutz/Warda, Günter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Ellen Schlüchter, 2002. |
| Eb. Schmidt-FS | Bockelmann, Paul/Gallas, Wilhelm (Hrsg.), Festschrift für Eberhard Schmidt zum 70. Geburtstag, 1961. |
| Schöch-FS | Dölling, Dieter/Götting, Bert/Meier, Bernd-Dieter/Verrel, Torsten (Hrsg.), Verbrechen – Strafe – Resozialisierung, Festschrift für Heinz Schöch zum 70. Geburtstag, 2010. |
| Schröder-GS | Stree, Walter (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Horst Schröder, 1978. |
| Schroeder-FS | Hoyer, Andreas/Müller, Henning Ernst/Pawlik, Michael (Hrsg.), Festschrift für Friedrich-Christian Schroeder zum 70. Geburtstag, 2006. |
| Schüler-Springorum-FS | Albrecht, Peter-Alexis/Ehlers, Alexander P./Lamott, Franziska/Pfeiffer, Christian/Schwind, Hans Dieter/Walter, Michael (Hrsg.), Festschrift für Horst Schüler-Springorum zum 65. Geburtstag, 1993. |
| Schünemann-FS | Hefendehl, Roland/Hörnle, Tatjana/Greco, Luís (Hrsg.), Streitbare Strafrechtswissenschaft, Festschrift für Bernd Schünemann zum 70. Geburtstag, 2015. |
| Schwind-FS | Feltes, Thomas/Pfeiffer, Christian/Steinhilper, Gernot (Hrsg.), Kriminalpolitik und ihre wissenschaftlichen Grundlagen, Festschrift für Hans-Dieter Schwind zum 70. Geburtstag, 2006. |
| Seebode-FS | Schneider, Hendrik/Kahlo, Michael/Klesczewski, Diethelm/Schumann, Heribert (Hrsg.), Festschrift für Manfred Seebode zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Spendel-FS | Seebode, Manfred (Hrsg.), Festschrift für Günter Spendel zum 70. Geburtstag, 1992. |
| Stree/Wessels-FS | Küper, Wilfried/Welp, Jürgen/Dencker, Friedrich (Hrsg.), Beiträge zur Rechtswissenschaft, Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, 1993. |
| Szwarc-FS | Joerden, Jan C./Scheffler, Uwe/Sinn, Arndt/Wolf, Gerhard (Hrsg.), Vergleichende Strafrechtswissenschaft, Frankfurter Festschrift für Andrzej J. Szwarc zum 70. Geburtstag, 2009. |
| Tiedemann-FS | Sieber, Ulrich/Dannecker, Gerhard/Kindhäuser, Urs/Vogel, Joachim/Walter, Tonio (Hrsg.), Strafrecht und Wirtschaftsstrafrecht, Dogmatik, Rechtsvergleich, Rechtstatsachen, Festschrift für Klaus Tiedemann zum 70. Geburtstag, 2008. |
| Trechsel-FS | Donatsch, Andreas/Forster, Marc/Schwarzenegger, Christian (Hrsg.), Strafrecht, Strafprozessrecht und Menschenrechte, Festschrift für Stefan Trechsel zum 65. Geburtstag, 2002. |
| Triffterer-FS | Schmoller, Kurt (Hrsg.), Festschrift für Otto Triffterer zum 65. Geburtstag, 1996. |
| Tröndle-FS | Jescheck, Hans-Heinrich/Vogler, Theo (Hrsg.), Festschrift für Herbert Tröndle zum 70. Geburtstag, 1989. |
| Vogler-GS | Triffterer, Otto (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Theo Vogler, 2004. |
| Volk-FS | Hassemer, Winfried/Kempf, Eberhard/Moccia, Sergio (Hrsg.), In dubio pro libertate, Festschrift für Klaus Volk zum 65. Geburtstag, 2009. |
| Weber-FS | Heinrich, Bernd/Hilgendorf, Eric/Mitsch, Wolfgang/Sternberg-Lieben, Detlev (Hrsg.), Festschrift für Ulrich Weber zum 70. Geburtstag, 2004. |
| Welzel-FS | Stratenwerth, Günter/Kaufmann, Armin/Geilen, Gerd/Hirsch, Hans Joachim/Schreiber, Hans-Ludwig/Jakobs, Günther/Loos, Fritz (Hrsg.), Festschrift für Hans Welzel zum 70. Geburtstag, 1974. |
| Wolf-FS | Bickel, Dietrich/Hadding, Walther/Jahnke, Volker/Lüke, Gerhard (Hrsg.), Recht und Rechtserkenntnis, Festschrift für Ernst Wolf zum 70. Geburtstag, 1985. |
| Wolff-FS | Zaczyk, Rainer/Köhler, Michael/Kahlo, Michael (Hrsg.), Festschrift für E.A. Wolff zum 70. Geburtstag, 2011. |
| Wolter-FS | Zöller, Mark A./Hilger, Hans/Küper, Wilfried/Roxin, Claus (Hrsg.), Gesamte Strafrechtswissenschaft in internationaler Dimension, Festschrift für Jürgen Wolter zum 70. Geburtstag, 2013. |
| Yamanaka-FS | Joerden, Jan C./Schmoller, Kurt (Hrsg.), Rechtsstaatliches Strafen, Festschrift für Prof. Dr. Dr. h.c. mult. Keiichi Yamanaka zum 70. Geburtstag, 2017. |
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben
Inhaltsverzeichnis
§ 1 Tötungsdelikte
§ 2 Sterbehilfe
§ 3 Schwangerschaftsabbruch
§ 4 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 1 Tötungsdelikte
Wolfgang Mitsch
§ 1 Tötungsdelikte
A.Einführung1 – 4
I.Geschichte1
II.Reform2 – 4
B.Hauptteil5 – 74
I.Tatbestände5, 6
II.Gemeinsame Merkmale7 – 11
1.Tatobjekt Mensch7, 8
2.Täter-Opfer-Differenz9
3.Taterfolg Tod10
4.Tathandlung Tötung11
III.Vorsätzliche Tötungsdelikte12 – 68
1.Totschlag12
2.Mord13 – 60
a)Geschichte13
b)Reformbestrebungen14
c)Verhältnis zum Totschlag15
d)Grundgedanken der Mordmerkmale16 – 18
e)Mordmerkmale § 211 Abs. 2 StGB – 1. Gruppe19 – 26
aa)Mordlust20
bb)Zur Befriedigung des Geschlechtstriebs21
cc)Habgier22
dd)Sonstige niedrige Beweggründe23 – 26
f)Mordmerkmale § 211 Abs. 2 StGB – 2. Gruppe27 – 38
aa)Heimtücke28 – 33
bb)Grausamkeit34
cc)Mit gemeingefährlichen Mitteln35 – 38
g)Mordmerkmale § 211 Abs. 2 StGB – 3. Gruppe39 – 45
aa)Allgemeines39 – 41
bb)Zur Ermöglichung einer anderen Straftat42
cc)Zur Verdeckung einer anderen Straftat43 – 45
h)Unterlassen46, 47
i)Täterschaft und Tatbeteiligung48 – 51
j)Versuch und Vorbereitung52
k)Sanktionen53
l)„Rechtsfolgenlösung“54 – 59
m)Mordähnlicher besonders schwerer Fall des Totschlags (§ 212 Abs. 2 StGB)60
3.Aussetzung61 – 68
a)Geschichte61
b)Systematik62
c)Grundtatbestand63
d)Qualifikationen64 – 66
e)Täterschaft und Teilnahme67
f)Versuch68
IV.Fahrlässige Tötungsdelikte69 – 74
1.Fahrlässige Tötung69 – 72
2.Todeserfolgsqualifizierte Delikte73
3.Lebensgefährdungsdelikte74
Ausgewählte Literatur
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 1 Tötungsdelikte › A. Einführung
A. Einführung
I. Geschichte
1
Vergleicht man den sechzehnten Abschnitt des Besonderen Teils (§§ 211 bis 222 StGB) des Reichsstrafgesetzbuches von 1871 mit den Vorschriften, die aktuell im StGB diesen Platz einnehmen, fallen folgende Veränderungen auf: die §§ 214 und 215 StGB sind weggefallen, § 211 und § 217 StGB haben eine vollkommen veränderte Gestalt (zur Geschichte des § 211 StGB siehe unten Rn. 13 ff.) bzw. einen neuen Gegenstand, § 212, § 213 und § 221 StGB weisen leichte – zum Teil nur redaktionelle – Veränderungen auf. Dies beruht auf folgender Entwicklung: Nach genau 70 Jahren Geltung erfolgte 1941 der erste große Einschnitt in das Normgefüge der §§ 211 ff. StGB. Gestrichen wurden die §§ 214 und 215 StGB.[1] Die bis heute gravierendste Umgestaltung des Strafrechts im Bereich der Tötungsdelikte ist die Neufassung der Mordvorschrift § 211 StGB, die bis dahin lediglich ein einziges spezifisches Kriterium aufwies, die Tötung „mit Überlegung“.[2] Dieses vom französischen Strafrecht inspirierte Prämeditations-Merkmal wurde aufgehoben und ersetzt durch den heute noch geltenden Kanon von Mordmerkmalen. Zudem schleuste die nationalsozialistische Kriminalpolitik mit dem Wort „Mörder“ als Trojanisches Pferd die seit 2013 als Schandfleck wiederentdeckte „Tätertypenlehre“ in den Tatbestand ein.[3] Die schon seit 1871 angedrohte Todesstrafe wurde beibehalten und durch eine Milderungsvorschrift in Absatz 3 ergänzt. Letzterer wurde infolge der Abschaffung der Todesstrafe durch Art. 102 GG obsolet und deshalb 1953 ersatzlos aufgehoben.[4] Die wichtige Entscheidung des BVerfG vom 21. Juni 1977[5] veranlasste den Gesetzgeber im Jahr 1981 zur Einführung der vor allem für § 211 StGB relevanten §§ 57a, 57b StGB. Die vorerst letzte Maßnahme des Gesetzgebers, die sich in §§ 211 ff. StGB niederschlug, war das 6. Strafrechtsreformgesetz von 1998. Der schon lange im Raum stehenden Kritik an dem als nicht mehr zeitgemäß erachteten Tatbestand „Kindestötung“ trug der Gesetzgeber durch ersatzlose Streichung des § 217 StGB Rechnung.[6] In § 213 StGB wurde die Strafrahmenuntergrenze auf ein Jahr angehoben und damit zugleich dem speziellen Fall „Tötung eines nichtehelichen Kindes gleich nach der Geburt“ nach dem Wegfall des § 217 StGB ein kompatibler Standort mit Strafniveau unterhalb des „normalen“ Totschlags eingerichtet.[7] Recht erhebliche tatbestandliche Veränderungen erfuhr schließlich das Lebensgefährdungsdelikt „Aussetzung“ in § 221 StGB. Die letzte – hochumstrittene[8] – gesetzgeberische Ergänzung des Lebensschutzstrafrechts war die Einführung der Strafbarkeit des assistierten Suizids in § 217 StGB durch Gesetz vom 3. Dezember 2015.[9] Die wichtigste und deshalb am drängendsten angemahnte Reformaufgabe – die Neugestaltung des § 211 StGB – ist trotz des mit großen Erwartungen verbundenen Vorstoßes von Bundesjustizminister Maas im Jahr 2014 bis heute unerledigt (dazu sogleich Rn. 2).
II. Reform
2
Der Ruf nach einer Reform der Tötungsdeliktsvorschriften im StGB erschallt „seit Jahrzehnten“.[10] „Wenn über das gegenwärtige Tötungsstrafrecht in einem Punkt Einigkeit besteht, dann über seine Korrekturbedürftigkeit“, schrieb Eser in seinem Gutachten zum 53. Deutschen Juristentag 1980 in Berlin.[11] Das betrifft nicht allein, aber in erster Linie und am intensivsten die Regelung des Mordes in § 211 StGB. Diese Vorschrift gilt in vielerlei Hinsicht als missglückt und reparaturbedürftig. Sie ist – entgegen BVerfGE 45, 187 – verfassungswidrig.[12] So häufig die an die Politik und Gesetzgebung gerichtete Forderung erhoben wurde, so häufig ist sie auch ungehört verhallt. Jahrzehntelang bewegte sich auf diesem Gebiet nichts. Das änderte sich überraschend im Herbst 2013. Der Justizministerin des Landes Schleswig-Holstein Anke Spoorendonk war aufgefallen, dass der Text des § 211 StGB die Voraussetzungen der Strafbarkeit wegen Mordes in ungewöhnlicher Weise abbilde. Nicht die Tat „Mord“, sondern der Täter „Mörder“ stehe im Vordergrund. Das sei in einem Tatstrafrecht unüblich und erinnere an die berüchtigte „Tätertypenlehre“. Diese sei in der Zeit der nationalsozialistischen Unrechts- und Gewaltherrschaft von einigen Strafrechtswissenschaftlern salonfähig gemacht und von den Nationalsozialisten bereitwillig zum Umbau des Strafrechts nach ihren Vorstellungen aufgenommen worden. Der heute noch geltende § 211 StGB trage deshalb die Handschrift Roland Freislers, was ein skandalöser Zustand sei. Alles das war freilich schon lange bekannt und nicht bestritten, aber kein Anlass für irgendjemand, aus diesem Grund die sofortige Abschaffung des nationalsozialistisch kontaminierten Gesetzestextes und eine Neufassung zu fordern.[13] Dies empfahl die schleswig-holsteinische Justizministerin und bekam dafür sofort sehr viel Zuspruch und Anhänger. Bundesjustizminister Heiko Maas ergriff die Initiative und kündigte eine grundlegende Reform des Rechts der Tötungsdelikte noch in der laufenden Legislaturperiode an. Eine Expertengruppe mit sachkundigen Personen aus Justiz, Rechtswissenschaft, Anwaltschaft und Ministerium wurde im Frühjahr 2014 damit beauftragt, einen umfassenden Vorschlag für eine Neuregelung zu erarbeiten. Nach einem Jahr intensiver Beratungen legte die Kommission Ende Juni einen umfangreichen Abschlussbericht vor.[14] Dieser sprach sich für eine weitgehende Beibehaltung der auf heterogenen Mordmerkmalen ruhenden Tatbestandsstruktur und für Flexibilisierung und Lockerung der bislang starren und unbeweglichen Sanktionsregelung aus. Der wohl bedeutendste Gesichtspunkt war das Abrücken von der absoluten lebenslangen Freiheitsstrafe, die schon lange als größtes Hindernis einer gerechten und verhältnismäßigen Sanktionierung vorsätzlicher Tötungen galt. Genau dieses Thema war aber auch der Grund dafür, dass der Reformprozess nach Beendigung der Expertengruppe keine Fortschritte mehr machte und schließlich vollständig zum Erliegen kam. Ein Referentenentwurf aus dem Bundesministerium der Justiz und für Verbraucherschutz wurde im April 2016 vorgelegt.[15] Weiter bewegte sich der Reformprozess danach nicht mehr. Die Ansichten zur absoluten lebenslangen Freiheitsstrafe lagen in den Parteien der Großen Koalition zu weit auseinander, die Gegensätze waren unüberbrückbar. Auch in der Strafrechtswissenschaft stießen die Vorschläge aus dem Bundesjustizministerium nicht auf ungeteilte Zustimmung. Moniert wurde z.B., dass die „vorgeschlagene Gesetzesfassung einen Weg für eine exorbitant milde Bestrafung von Mordverbrechen“ eröffne.[16] Es sei eine „rasante Talfahrt des Strafniveaus für Mordverbrechen zu befürchten.“ Dies führe zu „Desorientierung des Rechtsbewußtseins der Bevölkerung“, an der der Reformgesetzgeber kein Interesse haben könne.[17] So kam es dann auch. Lebenslang für Mord als „Leitwährung des Strafrechts“ bleibt der deutschen Strafrechtspflege erhalten. In dem Koalitionsvertrag der neuen Bundesregierung aus CDU, CSU und SPD findet sich kein Wort zur „Reform der Tötungsdelikte“.[18] Somit bleibt einstweilen alles beim Alten.
3
Das Projekt „Reform der Tötungsdelikte“ ist angesichts dieses jüngsten Fehlversuchs dringlicher denn je.[19] Daher sei hier der Vorschlag von Albin Eser in Erinnerung gerufen, der Gegenstand der Beratungen und Beschlüsse des 53. Deutschen Juristentags 1980 in Berlin gewesen ist.[20] Eser empfiehlt ein zweistufiges Modell, bestehend aus einem Grundtatbestand nichtprivilegierter Tötung „Mord“ und einem Privilegierungstatbestand „Totschlag“. Der Grundtatbestand sollte sich auf die Merkmale „vorsätzliche Tötung eines anderen Menschen“ beschränken und einen Sanktionsrahmen von mindestens acht Jahren Freiheitsstrafe bis zur gesetzlichen Höchststrafe haben (derzeit 15 Jahre, § 38 Abs. 2 StGB).[21] Für den Fall der Beibehaltung der lebenslangen Freiheitsstrafe sollte eine Kategorie „besonders schwere Fälle“ durch gesetzliche Regelbeispiele besonders hervorgehoben werden. Diese Regelbeispiele lassen eine enge Anlehnung an den Mordmerkmalen des § 211 Abs. 2 StGB erkennen („die Tötung in einer für das Opfer besonders qualvollen Weise ausführt“; „das Vertrauen des Opfers oder einer Schutzperson arglistig erschlichen oder bestärkt hat“; „zur Erregung oder Befriedigung des Geschlechtstriebs oder aus Gewinnsucht tötet“; „die Tötung zur Ermöglichung oder Verdeckung einer anderen Straftat begeht“) und sind teilweise in der Entwicklungsgeschichte des § 211 StGB Neuheiten („mehrere Menschen tötet oder zu töten versucht oder die Lebensgefährdung Dritter in Kauf nimmt“; „mit einer Schußwaffe tötet, die er oder ein Tatbeteiligter gewohnheitsmäßig unerlaubt mit sich führt“; „die Tötung unter Mitwirkung eines anderen begeht, mit dem er sich bandenmäßig zur Begehung von Gewalttaten verbunden hat“). Keine Berücksichtigung fanden in dem Vorschlag die Mordmerkmale „Mordlust“ und „sonstige niedrige Beweggründe“. Die privilegierte Tötung „Totschlag“ findet nach Eser ihre materielle Begründung in einer „heftigen Gemütsbewegung“ des Täters, „die den Umständen nach menschlich begreiflich ist“.[22] Die entscheidende „Begreiflichkeit“ konkretisiert Eser mittels dreier Regelbeispiele, die auf provokationsbedingten Affekt (vgl. § 213 StGB), auf ausweglosen Konflikt, Verzweiflung oder Mitleid sowie auf Geburtsaffekt (vgl. § 217 StGB a.F.) rekurrieren. Sanktioniert werden soll die privilegierte Tötung mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren.
4
Die Herausforderung, vor der die von Justizminister Heiko Maas einberufene Expertengruppe stand, bekam durch einen interessanten Gesetzgebungsvorschlag des Deutschen Anwaltvereins eine besondere Brisanz. Für zukünftige Reformbemühungen wird auch diese recht radikale Stellungnahme weiterhin beachtlich sein. Daher seien die Grundzüge des Vorschlags hier kurz skizziert:[23] § 211 StGB soll ersatzlos aufgehoben werden. § 212 StGB soll nur noch aus einem Absatz bestehen, der inhaltlich dem jetzigen § 212 Abs. 1 StGB entspricht. § 212 Abs. 2 StGB fällt weg. Die Strafdrohung des § 212 StGB soll Freiheitsstrafe von fünf bis fünfzehn Jahren oder lebenslange Freiheitsstrafe sein. Erwartungsgemäß löste dieser „stark aus der Reihe“ fallende „Radikalvorschlag“[24] ein starkes Echo aus und inspirierte unter anderem einen ebenfalls originellen Gegenentwurf von Tonio Walter[25] sowie einen sehr ähnlichen Alternativvorschlag von Gunnar Duttge.[26]
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 1 Tötungsdelikte › B. Hauptteil
B. Hauptteil
I. Tatbestände
5
Als „Tötungsdelikte“ werden üblicherweise die im Sechzehnten Abschnitt des Besonderen Teils im Strafgesetzbuch normierten Straftaten mit Ausnahme des Schwangerschaftsabbruchs (§§ 218–219b StGB) bezeichnet.[27] Die zentralen Tatbestände sind Totschlag (§ 212 StGB) und Mord (§ 211 StGB). Ebenfalls Tötungsdelikte sind die Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) und die geschäftsmäßige Suizidbeihilfe (§ 217 StGB). Diese werden in diesem Handbuch als Erscheinungsformen von „Sterbehilfe“ in einem eigenen Artikel (→ BT Bd. 4: Christian Schwarzenegger, Sterbehilfe, § 2) bearbeitet. Als allgemeiner Tötungsfahrlässigkeitstatbestand gehört die Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) in den hiesigen Kontext. Den Charakter eines Lebensgefährdungsdelikts hat die Aussetzung (§ 221 StGB), die deshalb als Tötungsdelikt im weiteren Sinne in diesen Bereich einbezogen ist. Von 1954 bis 2002 enthielt der sechzehnte Abschnitt mit dem Völkermord (§ 220a StGB) einen weiteren Tötungsdeliktstatbestand.[28] Mit der Schaffung des am 30. Juni 2002 in Kraft getretenen Völkerstrafgesetzbuches ist dieser Tatbestand in § 6 VStGB verlagert worden.[29]
6
Daneben kennt das Strafrecht – einschließlich des Nebenstrafrechts – zahlreiche Straftatbestände, die primär dem Schutz anderer Rechtsgüter gewidmet sind, die aber die Beeinträchtigung des Rechtsgutes Leben als zweite strafbarkeitsbegründende oder strafschärfende Unrechtskomponente aufweisen.[30] Das ist zunächst die Gruppe der abstrakten und konkreten Lebensgefährdungsdelikte, deren Tatbestandsmäßigkeit auf abstrakt lebensgefährlichen oder konkreten lebensgefährdenden Handlungen beruht. Zur erstgenannten Kategorie gehört z.B. die schwere Brandstiftung (§ 306a Abs. 1 StGB)[31], zur zweiten die Gefährdung des Straßenverkehrs (§ 315c StGB)[32]. Des Weiteren sind zu erwähnen die erfolgsqualifizierten Delikte, bei denen die schwere Folge i.S.d. § 18 StGB ein Todeserfolg ist, wie z.B. Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB) und Brandstiftung mit Todesfolge (§ 306c StGB). Im Nebenstrafrecht findet man diese Tatbestandsgattung in § 97 AufenthG. Die Nähe dieser Straftatbestände zu Mord und Totschlag wird durch ihre Zuordnung zur sachlichen Zuständigkeit der Schwurgerichtskammer bekräftigt, § 74 Abs. 2 GVG.
II. Gemeinsame Merkmale
1. Tatobjekt Mensch
7
Alle hier erläuterten Straftatbestände schützen das Rechtsgut „Leben“.[33] Gemeint ist menschliches Leben.[34] Geschütztes Objekt ist also ein Mensch. Dieser Mensch muss im Zeitpunkt der Tat schon und noch existieren, d.h. am Leben sein. Aus dem tatbestandlichen Schutzbereich ausgegrenzt ist das „werdende Leben“ des zwar schon gezeugten, aber noch nicht geborenen – künftigen – Menschen, sowie der Verstorbene. Straftaten in Bezug auf Verstorbene sind Thema des Strafrechts in §§ 168, 189 StGB, strafrechtlicher Schutz des nasciturus in der Schwangerschaftsphase ist Gegenstand der §§ 218 ff. StGB. Taten im unmittelbaren Umfeld der Geburt werfen die Frage der Abgrenzung der §§ 211 ff. von § 218 StGB auf. Wird von der Tat ein noch nicht lebender Mensch betroffen, greifen die §§ 211 ff. StGB nicht ein. Die Tat ist entweder gemäß §§ 218 ff. StGB oder auf der Grundlage des Embryonenschutzgesetzes strafbar oder straflos. Für die Anwendbarkeit der §§ 211 ff. StGB[35] von grundlegender Bedeutung ist deshalb die Festlegung der Grenze, an der menschliches Leben im Sinne der Tötungsdeliktstatbestände beginnt. Die Existenz der §§ 218 ff. StGB ist ein eindeutiges positivgesetzliches Signal, dass das im Mutterleib heranreifende Wesen vor der Geburt kein „Mensch“ ist und nicht durch §§ 211 ff. StGB geschützt wird. Die Abgrenzungsfrage reduziert und konzentriert sich daher auf den genauen Punkt im mehrphasigen Geburtsvorgang, der den Übergang vom nasciturus zum Mensch markiert. Bis 1998[36] gab die ehemalige Strafvorschrift zur „Kindestötung“ in § 217 StGB Auslegungshilfe, indem sie auf eine gegen das Kind in statu nascendi gerichtete Handlung „in oder gleich nach der Geburt“ abstellte.[37] Tötung „in der Geburt“ galt also bereits als Angriff auf menschliches Leben im Sinne der §§ 211 ff. StGB. Daraus folgte, dass das Rechtsgutsobjekt, gegen das sich die Tat „in der Geburt“ richtet, bereits ein „Mensch“ i.S.d. §§ 211 ff. StGB ist. In gynäkologische Kategorien übertragen meint „in der Geburt“ den Zeitraum vom Beginn der Eröffnungswehen bis zum Austreten des Kindes aus dem Körper der Mutter.[38] Der sachliche Grund für diesen frühzeitigen Beginn der strafrechtlichen Menschwerdung ist das Bedürfnis nach strafrechtlichem Schutz des Kindes während der mit spezifischen Risiken behafteten Geburtsphase.[39] Vor allem gegenüber fahrlässigem Fehlverhalten des geburtshelfenden Personals (Arzt, Hebamme) oder der Mutter wäre das Kind ohne strafrechtlichen Schutz, wenn es noch nicht die Qualität eines Menschen hätte. Denn §§ 218 ff. StGB erfassen – vorsätzliche und fahrlässige – nicht tödliche Schädigungen des Körpers und der Gesundheit nicht und beziehen sich auch im Bereich der für die Leibesfrucht „tödlich“ endenden Vorgänge nur auf Vorsatztaten. Da der nasciturus aber mit Einsetzen der Eröffnungswehen zum Menschen wird, greift von diesem Punkt an schon der Schutz der §§ 222, 229 StGB. Aus diesem Grund hat der Wegfall des früheren § 217 StGB keinen Anlass für eine Neubewertung des Abgrenzungsthemas gegeben.[40] Mit dem Beginn der Geburt ist die Leibesfrucht ein Mensch und eine zu ihrem Tod nach diesem Zeitpunkt führende Handlung eine Tötung i.S.d. §§ 211 ff. StGB.
8
Allerdings ist Eintritt des Todeserfolges nach Einsetzen der Eröffnungswehen oder nach Beendigung der Geburt nur ein Indiz für eine tatbestandsmäßige Tötung. Wurde nämlich die zum Todeserfolg führende Handlung vor Geburtsbeginn (pränatal) begangen, lag jedenfalls zu diesem Zeitpunkt noch kein „Mensch“ i.S.d. §§ 211 ff. StGB vor. Daher ist zu klären, ob der Zeitpunkt des Handlungsvollzugs oder der Zeitpunkt des Erfolgseintritts über die Menschqualität des Tatobjekts entscheidet. Stellte man auf den Zeitpunkt des Todeserfolgseintritts ab, bestünde die Gefahr, dass die Handlungsfreiheit der schwangeren Frau durch Strafdrohungen unverhältnismäßig eingeschränkt wird. Eine fahrlässige Schädigung des nasciturus, infolge der das Kind mit einer Behinderung auf die Welt kommt oder kurz nach der Geburt verstirbt, wäre als fahrlässige Körperverletzung oder fahrlässige Tötung strafbar. Dies stünde in einem Wertungswiderspruch zu §§ 218 ff. StGB:[41] fahrlässiges Fehlverhalten, das zum Abbruch der Schwangerschaft führt, wäre gemäß § 15 StGB nicht aus § 218 StGB strafbar.[42] § 229 StGB käme nicht zur Anwendung, weil der vor Beginn der Geburt „gestorbene“ nasciturus noch kein Mensch war. Die Schwangere bliebe also straffrei. Wenn aber eine schwerwiegende Fruchtschädigung, die bereits Absterben im Mutterleib zur Folge hat, straflos ist, dann darf eine Schädigung, die weniger schwerwiegend ist und die Geburt nicht verhindert, erst recht nicht strafbar sein. Hinzu kommt Folgendes: Die Aussicht ein schwer behindertes Kind zur Welt zu bringen und zudem wegen eigenen dafür ursächlichen Fehlverhaltens nach § 229 StGB strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden, würde den Druck auf die Schwangere zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs erhöhen. Dieser wäre gemäß § 218a Abs. 2 StGB eventuell straflos. Zu überlegen wäre des Weiteren, ob die Schwangere aus dem Gesichtspunkt der Ingerenz[43] eine Garantenpflicht (§ 13 StGB) hätte, die Geburt des schwer behinderten Kindes zu verhindern, d.h. die Schwangerschaft abbrechen zu lassen. Anderenfalls drohte ihr sogar eine Strafbarkeit wegen schwerer Körperverletzung durch Unterlassen, §§ 226 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 13 StGB. Diese strafrechtlichen Gedankenspiele wirken schwer erträglich, ja nachgerade absurd. Aber sie haben in Gesetz und Dogmatik durchaus Rückhalt. Aus diesen Gründen muss es für die Bestimmung der Mensch-Qualität des Tatopfers auf den Zeitpunkt ankommen, zu dem die gesundheitsschädigende Wirkung der Handlung den Körper erreicht.[44] Liegt dieser vor Beginn der Geburt, ist die Tat auch dann keine tatbestandsmäßige Körperverletzung oder Tötung, wenn das Kind zur Welt kommt und mit Gesundheitsschaden lebt oder auf Grund des Schadens alsbald nach der Geburt stirbt. Im letztgenannten Fall kann die Tat als Schwangerschaftsabbruch gemäß § 218 StGB strafbar sein, sofern der Täter mit entsprechendem Vorsatz (§ 15 StGB) gehandelt hat.[45]
2. Täter-Opfer-Differenz
9
Die §§ 211, 212, 221 und 222 StGB bezeichnen als Opfer der Tötung einheitlich „einen Menschen“. Diese Textfassung ist ungenau, weil sie nicht zum Ausdruck bringt, dass das Tatopfer ein Mensch sein muss, der nicht der Täter selbst ist. Tötung bedeutet stets Tötung eines anderen Menschen. Täter und Opfer müssen also verschiedene Personen sein. Das gilt für alle Straftatbestände dieses Bereichs, auch für § 221 StGB und für § 222 StGB. Auch die Strafbarkeit wegen Teilnahme (Anstiftung, Beihilfe) an einem Tötungsdelikt setzt voraus, dass das Tatopfer mit dem Teilnehmer nicht identisch ist. Daraus folgt zunächst, dass die Selbsttötung nicht strafbar ist.[46] Ein Suizident, dessen Selbsttötungsversuch fehlgeschlagen ist, macht sich nicht wegen versuchten Totschlags (§§ 212, 22 StGB) strafbar. Heute ist es einhellige Auffassung, dass Selbsttötung bereits den objektiven Tatbestand des Tötungsdelikts nicht erfüllt.[47] Dies hat Konsequenzen für die strafrechtliche Beurteilung von Handlungen anderer Personen, die an der Selbsttötungstat aktiv mitwirken oder nicht gegen sie einschreiten. Wer dem Suizidenten hilft, indem er ihm z.B. das todbringende Medikament besorgt, macht sich nicht wegen Beihilfe zum Totschlag strafbar.[48] Denn es fehlt an der tatbestandsmäßigen Haupttat. Wer sich darauf beschränkt, den Selbsttötungsakt nicht zu verhindern, macht sich nicht wegen Beihilfe durch Unterlassen zum Totschlag strafbar.[49] Eine andere Frage ist, ob er sich als Garant wegen täterschaftlichen Totschlags durch Unterlassen strafbar macht. Dieselbe Frage kann sich auch bei aktiver Suizidunterstützung stellen: hat die vordergründig als Beihilfe erscheinende Handlung die strafrechtliche Qualität einer täterschaftlichen Fremdtötung? Die Mitwirkung an der Tat eines anderen Menschen, die dessen eigenes Leben gefährdet oder vernichtet, kann eine tatbestandsmäßige Fremdlebensgefährdung (§ 221 StGB) oder Fremdtötung (§§ 211, 212 StGB) sein. Es handelt sich um eine Erscheinungsform der mittelbaren Täterschaft (§ 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB), bei der der mittelbare Täter das Opfer als „Werkzeug gegen sich selbst“ benutzt.[50] Zur Begründung dieser Fremdverantwortung muss die rechtliche Beachtlichkeit der Selbstgefährdung bzw. Selbsttötung beseitigt werden. Das ist der Fall, wenn der Suizident für das, was er tut, nicht verantwortlich ist. Dafür hat sich die Bezeichnung „Eigenverantwortlichkeit“ eingebürgert.[51] Im gleichen Sinne wird das Wort „Freiheit“ benutzt („Freitod“)[52]. Ein eigenverantwortlicher oder freier Suizid schließt strafrechtliche Verantwortlichkeit anderer aus, die Mitwirkung an einem nicht eigenverantwortlichen oder unfreien Suizid ist hingegen Fremdtötung. Da dieses Thema nicht gesetzlich normiert ist, gibt es zu den Kriterien des Eigenverantwortlichkeitsmangels verschiedene Theorien. Anerkannt ist, dass psychische Defekte, die gemäß § 20 StGB die Unrechtseinsichtsfähigkeit ausschließen, Zwangslagen im Sinne des § 35 StGB, altersbedingte Reifemängel (§ 19 StGB, § 3 JGG), Irrtümer und Nötigungslagen die Eigenverantwortlichkeit ausschließen. Darüber hinaus wird wegen der Ähnlichkeit der Opfersituationen eine Anlehnung an § 216 StGB vorgeschlagen und „eigenverantwortlich“ mit „ernstlich“ gleichgesetzt.[53]
3. Taterfolg Tod
10
Totschlag (§ 212 StGB), Mord (§ 211 StGB), Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) und Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB) sind Lebensverletzungsdelikte. Der objektive Tatbestand dieser Delikte enthält die Erfolgskomponente „Tod“. Mit Eintritt des Todeserfolges ist die Tat vollendet.[54] Bis zu diesem Punkt durchläuft die Vorsatztat die strafbare Versuchszone (§§ 211, 212, 216 i.V.m. § 22 StGB), Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung ist vor dem Erfolgseintritt noch nicht gegeben. Durch freiwillige Abwendung des Todes kann die Versuchsstrafbarkeit gemäß § 24 StGB aufgehoben werden. Das einzige Lebensgefährdungsdelikt im 16. Abschnitt, die Aussetzung (§ 221 StGB), kann schon vor Eintritt eines Todeserfolges vollendet sein. Ausreichend ist eine konkrete Gefährdung des Lebens (näher dazu unten Rn. 61 ff.).[55] Die exakte Bestimmung des Zeitpunktes, ab dem das Opfer nicht mehr lebend, sondern tot ist, hat somit erhebliche strafrechtliche Bedeutung. Abhängig ist dies zunächst von den naturwissenschaftlich relevanten Kriterien. Die Humanmedizin kennt zwei unterschiedliche Todesbegriffe, denen unterschiedliche Todeszeitpunkte korrespondieren: das irreversible Erlöschen der Hirntätigkeit (Hirntod) und der endgültige Stillstand von Kreislauf und Atmung (Herztod). Es ist eine juristische Entscheidung, welcher Todesbegriff dem Strafrecht zugrunde zu legen ist. Da der Gesetzgeber dazu nicht allgemein Stellung genommen hat, ist die Festlegung der Rechtsprechung und dem wissenschaftlichen Diskurs anheimgestellt. Entscheidungsleitend sind dabei die rechtlichen Konsequenzen, die der eine oder der andere Todesbegriff auslöst. Deswegen wird heute das Hirntodkriterium präferiert.[56] Mit dem endgültigen und unumkehrbaren Ausfall der gesamten Hirntätigkeit, vor allem des Stammhirns, ist der Mensch tot. Das gilt auch dann, wenn die Funktion von Herz und Kreislauf mit technischen Mitteln noch über diesen Zeitpunkt hinaus aufrechterhalten wird. Damit ist die rechtliche Voraussetzung dafür geschaffen, dass Organ- und Gewebeentnahmen in dieser Phase transplantationsrechtlich den Regeln über die „Entnahme von Organen und Geweben bei toten Spendern“ (§§ 3 ff. TPG) unterfallen, § 3 Abs. 2 Nr. 2 TPG.[57] Das Abschalten des Beatmungsgerätes ist keine Verursachung des Todes, eine Strafbarkeit gemäß §§ 211 ff. StGB kann dadurch nicht mehr begründet werden. Auch besteht nach Eintritt des Hirntodes keine Garantenpflicht zur Aufrechterhaltung von Herz- und Kreislauffunktion unter dem Gesichtspunkt des aktiven Lebensschutzes.
4. Tathandlung Tötung
11
Das tatbestandsmäßige Handlungsmerkmal der vorsätzlichen und fahrlässigen Tötungsdelikte ist die Tötung. Nichts anderes ist mit dem Merkmal „Tod … verursacht“ in § 222 StGB gemeint. Denn Tötung bedeutet Verursachung des Todeserfolges.[58] Da der objektive Tatbestand der Aussetzung (§ 221 StGB) keinen Todeserfolg beinhaltet, kann auch die tatbestandserfüllende Aussetzungshandlung nicht als Tötung bezeichnet werden (näher dazu unten Rn. 63). Die dogmatischen Details des Tatbestandsmerkmals Tötung sind Themen des Allgemeinen Strafrechts. Danach richten sich die Bedingungen der Kausalität sowie der objektiven Zurechnung des Todeserfolgs.[59] Ebenfalls im Allgemeinen Teil des Strafrechts sind die Grundlagen für die strafrechtliche Bewertung eines todesursächlichen Verhaltens bei Beteiligung mehrerer Personen. Wer mit einem anderen zusammen dazu beiträgt, dass ein Mensch zu Tode kommt, kann Täter oder Teilnehmer eines Tötungsdelikts sein. Die Abgrenzung richtet sich nach §§ 25 ff. StGB. Tötung kann auch ein Unterlassen sein (zum Mord durch Unterlassen siehe unten Rn. 46 f.). Die Ursächlichkeit für den Todeserfolg wird ermittelt, indem ein hypothetischer Befund durch Hinzudenken der unterlassenen Handlung erhoben wird. Ursächlich ist die Unterlassung, wenn die hinzugedachte Handlung ihn verhindert hätte. Tatbestandsmäßige Tötung ist derartig kausales Unterlassen allein bei Bestehen einer Erfolgsverhinderungspflicht, also einer Garantenstellung, § 13 StGB.[60] Auch das ist ein Thema des Allgemeinen Strafrechts.
III. Vorsätzliche Tötungsdelikte
1. Totschlag
12
Der Totschlag ist in § 212 StGB normiert. Totschlag ist vorsätzliche Tötung eines anderen Menschen. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur ist der Totschlag der Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötungsdelikte.[61] Auf ihm baut der Tatbestand Mord (§ 211 StGB) als Qualifikation auf. Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) ist im Verhältnis zum Totschlag ein Privilegierungstatbestand. Das systematische Verhältnis der Tötungstatbestände zueinander ist Gegenstand andauernder Meinungsverschiedenheiten zwischen Rechtsprechung und Strafrechtswissenschaft. Die Rechtsprechung sperrt sich gegen die Sichtweise der Lehre, nach der Mord und Tötung auf Verlangen durch Hinzufügung spezieller Merkmale geschaffene unselbstständige Abwandlungen des Grundtatbestandes Totschlag sind. Der Streit hat ergebnisbeeinflussende Auswirkungen bei Taten mit mehreren Beteiligten. Die dogmatische Relevanz versteht man nur vor dem Hintergrund der verschiedenen Mordmerkmale. Daher wird unten (Rn. 48 ff.) darauf näher eingegangen. Vom Mord unterscheidet sich der Totschlag durch das Fehlen jeglicher über die vorsätzliche Tötung hinausgehender Merkmale, von deren Erfüllung die Tatbestandsmäßigkeit abhinge. Der Totschlagstatbestand blendet alle Einzelheiten des Tathergangs, der Täterbeweggründe und der vom Täter mit der Tötung verfolgten Zwecke aus. Daher ist der typische Totschlagsfall, dessen reales Erscheinungsbild der kargen Tatbeschreibung im Gesetz am nächsten kommt, die im Affekt begangene Tötung. Soweit die Tat von objektiven oder subjektiven Umständen geprägt wird, die Einfluss auf den Grad des Unrechts oder der Schuld haben, ist dies bei der Strafzumessung zu berücksichtigen.[62] Erreicht das Gewicht solcher Umstände den Schweregrad eines Mordes, ist ein besonders schwerer Fall anzunehmen und lebenslange Freiheitsstrafe zu verhängen, § 212 Abs. 2 StGB.[63] Der subjektive Tatbestand des Totschlags verlangt Vorsatz, § 15 StGB. Ausreichend ist bedingter Tötungsvorsatz. Das gilt auch für den Totschlagsversuch (§§ 212, 22 StGB). Rechtswidrig ist der Totschlag, wenn er nicht gerechtfertigt ist. Der Tod eines Menschen ist, wenn er durch menschliches Verhalten verursacht wurde, schwerstes Unrecht. Daher ist die Rechtfertigung eines Totschlags nur ausnahmsweise möglich. Unanwendbar sind die Rechtfertigungsgründe Einwilligung und Notstand.[64] Möglich ist eine Rechtfertigung des Totschlags durch Notwehr (§ 32 StGB).[65] Totschlag durch Unterlassen kann durch Pflichtenkollision gerechtfertigt sein.[66] In Situationen extremen psychischen Drucks kann ein Totschlag entschuldigt sein, §§ 33, 35 StGB.
2. Mord
a) Geschichte
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Die Entstehungsgeschichte der Mordvorschrift ist Teil der Entstehungsgeschichte der Tötungsdelikte allgemein (dazu bereits oben Rn. 1). Mord ist seit dem Reichsstrafgesetzbuch im Jahr 1871 in § 211 StGB normiert. Der Tatbestand hatte ursprünglich eine vollkommen andere Gestalt als der heute geltende § 211 StGB. Als Mord bezeichnete das Gesetz die „mit Überlegung“ begangene Tötung:[67] „Wer vorsätzlich einen Menschen tötet, wird, wenn er die Tötung mit Überlegung ausgeführt hat, wegen Mordes mit dem Tode bestraft.“[68] Vorbild war der französische Code pénal, der auch heute noch einen Mordtatbestand („assassinat“, Art. 221-3 C.P.) enthält, der durch Tötung „avec préméditation“ gekennzeichnet ist. Auffallend beim Vergleich des § 211 StGB von 1871 mit der aktuellen Fassung ist neben der Unterschiedlichkeit der Mordmerkmale die tatbezogene Formulierung in dem früheren Gesetz: „wegen Mordes“ und nicht – wie jetzt noch immer – „Mörder“. Der Wandel des Sprachstils zu einer täterstrafrechtlichen Normgestaltung wurde mit der Neufassung des § 211 StGB im Jahr 1941 vollzogen. Die nationalsozialistischer Strafrechtsideologie immanente „Tätertypenlehre“ fand in der täterzentrierten Festlegung der Strafbarkeitsvoraussetzungen von Mord und Totschlag Ausdruck: „Mörder“, „Totschläger“.[69] Das Mordmerkmal „mit Überlegung“ wurde durch eine Kasuistik heterogener motiv-, tatausführungs- und absichtsbezogener Mordmerkmale ersetzt. Dabei konnten sich die Nationalsozialisten zum großen Teil auf ältere Entwürfe rückbeziehen.[70] Originär nationalsozialistische Strafrechtsschöpfung sind die fragwürdigen „niedrigen Beweggründe“.[71] In einem neuen Absatz 3 wurde für „besondere Ausnahmefälle“, in denen die Todesstrafe als nicht angemessen erscheint, das Strafmaß auf lebenslange Zuchthausstrafe reduziert. Mit der Abschaffung der Todesstrafe durch Art. 102 GG im Jahr 1949 war diese Milderung obsolet geworden und wurde daher im Jahr 1953 aufgehoben. Im Jahr 1977 befasste sich das Bundesverfassungsgericht anlässlich eines konkreten Normenkontrollantrags des LG Verden mit der Verfassungsmäßigkeit des § 211 StGB. Da die Entscheidung der Norm im Ergebnis Grundgesetzkonformität attestierte, gab es für den Gesetzgeber keine Veranlassung zu Änderungen auf der Tatbestandsseite der Mordvorschrift. Auch die absolute lebenslange Freiheitsstrafe blieb unangetastet. Vollstreckungsrechtlich wurde der Absolutheitscharakter durch Einführung der §§ 57a, 57b StGB abgeschwächt. Unberührt blieb § 211 StGB vom 6. Strafrechtsreformgesetz 1998, das in anderen Bereichen des Besonderen Teils erhebliche Änderungen brachte. In den Jahren 2014 bis 2017 bemühte sich der Bundesjustizminister Heiko Maas um eine Reform der Tötungsdelikte – letztlich ohne Erfolg (siehe oben Rn. 2 ff.).[72]
b) Reformbestrebungen
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Während in der Rechtsprechung der Bundesrepublik Deutschland seit der Nachkriegszeit bis heute von ernsthaften Problemen bei der Anwendung des Mordparagraphen aus dem Jahr 1941 nicht berichtet wird, wurde in der Strafrechtswissenschaft die Regelung permanent kritisiert und ihre Reformierung gefordert. Ein Höhepunkt der Reformdebatte ohne legislative Folgen war die Befassung des 53. Deutschen Juristentages im Jahr 1980 mit dem Thema „Reform der Tötungsdelikte“. Auf das Referat von Albin Eser bezieht sich noch heute jeder, der sich mit Vorschlägen zur Neuregelung des Tötungsstrafrechts befasst. Der letzte große Anlauf zu einer Reform im Jahr 2014 brachte neben vielen Fachbeiträgen in Print- und online-Medien einen voluminösen Abschlussbericht einer hochkarätig besetzten vielköpfigen Expertengruppe hervor. Die Politik vermochte die Anregungen jedoch nicht vor dem Ende der 18. Legislaturperiode umzusetzen (siehe oben Rn. 2 ff.).
c) Verhältnis zum Totschlag
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Der Tatbestand des Mordes enthält sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Totschlags. Den Unterschied der beiden Verbrechen machen die Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 StGB aus. Erfüllt der Täter einer vorsätzlichen Tötung ein Mordmerkmal, begeht er einen Mord. Ohne die Erfüllung des Mordmerkmals ist die Tat Totschlag. Diese Zusammenhänge sind typisch für das systematische Verhältnis zwischen einem Grundtatbestand und einem Qualifikationstatbestand, wie z.B. bei § 223 und § 224 StGB[73] oder § 242 und § 244 StGB[74]. Der Qualifikationstatbestand enthält sämtliche Merkmale des Grundtatbestandes sowie noch wenigstens ein weiteres Merkmal.[75] Legt man dieses Schema dem Verhältnis von § 211 zu § 212 StGB zugrunde, ist Totschlag der Grundtatbestand und Mord der Qualifikationstatbestand.[76] Dennoch weigert sich die Rechtsprechung, Totschlag als Grundtatbestand und Mord als qualifizierten Totschlagstatbestand anzuerkennen. So definiert die Strafrechtslehre das Verhältnis zwischen Mord und Totschlag. Danach ist Mord im Verhältnis zum Totschlag ein wesensgleiches plus, umgekehrt Totschlag im Verhältnis zum Mord ein wesensgleiches minus. Nach der Rechtsprechung hingegen ist Mord ein aliud im Verhältnis zum Totschlag. Konsequenzen hat dieser Meinungsstreit in Bezug auf die Anwendung des § 28 StGB in Fällen, in denen an der Tat mehrere Personen beteiligt sind und die Erfüllung des Mordtatbestandes auf der Erfüllung eines personenbezogenen Mordmerkmals – z.B. Habgier – beruht. Soweit in diesem Fall nicht ohnehin § 29 StGB statt § 28 StGB angewandt wird, streiten sich Rechtsprechung und Literatur über die Einschlägigkeit des Absatzes 1 oder des Absatzes 2 des § 28 StGB. Die Rechtsprechung wendet § 28 Abs. 1 StGB an. Das hat zur Folge, dass ein Teilnehmer, der selbst die Voraussetzungen eines personbezogenen Mordmerkmals nicht erfüllt – z.B. nicht aus Habgier handelt – aus § 211 StGB strafbar ist, sofern der Täter das personbezogene Mordmerkmal erfüllt. Nach der Literatur, die § 28 Abs. 2 StGB anwendet, ist der Teilnehmer hingegen wegen Teilnahme am Totschlag strafbar. Konsequenz der Literaturansicht ist des Weiteren, dass ein Teilnehmer, der z.B. aus Habgier an der Tötung teilnimmt, auch dann wegen Teilnahme am Mord strafbar ist, wenn der Täter das personbezogene Mordmerkmal nicht erfüllt, also z.B. nicht aus Habgier tötet (siehe dazu auch unten Rn. 48 ff.).
d) Grundgedanken der Mordmerkmale
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Wie auch immer man das tatbestandssystematische Verhältnis von Mord zu Totschlag definiert, steht fest, dass Mord eine Straftat ist, die nach Einschätzung des Gesetzgebers einen höheren Strafwürdigkeitsgehalt – also Unrechts- und Schuldgehalt[77] – als der Totschlag hat. Anders ist der drastische Sanktionssprung[78] von 15 Jahre Freiheitsstrafe als Höchststrafe (§ 38 Abs. 2 StGB) für nicht „besonders schweren“ (§ 212 Abs. 2 StGB) Totschlag zu lebenslanger Freiheitsstrafe für jeden Fall des Mordes (§ 211 Abs. 1 StGB) nicht zu erklären. Die Gründe dieser Unrechts- und Schuldsteigerung sind in den Mordmerkmalen des § 211 Abs. 2 StGB abgebildet. Ob sich diese Mordmerkmale alle auf einen einheitlichen materiellen Grundgedanken oder mehrere Leitprinzipien[79] zurückführen lassen oder nicht, ob es überhaupt einen oder mehrere dem positivgesetzlichen § 211 StGB vorgelagerte(n) Grundgedanken, der/die Maßstab für die Norm ist/sind, gibt, ist hoch umstritten.[80] Jeder Versuch einer rationalen Reform des § 211 StGB steht vor der Aufgabe sich Klarheit über den Grund oder die Gründe für eine Deliktsstufe oberhalb des § 212 StGB zu verschaffen. Je nach dem Ergebnis dieser Suche kann sich die Schlussfolgerung aufdrängen, dass § 211 neben § 212 StGB überhaupt keine Berechtigung eigenständiger Existenz hat oder die geltende Mordvorschrift Merkmale enthält, die dort nicht hingehören, oder umgekehrt Merkmale fehlen, die in Umsetzung der Grundgedanken in den gesetzlichen Tatbestand gehören. Die Schlussfolgerung, dass die geltende Fassung des § 211 StGB optimal ist und keiner Korrektur bedarf, wird von niemandem ernsthaft erwogen.
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Die Bemühungen um begriffliche Konturierung der Strafschärfungsgründe, die das Fundament des Mordtatbestandes bilden könnten, resultierten im Wesentlichen in den beiden Konzepten „Verwerflichkeit“[81] und „Gefährlichkeit“.[82] Die Tötungen, die den Tatbestand des Mordes erfüllen, sind nach der einen Ansicht verwerflicher als Totschlagstötungen, nach der anderen Ansicht manifestiere sich in der Mordtat ein höheres Maß an Gefährlichkeit als in dem typischen Totschlag. Die Behauptung der besonders gesteigerten Verwerflichkeit lässt sich nicht argumentativ widerlegen, weil das Wort „verwerflich“ vollkommen inhaltsleer und nichtssagend ist.[83] Statt „verwerflich“, könnte man „übel“, „böse“, „schlimm“ oder „schlecht“ sagen. Verwerflich ist jede Straftat, die eine Tat ist mehr und die andere Straftat ist weniger verwerflich. Aber wieso die eine Tat verwerflicher ist als die andere, ist gerade die Frage. Deswegen bedarf es zur Verdeutlichung der qualitativen und quantitativen Abgrenzung und Einstufung konkreterer Aussagen über die Delikte. Das schwammige und jeder rationalen Klarheit entbehrende Wort „verwerflich“ erklärt überhaupt nichts, vielmehr erzeugt es Verunsicherung über die maßgeblichen Kriterien.[84] Wieso ist ein Verhalten „verwerflich“, was sind die maßgeblichen Anknüpfungspunkte, was die Gründe für das Verwerflichkeitsurteil? Warum ist eine Tötung aus Habgier verwerflicher als eine Tötung, die nicht durch Habgier motiviert wird? Die Beliebigkeit der Rede von der Verwerflichkeit zeigt sich schon daran, dass die einen auf die Verwerflichkeit der Begehungsweise und andere auf Verwerflichkeit der Täterperson abstellen und dabei rechtliche, sozialethische und sittliche Wertungen konfundiert werden. Das Strafwürdigkeitsübergewicht des Mordes gegenüber dem Totschlag lässt sich so nicht erklären.[85] Genauso wenig zielführend wie die Betonung der Verwerflichkeit ist der Gesichtspunkt der Gefährlichkeit. Unklar ist nämlich, welche Art von Gefährlichkeit gemeint ist, an welche Gefährlichkeitsquellen – Gefährlichkeit der Tat (generalpräventiver Ansatz)[86], Gefährlichkeit des Täters (spezialpräventiver Ansatz)[87]?[88] – angeknüpft und gegen welches schutzbedürftige Gut die Gefährlichkeit gerichtet sein muss. Denn die Gefährlichkeit für das Leben des Opfers, das der Täter getötet hat, kann es nicht sein. Diese Gefährlichkeit ist jedem vollendeten Totschlag immanent. Sollte es um die Gefahr gehen, dass ein Täter, der schon einmal gemordet hat, eher als ein Totschlagstäter geneigt ist, noch einmal zu morden, müsste das Verhältnis zwischen schuldvergeltender Strafe und präventiver Maßregel – insbesondere Sicherungsverwahrung – völlig neu überdacht werden.[89] Bestraft wird der Täter wegen der Tat, weil diese Tat Unrecht ist und sie dem Täter persönlich vorzuwerfen ist. Dass die Tat zudem ein Symptom für fortbestehende Gefährlichkeit des Täters und somit als Anlasstat Prognosebasis für die Erforderlichkeit sichernder Maßnahmen zur Verhinderung künftiger Taten sein kann, liegt außerhalb des rechtlichen Sinngehalts der Strafe.[90] Anderenfalls wäre nicht zu erklären, dass die Anordnung von Sicherungsverwahrung sogar neben einer lebenslangen Freiheitsstrafe möglich ist.[91]
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Die Begründung der Einstufung des Mordes auf maximalem Sanktionsniveau kann allein aus dem Rechtsgüterschutzzweck gewonnen werden. Denn Strafrecht bezweckt den Schutz von Rechtsgütern.[92] Zwischen diesem Zweck und der Ausgestaltung der Strafvorschriften besteht daher ein Zusammenhang. Offensichtlich ist die Korrespondenz von Sanktionsniveau und Schwere der die Sanktionierung veranlassenden Rechtsgutsbeeinträchtigung. Die höhere Strafdrohung des § 211 StGB im Vergleich mit z.B. §§ 223 ff. oder §§ 242 ff. StGB ergibt sich zwanglos daraus, dass die Tötung das Rechtsgut „Leben“ zerstört und dieses Rechtsgut wertvoller ist als die von §§ 223 ff. und §§ 242 ff. StGB verletzten Rechtsgüter „Gesundheit“ und „Eigentum“. Das Rechtsgut „Leben“ wird häufig auch als „Höchstwert“ charakterisiert. So überzeugend diese auf den Wert des Rechtsgutes rekurrierende Begründung im Verhältnis zwischen § 211 StGB und Straftatbeständen außerhalb des Bereichs der Tötungsdelikte ist, so schwierig gestaltet sich dasselbe Vorgehen mit Blick auf die Differenz zwischen § 211 und § 212 StGB. Beide Tatbestände schützen das Rechtsgut Leben, beide Taten verletzen vorsätzlich das Rechtsgut Leben. Eine Wertdifferenz zwischen den betroffenen Rechtsgütern und der Intensität ihrer Beeinträchtigung existiert nicht. Überhaupt gibt es keine Art von Rechtsgutsverletzung, die schwerer wiegt als eine vorsätzliche Tötung. Somit ist bereits mit der Begehung eines Totschlags das Maximum an Rechtsgutsverletzungsunwert erreicht. Steigern lässt sich das nicht.[93] Der Unterschied zwischen Mord und Totschlag kann also weder mit unterschiedlichem Wert der betroffenen Rechtsgüter noch mit unterschiedlichem Gewicht der Beeinträchtigung der Rechtsgüter plausibel gemacht werden. Weder das Erfolgsunrecht noch das Handlungsunrecht ist beim Mord höher als beim Totschlag. Zwar mag eine absichtlich oder wissentlich begangene Tötung einen höheren Handlungsunrechtsgehalt haben als eine mit dolus eventualis begangene Tötung.[94] Aber genau auf diese Differenz stellen § 211 StGB und § 212 StGB nicht ab. Für die Erfüllung des subjektiven Mordtatbestandes genügt bedingter Tötungsvorsatz,[95] mit dolus directus begangene Tötung ist kein Mord, sondern nur Totschlag, wenn keines der Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 StGB verwirklicht wird.[96] Damit lautet das Fazit, dass der Mord keine schwerere Rechtsgutsverletzung impliziert als der Totschlag.[97] Insbesondere spiegelt sich in den einzelnen Mordmerkmalen kein derartiges Plus. Die Mordmerkmale sind vom Gesetzgeber kraft seiner Regelungshoheit geschaffene Strafschärfungsgründe. Auf einen einheitlichen Leitgedanken lassen sie sich nicht zurückführen. Anderenfalls wäre auch § 212 Abs. 2 StGB nicht erklärlich. Alle Umstände, die einen besonders schweren Fall des Totschlags begründen, müssten von einem Gesetzgeber, der Art. 103 Abs. 2 GG als Handlungsmaxime anerkennt, in Mordmerkmale umgeformt werden.
e) Mordmerkmale § 211 Abs. 2 StGB – 1. Gruppe
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Die Mordmerkmale der 1. Gruppe leiten ihren extremen Strafwürdigkeitsgehalt aus den Beweggründen des Täters ab. Vereinzelt wurde in der Literatur der Versuch gemacht, als allgemeingültiges Wesenselement jedes Mordes das krasse Missverhältnis zwischen dem Mittel „Tötung“ und dem damit verfolgten Zweck zu bestimmen.[98] Schon die Mordmerkmale der ersten Gruppe zeigen jedoch, dass in dieses Prokrustesbett allenfalls Teile der vielfältigen Mordkasuistik passen.[99] Beispielsweise hätte in konsequenter Umsetzung des Prinzips die Tötung zur Erlangung eines geringen Geldbetrages einen höheren Strafwürdigkeitsgrad als der Raubmord, bei dem der Täter einen Millionär tötet, um sich dessen Vermögen anzueignen. Um sich klar zu machen, dass dies nicht richtig ist, braucht man nur die Tat eines Notleidenden zu betrachten, der sich durch Tötung in den Besitz von Lebensmitteln setzt, um dem Hungertod zu entgehen. Dieser Tatbeweggrund würde nicht einmal das Merkmal „Habgier“[100] erfüllen und wäre schon gar nicht als „sonstiger niedriger Beweggrund“ mordtatbestandsmäßig.
aa) Mordlust
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Als Tötung aus Mordlust gilt eine Tat ohne jeden über die Lebensvernichtung hinausgehenden Zweck.[101] Mordlust bedeutet Tötung um des Tötens willen, Töten aus Freude am Töten.[102] Tötung aus Mordlust kann nur eine mit direktem Tötungsvorsatz begangene Tat sein.[103] Versuchten Mord aus Mordlust hat der BGH in einem Fall auf Grund folgender Umstände angenommen: „… Er (der Angeklagte) empfand diesen abgelegenen und verlassenen Ort als unheimlich und dachte bei sich, wenn man hier jemanden umbringen würde, würde es niemand hören und bemerken. Danach ging er zur Bahnhofshalle zurück und setzte sich auf eine Bank im Gang der zu diesem Zeitpunkt menschenleeren Bahnhofshalle. Er erinnerte sich an einen Zeitschriftenartikel, in dem über die Tötung einer alten Frau durch zwei Jugendliche berichtet worden war, und dachte bei sich, wenn er einmal so etwas mache, dann mache er es so, dass man ihn nicht erwische. Als der Angeklagte am Ende dieser Überlegungen gerade von der Bank aufstehen wollte, ging die damals 21 Jahre alte W. an ihm vorbei zur Toilette. Als er die junge Frau sah, dachte er bei sich, jetzt oder nie, und meinte dabei bei sich selbst, entweder bringe er diese Frau jetzt um oder er lasse es überhaupt bleiben. Er entschloß sich dann, das Mädchen zu töten, wobei er sich ausschließlich von dem Willen leiten ließ, einen Menschen vom Leben zum Tode zu befördern. Diesen Vernichtungshass vermochte der Angeklagte trotz des Zusammenwirkens seiner Alkoholisierung und seiner seelischen Abartigkeit zu erfassen. Er wartete einen Augenblick und ging dann ebenfalls die Treppe zur Toilette hinunter. In der Damentoilette packte er das am Waschbecken stehende Mädchen mit beiden Händen fest am Hals, um es zu erwürgen …“[104] Der Senat hob hervor, dass der Angeklagte einen Menschen töten wollte, „der ihm nicht den geringsten Anlass zur Tat gegeben hat“. Er habe die Tat „aus reiner Freude an der Vernichtung eines Lebens“ begangen.[105]
bb) Zur Befriedigung des Geschlechtstriebs
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Tötungen zur Befriedigung – nicht: zur Erregung[106] – des Geschlechtstriebs sind durch die sexuelle Instrumentalisierung – Verdinglichung – des Opfers geprägt. Der Täter sucht die Triebbefriedigung entweder in dem Tötungsakt selbst oder durch sexuelle Handlungen an der Leiche, nachdem er das Opfer zuvor zu diesem Zweck getötet hat, oder in einer mit bedingtem Tötungsvorsatz begangener Vergewaltigung.[107] Nach der Rechtsprechung des BGH sei das Mordmerkmal sogar erfüllt, wenn der Täter die Tötung des Opfers filmt, um später beim Anschauen des Videos zu masturbieren: „Am 12. März 2001 nahm der Angeklagte zum ersten Mal Fleisch vom Körper des B. in gebratener Form zu sich. Nach der Mahlzeit schaute er sich den von ihm aufgezeichneten Videofilm mindestens einmal an und onanierte dabei.“[108] Dazu bemerkt der Senat: „Will der Täter die Befriedigung des Geschlechtstriebs erst bei der späteren Betrachtung des Videos vom Tötungsakt und den Umgang mit der Leiche finden, so erfüllt dieses Motiv das Mordmerkmal ebenfalls. Der Wortlaut des Gesetzes enthält keine Begrenzung auf die bisher entschiedenen Fallgestaltungen. Das Gesetz sieht vielmehr die Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebs als besonders verwerflich an, weil der Täter das Leben eines Menschen der Befriedigung seiner Geschlechtslust unterordnet.“[109] Dass zwischen der Tötung und der Benutzung des Videofilms zur Erreichung sexueller Befriedigung eine erhebliche Zeitspanne liegt, stehe der Erfüllung des Mordmerkmals nicht entgegen.[110] Auch wenn diese Sichtweise im Gesetzeswortlaut eine Stütze hat, ist die im „Kannibalen-Fall“ daraus geschlussfolgerte Bejahung des Mordmerkmals falsch. Die Höchststrafwürdigkeit der Tat setzt nämlich bei allen Mordmerkmalen ein Handeln gegen den Willen des Opfers voraus. Handelt der Täter bei seiner sexuell motivierten Aktion mit tödlichem Ausgang im Einvernehmen mit seinem Opfer, kann von einer „Verdinglichung des Opfers“[111] keine Rede sein. Jedenfalls solange § 211 StGB keine andere Sanktion als die „absolute“ lebenslange Freiheitsstrafe androht, ist eine restriktive Auslegung der Tatbestandsmerkmale geboten.[112]
cc) Habgier
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Habgier ist das Streben nach Mehrung des eigenen Güterbestandes bzw. Vermögens.[113] Diese Intention ist isoliert gesehen nicht verwerflich. Gewinne zu erzielen ist eine unabdingbare Voraussetzung für das Funktionieren einer dynamischen Wirtschaft, die das Kernstück kapitalistischer Gesellschaftssysteme westlichen Musters ist. Rechtlich akzeptabel sind aber nur faire und rechtskonforme Methoden der Vermögensmehrung. Es müssen die „Spielregeln“ des Wettbewerbs eingehalten werden. Bei Bestehen eines Anspruchs auf die Vermögensmehrung gibt es in einem Rechtsstaat legale Mittel zur Erlangung des begehrten Objekts. Töten um der Vermögensmehrung willen geschieht deshalb überwiegend, wenn der legale Weg zum Ziel versperrt ist, weil das Objekt einem anderen zusteht und das Recht den Zugriff darauf verbietet. Der typische Mord aus Habgier ist deshalb der Raubmord.[114] Generell setzt das Mordmerkmal Habgier voraus, dass die erstrebte Bereicherung eine rechtswidrige ist. Wer einen Anspruch gegen den leistungsunwilligen Schuldner eigenmächtig mit Gewalt durchzusetzen versucht und bei der Auseinandersetzung dem Gegner mit bedingtem Tötungsvorsatz eine tödliche Verletzung zufügt, hat einen Totschlag begangen, aber keinen Mord.[115] Umstritten ist, ob als „Habgier“ auch die Abwehr der Durchsetzung von Forderungen, als Mord also die Tötung des Anspruchsberechtigten, qualifiziert werden kann. Beispielhaft ist etwa die Tötung des eigenen Kindes oder der geschiedenen Ehefrau, um die Last der Unterhaltsverpflichtung abzuwälzen.[116] Vgl. BGHSt 10, 399: „Der Angeklagte hat Th. G. zu töten versucht, um von der Unterhaltslast für das von ihr erwartete Kind freizukommen. Hierin findet das Schwurgericht ein Handeln aus Habgier“. Für die Einbeziehung in das Mordmerkmal spricht, dass der Gesamtwert des Vermögens nicht nur durch Zufluss von Gütern, sondern auch durch die Verhinderung von Verlusten erhöht werden kann. So sieht es auch der BGH: „Habgier bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch ein übertriebenes Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen. Wer nicht einmal davor zurückschreckt, ein Menschenleben aus diesem Beweggrunde zu töten, der zeigt ein Gewinnstreben, das in seiner Rücksichtslosigkeit das gewöhnliche Maß weit übersteigt. … Hierbei kann es nicht darauf ankommen, ob der Täter einen tatsächlichen Gewinn erzielen oder nur Aufwendungen vermeiden will. Denn in beiden Fällen geht er in der gleichen rücksichts- und gewissenlosen Weise darauf aus, seine Vermögenslage zu verbessern.“[117] Allerdings ist im Fall der Aufwendungsvermeidung das Ziel des Täters nicht „mehr“, sondern nur „nicht weniger“ Vermögen als er vor der Tat tatsächlich hat. Der Täter will einen Verlust abwenden, einen Vermögenszuwachs erstrebt er nicht. Eine beabsichtigte Vermögensmehrung kann man lediglich bei Zugrundelegung des hypothetischen – geringeren – Vermögens nach Erfüllung der Forderung bejahen. Gewiss folgt daraus nicht zwingend ein geringerer Strafwürdigkeitsgehalt. Zu bedenken ist aber, dass der Mordtatbestand restriktiv ausgelegt werden muss, und zwar in Bezug auf alle Mordmerkmale. Da selbst nach dem BGH nicht jedes, sondern nur „übertriebenes“ Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen das Strafwürdigkeitsniveau des Mordes erreicht, sollte Habgier im Falle der Tötung zur Abwendung einer Vermögensbelastung verneint werden.
dd) Sonstige niedrige Beweggründe
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Das Mordmerkmal „sonstige niedrige Beweggründe“ ist eine Generalklausel und ein Auffangbecken für alle unbenannten niederen Tötungsmotivationen. Ihre Unbestimmtheit lässt diese Generalklausel im Lichte des Art. 103 Abs. 2 GG als schwer erträglich erscheinen. Auf der anderen Seite ist sie das einzige Mordmerkmal, das die Entscheidung über lebenslange Freiheitsstrafe auf eine Gesamtwürdigung stellt, in der mildernde Umstände einbezogen werden können, die neben anderen Mordmerkmalen keine Chance auf Berücksichtigung haben.[118] Die Umstände und Vorgeschichte der Tat einschließlich des Opferverhaltens, die Lebensumstände und die Persönlichkeit des Täters strahlen ab auf die Gesamtbewertung der Antriebe, die den Täter zu der Tötung gedrängt haben.[119] Der Konstruktionsfehler der gesamten Mordvorschrift wird dadurch tatbestandsintern bestätigt.[120] Denn jeder Entscheidung sollte die Würdigung aller relevanten Aspekte vorausgehen, gleich welches Mordmerkmal durch die Tat verwirklicht worden ist. Gelingen kann dies jedoch weder durch Vermehrung noch durch Verringerung der Mordmerkmale im Tatbestand, sondern allein durch Öffnung der Sanktionsseite. Umstände, die der „Niedrigkeit“ der Beweggründe entgegenstehen, vermögen Habgier oder Heimtücke oder gemeingefährliche Tötungsmittel nicht auszuschließen, nehmen aber der Tat insgesamt den Charakter als höchststrafwürdige Kriminalität. Für Fälle dieser Art muss es eine neben der lebenslangen Freiheitsstrafe gesetzlich angedrohte zeitige Freiheitsstrafe geben, bei deren Bemessung die mildernden Umstände angemessen berücksichtigt werden können. Dieses Minimum jeder Reformbemühung wäre in der 18. Legislaturperiode des Bundestages ohne weiteres erreichbar gewesen. Umso bedauerlicher ist, dass die regierenden Parteien sich nicht einmal auf diese bescheidene Gesetzeskorrektur verständigen konnten (siehe oben Rn. 2 ff.).
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Mangels gesetzlichen Maßstabs liegt die Definition der tatbestandsmäßigen Beweggründe, d.h. die Festlegung der Niedrigkeits-Kriterien, in richterlicher Verantwortung. Mit Unterstützung durch die Strafrechtswissenschaft, die gewisse Leitlinien entwickelt,[121] baut die Rechtsprechung an einer Kasuistik, die dem unbenannten Merkmal allmählich Konturen verleiht und die Unberechenbarkeit der Entscheidung mildert.[122] Aus der Vielzahl der Vorschläge und Fälle ein Einheitsprinzip herauszuarbeiten, ist allerdings unmöglich.[123] Entweder ist es zu abstrakt und nichtssagend oder es vermag der Vielfalt und Verschiedenheit nicht gerecht zu werden. Die Rechtsprechung hält eisern an einer tautologischen[124] Leerformel fest: „Sonstige niedrige Beweggründe sind solche, die nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen, durch hemmungslose Eigensucht bestimmt und deshalb besonders verachtenswert sind.“[125] Allgemein wird man die relevante „Niedrigkeit“ als ein krasses Missverhältnis zwischen dem Unrechtsgewicht der vorsätzlichen Vernichtung eines Menschenlebens und den Gründen, die der Täter für seine Tat anführt, charakterisieren können. Eine Tötung nicht zu begehen, setzt ausreichendes Hemmungsvermögen voraus. Die zur Tat drängenden Antriebe müssen zurückgedrängt werden. Da kaum eine Tötung ohne jeden Grund begangen wird und das Hemmungsvermögen mit den Gründen korreliert, bedarf es je nach Grund unterschiedlich großer psychischer Anstrengungen, die Tat nicht zu begehen. Niedrig ist der Beweggrund, wenn diese Anstrengung extrem gering ist und der Täter deswegen keinerlei Verständnis verdient. Extrem gering ist die Anstrengung, wenn der Grund, den der Täter für seine Tat hat, geradezu „lächerlich“ ist.[126] Da die Anstrengungsbereitschaft oder Anstrengungsfähigkeit des Täters gleichwohl nicht ausgereicht hat, ist diese Beurteilung nicht aus der Sicht des Täters, sondern von objektiver Warte zu treffen. Nicht der Täter misst die Niedrigkeit der Beweggründe, sondern die Rechtsgemeinschaft, im konkreten Fall also letztlich das Gericht.
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Schon die Charakterisierung der drei ersten Mordmerkmale der 1. Gruppe als „gesetzliche Beispiele niedriger Beweggründe“[127] deuten an, dass es um diese benannten Beweggrundmerkmale herum einen Bereich gibt, in dem Fälle mit großer Ähnlichkeit angesiedelt sind.[128] Obwohl diese Fälle das benannte Mordmerkmal nicht vollständig erfüllen, können sie auf Grund ihrer Ähnlichkeit den gleichen Strafwürdigkeitsgehalt aufweisen und deshalb Mordstrafbarkeit rechtfertigen. Soweit es sich um motivationale Umstände handelt, kommen die sonstigen niedrigen Beweggründe als Auffangbecken in Betracht. Die Anerkennung der „mordmerkmalsähnlichen niedrigen Tatsachen“ gilt daher auch als dem Grunde nach unproblematisch.[129] Beispielsweise fällt die Tötung zur Erregung des Sexualtriebs nicht unter „zur Befriedigung des Geschlechtstriebs“, wohl aber unter „sonst niedrige Beweggründe“. In dem Gesetzesentwurf von Eser (oben Rn. 2 ff.) sind deshalb die Intention der Erregung und der Befriedigung des Geschlechtstriebs als Regelbeispiele eines besonders schweren Falls gleichgestellt.[130]
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Vor eine besondere Wertungsaufgabe stellt das Beweggrund-Mordmerkmal die Schwurgerichte auf Grund der Zunahme von zugewanderten Tatverdächtigen (mit „Migrationshintergrund“), deren Einstellung zur Achtung des Lebens von Mitmenschen durch die Aneignung von Werten in einem fremden sozio-kulturellen Lebensraum geprägt worden ist. In Fällen der Tötung als „Ehrenmord“ oder „Blutrache“ stellt sich das Problem, welcher Maßstab der Bewertung als „niedrig“ zugrunde zu legen ist und welche Bedeutung der Umstand hat, dass der Tatverdächtige in seinem Herkunftsland und somit während seiner Adoleszenz von diesem Maßstab abweichenden Einflüssen ausgesetzt war.[131] Im Ausgangspunkt müssen die in der Bundesrepublik Deutschland vorherrschenden Wertvorstellungen maßgebend sein.[132] Dies hat der 2. Strafsenat in einer Blutrache-Entscheidung folgendermaßen ausgedrückt: „Der Maßstab für die Bewertung eines Beweggrundes ist den Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft in der Bundesrepublik Deutschland zu entnehmen, vor deren Gericht sich der Angekl. zu verantworten hat, und nicht den Anschauungen einer Volksgruppe, die die sittlichen und rechtlichen Werte dieser Rechtsgemeinschaft nicht anerkennt. Tötung aus Blutrache, bei der sich der Täter seiner ‚persönlichen Ehre und der Familienehre‘ wegen gleichsam als Vollstrecker eines von ihm und seiner Familie gefällten Todesurteils über die Rechtsordnung und einen anderen Menschen erhebt, ist als besonders verwerflich und sozial rücksichtslos anzusehen. Besonders in einer Rechtsgemeinschaft, die das Lebensrecht des Menschen so hoch einschätzt, dass sie es auch einem Täter nicht aberkennt, der denkbar schwerste verbrecherische Schuld auf sich geladen hat, ist Tötung aus dem Motiv der Blutrache in der Regel in höchstem Maße verwerflich und begründet die Annahme niedriger Beweggründe“.[133] Die Entscheidung des Einzelfalls hat indessen die Person des Angeklagten zu würdigen und darf dabei nicht daran vorbeigehen, dass dem Angeklagten bei Begehung der Tat das geringe Maß an Hemmungsvermögen, das zur Vermeidung einer Tötung aus „niedrigen“ Gründen erforderlich ist, tatsächlich nicht zur Verfügung stand: „Wurde der einem fremden Kulturkreis – der Blutrache duldet oder gar fordert – entstammende Täter noch derart stark von den Vorstellungen und Anschauungen seiner Heimat beherrscht, dass er sich von ihnen zur Tatzeit aufgrund seiner Persönlichkeit und der gesamten Lebensumstände nicht lösen konnte, dann kann ausnahmsweise auch bei einer Tötung aus Blutrache eine Verurteilung lediglich wegen Totschlages in Betracht kommen.“[134] Da die Ahndung allein auf der Basis und im Rahmen der Tatschuld zulässig ist, darf bei einem schon längere Zeit in Deutschland lebenden Tatverdächtigen auf unzureichende Anpassung an und Internalisierung von hier herrschenden Wertungen nur sehr zurückhaltend abgestellt werden.[135]
f) Mordmerkmale § 211 Abs. 2 StGB – 2. Gruppe
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Mordmerkmale der „2. Gruppe“ des § 211 Abs. 2 StGB sind Heimtücke, Grausamkeit und gemeingefährliche Mittel. Gemeinsames Charakteristikum der drei Merkmale ist die besondere Ausführungsweise der Tötungshandlung.[136]
aa) Heimtücke
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Dafür, dass § 211 StGB heftig in der Kritik steht und als dringend reformbedürftig eingeschätzt wird, gibt es mehrere Gründe. An erster Stelle steht die Starrheit der absolut gesetzten lebenslangen Freiheitsstrafe, also die Sanktionsregelung. Auf der Tatbestandsebene ist es neben der Beweggrundgeneralklausel das Merkmal „Heimtücke“, das dafür sorgt, dass die geltende Fassung des Mordparagraphen quasi unter Dauerbeschuss gesetzeskritischer Literatur steht.[137] Gleichwohl wollte die von Justizminister Maas eingesetzte Expertengruppe nicht die Streichung des Merkmals empfehlen. Zur Erklärung der Mordtauglichkeit dieses Tatmerkmals wird auf die „besonders gefährliche Tatausführung“ verwiesen.[138] Dies trifft zwar zu, ist aber ungenau und erklärt gar nichts. Denn jede erfolgreiche Tötung ist ex post betrachtet eine besonders gefährliche Vorgehensweise. Die spezifische „besondere Gefährlichkeit“ der heimtückischen Tötung besteht darin, dass sie auch physisch starke und robuste Menschen in die Lage bringen kann, gegenüber Angriffen physisch an sich unterlegener Täter chancenlos zu sein. Heimtückische Tötung gilt deswegen auch als Methode der Schwachen, nicht zuletzt von Frauen gegenüber männlichen Opfern („Haustyrannentötung“).[139] Gewiss schwingt bei der Bewertung der heimtückischen Tötungsweise als besonders „verwerflich“ auch archaische Verachtung des Täters mit, der sein Opfer „feige“ von hinten meuchelt, weil er sich nicht traut, seinem Gegner mutig und offen im Kampf „Mann gegen Mann“ zu begegnen. Es ist richtig, dass heimtückische Tötungen das Sicherheitsgefühl der Menschen erschüttern, weil der Angriff auf das Leben jäh und unvorhergesehen in einer Situation stattfindet, in der das Opfer sich sicher fühlt.[140] Heimtückische Tötung unterläuft den Selbstschutz des Opfers in besonders perfider Weise. Denn um sein Leben zu schützen, nützt es nichts Warnungen zu befolgen und bestimmte durch äußere Gefährlichkeitsindizien hinreichend gekennzeichnete „no go areas“ zu meiden,[141] wo man sich „seines Lebens nicht sicher“ sein kann. Die heimtückische Tötung trifft das Opfer an einem Ort und zu einer Zeit, wo und wann mit einer solchen Attacke nicht gerechnet werden muss. Die Heimtücke unterminiert das gegenseitige Vertrauen, das Menschen in einer Gesellschaft brauchen, um halbwegs frei und unbefangen miteinander kommunizieren und sich aufeinander einlassen zu können. Hinreichende Gründe, der heimtückischen Tötung den Rang eines höchststrafwürdigen Verbrechens zuzuweisen, sind also durchaus vorhanden. Die Schwierigkeit bei der Anwendung einer Strafnorm mit diesem Merkmal besteht darin, Einzelfälle auszusondern, denen der Höchststrafwürdigkeitsgehalt fehlt.
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Das Gesetz definiert nicht, was unter „Heimtücke“ oder „heimtückisch“ zu verstehen ist. In Rechtsprechung und Schrifttum ist seit langem folgende Umschreibung anerkannt: Heimtückisch tötet, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers zur Tötung ausnutzt.[142] Die Definition bildet zwar das Wesen der Heimtücke zutreffend ab und ist Rückgrat des Begriffs, für eine am Verhältnismäßigkeitsgebot orientierte Rechtsanwendung aber zu weit. Das zu erkennen hatte der BGH schon früh die Gelegenheit und fügte der Definition das einschränkende Element der „feindseligen Willensrichtung“ hinzu.[143] Vor allem Fälle der „Haustyrannentötung“ machen aber deutlich, dass auch mit dieser zusätzlichen Komponente der Heimtückedefinition immer noch Tötungen erfasst werden, die nicht höchststrafwürdig sind und deren Sanktionierung nach § 211 StGB unverhältnismäßig ist.[144] Restriktionsvorschläge der Literatur – insbesondere der „verwerfliche Vertrauensbruch“[145] – leiden an dem Dilemma, dass sie dem § 211 StGB Fälle entziehen, deren Mordqualität nicht zu bestreiten ist. Egal, wie man zu dem Mordmerkmal „Heimtücke“ steht: Der geltende § 211 StGB zwingt zu einem Kurs zwischen Scylla und Charybdis. Dem kann nur der Gesetzgeber abhelfen. Die Elemente „Arglosigkeit“, „Wehrlosigkeit“ und „Ausnutzen“ stehen nicht isoliert nebeneinander, sondern zueinander in einer funktionalen Beziehung. Das Opfer ist wehrlos, weil es arglos ist, Wehrlosigkeit ohne Arglosigkeit oder nicht auf Arglosigkeit beruhende Wehrlosigkeit begründen also keine Heimtücke. Die Ausnutzung der Lage des Opfers äußert sich in der herabgesetzten Verteidigungsfähigkeit des Opfers und der dadurch bewirkten Erleichterung der erfolgreichen Tatbegehung. Arglos ist ein Opfer, das mit einem Angriff auf sein Leben nicht rechnet.[146] Kündigt der Täter dem Opfer an, dass er es sogleich töten werde, entfällt die Arglosigkeit. Daher ist für die Anwendung des § 211 StGB entscheidend, zu welchem Zeitpunkt die Arglosigkeit des Opfers bestehen muss, damit heimtückische Tötung gegeben ist. Grundsätzlich kommt es auf Arglosigkeit bei Versuchsbeginn (§ 22 StGB) an.[147] Hat das Opfer bereits zu diesem Zeitpunkt eine hinreichend konkrete Ahnung von der bevorstehenden Attacke, kann seine Tötung nicht heimtückisch sein. Ausnahmsweise soll ein Schwund der Arglosigkeit vor diesem Zeitpunkt unbeachtlich sein, wenn der Täter sein Opfer arglistig in eine Falle gelockt hat und ihm anschließend beim Beginn der unmittelbaren Tötungshandlung offen feindselig gegenüber tritt.[148] Als grobe Richtlinie ist das Abstellen auf den Beginn des Tötungsversuchs hilfreich. Eine sklavische Bindung an die Versuchsdogmatik kann hingegen keine Lösung sein, da die Vielgestaltigkeit von Versuchskonstellationen gepaart mit der Uneinheitlichkeit der Ansichten zum Versuchsbeginn in Literatur und Rechtsprechung zu vollkommen verfehlten Ergebnissen führen kann. Bei einem in mittelbarer Täterschaft begangenen Mord hinge die Erfüllung des Mordmerkmals Heimtücke gegebenenfalls davon ab, ob das unmittelbare Ansetzen an das zeitlich frühere Handeln des „Hintermannes“[149] oder das spätere Handeln des „Werkzeugs“[150] gekoppelt wird. Sieht das Opfer den vom mittelbaren Täter aufgehetzten geisteskranken Tatmittler schon von weitem mit einem Messer in der Hand anrücken, liegt nach der zum Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft vertretenen „Einzellösung“ Heimtücke vor, nach der „Gesamtlösung“ hingegen nicht. Es ist evident, dass in diesem Fall ein Opfer angegriffen wird, das nicht arglos ist und demzufolge auch nicht heimtückisch getötet wird, sollte es zur Tötung kommen. Diese Beurteilung kann aber nicht davon abhängig sein, welche Ansicht man im Streit um den Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft bevorzugt. Ebenso liegen die Dinge bei einer actio-libera-in-causa-Tat: wer – wie Roxin[151] – das unmittelbare Ansetzen schon in der Herbeiführung des Rauschzustandes sieht, müsste heimtückische Tötung bejahen, auch wenn das Opfer die Tötungsabsicht des Volltrunkenen frühzeitig erkennt. Nach der h.M. beginnt der alic-Versuch hingegen erst, wenn der schuldunfähige Täter in die unmittelbare Tatausführungsphase eintritt.[152] Das zu diesem Zeitpunkt nicht mehr arglose Opfer kann nicht heimtückisch getötet werden. Schwierigkeiten bereitet das unmittelbare Ansetzen als Richtschnur auch in Fällen des Mordes durch Unterlassen, vorausgesetzt man hält die Verwirklichung des Heimtücke-Merkmals durch garantenpflichtwidriges Unterlassen überhaupt für möglich.[153] Da dem Garanten oftmals ein längerer Zeitraum für die Erfüllung der Handlungspflicht zur Verfügung steht und nach h.M. der Versuch nicht schon mit dem Verstreichenlassen der frühestmöglichen Handlungsgelegenheit beginnt,[154] kann der Täter die Arglosigkeit des Opfers vor Überschreiten der Versuchsgrenze beseitigen, indem er ihm z.B. ankündigt, dass er es verhungern lassen werde. Eine solche Vorgehensweise würde allerdings das Mordmerkmal „grausam“ erfüllen.
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Arglosigkeit bedeutet Unkenntnis der konkreten Bedrohungslage.[155] Wer schon vor Beginn des Tötungsversuchs darüber informiert ist, dass jemand alsbald unmittelbar zu einer Tötung ansetzen wird, ist nicht arglos. Dagegen steht das allgemeine Wissen, dass jemand oder mehrere einem nach dem Leben trachten, der Arglosigkeit nicht entgegen.[156] Eine heftige Auseinandersetzung zwischen Täter und Opfer vor der Tat beseitigt nicht automatisch die Arglosigkeit des Opfers.[157] Solange das Opfer keinen Grund zu der Annahme hat, dass der Gegner eine vorsätzliche Attacke auf das Leben unternehmen werde, ist es arglos. Anders kann es allerdings sein, wenn das Opfer den Täter durch einen eigenen Angriff in eine Bedrängnislage gebracht hat, aus der sich dieser nicht anders als durch eine vorsätzliche Tötung befreien kann. Wer einen anderen rechtswidrig angreift, muss damit rechnen, dass der andere sich wehrt und – weil es erforderlich ist – dabei sogar zu einer tödlichen Verteidigungsmaßnahme greift. Vereinfacht ausgedrückt darf ein Angreifer gegenüber dem Notwehrübenden nicht arglos sein; ist er es doch, wird dies rechtlich nicht anerkannt. So hat der 1. Strafsenat in einem Fall entschieden, in dem das später getötete Opfer den Täter zusammen mit einem Mittäter in eine Notwehrlage gedrängt hatte: „Der Annahme heimtückischen Handelns des Angeklagten steht hier entgegen, dass M. wegen seines erpresserischen Angriffs mit Gegenwehr des objektiv noch in einer Notwehrlage befindlichen Angeklagten rechnen musste und deshalb nicht gänzlich arglos sein konnte.[158] … Der Erpresser ist in der von ihm gesuchten Konfrontation mit dem Erpressten im Blick auf einen etwaigen wehrenden Gegenangriff des Opfers auf sein Leben jedoch nicht arglos, wenn er in dessen Angesicht im Begriff ist, seine Tat zu vollenden und zu beenden und damit den endgültigen Rechtsgutverlust auf Seiten des Erpressten zu bewirken. Das sich wehrende Erpressungsopfer handelt in einem solchen Fall mithin in aller Regel nicht heimtückisch.[159] … Mit seinem konkreten Angriff hat das spätere Opfer des Gegenangriffs in aller Regel seine Arglosigkeit bereits zuvor verloren. Er ist der wirkliche Angreifer. Dem Angegriffenen gesteht die Rechtsordnung das Notwehrrecht zu. Mit dessen Ausübung muß jeder Angreifer in solcher Lage grundsätzlich rechnen. Das ist von der strafrechtlichen Werteordnung und damit normativ prägend vorgegeben. Dem entspricht, dass das Notwehrrecht generell im Rechtsbewußtsein der Bevölkerung tief verwurzelt ist. Der Erpresser ist deshalb unter den hier gegebenen Umständen regelmäßig nicht gänzlich arglos. Das Mordmerkmal der Heimtücke ist einer solchen, auch normativ orientierten einschränkenden Auslegung zugänglich.“[160]
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Probleme entstehen bei der Anwendung des Mordmerkmals Heimtücke bei Opfern, die im Zeitpunkt der Tat überhaupt kein aktuelles Bewusstsein haben. Der Täter könnte diesen Menschen mit einem großen Plakat mit der Aufschrift „Ich werde dich jetzt töten“ oder „Du hast von mir nichts zu befürchten“ gegenübertreten, ohne dass dies irgendeinen Einfluss auf Verteidigungsbereitschaft und Verteidigungsfähigkeit des Opfers haben würde. Die Rechtsprechung differenziert nach dem Grund des Bewusstseinsmangels. Schlafende seien arglos, weil sie ihre Arglosigkeit „mit in den Schlaf“ nähmen.[161] Wer dagegen z.B. unfallbedingt die Besinnung verliert oder als Patient auf der Intensivstation im Koma liegt und in diesem Zustand getötet wird, sei nicht als argloses Opfer betroffen.[162] Dasselbe gelte für Kleinkinder von bis zu drei Jahren, die noch keine ausreichende Wahrnehmungsfähigkeit haben und deshalb nicht einmal einem mit gezogener Pistole auf sie zugehenden Täter Argwohn entgegenbringen könnten.[163] Zudem sind kleine Kinder ohnehin wehrlos, was nicht auf Arglosigkeit, sondern ihrer physischen Unterlegenheit beruht: „das Kind ist nicht infolge Arglosigkeit, sondern von Natur aus wehrlos“.[164] Für solche Fälle hat aber die Rechtsprechung einen Ausweg gefunden, der die Annahme von Heimtücke ermöglicht, indem nicht auf Arglosigkeit der getöteten Person, sondern auf Arglosigkeit eines „schutzbereiten Dritten“ abgestellt wird.[165] Das typische Tatmuster ist die Tötung des drei Monate alten Säuglings durch die Mutter, nachdem der Vater, der zuvor auf das Kind aufgepasst hatte, sich schlafen gelegt hatte. Schutzbereiter Dritter ist nach dem BGH „jede Person, die den Schutz eines Kleinkindes vor Leib- und Lebensgefahr dauernd oder vorübergehend übernommen hat und diesen im Augenblick der Tat entweder tatsächlich ausübt oder dies deshalb nicht tut, weil sie dem Täter vertraut. Der schutzbereite Dritte muss auf Grund der Umstände des Einzelfalls den Schutz allerdings auch wirksam erbringen können, wofür eine gewisse räumliche Nähe erforderlich ist“.[166]
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Heimtücke setzt voraus, dass das Opfer auf Grund der Arglosigkeit wehrlos war.[167] Das heißt, dass nicht heimtückisch getötet wird ein Opfer, das einem offen ausgeführten Angriff gegenüber keine besseren Abwehrmöglichkeiten gehabt hätte.[168] Ebenso verhält es sich, wenn die Arglosigkeit die Abwehrchancen des Opfers gegenüber einem ohne Waffe ausgeführten Angriff verschlechtert hat, der Täter das Opfer aber mit der Waffe tötet und die Arglosigkeit des Opfers für die Wehrlosigkeit gegenüber diesem Angriff belanglos war.
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Seit der Entscheidung des Großen Senates für Strafsachen BGHSt 9, 385 ff. reicht die Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers zur Tötung nicht aus, wenn der Täter diese Art der Tötung nicht mit „feindseliger Willensrichtung“ praktiziert. Anlass dieser Einschränkung des Mordtatbestandes war der Fall eines Ehemannes und Familienvaters, der Kind und Ehefrau im Schlaf getötet bzw. zu töten versucht hat, um ihnen damit „eine Wohltat“ zu erweisen.[169] Der Täter wollte den Opfern dadurch Leid, Schmerzen und Todesangst ersparen. Er ist mit dieser Einstellung gewissermaßen das „Gegenmodell“ zu dem Täter, der sein Opfer grausam tötet und dabei eine rohe und unbarmherzige Gesinnung manifestiert. Unnötige Qual und Schmerzen zu bereiten ist grausame Tötung und daher Mord,[170] genau diese tötungsbegleitende Effekte zu vermeiden, verdient eine mildernde Beurteilung. Der Große Senat für Strafsachen leitet dies aus dem Begriff „Heimtücke“ her: „Der Begriff ‚Heimtücke‚ hat nach allgemeinem Sprachgebrauch eine feindliche Willensrichtung des Täters gegen das Opfer zum Inhalt. Diese feindselige Haltung des Täters gegen das Opfer zeigt sich darin, dass er dessen Arg- und Wehrlosigkeit zum Töten ausnutzt. Sie gibt damit dem Gesamtbilde der Tat das Gepräge. Wenn der Täter jedoch – wie hier – seine Familie, die er sehr liebt, mit sich in den Tod nehmen, ihr also das Schicksal bereiten will, das er sich selbst zugedacht hat, weil er in krankhafter Verblendung meint, zum Besten seiner Familie zu handeln, so fehlt es ihm an der feindseligen Willensrichtung, die für das Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit kennzeichnend ist. Er handelt dann nicht heimtückisch“.[171]
bb) Grausamkeit
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Grausam ist im allgemeinen Sprachgebrauch ein Attribut sowohl für Menschen als auch für Ereignisse. Ein Schicksal oder eine Krankheit – z.B. Krebs – können grausam sein. Ein Mensch wird als grausam bezeichnet, wenn er einen Hang zu Taten hat, die ihrerseits als grausam charakterisiert werden. In erster Linie ist es die grausame Behandlung anderer Menschen, die der Grund dafür ist, jemandem die Eigenschaft grausam zuzuschreiben. Grausame Tötungen sind neben grausamen Körperverletzungen in Gestalt von Folter, Marter, Tortur die ausgeprägtesten Erscheinungsformen grausamen menschlichen Verhaltens. Als eine Kombination aus überaus schmerzhafter Körperverletzung, seelischer Quälerei[172] und Tötung stellt sich die Definition des Mordmerkmals „grausam“ dar. Grausam tötet, wer dem Opfer besondere Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt und dies aus roher, gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung heraus tut.[173] Insbesondere langanhaltendes allmählich gesteigertes Leiden des Opfers ist ein typisches Grausamkeitsmerkmal.[174] Gewissermaßen die Umkehrung einer grausamen Tötung ist der „Gnadentod“, den der Täter dem Opfer – z.B. auch Tieren – „schenkt“, um es von einem langen Leiden zu erlösen („kurz und schmerzlos“) bzw. vor lang andauerndem Leiden zu bewahren. Das spezifisch grausame eines Tötungsakts kann sich auch gegen Dritte richten, z.B. wenn Kinder gezwungen werden, der Hinrichtung ihrer Eltern beizuwohnen. Die gefühllose und unbarmherzige Gesinnung des Täters kann auch auf diese Weise zum Ausdruck gebracht werden. Mordmerkmalsgemäß ist jedoch nur die Grausamkeit gegenüber dem Tötungsopfer. Wird dieses schnell und relativ schmerzfrei getötet, kann das immense seelische Leiden der Angehörigen, die dies miterleben müssen, aus dem Totschlag keinen Mord machen. Hat die Tat aber mordgleichen Unrechtsgehalt, kann sie als Totschlag in einem besonders schweren Fall mit lebenslanger Freiheitsstrafe schuldangemessen geahndet werden, § 212 Abs. 2 StGB.[175] Die grausamkeitsbegründenden Tatumstände müssen bei Vollzug der Tötungshandlung, also zwischen unmittelbarem Ansetzen (§ 22 StGB) und Vollendung vorliegen.[176] Grausamkeit – vor allem seelischer Art – im Vorbereitungsstadium (der Täter beschreibt dem Opfer vor der Tat in aller Ausführlichkeit, wie er es zu Tode foltern werde) vermag das Mordmerkmal nur zu begründen, wenn sie in die Phase der Ausführung des Tötungsaktes hineinwirkt.[177] Allgemein anerkannt ist, dass grausame Tötung auch in Form eines unechten Unterlassungsdelikts (§§ 211, 13 StGB) möglich ist. Denn als klassischer Fall grausamer Tötung gilt z.B. das Verhungernlassen eines Kleinkindes durch die Eltern.[178] Kein Mord ist eine ohne Tötungsvorsatz begangene grausame Körperverletzung, die in eine vorsätzliche Tötung übergeht, bei deren Vollzug Grausamkeitsmerkmale nicht mehr vorliegen.[179]
cc) Mit gemeingefährlichen Mitteln
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Entgegen dem Plural im Gesetzestext („Mitteln“ statt „Mittel“) kann das Mordmerkmal auch durch Verwendung eines einzigen gemeingefährlichen Mittels erfüllt werden. Was dafür konkret erforderlich ist, ist sehr umstritten. Rechtsprechung und Literatur stellen darauf ab, dass das eingesetzte Mittel eine „Breitenwirkung“ hat, die sich darin äußert, dass nicht nur das individuelle Opfer, das der Täter töten will, sondern auch noch „unbeteiligte Dritte“ mitbetroffen werden könnten.[180] Charakteristisch für das gemeingefährliche Mittel sei, dass der Täter „die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat.“[181] Erforderlich ist also, dass mehrere Menschen dem eingesetzten Mittel zum Opfer fallen können, der Täter aber eigentlich nicht alle diese Menschen töten will. Daraus folgt, dass der letzte neben dem Täter noch lebende Mensch niemals mit einem gemeingefährlichen Mittel getötet werden kann, selbst wenn der Täter durch gezielte Sprengung eines Staudamms eine Überschwemmung auslöst, bei der das Opfer ertrinkt.[182] Bei einer Tötung mit gemeingefährlichem Mittel müssen nach der gefestigten Definition immer noch weitere Menschen in der Nähe sein, um durch das verwendete Tötungsmittel zumindest in Lebensgefahr gebracht zu werden. Denn der Grund der behaupteten Höchststrafwürdigkeit sei „eine sozialpsychologisch vermittelte Verunsicherung der Allgemeinheit“.[183] Diese Technik der Tötung werde als „gesteigert bedrohlich empfunden, weil gleichsam jedermann zufällig in den Einzugsbereich eines solchen Tötungsverbrechens geraten kann und deshalb keine Chance hat, sich auf die ihm drohende Gefahr einzustellen und darauf zu reagieren.“[184] Warum sich diese Verunsicherung aber nur dann einstellen soll, wenn der Täter „die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat“, erschließt sich nicht. Chancenlos ist man gegenüber dem Tatmittel mit Breitenwirkung erst recht, wenn es dem Täter egal ist, wie viele Menschen durch die von ihm ausgelöste Explosion getötet werden. Nicht erkennbar ist auch, wieso die Gefährdung „unbeteiligter Dritter“ strafwürdiger sein soll als die Massentötung zahlreicher „beteiligter Dritter“. Nach h.M. folgt aus ihrer Gemeingefährlichkeits-Definition, dass das Werfen einer Bombe in ein vollbesetztes Lokal, mit dem der Täter möglichst viele Menschen töten will, keine Tötung mit gemeingefährlichem Mittel ist.[185] Denn keine der anwesenden Personen ist „unbeteiligter Dritter“ im Sinne der zugrunde gelegten Definition. Eine wenig überzeugende Notlösung zur Vermeidung des paradoxen Ergebnisses ist es, sämtliche Lokalbesucher zu „letztlich austauschbaren Repräsentanten der Allgemeinheit“ zu erklären.[186] Die gewollte Tötung vieler Menschen „auf einen Schlag“ sei eine „schlichte Mehrfachtötung“ und diese sei per se kein Mord, sondern allenfalls Totschlag in einem besonders schweren Fall, § 212 Abs. 2 StGB.[187]
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Die h.M. macht die Entscheidung über die Gemeingefährlichkeit von einigen Details abhängig, zu denen es keine gesetzlichen Festlegungen gibt und zu denen sich einleuchtende dogmatische Festlegungen nicht treffen lassen: Welche Intensität muss die drohende Mitbetroffenheit der „unbeteiligten Dritten“ haben, Gefahr für das Leben oder Gefahr für die körperliche Unversehrtheit?[188] Müssen die Menschen konkret gefährdet werden oder genügt eine abstrakte Gefährlichkeit?[189] Wie viele Menschen müssen mindestens betroffen sein?[190] Konsequent dem Gebot möglichst restriktiver Auslegung des Mordtatbestandes folgen diejenigen, die eine konkrete Gefahr für das Leben verlangen.[191] Andere lassen eine abstrakte Lebensgefährlichkeit ausreichen.[192] Eine dritte Meinungsgruppe bezieht sogar die bloße Gefährlichkeit für die körperliche Unversehrtheit mit ein.[193] Die Frage nach der erforderlichen Mindestanzahl mitgefährdeter Personen ist unbeantwortbar. Davon zeugen die von Schneider zitierten Floskeln in Entscheidungen des Bundesgerichtshofes, mit denen die Hilflosigkeit nur mühsam überdeckt wird: „größere Zahl“, „Mehr- oder Vielzahl“, „Zahl der potenziell gefährdeten Personen nicht ohne Weiteres auf einen Blick überschaubar“.[194] Vor allem der letztgenannte Vorschlag entfernt sich sehr weit von der Mindestzahl drei, die Schneider vorschlägt,[195] ohne begründen zu können, warum die Grenze nicht z.B. bei zehn liegen sollte.[196] Einig ist man sich aber dahin, dass die Gefährdung nur einer Person nicht ausreichen kann.[197] Dieser Aussage ist entgegenzuhalten, dass es zur Erfüllung des Mordtatbestandes ausreicht, wenn der Täter einen Menschen tötet. Das gilt für alle Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 StGB. Das Gemeingefährlichkeits-Merkmal macht davon keine Ausnahme. Andererseits macht die Tötung eines zweiten Menschen die Tat nicht per se zum Mord. Deswegen kann es auch nicht darauf ankommen, ob durch die Tötung eines Menschen noch weitere Menschen gefährdet worden sind. Die meisten erfolgsqualifizierten Straftatbestände des Bereichs „Gemeingefährliche Straftaten“ belegen dies: §§ 306c, 307 Abs. 3 Nr. 1, 308 Abs. 3, 309 Abs. 4, 314 Abs. 2, 316a Abs. 3, 316c Abs. 3 StGB. Jeweils genügt die leichtfertige Tötung eines einzelnen Menschen für eine Sanktionsentscheidung, die mindestens eine Freiheitsstrafe von zehn Jahren beinhalten muss. Demgegenüber soll die vorsätzliche Tötung eines Menschen mit einem seiner Art nach gemeingefährlichen Mittel ein Totschlag mit einem Strafrahmen von 5 bis 15 Jahren sein? Wer hier auf § 212 Abs. 2 StGB verweist, sollte besser gleich die Definition des Mordmerkmals anpassen.
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Nach unbestrittener allgemeiner Ansicht ist die Verwirklichung des Mordmerkmals „mit einem gemeingefährlichen Mittel“ durch Tötung eines einzelnen Menschen möglich. Entgegen der h.M. brauchen aber bei Begehung der Tat keine weiteren Menschen tatsächlich in Gefahr sein. Ausreichend ist, dass das Tötungsmittel seiner Art nach andere Menschen töten könnte.[198] Denn das ist mit „gemeingefährlich“ gemeint. Es gibt keinen Grund, zur Bestimmung der Gemeingefährlichkeit nicht auf §§ 306 ff. StGB zu rekurrieren. Die Gemeingefährlichkeit kennzeichnet der Umstand, dass die weiteren potentiellen Opfer sich weder zeitlich noch räumlich in der Nähe der tatsächlich getöteten Person aufhalten müssen und dennoch durch dasselbe Mittel zu Tode kommen könnten. Vergiftet der Täter in der Sahara das Trinkwasser in dem einzigen Reservoir im Umkreis von 100 km, ist der erste Mensch, der infolge Trinkens zu Tode kommt, durch ein gemeingefährliches Mittel getötet worden, auch wenn der nächste Durstige frühestens in einem Monat zu der Wasserstelle kommen wird. Wird der einsame Wanderer in der Wüste durch eine Rakete getötet, ist das eine Tötung mit einem gemeingefährlichen Mittel, wenn ein zur Zeit der Tat 100 Meter entfernter zweiter Wüstenwanderer durch dieselbe Rakete getötet worden wäre. Kein gemeingefährliches Mittel ist der Täter selbst, auch wenn er durch die Ungeübtheit im Umgang mit einer Schusswaffe bei der Tötung eines Menschen zugleich eine Vielzahl weitere Menschen in die Gefahr bringt, getroffen und getötet zu werden. Das hat der BGH so zutreffend entschieden, wenngleich er dabei unzutreffende Gemeingefährlichkeits-Kriterien zum Maßstab nahm: „Die auf ein bestimmtes Ziel gerichtete Schußwaffe, mit der nur ein Schuss abgegeben werden soll, bedeutet ihrer Natur nach keine unberechenbare Gefahr für eine unbestimmte Vielzahl von Menschen. Das der Strafdrohung des Mordes mit gemeingefährlichen Mitteln zugrunde liegende erhöhte Unwerturteil hat seinen Grund aber in der besonderen Rücksichtslosigkeit des Täters, der sein Ziel durch die Schaffung unberechenbarer Gefahren für andere durchzusetzen sucht, indem er ein Tötungsmittel verwendet, dessen Gefährdungsbereich für unbeteiligte Dritte er nicht begrenzen kann. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn zwar eine Mehrzahl von Personen als Repräsentanten der Allgemeinheit in den Gefahrenbereich geraten, tatsächlich aber die von der Waffe ausgehende Gefährdung durch die möglichen Wirkungen nur einer Kugel begrenzt sind. Das Tötungsmittel wird somit nicht dadurch zum gemeingefährlichen, dass der Täter infolge äußerer Umstände oder aber wegen persönlicher Unsicherheit die Waffe nicht ausreichend beherrscht und sein Ziel verfehlt. Bei typischerweise im Ausmaß der Wirkungen beherrschbaren Tötungsmitteln bestimmt nicht der Taterfolg (das Verfehlen des eigentlichen Ziels) die Einordnung als gemeingefährliches Mittel. Das gilt auch dann, wenn der Täter einen Schuß auf eine Person abgibt mit der primär nicht gewollten, aber erkannten und für diesen Fall gebilligten Gefahr, bei einem Fehlschuß einen anderen aus einer Vielzahl von Menschen zu treffen.“[199]
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Überwiegend wird angenommen, dass Mord mit gemeingefährlichem Mittel in der Form des unechten Unterlassungsdelikts (§§ 211, 13 StGB) nicht möglich ist.[200] Diese dogmatische Kategorie steht beispielsweise in Rede, wenn der Täter ohne Tötungsvorsatz einen todbringenden Wirkstoff freisetzt, danach die Möglichkeit eines dadurch verursachten Todesfalles erkennt und dies billigend in Kauf nehmend nichts zur Abwendung des drohenden Todeserfolgs unternimmt. Mord durch Unterlassen sei das nicht, da der Täter das gemeingefährliche Mittel einsetzen müsse und es nicht ausreiche, wenn er eine bereits vorhandene gemeingefährliche Situation ausnutze. Keine Rolle spiele dabei, ob die Gefahr zufällig entstanden, von einer dritten Person verursacht oder vom Täter selbst ohne Tötungsvorsatz herbeigeführt worden ist.[201] Davon, dass der Täter das gemeingefährliche Mittel „einsetzen“ müsse und dies etwas anderes sei als die Verursachung des Todes durch Auslösung eines Kausalverlaufs, in dem das gemeingefährliche Mittel und seine Wirkung ein Teil der Ursachenkette ist, ist im Text des § 211 StGB nichts zu finden. Ein „Einsetzen“ ist auch durch Unterlassen möglich. Man mag die Passivität gegenüber der tödlichen Wirkung des Mittels „ausnutzen“ nennen. Irgendwelche Schlussfolgerungen drängt dieses Wort nicht auf. Wenn eine Restriktion der gemeingefährlichen Tötung durch Unterlassen dogmatisch begründet sein soll, muss sie aus § 13 Abs. 1 StGB abgeleitet werden. Der blassen „Entsprechungsklausel“, die dies grundsätzlich einfordert, sind konkrete Anweisungen allerdings nicht zu entnehmen. Daher ist zu erwägen, das Erfordernis der Garantenstellung auf das Mordmerkmal zu erstrecken. Konkret bedeutet das, dass einen Mord als unechtes Unterlassungsdelikt in der Variante „gemeingefährliches Mittel“ nur begehen kann, wer Garant dafür ist, dass eine gemeingefährliche Situation nicht entsteht. Kommt bei einem Hausbrand eine Frau ums Leben, weil niemand das Feuer gelöscht hat, kann sich ein Feuerwehrmann wegen Mordes durch Unterlassen strafbar machen, nicht aber der Ehemann der Frau, der keine Abwendungspflicht in Bezug auf das Feuer selbst hat.
g) Mordmerkmale § 211 Abs. 2 StGB – 3. Gruppe
aa) Allgemeines
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Der Strafwürdigkeitsgehalt, der die Straftatermöglichungsabsicht und Straftatverdeckungsabsicht befähigt, in die Kategorie der Mordmerkmale aufgenommen zu werden, wird als besonders verwerfliche Zielsetzung oder Zweckverfolgung charakterisiert.[202] Obwohl der Gesetzeswortlaut das Wort „Absicht“ nicht verwendet, ist diese Bezeichnung zutreffend, da „um zu“ eine im Strafgesetzbuch übliche Ausdrucksform für Absichten ist, z.B. die Bereicherungsabsicht in § 253 Abs. 1 und § 259 Abs. 1 StGB und die Leistungsverschaffungsabsicht in § 265 Abs. 1 StGB. In § 315 Abs. 3 Nr. 1 lit. b StGB hat der Gesetzgeber die Straftatermöglichungs- und Straftatverdeckungsabsicht mit den Worten „in der Absicht“ umschrieben. Es handelt sich um subjektive Merkmale, die überwiegend dem subjektiven Tatbestand des Mordes,[203] von anderen der Schuld zugeordnet werden. Praktische Konsequenzen hat diese Verortung auf bestimmten Stufen des Straftataufbaus für die Anwendbarkeit des § 28 StGB oder des § 29 StGB bei Taten mit mehreren Beteiligten.[204] Wie immer, wenn eine Strafvorschrift die Strafbarkeit von einer Absicht des Täters abhängig macht, ist die Erreichung dessen, worauf die Absicht gerichtet ist, keine Strafbarkeitsvoraussetzung. Zur Erfüllung des Mordtatbestandes ist es daher nicht erforderlich, dass der Täter durch die Tötung eine andere Straftat tatsächlich ermöglicht oder verdeckt.[205] Ausreichend ist also eine Tötung, die ein Ermöglichungs- oder Verdeckungsversuch ist. Die subjektive Sicht des Täters ist auch maßgeblich für die Bestimmung des Absichtsgegenstandes „Straftat“. Der Täter muss sich vorstellen, dass die Tat, die er durch Tötung ermöglichen oder verdecken will, eine Straftat ist. Es kommt nicht darauf an, dass die Tat nach objektivem Maßstab Straftatqualität hat. Stellt er sich eine Tat vor, die durch Notwehr gerechtfertigt ist, hat er keine Ermöglichungs- oder Verdeckungsabsicht, unabhängig davon, ob die Notwehrvoraussetzungen tatsächlich erfüllt sind oder nicht. Im Fall der Verdeckungsabsicht ist nicht einmal erforderlich, dass es die zu verdeckende Tat überhaupt gegeben hat. Im Fall der Ermöglichungsabsicht ist es ebenfalls nicht notwendig, dass die Begehung der beabsichtigten Tat möglich ist.[206] Auch ein objektiv untauglicher Versuch kann Bezugstat der Ermöglichungsabsicht sein, wenn der Täter die Untauglichkeit nicht kennt und deshalb an die Realisierbarkeit seiner Absicht glaubt.[207]
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„Straftat“ ist eine Tat, die einen Straftatbestand erfüllt, rechtswidrig und schuldhaft ist. Eine Ordnungswidrigkeit ist von dem Begriff nicht erfasst, § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB.[208] Es trifft allerdings zu, dass es bei Inkrafttreten der die beiden Absichtsmerkmale beinhaltenden Fassung des § 211 StGB das Ordnungswidrigkeitenrecht noch nicht gab. Erstmalig im Jahr 1949 tauchte in dem Text eines deutschen Gesetzes der Terminus „Ordnungswidrigkeit“ auf.[209] Viele Delikte, die später in Ordnungswidrigkeiten umgewandelt wurden, waren bei Inkrafttreten des § 211 StGB im Jahr 1941 Straftaten, überwiegend Übertretungen. Solange waren sie auch taugliche Bezugsdelikte der Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht.[210] Allerdings kann daraus nicht geschlossen werden, dass pauschal alle Ordnungswidrigkeiten diesen Mordmerkmalen zugeordnet werden können. Das ist allenfalls in Bezug auf solche Tatbestände erörterungswürdig, die ursprünglich Straftaten waren und später ins Ordnungswidrigkeitenrecht verschoben wurden. Aber auch insofern ist die Ausgrenzung aus dem Mordtatbestand die vorzugswürdige Behandlung. Die Herabstufung zur Ordnungswidrigkeit ist eine Rechtsänderung, die den Täter besser stellt. Deshalb müssten in konsequenter Umsetzung des Gedanken des § 2 Abs. 3 StGB sogar Tötungen, die der Ermöglichung oder Verdeckung von Taten galten, die zur Zeit der Tötung noch Straftaten waren, im Falle der Umwandlung in Ordnungswidrigkeiten den Mordmerkmalen Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht entzogen werden. Große praktische Auswirkungen hat die Kontroverse nicht. Denn Tötungen, mit denen der Täter die Ermöglichung oder Verdeckung einer Ordnungswidrigkeit anstrebt, werden in der Regel wegen der Niedrigkeit des Beweggrundes Mordqualität haben.[211]
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Die Straftat, die der Täter ermöglichen oder verdecken will, kann eine eigene oder eine fremde sein.[212] Entscheidend ist, dass die vorgestellte Tat bei objektiver Würdigung alle Voraussetzungen einer Straftat erfüllt. Handelt es sich z.B. um ein Sonderdelikt und erfüllt der Täter das vom Gesetz vorausgesetzte besondere Tätermerkmal nicht, ist Ermöglichungs- oder Verdeckungsabsicht nur möglich, wenn der Täter sich die Erfüllung des besonderen Tätermerkmals irrig vorstellt. Relevant ist nur ein tatsachenbezogener Irrtum, wie er dem untauglichen Versuch zugrunde liegt. Bildet sich der Täter auf Grund fehlerhafter rechtlicher Wertung ein, die zu ermöglichende oder zu verdeckende Tat sei eine Straftat („Wahndelikt“), ist das Absichtsmerkmal nicht erfüllt. Umgekehrt ist die irrtümliche Annahme, die Tat sei nicht strafbar, nur im Fall fehlerhafter tatsächlicher Vorstellung beachtlich. Rechtsirrtümer entlasten nicht, z.B. die nicht auf der Vorstellung eines rechtfertigenden Sachverhalts beruhende Annahme, die Tat sei nicht rechtswidrig.
bb) Zur Ermöglichung einer anderen Straftat
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Mit „Ermöglichung“ ist ein Zusammenhang zwischen Tötung und Begehung der anderen Straftat gemeint, bei der die Tötung Voraussetzungen schafft, ohne die die Begehung der anderen Tat entweder überhaupt nicht möglich wäre oder durch die die Begehung der anderen Tat erleichtert würde.[213] Handelt es sich bei der anderen Tat um die eines anderen Täters, nimmt der Täter der Tötung eine Gehilfenposition gegenüber dem anderen ein. Da die zu ermöglichende Tat eine „andere“ sein muss, ist das Konkurrenzverhältnis zwischen beiden Taten von entscheidender Bedeutung. Die Rechtsprechung verfolgt zu diesem Punkt keine klare und einheitliche Linie und versucht mit zum Teil unklaren Kriterien dem Verhältnismäßigkeitsgebot einzelfallbezogen gerecht zu werden. Sicher ist, dass es auf Verschiedenheit der Straftatbestände nicht ankommen kann. Weder ist es schon dann eine andere Tat, wenn durch die Tötung zugleich noch ein anderer Straftatbestand – z.B. § 249 StGB – verwirklicht wird noch ist das Mordmerkmal ausgeschlossen, wenn auch die zu ermöglichende Tat eine vorsätzliche Tötung ist. Entscheidend ist die tatsächliche Trennung der Taten, für die als einziges Rechtssicherheit gewährendes Kriterium die Unterscheidung von Tateinheit (§ 52 StGB) und Tatmehrheit (§ 53 StGB) in Betracht kommt. Fallen Tötung und die zu ermöglichende Tat uno actu zusammen, gibt es im Verhältnis zur Tötung keine andere Tat.[214] In subjektiver Hinsicht bedeutet „Absicht“ dolus directus 1. Grades. Die Ermöglichung der anderen Straftat muss ein Ziel sein, auf dessen Erreichung es dem Täter ankommt. Dies ist jedoch nicht unvereinbar mit bedingtem Tötungsvorsatz, der gemäß § 15 StGB bei § 211 StGB zur Erfüllung des subjektiven Tatbestandes grundsätzlich ausreicht. Sperrt der Täter sein Opfer in einen Raum ein, um es als mögliches Hindernis der geplanten anschließenden Straftatbegehung aus dem Weg zu räumen, begeht er einen versuchten Mord, wenn er den Tod des Opfers für möglich hält und billigend in Kauf nimmt. Verstirbt das Opfer tatsächlich, weil es nicht rechtzeitig befreit wird, ist es ein vollendeter Mord. Die tatsächliche Begehung der durch Tötung ermöglichten Tat erzeugt eine Realkonkurrenz (§ 53 StGB) zweier Straftaten. Daher wird die zweite Tat doppelt zum Nachteil des Täters verwertet, nämlich als Gegenstand des Mordmerkmals „Ermöglichungsabsicht“ und als mit dem Mord realiter konkurrierende Straftat. Im Sanktionsbereich wirkt sich diese Doppelung nicht aus, da die Gesamtstrafe ohnehin lebenslange Freiheitsstrafe ist und die zweite Straftat sich nicht straferhöhend auswirken kann, § 54 Abs. 1 S. 1 StGB. Ist die zweite Tat eine Ordnungswidrigkeit, steht der Täter schlechter: wegen des Mordes wird er mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft, wegen der Ordnungswidrigkeit – die nicht gemäß § 21 OWiG von der Straftat verdrängt wird – kann gegen ihn eine Geldbuße festgesetzt werden.
cc) Zur Verdeckung einer anderen Straftat
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Dieses Mordmerkmal steht in einem nicht unproblematischen Spannungsverhältnis zu dem Selbstbegünstigungsprinzip, dem im Strafrecht grundsätzlich täterprivilegierende Relevanz zukommt.[215] Jedenfalls wenn der Täter eine eigene Straftat verdecken will, geht es ihm darum, durch die Tötung die ihm drohenden strafrechtlichen Konsequenzen der anderen Tat abzuwenden. Er begeht also den Versuch einer Strafvereitelung zu eigenen Gunsten, die den objektiven Tatbestand des § 258 Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Letzteres ist Ausfluss des Selbstbegünstigungsprinzips. Beim Verdeckungsmord überwiegt hingegen die besondere Verwerflichkeit und auch Feigheit des Täters, der nicht für seine Verfehlung einstehen will und ein anderes Menschenleben opfert, um sich der Verantwortung zu entziehen:[216] „§ 211 StGB will bestimmte, ob des Beweggrundes, der Ausführungsart oder des Zwecks besonders verwerfliche Fälle der Tötung als Mord geahndet wissen. Als besonders verwerflich sieht das Gesetz auch die Vernichtung eines Menschenlebens zum Zwecke der Verdeckung einer anderen Straftat an (der eigenen des Täters oder einer fremden), weil eine solche Tat im höchsten Maße gewissenlos und verabscheuungswürdig ist.“[217] Die Lebenswirklichkeit zeigt, dass dies nicht stimmt, jedenfalls trifft das Urteil „verabscheuungswürdig“ nicht in jedem Fall zu. Schon die mangelnde Differenzierung zwischen der Verdeckung einer eigenen Tat und der Verdeckung der Tat eines Dritten[218] hält der Abscheu-Probe nicht stand. Unverhältnismäßig ist die lebenslange Freiheitsstrafe vor allem bei Taten, deren Täter in einem Näheverhältnis zum begünstigten Vortäter steht. Tötet der Vater, um die Straftat seines Sohnes zu verdecken, ist das zweifellos vorwerfbares Tötungsunrecht und deshalb als Totschlag strafbar. Höchststrafwürdig ist diese Tat aber nicht. Daher ist dieses Mordmerkmal im Lichte der absoluten lebenslangen Freiheitsstrafe neben der Heimtücke den stärksten Bedenken ausgesetzt. Eine restriktive Auslegung ist geboten. Dafür gibt es eine Reihe von Ansätzen, z.B. bei der Bestimmung dessen, was durch die Verdeckung verhindert werden soll. Nach zutreffender Ansicht bedeutet „Verdeckung“ die Verhinderung der Kenntniserlangung anderer von der Straftat oder der Identität des Täters. Relevant sind allerdings nur Kenntniserlangungen, von denen der Täter fürchtet, dass sie Auslöser einer Strafverfolgung sein können. Eine Straftataufdeckung, die der Täter vermeiden will, weil ihn der drohende Verlust gesellschaftlichen Ansehens stört, reicht nicht.[219] Aber auch hier ist zu bedenken, dass Gerichte auf die sonstigen niedrigen Beweggründe zurückgreifen könnten.[220]
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Hochumstritten ist, ob Mord mit Verdeckungsabsicht als unechtes Unterlassungsdelikt begangen werden kann und von welchen Voraussetzungen das abhängt.[221] Der BGH hatte in einer früheren Entscheidung die Verwirklichung dieses Mordmerkmals in einem Fall verneint, in dem der Verursacher eines Verkehrsunfalls sich vom Unfallort entfernt hatte, um auf diese Weise der Strafverfolgung zu entgehen. Das schwer verletzte Unfallopfer, dem gegenüber der Täter aus Ingerenz eine Garantenstellung hatte, verstarb infolge der schweren Verletzungen. Höchstwahrscheinlich wäre der Verletzte auch gestorben, wenn der Täter sich pflichtgemäß sofort um Rettung bemüht hätte.[222] Der Täter hatte es für möglich gehalten, dass unverzügliche Rettungsmaßnahmen lebenserhaltend gewesen wären. Der BGH interpretierte das Mordmerkmal „Verdeckungsabsicht“ so, dass der Tod des Opfers für den Täter das Mittel zur Verdeckung der anderen Straftat sein müsse. Daran fehle es, wenn es dem Täter zur Vermeidung der Tataufdeckung nicht unbedingt auf den Tod des Opfers ankomme, weil dieses keine ihn belastende Beobachtungen hatte machen können: „Er hat demgemäß den als möglich vorausgesehenen Tod des Verunglückten nicht als Mittel zur Verdeckung des Unfalls eingesetzt, sondern nur als Folge der Flucht in Kauf genommen. Solche pflichtwidrige Gleichgültigkeit gegenüber fremdem Leben ist zwar wie jeder Tötungsvorsatz verwerflich; ihr mangelt aber die Kennzeichnung besonderer Verwerflichkeit, die sich im Sinne des Gesetzes dann ergäbe, wenn sich der Täter gerade durch die Vernichtung des Lebens strafrechtlicher Verantwortung hätte entziehen wollen. Der innere Tatbestand des Mordes ist auch deshalb nicht erfüllt, weil der Angeklagte die Hilfeleistung nicht unterlassen hat, um die fahrlässige Tötung zu verdecken. Der Täter, der sich – wie der Angeklagte – bloß vom Tatorte entfernt, verdeckt dadurch noch nicht die Tat. Der Begriff des Verdeckens hat nämlich einen anderen Inhalt als den des Nichtaufdeckens. Zu ihm gehört, wie die Grundbedeutung des Wortes richtig erkennen lässt, ein Zudecken der Tat, also ein Unkenntlichmachen von Tatspuren oder ein Unschädlichmachen von Menschen, die zur Aufdeckung beitragen könnten. Wer die Pflicht zur Abwendung des tödlichen Erfolges seiner eigenen Straftat nur deshalb verabsäumt, um seine Täterschaft nicht selbst aufzudecken, will somit die Tat nicht verdecken, sondern bloß dem Geschehen seinen Lauf lassen. Sein pflichtwidriges Unterlassen, Hilfe zu leisten und damit sich selbst der Strafverfolgung zu überantworten, erreicht nicht den Unrechtsgehalt der besonderen Verwerflichkeit, der den Begehungsformen des Mordes insgesamt eigen ist.“[223]
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Die Entscheidung ist in der Literatur überwiegend auf Ablehnung gestoßen[224] und auch der BGH selbst ist von ihr später abgerückt. Die Verneinung der Verdeckungsabsicht in diesem Fall ist aber richtig, wenngleich dies vom BGH missverständlich begründet worden ist. Der wahre Grund ist, dass der Straftatverdeckungserfolg nach der Vorstellung des Täters nicht auf einer „Tötung“ (durch Unterlassen) beruht.[225] Es fehlt also der Kausalzusammenhang zwischen dem todesverursachenden Verhalten und dem erstrebten Verdeckungserfolg. Im subjektiven Tatbestand genügt dolus eventualis bezüglich der Tötung. Mit dem Erfordernis des dolus directus 1. Grades hinsichtlich des Verdeckungserfolges ist das nicht unvereinbar. Der Täter kann den Verdeckungserfolg unbedingt erstreben und dennoch den Tod des Opfers nur billigend in Kauf nehmen, wenn dieser Erfolg für ihn nicht als unverzichtbare Bedingung der Straftatverdeckung erscheint.[226]
h) Unterlassen
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Mord ist ein Erfolgsdelikt und kann deshalb ebenso wie Totschlag als unechtes Unterlassungsdelikt begangen werden.[227] Voraussetzung dafür ist eine Garantenstellung und eine Modalitätenäquivalenz im konkreten Einzelfall („Entsprechung“). Hinsichtlich der Garantenstellung ist auf die allgemeinen dogmatischen Erkenntnisse zu § 13 Abs. 1 StGB zurückzugreifen. Das Bedürfnis nach restriktiver Anwendung des § 13 StGB ist bei § 211 StGB wegen dessen extremer Sanktionsregelung besonders stark.[228] Es kommen alle Arten von Beschützergaranten und Überwachergaranten in Betracht. Schaut der Ehemann (Beschützergarant) untätig zu, wie seine Ehefrau infolge eines Unglücks zu Tode kommt, ist neben der Strafbarkeit wegen Totschlags durch Unterlassen auch Strafbarkeit wegen Mordes durch Unterlassen in Erwägung zu ziehen. Lässt der Halter eines „Kampfhundes“ (Überwachergarant) das Tier ein kleines Kind anfallen und zu Tode beißen, anstatt rettend einzugreifen, gilt dasselbe. Wie beim Begehungsdelikt hängt das Ergebnis letztlich von der Erfüllung eines Mordmerkmals ab. An dieser Stelle ist auf die Entsprechungsklausel des § 13 Abs. 1 StGB einzugehen. Es handelt sich dabei um ein noch recht unerforschtes Gebiet. Hinsichtlich jedes einzelnen Mordmerkmals muss geklärt werden, ob es in Form der Tötung durch Unterlassen erfüllt werden kann.
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Mord durch Unterlassen schließt neben Totschlag durch Unterlassen stets auch Aussetzung (§ 221 StGB) mit ein. Die Variante „Im-Stich-lassen“ (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB) ist ebenfalls ein Unterlassungsdelikt. Den Unterschied zwischen Mord durch Unterlassen und Aussetzung durch Unterlassen (mit Todesfolge, § 221 Abs. 3 StGB) macht der Tötungsvorsatz aus. Ist dieser vorhanden, tritt Aussetzung (mit Todesfolge) hinter Mord durch Unterlassen zurück. Fehlt er, liegt Mord durch Unterlassen nicht vor, strafbar ist der Täter nur wegen Aussetzung (mit Todesfolge).
i) Täterschaft und Tatbeteiligung
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Für die strafbare Beteiligung am Mord gelten die allgemeinen Regeln der §§ 25 ff. StGB. Eine herausragende Bedeutung hat das umstrittene Zusammenspiel der §§ 28, 29 StGB mit den verschiedenen Mordmerkmalen des § 211 Abs. 2 StGB. Alleintäter eines Mordes ist, wer die Tötungshandlung selbst begeht und dabei auch ein Mordmerkmal selbst verwirklicht, § 25 Abs. 1 Alt. 1 StGB. Mord in mittelbarer Täterschaft (§§ 211, 25 Abs. 1 Alt. 2 StGB) ist die Veranlassung einer Tötung durch einen Menschen, der die Eigenschaften hat, die ihn nach den Regeln über die mittelbare Täterschaft zum „Werkzeug“ oder „Tatmittler“ machen. Wer von den beiden Beteiligten – mittelbarer Täter und Tatmittler – das Mordmerkmal erfüllen muss, hängt von dem konkret erfüllten Mordmerkmal ab. Die Mordmerkmale der 1. und der 3. Gruppe muss der mittelbare Täter selbst erfüllen, die Mordmerkmale der 2. Gruppe kennzeichnen die Art der Tatausführung und sind deshalb mit dem todesursächlichen Handeln des Werkzeugs verknüpft. Allerdings sind die Gesinnungskomponenten „feindselige Willensrichtung“ (Heimtücke) und „rohe, unbarmherzige Gesinnung“ (Grausamkeit) Strafbarkeitsvoraussetzungen, die der mittelbare Täter persönlich erfüllen muss. Die Rolle des „Werkzeugs“ kann ein Totschläger einnehmen, der selbst aus § 212 StGB strafbar ist, aber kein Mordmerkmal erfüllt. Man spricht bei einer solchen Konstellation vom „Täter hinter dem Täter“.[229] Die „Überlegenheit“ des Hintermannes ergibt sich in einem solchen Fall daraus, dass er allein das erhöhte Unrecht des Mordes verwirklicht.[230] Die Konstellation des Zusammenwirkens eines Mörders mit einem Totschläger kann jedoch auch als Mord in Mittäterschaft (§§ 211, 25 Abs. 2 StGB) behandelt werden. Denn selbst die Rechtsprechung hält es für möglich, dass jemand Mittäter eines Mordes ist, obwohl sein Komplize nur den Tatbestand des Totschlags erfüllt. „Mittäter begehen gemeinschaftlich ‚die Straftat‘ (§ 25 Abs. 2 StGB). Hierunter ist nicht ein bloßer einheitlicher geschichtlicher Vorgang, eine Tat im prozessualen Sinne zu verstehen; gemeint ist der Straftatbestand des sachlichen Rechts. Aber Mittäterschaft ist nicht akzessorisch, die rechtliche Beurteilung der einzelnen Tatbeiträge kann auseinanderfallen. Die gemeinsame Straftat im Sinne des § 25 Abs. 2 StGB setzt deshalb nicht notwendig die Verletzung (nur) des gleichen Strafgesetzes voraus. Bei Verletzung unterschiedlicher Strafnormen kann es sich um die gleiche Straftat handeln, wenn von jenen die eine vollständig in der anderen enthalten ist, die Täter insoweit also (auch) gemeinsam einen identischen Straftatbestand verletzen. Wird der von beiden Beteiligten erfüllte Tatbestand bei einem Täter, dem zusätzliche Merkmale zuzurechnen sind, durch einen weitergehenden Tatbestand verdrängt, so bedeutet das nicht, daß auch bezüglich des gemeinsam erfüllten Delikts verschiedene ‚Straftaten‘ begangen worden sind – es handelt sich vielmehr um einen Fall von Gesetzeskonkurrenz. Die in beiden Tatbeständen gleichermaßen enthaltene einheitliche Straftat kann demnach in Mittäterschaft begangen werden. Wenn das Zusammenwirken insoweit auf gegenseitigem Einverständnis beruht, wird bei arbeitsteiliger Tatbegehung ein Mangel im objektiven Tatbestand durch die Zurechnungsnorm des § 25 Abs. 2 StGB ausgefüllt. Jede rechtsverletzende Handlung eines Beteiligten, die über dieses Einverständnis hinausgeht, ist nur diesem (als Einzeltäter) zuzurechnen.“[231]
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Ist an der Tötungstat ein Anstifter oder Gehilfe beteiligt, kommt bei einigen Mordmerkmalen § 28 StGB zur Anwendung. Da die verschiedenen Mordmerkmale in einem unterschiedlich stark ausgeprägten Bezug zur Person des Täters oder zur Ausführung der Tötungstat stehen, erfasst der Anwendungsbereich des § 28 StGB nicht alle Mordmerkmale. Nach h.M. sind „besondere persönliche“ Merkmale i.S.d. § 28 StGB die Mordmerkmale der 1. und der 3. Gruppe.[232] Die Mordmerkmale der 2. Gruppe sind tatbezogen und unterfallen daher dem § 28 StGB nicht.[233] Verwirklicht der Täter das Mordmerkmal „heimtückisch“, „grausam“ oder „mit gemeingefährlichem Mittel“, ist auch der Anstifter oder Gehilfe aus § 211 StGB strafbar, sofern sein Vorsatz die Mordmerkmalserfüllung durch den Täter umfasst.[234] Kompliziert ist die Rechtslage, wenn der Teilnehmer von der Erfüllung des tatbezogenen Mordmerkmals durch den Täter keine Kenntnis hat, aber selbst ein personenbezogenes Mordmerkmal erfüllt (dazu unten). Bei den personbezogenen Mordmerkmalen kommt dem Anstifter und Gehilfen § 28 StGB zugute, wenn er ein solches Mordmerkmal nicht persönlich erfüllt. Immer noch ist zwischen Rechtsprechung und Lehre streitig, ob § 28 Abs. 1 oder § 28 Abs. 2 StGB die richtige Norm ist. Der Bundesgerichtshof steht auf dem Standpunkt, dass Mord und Totschlag zwei eigenständige Tatbestände seien, die von der Dogmatik nicht in eine Grundtatbestands-Qualifikations-Beziehung gedrängt werden könnten.[235] Konsequenz dieser Sichtweise ist die Einschlägigkeit des § 28 Abs. 1 StGB. In der Literatur herrscht demgegenüber schon lange die Auffassung vor, dass Totschlag der Tötungsgrundtatbestand sei, auf dem Mord als Qualifikation aufbaue.[236] Daraus folgt, dass Mordmerkmale die Strafbarkeit nicht begründen, sondern schärfen und somit § 28 Abs. 2 StGB anzuwenden sei.[237]
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Im Einzelnen sind folgende Kombinationen zu unterscheiden:[238] (1) Der Täter verwirklicht ein personenbezogenes Mordmerkmal (z.B. Habgier), der Teilnehmer nicht. Nach der Rechtsprechung ist der Teilnehmer aus § 211 StGB strafbar, wobei gemäß § 28 Abs. 1 StGB seine Strafe zu mildern ist. Die h.M. in der Literatur legt der Bestrafung des Teilnehmers § 212 StGB zugrunde, § 28 Abs. 2 StGB.[239] (2) Der Täter verwirklicht kein Mordmerkmal, der Teilnehmer verwirklicht ein personenbezogenes Mordmerkmal. Nach der Rechtsprechung sind Täter und Teilnehmer aus § 212 StGB zu bestrafen. Die Literatur bestraft den Täter aus § 212 StGB und den Teilnehmer aus § 211 StGB.[240] (3) Der Täter verwirklicht ein tatbezogenes Mordmerkmal, wovon der Teilnehmer keine Kenntnis hat. Der Teilnehmer verwirklicht ein personenbezogenes Mordmerkmal. Die Rechtsprechung kann den Teilnehmer nur aus § 212 StGB bestrafen, obwohl er selbst ein Mordmerkmal verwirklicht. Stellt sich der Teilnehmer irrtümlich vor, der Täter verwirkliche ein personenbezogenes Mordmerkmal, soll nach der Rechtsprechung versuchte Teilnahme (Anstiftung, § 30 Abs. 1 StGB) am Mord gegeben sein.[241] Die Literatur hat wegen § 28 Abs. 2 StGB keine Probleme mit der Strafbarkeit des Teilnehmers aus § 211 StGB. (4) Täter und Teilnehmer verwirklichen unterschiedliche personenbezogene Mordmerkmale. Hier operiert die Rechtsprechung mit der gekünstelten Konstruktion „gekreuzter Mordmerkmale“[242] und vermeidet so die Strafmilderung gemäß § 28 Abs. 1 StGB.[243] Voraussetzung dafür sei aber, dass der Teilnehmer Vorsatz bezüglich des vom Täter verwirklichten – anderen – personenbezogenen Mordmerkmals hat.[244] Bei Fehlen dieser Kenntnis kommt demnach nur Strafbarkeit aus § 212 StGB in Betracht. Das vom Teilnehmer selbst verwirklichte Mordmerkmal könne nur bei der Strafzumessung berücksichtigt werden.[245] Die Literatur bestraft den Teilnehmer in jedem Fall aus § 211 StGB.[246]
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Die unterschiedliche dogmatische Behandlung der persönlichen Mordmerkmale durch Rechtsprechung und Literatur wirkt sich auch in Fällen des § 30 StGB aus. Nach der Rechtsprechung ist der Versuch einer Anstiftung zu einer Tötung, die nur der Täter aus Habgier begehen soll, versuchte Anstiftung zum Mord, die aus einem Strafrahmen geahndet wird, der wegen § 28 Abs. 1 StGB und § 30 Abs. 1 S. 2 StGB zweimal gemäß § 49 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3 StGB zu mildern ist: sechs Monate bis elf Jahre und neun Monate Freiheitsstrafe.[247] Nach der Literatur ist der Anstifter aus §§ 212, 30 Abs. 1 StGB zu bestrafen. Der zugrunde liegende Strafrahmen beruht auf einer einmaligen Milderung gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 StGB und reicht von zwei Jahren bis elf Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe, § 49 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 StGB. Im umgekehrten Fall – nur der Anstifter handelt aus Habgier – kommt die Rechtsprechung zur Strafbarkeit aus §§ 212, 30 Abs. 1 StGB mit einem – gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 2, Nr. 3 StGB einmal gemilderten – Strafrahmen von zwei Jahren bis elf Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe. Nach der Literatur ist der Anstifter hingegen wegen versuchter Anstiftung zum Mord (§§ 211, 30 Abs. 1 StGB) aus einem – gemäß § 30 Abs. 1 S. 2 StGB i.V.m. § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB einmal gemilderten – Strafrahmen von drei bis 15 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Den offenkundigen Wertungswiderspruch – bei §§ 212, 30 Abs. 1 StGB höhere Mindeststrafe als bei §§ 211, 30 Abs. 1 StGB – versucht die Rechtsprechung mittels einer „Sperrwirkung“ der Strafrahmenuntergrenze der versuchten Anstiftung zum Totschlag zu verhindern.[248]
j) Versuch und Vorbereitung
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Der versuchte Mord ist strafbar, da Mord ein Verbrechen ist, §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB. Strafbar ist auch die versuchte Beteiligung an einem Mord gemäß § 30 StGB, also die versuchte Anstiftung zum Mord einschließlich versuchter Kettenanstiftung (§ 30 Abs. 1 StGB), die Bereiterklärung zur Begehung eines Mordes oder Anstiftung dazu (§ 30 Abs. 2 Alt. 1 StGB), die Annahme des Erbietens eines anderen zur Begehung eines Mordes oder Anstiftung dazu (§ 30 Abs. 2 Alt. 2 StGB) und die Verabredung zur Begehung eines Mordes oder Anstiftung dazu (§ 30 Abs. 2 Alt. 3 StGB). Strafbar ist des Weiteren die Anstiftung und die Beihilfe zum versuchten Mord (§§ 211, 22 StGB i.V.m. §§ 26, 27 StGB). Die Nichtvollendung kann darauf beruhen, dass der Todeserfolg ausgeblieben ist oder zwar eingetreten ist, aber kein Mordmerkmal erfüllt wurde.[249] In letzterem Fall trifft versuchter Mord mit vollendetem Totschlag zusammen. Strafbar ist auch der untaugliche Mordversuch. Theoretisch lässt sich der „grobe Unverstand“, der gemäß § 23 Abs. 3 StGB einer Versuchsstrafbarkeit nicht entgegenstehen soll, außer auf den Todeserfolg auch auf die Mordmerkmale beziehen, so z.B. wenn der Täter einen harmlosen Gegenstand für ein „gemeingefährliches Mittel“ hält. Dass nach dem Gesetz in einem solchen Fall eine lebenslange Freiheitsstrafe nicht obligatorisch ausgeschlossen ist, unterstreicht die Irrationalität des § 23 Abs. 3 StGB.[250] Das unmittelbare Ansetzen zur Verwirklichung des Mordtatbestandes richtet sich nach den Regeln der allgemeinen Versuchsdogmatik. Da Mord ein Qualifikationstatbestand ist, sind die Besonderheiten des Versuchsbeginns bei qualifizierten Delikten zu beachten. Erforderlich ist unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung des Grundtatbestandes.[251] Bezugspunkt des unmittelbaren Ansetzens ist also die Tötung. Unmittelbares Ansetzen zur Verwirklichung eines Mordmerkmals im Vorfeld des Tötungsversuchs begründet keinen Mordversuch. Beginnt z.B. der Täter das Opfer durch Ankündigung der erst für einen späteren Zeitpunkt geplanten Tötung seelisch zu quälen, ist das zwar bereits eine Grausamkeit, aber noch kein Mordversuch. Denn die Verwirklichung des Mordmerkmals muss synchron zu einer Tötungshandlung sein, die bereits die Grenze zwischen Vorbereitung und Versuch überschritten hat.[252] Rücktritt vom Mordversuch ist unter den Voraussetzungen des § 24 StGB möglich. Da die Konstruktion eines „Teilrücktritts“ bei qualifizierten Delikten anerkannt ist[253] und nach zutreffender Ansicht Mord eine Qualifikation des Totschlags ist, kann der Täter vom Mordversuch zurücktreten, ohne den Todeserfolg zu verhindern.[254] Strafbar ist er dann wegen vollendeten Totschlags, nicht aber wegen vollendeten oder versuchten Mordes. Ein solcher Fall liegt vor, wenn der im Versuchsstadium noch heimtückisch vorgehende Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers letztendlich doch nicht ausnutzt, sondern die Tötung auf andere Weise ausführt. Eine andere Teilrücktritts-Variante beim Mordversuch ist der Austausch des im Versuchsstadium benutzten gemeingefährlichen Tötungsmittels gegen ein „schlichtes“ Tötungsinstrument ohne Gemeingefährlichkeit.
k) Sanktionen
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Der Mord ist in § 211 Abs. 1 StGB mit „absoluter“ lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht. Eine Sanktionierung mit zeitiger Freiheitsstrafe ist nur möglich, wenn § 49 Abs. 1 StGB anzuwenden ist. Dazu bedarf es einer Verweisung auf § 49 Abs. 1 StGB aus einer anderen Vorschrift (zur „Rechtsfolgenlösung“ sogleich unter Rn. 54 ff.).[255] Solche Vorschriften sind §§ 13 Abs. 2, 17 S. 2, 21, 23 Abs. 2, 27 Abs. 2 S. 2, 30 Abs. 1 S. 2, 35 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2, 46b Abs. 1 S. 1 StGB. Im Fall des § 23 Abs. 3 und § 30 Abs. 1 S. 3 StGB wird auf § 49 Abs. 2 StGB verwiesen und deshalb eine erheblichere Strafrahmensenkung möglich. Beihilfe zum Mord (§§ 211, 27 StGB) wird also aus einem Strafrahmen von drei bis 15 Jahren geahndet, § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB. In den anderen Fällen, wie z.B. versuchter Mord (§§ 211, 22 StGB) oder Mord durch Unterlassen (§§ 211, 13 StGB) steht die Anwendung dieses Strafrahmens im Ermessen des Gerichts. Mehrfachmilderung ist möglich, wenn mehrere Milderungsgründe zusammentreffen, z.B. Beihilfe zum versuchten Mord (§§ 211, 22, 27 StGB) oder versuchter Mord durch Unterlassen (§§ 211, 13, 22 StGB). Nicht anwendbar ist beim Mord die Milderungsvorschrift des § 213 StGB. Der Gesetzestext ist insoweit eindeutig: mit dem Wort „Totschläger“ wird allein an § 212 StGB angeknüpft.[256] Daran ändert auch nichts der Umstand, dass Mord ein Qualifikationstatbestand im Verhältnis zum Totschlag ist.
l) „Rechtsfolgenlösung“
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Unter den zahlreichen Vorschlägen zur Erfüllung des verfassungsrechtlichen und verfassungsgerichtlichen Auftrags zu gerechter und verhältnismäßiger Anwendung des § 211 StGB im Einzelfall nimmt die vom Großen Senat für Strafsachen entwickelte „Rechtsfolgenlösung“ eine herausragende Stellung ein. Das ist nicht etwa ein Urteil über die außerordentliche Qualität des Entscheides, sondern lässt sich z.B. mit Art und Umfang des Echos begründen, das der Große Senat mit seiner Kreation in der Literatur ausgelöst hat. Kaum eine höchstrichterliche Entscheidung in Strafsachen hat dermaßen heftige und kontroverse Reaktionen auf sich gezogen wie das Urteil vom 19. Mai 1981.[257] Vorgelegt hatte der 4. Strafsenat dem Großen Senat gemäß § 137 GVG die Rechtsfrage: „Ist im Hinblick auf die Entscheidung BVerfGE 45, 187 das Mordmerkmal der Heimtücke entgegen den Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 9, 385 und 11, 139 zu verneinen, wenn der Täter zur Tat dadurch veranlasst worden ist, dass das Opfer ihn oder einen nahen Angehörigen schwer beleidigt, misshandelt und mit dem Tod bedroht hat, und die Tatausführung über die bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers hinaus nicht besonders verwerflich (tückisch oder hinterhältig) ist?“[258] Gegenstand des Verfahrens vor dem 4. Strafsenat war eine Tötungstat, die in geradezu idealer Weise demonstriert, welche Vorgehensweise mit „Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit“ gemeint ist: der Angeklagte hatte seinen Onkel in einer Gastwirtschaft erschossen, während dieser mit anderen Männern beim Kartenspiel an einem Tisch saß und dem Täter dabei den Rücken zuwandte. Der Getötete hatte sich offenbar nicht zu seinem Neffen umgedreht, als dieser die Pistole zog und 14 bis 16 Schüsse auf seinen Onkel feuerte. Zuvor hatte der Angeklagte seinen Onkel gegrüßt und sich an die Theke gestellt. Der Onkel aber widmete seine ungeteilte Aufmerksamkeit dem Kartenspiel.[259] Es war daher nicht überraschend, dass das Schwurgericht den Angeklagten wegen Mordes zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt hatte. Der 4. Strafsenat des BGH hatte indessen Bedenken, dieses Urteil zu bestätigen, weil er vor dem Hintergrund der Entscheidung des BVerfGE 45, 187 die Verhältnismäßigkeit der lebenslangen Freiheitsstrafe nicht gewahrt sah. Der Fall ähnelte nämlich in seinen Einzelheiten der Beschreibung, die das Bundesverfassungsgericht beispielhaft für eine Tötungstat gegeben hatte, bei der der Täter zwar die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers ausnutzt und dennoch Heimtücke verneint werden müsse: der Täter war ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen von dem später Getöteten zugefügte Misshandlung, schwere Beleidigung oder Todesdrohung zu der Tat veranlasst worden und die Art seiner Tatausführung war nicht Ausdruck von Verschlagenheit.[260] Der getötete Onkel hatte die Ehefrau des Täters in dessen Wohnung mit vorgehaltener Pistole bedroht und vergewaltigt. Die Ehe des Täters wurde durch dieses Ereignis schwer belastet, ohne dass der Ehemann den Grund für die Veränderung der Beziehung seiner Frau zu ihm kannte. Erst ein Dreivierteljahr später offenbarte die Ehefrau ihrem Mann, was geschehen war. In der Folgezeit unternahm die Ehefrau drei Suizidversuche. Über ein Jahr nach der Vergewaltigung traf der Ehemann seinen Onkel auf der Straße und forderte von diesem die Rückzahlung eines Restdarlehens. Der Angesprochene reagierte darauf aggressiv und höhnisch, beleidigte den Neffen aufs Schwerste und drohte ihm an ihn zu töten. Er riet dem Neffen, er solle nach Hause gegen, er lebe „noch zwei Wochen, zwei Tage oder zwei Stunden“. Daheim fasste der Angeklagte den Entschluss zur Tötung seines Onkels und begab sich sodann mit seiner Selbstladepistole zu dem Lokal, wo er seinen Onkel sodann erschoss.[261]
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Der 4. Strafsenat kam zu der Auffassung, dass im Licht der vom Bundesverfassungsgericht aufgestellten Grundsätze die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe nicht zu rechtfertigen sei. Zwar fühlte er sich durch die entgegengesetzten Entscheidungen des Großen Senats für Strafsachen BGHSt 9, 385 und BGHSt 11, 139 nicht gebunden. Diese hätten infolge der zwischenzeitlichen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ihre Verbindlichkeit verloren. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Vorlegungsfrage sei zur Fortbildung des Rechts und zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung aber eine Entscheidung des Großen Senats geboten.[262] Der Große Senat für Strafsachen nimmt zu zwei Lösungsansätzen im Ergebnis ablehnend Stellung, die im Schrifttum zur Einschränkung des Anwendungsbereichs der lebenslangen Freiheitsstrafe bevorzugt würden und auf die auch das Bundesverfassungsgericht hingewiesen hatte: Zum einen die mordmerkmalsübergreifende „Typen- oder Tatbestandskorrektur“, bei der auf Grund einer umfassenden Gesamtwürdigung das Urteil gefunden wird, dass die Tat nicht besonders verwerflich erscheine. Zum anderen die allein das Mordmerkmal „Heimtücke“ betreffende Restriktion durch Hinzufügung des Kriteriums eines „verwerflichen Vertrauensbruchs“.[263] Der entscheidende Mangel der „Typenkorrektur“ sei das Fehlen fester Maßstäbe für die Gesamtwürdigung, von der die Feststellung, ob der Tatbestand des Mordes erfüllt ist oder nicht, abhängen soll. Die „besondere Verwerflichkeit“ sei ein Kriterium von generalklauselartiger Weite und Vagheit. Berechenbarkeit und Gleichmäßigkeit der Strafrechtsanwendung im Tatbestandsbereich ließen sich mit einem solchen Maßstab nicht gewährleisten. Welches Gewicht der Erfüllung eines Mordmerkmals zukomme, sei in der Gesamtwürdigung völlig ungewiss.[264] Nicht weniger unsicher gestalte sich die Prüfung der Tatbestandsmäßigkeit, wenn das Mordmerkmal „Heimtücke“ von einem „verwerflichen Vertrauensbruch“ abhängen würde. Zudem berge dieses Kriterium die Gefahr, dass der Mordtatbestand in Einzelfällen unangemessen eingeschränkt würde. Der Große Senat empfände es als unerträglich, „den Überfall auf einen Ahnungslosen allein deshalb nicht als heimtückisch anzusehen, weil Täter und Opfer bis dahin in keiner persönlichen Beziehung zueinander gestanden haben“.[265]
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Der Große Senat konstatiert, dass es Fälle heimtückischer Tötung gebe, deren Schuldgehalt in einem Maße gemindert ist, das die lebenslange Freiheitsstrafe als unverhältnismäßige Sanktionierung erscheinen lasse. Auf der Tatbestandsebene könne dieses Übermaß nicht vermieden werden, auch nicht durch eine Verschärfung der Anforderungen an den „inneren Tatbestand“.[266] Deswegen sei der einzige Ausweg eine Lösung auf der Sanktionsebene: „Die absolute Strafdrohung für Mord (§ 211 Abs. 1 StGB) schließt Zumessungserwägungen aus. Die verfassungskonforme Rechtsanwendung gebietet ihre Ersetzung durch einen für solche Erwägungen offenen Strafrahmen, wenn die Tatmodalität der heimtückischen Begehungsweise mit Entlastungsmomenten zusammentrifft, die zwar nicht nach ausdrücklicher gesetzlicher Regelung zu einer milderen Strafdrohung führen, auf Grund welcher die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe aber als mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit unvereinbar erscheint. Allerdings kann nicht jeder Entlastungsfaktor, der nach § 213 StGB zur Annahme eines minder schweren Falles zu führen vermag, genügen. § 213 StGB ist dem Tatbestand des Totschlags zugeordnet. Deshalb und weil nach dieser Vorschrift eine Privilegierung verhältnismäßig leicht zu erreichen ist, kann ihr nicht der passende Maßstab entnommen werden. Vielmehr kann das Gewicht des Mordmerkmals der Heimtücke nur durch Entlastungsfaktoren, die den Charakter außergewöhnlicher Umstände haben, so verringert werden, dass jener ‚Grenzfall‘ (BVerfGE 45, 187, 266, 267) eintritt, in welchem die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe trotz der Schwere des tatbestandsmäßigen Unrechts wegen erheblich geminderter Schuld unverhältnismäßig wäre.“[267]
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Die „Ergänzung der Rechtsfolgenseite des Mordparagraphen“ verdiene gegenüber anderen Lösungen den Vorzug, weil sie den Tatbestand der Heimtücke nicht weiter einenge und daher Bestimmtheit und Gleichmäßigkeit der Rechtsanwendung nicht in Frage stelle. Die tatbestandliche Abgrenzung von Mord und Totschlag werde somit allein von gesetzlichen Merkmalen bestimmt. Mit „Ergänzung der Rechtsfolgenseite“ meint der Große Senat die Anwendung des Strafrahmens des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dass der Zugang zu diesem Strafrahmen durch generalklauselartige Kriterien eröffnet werde, sei unbedenklich. Das werde durch § 212 Abs. 2 und § 213 Alt. 2 StGB bestätigt.[268] Die Legitimation zur Erweiterung des Anwendungsbereichs des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB ankere in den gesetzlichen Milderungsvorschriften, die auf § 49 Abs. 1 StGB verweisen. „In Fällen, in denen auf Grund besonderer gesetzlicher Milderungsgründe Strafmilderung vorgeschrieben oder zugelassen ist, tritt an die Stelle lebenslanger Freiheitsstrafe eine Freiheitsstrafe von drei bis fünfzehn Jahren (§ 49 Abs. 1 Nr. 1, § 38 Abs. 2 StGB). Vom Gesetz nicht in die Regelung des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB einbezogenen außergewöhnlichen Umständen, auf Grund welcher die Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe als unverhältnismäßig erscheint, kann keine geringere Wirkung als den gesetzlichen Milderungsgründen beigemessen werden, die sich (wie etwa in Fällen des § 13 Abs. 2, des § 17 S. 2 oder des § 21 StGB) aus der Berücksichtigung bestimmter schuldmindernder Umstände ergeben. Sie führen infolgedessen ebenfalls zur Anwendung des Strafrahmens des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB, und zwar zwingend, weil das verfassungsrechtliche Übermaßverbot keine Ausnahmen kennt. Dieser Strafrahmen gestattet es, dem Bewertungsgegensatz, der sich daraus ergibt, dass einerseits das Mordmerkmal der Heimtücke vorliegt, andererseits schuldmindernde Umstände von Gewicht gegeben sind, in jeder Ausprägung, die er im Einzelfall erfährt, Rechnung zu tragen.“[269]
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Methodologisch handelt es sich bei der Inaugurierung der Rechtsfolgenlösung um eine nach Ansicht des Großen Senats zulässige richterliche Rechtsfortbildung: „Auf Grund der Wertvorstellungen der Verfassung und des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit hat das Bundesverfassungsgericht eine Regelungslücke festgestellt, die zwar nicht als ursprüngliche ‚planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes‘ angesehen werden kann, die aber einer solchen Unvollständigkeit auf Grund eines Wandels der Rechtsordnung gleichzuachten ist. Die Behebung dieser Lücke hat das Bundesverfassungsgericht dem Bundesgerichtshof überlassen. Dem Großen Senat für Strafsachen ist es nicht verwehrt, sie dadurch zu schließen, dass er in Heimtückefällen auf der Rechtsfolgenseite des Mordes (§ 211 Abs. 1 StGB) an die Stelle der lebenslangen Freiheitsstrafe den Strafrahmen des § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB treten lässt, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die das Ausmaß der Täterschuld erheblich mindern.“[270]
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Die Entscheidung des Großen Senats löste heftige Reaktionen aus.[271] Der Befreiungsschlag aus der starren Sanktionsregelung des § 211 Abs. 1 StGB wurde zwar als ein Schritt in die richtige Richtung begrüßt.[272] Kritisiert wurde aber die Anmaßung legislativer Kompetenz durch die Judikative.[273] Obwohl diese Lösung auch Befürworter gewonnen hat,[274] ist sie eine auf Dauer inakzeptable Notlösung.[275] Die Gesetzgebung ist aufgerufen, die vielversprechenden Ansätze aus der Reformdebatte der Jahre 2014 bis 2016 zum Abschluss zu bringen.[276]
m) Mordähnlicher besonders schwerer Fall des Totschlags (§ 212 Abs. 2 StGB)
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Die aktuelle Fassung des § 211 StGB verstößt nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht gegen das Grundgesetz. Seit diesem Urteil sind vier Jahrzehnte vergangen und die „Rechtsfolgenlösung“ ist nicht das einzige Indiz dafür, dass das Bundesverfassungsgericht sich geirrt und die Fähigkeit der Rechtsprechung zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgebots bei der Behandlung vorsätzlicher Tötungen überschätzt hat. Aber die begründeten Bedenken, denen § 211 StGB ausgesetzt ist, sind Petitessen verglichen mit der krassen Abweichung des § 212 Abs. 2 StGB von der Verfassung.[277] Der Rechtsprechung zu erlauben, einen Totschlag mit lebenslanger Freiheitsstrafe zu ahnden, weil er ein „besonders schwerer Fall“ ist und sich jeglicher gesetzlicher Konkretisierung der „besonderen Schwere“ zu enthalten, ist schwerstes gesetzgeberisches Versagen.[278] Die mindeste Schadensbegrenzung, die von der Gesetzgebung zu verlangen ist, wäre die Flexibilisierung der Rechtsfolgenseite: „… ist auf lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren zu erkennen“. Der ganz schwere Mangel – die „Unbenanntheit“ des besonders schweren Falles – könnte zwar durch einen Regelbeispielskatalog gemildert werden. Jedoch käme dann sogleich die berechtigte Frage auf, mit welcher sachlichen Berechtigung zwischen Merkmalen, die zwingend zur lebenslangen Freiheitsstrafe führen (§ 211 Abs. 2 StGB), und Merkmalen, die nur eine durch Gesamtwürdigung entkräftbare Indizwirkung haben, unterschieden wird. Die Literatur verschließt die Augen, weil das Bundesverfassungsgericht der Norm sein Attest gegeben hat: „Die Vorschrift ist mit dem Grundgesetz vereinbar“.[279] Wer diesen Standpunkt einnimmt, sollte sich der Aufgabe widmen, der Rechtsprechung das zu geben, was der Gesetzgeber ihr nicht gegeben hat, nämlich einen Katalog subsumtionsfähiger Beispiele der besonderen Schwere.[280]
3. Aussetzung
a) Geschichte
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Die Strafvorschrift § 221 StGB ist seit 1871 Bestandteil des Besonderen Teils des Strafgesetzbuchs.[281] Die einschneidendste Umgestaltung erfuhr die Norm durch das 6. Strafrechtsreformgesetz von 1998. Im Grundtatbestand § 221 Abs. 1 StGB wurde der einstmals geschlossene Kreis geschützter potentieller Opfer („eine wegen jugendlichen Alters, Gebrechlichkeit oder Krankheit hilflose Person“) geöffnet. Die zweite Handlungsalternative „in hilfloser Lage verlässt“ wurde ersetzt durch „in einer hilflosen Lage im Stich lässt“. Dadurch beendete der Gesetzgeber einen jahrzehntelangen Streit um die Auslegung des Merkmals „verlässt“.[282] Dazu hatte der 1. Strafsenat des BGH im Jahr 1991 entschieden, dass „Verlassen in hilfloser Lage“ eine „örtliche Änderung der Beziehung zwischen dem Obhutspflichtigen und der hilflosen Person“ voraussetze[283], nachdem das Landgericht Ingolstadt als Vorinstanz sich der im Schrifttum vertretenen Ansicht angeschlossen hatte, wonach es für ein Verlassen im Sinne des § 221 Abs. 1 StGB nicht eines räumlichen Sich-Entfernens bedürfe, sondern ein sonstiges Im-Stich-lassen der hilflosen Person genüge.[284] Erheblich verändert wurden die Aussetzungsqualifikationen § 221 Abs. 2, Abs. 3 StGB sowohl auf der Tatbestands- als auch auf der Rechtsfolgenseite. Unverändert straflos blieb der Versuch der grundtatbestandsmäßigen Aussetzung. Der Streit um die Möglichkeit eines strafbaren erfolgsqualifizierten Aussetzungsversuchs wurde dadurch perpetuiert.[285]
b) Systematik
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Die Aussetzung ist ein Delikt, das auf der Ebene des Grundtatbestandes als konkretes Gefährdungsdelikt[286] in zwei Alternativen in Erscheinung tritt: Versetzen des Opfers in eine hilflose Lage (§ 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und Imstichlassen des Opfers in hilfloser Lage (§ 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Der Versuch ist nicht mit Strafe bedroht, vgl. §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 2 StGB. In Absatz 2 normiert § 221 StGB zwei Qualifikationstatbestände mit Verbrechensqualität (§ 12 Abs. 1 StGB): Tatbegehung durch Vater oder Mutter gegen das eigene Kind bzw. durch einen für Erziehung oder Betreuung zuständigen Beschützergaranten gegen den eigenen Schützling (Nr. 1) sowie Verursachung einer schweren Gesundheitsschädigung des Opfers (Nr. 2). Jedenfalls bei Nr. 1 ist der Versuch strafbar, §§ 23 Abs. 1, 12 Abs. 1 StGB.[287] Eine weitere (Erfolgs-)Qualifikation mit Verbrechensqualität regelt Absatz 3. Verursacht die Aussetzung den Tod des Opfers, ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei bis 15 Jahren (§ 38 Abs. 2 StGB). Der Versuch dieses erfolgsqualifizierten Delikts ist zweifelsfrei dann strafbar, wenn die Tat zugleich die Voraussetzungen des § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB erfüllt.
c) Grundtatbestand
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Die Aussetzung gehört zu den „Straftaten gegen das Leben“ (Überschrift 16. Abschnitt), weil sie eine Tat ist, durch die typischerweise ein Mensch in Lebensgefahr gebracht wird. Ausreichend ist allerdings auch die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung. Tatobjekt kann jeder lebende Mensch sein.[288] Die Abgrenzung zwischen nasciturus (§§ 218 ff. StGB) und Mensch richtet sich nach den allgemeinen Kriterien. Eine Tat gegen eine schwangere Frau erfüllt den Tatbestand nur, wenn die Frau selbst in die Gefahr des Todes oder schwerer Gesundheitsschädigung gebracht wird. Eine allein dem ungeborenen Kind drohende Gefahr reicht nicht.[289] Auch die Herbeiführung einer Frühgeburt mit der Folge, dass das geborene Kind in der konkreten Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung oder des Todes schwebt, vermag den Tatbestand nicht zu erfüllen. Denn die Tatopfertauglichkeit richtet sich nach dem Zustand, in dem sich das künftige Lebewesen befindet, während es erstmalig von den Wirkungen der Tat physisch betroffen ist. Das Opfer braucht keine per se hilflose Person zu sein, obwohl dadurch die Tatbestandsverwirklichung erleichtert wird. Es kommt darauf an, dass das Opfer durch die Tat in eine Lage versetzt wird, in der es hilflos ist. Das ist dann der Fall, wenn es sich nicht selbst aus der konkret gefährlichen Lage befreien bzw. vor der drohenden Gesundheitsschädigung oder dem drohenden Tod schützen kann und fremde Hilfe nicht erreichbar ist.[290] Das Tatbestandsmerkmal „versetzen“ (Nr. 1) ist die Herbeiführung des Hilflosigkeitszustandes. Meistens wird das durch Verbringung des Opfers an einen anderen Ort geschehen.[291] Dabei muss sich das Opfer nicht unbedingt zuvor in einer geborgenen Lage befunden haben. Auch die Verschlimmerung der Situation eines bereits in hilfloser Lage befindlichen Menschen ist tatbestandsmäßig.[292] „Versetzen“ ist auch ohne Ortsveränderung des Opfers möglich, z.B. durch Beseitigung von schutzbereiten Personen (der Täter lockt die Mutter von ihrem im Kinderwagen liegenden Säugling weg) oder gefahrabwendungstauglichen Gegenständen (der Täter entwendet alle lebenswichtigen Medikamente, die der Kranke benötigt).[293] Wer als Garant verpflichtet ist, einen anderen vor der hilflosen Lage zu bewahren, kann das Tatbestandsmerkmal „Versetzen“ dadurch erfüllen, dass er die hilflose Lage nicht verhindert (z.B. die Mutter sieht untätig zu, wie ihre dreijährige Tochter in den dunklen Wald hineinläuft).[294] Schafft oder verschlimmert der Garant die hilflose Lage des Opfers dadurch, dass er sich selbst räumlich entfernt, begeht er ebenfalls Versetzen durch garantenpflichtwidriges Unterlassen, also §§ 221 Abs. 1 Nr. 1, 13 Abs. 1 StGB. Für die 2. Alternative „Im Stich lassen“ bleiben somit nur die Fälle übrig, in denen die – von der konkreten Gesundheits- oder Lebensgefährdung zu unterscheidende[295] – hilflose Lage durch die Untätigkeit des Garanten nicht verschlimmert wird, aber die konkrete Gefahr für Gesundheit oder Leben infolge des Imstichlassens eintritt.[296] Ortsveränderung des Opfers oder des Täters setzt § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht voraus.[297] Die am Krankenbett des schwerkranken Patienten sitzende Krankenschwester begeht Aussetzung, wenn sie die zur Erhaltung des Gesundheitszustandes gebotenen Aktivitäten unterlässt. Taterfolg ist die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung oder des Todes.[298] Die Verursachung der hilflosen Lage als solcher ist lediglich ein strafloser Versuch, solange sich das Gefährdungspotential der Hilflosigkeit noch nicht zu einer konkreten Gefahrenlage verdichtet hat. „Schwer“ ist eine Gesundheitsschädigung, wenn sie entweder in eine der Schadensklassen des § 226 Abs. 1 StGB eingeordnet werden kann oder einen gleichen Schweregrad aufweist. Da die Gefahr der schweren Gesundheitsschädigung eine Vorstufe der konkreten Todesgefahr ist, kann der Tatbestand dadurch verwirklicht werden, dass ein bereits in der konkreten Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung befindlicher Mensch in eine andere Hilflosigkeitssituation versetzt wird, in der ihm konkrete Gefahr noch schwererer Gesundheitsschädigung oder Gefahr des Todes droht.[299] Zwischen tatbestandsmäßiger Handlung, hilfloser Lage und konkreter Gefahr muss ein durchlaufender Kausal- und Zurechnungszusammenhang bestehen.[300] Die Versetzung in hilflose Lage oder das Imstichlassen in hilfloser Lage muss also eine Risikoerhöhung bewirken. Gerät das Opfer in der neuen hilflosen Lage in eine konkrete Lebensgefahr, die ihm in der ursprünglichen geschützten Lage ebenso zugestoßen wäre, ist die Gefährdung nicht objektiv zurechenbar (nach der Evakuierung eines bombardierten Krankenhauses werden die Patienten in eine Behelfsunterkunft gebracht, die von dem Bombardement gleichermaßen betroffen ist). Der Zurechnungszusammenhang kann dadurch unterbrochen werden, dass das Opfer nach vorübergehender Hilflosigkeit in einen Zustand relativer Geborgenheit gerät und erst jetzt eine konkrete Gefahr schwerer Gesundheitsschädigung oder des Todes entsteht. Hilflose Lage und konkrete Gefahr müssen also koinzident sein.
d) Qualifikationen
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§ 221 Abs. 2 StGB normiert zwei Qualifikationen, die an sehr unterschiedliche Umstände anknüpfen: In der Alternative Nr. 1 ist es die Verletzung einer gesteigerten Fürsorgepflicht des Täters, die den Unrechtsgehalt der Tat erhöht. In der Alternative Nr. 2 bewirkt das Umschlagen der konkreten Gefährdung in eine effektive schwere Schädigung der Gesundheit eine Steigerung des Erfolgsunrechts. Bedenken mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot (Art. 103 Abs. 2 GG) weckt die Fassung des § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB: Verbrechensstrafe trifft den Vater oder die Mutter, der/die die Aussetzung zum Nachteil des eigenen „Kindes“ begeht. Dass diese Eltern-Kind-Beziehung nicht auf leibliche Kinder beschränkt ist, sondern auch adoptierte Kinder umfasst, ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut mit hinreichender Klarheit.[301] Fraglich ist indessen, ob mit dem Merkmal „Kind“ auch eine Altersgrenze verbunden ist. Die naheliegende Bezugnahme auf § 176 Abs. 1 StGB, wo als „Kind“ eine „Person unter vierzehn Jahren“ definiert wird, findet in der Literatur nur wenig Anklang. Eine einheitliche Eingrenzung des geschützten Personenkreises existiert nicht. Das Spektrum der Vorschläge ist breit und reicht von: „Das Alter des Kindes spielt keine Rolle“[302] über „Jugendliche im Sinne des § 1 Abs. 1 JGG“[303] bis zur Anlehnung an § 176 Abs. 1 StGB.[304] Da die elterliche Personensorgepflicht erst mit Volljährigkeit des Abkömmlings endet, spricht die ratio der Norm für Grenzziehung bei Vollendung des 18. Lebensjahres.[305] Dies müsste allerdings vom Gesetzgeber durch Einfügung des Wortes „minderjähriges“ klargestellt werden. In der jetzigen Fassung spricht der Wortlaut klar für die restriktivere Sichtweise und Übernahme der Legaldefinition des § 176 Abs. 1 StGB. Der Kreis der geschützten Personen der zweiten Alternative des § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB ist altersmäßig nicht begrenzbar.[306]
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§ 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB normiert ein erfolgsqualifiziertes Delikt.[307] Da hinsichtlich des qualifizierenden Schädigungserfolges Fahrlässigkeit ausreicht (§ 18 StGB), handelt es sich dem materiellen Unrechtsgehalt nach um einen speziellen Fall der fahrlässigen Körperverletzung. Zwischen der zum Grundtatbestand gehörenden konkreten Gefährdung und der schweren Gesundheitsschädigung muss ein Gefahrverwirklichungszusammenhang bestehen. Da nur die schwere Gesundheitsschädigung „des Opfers“ relevant ist, kommen tatbegleitende Schäden, die z.B. Retter anlässlich der Bergung des Opfers erleiden,[308] erst bei der Strafzumessung zur Geltung. Auch wird die Möglichkeit eines (untauglichen) erfolgsqualifizierten Versuchs an einem vermeintlichen Opfer ausgeschlossen (dazu näher unten Rn. 68).
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Eine graduelle Steigerung des Erfolgsunrechts, das die Qualifikation des § 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB trägt, bildet den Strafschärfungsgrund des § 221 Abs. 3 StGB. Auch dieser Tatbestand ist ein erfolgsqualifiziertes Delikt.[309] Der Tod der in hilflose Lage versetzten oder in hilfloser Lage im Stich gelassenen Person muss sich als Verwirklichung der konkreten Lebensgefahr darstellen, die der hilflosen Lage immanent war. In subjektiver Hinsicht genügt fahrlässige Verursachung des Todeserfolges, § 18 StGB.
e) Täterschaft und Teilnahme
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Die Gesamtsystematik der verschiedenen Grund- und Qualifikationstatbestände umfasst Allgemein- und Sonderdelikte. Jedermann kann als Täter die Tatbestände § 221 Abs. 1 Nr. 1, § 221 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 sowie § 221 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB verwirklichen.[310] § 221 Abs. 1 Nr. 2 StGB hingegen setzt eine Beschützergarantenstellung voraus und ist daher ein Sonderdelikt. Täter der Qualifikation gemäß § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB können nur Elternteile des Opfers sowie Erziehungs- und Betreuungspflichtige sein. Alle Merkmale, die den besonderen Täterstatus definieren, sind besondere persönliche Merkmale i.S.d. § 28 StGB. Wer als Anstifter oder Gehilfe an einer den § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB verwirklichenden Haupttat mitwirkt, ohne selbst die speziellen Tätervoraussetzungen zu erfüllen, ist nur aus § 221 Abs. 1 i.V.m. §§ 26, 27 StGB strafbar, § 28 Abs. 2 StGB.[311] Umgekehrt kann sich ein Vater oder eine Mutter aus § 221 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 26, 28 Abs. 2 StGB strafbar machen, indem er/sie das eigene Kind von einem fremden – nur den Grundtatbestand § 221 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllenden – Täter in eine hilflose Lage versetzen lässt.
f) Versuch
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Straflos ist der Versuch der grundtatbestandsmäßigen Aussetzung.[312] Daraus folgt trotz vollständiger Erfüllung des objektiven Tatbestandes Straflosigkeit, wenn die Tat objektiv gerechtfertigt ist, der Täter die Erfüllung der objektiven Merkmale eines Rechtfertigungsgrundes aber nicht erkennt (z.B. Versetzung eines Angreifers durch eine objektiv erforderliche Verteidigung i.S.d. § 32 StGB in eine hilflose Lage[313]). Die Qualifikationen des § 221 Abs. 2 und Abs. 3 StGB sind Verbrechen i.S.d. § 12 Abs. 1 StGB. Gemäß § 23 Abs. 1 StGB folgt daraus die Versuchsstrafbarkeit. Unbestritten ist das in Bezug auf § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB.[314] Sehr kontrovers ist die Position der Strafrechtslehre zur Versuchsstrafbarkeit bei § 221 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StGB. Grund des Streits ist die Straflosigkeit des Grunddeliktsversuchs. Nach h.M. kann die Verursachung einer schweren Folge durch den Versuch des Grunddelikts strafbar nur sein, wenn schon der grunddeliktische Versuch strafbar ist. Denn die schwere Folge müsse Voraussetzung für eine „schwerere Strafe“ sein. Dem Erfolg „schwere Gesundheitsschädigung“ (§ 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB) und „Tod“ (§ 221 Abs. 3 StGB) wüchse hingegen strafbarkeitsbegründende Wirkung zu, wenn die Strafbarkeit des erfolgsqualifizierten Aussetzungsversuchs anerkannt würde. Das widerspräche § 18 StGB, wonach die schwere Folge eine „schwerere Strafe“ begründen müsse, was nur möglich sei, wenn schon das Grunddelikt strafbar ist.[315] Diese rechtlichen Konsequenzen lassen sich aus § 18 StGB aber nicht herleiten. Die Formel „Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe“ hat lediglich gesetzestechnische Verweisungsfunktion und ist Ersatz für die Aufzählung der BT-Vorschriften, auf die § 18 StGB anwendbar sein soll: §§ 176b, 221 Abs. 3, 226 Abs. 1, 227, 235 Abs. 5 StGB usw. Die gesetzliche Festlegung, dass der Eintritt der schweren Folge nicht die Strafbarkeit eines per se straflosen Versuchs begründen dürfe, lässt sich dem § 18 StGB nicht entnehmen. Daher ist die Möglichkeit eines strafbaren Aussetzungsversuchs mit der schweren Folge des § 221 Abs. 2 Nr. 2 oder § 221 Abs. 3 StGB anzuerkennen.[316] Fraglich ist allerdings, ob der bloße Aussetzungsversuch Grundlage des erforderlichen Gefahrverwirklichungszusammenhangs sein kann. Das hängt davon ab, ob sich in der schweren Folge die Aussetzungserfolgsgefahr verwirklicht haben muss oder ob es reicht, wenn sich in der schweren Folge die Aussetzungshandlungsgefahr verwirklicht. Da die schwere Gesundheitsschädigung oder der Tod stets auf einem Kausalverlauf beruht, der das Durchgangsstadium der konkreten Gefahr der schweren Gesundheitsschädigung oder des Todes durchlaufen hat, reduziert sich das Problem auf Fälle, in denen die tatsächliche konkrete Gefahr nicht vom Vorsatz des Täters erfasst war. Hier stellt sich die Frage, ob der Anknüpfungspunkt für den Gefahrverwirklichungszusammenhang vorverlagert werden kann auf die Aussetzungshandlung. Dafür spricht vor allem die frühere Fassung des § 221 Abs. 3 StGB, in der ausdrücklich die „Handlung“ als Ursache von schwerer Körperverletzung oder Tod und zudem das Opfer als „ausgesetzte oder verlassene Person“ bezeichnet wurde. Dies trägt die Deutung, dass schon der Zustand des Ausgesetzt- oder Verlassenseins als relevante Quelle der schweren Folge anerkannt war und es auf den Zwischenerfolg der konkreten Gefährdung nicht ankam. Als strafbarer Aussetzungsversuch mit Todesfolge könnte demnach z.B. der Fall bewertet werden, dass das in hilfloser Lage verlassene, aber noch nicht konkret gefährdete Opfer in Panik durch den finsteren Wald irrt und dabei einen steilen Abhang hinabstürzt.
IV. Fahrlässige Tötungsdelikte
1. Fahrlässige Tötung
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Die allgemeine fahrlässige Tötung ist nach § 222 StGB strafbar. Strafbarkeitsvoraussetzung ist die Verursachung des Todes durch fahrlässiges Verhalten. Das kann aktives Tun oder garantenpflichtwidriges Unterlassen (§ 13 StGB) sein. Das Opfer muss im Zeitpunkt der Tat ein lebender Mensch sein. Bei Eingriffen in eine Schwangerschaft, die zur Folge haben, dass die Leibesfrucht entweder schon im Mutterleib verstirbt oder infolge vorgeburtlicher Schädigung nach der Geburt stirbt, ist der Tatbestand also nicht erfüllt, weil sich die fahrlässige Handlung nicht gegen einen Menschen richtete.[317] Wird dagegen dem Kind während der Geburt durch fehlerhaftes Handeln des Arztes oder der Hebamme ein Körperschaden zugefügt, der alsbald zum Tod führt, liegt fahrlässige Tötung vor.[318] Wie bei §§ 211, 212 StGB sind auch bei § 222 StGB allein Angriffe auf das Leben einer anderen Person tatbestandsmäßig. Beruht der Tod eines Menschen auf eigenem Verhalten des Getöteten, kommt eine Strafbarkeit anderer Personen aus § 222 StGB nur unter der Voraussetzung in Betracht, dass das selbsttötende Verhalten des Opfers nicht eigenverantwortlich war. Dabei sind dieselben Kriterien zugrunde zu legen, die im Bereich der vorsätzlichen Tötungsdelikte den Maßstab für die Unterscheidung strafloser Suizidbeteiligung und strafbarer Fremdtötung bilden. Zudem ist zwischen Beteiligung an eigenverantwortlicher Selbstgefährdung mit tödlichem Ausgang und einverständlicher Fremdgefährdung mit tödlichem Ausgang zu differenzieren.[319] Leitentscheidung zur straflosen fahrlässigen Suizidbeteiligung ist BGHSt 24, 342 ff. In seinem Urteil hat der 5. Strafsenat eine Parallele zur straflosen vorsätzlichen Teilnahme an einem Suizid gezogen: „Wer mit Gehilfenvorsatz den Tod eines Selbstmörders mitverursacht, kann nicht bestraft werden, weil der Selbstmord keine Straftat ist. Dabei gehört zum Gehilfenvorsatz, daß der Gehilfe weiß oder zumindest damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, es werde zum Tod des Selbstmörders kommen. Schon dies verbietet es aus Gründen der Gerechtigkeit, denjenigen zu bestrafen, der nur fahrlässig eine Ursache für den Tod eines Selbstmörders setzt. Er ist sich – bei bewußter Fahrlässigkeit – wie der Gehilfe der möglichen Todesfolge bewußt, nimmt sie aber in Gegensatz zu jenem nicht billigend in Kauf. Bei unbewußter Fahrlässigkeit fehlt das Bewußtsein der möglichen Todesfolge. Es geht nicht an, das mit einer solchen inneren Einstellung verübte Unrecht strafrechtlich strenger zu bewerten als die Tat desjenigen, der mit Gehilfenvorsatz dasselbe Unrecht bewirkt, nämlich den Tod eines Selbstmörders mitverursacht.“[320]
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Die Handlung oder Unterlassung des Täters muss den Tod des Opfers verursacht haben. Es gelten die allgemeinen Regeln der Kausalität.[321] Kommen als Ursache des Todeserfolges Handlungen mehrerer Personen in Betracht und lässt sich die Ursächlichkeit einer bestimmten Handlung nicht exakt ermitteln, bleiben alle Verdächtigen nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ straffrei. Anders lautet das Ergebnis nur, wenn die Handlungen der anderen potentiellen Verursacher zurechenbar sind. Das ist nach einer Ansicht, die inzwischen beachtliche Anhängerschaft hat, auf der Grundlage des § 25 Abs. 2 StGB möglich. Eine „fahrlässige Mittäterschaft“ wird von vielen anerkannt. Ein anderer dogmatischer Begründungsweg führt über die „Nebentäterschaft“, die bei fahrlässigen Erfolgsdelikten die dogmatische „Klammer“ ist, mit der die Verantwortlichkeit für das Verhalten anderer begründet werden kann. Wenn zu der verletzten Sorgfaltspflicht gehört, andere nicht zu ihrem pflichtwidrigen Handeln zu motivieren oder dabei zu unterstützen, kann der unmittelbar durch dieses Handeln verursachte Erfolg auch demjenigen zugerechnet werden, der zu diesem Erfolg nur einen mittelbaren Beitrag geleistet hat. Da der Todeserfolg „durch Fahrlässigkeit“ verursacht worden sein muss, ist Teil der Strafbarkeitsvoraussetzungen der fahrlässigen Tötung auch ein „Pflichtwidrigkeitszusammenhang“.[322] Prüfungsmethodisch unterscheidet sich die Feststellung des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs nicht von der Kausalitätsprüfung. Entfiele der Erfolg, wenn der Täter nicht sorgfaltspflichtswidrig, sondern sorgfaltspflichtgemäß gehandelt hätte, besteht der Pflichtwidrigkeitszusammenhang. Umgekehrt fehlt es am Pflichtwidrigkeitszusammenhang, wenn derselbe Erfolg auch bei sorgfaltspflichtgemäßem („Alternativ“-)Verhalten eingetreten wäre.
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In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes hat die Entscheidung zum „Radfahrer-Fall“ Berühmtheit erlangt wegen ihrer Ausführungen zum Pflichtwidrigkeitszusammenhang, den der Strafsenat damals noch nicht so bezeichnete, sondern als einen besonderen Aspekt der Kausalität behandelte: „Natürlich war die Fahrweise des Angeklagten eine Bedingung im mechanisch-naturwissenschaftlichen Sinn für den Tod des Radfahrers. Damit ist aber nicht gesagt, daß die in seinem Verhalten steckende Verkehrswidrigkeit, das zu knappe Überholen, für die Herbeiführung des Tötungstatbestandes gemäß § 222 StGB im strafrechtlichen Sinne ursächlich war. Das vom Schuldgrundsatz beherrschte Strafrecht begnügt sich nicht mit einer rein naturwissenschaftlichen Verknüpfung bestimmter Ereignisse, um die Frage nach dem Verhältnis zwischen Ursache und Erfolg zu beantworten. Für eine das menschliche Verhalten wertende Betrachtungsweise ist vielmehr wesentlich, ob die Bedingung nach rechtlichen Bewertungsmaßstäben für den Erfolg bedeutsam war. Dafür ist entscheidend, wie das Geschehen abgelaufen wäre, wenn der Täter sich rechtlich einwandfrei verhalten hätte. Wäre auch dann der gleiche Erfolg eingetreten oder läßt sich das auf Grund von erheblichen Tatsachen nach der Überzeugung des Tatrichters nicht ausschließen, so ist die vom Angeklagten gesetzte Bedingung für die Würdigung des Erfolges ohne strafrechtliche Bedeutung. In diesem Fall darf der ursächliche Zusammenhang zwischen Handlung und Erfolg nicht bejaht werden.“[323] Die Kategorisierung des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs als Unterfall der Kausalität hat die Rechtsprechung auch in der Folgezeit aufrechterhalten.[324] In der Literatur wird hingegen zwischen Kausalität und objektiver Zurechnung des Erfolges unterschieden.
72
Das Erfordernis des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs stellt die Strafrechtsanwendung vor die Herausforderung, Art und Umfang der zurechnungserheblichen Pflichtwidrigkeit exakt zu bestimmen. Dies ist in dem Lebensbereich, wo fahrlässige Tötung trotz Rückgangs tödlicher Unfälle immer noch große praktische Bedeutung hat – dem Straßenverkehr – nur scheinbar eine leichte Aufgabe. Zwar lässt sich am Maßstab der Straßenverkehrsordnung in vielen Fällen mit geringem Aufwand feststellen, dass der Verkehrsteilnehmer gegen eine Sorgfaltspflicht verstoßen hat. Auch ist meistens aufklärbar, dass ohne diese Sorgfaltspflichtverletzung der Geschehensverlauf ein anderer gewesen wäre und der eingetretene Todeserfolg vermieden worden wäre. Aber entscheidend ist immer, dass die festgestellte Sorgfaltspflichtverletzung im Kontext des Straftatbestandes Fahrlässige Tötung überhaupt berücksichtigungsfähig ist. Das hängt von dem Schutzzweck der Sorgfaltsnorm ab, die der Täter übertreten hat. Dieser muss nicht nur die Vermeidung von Todesfällen umfassen, sondern auch die Vermeidung einer bestimmten Klasse tödlicher Geschehensverläufe, zu der der konkrete todesursächliche Verlauf gehört. Da bei Vorsatzdelikten eine generelle Beschränkung relevanter Verhaltenspflichten durch die Versuchsgrenze gewährleistet wird und Verhaltensfehler im Vorbereitungsstadium grundsätzlich keine Strafbarkeit begründen können, ist bei Fahrlässigkeitsdelikten eine ähnliche raum-zeitliche Grenzziehung naheliegend. Die Rechtsprechung setzt diese Idee ohne explizite Bezugnahme auf § 22 StGB um, indem sie allein Sorgfaltspflichtsverletzungen nach „Eintritt der kritischen Verkehrslage“ Beachtlichkeit zuschreibt.[325] „Diese Prüfung scheidet Umstände aus der rechtlichen Bewertung aus, die im naturwissenschaftlichen Sinne zwar auch Bedingungen für den eingetretenen Erfolg sind, die aber für die strafrechtliche Haftung des Täters keine Rolle spielen können. Es kommt danach insbesondere nicht darauf an, ob der Fahrzeugführer irgendwann vor dem Eintritt der kritischen Verkehrslage eine Geschwindigkeitsüberschreitung begangen hatte, welche überhaupt erst dazu beigetragen hat, daß er im Unfallzeitpunkt am Unfallort war.“[326]
2. Todeserfolgsqualifizierte Delikte
73
Erfolgsqualifizierte Delikte, bei denen durch eine vorsätzliche lebensgefährliche Tat mindestens fahrlässig – oder: leichtfertig (vgl. §§ 176b, 178, 251 StGB) – ein Todeserfolg verursacht wird, sind spezielle Erscheinungsformen der fahrlässigen Tötung. Die Sorgfaltspflichtwidrigkeit hinsichtlich der Todesverursachung ist in der Regel der vorsätzlichen Verwirklichung des Grundtatbestandes immanent. Eine vorsätzliche lebensgefährdende Körperverletzung (§§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB) ist eine fahrlässige Tötungshandlung, die nach § 227 StGB strafbar ist, wenn es zum Eintritt des Todeserfolges kommt. Wäre der Versuch eines Fahrlässigkeitsdelikts mit Strafe bedroht, würde jede vorsätzliche lebensgefährliche Körperverletzung mit einer versuchten fahrlässigen Tötung idealiter konkurrieren, § 52 StGB. Ähnlich verhält es sich z.B. mit der vorsätzlichen Teilnahme an einem lebensgefährlichen illegalen Straßenrennen, durch das der Tod eines anderen Menschen verursacht wird. Schon die vorsätzliche Rennteilnahme ist eine versuchte fahrlässige Tötung, der Todeserfolg begründet sodann Strafbarkeit aus § 315d Abs. 5 StGB. Vereinzelt findet man todeserfolgsqualifizierte Delikte im Nebenstrafrecht, so in § 30 Abs. 1 Nr. 3 BtMG und in § 97 Abs. 1 AufenthG. Nicht zur Gattung der erfolgsqualifizierten Delikte gehört die Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB). Der strafbarkeitsbegründende Todeserfolg ist in diesem Tatbestand kein qualifizierendes Tatbestandsmerkmal, sondern eine objektive Strafbarkeitsbedingung.[327] Daher gelten bezüglich des Todeserfolges weder § 15 noch § 18 StGB.
3. Lebensgefährdungsdelikte
74
Eigenständig tatbestandlich vertypt ist das Handlungsunrecht der fahrlässigen Tötung auch in Lebensgefährdungstatbeständen. Das trifft z.B. auf § 315b und auf § 315c StGB zu. Wer im Zustand alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit einen Fußgänger in konkrete Lebensgefahr bringt, begeht außer vollendeter Straßenverkehrsgefährdung gemäß § 315c Abs. 1 Nr. 1 StGB auch eine versuchte fahrlässige Tötung, die als solche nach geltendem Strafrecht nicht strafbar ist. Ein abstraktes Lebensgefährdungsdelikt ist die gefährliche Körperverletzung in der Variante § 224 Abs. 1 Nr. 5 StGB.[328] Wie bei den todeserfolgsqualifizierten Delikten kommt der Unterschied zu echten Tötungsdelikten im subjektiven Tatbestand zur Geltung: die Tat muss vorsätzlich begangen worden sein, allerdings ist Vorsatzgegenstand nicht der Todeserfolg, sondern die Gefahr des Todeserfolges. Der Lebensgefährdungsvorsatz ist ein Minus im Verhältnis zum Tötungsvorsatz.
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 1 Tötungsdelikte › Ausgewählte Literatur
Ausgewählte Literatur
| Arzt, Gunther | Delikte gegen das Leben, ZStW 83 (1971), 1 ff. |
| Arzt, Gunther | „Gekreuzte“ Mordmerkmale?, JZ 1973, 681 ff. |
| Arzt, Gunther | Mord durch Unterlassen, 1. FS Roxin, 2001, S. 855 ff. |
| Deckers, Rüdiger/ Fischer, Thomas/ König, Stefan/ Bernsmann, Klaus | Zur Reform der Tötungsdelikte Mord und Totschlag, NStZ 2014, 9 ff. |
| Dölling, Dieter | Zur Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung bei einverständlicher Fremdgefährdung, FS Geppert, 2011, S. 53 ff. |
| Eisele, Jörg | Abgrenzung von Fremd- und Selbsttötung, JuS 2016, 947 ff. |
| Frommel, Monika | Die Bedeutung der Tätertypenlehre bei der Entstehung des § 211 StGB im Jahre 1941, JZ 1980, 559 ff. |
| Gerhold, Sönke | Die Akzessorietät der Teilnahme an Mord und Totschlag, 2014. |
| Gropp, Walter | Mord und Totschlag – Die BGH-Rechtsprechung vor einem Wandel?, FS Seebode, 2008, S. 125 ff. |
| Grünewald, Anette | Das vorsätzliche Tötungsdelikt, 2010. |
| Günther, Hans-Ludwig | Mordunrechtsmindernde Rechtfertigungselemente, JR 1985, 268 ff. |
| Haas, Volker | Zur Notwendigkeit einer Reform der Tötungsdelikte, ZStW 128 (2016), 316 ff. |
| Heger, Martin | Die Aussetzung als strafrechtsdogmatischer Mikrokosmos, ZStW 119 (2007), 593 ff. |
| Heine, Günter | Mord und Mordstrafe: Grundmängel der deutschen Konzeption und rechtsvergleichende Reformüberlegungen, GA 2000, 305 ff. |
| Hettinger, Michael/Wielant, Martin | Die Aussetzung – ein allgemeines Gefährdungsdelikt?, FS Herzberg, 2008, S. 649 ff. |
| Hillenkamp, Thomas | Zum Heimtückemord in Rechtfertigungslagen, FS Rudolphi, 2004, S. 463 ff. |
| Jähnke, Burkhard | Über die Rechtsfolgenlösung des Bundesgerichtshofes beim Heimtückemord, FS Spendel, 1992, S. 537 ff. |
| Köhler, Michael | Zur Strafbarkeit des Mordes bei „außergewöhnlichen Umständen“, JuS 1984, 762 ff. |
| Küper, Wilfried | Grundfragen des neuen Aussetzungsdelikts, ZStW 111 (1999), 30 ff. |
| Küper, Wilfried | Im Dickicht der Beteiligung an Mord und Totschlag, JZ 2006, 608 ff. |
| Küpper, Georg | Die Probleme des Mordtatbestandes als Folge der absoluten Strafdrohung, FS Kriele, 1997, S. 777 ff. |
| Küpper, Georg | Mord und Totschlag in Mittäterschaft, JuS 1991, 639 ff. |
| Mitsch, Wolfgang | Grundfälle zu den Tötungsdelikten, JuS 1995, 787 ff., JuS 1996, 26 ff., 121 ff., 213 ff., 309 ff., 407 ff. |
| Mitsch, Wolfgang | Die Verfassungswidrigkeit des § 211 StGB, JZ 2008, 336 ff. |
| Mitsch, Wolfgang | Die Tötung Homosexueller als Straftat, JR 2014, 385 ff. |
| Mitsch, Wolfgang | Konsequenzen der Abschaffung des § 211 StGB, StV 2014, 366 ff. |
| Mitsch, Wolfgang | Mehrfachtötung als Mord, ZStW 128 (2016), 629 ff. |
| Müssig, Bernd | Mord und Totschlag, 2005. |
| Otto, Harro | Straftaten gegen das Leben, ZStW 83 (1971), 39 ff. |
| Rengier, Rudolf | Der Große Senat für Strafsachen auf dem Prüfstand, NStZ 1982, 225 ff. |
| Rengier, Rudolf | Totschlag oder Mord und Freispruch aussichtslos?, NStZ 2004, 233 ff. |
| Rengier, Rudolf | Zur aktuellen Heimtücke-Rechtsprechung 30 Jahre nach BVerfGE 45, 187, FS Küper, 2007, S. 473 ff. |
| Walter, Tonio | Vom Beruf des Gesetzgebers zur Gesetzgebung – Zur Reform der Tötungsdelikte, NStZ 2014, 368 ff. |
| Zaczyk, Rainer | Das Mordmerkmal der Heimtücke und die Notwehr gegen eine Erpressung, JuS 2004, 750 ff. |
Anmerkungen
[1]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, vor § 211 Rn. 9.
[2]
Zu den Einwänden gegen das Überlegungskriterium Eser, DJT-Gutachten, D 27 ff.
[3]
Nach Eser, DJT-Gutachten, D 31 sei es jedoch „verfehlt, in dieser neuen Mordkonzeption originäres NS-Gedankengut erblicken zu wollen.“
[4]
Eser, DJT-Gutachten, D 34.
[5]
BVerfGE 45, 187 ff.
[6]
Jäger, JuS 2000, 31, 32.
[7]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 213 Rn. 15.
[8]
Fischer, § 217 Rn. 2 ff.
[9]
BGBl. I, S. 2177.
[10]
So leitet Anette Grünewald ihre Schrift „Reform der Tötungsdelikte“, 2016, S. 1 ein; s. auch dies., Das vorsätzliche Tötungsdelikt, 2010, S. 1.
[11]
Eser, DJT-Gutachten, D 34.
[12]
Mitsch, JZ 2008, 336 ff.
[13]
Mitsch, ZRP 2014, 91.
[14]
MK-Schneider, vor § 211 Rn. 223 ff.
[15]
Ausführliche Würdigung dieses Entwurfs bei MK-Schneider, vor § 211 Rn. 227 ff.
[16]
MK-Schneider, vor § 211 Rn. 236.
[17]
MK-Schneider, vor § 211 Rn. 236.
[18]
Aber eine Verschärfung des Wiederaufnahmerechts: „Wir erweitern die Wiederaufnahmemöglichkeiten zuungunsten der oder des freigesprochenen Angeklagten in Bezug auf die nicht verjährbaren Straftaten“, Koalitionsvertrag, S. 125, Zeile 5870.
[19]
Ebenso schon im Jahr 1980 Eser, DJT-Gutachten, D 62.
[20]
Kurze Darstellung weiterer Reformvorschläge bei Deckers/Fischer/König/Bernsmann, NStZ 2014, 9, 11 ff.
[21]
Eser, DJT-Gutachten, D 200.
[22]
Eser, DJT-Gutachten, D 201.
[23]
Deckers/Fischer/König/Bernsmann, NStZ 2014, 9, 16.
[24]
Walter, NStZ 2014, 368.
[25]
Walter, NStZ 2014, 368, 374.
[26]
Duttge, KriPoZ 2016, 92, 100.
[27]
Küpper/Börner, BT/1, § 1.
[28]
MK-Weigend, § 6 VStGB Rn. 26.
[29]
MK-Weigend, § 6 VStGB Rn. 27.
[30]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 4 Rn. 1.
[31]
Küpper/Börner, BT/1, § 10 Rn. 8.
[32]
Küpper/Börner, BT/1, § 10 Rn. 39.
[33]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 1.
[34]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 1.
[35]
Die Bedeutung erstreckt sich auch auf die §§ 223 ff. StGB und alle Straftatbestände, die z.B. auf konkrete Gefährdung von „Leib oder Leben“, z.B. § 315c StGB abstellen.
[36]
§ 217 StGB a.F. wurde durch das 6. StrRG mit Wirkung vom 1.4.1998 aufgehoben, Jäger, JuS 2000, 31, 32.
[37]
BGHSt 31, 348, 351.
[38]
BGHSt 31, 348, 356; Lackner/Kühl-Kühl, vor § 211 Rn. 3; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 8.
[39]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 8.
[40]
Jäger, JuS 2000, 31, 32; Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 4.
[41]
BGHSt 31, 348, 353.
[42]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 110; Lackner/Kühl-Kühl, § 218 Rn. 9, 10.
[43]
Lackner/Kühl-Kühl, § 13 Rn. 11.
[44]
BGHSt 31, 348, 351; Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 9.
[45]
BGHSt 31, 348, 352; Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 110; Lackner/Kühl-Kühl, § 218 Rn. 4.
[46]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 16.
[47]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 8.
[48]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 20.
[49]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 9.
[50]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 12; Lackner/Kühl-Kühl, vor § 211 Rn. 13; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 20.
[51]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 9; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 20.
[52]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 20.
[53]
Lackner/Kühl-Kühl, vor § 211 Rn. 13a; abl. Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 14.
[54]
Lackner/Kühl-Kühl, § 212 Rn. 2; MK-Schneider, § 212 Rn. 2.
[55]
Lackner/Kühl-Kühl, § 221 Rn. 5.
[56]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 6; Lackner/Kühl-Kühl, vor § 211 Rn. 4; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 1 Rn. 12.
[57]
MK-Tag, § 3 TPG Rn. 16.
[58]
Lackner/Kühl-Kühl, § 212 Rn. 2; MK-Schneider, § 212 Rn. 1.
[59]
Lackner/Kühl-Kühl, § 212 Rn. 2.
[60]
MK-Schneider, § 212 Rn. 3.
[61]
Fischer, vor § 211 Rn. 2.
[62]
MK-Schneider, § 212 Rn. 77 ff.
[63]
MK-Schneider, § 212 Rn. 84.
[64]
MK-Schneider, § 212 Rn. 68.
[65]
Lackner/Kühl-Kühl, § 212 Rn. 4; MK-Schneider, § 212 Rn. 68.
[66]
Lackner/Kühl-Kühl, § 212 Rn. 15.
[67]
Zur Kritik an diesem Mordmerkmal Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 71 ff; AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 19; MK-Schneider, § 211 Rn. 3.
[68]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 69 ff.; Müssig, Paeffgen-FS, S. 301, 304.
[69]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 41; MK-Schneider, § 211 Rn. 4.
[70]
Stooss, Schweizerisches Strafgesetzbuch Vorentwurf mit Motiven, Bd. I, 1894, S. 38.
[71]
G. Wolf, JuS 1996, 189, 193.
[72]
Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1, Rn. 27a.
[73]
Eisele, BT/1, Rn. 281, 319.
[74]
Eisele, BT/2, Rn. 9.
[75]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 6 Rn. 62.
[76]
AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 26; Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1, Rn. 19; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 1.
[77]
Grünewald, Reform der Tötungsdelikte, S. 4.
[78]
AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 10.
[79]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 39.
[80]
Nach Eser, DJT-Gutachten, D 50 seien jegliche Bemühungen um eine Einschränkung des § 211 StGB in der einzelfallbezogenen Anwendung fragwürdig, da es an „verbindlichen Leitprinzipien“ fehle.
[81]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 5.
[82]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 35.
[83]
Schroeder, JuS 1984, 275, 276.
[84]
MK-Schneider, § 211 Rn. 13; Müssig, Paeffgen-FS, S. 301, 306.
[85]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 46; abl. auch AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 20.
[86]
MK-Schneider, § 211 Rn. 18 ff.
[87]
MK-Schneider, § 211 Rn. 17.
[88]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 50; Schroeder, JuS 1984, 275, 276.
[89]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 51; AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 22.
[90]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 56; Müssig, Paeffgen-FS, S. 301, 307.
[91]
Sch/Sch-Stree/Kinzig, § 66 Rn. 10.
[92]
Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, AT, § 2 Rn. 7.
[93]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 147.
[94]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 155; dies., Reform der Tötungsdelikte, S. 6.
[95]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 40.
[96]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 212 Rn. 12a: Besonders schwerer Fall i.S.d. § 212 Abs. 2 StGB kann bei einem überlegten Totschlag vorliegen.
[97]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 147.
[98]
Schroeder, JuS 1984, 275, 277.
[99]
MK-Schneider, § 211 Rn. 10.
[100]
BGHSt 10, 399: „Habgier bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch ein übertriebenes Streben nach wirtschaftlichen Vorteilen“.
[101]
BGHSt 34, 59, 61.
[102]
MK-Schneider, § 211 Rn. 49.
[103]
MK-Schneider, § 211 Rn. 50; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 15.
[104]
BGHSt 34, 59, 59 f.
[105]
BGHSt 34, 59, 62.
[106]
MK-Schneider, § 211 Rn. 54; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 16: sonstiger niedriger Beweggrund.
[107]
MK-Schneider, § 211 Rn. 55; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 16.
[108]
BGHSt 50, 80, 83.
[109]
BGHSt 50, 80, 86.
[110]
BGHSt 50, 80, 87; zust. Momsen/Jung, ZIS 2007, 162, 163; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 16.
[111]
MK-Schneider, § 211 Rn. 53.
[112]
Mitsch, ZIS 2007, 197, 200.
[113]
MK-Schneider, § 211 Rn. 59; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 17.
[114]
MK-Schneider, § 211 Rn. 62.
[115]
MK-Schneider, § 211 Rn. 65.
[116]
MK-Schneider, § 211 Rn. 66.
[117]
BGHSt 10, 399.
[118]
BGH NStZ 2013, 337, 338; NJW 2006, 1008, 1011; Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 47; Lackner/Kühl-Kühl, § 211 Rn. 5.
[119]
MK-Schneider, § 211 Rn. 70.
[120]
Mitsch, JZ 2008, 336 ff.
[121]
MK-Schneider, § 211 Rn. 74 ff.
[122]
Vgl. Fischer, § 211 Rn. 22 ff.: Fallgruppen.
[123]
MK-Schneider, § 211 Rn. 78.
[124]
Vgl. z.B. BGHSt 2, 60, 63: „Niedrig ist ein besonders gemeiner und daher verächtlicher Beweggrund“.
[125]
BGHSt 3, 132, 133; BGH NStZ 2013, 337, 338; Lackner/Kühl-Kühl § 211 Rn. 5.
[126]
Mitsch, in: Fischer/Hoven, Schuld, 2017, S. 303, 304.
[127]
Lackner/Kühl-Kühl, § 211 Rn. 4.
[128]
Fischer, § 211 Rn. 22: „Beweggründe … die speziellen Mordmerkmalen nahe kommen“.
[129]
MK-Schneider, § 211 Rn. 85.
[130]
Eser, DJT-Gutachten, D 200.
[131]
Fischer § 211 Rn. 29a.
[132]
BGH NJW 2006, 1008, 1011; AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 72a; Fischer, § 211 Rn. 29.
[133]
BGH NJW 1995, 602; ebenso BGH NJW 2006, 1008, 1011.
[134]
BGH NJW 1995, 602, 603.
[135]
Fischer, § 211 Rn. 29b.
[136]
Gössel/Dölling, BT/1, § 4 Rn. 88; Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1, Rn. 28.
[137]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 123.
[138]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 2 Rn. 43; MK-Schneider, § 211 Rn. 149; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 23; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 123.
[139]
Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt, S. 125.
[140]
Klesczewski, BT, § 2 Rn. 49.
[141]
Kubiciel, v. Heintschel-Heinegg-FS, S. 267, 272 weist zutreffend darauf hin, dass die überwältigende Mehrheit der Bevölkerung im Mafia-, Drogen- und Obdachlosenmilieu nicht zu verkehren pflegt.
[142]
BGHSt 2, 60, 61; 3, 330, 332; 23, 119, 120; 32, 382, 383; AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 44; LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 17; Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1, Rn. 29; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 23.
[143]
BGHSt 9, 385, 390.
[144]
BGHSt 48, 255 ff.
[145]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 26.
[146]
Rengier, BT/2, § 4 Rn. 24.
[147]
Rengier, Yamanaka-FS, S. 311, 317.
[148]
BGH NJW 1991, 1963, 1964; Gössel/Dölling, BT/1, § 4 Rn. 104; krit. MK-Schneider, § 211 Rn. 173.
[149]
Murmann, GK, § 28 Rn. 87; Rengier, AT, § 36 Rn. 14; Roxin, AT, Bd. 2, § 29 Rn. 226.
[150]
Krey/Esser, AT, Rn. 1239.
[151]
Roxin, AT, Bd. 1, § 20 Rn. 61.
[152]
Sch/Sch-Eser/Bosch, § 22 Rn. 56.
[153]
So MK-Schneider, § 211 Rn. 275; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 31a; a.A. LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 17.
[154]
Murmann, GK, § 29 Rn. 110.
[155]
MK-Schneider, § 211 Rn. 151.
[156]
MK-Schneider, § 211 Rn. 152.
[157]
MK-Schneider, § 211 Rn. 153.
[158]
BGHSt 48, 207, 209.
[159]
BGHSt 48, 207, 210.
[160]
BGHSt 48, 207, 211; Klesczewski, BT, § 2 Rn. 51; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 26a; a.A. AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 48.
[161]
BGHSt 8, 216, 218; 23, 119, 120; LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 18; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 29.
[162]
BGHSt 23, 119, 120; LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 18; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 29a; für eine Gleichbehandlung Schlafender und Bewusstloser Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1, Rn. 46.
[163]
BGHSt 3, 330, 332; 4, 11, 12; 8, 216, 218; BGH NStZ 2013, 158; LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 18.
[164]
BGHSt 4, 11, 13.
[165]
BGHSt 3, 330, 332; 8, 216, 219; LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 18; Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1, Rn. 37; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 30.
[166]
BGH NStZ 2013, 158, 159; krit. Rengier, BT/2, § 4 Rn. 30c.
[167]
LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 19; MK-Schneider, § 211 Rn. 181; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 31.
[168]
MK-Schneider, § 211 Rn. 185.
[169]
BGHSt 9, 385, 387.
[170]
Rengier, BT/2, § 4 Rn. 44.
[171]
BGHSt 9, 385, 390; krit. zur Begründung MK-Schneider, § 211 Rn. 201; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 37; ders., Yamanaka-FS, S. 311, 317: „Notnagel“.
[172]
Gegen die Berücksichtigung seelischer Qualen aber MK-Schneider, § 211 Rn. 139.
[173]
BGHSt 3, 180, 181; LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 24; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 44.
[174]
MK-Schneider, § 211 Rn. 137.
[175]
LPK-Kindhäuser, § 212 Rn. 5; MK-Schneider, § 211 Rn. 139.
[176]
AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 51; MK-Schneider, § 211 Rn. 140.
[177]
LPK-Kindhäuser, § 211 Rn. 25.
[178]
BGHSt 3, 264; MK-Schneider, § 211 Rn. 136; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 44.
[179]
MK-Schneider, § 211 Rn. 140.
[180]
MK-Schneider, § 211 Rn. 126.
[181]
BGHSt 38, 353, 354; MR-Safferling, § 211 Rn. 58; MK-Schneider, § 211 Rn. 127; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 46.
[182]
Rengier, BT/2, § 4 Rn. 46a.
[183]
MK-Schneider, § 211 Rn. 126.
[184]
MK-Schneider, § 211 Rn. 126.
[185]
AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 52; MK-Schneider, § 211 Rn. 127.
[186]
MR-Safferling, § 211 Rn. 62; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 47c; dagegen MK-Schneider, § 211 Rn. 127.
[187]
MK-Schneider, § 212 Rn. 93.
[188]
MK-Schneider, § 211 Rn. 129; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 47a.
[189]
MK-Schneider, § 211 Rn. 129.
[190]
MK-Schneider, § 211 Rn. 132; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 47b.
[191]
BGHSt 38, 353, 354; Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1, Rn. 68; Zieschang, Puppe-FS, S. 1301, 1315.
[192]
MK-Schneider, § 211 Rn. 131.
[193]
Klesczewski, BT, § 2 Rn. 67; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 121.
[194]
MK-Schneider, § 211 Rn. 132.
[195]
MK-Schneider, § 211 Rn. 132.
[196]
Dafür Zieschang, Puppe-FS, S. 1301, 1318.
[197]
MK-Schneider, § 211 Rn. 132; Zieschang, Puppe-FS, S. 1301, 1316.
[198]
Mitsch, ZStW 128 (2016), 629, 632; Mitsch/Giraud, JR 2016, 174, 176.
[199]
BGHSt 38, 353, 355; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 2 Rn. 48.
[200]
Klesczewski, BT, § 2 Rn. 68; MR-Safferling, § 211 Rn. 59.
[201]
BGHSt 34, 13, 14; BGH NStZ 2010, 87, 88; MK-Schneider, § 211 Rn. 274; a.A. Rengier, BT/2, § 4 Rn. 47d.
[202]
Rengier, BT/2, § 4 Rn. 48; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 30; Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 142.
[203]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 2 Rn. 23; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 7.
[204]
Wessels/Hettinger/Engländer, BT/1, Rn. 161.
[205]
Rengier, BT/2, § 4 Rn. 48.
[206]
MR-Safferling, § 211 Rn. 66.
[207]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 33.
[208]
MR-Safferling, § 211 Rn. 64, 72; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 48.
[209]
KK-OWiG-Mitsch, Einl. Rn. 33.
[210]
Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 2 Rn. 34.
[211]
Mitsch, Krey-FS, S. 351, 365; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 32.
[212]
MR-Safferling, § 211 Rn. 65.
[213]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 35a.
[214]
Rengier, BT/2, § 4 Rn. 49.
[215]
Fahrenhorst, JuS 1987, 707 ff.
[216]
Ausf. Schneider, Grund und Grenzen des strafrechtlichen Selbstbegünstigungsprinzips, 1991, S. 100 ff., der selbst auf generalpräventive Bestrafungsbedürfnisse abstellt; ebenso MR-Safferling, § 211 Rn. 68.
[217]
BGHSt 15, 291, 295.
[218]
MR-Safferling, § 211 Rn. 68: „Die Zwangslage … ist außerdem eine selbstverschuldete …“; „… der krassen Selbstbezogenheit des Täters …“.
[219]
Mitsch, Krey-FS, S. 351, 371; MK-Schneider, § 211 Rn. 232; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 56; a.A. BGHSt 41, 8, 9.
[220]
Rengier, BT/2, § 4 Rn. 56.
[221]
MK-Schneider, § 211 Rn. 248 ff.
[222]
BGHSt 7, 287, 288.
[223]
BGHSt 7, 287, 291.
[224]
AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 65; MR-Safferling, § 211 Rn. 74; MK-Schneider, § 211 Rn. 250; SK-Sinn, § 211 Rn. 83.
[225]
Zutr. BGHSt 15, 291, 296: „Der Tod des Verletzten war also kein Mittel, dessen er sich bediente, um seine Flucht zu ermöglichen und dadurch seine Tat zu verdecken.“
[226]
BGHSt 15, 291, 297; 41, 358, 359; MR-Safferling, § 211 Rn. 80.
[227]
SK-Sinn, § 211 Rn. 1.
[228]
LK-Weigend, § 13 Rn. 19: „Man wird sich deshalb trotz der berechtigten Bedenken unter dem Aspekt von Art. 103 Abs. 2 GG mit dem derzeitigen Rechtszustand abfinden müssen. Das Fehlen einer präzisen gesetzlichen Festlegung von Handlungspflichten sollte aber immerhin Anlass dazu geben, bei der Annahme solcher Pflichten große Zurückhaltung zu üben. ‚Im Zweifel‚ ist der Freiheit des Bürgers vor ungeschriebenen Handlungsgeboten Vorrang einzuräumen“.
[229]
Sch/Sch-Heine/Weißer, § 25 Rn. 25.
[230]
Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, S. 27.
[231]
BGHSt 36, 231, 234; Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 80; Sch/Sch-Heine/Weißer, § 25 Rn. 93; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 43.
[232]
BGHSt 23, 39, 40; AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 29; Rengier, BT/2, § 5 Rn. 3; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 47.
[233]
BGHSt 23, 103, 105; Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 81.
[234]
BGH NJW 2005, 996, 997; Rengier, BT/2, § 5 Rn. 1; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 44.
[235]
BGHSt 1, 368, 370; BGH NJW 2005, 996, 997.
[236]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 79; Rengier, BT/2, § 4 Rn. 1.
[237]
Rengier, BT/2, § 5 Rn. 4.
[238]
Vgl. auch das Schaubild bei AWHH-Hilgendorf, § 2 vor Rn. 42.
[239]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 82.
[240]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 83.
[241]
BGH NJW 2005, 996, 998.
[242]
Arzt, JZ 1973, 681 ff.
[243]
BGHSt 23, 39, 40.
[244]
BGH NJW 2005, 996, 997.
[245]
BGH NJW 2005, 996, 997.
[246]
Küpper/Börner, BT/1, § 1 Rn. 84.
[247]
BGH NStZ 2006, 288, 290.
[248]
BGH NStZ 2006, 288, 290 mit abl. Anm. Puppe, NStZ 2006, 290, 291.
[249]
MK-Schneider, § 211 Rn. 278.
[250]
Allgemein dazu Mitsch ZIS 2016, 352 ff.
[251]
Sch/Sch-Eser/Bosch, § 22 Rn. 58.
[252]
MK-Schneider, § 211 Rn. 278.
[253]
Sch/Sch-Eser/Bosch, § 24 Rn. 113.
[254]
AnwK-Mitsch, § 211 Rn. 87.
[255]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 58.
[256]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 213 Rn. 3.
[257]
BGHSt 30, 105 ff.
[258]
BGHSt 30, 105, 106.
[259]
BGHSt 30, 105, 107.
[260]
BGHSt 30, 105, 108.
[261]
BGHSt 30, 105, 107.
[262]
BGHSt 30, 105, 108.
[263]
Dazu zusammenfassend AWHH-Hilgendorf, BT, § 2 Rn. 15.
[264]
BGHSt 30, 105, 115.
[265]
BGHSt 30, 105, 116.
[266]
BGHSt 30, 105, 117.
[267]
BGHSt 30, 105, 119.
[268]
BGHSt 30, 105, 120.
[269]
BGHSt 30, 105, 121.
[270]
BGHSt 30, 105, 121.
[271]
AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 17: „BGHSt 30, 105 hat in der Literatur einen Schock ausgelöst.“
[272]
Gössel/Dölling, BT/1, § 4 Rn. 14; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 10b.
[273]
AWHH-Hilgendorf, § 2 Rn. 17; Günther, NJW 1982, 353, 357; Klesczewski, BT, § 2 Rn. 43; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 2 Rn. 27.
[274]
MK-Schneider, § 211 Rn. 43 ff.; Rengier, NStZ 1982, 225, 230: „Im ganzen verdient der Beschluß des Großen Senats Zustimmung“.
[275]
Kratzsch, JA 1982, 401, 405: „Im Vergleich zu den in der Lehre vertretenen Tatbestandslösungen erscheint sie als das kleinere Übel“.
[276]
So schon das Fazit von Günther, NJW 1982, 353, 358.
[277]
Zahm Klesczewski, BT, § 2 Rn. 20: „Diese Regelung ist im Hinblick auf das Gebot der gesetzlichen Bestimmtheit auch der Strafdrohung verfassungsrechtlich problematisch.“ Unzutr. MK-Schneider, § 212 Rn. 91: „Sie wird den Anforderungen der Gesetzesbestimmtheit gerecht“.
[278]
Hier gilt in noch viel stärkerem Maße, was Kubiciel, v. Heintschel-Heinegg-FS, S. 267, 271 sogar zu einem Regelbeispielsmodell für § 211 StGB kritisch anmerkte: „Diese [Regelbeispiele, W.M.] belassen dem Gericht einen erheblichen Entscheidungsspielraum bei der Frage, ob – der Regel entsprechend – wegen Mordes zu verurteilen oder eine Ausnahme von der Regel zu konzedieren ist.“
[279]
SK-Sinn, § 212 Rn. 72.
[280]
Ansätze bei MK-Schneider, § 212 Rn. 92; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 212 Rn. 12a; SK-Sinn, § 212 Rn. 75.
[281]
SK-Wolters, § 221 Rn. 1.
[282]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 23; MR-Safferling, § 221 Rn. 4.
[283]
BGHSt 38, 78, Leitsatz.
[284]
BGHSt 38, 78, 79.
[285]
Vgl. einerseits LK-Jähnke, § 221 Rn. 40: „Da der Versuch der Aussetzung nach Absatz 1 nicht strafbar ist, muss mithin die Möglichkeit eines Verbrechensversuchs nach Absatz 3 ausscheiden“; andererseits SK-Wolters, § 221 Rn. 16: „… dass der Versuch des Grunddelikts nicht unter Strafe steht, hat hierbei keine Bedeutung.“.
[286]
MR-Safferling, § 221 Rn. 1; Rengier, BT/2, § 10 Rn. 1.
[287]
MR-Safferling, § 221 Rn. 20.
[288]
MR-Safferling, § 221 Rn. 5.
[289]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 11.
[290]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 18; MR-Safferling, § 221 Rn. 7; SK-Wolters, § 221 Rn. 3.
[291]
MR-Safferling, § 221 Rn. 8.
[292]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 20.
[293]
SK-Wolters, § 221 Rn. 4.
[294]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 21; MR-Safferling, § 221 Rn. 9; SK-Wolters, § 221 Rn. 5.
[295]
Dazu instruktiv SK-Wolters, § 221 Rn. 3: „gefestigtes Zwischenstadium“.
[296]
SK-Wolters, § 221 Rn. 6.
[297]
MR-Safferling, § 221 Rn. 11.
[298]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 26; SK-Wolters, § 221 Rn. 9.
[299]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 9.
[300]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 8.
[301]
Sch/Sch-Eser, § 221 Rn. 14.
[302]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 37.
[303]
SK-Wolters, § 221 Rn. 14.
[304]
Fischer, § 221 Rn. 21.
[305]
Heger, ZStW 119 (2007), 593, 613; Krey/Hellmann/Heinrich, BT/1, Rn. 140; Maurach/Schroeder/Maiwald, BT/1, § 4 Rn. 17; I. Sternberg-Lieben/Fisch, Jura 1999, 45, 49.
[306]
SK-Wolters, § 221 Rn. 14.
[307]
MR-Safferling, § 221 Rn. 24; SK-Wolters, § 221 Rn. 15.
[308]
Vgl. BGHSt 39, 322 ff.
[309]
MR-Safferling, § 221 Rn. 25.
[310]
MR-Safferling, § 221 Rn. 18; Sch/Sch-Eser, § 221 Rn. 10; SK-Wolters, § 221 Rn. 12.
[311]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 37.
[312]
MR-Safferling, § 221 Rn. 20.
[313]
Vgl. die Beispiele bei LK-Jähnke, § 221 Rn. 35.
[314]
SK-Wolters, § 221 Rn. 16.
[315]
LK-Jähnke, § 221 Rn. 40.
[316]
SK-Wolters, § 221 Rn. 16.
[317]
SK-Wolters, § 222 Rn. 2.
[318]
Sch/Sch-Eser, § 222 Rn. 2.
[319]
MR-Safferling, § 222 Rn. 6.
[320]
BGHSt 24, 342, 344.
[321]
MR-Safferling, § 222 Rn. 3.
[322]
Rengier, AT, § 52 Rn. 26.
[323]
BGHSt 11, 1, 7.
[324]
BGHSt 24, 31, 34; 33, 61, 63.
[325]
BGHSt 24, 31, 34; 33, 61, 64.
[326]
BGHSt 33, 61, 64.
[327]
MR-Engländer, § 231 Rn. 7.
[328]
MR-Engländer, § 224 Rn. 14.
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 2 Sterbehilfe
Christian Schwarzenegger
§ 2 Sterbehilfe[1]
A.Verfassungs- und konventionalrechtliche Grundlagen der Sterbehilfe1 – 7
I.Recht auf Leben1, 2
II.Menschenwürde3, 4
III.Selbstbestimmungsrecht5 – 7
B.Beginn und Ende des Lebens8 – 10
I.Beginn des menschlichen Lebens8, 9
II.Ende des menschlichen Lebens10
C.Unterscheidung der verschiedenen Formen von Sterbehilfe11 – 32
I.Traditionelle Differenzierung11 – 23
1.Abgrenzung Sterbehilfe im engeren und im weiteren Sinn11
2.Aktive Sterbehilfe12 – 15
a)Direkte aktive Sterbehilfe12
b)Indirekte aktive Sterbehilfe13 – 15
3.Passive Sterbehilfe16 – 23
a)Begriff16 – 21
b)Technischer Behandlungsabbruch als Unterlassen22, 23
II.Bildung neuer Kategorien mit dem Grundsatzurteil BGHSt 55, 19124 – 32
1.Der normativ-wertende Oberbegriff des Behandlungsabbruchs24, 25
2.Würdigung26 – 32
D.Suizidbeihilfe33 – 47
I.Prinzipielle Straflosigkeit der Suizidbeihilfe33 – 36
II.Strafbarkeit der geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB)37 – 47
1.Allgemeines37
2.Objektiver Tatbestand38 – 43
3.Subjektiver Tatbestand44
4.Strafausschliessungsgrund des Abs. 245, 46
5.Kritik47
E.Vergleich der Sterbehilfe in Deutschland und der Schweiz48 – 57
I.Verfassungsrechtliche Erwägung48 – 50
II.Sterbehilfe51 – 55
1.Indirekte aktive Sterbehilfe51
2.Direkte aktive Sterbehilfe52
3.Passive Sterbehilfe53 – 55
III.Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord56, 57
Ausgewählte Literatur
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 2 Sterbehilfe › A. Verfassungs- und konventionalrechtliche Grundlagen der Sterbehilfe
A. Verfassungs- und konventionalrechtliche Grundlagen der Sterbehilfe
I. Recht auf Leben
1
Das in Art. 2 Abs. 2 GG garantierte personale Freiheitsrecht der körperlichen Integrität (Leben und körperliche Unversehrtheit) ist von fundamentaler Bedeutung, da das Leben eine Voraussetzung für die Ausübung aller Freiheitsrechte darstellt.[2] Die staatliche Schutzpflicht für das menschliche Leben gilt jedoch nicht absolut und unbeschränkt; als positives Tätigkeitsrecht hängt sie von den jeweils bestehenden Umständen ab, wodurch dem Gesetzgeber ein weiter Gestaltungsspielraum, abgesteckt durch die Grenzen des Untermassverbotes, eingeräumt wird.[3] Dadurch kann den Besonderheiten der Sterbehilfe Rechnung getragen und ein dem Lebensschutz entgegenstehendes Autonomieinteresse berücksichtigt werden.[4] Um eine Kollision zwischen Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 Abs. 2 GG) und Eingriffsermächtigung (Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG) zu vermeiden, lässt sich Art. 19 Abs. 2 GG in Bezug auf das Leben nur in einem generellen, institutionellen Sinne verstehen.[5] Dadurch bleibt Raum für eine Abwägung der im Einzelfall konkret bestehenden Interessen, insbesondere zwischen Lebensgarantie, Menschenwürde und Selbstbestimmung.[6] Ein Recht auf die Beendigung des eigenen Lebens kann aus dem Recht auf Leben jedoch nicht abgeleitet werden; so ist ein Recht auf Selbsttötung jedenfalls von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG nicht umfasst.[7] Diese Entscheidung ist vielmehr Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit im Rahmen von Art. 2 Abs. 1 GG.[8] Zwar besteht aufgrund von Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG eine Schutzbefugnis des Staates, die Freiheit des Betroffenen aus gewichtigen Gründen einzuschränken, jedoch kommt der Entscheidungsfreiheit des Betroffenen grosses Gewicht zu.[9] Der objektive Wertgehalt des „Rechts auf Leben“ darf nicht gegen die Selbstbestimmung des Grundrechtsträgers ausgespielt werden.[10]
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Art. 2 EMRK schützt, wie auch Art. 6 UNO-Pakt II, ebenfalls das Recht auf Leben; aus Art. 2 EMRK kann kein Recht zu sterben und ebenso wenig ein Recht auf Selbstbestimmung im Sinne eines Rechts auf Entscheidung für den Tod anstelle des Lebens abgeleitet werden.[11] Der Staat muss somit gemäss Urteil Pretty vs. United Kingdom die aktive Sterbehilfe nicht zulassen – (ausdrücklich) offen gelassen wurde die Frage, ob er sie zulassen darf.[12] Bei der Auslegung von Art. 2 EMRK sollte der durch die Rechtsprechung des EGMR herausgebildete konventionsrechtliche Menschenwürdeansatz[13] miteinbezogen werden – dies in dem Sinne, dass sich der Ausdruck „deprivation of life“ im Hinblick auf bestimmte Fälle systematisch und teleologisch reduzieren lässt.[14] Bei der passiven Sterbehilfe hingegen liegt keine gezielte Lebensbeendigung vor, sondern lediglich die Nichtaufnahme lebenserhaltender Massnahmen durch einen Dritten, weshalb durch die Möglichkeit des Behandlungsverzichts keine staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 EMRK verletzt wird.[15] Auch der Abbruch lebenserhaltender Massnahmen wird durch die h.L. hier eingeordnet, obwohl dies strittig ist.
II. Menschenwürde
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Verfassungswidrig sind Eingriffe in Leben oder körperliche Unversehrtheit, wenn sie die von Art. 1 GG geschützte Menschenwürde verletzen; nicht jede Tötungshandlung berührt oder verletzt aber die Menschenwürde, sondern vielmehr kann sich ein Verstoss nur aus den konkreten Umständen der Eingriffshandlung ergeben.[16] Damit stellt etwa die Beendigung des eigenen Lebens in Form einer Selbsttötung aufgrund eines selbstverantwortlichen freien Willensentschlusses keinen Verstoss gegen die Menschenwürde dar, sondern findet vielmehr in ihr eine Grundlage.[17] Die Menschenwürde umfasst auch das Recht, am Lebensende über die Einleitung oder Fortsetzung lebensverlängernder Massnahmen zu entscheiden.[18] Dasselbe gilt für die Verabreichung schmerzlindernder Medikamente an einen Todkranken oder Sterbenden, deren unvermeidliche, aber auch unbeabsichtigte Folge ein früherer Todeseintritt ist (sog. indirekte Sterbehilfe).[19] Da die Menschenwürde dann verletzt ist, „wenn der konkrete Mensch zum Objekt, zu einem blossen Mittel, zur vertretbaren Grösse herabgewürdigt wird“[20], ist nicht erstaunlich, dass gerade die Menschenwürde als Argument für eine Entkriminalisierung der Sterbehilfe angeführt wird, da gerade durch die Respektierung des Sterbewunsches und damit der Selbstbestimmung das Individuum nicht als beliebiges Objekt behandelt wird.[21]
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In der EMRK findet sich der Begriff der Menschenwürde nicht, wobei das Folterverbot gemäss Art. 3 EMRK, das Verbot von Sklaverei und Zwangsarbeit gemäss Art. 4 Abs. 1 EMRK sowie das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK als Konkretisierung des Menschenwürdesatzes verstanden werden.[22] Auf der Basis dieser Normen wurde mit der Rechtsprechung des EGMR ein konventionsrechtlicher Menschenwürdeansatz herausgebildet und mit der Entscheidung Pretty vs. United Kingdom nochmals präzisiert: Art. 3 EMRK verbietet Handlungen, welche es an „Achtung für die Menschenwürde fehlen“ lassen.[23] Wenn sich die Schmerzen und Qualen einer sterbenden Person nicht auf eine „Behandlung“ i.S.v. Art. 3 EMRK zurückführen lassen, kann die Vorschrift zwar nicht direkt angewendet und deshalb dem Staat nicht die Verpflichtung auferlegt werden, ärztliches Handeln mit dem Ziel, Menschen gemäss deren Willen von als menschenunwürdig empfundenen Schmerzen und Qualen zu befreien, zuzulassen, jedoch solches Handeln immerhin legitimiert werden.[24]
III. Selbstbestimmungsrecht
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Das Recht zur individuellen Selbstbestimmung gemäss Art. 2 Abs. 1 GG ist Ausdruck der menschlichen Würde und bezieht sich auf die Eigenverantwortlichkeit in Lebensentscheidungen und den Kern individueller Selbstdarstellung des Einzelnen nach aussen.[25] Die selbstbestimmte Ausgestaltung des Lebens umfasst auch das Recht auf ein selbstbestimmtes natürliches Sterben.[26] Daraus kann jedoch kein Recht abgeleitet werden, von einer anderen Person Hilfe beim Suizid einfordern zu können, da es sich um ein Abwehr- und nicht um ein Leistungsrecht handelt.[27] Obwohl der Staat somit nicht verpflichtet ist, Sterbehilfe selbst zu gewähren, ist es ihm aber verwehrt, bestehende Hilfsmöglichkeiten unverhältnismässig einzuschränken – dies wäre etwa der Fall, wenn die Hilfe zu einem freiverantwortlichen Suizid pauschal unter Strafe gestellt würde.[28] In Extremfällen kann ein Recht auf eine tödlich wirkende Dosis einer Arznei zum schmerzlosen Suizid bestehen.[29]
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Bei der Frage, ob lebensverlängernde Massnahmen eingeleitet oder fortgesetzt werden sollen, ist der ernsthafte, gegebenenfalls auch antizipiert erklärte Patientenwille unbedingt zu respektieren.[30] Daraus folgt, dass die passive Sterbehilfe somit nicht nur erlaubt, sondern auch geboten ist, sofern der Patient eine Weiterbehandlung nicht wünscht – dies auch gestützt auf die Garantie der körperlichen Unversehrtheit, welche durch jede ärztliche Heilbehandlung beeinträchtigt wird.[31] Diesbezüglich setzt sich die individuelle Autonomie gegen einen verabsolutierten Lebensschutz durch.[32] Die palliativ-medizinische Behandlung zielt ebenfalls auf die Wahrung der körperlichen Unversehrtheit ab, weshalb bei der indirekten Sterbehilfe ungeachtet der rechtlichen Einordnung als Form der aktiven Sterbehilfe kein verfassungsrechtlich relevanter Eingriff in das Lebensrecht vorliegt, somit das Recht auf physische Integrität im Sinne der Freiheit von Schmerzen Vorrang geniesst.[33] Die h.M. lehnt hingegen die Einwilligung eines Sterbewilligen in die aktive Sterbehilfe durch einen Dritten mit Hinweis auf die Aufrechterhaltung des gesellschaftlichen Tötungstabus, die Vorbeugung gegen Missbrauchsgefahr und die Verhinderung von sozialem Druck auf Patienten und Ärzte ab.[34] Auf verfassungsrechtlicher Ebene wird argumentiert, dass Art. 2 Abs. 2, Art. 1 Abs. 3 GG einen Auftrag zum Schutz des Lebens und daher die Berechtigung zum Verbot der aktiven Sterbehilfe enthalte.[35] Das Rechtsgut Leben nehme in der Werteordnung der Verfassung insofern einen vorrangigen Platz ein.[36] Dem wird entgegengehalten, dass diese Konstruktion einer hierarchisch gestaffelten Werteordnung nicht nur auf verfassungsdogmatische Bedenken stösst, sondern gerade für das Strafrecht zu vereinfachend sei: Die Zulässigkeit der indirekten und passiven Sterbehilfe verdeutlicht, dass Ärzte keineswegs einem absoluten oder vorrangigen Lebensschutz verpflichtet sind, sondern andere medizinethische Prinzipien wie die Leidminderung oder Patientenautonomie zu berücksichtigen haben.[37] Das Verbot aktiver Sterbehilfe ist verfassungsrechtlich somit nicht geboten, sofern der Patient sie bei vollem Bewusstsein verlangt.[38] Im Hinblick auf die anerkannte Zulässigkeit der indirekten Sterbehilfe und deren Begründung erscheint ein absolutes verfassungsrechtliches Verbot der aktiven Sterbehilfe zudem im Ergebnis inkonsequent, da mit der Begründung des Verbots der aktiven Sterbehilfe, das Leben sei stets der höchste Verfassungswert und müsse absolut geschützt werden, selbst die Zulassung der indirekten Sterbehilfe nicht zu vereinbaren wäre.[39] Insbesondere in Fällen, in welchen dem Einzelnen aufgrund besonderer Umstände ein Weiterleben unerträglich ist, so etwa, wenn ein Schwerstkranker an unerträglichen Schmerzen leidet, welchen auch mit palliativmedizinischer Behandlung nicht adäquat begegnet werden kann, und er zum Tod von „eigener Hand“ objektiv nicht mehr in der Lage ist, kann das in § 216 StGB verankerte abstrakt-generelle Verbot der aktiven Sterbehilfe im Einzelfall zu unzumutbaren Härten führen.[40] In solchen Extremfällen kann der Zwang, weiterleben zu müssen, unverhältnismässig und somit grundrechtswidrig sein; vorgeschlagen wird deshalb etwa eine strafrechtsdogmatische Lösung auf der Rechtfertigungs- oder Verschuldensebene oder die Schaffung eines Ausnahmetatbestandes in § 216 StGB, wonach unter bestimmten materiellen, mindestens abstrakt formulierten Voraussetzungen die aktive direkte Sterbehilfe nicht strafbar oder sogar bereits nicht rechtswidrig wäre.[41]
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Das Selbstbestimmungsrecht ergibt sich zudem aus Art. 8 EMRK sowie Art. 17 Uno-Pakt II; nach der Rechtsprechung des EGMR garantiert Art. 8 EMRK auch ein Menschenrecht auf selbstbestimmtes Sterben, welches jedoch von den Konventionsstaaten eingeschränkt werden kann.[42] Das Recht eines Menschen zu entscheiden, wie und zu welchem Zeitpunkt sein Leben zu Ende gehen soll, ist demnach einer der Aspekte des Rechts auf Achtung seines Privatlebens.[43] Eine Einstellung der Behandlung wird dann als angezeigt erachtet, wenn der Patient eine Weiterbehandlung ablehnt.[44] Eine ärztliche Behandlung gegen den Willen des Patienten verletzt auch dann seine Rechte aus Art. 8 EMRK, wenn er durch den Behandlungsverzicht dem Sterben überlassen wird.[45] Gemäss Urteil des EGMR liegt in solchen Konstellationen im Behandlungsverzicht keine gezielte Lebensbeendigung, sondern lediglich der Abbruch von Massnahmen zur künstlichen Lebenserhaltung.[46] Durch die Möglichkeit des Behandlungsverzichts wird deshalb keine staatliche Schutzpflicht aus Art. 2 EMRK verletzt.[47]
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 2 Sterbehilfe › B. Beginn und Ende des Lebens
B. Beginn und Ende des Lebens
I. Beginn des menschlichen Lebens
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Das Strafgesetzbuch selbst bietet keinen vergleichbaren Anhaltspunkt für die Bestimmung des Zeitpunkts, ab welchem die Leibesfrucht als Mensch im Sinne der Tötungsdelikte anzusehen ist.[48] Es besteht jedoch weitgehend Einigkeit darüber, dass das Leben des Menschen für das Gebiet des Strafrechts mit dem Einsetzen des Geburtsvorganges beginnt.[49] Bei regulärem Geburtsverlauf ist nach herrschender Auffassung auf den Zeitpunkt des Einsetzens der Eröffnungswehen abzustellen.[50] Damit schützen die Tötungstatbestände nach §§ 211–216 StGB nicht „menschliches Leben“ schlechthin, sondern das Leben des existierenden Menschen in Abgrenzung zu dem von §§ 218 ff. StGB geschützten Leben des menschlichen Embryos.[51] Um dem Schutz von §§ 211 ff. StGB zu unterstehen ist lediglich erforderlich, dass das Kind zum Zeitpunkt des Geburtsbeginns unabhängig vom Leben der Mutter tatsächlich gelebt hat, sei es auch nur für kurze Zeit.[52] Die Lebensgarantie gemäss Art. 2 Abs. 2 GG verbietet es, den strafrechtlichen Schutz von der physischen oder psychischen Konstitution, von der Lebenserwartung oder Lebensfähigkeit oder von der gesellschaftlichen Wertschätzung abhängig zu machen.[53]
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In diesem Zusammenhang ist auf das wenig geklärte Sonderproblem der Früheuthanasie, das Sterbenlassen von schwerstgeschädigten und unreifen Neugeborenen, Bezug zu nehmen. Eine gezielte aktive Tötung Neugeborener zur Erlösung von ihren Leiden wird analog zu sonstigen Fällen von Sterbehilfe für strafbar erachtet.[54] Eine lebensverkürzende Schmerzbehandlung (indirekte Sterbehilfe) ist demgegenüber zulässig.[55] In eng begrenzten und sorgfältig zu begründenden Sonderfällen soll zudem die passive Früheuthanasie unabhängig davon, ob der Tod des Neugeborenen unmittelbar oder erst geraume Zeit später bevorsteht, straflos bleiben.[56] Die Eltern des Neugeborenen sind rechtlich nicht befugt, über den lebensverkürzenden Behandlungsabbruch abschliessend wirksam zu entscheiden.[57] Es handelt sich somit bei der Therapieeinstellung um einen autoritativen Akt auf Basis einer qualitativen Bewertung des Lebens schwerst geschädigter Neugeborener.[58] Da das neugeborene Kind keinen Willen hat und auch ein mutmasslicher Wille nicht eruierbar ist, kann eine Behandlungseinstellung – faute de mieux[59] – lediglich über den rechtfertigenden Notstand zugelassen werden, wenn dadurch dem Kind schwerstes unabwendbares Leid erspart wird.[60] Bei der Notstandsabwägung sind ausschliesslich die eigenen Interessen des Rechtsgutträgers massgebend; Drittinteressen ökonomischer oder gesellschaftnützlich-eugenischer Art dürfen keine Rolle spielen.[61] Die Grundsätze der BÄK zur ärztlichen Sterbebegleitung (2011) definieren: „Bei „Neugeborenen mit schwersten Beeinträchtigungen durch Fehlbildungen oder Stoffwechselstörungen, bei denen keine Aussicht auf Heilung oder Besserung besteht, kann nach hinreichender Diagnostik und im Einvernehmen mit den Eltern eine lebenserhaltende Behandlung, die ausgefallene oder ungenügende Vitalfunktionen ersetzen soll, unterlassen oder beendet werden. Gleiches gilt für extrem unreife Kinder, deren unausweichliches Sterben abzusehen ist, und für Neugeborene, die schwerste zerebrale Schädigungen erlitten haben.“[62] Ein Behandlungsabbruch erscheint somit gerechtfertigt, wenn dem Neugeborenen ein Leben in ausweglosen Qualen bevorstehen würde und darüber hinaus, unter Bezugnahme auf den Sinn des ärztlichen Heilauftrags, wenn ein Ausbleiben der Fähigkeit zu jeglicher Wahrnehmung und Kommunikation zu prognostizieren ist.[63] Der Bundesgerichtshof hat bei Entscheidungsunfähigen in gewissen Fällen eine objektiv ausgerichtete Güterabwägung von Lebens- und Sterbeinteressen anerkannt, woran im Bereich der Früheuthanasie zurückhaltend angeknüpft werden kann.[64]
II. Ende des menschlichen Lebens
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Lange Zeit galt der irreversible Stillstand von Kreislauf und Atmung als strafrechtliches Todeskriterium.[65] Heute wird nach den Fortschritten der modernen Medizin gemäss h.M. auf den Hirntod abgestellt.[66] Als Hirntod wird der Zustand der erloschenen Gesamtfunktion des Grosshirns, Kleinhirns und des Hirnstamms bei künstlich aufrechterhaltener Herz-Kreislauffunktion (Gesamthirntod) definiert.[67] Vereinzelt wird die Hirntodkonzeption einerseits dahingehend kritisiert, dass bereits der Teilausfall des Gehirns oder Stadien im Vorfeld derartiger Vorgänge als Tod des Menschen festzulegen seien, andererseits wird die Rückkehr zum klinischen Todesbegriff gefordert.[68] Auf der medizinisch-normativen Begründungsebene sprechen jedoch tragfähige Argumente für die Hirntodkonzeption, wobei zumindest die herausragende Bedeutung des Gehirns für den menschlichen Gesamtorganismus die Festlegung des Todes im Totalausfall des Gehirns plausibel erscheinen lässt.[69] Die konsequente Umsetzung der Rechtsauffassung der Hirntodkritiker hätte zudem rechtspraktisch zur Folge, dass Transplantationen lebenswichtiger Organe nicht mehr vorgenommen werden dürften, da derartige lebensverkürzende Eingriffe selbst bei Vorliegen einer Einwilligung des Organspenders als Tötung auf Verlangen gemäss § 216 StGB zu beurteilen wären.[70] Auch verfassungsrechtliche Vorgaben stehen der Hirntodkonzeption nicht entgegen.[71] Im Gegenteil ist dem Grundgesetz kein Begriffsverständnis zu entnehmen, wonach „Leben“ bis zum Ausfall der letzten biologischen Äusserung des Organismus definiert ist, sondern vielmehr handelt es sich um eine verfassungsrechtliche Wertungsfrage, deren Beantwortung massgeblich durch medizinische Erkenntnisse beeinflusst wird.[72] Die Kriterien zur Feststellung des Hirntodes stellen somit keine juristisch-normative Frage dar, sondern sind dem medizinischen Bereich zuzuordnen.[73] Die vom Wissenschaftlichen Beirat der BÄK herausgegebenen Richtlinien zur Feststellung des Hirntodes[74] wurden mit der vierten Fortschreibung der Richtlinie überarbeitet.[75] Darin wird bewusst nicht mehr von Hirntod, sondern medizinisch-wissenschaftlich präzise vom „irreversiblen Hirnfunktionsausfall“ als sicherem Todeszeichen gesprochen, wobei die Feststellung dieses irreversiblen Hirnfunktionsausfalles weiterhin auf einem dreistufigen Vorgehen beruht: Feststellung der Voraussetzungen (zweifelsfreies Nachweisen einer akuten schweren primären oder sekundären Hirnschädigung sowie der Ausschluss reversibler Ursachen), Feststellung der Bewusstlosigkeit (Koma), der Hirnstamm-Areflexie und der Apnoe sowie abschliessend der Nachweis der Irreversibilität anhand klinischer Verlaufsuntersuchungen.[76]
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 2 Sterbehilfe › C. Unterscheidung der verschiedenen Formen von Sterbehilfe
C. Unterscheidung der verschiedenen Formen von Sterbehilfe
I. Traditionelle Differenzierung
1. Abgrenzung Sterbehilfe im engeren und im weiteren Sinn
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Terminologisch ist von einer erst während des Sterbevorgangs geleisteten „Hilfe beim Sterben“ dann auszugehen, wenn das Grundleiden eines Kranken nach ärztlicher Überzeugung irreversibel ist, einen tödlichen Verlauf genommen hat und der Tod in kurzer Zeit eintreten wird.[77] Der BGH gestattet bei dauernder Entscheidungsunfähigkeit des Patienten einen Verzicht auf lebensverlängernde Massnahmen wie Beatmung, Bluttransfusion oder künstliche Ernährung.[78] Ist hingegen der Patient noch grundsätzlich lebensfähig und damit die unmittelbare Todesnähe noch nicht erreicht, spricht man von „Hilfe zum Sterben“.[79] In dieser Form ist Sterbehilfe anerkannt, wenn die Krankheit einen unheilbaren Verlauf genommen hat, selbst wenn etwa der komatöse Patient noch längere Zeit mit Hilfe der Apparaturen am Leben gehalten werden könnte.[80] Lebensverlängernde, insbesondere intensivmedizinische Schritte können in solchen Fällen unterbleiben und bereits eingeleitete Massnahmen abgebrochen werden.[81] In der Rechtsprechung sowie in der h.L. dürfte es indes anerkannt sein, dass der Patientenwille nicht nur bei unmittelbarer Todesnähe zu beachten ist – eine andere Auffassung wäre mit dem Selbstbestimmungsrecht nicht zu vereinbaren, da dies etwa bei Komapatienten zu Zwangsbehandlungen führte.[82] Mit der gesetzlichen Regelung der Patientenverfügung, welche durch das Dritte Gesetz zur Änderung des Betreuungsrechts vom 29. Juli 2009[83] erfolgte, stellt § 1901a Abs. 3 BGB in diesem Zusammenhang nun unmissverständlich klar, dass es auf Art und Stadium einer Erkrankung nicht mehr ankommt.[84] Der Unterscheidung in Sterbehilfe im engeren und weiteren Sinn kommt deshalb nur noch beschränkte Bedeutung zu.
2. Aktive Sterbehilfe
a) Direkte aktive Sterbehilfe
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Die gezielte Tötung eines anderen sowie die Beschleunigung des Todeseintritts bei einem anderen durch ein aktives Tun stellt eine strafbare Tötung dar, auch wenn der Sterbende dies ausdrücklich verlangt.[85] Dies gilt auch bei nur geringfügiger Verkürzung des Lebens des Opfers.[86] In diesem Zusammenhang unterstreicht die Bestimmung von § 216 StGB (Tötung auf Verlangen), dass selbst das Verlangen als gesteigerte Form der Einwilligung keinen Ausschluss der Strafbarkeit bewirkt.[87] Somit bleibt etwa das Setzen einer Giftspritze durch einen Arzt, um den leidenden Patienten auf dessen ausdrücklichen Wunsch von seinen qualvollen Schmerzen zu erlösen, nach § 216 StGB strafbar.[88] Eine Rechtfertigung nach § 34 StGB scheidet nach h.M. aus.[89] In der Literatur wird jedoch durchaus auch die gegenteilige Meinung vertreten, dass in Fällen extremen Leidens des Moribunden eine Rechtfertigung der gezielten aktiven Lebensverkürzung nach den Regeln des rechtfertigenden Notstands in Betracht kommen soll.[90] Insbesondere in Fällen, welche substanziell einem Suizid gleichkommen, der aber aufgrund des physischen Zustandes des Sterbenden nicht mehr von ihm selbst ausgeführt werden kann, erscheint eine Rechtfertigung vertretbar.[91] Duttge schlägt die Einführung eines „minderschweren Falls“ in einem Abs. 3 in § 216 StGB vor, mit welchem für aussergewöhnliche und einzigartige Fälle aufgrund einer Gesamtwürdigung der konkreten Umstände die blosse Verurteilung mit Strafvorbehalt (§ 59 StGB) erlaubt würde.[92] Rosenau plädiert ebenfalls für eine gesetzliche Regelung der begrenzten Freigabe aktiver Sterbehilfe; ein fakultatives Absehen von Strafe reiche nicht weit genug, da klare und vor allem berechenbare Konsequenzen nötig seien.[93] Diesen Tendenzen ist zuzustimmen, ist es doch nicht logisch zu begründen, dass eine Abwägung zwischen dem Lebensinteresse des Patienten und seinem Interesse an Schmerzfreiheit im Falle der indirekten Sterbehilfe zulässig, bei nicht mehr therapeutisch beherrschbaren Qualen jedoch unzulässig sein soll.[94] Das auf § 216 StGB gestützte absolute Verbot ist in Fällen medikamentös nicht mehr unterdrückbarer Vernichtungsschmerzen rechtspolitisch sowie dogmatisch zweifelhaft.[95] Im genannten Grenzbereich ist eine auf die Befürchtung eines „Dammbruchs“ gestützte Abgrenzung zur indirekten Sterbehilfe kaum realistisch.[96] Die geltende Rechtslage führt in der Praxis zu einem Dunkelfeld von Mitleids-Tötungen im Grenzbereich zur indirekten Sterbehilfe.[97]
b) Indirekte aktive Sterbehilfe
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Indirekte Sterbehilfe liegt vor, wenn ein früherer Todeseintritt unvermeidliche, aber auch unbeabsichtigte Folge der Verabreichung schmerzlindernder Medikamente an einen Todkranken oder einen Sterbenden mit dessen (mutmasslicher) Einwilligung ist.[98] Es handelt sich dabei um einen Unterfall der aktiven Sterbehilfe.[99] Der BGH hat in seiner Grundsatzentscheidung zur Straflosigkeit der indirekten Sterbehilfe ausgeführt, dass eine ärztlich gebotene schmerzlindernde Medikation entsprechend dem erklärten oder mutmasslichen Patientenwillen bei einem Sterbenden nicht dadurch unzulässig wird, dass sie als unbeabsichtigte, aber in Kauf genommene unvermeidbare Nebenfolge den Todeseintritt beschleunigen kann.[100] In ähnlicher Weise äussern sich auch die Grundsätze der Bundesärztekammer: „Bei Sterbenden kann die Linderung des Leidens so im Vordergrund stehen, dass eine möglicherweise unvermeidbare Lebensverkürzung hingenommen werden darf.“[101]
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Nach dem Stand der heutigen Schmerztherapie wird eine Lebensverkürzung zwar nur noch selten gegeben sein, auszuschliessen ist sie jedoch im Einzelfall nicht.[102] Obwohl die Zulässigkeit der indirekten Sterbehilfe in Deutschland seit langem anerkannt ist, besteht über deren Begründung sowie Reichweite nach wie vor Uneinigkeit.[103] Was die Reichweite betrifft, besteht die Straflosigkeit der indirekten aktiven Sterbehilfe nach h.M. auch dann, wenn der Arzt die lebensverkürzende Wirkung als sicher voraussieht, somit mit dolus directus zweiten Grades handelt.[104] Des Weiteren kann es nicht auf die Zeitspanne der Lebensverkürzung ankommen, weshalb kein Grund besteht, die Straflosigkeit auf die Fälle der Sterbehilfe im engeren Sinn zu begrenzen.[105] Die Zulässigkeit der indirekten Sterbehilfe erstreckt sich somit auf alle mit unzumutbaren Schmerzen oder anderen unzumutbaren Leiden verbundenen „tödlichen Krankheiten“.[106]
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Begründet wird die Straflosigkeit von Teilen des Schrifttums durch Tatbestandsausschluss, weil die indirekte aktive Sterbehilfe sozialadäquat sei und daher ihrem Sinngehalt nach den Bestimmungen einer strafbaren Tötung (§§ 212, 216 StGB) nicht unterliege.[107] Vereinzelt wird auch die Rechtsfigur des erlaubten Risikos herangezogen.[108] Nach der heute überwiegenden Meinung liegt zwar eine Tötung vor, diese ist jedoch wegen rechtfertigenden Notstandes straflos.[109] Die Annahme einer rechtfertigenden Einwilligung des Todkranken wird durch die Einwilligungssperre von § 216 StGB verunmöglicht.[110] Eine Rechtfertigung der indirekten Sterbehilfe aufgrund von § 34 StGB bedingt die Abwägung der Interessen des in die Behandlung (mutmasslich) einwilligenden Patienten und der entgegenstehenden Interessen an längstmöglicher Lebenserhaltung.[111] Es fliessen somit Einwilligungselemente in den Abwägungsvorgang im Rahmen der Notstandslösung mit ein.[112] Vereinzelt wird der Standpunkt vertreten, dass das Rechtsgut „Leben“ abwägungsresistent sei und deshalb eine Notstandssituation, welche eine solche Abwägung gerade voraussetzt, nicht vorliegen kann.[113] § 34 StGB stellt jedoch entscheidend auf eine Abwägung nicht der Rechtsgüter, sondern der konkreten Interessen ab, weshalb ein wesentliches Überwiegen des Schmerzlinderungsinteresses über das Interesse an einem (leidvollen) Weiterleben nicht an der Höchstwertigkeit des Rechtsguts Leben scheitern kann.[114] Einige Autoren sowie der Bundesgerichtshof begründen mit dem Recht des Patienten auf ein humanes Sterben in Würde ein Überwiegen des Schmerzlinderungsinteresses gegenüber der Lebensverkürzung, indem die Menschenwürde als verfassungsrechtlicher Höchstwert über dem Lebensrecht steht.[115] Zudem wird vorgebracht, dass § 34 StGB auf die Kollision der Rechtsgüter verschiedener Personen zugeschnitten sei; dagegen lässt sich einwenden, dass Wortlaut und Systematik eine Subsumtion von Sachverhalten, welchen Interessenkollisionen innerhalb der Sphäre ein und derselben Person zugrunde liegen, zulassen.[116] Eine analoge Anwendung auf Sachverhalte der indirekten Sterbehilfe ist zumindest möglich.[117] Die Diskussion verdeutlicht, dass die Trennung der strafbaren und straflosen Formen aktiver Sterbehilfe zweifelhaft und kriminalpolitisch zunehmend problematisch ist.[118]
3. Passive Sterbehilfe
a) Begriff
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Von passiver Sterbehilfe spricht man, wenn eine zur Lebensverlängerung notwendige Behandlung durch eine Betreuungsperson, in den meisten Fällen den behandelnden Arzt, unterlassen wird.[119] Der Begriff der „passiven“ Sterbehilfe ist insofern irreführend, als sich die Unzulässigkeit von ärztlichen Eingriffen bei entscheidungsfähigen Patienten bereits aus dem Selbstbestimmungsrecht ergibt; bei Unterlassen solcher Eingriffe kann somit nicht sinnvoll von „Sterbehilfe“ gesprochen werden.[120]
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Grundsätzlich sind der Arzt und sonstige Betreuungspersonen gegenüber dem Patienten als Garanten verpflichtet, das ihnen medizinisch Mögliche zur Wahrung der Belange des Patienten zu unternehmen.[121] Es besteht jedoch weitgehend Einigkeit darüber, dass die Nichteinleitung oder Nichtweiterführung lebenserhaltender Massnahmen in der Sterbephase oder bei einem tödlich Kranken rechtmässig sein kann.[122] Aus der erforderlichen Einwilligung in ärztliche Heilmassnahmen als Kern des Arzt-Patienten-Verhältnisses ergibt sich, dass der Patient vom Arzt jederzeit die Einstellung der Behandlung verlangen kann, selbst wenn dadurch mit Sicherheit der Tod des Patienten eintreten wird.[123] Massnahmen künstlicher Lebensverlängerung gegen den Willen des Patienten sind mit dessen Selbstbestimmungsrecht unvereinbar.[124]
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Der Vorrang des Patientenwillens gegenüber dem Ziel eines Lebensschutzes durch künstliche Lebensverlängerung gilt unabhängig davon, ob der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat (sog. Hilfe beim Sterben) oder nicht (sog. Hilfe zum Sterben), somit auch in Fällen einer infausten Prognose.[125] Wenn es sich um einen Patienten in entscheidungsfähigem Zustand handelt, tritt deshalb Straflosigkeit ein, weil ein Patient nicht gegen seinen Willen behandelt werden darf und damit die Garantenpflicht des Arztes entfällt.[126] Selbst die „Grundsätze“ der Bundesärztekammer lassen mittlerweile die Änderung von Therapiezielen bzw. die Nichtweiterführung einer lebenserhaltenden Behandlung im Vorfeld der Sterbephase zu.[127]
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Auch bei zur Einwilligung Unfähigen gestattet der BGH bereits seit geraumer Zeit einen Verzicht auf lebensverlängernde Massnahmen, sofern es sich um Fälle der sog. Sterbehilfe im engeren Sinn[128] handelt.[129] Schwierigkeiten ergeben sich dann, wenn der entscheidungsunfähige Patient noch nicht im Sterben liegt, so etwa in Fällen irreversibel bewusstloser Patienten, welche mit Hilfe ärztlicher Massnahmen noch längere Zeit in einem Dämmerzustand weiter existieren können (apallisches Syndrom, Wachkoma) oder auch in Konstellationen, in denen eine rechtlich beachtliche Erklärung des unheilbar Erkrankten aufgrund seines aktuellen geistigen Zustandes nicht erlangt werden kann.[130] Doch auch in diesen Situationen gilt das Prinzip der Patientenautonomie. Wurde der Wille, auf lebensverkürzende Massnahmen zu verzichten, vorab in einer Patientenverfügung fixiert, muss diese Willensäusserung unabhängig davon, ob der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat oder nicht, beachtet werden.[131] Seit Inkrafttreten des „Dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts“ am 1. September 2009 wird dieser Grundsatz von § 1901a Abs. 3 BGB unmissverständlich statuiert; die Reichweite der Patientenverfügung unterliegt somit keiner zeitlichen Beschränkung.[132] § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB verdeutlicht weiter die Situationsbezogenheit als Kernvoraussetzung für die Verbindlichkeit einer Patientenverfügung, d.h. die schriftlichen Anordnungen des Verfassers entfalten ihre Wirkung nur dann, wenn die aktuelle Lebens- und Behandlungslage seinen antizipierten Festlegungen über den Verzicht auf die Einleitung oder Fortführung näher bezeichneter medizinischer Massnahmen entspricht.[133] An die Detailgenauigkeit der Patientenverfügung dürfen keine überzogenen Anforderungen gestellt werden, zumal ihre Verbindlichkeit nicht von einer vorhergehenden ärztlichen Beratung abhängig ist.[134] Nichtsdestotrotz muss aus einer Patientenverfügung erkennbar sein, dass die darin enthaltenen Anordnungen auch in der konkreten Behandlungssituation Geltung erlangen sollen. Hierfür müssen die Erklärungen hinreichend konkret erscheinen. Gemäss BGH ist eine genügende Bestimmtheit beispielsweise dann zu verneinen, wenn in genereller Art und Weise schriftlich festgehalten wird, dass „lebensverlängernde Massnahmen unterbleiben“ sollen. Eine solche Erklärung könne keine unmittelbare Bindungswirkung entfalten. Neben einer genügenden Spezifizierung ärztlicher Massnahmen kann die erforderliche Bestimmtheit aber auch durch Nennung konkreter Krankheiten oder Behandlungssituationen erreicht werden. Der Patientenwille in Bezug auf die konkrete Massnahme ist in solchen Fällen durch Auslegung der Patientenverfügung zu eruieren.[135] Wenn die Voraussetzungen ihrer Wirkung eingetreten sind, ist die Patientenverfügung für Betreuer, behandelnde Ärzte und Pflegepersonal bindend.[136] Der vom Betreuungsgericht zu bestellende Betreuer hat dem Patientenwillen Geltung zu verschaffen und trifft damit bei Einwilligungsunfähigkeit des Patienten die Entscheidung über die Vornahme oder das Unterlassen einer ärztlichen Massnahme; nur bei Uneinigkeit zwischen Betreuer und behandelndem Arzt über Inhalt oder Auslegung des Patientenwillens bedarf es einer betreuungsgerichtlichen Entscheidung (§ 1901b BGB).[137]
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Liegt keine Patientenverfügung vor, muss gemäss § 1901a Abs. 2 BGB auf den mutmasslichen Willen des entscheidungsunfähigen Patienten abgestellt werden.[138] Neben der Berücksichtigung der ethischen und religiösen Überzeugungen des Betreuten sowie dessen persönlichen Wertvorstellungen (§ 1901a Abs. 2 S. 3 BGB) besteht eine zusätzliche Möglichkeit für die Ermittlung von Anhaltspunkten in der Anhörung naher Angehöriger und sonstiger Vertrauenspersonen (§ 1901b Abs. 1 S. 2 BGB).[139] An die Annahme des mutmasslichen Willens sind insbesondere dann, wenn der Sterbevorgang noch nicht eingesetzt hat, erhöhte Anforderungen zu stellen.[140] Ein nur mündlich geäusserter Wunsch auf Behandlungsbegrenzung bei anschliessend eintretender Einwilligungsunfähigkeit kann den Betreuer nicht unmittelbar binden, bildet aber gemäss § 1901a Abs. 2 BGB ein Indiz für einen entsprechenden individuell-mutmasslichen Willen zur Tatzeit.[141]
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Problematisch erscheint auf den ersten Blick die Empfehlung des BGH[142], bei nicht feststellbarem tatsächlichen oder mutmasslichen Willen auf allgemeine Wertvorstellungen zurückzugreifen, zumal damit der individuelle Entscheidungsrahmen verlassen wird.[143] Es ist jedoch nach wie vor rechtlich statthaft, in unklaren Fällen allgemeine Kriterien bei der Entscheidung über einen Behandlungsverzicht zu berücksichtigen, zumal diese auch bei der Ermittlung des mutmasslichen Willens in anderen Zusammenhängen herangezogen werden.[144] Die Vorschrift des § 1901a Abs. 2 S. 2 und 3 BGB ist offen formuliert und kann durchaus so verstanden werden, dass die dort aufgeführten Indizien zur Willensermittlung lediglich beispielhaft und nicht etwa abschliessend sind.[145] Der Grundsatz „in dubio pro vita“ kann ebenfalls nicht in jedem Fall als mutmasslicher Wille unterstellt werden, sondern allenfalls in unklaren Fällen Geltung beanspruchen, in denen bei Berücksichtigung sowohl der konkreten Indizien als auch der „allgemeinen Wertvorstellungen“ ein mutmasslicher Wille nicht zu ermitteln ist.[146] Im Einzelfall wird ein Behandlungsabbruch umso eher vertretbar sein, je weniger die Wiederherstellung eines nach allgemeinen Vorstellungen menschenwürdigen Lebens zu erwarten ist und je kürzer der Tod bevorsteht.[147]
b) Technischer Behandlungsabbruch als Unterlassen
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Die Frage, ob bei aktivem Abbruch einer lebenserhaltenden Behandlung, etwa durch Abschalten des Reanimators, von einem Unterlassen oder einem positiven Tun auszugehen ist, ist umstritten.[148] Nach der h.M. wird der sog. technische Behandlungsabbruch ebenfalls als Unterlassen beurteilt (Unterlassen durch Tun), wobei dies mit der Verwendung eines „normativen Begriffs des Unterlassens“, welcher auf den sozialen Sinngehalt als Unterlassen der Weiterbehandlung abstellt, begründet wird.[149] Diese Auffassung gründet auf der von der ständigen Rechtsprechung angewandten Schwerpunkttheorie.[150] Die Handlung des Abschaltens wird damit in den Kontext des Gesamtgeschehens eingeordnet, womit der Behandlungsabbruch insgesamt als Nichtfortsetzung unerwünschter Rettungsbemühungen betrachtet wird.[151] Im Ergebnis muss – unabhängig von der Einordnung des technischen Behandlungsabbruchs in ein Tun oder Unterlassen – richtigerweise dort, wo ein medikamentös-therapeutischer Behandlungsabbruch zulässig wäre, auch der technische Behandlungsabbruch legitimiert werden.[152] Sofern die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, kann es zudem keinen Unterschied machen, ob der Behandlungsabbruch durch einen Arzt, eine Krankenschwester oder einen sonstigen Dritten herbeigeführt wird.[153] Zumindest hindert auch die Beurteilung der Beendigung einer lebensverlängernden Behandlung durch einen Dritten auf Wunsch des Patienten als aktiven Eingriff in einen rettenden Kausalverlauf und damit als Tun die Straflosigkeit nach herrschender Ansicht nicht, indem die Fortsetzung einer intensivmedizinischen Behandlung gegen den Willen des Kranken eine gegenwärtige Gefahr für dessen Selbstbestimmung darstellt, weshalb eine Rechtfertigung nach § 34 StGB besteht.[154]
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Zu Recht beurteilen Teile des Schrifttums den technischen Behandlungsabbruch durch Abschalten von Geräten als aktives Tun und das „Unterlassen durch Tun“ als dogmatischen Kunstgriff, um die Straflosigkeit auch aktiven Tötungshandelns zu erreichen.[155] Der dogmatische Kunstgriff wird besonders deutlich, wenn man in die Strafprozessordnung blickt. Bei der Unterscheidung zwischen Tun und Unterlassen geht es um die Einordnung eines sozialen Sachverhalts (beweisbare Tatsache) und nicht um eine normative Reduktion des Tatbestandes. Gemäß § 244 Abs. 2 StPO gilt der Ermittlungsgrundsatz, nach welchem das wirkliche Geschehen, d.h. die materielle Wahrheit, zu erforschen ist. Die Staatsanwaltschaft wird kaum Beweise dafür vorlegen, dass nichts getan wurde. Der BGH stimmt mit seinem Grundsatzurteil vom 25. Juni 2010 – 2 StR 454/09 dieser Sichtweise zu, indem er festhält, dass eine solche normativ wertende Umdeutung aktiven Tuns in ein Unterlassen den auftretenden Problemen nicht gerecht werden könne.[156] Sowohl aktive als auch passive Formen der Beendigung medizinischer Massnahmen fasst er unter dem Begriff des „Behandlungsabbruchs“ zusammen, wobei eine Rechtfertigung durch die Einwilligung des Patienten erfolgt.[157] Diese Lösung ist insofern zutreffend, als die Straflosigkeit des technischen Behandlungsabbruchs auf Erbeten des Kranken nicht von der Einordnung von Zufälligkeiten des Behandlungsablaufs abhängen kann, sondern dass materielle Faktoren wie das Selbstbestimmungsrecht des Patienten dafür massgebend sein müssen.[158]
II. Bildung neuer Kategorien mit dem Grundsatzurteil BGHSt 55, 191
1. Der normativ-wertende Oberbegriff des Behandlungsabbruchs
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Durch den Grundsatzentscheid des BGH im Jahr 2010 wurde die traditionelle Differenzierung in aktive und passive Sterbehilfe durch den normativ-wertenden Oberbegriff des Behandlungsabbruchs ersetzt, welcher sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun vorgenommen werden kann.[159] Der Sachverhalt dieses sog. „Fuldaer Falls“ oder auch „Fall Putz“ lässt sich folgendermassen zusammenfassen[160]: Die nach einer Hirnblutung im Wachkoma liegende Patientin befand sich in einem Pflegeheim und wurde durch eine Sonde künstlich ernährt. Sie war nicht ansprechbar und eine Besserung ihres Gesundheitszustandes nicht zu erwarten. Aufgrund früherer Äusserungen gegenüber ihren Angehörigen bezüglich der Einstellung lebensverlängernder Massnahmen im Falle ihrer Einwilligungsunfähigkeit bemühte sich die als Betreuerin bestellte Tochter um eine Einstellung der künstlichen Ernährung und wurde dabei vom behandelnden Arzt unterstützt. Dieser verneinte eine medizinische Indikation zur Fortsetzung der künstlichen Ernährung. Nachdem die Heimleitung erst ihre Zustimmung erteilte, setzte sie jedoch auf Weisung der Geschäftsleitung die künstliche Ernährung fort und drohte der Tochter mit Hausverbot. Auf Anraten des sie in dieser Sache beratenden Rechtsanwaltes schnitt die Tochter daraufhin die Magensonde durch. Das Heimpersonal bemerkte den Eingriff und veranlasste kurzfristig die Anbringung einer neuen Sonde, worauf die Patientin wenig später aufgrund anderer Ursache verstarb. Die als Betreuerin bestellte Tochter wurde vom Landgericht Fulda vom Vorwurf des Totschlags aufgrund unvermeidbaren Verbotsirrtums basierend auf dem als vertrauenswürdig einzustufenden Ratschlag des Rechtsanwalts freigesprochen.[161] Der vom Landgericht wegen mittäterschaftlich begangenen versuchten Totschlags in einem minder schweren Fall zu einer bedingten Freiheitsstrafe von neun Monaten verurteilte Rechtsanwalt wurde vom BGH freigesprochen.[162]
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Das Grundsatzurteil bestätigt einerseits, dass es nicht sachgerecht ist, in Fällen des Behandlungsabbruchs an einer „naturalistischen“ Unterscheidung von aktivem Tun und Unterlassen festzuhalten und diese dann normativ umzudeuten, sondern dass für den Abbruch einer medizinischen Massnahme in der Regel eine Vielzahl unterschiedlicher Handlungen erforderlich sind, welche nicht klar den Kategorien des aktiven Tuns oder des Unterlassens zugeordnet werden können.[163] Ein Behandlungsabbruch, definiert als Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung, ist andererseits nur dann einer Rechtfertigung durch Einwilligung zugänglich, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmasslichen Patientenwillen entspricht und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tod führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen.[164] Für die Feststellung des behandlungsbezogenen Patientenwillens gelten beweismässig strenge Massstäbe – dies insbesondere dann, wenn keine schriftliche Patientenverfügung vorliegt.[165] Die Sterbehilfehandlung muss objektiv und subjektiv einen unmittelbaren Bezug zu einer medizinischen Behandlung aufweisen, wobei davon nur das Unterlassen einer lebenserhaltenden Behandlung oder deren Abbruch sowie Handlungen in Form der indirekten Sterbehilfe erfasst sind.[166] Beschränkt wird der zulässige Behandlungsabbruch zudem durch das Erfordernis einer lebensbedrohlichen Erkrankung der betroffenen Person.[167] Explizit erwähnt wird weiter, dass eine Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs nicht auf das Handeln der den Patienten behandelnden Ärzte sowie der Betreuer und Bevollmächtigten beschränkt ist, sondern auch das Handeln Dritter erfassen kann, soweit sie als von dem Arzt, dem Betreuer oder dem Bevollmächtigten für die Betreuung hinzugezogene Hilfspersonen tätig werden.[168] Damit sind im Ergebnis neu die dem Begriff des Behandlungsabbruchs immanenten Kriterien der Behandlungsbezogenheit und der Verwirklichung des auf die Behandlung bezogenen Willens der betroffenen Person anstelle der bisherigen Unterscheidung zwischen aktivem und passivem Handeln massgebend.[169]
2. Würdigung
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Im Ergebnis verdient das Urteil Zustimmung bezüglich der Ableitung der Zulässigkeit der Sterbehilfe aus dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten, womit die strafrechtliche Rechtsprechung Anschluss an die gesetzliche Entscheidung der §§ 1901a ff. BGB hält.[170] Ebenfalls zu begrüssen ist die Klarstellung, dass Sterbehilfe durch aktives Tun zulässig ist, ohne dass dazu das dogmatische Konstrukt eines Unterlassens durch Tun herangezogen werden muss.[171] Dies schenkt der Tatsache Beachtung, dass gemäss dem heutigen Stand der Medizin ein Behandlungsabbruch regelmässig in der Vornahme von verschiedenen Handlungen besteht und sich nicht in blosser Untätigkeit erschöpft.[172] Das Unterscheidungsmerkmal des Behandlungszusammenhangs erscheint als geeignetes Kriterium, um nicht nur eine gänzlich behandlungsfremde Massnahme, sondern auch eine vorsätzlich überdosierte Medikamentenabgabe als Tötungsdelikt auszuweisen.[173] Unglücklich erscheint indes die begründungslose Einbeziehung der indirekten Sterbehilfe[174], da die Lebensverkürzung durch Schmerzmittelgabe mit einem Behandlungsabbruch unmittelbar nichts zu tun hat.[175]
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Kritisiert wird zu Recht die Aufgabe der Unterscheidung der gesetzlich vorgegebenen Handlungsformen des Tuns und Unterlassens.[176] Eine Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen muss nur schon deshalb erfolgen, weil bei unechten Unterlassungsdelikten für die Strafbarkeit zusätzliche Voraussetzungen wie etwa das Erfordernis einer Garantenstellung bestehen und nur bei einer Begehung durch Unterlassung § 13 Abs. 2 StGB greift.[177] Betrachtet man das Urteil des BGH im entsprechenden Kontext wird jedoch deutlich, dass dem 2. Strafsenat allein an der Klarstellung daran gelegen war, dass die Rechtmässigkeit von Sterbehilfemassnahmen nicht davon abhängen darf, ob es sich beim entsprechenden Vorgehen strafrechtlich um ein Tun oder Unterlassen handelt; der Vorwurf, dass mit dem Grundsatzurteil des BGH eine Einebnung der Verhaltensformen des Tuns und Unterlassen stattgefunden habe, erweist sich somit als unbegründet.[178] Bereits vor dem „Fall Putz“ wurde die strafrechtliche Bewertung eines Behandlungsverzichts nicht von der Einordnung als Tun oder Unterlassen abhängig gemacht – die Lösung per se war somit nie umstritten.[179]
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Ebenfalls auf Ablehnung stösst die aus dem Grundsatzurteil herausgelesene Beschränkung der Vornahme eines zulässigen aktiven Behandlungsabbruchs auf Ärzte, Betreuer und Bevollmächtigte sowie deren Hilfspersonal.[180] Es bleibt indes fraglich, ob eine solche Beschränkung vom 2. Strafsenat tatsächlich beabsichtigt war; Rissing-van Saan hält dazu fest, dass die Frage, „ob und unter welchen Voraussetzungen ausserhalb der Behandlungssituation stehende Dritte, die dem Willen des Patienten zum Durchbruch verhelfen wollen, rechtmässig handeln, nicht zu entscheiden war“, und das Urteil vom 25. Juni 2010 dazu deshalb auch keine Aussage mache.[181]
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Problematisch erscheint zudem die Erstreckung der rechtfertigenden Einwilligung des Patienten in den Bereich des aktiven Behandlungsabbruchs. Eine Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs gemäss § 32 (Nothilfe) oder § 34 StGB (Notstand) lehnt der BGH ab.[182] Obwohl es auch der Intention des Gesetzgebers des Dritten Betreuungsrechtsänderungsgesetzes entspricht, dass die Hilfe und Begleitung im Sterbeprozess sowie das Recht auf Ablehnung eines medizinisches Eingriffes von einer Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB zu unterscheiden ist,[183] besteht gemäss herrschender Lehrmeinung ein problematisches Spannungsverhältnis zwischen dem Behandlungsabbruch und dem in § 216 StGB statuierten Einwilligungsverbot in Tötungshandlungen.[184] Der BGH selbst führt dazu aus, dass nach dem Willen des Gesetzgebers die Grenze zur strafbaren Tötung auf Verlangen durch die §§ 1901a ff. BGB nicht verschoben werden sollte, diese aber „unter dem Gesichtspunkt der Einheitlichkeit der Rechtsordnung bei der Bestimmung der Grenze einer möglichen Rechtfertigung von kausal lebensbeendenden Handlungen berücksichtigt werden“ muss.[185] Walter schlägt in diesem Zusammenhang eine teleologische Reduktion von § 216 StGB vor:[186] Die Zwecke der Schutz- sowie Beweisfunktion von § 216 StGB nehmen in Fällen von Sterbehilfe gemäss den §§ 1901a ff. BGB keinen Schaden.[187] Der Zweck der Tabuisierung des Tötens anderer würde zwar durch eine teleologische Reduktion tangiert werden, jedoch ist den §§ 1901a ff. BGB zu entnehmen, dass sich die Verfolgung dieses Zwecks seit der Schöpfung von § 216 StGB stark gewandelt hat.[188] Selbst wenn der Gesetzgeber mit der Schaffung von §§ 1901a ff. BGB die Grenzen des § 216 StGB unberührt lassen wollte, geht aus den Materialien hervor, dass auch der tätige Behandlungsabbruch zulässig und straffrei bleiben soll.[189]
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Ein Teil der Lehre ist der Ansicht, dass ausgehend von der Patientenautonomie nicht der Abbruch, sondern bereits die Vornahme der Behandlung rechtfertigungsbedürftig sei.[190] Sobald nämlich eine tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung in die Behandlung nicht mehr besteht, ist eine Weiterbehandlung rechtswidrig.[191] Unterlässt der Arzt die Weiterbehandlung, kann ihm der Todeserfolg mangels Garantenpflicht nicht zugerechnet werden, da ihm durch das Patientenveto eine Weiterbehandlung verwehrt ist.[192] Aber auch der (aktive) Abbruch der Behandlung bedarf nach dieser Ansicht somit gar keines eigenständigen Zustimmungsaktes, sondern seine Zulässigkeit ergibt sich schlicht aus dem Wegfall bzw. dem Widerruf der Einwilligung in die Durchführung der Behandlung.[193] Erfolgt dann kein Behandlungsabbruch, liegt eine eigenmächtige Heilbehandlung und tatbestandlich eine Körperverletzung im Sinne des § 223 StGB vor.[194] Dogmatisch stellt diese Frage ein Problem der objektiven Zurechnung dar und müsste damit auf der Ebene des Tatbestands behandelt werden.[195] Aus der gleichen Überlegung erscheint es denn auch zweckmässig, nicht nur auf den Begriff der passiven Sterbehilfe, sondern auch auf den Begriff der Sterbehilfe in Konstellationen des Behandlungsabbruchs zu verzichten, da es sich dabei ausschliesslich um die Respektierung seines Rechts handelt, Eingriffe in die physische Integrität und Entscheidungsfreiheit zurückzuweisen, nicht hingegen um irgendeine „Hilfe“, welche dem Patienten geleistet wird.[196] Problematisch ist dieser aus der Patientenautonomie hergeleitete Ansatz in Bezug auf Sachverhalte, in denen nicht der behandelnde Arzt oder der bestellte Patientenvertreter, sondern eine Drittperson lebensverlängernde Massnahmen in Übereinstimmung mit dem (mutmasslichen) Willen des Patienten aktiv unterbindet.[197] Der unbeteiligte Dritte ist nicht in die medizinische Behandlung eines lebensbedrohlich erkrankten Menschen eingebunden und hat weder mit der Behandlungssituation verbundene rechtliche Pflichten noch die faktische Möglichkeit, lebensverlängernd tätig zu werden.[198] Handelt er in Kenntnis des die Behandlung ablehnenden Patientenwillens, kann er sich allenfalls auf Notwehr gemäss § 32 StGB oder einen rechtfertigenden Notstand gemäss § 34 StGB berufen.[199]
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In der Literatur strittig ist auch die Relevanz der betreuungsrechtlichen Vorschriften für die strafrechtliche Bewertung eines Behandlungsabbruchs. Im Beschluss vom 10. November 2010 – 2 StR 320/10 („Kölner Fall“) konkretisiert der 2. Strafsenat, dass die betreuungsrechtlichen Vorschriften bei der Bestimmung der Grenze einer möglichen Rechtfertigung von kausal lebensbeendenden Massnahmen für das Strafrecht Wirkung entfalten würden.[200] Ob diese Aussage dahingehend interpretiert werden soll, dass die Beachtung der prozeduralen Regeln der §§ 1901a und 1901b BGB Voraussetzung für eine strafrechtliche Rechtfertigung des Behandlungsabbruchs darstellt, ist fraglich.[201] Unzweifelhaft dürfte hingegen sein, dass die Nichteinhaltung betreuungsrechtlicher Regelungen nicht per se den Vorwurf eines strafbaren Tötungsunrechts begründen kann.[202] Für eine strafrechtliche Ahndung der Nichteinhaltung der betreuungsrechtlichen Regelungen wäre ein entsprechender Straftatbestand analog § 218b StGB zu schaffen.[203] Trotzdem kann die bewusste Missachtung dieser Regeln ein Indiz für das Nichtvorliegen eines gerechtfertigten Behandlungsabbruchs sein, e contrario kann deren Einhaltung zwar in der Regel ein zuverlässiges Indiz, nicht aber ein zwingendes Kriterium für das Vorliegen der objektiven und subjektiven Voraussetzungen darstellen.[204]
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Trotz dieser Kritikpunkte ist nicht von der Hand zu weisen, dass das Grundsatzurteil des BGH zur Klärung der vorher bestehenden rechtlichen Unsicherheiten insbesondere für Mediziner und Pflegepersonal beiträgt.[205] Es kann nicht angehen, dass aufgrund unklarer rechtlicher Vorgaben lieber der sichere Weg einer Weiterbehandlung statt passiver Sterbehilfe gewählt wird; die Kritik am Urteil des BGH verkennt denn auch, dass in Deutschland die Problematik nicht darin besteht, dass passive Sterbehilfe zu oft, sondern im Gegenteil zu selten geleistet wird.[206] Die Entscheidung des 2. Strafsenats leistet des Weiteren einen wesentlichen Beitrag zur Stärkung der Patientenautonomie.[207] Trotzdem bleibt eine gesetzliche Regelung der passiven Sterbehilfe im Zusammenhang mit der Gleichstellung des Abbruchs lebenserhaltender Massnahmen mit deren Unterlassen wünschenswert.[208] Dasselbe gilt für die indirekte Sterbehilfe, in deren Zusammenhang klargestellt werden sollte, dass sie bei tödlich Kranken unabhängig von der zeitlichen Nähe des Todes infrage kommt.[209]
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 2 Sterbehilfe › D. Suizidbeihilfe
D. Suizidbeihilfe
I. Prinzipielle Straflosigkeit der Suizidbeihilfe
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Im Gegensatz zur strafbaren aktiven Sterbehilfe bleibt eine Suizidteilnahme straflos – dies wird einerseits mit dem formalen Akzessorietätsargument der mangels Tatbestandsmässigkeit fehlenden Haupttat, andererseits mit dem Prinzip der Eigenverantwortlichkeit des Suizidenten für seine Rechtsgüter begründet.[210] Dasselbe muss für eine entsprechende ärztliche Mitwirkung gelten; trotz der ablehnenden Position der Bundesärztekammer gegenüber ärztlicher Suizidbeihilfe[211] ist der rein standesrechtliche Verstoss für die strafrechtliche Bewertung ohne Bedeutung.[212] Ein Entscheid des VG Berlin stellte zudem bzgl. eines standesrechtlichen Verbots der ärztlichen Suizidbeihilfe fest, dass ein ausnahmsloses Verbot mit den Grundrechten der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 Abs. 1 GG) und insbesondere der Gewissensfreiheit des Arztes (Art. 4 Abs. 1 GG) nicht zu vereinbaren sei – dies gerade in solchen Situationen, in denen der Arzt „aufgrund einer lang andauernden, engen persönlichen Beziehung in einen Gewissenskonflikt geraten würde, weil die Person, die freiverantwortlich die Selbsttötung wünsche, unerträglich und irreversibel an einer Krankheit leide und alternative Mittel der Leidensbegrenzung nicht ausreichend zur Verfügung stünden“.[213] Das bedeutet, dass, selbst wenn die Unterstützung beim Suizid nach den Vorgaben des ärztlichen Berufsrechts im Grundsatz unzulässig ist, es in besonderen Situationen dem Arzt freigestellt sein muss, nach seinem Gewissen zu handeln und Suizidhilfe zu leisten.[214] Damit wird berücksichtigt, dass das berufsrechtliche Verbot der ärztlichen Suizidbeihilfe insbesondere deshalb unter Kritik steht, weil gerade Ärzte meist eine persönliche Bindung zum Patienten pflegen und über das für einen würdevollen Suizid notwendige medizinische Wissen verfügen.[215] Problematisch könnte sich die Rechtslage seit Inkrafttreten von § 217 StGB in Bezug auf ärztliche Suizidbeihilfe darstellen, da sich Ärzte möglicherweise bei wiederholter Hilfe wegen des Verdachts der Geschäftsmässigkeit gemäss dieser neuen Bestimmung strafbar machen.[216]
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Ein Gesetzesentwurf, der die Rechtssicherheit für Ärzte und Patienten herstellen und die Selbstbestimmung von unheilbar erkrankten Patienten stärken wollte, wurde vom Bundestag abgelehnt.[217] Dem Entwurf zufolge wäre eine Suizidbeihilfe unter den engen Voraussetzung zulässig gewesen, „dass eine unheilbare, unmittelbar zum Tode führende Erkrankung durch mindestens zwei Ärzte nach dem Vier-Augen-Prinzip festgestellt wurde, eine umfassende ärztliche Beratung über mögliche Behandlungsalternativen stattgefunden hat, der Patient volljährig und einwilligungsfähig ist und sowohl die Beratung des Patienten wie auch die Durchführung der Suizidhilfe ausschliesslich durch einen Arzt und auf freiwilliger Grundlage erfolgt“.[218]
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Die Straflosigkeit der Teilnahme an einer Selbsttötung besteht nur solange, als sie nicht in eine täterschaftliche Fremdtötung übergeht und die Selbsttötung auf einer freiverantwortlichen Willensentschliessung beruht.[219] Nach h.M. ist die Freiverantwortlichkeit anhand der Voraussetzung der Wirksamkeit der Einwilligung bzw. der Ernstlichkeit des Tötungsverlangens zu bestimmen (sog. Einwilligungsprinzip).[220] Falls die Selbsttötung nicht freiverantwortlich ist, kann ein Tötungsdelikt in mittelbarer Täterschaft vorliegen – denkbar wäre dies etwa im Falle einer schwer dementen Person, welche von ihren Angehörigen einer Sterbehilfeorganisation zugeführt wird.[221] Bei fahrlässiger Verkennung der Unfreiheit des Selbsttötungsentschlusses sowie bei pflichtwidriger Schaffung oder Nichtbeseitigung einer erkennbaren Gefahr eines nicht freiverantwortlichen Suizids kommt § 222 StGB in Betracht.[222] Von der Tötung auf Verlangen ist die Suizidteilnahme nach überwiegender Meinung danach abzugrenzen, ob die Herrschaft über den unmittelbar lebensbeendenden Akt beim Suizidenten oder beim Aussenstehenden liegt – im ersten Fall handelt es sich um straflose Beihilfe zum Suizid, im zweiten jedoch um eine strafbare Tötung auf Verlangen.[223] Relevant ist diese Unterscheidung freilich nur, wenn sich der Tatbeteiligte nicht nur auf Tatanstösse, Ratschläge oder Vorbereitungshilfen beschränkt, sondern sich unmittelbar in das Tötungsgeschehen hineinziehen lässt.[224]
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Ein Garant, der eine freiverantwortliche Selbsttötung nur geschehen lässt, ist nach h.M. nicht als Unterlassungstäter strafbar, sofern sich nicht nach der Tötungshandlung der Wille des Suizidenten weiterzuleben manifestiert.[225] Dies entspricht im Ergebnis auch der gesetzgeberischen Wertung des § 1901a Abs. 2, Abs. 3 BGB.[226] Im Gegensatz dazu bejahte der Bundesgerichtshof in seiner älteren Rechtsprechung eine Rettungspflicht des Garanten bei jedem Selbsttötungsversuch ab dem Zeitpunkt der Hilfsbedürftigkeit des Suizidenten.[227] Für Nichtgaranten wurde in älteren Entscheidungen ohne weiteres eine Strafbarkeit nach § 323c StGB begründet.[228] In der Entscheidung BGHSt 32, 369, 375 wurde bei freiverantwortlichem Suizid nach eintretender Bewusstlosigkeit ein Tatherrschaftswechsel angenommen, wodurch eine Pflicht des Arztes zum Eingreifen entsteht.[229] Trotzdem könne im Einzelfall eine Strafbarkeit entfallen, weil etwa dem Arzt keine Rechtspflicht auferlegt werden kann, erlöschendes Leben „um jeden Preis“ zu erhalten.[230] Die Zumutbarkeit rettenden Eingreifens ist dann zu verneinen, wenn der Patient nur mit schweren Dauerschäden überleben würde.[231] Kritisiert wurde diese Rechtsprechung dahingehend, dass die Selbstbestimmung sowie die Eigenverantwortlichkeit des Suizidenten nicht hinreichend beachtet worden sei; inwiefern das aus dem Selbstbestimmungsrecht folgende Verbot ärztlicher Eingriffe gegen den Willen des Patienten in Fällen eines freiverantwortlichen Suizidversuchs suspendiert werden kann, bleibt fraglich.[232] Es besteht keine tragfähige Begründung für eine unterschiedliche Bewertung der Entscheidungen eines „Normalpatienten“ einerseits und eines „Suizidpatienten“ im Falle eines freiverantwortlichen Suizidversuchs andererseits.[233] Die neuere Rechtsprechung misst der freiverantwortlichen Selbsttötung deshalb zu Recht eine erheblich grössere Bedeutung zu[234]; dies bestätigt auch der Einstellungsbeschluss der Staatsanwaltschaft München aus dem Jahr 2010, wonach „einem Angehörigen kein strafrechtlicher Vorwurf gemacht werden kann, wenn er den ernsthaften Todeswillen seines Angehörigen respektiert und nicht sofort bei Verlust der Handlungsfähigkeit und des Bewusstseins ärztliche Hilfe ruft oder sonstige Rettungsmassnahmen einleitet“.[235] Dasselbe muss auch für einen Arzt gelten.[236] Diese Lösung erscheint denn auch unter teleologischen Gesichtspunkten überzeugend, zumal das Prinzip der Eigenverantwortlichkeit, welches die Straffreiheit der Suizidteilnahme trägt, auch eine strafrechtliche Verantwortlichkeit bzgl. der Nichthinderung eines freiverantwortlichen Suizids verhindert.[237] Liegt ein freiverantwortlicher Suizidversuch vor, fehlt es nicht erst an einer Pflicht, sondern bereits an einem Recht des Garanten zum Eingreifen.[238] Die Einschränkung des Selbstbestimmungsrechts bei Suizidpatienten ist mit dem Autonomieprinzip nicht vereinbar; auch hier muss die freiverantwortliche Entscheidung der Patienten zur Verweigerung lebenserhaltender Massnahmen verbindlich sein.[239] Die in der neueren Rechtsprechung des BGH vorgenommene Stärkung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten im Kontext der Sterbehilfe muss auch für die Konstellation eines freiverantwortlichen Suizids gelten.[240] Die Verbindlichkeit dieser freiverantwortlich getroffenen Entscheidung des Suizidenten muss auch nach Eintritt der Bewusstlosigkeit bestehen.[241] Mit Inkrafttreten des neuen § 217 StGB, welcher die geschäftsmässige Förderung der Selbsttötung unter Strafe stellt, besteht neuerdings eine abschliessende Regelung von Suizidteilnahmehandlungen, weshalb die Möglichkeit der Umdeutung der Suizidbeihilfe in eine strafbare Tötung durch Unterlassen oder in eine unterlassene Hilfeleistung schon grundsätzlich versperrt erscheint.[242]
II. Strafbarkeit der geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB)
1. Allgemeines
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Mit § 217 StGB ist am 10. Dezember 2015 ein neuer Straftatbestand in Kraft getreten,[243] welcher in Absatz 1 die geschäftsmässige Förderung der Selbsttötung unter Strafe stellt und in Absatz 2 Angehörige oder andere dem Suizidwilligen nahestehende Personen, die sich lediglich als nicht geschäftsmässig handelnde Teilnehmer an der Tat beteiligen, von der Strafandrohung ausnimmt.[244] Die davor durch Zeitablauf gescheiterte Initiative für ein Verbot der „gewerbsmässigen Sterbehilfe“[245] wurde als zu eng betrachtet, weshalb die Wendung „geschäftsmässig“ dem Begriff der Gewerbsmässigkeit vorgezogen wurde.[246] Damit soll verhindert werden, dass sich Sterbehilfeorganisationen durch die Schaffung von Vereinsstrukturen und Handeln ohne Gewinnerzielung der Strafbarkeit entziehen können.[247] Im Vordergrund steht dabei die Befürchtung, dass sich durch die Kommerzialisierung der Suizidbeihilfe Menschen zur Selbsttötung verleiten lassen oder bei schwer kranken und alten Menschen ein Erwartungsdruck entstehen könnte, ihren Angehörigen oder der Gemeinschaft nicht zur Last zu fallen.[248] Am Konzept der Straflosigkeit der eigenverantwortlichen Selbsttötung sowie die Teilnahme daran soll zwar weiterhin festgehalten werden, jedoch sei „eine Korrektur aber dort erforderlich, wo geschäftsmässige Angebote die Suizidhilfe als normale Behandlungsoption erscheinen lassen und Menschen dazu verleiten können, sich das Leben zu nehmen“.[249] Strafrechtsdogmatisch handelt es sich bei § 217 StGB um ein abstraktes Gefährdungsdelikt; die Tat ist mit der Förderungshandlung vollendet.[250]
2. Objektiver Tatbestand
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Es ist erforderlich, dass sich die Tathandlung auf eine Selbsttötung bezieht; Akte, bei denen die Tötung nur mittelbar eintritt, werden von § 217 StGB nicht erfasst, womit indirekte wie auch Sterbehilfe per se nicht in dessen Anwendungsbereich fallen.[251]
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Als Tathandlungen gelten einerseits das Gewähren oder Verschaffen sowie andererseits das Vermitteln. Gewähren und Verschaffen einer Gelegenheit setzt voraus, dass der Täter äussere Umstände herbeiführt, die geeignet sind, die Vornahme der Suizidhandlung zu ermöglichen oder zumindest zu erleichtern.[252] Im Gegensatz zur Vermittlung muss bereits eine Beziehung zwischen Täter und Opfer bestehen oder unabhängig vom Täter zustande kommen.[253] Während beim Gewähren dem Täter die äusseren Umstände schon zur Verfügung stehen, müssen diese beim Verschaffen erst noch hergestellt werden.[254] Das Gewähren und Verschaffen erfassen in erster Linie Tathandlungen, bei denen die ermöglichte Handlung „unmittelbar“ darauf folgen soll, in dem Sinne, dass damit für den Suizidwilligen eine „letzte Hürde“ beseitigt wird.[255] Unter das Gewähren bzw. Verschaffen fallen das Überlassen des Gifts zur Selbsttötung oder der entsprechenden Räumlichkeiten resp. das Besorgen derselben.[256] Die blosse Kommunikation über die Selbsttötung im Vorfeld ist hingegen nicht ausreichend.[257] Nicht erfasst ist auch die Werbung für die Suizidhilfe.[258] Vollendet ist die Tat beim Gewähren oder Verschaffen, wenn die äusseren Bedingungen für die Suizidhandlung günstiger gestaltet worden sind.[259]
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Das Vermitteln einer Gelegenheit setzt voraus, dass der Täter den konkreten Kontakt zwischen einer suizidwilligen Person und der Person, die die Gelegenheit zur Selbsttötung gewährt oder verschafft, ermöglicht, wobei allein der Hinweis auf eine allgemein bekannte Stelle nicht ausreicht.[260] Der Vermittelnde als Aussenstehender muss mit beiden Personen in Verbindung stehen und deren zumindest grundsätzliche Bereitschaft für eine solche „Hilfe“ abgeklärt haben.[261] Da bei § 217 StGB nur die Vermittlung einer Gelegenheit erforderlich ist, müssen für die Vollendung der Tat die beiden Personen noch nicht selbst miteinander in Kontakt getreten sein.[262] Oǧlakcιoǧlu betrachtet die Ausgestaltung der Tathandlung des „Vermittelns“ kritisch, da auf die Vermittlung noch zahlreiche Handlungen folgen können, welche für sich gesehen erlaubt sind, weshalb die Tatmodalität verfassungskonform dahingehend auszulegen sei, dass nur Fälle des „erfolgreichen“ Vermittelns unter § 217 StGB fallen, in denen der Haupttäter den Tatbestand des Gewährens bzw. Verschaffens verwirklicht.[263] Im Regelfall werden die Angestellten eines Vereins nicht als Vermittelnde oder Dritte gelten können, weshalb zudem auch eine Terminvermittlung am Telefon nicht unter den Tatbestand fällt.[264]
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Unter dem Begriff Geschäftsmässigkeit ist „das nachhaltige Betreiben […] oder Anbieten […] gegenüber Dritten mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht“ zu verstehen.[265] Dazu muss die Absicht bestehen, „die tatbestandliche Handlung in gleicher Art zu wiederholen oder wenigstens zu einem wiederkehrenden Bestandteil seiner wirtschaftlichen oder beruflichen Betätigung zu machen“.[266] Ein erst- und einmaliges Angebot reicht dafür grundsätzlich nicht, sofern das erstmalige Angebot nicht den Beginn einer auf Fortsetzung angelegten Tätigkeit darstellt.[267] Im Gegensatz zur Gewerbsmässigkeit ist jedoch keine fortlaufende Erzielung eines nicht nur unerheblichen Gewinns erforderlich.[268] Das Begriffsverständnis der Geschäftsmässigkeit im Kontext von § 217 StGB verzichtet jedoch auf die wirtschaftliche oder berufliche Konnotation;[269] begründet wird dies u.a. damit, dass ansonsten die Vorschrift ins Leere liefe, da organisierte Handlungsweisen ohne beruflichen oder wirtschaftlichen Kontext unberücksichtigt blieben, gerade diese planmässige Betätigung in Form eines regelmässigen Angebotes durch Organisationen oder Einzelpersonen jedoch erfasst werden soll.[270] In dieser Form weist das Tatbestandsmerkmal der Geschäftsmässigkeit auf eine besondere Gefährdung der autonomen Entscheidung Betroffener hin, indem Suizidhelfer spezifische, typischerweise auf die Durchführung des Suizids gerichtete Eigeninteressen verfolgen, wobei diese autonomiegefährdenden Interessenkonflikte keineswegs notwendigerweise finanziell bedingt sind.[271]
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Gleichzeitig bietet der Begriff der Geschäftsmässigkeit notwendiges Restriktionspotential in Bereichen, in welchen die Suizidassistenz nicht im Mittelpunkt steht bzw. nicht als „Hauptdienstleistung“ angeboten wird – zu denken ist dabei etwa an ärztliches Handeln.[272] In diesen Fällen bildet die Suizidassistenz stets eine Einzelfallentscheidung und gehört schon standesrechtlich nicht zum typischen Pflichtenkreis eines Palliativmediziners.[273] Solange Ärzte keine Hilfe zum Sterben als Teil ihrer Tätigkeit anbieten, wird das Handeln eines Arztes nicht als geschäftsmässig zu qualifizieren sein, selbst wenn er regelmässig mit dieser Einzelfallentscheidung konfrontiert wird.[274] Auch die Materialien zu § 217 StGB möchte diesen so verstanden wissen, dass keine Strafbarkeit für ärztliche Suizidbeihilfe entsteht, da diese im Einzelfall und typischerweise gerade nicht geschäftsmässig, also in der Absicht, dies zu einem wiederkehrenden oder dauernden Bestandteil der Beschäftigung zu machen, erfolge, weshalb es auch keiner spezifisch darauf abzielenden Ausschlussregelung bedürfe.[275] Gemäss der Ansicht von Oǧlakcιoǧlu setzt die Geschäftsmässigkeit voraus, dass die Handlungen mit der Ausübung einer Handlung als „Haupttätigkeit“ bzw. „Hauptberuf“ einhergehen, was für Suizidhilfevereine wahrscheinlich meistens zutreffe, für Ärzte und Angestellte im Bereich der Palliativmedizin jedoch nicht.[276]
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Keine Strafbarkeit ist gegeben, „wenn im Einzelfall nach sorgfältiger Untersuchung und unter strikter Orientierung an der freiverantwortlich getroffenen Entscheidung einer zur Selbsttötung entschlossenen Person Suizidhilfe gewährt wird“; Hilfeleistungen bei einer Selbsttötung im Einzelfall und aus altruistischen Motiven sind demnach von § 217 StGB nicht erfasst.[277]
3. Subjektiver Tatbestand
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Über das vorsätzliche Handeln hinaus muss die gewährte Hilfestellung zur Selbsttötung absichtlich, also zielgerichtet, erfolgen, somit Förderungsabsicht vorliegen.[278] Damit soll einerseits die Strafbarkeit von Personen ausgeschlossen werden, welche lediglich allgemeine Hinweise ohne Willen zur Gewährung von Suizidbeihilfe im konkreten Einzelfall geben, andererseits soll dadurch – nach der Meinung des Gesetzgebers – zusätzlich die Abgrenzung zum zulässigen Behandlungsabbruch und der zulässigen indirekten Sterbehilfe zugesichert werden, da diese Handlungen gerade nicht mit der Absicht der Förderung der Selbsttötung eines anderen erfolgen, sondern sich auf den Behandlungsverzicht (Nichteingreifen in den natürlichen Krankheitsverlauf) bzw. die Schmerzlinderung richten.[279] Wie bereits festgestellt wurde, liegt in denjenigen Fällen, in welchen der Arzt standesrechtlich zulässig agiert, keine „Selbsttötung“ vor, weshalb bereits der objektive Tatbestand nicht erfüllt ist.[280] Die Absicht des Täters muss sich zudem lediglich auf die Förderung der Selbsttötung beziehen, nicht auch auf die tatsächliche Durchführung dieser Selbsttötung; dafür genügt, wie etwa auch beim Gehilfenvorsatz bezüglich der Durchführung der Haupttat, bedingter Vorsatz.[281] Ein Suizidhelfer kann sich also nicht etwa darauf berufen, dem Suizidwilligen das tödlich wirkende Mittel zwar übergeben zu haben, um ihm die etwaige Selbsttötung zu erleichtern, diese Selbsttötung aber letztlich nicht gewollt oder gar missbilligt zu haben.[282]
4. Strafausschliessungsgrund des Abs. 2
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§ 217 Abs. 2 StGB berücksichtigt das fehlende Strafbedürfnis gegenüber Personen, die ihren Angehörigen oder anderen engen Bezugspersonen in einer emotional sehr belastenden und schwierigen Ausnahmesituation beistehen wollen.[283] Eine Teilnahme in Form einer Anstiftung oder Beihilfe zu einer geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung ist nach den allgemeinen Grundsätzen von §§ 26, 27 StGB strafbar.[284] Als typische Beihilfehandlungen wären etwa die Auf- und Vorbereitung der Räumlichkeiten oder das Präparieren der Giftinjektion denkbar; fraglich erscheint, ob auch „psychische“ oder „physische“ Handlungen, welche in erster Linie den Suizidenten bei der Umsetzung seines Vorhabens unterstützen sollen, zugleich als Beihilfe zur Haupttat des Förderers gelten.[285] Da es sich bei der Geschäftsmässigkeit um ein strafbarkeitsbegründendes Merkmal im Sinne von § 28 Abs. 1 StGB handelt, setzt die Strafbarkeit des Teilnehmers nicht voraus, dass er selbst geschäftsmässig handelt, weshalb die Strafbarkeit selbst nicht geschäftsmässig handelnder Personen als Teilnehmer einer geschäftsmässigen Suizidförderung grundsätzlich möglich ist.[286] Mit Absatz 2 soll daher sichergestellt werden, dass solche, einen Einzelfall betreffende Verhaltensweisen bei Angehörigen und anderen dem Suizidwilligen nahestehenden Personen nicht bestraft werden, wenn sie sich als Teilnahmehandlung zu einer geschäftsmässigen Suizidhilfe darstellen.[287] So würde sich bei Fehlen eines solchen Strafausschliessungsgrundes etwa ein Verwandter oder eine nahestehende Person wegen Beihilfe zum geschäftsmässigen Suizid strafbar machen, wenn sie einen Angehörigen über deutsches Bundesgebiet in die Schweiz verbringt und dort einer Sterbehilfeorganisation zuführt.[288] Oǧlakcιoǧlu stellt kritisch und zurecht infrage, weshalb – bei Vorbringen des Schutzkonzepts und der „bestehenden Gefahren für den Suizidenten“ als Legitimationspfeiler für die Strafwürdigkeit des Verhaltens – ausgerechnet diejenigen, welche hinsichtlich der Suizidprävention besonders in der Pflicht stehen, aus dem Visier der Strafverfolgung genommen werden.[289] Tatsächlich erschiene vom gesetzgeberischen Ansatzpunkt aus eine umgekehrte Ausgestaltung in Form einer ausschliesslichen Strafbarkeit des Verleitens zum Suizid durch Nahestehende und Angehörige eher legitimierbar, da damit Handlungsweisen erfasst werden, in denen unmittelbar auf die Entschliessungsfreiheit des Selbsttötungskandidaten eingewirkt wird.[290]
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Eine Legaldefinition des Begriffs des Angehörigen findet sich in § 11 Abs. 1 Nr. 1 StGB, derjenige der nahestehenden Person entspricht dem des § 35 Abs. 1 StGB.[291] Aufgrund der Gleichstellung mit den Angehörigen ist das Bestehen eines auf eine gewisse Dauer angelegten zwischenmenschlichen Verhältnisses erforderlich, wobei entscheidend ist, dass dem Angehörigenverhältnis entsprechende Solidaritätsgefühle existieren, woraus eine vergleichbare psychische Zwangslage folgt.[292] Als solche Verhältnisse „basaler Zwischenmenschlichkeit“ gelten etwa feste Liebesverhältnisse, nahe Freundschaften, im Regelfall auch nichteheliche bzw. nicht eingetragene Lebens- und langjährige Wohngemeinschaften, möglicherweise auch bei dauerhafter Aufnahme in den eigenen Haushalt, nicht aber der sympathiegetragene gesellschaftliche Umgang mit Sports- und Parteifreunden oder Berufskollegen und Nachbarn.[293] Gefordert wird ein Verhältnis, welches auf Gegenseitigkeit beruht; nicht genügend ist zudem ein Betreuungsverhältnis.[294] Die kumulative Formulierung des Nichtvorliegens einer Geschäftsmässigkeit neben der Angehörigenstellung verdeutlicht, dass der Strafausschliessungsgrund von Absatz 2 bei lediglich nicht geschäftsmässig Handelnden, die nicht in einem Näheverhältnis der genannten Art stehen, keine Anwendung findet.[295]
5. Kritik
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Kritiker sehen in § 217 StGB die Aussendung eines rechtspolitisch falschen Signals und eine kontraproduktive Wirkung, indem Suizidwillige sich selbst überlassen werden.[296] Verfassungsrechtliche Bedenken bestehen etwas aus Sicht der Suizidwilligen selbst, indem sie sich in ihrem Selbstbestimmungsrecht über das eigene Leben und Sterben gemäss Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG verletzt sehen.[297] Das Bundesverfassungsgericht hat jedoch einen Antrag auf Eilrechtsschutz von vier Mitgliedern des Vereins Sterbehilfe Deutschland e.V. gegen die Strafbarkeit der geschäftsmässigen Sterbehilfe mit der Begründung abgewiesen, dass im Rahmen einer Folgenabwägung die Nachteile im Falle einer Aussetzung des Vollzugs des § 217 StGB überwiegen, da eine Verleitung von Menschen zur Selbsttötung zu befürchten wäre.[298] Potentielle Suizidenten seien nicht Normadressaten der Strafandrohung von § 217 StGB, da eine Strafbarkeit des potentiellen Suizidenten wegen Anstiftung oder Beihilfe zu einer geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung bereits nach den Grundsätzen einer sog. notwendigen Teilnahme nicht in Betracht komme.[299] Sie seien nur insoweit betroffen, als das Verbot einer geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung die von ihnen grundsätzlich gewünschte konkrete Art eines begleiteten Suizids verhindere.[300] Schliesslich sei zu berücksichtigen, „dass die von den Beschwerdeführern gewünschte Selbstbestimmung über ihr eigenes Sterben durch eine Fortgeltung des § 217 StGB nicht vollständig verhindert, sondern lediglich hinsichtlich des als Unterstützer in Betracht kommenden Personenkreises beschränkt wird“.[301] Aus Sicht hilfswilliger Dritter können die Grundrechte der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) sowie unter Umständen auch der Berufsfreiheit (Art. 12 GG)[302] und der Freiheit des Gewissens (Art. 4 GG) betroffen sein.[303] Die Argumentation des VG Berlin[304] gilt nicht nur bezüglich ärztlicher Suizidbeihilfe, sondern auch dann, wenn sie durch eine andere Person, zum Beispiel einen Angehörigen oder einen anderen nahestehenden Menschen, etwa einen Sterbebegleiter, erfolgt; somit ist auch organisierte Sterbehilfe grundrechtlich geschützt, sofern das Vorliegen von Gewissensnot bejaht werden kann.[305] Das Erfordernis des geschäftsmässigen Handelns von § 217 StGB wird zwar ein besondere Gewissensnöte erzeugendes Näheverhältnis zum Suizidwilligen in vielen Fällen ausschliessen; bestehen bleibt jedoch das Grundrecht des Sterbewilligen, sich beim Sterben von hilfsbereiten Personen helfen zu lassen.[306] Die Tätigkeit – ob individueller oder organisierter – Hilfswilliger darf deshalb vom Staat nicht ohne Weiteres untersagt, sondern nur unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes eingeschränkt werden.[307] Ein Verbot der organisierten Sterbebegleitung und Sterbehilfe im engeren Sinne in Deutschland verkennt zudem die ethische Dimension sowie die Rechtswirklichkeit und nimmt billigend in Kauf, dass Suizidwillige ohne angemessene Beratung und Betreuung in Selbsttötungen getrieben werden und begünstigt den „Sterbetourismus“ ins Ausland.[308] Kritisiert wird auch das strafrechtliche Verbot als schärfstes staatliches Mittel anstelle einer Intervention über das Sicherheitsrecht, welche überwiegend als ausreichend erachtet wird.[309] Hilgendorf betrachtet ein strafrechtliches Verbot lediglich in solchen Fällen als sinnvoll, in denen Sterbehilfe aus Gewinnsucht oder unter Ausbeutung einer Zwangslage des Suizidwilligen in Bereicherungsabsicht erfolgt, womit er sich dem in der Schweiz geltenden Tatbestand von Art. 115 schwStGB annähert.[310] Zu Recht kritisch beurteilen zudem Rosenau/Sorge die „bedenklich weite Vorverlagerung der Strafbarkeit“, indem für die Begründung der Strafbarkeit nicht einmal ein Suizidversuch notwendig ist, sondern die „Gelegenheit“ dazu ausreicht; diese Erhebung blosser Moralvorstellungen zum Massstab des Strafrechts verstosse gegen das „ultima ratio“-Prinzip.[311]
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 2 Sterbehilfe › E. Vergleich der Sterbehilfe in Deutschland und der Schweiz
E. Vergleich der Sterbehilfe in Deutschland und der Schweiz
I. Verfassungsrechtliche Erwägung
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Das in Art. 10 Abs. 2 BV statuierte Selbstbestimmungsrecht umfasst die individuelle Entscheidung über Art und Zeitpunkt der Beendigung des eigenen Lebens.[312] Dies entspricht dem von Art. 2 Abs. 1 GG gewährleisteten Recht auf selbstbestimmtes natürliches Sterben.[313] Voraussetzung ist, dass der Betroffene in der Lage ist, seinen Willen frei zu bilden und danach zu handeln.[314] Die Pflicht des Staates, das Recht auf Leben gemäss Art. 10 Abs. 1 BV grundsätzlich zu schützen, geht nicht soweit, dass er dies auch gegen den ausdrücklichen Willen des urteilsfähigen Betroffenen tun müsste.[315] Eine Abwägung des Rechts auf Leben und des Selbstbestimmungsrechts führt somit in Fällen des Suizids sowie der uneigennützigen Beihilfe zur Selbsttötung, der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung (Behandlungsverzicht) und der indirekten aktiven Sterbehilfe zu einer Relativierung der Lebensgarantie.[316] Ein Anspruch auf staatliche Hilfe zur Selbsttötung besteht nach geltendem Recht nicht.[317] So stellt etwa die Regelung, dass die Abgabe eines tödlichen Mittels an einen Suizidwilligen zwecks Verhinderung von Missbräuchen von einem ärztlichen Rezept und einer psychiatrischen Begutachtung abhängig ist, einen rechtmässigen Eingriff in Art. 10 Abs. 2 BV dar.[318] Der EGMR fordert hingegen in seiner Rechtsprechung zu Art. 8 EMRK verständliche und klare gesetzliche Richtlinien für die Abgabe einer letalen Dosis eines Medikaments zur Beendigung des Lebens.[319] Die Rechtfertigungs- oder Entschuldbarkeitsmöglichkeit einer aktiven Tötung durch einen Dritten aufgrund der Einwilligung eines Sterbewilligen wird im Rahmen der geltenden Verfassungsordnung von der h.L. und Rechtsprechung für die vorsätzliche Tötung unter Hinweis auf die strafrechtliche Wertungssystematik (absolute Einwilligungssperre von Art. 114 schwStGB) abgelehnt.[320] Diese Begründung widerspricht jedoch der Normenhierarchie, indem damit faktisch vom Gesetz auf die grundrechtliche Abwägung rückgeschlossen wird.[321] Vielmehr müssten die betroffenen Grundrechte gegeneinander abgewogen werden; nur dann, wenn bei dieser Prüfung ein überwiegendes Interesse am Schutz des Lebens resultiert, wird die strafrechtliche Wertungssystematik bestätigt.[322]
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Auch die Garantie der Menschenwürde nach Art. 7 BV spielt im Zusammenhang mit der Thematik der Sterbehilfe eine wichtige Rolle, da gerade durch die Respektierung des Sterbewunsches und damit der Selbstbestimmung das Individuum nicht als beliebiges Objekt behandelt wird.[323] Erfolgt trotz dem eindringlichen und verständlichen Wunsch eines schwer leidenden Patienten nach direkter aktiver Sterbehilfe keine Rechtfertigung derjenigen Person, welche diese ausführt, obwohl damit nur der Leidensprozess verlängert wird, kann darin eine indirekte Verletzung der Menschenwürde gesehen werden, indem der Kranke zu gesellschaftlichen Normbekräftigungszwecken instrumentalisiert wird.[324]
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Festzuhalten ist, dass weder die schweizerische Grundrechtsordnung noch die internationalrechtlichen Prämissen dem Staat eine übergeordnete Pflicht auferlegen, die direkte aktive Sterbehilfe generell unter Strafe zu stellen.[325] Dies entspricht der Auffassung in der Lehre zum deutschen Grundgesetz.[326]
II. Sterbehilfe
1. Indirekte aktive Sterbehilfe
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Die indirekte Sterbehilfe wird in der Schweiz, analog zum Stand in der deutschen Literatur, von der h.M. als zulässig anerkannt, wenn auch die Begründung ebenfalls umstritten bleibt.[327] So wird eine Rechtfertigung etwa einerseits in der Absicht des Arztes gesucht, die einzig auf die Schmerzlinderung ziele und den Tod bloss eventualvorsätzlich in Kauf nehme, andererseits wird sie aus der Berufspflicht des Arztes abgeleitet, weshalb eine gesetzlich erlaubte Handlung nach Art. 14 schwStGB vorliege.[328] Überzeugender erscheint es, die indirekte Sterbehilfe gestützt auf eine verfassungsrechtliche Güterabwägung zu rechtfertigen, indem das Selbstbestimmungsrecht und das Verbot der unmenschlichen Behandlung ausnahmsweise über die Lebenserhaltungspflicht bei terminal Kranken mit Sterbewunsch stellt, falls keine weniger einschneidende Schmerzbekämpfungsmassnahme möglich ist und die Schmerzfreiheit bzw. -reduktion die Lebensverkürzung aufwiegt.[329] Die Ansicht zur deutschen Lehre, welche die Figur des rechtfertigenden Notstandes in Kombination mit der (mutmasslichen) Einwilligung zur Begründung der Straflosigkeit indirekter Sterbehilfe heranzieht,[330] wird in der Schweizer Literatur ebenfalls vertreten: Geth sieht dann die Funktion von Art. 17 schwStGB (rechtfertigender Notstand) darin, die nach Art. 114 schwStGB allein nicht massgebenden „Präferenzen des Betroffenen objektiv zu beglaubigen und damit die […] statuierte Rechtfertigungssperre zu überwinden“.[331] Es kann somit festgehalten werden, dass sowohl in der deutschen als auch in der schweizerischen Strafrechtslehre das Ergebnis, nämlich die Straflosigkeit der indirekten Sterbehilfe, nicht mehr in Frage gestellt wird, die Begründungen jedoch umstritten sind.[332]
2. Direkte aktive Sterbehilfe
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Anders stellt sich die Situation in Bezug auf die direkte aktive Sterbehilfe dar: Analog der herrschenden Lehrmeinung in Deutschland betrachtet die h.M. in der Schweiz eine aktive Tötung aufgrund der grundrechtlichen Höchstwertigkeit des menschlichen Lebens und der absoluten Einwilligungssperre von Art. 114 schwStGB[333] als einer Rechtfertigung nicht zugänglich.[334] Sie ist somit nach Art. 111 (vorsätzliche Tötung), Art. 113 (Totschlag) oder Art. 114 (Tötung auf Verlangen), seltener wohl nach Art. 112 schwStGB (Mord) strafbar.[335] In Anbetracht dessen, dass direkte aktive Sterbehilfehandlungen unter anderem Titel (Schmerzbekämpfung mit lebensverkürzender Wirkung, aktiven Handlungen beim Behandlungsabbruch), so etwa durch normative Umwertungen und appellatorische Argumente, als gerechtfertigt betrachtet werden und der Übergang zwischen indirekter aktiver und direkter aktiver Sterbehilfe fliessend[336] ist, vertritt ein Teil der Lehre zurecht eine Rechtfertigung der direkten aktiven Sterbehilfe in Extremfällen.[337] In Situationen unheilbarer Krankheiten im terminalen Stadium bei frei geäussertem Wunsch des Patienten nach direkter aktiver Sterbehilfe ist eine Höhergewichtung des individuellen Autonomieanspruchs gegenüber dem Lebensschutz und damit ein (über)gesetzlicher Rechtfertigungsgrund bzw. eine Straflosigkeit der direkten aktiven Sterbehilfe nach Abwägung der konkreten Umstände, bei der alternative Möglichkeiten der Palliativmedizin und -pflege gebührend zu berücksichtigen sind, anzuerkennen.[338] Dies erscheint insbesondere in jenen Fällen vertretbar, welche substanziell einem Suizid gleichkommen, der aber aufgrund des körperlichen Zustands des Sterbenden nicht mehr von ihm selbst ausgeführt werden kann.[339]
3. Passive Sterbehilfe
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Bei der passiven Sterbehilfe ist zu differenzieren, ob es sich um eine urteilsfähige oder aber urteils- oder äusserungsunfähige Person handelt. Ist der Betroffene urteilsfähig und somit imstande, sich im Wissen über seinen Zustand sowie die Behandlungsoptionen frei von äusserem Druck oder Zwang gegen eine weitere Behandlung zu entscheiden, haben der Arzt sowie Dritte diesen Entschluss zu respektieren – dies gilt ungeachtet dessen, ob das Stadium der unmittelbaren Todesnähe bereits erreicht ist oder nicht.[340] Dies ergibt sich bereits aus der Strafbarkeit des ärztlichen Heileingriffs[341], aber auch aus der Abwägung des verfassungsrechtlich in Art. 10 Abs. 2 BV verankerten Selbstbestimmungsrechts mit der Schutzpflicht des Lebens.[342] In derartigen Konstellationen tritt das Lebenserhaltungsrecht hinter das Selbstbestimmungsrecht zurück.[343] Bei urteils- oder äusserungsunfähigen Patienten, die im Sterben liegen, ist eine Rechtfertigung nur auf Basis einer schriftlich vorliegenden Patientenverfügung nach den Bestimmungen der Art. 370 ff. ZGB möglich.[344] Gemäss Art. 372 Abs. 2 ZGB hat der behandelnde Arzt der Patientenverfügung grundsätzlich zu entsprechen, ausser wenn diese gegen gesetzliche Vorschriften verstösst oder wenn begründete Zweifel bestehen, dass sie auf freiem Willen beruht oder noch dem mutmasslichen Willen des Patienten entspricht.[345] Zudem müssen die in Art. 371 Abs. 1 ZGB statuierten formellen Anforderungen eingehalten werden.[346] Liegt keine Patientenverfügung vor oder ist diese unklar und sind vertretungsberechtigte Personen vorhanden, entscheiden diese gemäss Art. 378 Abs. 3 ZGB nach dem mutmasslichen Willen und den objektiven Interessen der urteilsunfähigen Person.[347] Widersprechen sich der mutmassliche Wille und die objektiven Interessen, ist ersterem Vorrang zu geben.[348] Zur Feststellung des mutmasslichen Willens müssen insbesondere frühere Äusserungen des Patienten, seine religiösen und sonstigen Wertvorstellungen und Aussagen von nächsten Familienangehörigen oder Bezugspersonen beachtet werden.[349] Ist der mutmassliche Wille nicht feststellbar, muss anhand objektiver Kriterien entschieden werden, ob eine Lebensverlängerung sinnvoll erscheint oder nicht.[350] Umstritten ist, ob gemäss dem Grundsatz „in dubio pro vita“ von einem Abbruch lebenserhaltender Massnahmen eher abzusehen ist oder ob in Extremfällen auch patientenexterne Faktoren (etwa die Sinnlosigkeit der Lebensaufrechterhaltung, die Unzweckmässigkeit medizinischer Massnahmen oder die Unzumutbarkeit der Lebenserhaltung für den Klinikbetrieb) als Rechtfertigung herangezogen werden können.[351] Lassen sich keine Anhaltspunkte für die Feststellung des individuellen mutmasslichen Willens des Patienten finden, kann eine Rechtfertigung nicht mehr auf das grundrechtliche Überwiegen des Selbstbestimmungsrechts gestützt werden.[352] Die Rechtfertigungsgründe der mutmasslichen Einwilligung des Verletzten bzw. der Geschäftsführung ohne Auftrag (Art. 419, 422 OR) oder des rechtfertigenden Notstandes greifen im Sonderfall der Sterbehilfe nicht, weil ihr Grundgedanke auf einen Erfolg oder Vorteil der Behandlung ausgerichtet ist.[353] Vorzuziehen ist deshalb zur Rechtfertigung der passiven Sterbehilfe im engeren Sinne bei Urteilsunfähigen die Einschränkung der ärztlichen Berufspflicht und somit der Garantenstellung, welche in denjenigen Fällen entfällt, in welchen die Pflicht des Arztes zur Leidensverminderung in den Vordergrund rückt, da sich bei hohem Behandlungsaufwand nur geringfügige lebensverlängernde Wirkungen realisieren lassen und das Leiden unter Umständen intensiviert wird.[354] Liegt ein Fall passiver Sterbehilfe im weiteren Sinne bei Urteilsunfähigen vor – dies betrifft vor allem Personen in einem persistent vegetative state – und besteht eine Patientenverfügung oder ein feststellbarer mutmasslicher Wille, ist die Unterlassung der Lebensverlängerung gerechtfertigt, da die Selbstbestimmung in einer grundrechtlichen Abwägung vor die Lebenserhaltungspflicht tritt.[355] Ist auch ein mutmasslicher Wille des Patienten nicht feststellbar, folgt die h.L. den SAMW-Richtlinien, welche einen Verzicht auf lebenserhaltende Massnahmen bei Langzeitkomapatienten als gerechtfertigt ansehen, wenn der irreversible und definitive Verlust seiner kognitiven Fähigkeiten, der Willensäusserung und der Kommunikation nach mehrmonatiger Beobachtungszeit wiederholt bestätigt wird.[356]
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Diese Differenzierungen entsprechen im Ergebnis auch den in der deutschen Lehre zur passiven Sterbehilfe vorherrschenden Ansichten: Der in einer Patientenverfügung festgehaltene Patientenwille ist auch bei urteils- und äusserungsunfähigen Personen unabhängig davon zu beachten, ob der Sterbevorgang bereits eingesetzt hat oder nicht – dies wird von § 1901a Abs. 3 BGB unmissverständlich statuiert.[357] Besteht keine Patientenverfügung, ist der mutmassliche Wille massgebend; liegen keine Indizien für den mutmasslichen Willen vor, sind objektive Interessen massgebend. Bewertungsmassstab und Begründungsansatz der passiven Sterbehilfe sind somit im Wesentlichen vergleichbar, selbst wenn eine ähnlich eindeutige Grundsatzentscheidung im Sinne des Fuldaer Falls vom schweizerischen Bundesgericht (noch) nicht ergangen ist.[358] Magnus ist der Meinung, dass im Gegensatz zum Fuldaer Urteil, worin der BGH als einschränkende Voraussetzung eine lebensbedrohliche Krankheit fordert, die schweizerische herrschende Lehre zur passiven Sterbehilfe auch Fälle erfasse, in denen der Patient nicht sterbenskrank ist, und stellt in diesem Zusammenhang die Frage, ob damit auch chronische Krankheiten wie Parkinson oder Rheuma gemeint seien, welche das Leben nur erschweren, jedoch nicht bedrohen.[359] Dagegen ist einzuwenden, dass richtigerweise – und dies gilt auch für den schweizerischen Anwendungsbereich passiver Sterbehilfe – Sterbehilfe gerade nur dort erfolgen kann, wo die betroffene Person lebensbedrohlich erkrankt ist, d.h. ohne Weiterführung oder Ergreifung medizinischer Massnahmen sterben wird, ansonsten eine strafbare (aktive) Tötungshandlung vorliegt.[360] Die Interpretation von Magnus bezüglich der schweizerischen h.L., wonach zu der passiven Sterbehilfe Handlungen zählen, „die erforderlich wären, den Tod eines anderen Menschen, der im Sterben liegt, chronisch krank oder schwer verletzt ist, zu verhindern oder zumindest hinauszuzögern“, dahingehend, dass damit gemeint sei, auch bei chronischen Krankheiten, die das Leben nur erschweren, aber nicht bedrohen, passive Sterbehilfe zuzulassen,[361] ist schlicht falsch, da nicht zum Tod führende Krankheiten oder Verletzungen gar keinen Sachverhalt passiver Sterbehilfe bilden können.[362] Des Weiteren muss selbst die Ablehnung einer medizinisch indizierten Behandlung etwa durch einen Tetraplegiker oder Krebskranken, der sich (noch) nicht in einem Zustand der Todesnähe befindet, von Arzt und Pflegepersonal respektiert werden – dies ergibt sich bereits daraus, dass im gegenteiligen Fall eine Körperverletzung oder Tätlichkeit anzunehmen wäre.[363] Auch ihre Bezugnahme auf die organisierte Suizidbeihilfe[364] ist in diesem Zusammenhang unglücklich, zumal es sich dabei nicht um einen Fall passiver Sterbehilfe handelt.
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Eine weitere Uneinigkeit besteht in der schweizerischen Lehre im Bereich der passiven Sterbehilfe bei der Einordnung des technischen Behandlungsabbruchs in ein Tun oder Unterlassen. Nach weitverbreiteter Auffassung stellt der technische Behandlungsabbruch eine Form der passiven Sterbehilfe dar – dies mit der Begründung der Nichtverhinderung des natürlichen Sterbeprozesses, eines „Unterlassens durch Tun“.[365] Eine andere Ansicht hingegen betrachtet den Abbruch lebenserhaltender Massnahmen als aktive Handlung, woraus sich eine Einordnung in den Bereich der aktiven Sterbehilfe ergibt.[366] Diese zweite Ansicht erkennt richtigerweise die Problematik, dass eine wertende Umdeutung eines Tuns in ein Unterlassen, wie sie von der h.L. vorgenommen wird, nach der im schweizerischen Strafrecht vorherrschenden Subsidiaritätstheorie[367] nicht haltbar ist.[368] Inkonsequent ist auch, dass die h.L. – trotz Einordnung des technischen Behandlungsabbruchs als Unterlassen – bei Vornahme desselben durch einen Dritten ein Tun annimmt, obwohl weder im Handlungs- noch im Erfolgsunwert ein Unterschied besteht.[369] Wird der technische Behandlungsabbruch somit als aktive Handlung eingeordnet, erfüllt er den objektiven Tatbestand von Art. 114 schwStGB (evtl. Art. 111, 113); aufgrund einer verfassungsrechtlichen Güterabwägung ist jedoch eine übergesetzliche Rechtfertigung dieser direkten aktiven Sterbehilfe anzuerkennen, wenn der aktuelle und eigenverantwortliche oder durch eine Patientenverfügung vorweg geäusserte oder zumindest eruierbare mutmassliche Wille eines Sterbenden auf den Abbruch der lebenserhaltenden Behandlung zielt.[370] Bei urteils- oder äusserungsunfähigen Patienten, deren mutmasslicher Wille nicht feststellbar ist, ist dieser Rechtfertigungsgrund nicht anwendbar, während bei unmittelbar bevorstehendem Tod die ärztliche Behandlungspflicht – wie bei der Unterlassungsvariante – wegen Aussichtslosigkeit entfällt.[371] Nach aktuellem Stand des Verfassungs- und Strafrechts ist unklar, ob und ab wann ein aktiver Behandlungsabbruch bei Personen in einem persistent vegetative state (PVS) mit längerer Lebenserwartung gerechtfertigt ist.[372] Die Einstellung der schweizerischen Bevölkerung sowie die medizinische Praxis zeigen jedoch, dass ein Bedürfnis nach Straflosigkeit beim Behandlungsabbruch bei zerebral schwerst geschädigten Langzeitpatienten besteht.[373] Die deutsche Rechtsprechung hat mit dem Fuldaer Urteil klargestellt, dass es den Kunstgriff des „normativen Begriffs des Unterlassens“, welcher von der h.M. verwendet wird, ablehnt und stattdessen alle Handlungen, die mit einer Beendigung der ärztlichen Behandlung im Zusammenhang stehen, in einem „normativ-wertenden Oberbegriff des Behandlungsabbruchs“ zusammenfasst.[374] Diese Loslösung von der klassischen Einteilung in Tun oder Unterlassen vermag jedoch im Hinblick auf das in der Schweiz vorherrschende Subsidiaritätsprinzip und die sich daraus ergebende Einordnung des Behandlungsabbruchs als aktives Tun keine neuen Erkenntnisse zu bieten.[375] Ege schlägt deshalb aufgrund der Einwilligungsschranke von Art. 114 schwStGB eine teleologische Reduktion desselben vor, womit der technische Behandlungsabbruch bei zerebral schwerst geschädigten Patienten nicht mehr unter den Wortlaut dieser Bestimmung fällt – dies unter den engen Voraussetzungen eines dauerhaften Wachkomas, direkter Behandlungsbezogenheit sowie eines zweifelsfrei feststellbaren mutmasslichen Willens des Patienten.[376]
III. Verleitung und Beihilfe zum Selbstmord
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Gemäß Art. 115 schwStGB ist strafbar, wer aus selbstsüchtigen Beweggründen jemanden zum Selbstmorde verleitet oder ihm dazu Hilfe leistet, sofern der Selbstmord ausgeführt oder versucht wird. Art. 115 schwStGB regelt die strafbare Beteiligung am eigenverantwortlichen Suizid abschliessend; Teilnahmehandlungen können in solchen Fällen nicht gleichzeitig als Tötung durch Unterlassung (Art. 111 ff.),[377] fahrlässige Tötung (Art. 117), Aussetzung (Art. 127) oder als Unterlassung der Nothilfe (Art. 128 schwStGB) geahndet werden.[378] Für die Anwendbarkeit von Art. 115 schwStGB muss als „Haupttat“ eine freiverantwortliche Selbsttötung vorliegen, welche wenigstens versucht wurde.[379] Die Tathandlungen des „Verleitens“ sowie der „Beihilfe“ entsprechen der Anstiftung (Art. 24) resp. der Gehilfenschaft (Art. 25 schwStGB).[380] Weiter wird die Verleitung oder die Beihilfe zum Selbstmord nur dann unter Strafe gestellt, wenn der Täter aus selbstsüchtigen Beweggründen handelt. Selbstsüchtig sind die Beweggründe, wenn der Täter einen persönlichen Erfolg verfolgt, welcher einerseits materieller (z.B. um eine Erbschaft zu erlangen oder Unterhaltskosten einzusparen), andererseits aber auch ideeller oder affektiver Art (z.B. Befriedigung von Hass, Rachsucht oder Bosheit) sein kann.[381] Gleichgültigkeit hingegen ist nicht selbstsüchtig.[382] Auch die durch Sterbehilfeorganisationen geleistete „organisierte Suizidhilfe“ ist in der Regel mangels selbstsüchtiger Beweggründe straflos; Zahlungen des Suizidenten, die zur Deckung der administrativen Kosten und der Spesenentschädigung für den Suizidhelfer dienen, lassen die Teilnahmehandlungen nicht als selbstsüchtig erscheinen.[383] Hingegen begründet die Entgegennahme eines über die administrativen Kosten und Spesen hinausgehenden Sondermitgliederbeitrages durch die Organe einer Suizidhilfeorganisation zumindest einen Anfangsverdacht auf Suizidbeihilfe aus selbstsüchtigen Beweggründen.[384] Das Vorhaben des Bundesrates, ein Verbot für die organisierte Suizidhilfe einzuführen oder diese nur unter restriktiven Bedingungen zuzulassen, wurde nach Abschluss des Vernehmlassungsverfahrens fallen gelassen.[385] Eine repräsentative Bevölkerungsumfrage zeigte zudem, dass sich eine klare Mehrheit für die Beibehaltung der organisierten Suizidbeihilfe ausspricht, wobei jedoch 66 % der Befragten den sog. „Sterbetourismus“ ablehnten.[386]
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Bis vor Inkrafttreten von § 217 StGB am 10. Dezember 2015 kannte das deutsche StGB keine spezifische strafgesetzliche Regelung der Beihilfe zum Suizid. Nach § 217 StGB wird nun bestraft, wer in der Absicht, die Selbsttötung eines anderen zu fördern, diesem hierzu geschäftsmässig die Gelegenheit gewährt, verschafft oder vermittelt.[387] Bei diesen Tathandlungen handelt es sich, ähnlich wie bei Art. 115 schwStGB, um verselbstständigtes Teilnahmeunrecht.[388] Im Gegensatz zu Art. 115 schwStGB, welcher in subjektiver Hinsicht zusätzlich selbstsüchtige Beweggründe verlangt, umfasst die Geschäftsmässigkeit im Sinne von § 217 StGB „das nachhaltige Betreiben oder Anbieten gegenüber Dritten mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht“, womit der Anwendungsbereich von § 217 StGB über denjenigen von Art. 115 schwStGB hinausgeht. Die insbesondere im Bereich der organisierten Suizidhilfe im Vergleich zu Deutschland generell aufgeschlossenere Haltung der Schweiz drückt sich auch in den medizinisch-ethischen Richtlinien beider Länder aus: Während es in der deutschen Muster-Berufsordnung für Ärzte in Bezug auf die Mitwirkung eines Arztes bei einem Suizid eines Patienten heisst, dass Ärzte keine Hilfe zur Selbsttötung leisten dürfen,[389] erwähnen die schweizerischen Richtlinien differenzierter: „Auf der einen Seite ist die Beihilfe zum Suizid nicht Teil der ärztlichen Tätigkeit, weil sie den Zielen der Medizin widerspricht. Auf der anderen Seite ist die Achtung des Patientenwillens grundlegend für die Arzt-Patienten-Beziehung. Diese Dilemmasituation erfordert eine persönliche Gewissensentscheidung des Arztes. Die Entscheidung, im Einzelfall Beihilfe zum Suizid zu leisten, ist als solche zu respektieren.“[390]
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 2 Sterbehilfe › Ausgewählte Literatur
Ausgewählte Literatur
| Andorno, Robert/Thier, Markus (Hrsg.) | Menschenwürde und Selbstbestimmung – Analysen und Perspektiven von Assistierenden des Rechtswissenschaftlichen Instituts der Universität Zürich, 2014. |
| Dölling, Dieter | Gerechtfertigter Behandlungsabbruch und Abgrenzung von Tun und Unterlassen – Zu BGH, Urt. v. 25.6.2010 – 2 StR 454/09, ZIS 2011, 345 ff. |
| Dreier, Horst | Grenzen des Tötungsverbotes – Teil 2, JZ 2007, 317 ff. |
| Duttge, Gunnar | Strafrechtlich reguliertes Sterben – Der neue Straftatbestand einer geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, NJW 2016, 120 ff. |
| Engländer, Armin | Von der passiven Sterbehilfe zum Behandlungsabbruch, JZ 2011, 513 ff. |
| Feldmann, Mirja | Neue Perspektiven in der Sterbehilfediskussion durch Inkriminierung der Suizidteilnahme im Allgemeinen, GA 2012, 498 ff. |
| Freund, Georg/ Frauke, Timm | Stellungnahme zum Referentenentwurf des BMJ zu einem Gesetz zur Strafbarkeit der gewerbsmäßigen Förderung der Selbsttötung, GA 2012, 491 ff. |
| Geth, Christopher | Passive Sterbehilfe, 2010. |
| Geth, Christopher/ Mona, Martino | Widersprüche bei der Regelung der Patientenverfügung im neuen Erwachsenenschutzrecht: Verbindlichkeit, mutmasslicher Wille oder objektive Interessen?, ZSR 2009, 155 ff. |
| Hilgendorf, Eric | Zur Strafwürdigkeit organisierter Sterbehilfe, JZ 2014, 545 ff. |
| Höfling, Wolfram | „Sterbehilfe“ zwischen Selbstbestimmung und Integritätsschutz, JuS 2000, 111 ff. |
| Holzhauer, Heinz | Von Verfassungs wegen: Straffreiheit für passive Sterbehilfe, ZRP 2004, 41 ff. |
| Hufen, Friedhelm | In dubio pro dignitate – Selbstbestimmung und Grundrechtsschutz am Ende des Lebens, NJW 2001, 849 ff. |
| Jäger, Christian | Der Arzt im Fadenkreuz der juristischen Debatte um assistierten Suizid, JZ 2015, 875 ff. |
| Jurgeleit, Andreas | Sterbehilfe in Deutschland – Bestandsaufnahme der gegenwärtigen Rechtslage und Überlegungen zur Reformdiskussion, NJW 2015, 2708 ff. |
| Kubiciel, Michael | Gott, Vernunft, Paternalismus – Die Grundlagen des Sterbehilfeverbots, JA 2011, 86 ff. |
| Kubiciel, Michael | Tötung auf Verlangen und assistierter Suizid als selbstbestimmtes Sterben?, JZ 2009, 600 ff. |
| Kühl, Kristian | Rechtfertigung vorsätzlicher Tötungen im Allgemeinen und speziell bei Sterbehilfe, Jura 2009, 881 ff. |
| Kunz, Karl-Ludwig | Begleitetes Sterben in Deutschland und der Schweiz: Ein aktueller Blick über die Grenzen, NK 2011, 102 ff. |
| Landau, Herbert | „Heiligkeit des Lebens und Selbstbestimmung im Sterben“, ZRP 2005, 50 ff. |
| Lindner, Josef Franz | Verfassungswidrigkeit des – kategorischen – Verbots ärztlicher Suizidassistenz, NJW 2013, 136 ff. |
| Lindner, Josef Franz | Grundrechtsfragen aktiver Sterbehilfe, JZ 2006, 373 ff. |
| Lorenz, Dieter | Sterbehilfe als Beruf?, MedR 2010, 823 ff. |
| Lorenz, Dieter | Aktuelle Verfassungsfragen der Euthanasie, JZ 2009, 57 ff. |
| Magnus, Dorothea | Patientenautonomie im Strafrecht, 2015. |
| Roxin, Claus | Tötung auf Verlangen und Suizidteilnahme – Geltendes Recht und Reformdiskussion, GA 2013, 313 ff. |
| Roxin, Claus | Sterbehilfe aus Mitleid mit Patienten, NStZ 1992, 34 ff. |
| Schliemann, Harald | Strafbarkeit der Förderung der Selbsttötung, ZRP 2013, 51 ff. |
| Schubarth, Martin | Assistierter Suizid und Tötung auf Verlangen, ZStrR 2009, 3 ff. |
| Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) | Intensivmedizinische Massnahmen, Medizin-ethische Richtlinie, 2. Aufl. 2016 (zit.: SAMW, Intensivmedizin). |
| Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) | Betreuung von Patientinnen und Patienten am Lebensende, Medizin-ethische Richtlinie, 6. Aufl. 2014 (zit.: SAMW, Lebensende). |
| Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) | Behandlung und Betreuung von zerebral schwerst geschädigten Langzeitpatienten, Medizin-ethische Richtlinie, 2003 (zit.: SAMW, Langzeitpatienten). |
| Weißer, Bettina | Entscheidungsanmerkung zu EGMR (Große Kammer), Urt. v. 5.6.2015 – 46043/14 (Lambert u.a. v. Frankreich), ZJS 2015, 442 ff. |
Anmerkungen
[1]
Frau Dr. Jasmine Stössel danke ich herzlichst für ihre tatkräftige Unterstützung bei der Vorbereitung und Ausarbeitung dieses Beitrags.
[2]
Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 8.
[3]
Lorenz, JZ 2009, 57, 59.
[4]
Lorenz, JZ 2009, 57, 59; ähnl. auch Hufen, NJW 2001, 849, 852.
[5]
Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 169; vgl. auch BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 16 mit Bezug auf die deutsche Grundrechtslehre.
[6]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 16 mit Bezug auf die deutsche Grundrechtslehre.
[7]
von Münch/Kunig-Kunig, Art. 2 Rn. 50; Dreier-Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 32; vgl. auch Maunz/Dürig-Di Fabio, Art. 2 Abs. 2 S. 1, Rn. 47. Wenn ein natürlicher Sterbevorgang jedoch durch künstliche Massnahmen gegen den Willen des Betroffenen verlängert wird, wird man Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG jedenfalls als betroffen ansehen können, vgl. Hilgendorf, JZ 2014, 545, 550.
[8]
Dreier-Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 32; Jarass/Pieroth-Jarass, Art. 2 Rn. 100; a.A. Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 212.
[9]
BVerwG, Urt. des 3. Senats vom 2.3.2017 – 3 C 19.15 m.H. auf die EGMR-Rechtsprechung; vgl. Jarass/Pieroth-Jarass, Art. 2 Rn. 100; vgl. auch Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 211.
[10]
Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 211, welcher nicht nur eine Schutzpflicht, sondern sogar eine Berechtigung verneint, eine Person an ihrer Selbsttötung zu hindern, sofern ihr Entschluss bei völlig klarem Bewusstsein gefasst wurde; a.A. von Münch/Kunig-Kunig, Art. 2 Rn. 50, wonach – selbst wenn die Selbsttötung Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit ist – die Verhältnismässigkeitsprüfung bzgl. der Zulässigkeit der Inanspruchnahme der zur Gefahrenabwehr befugenden Vorschriften geprägt ist vom Gewicht des Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG, weshalb Selbsttötung durch polizeiliches Einschreiten verhindert werden darf; so auch Dreier-Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 32. Auch BT-Drs. 18/5373, S. 10 erwähnt im Rahmen des Entwurfs eines Gesetzes zur Strafbarkeit der geschäftsmässigen Förderung der Selbsttötung die Gebotenheit der Unterbindung eines Selbsttötungsversuchs, soweit nicht erkennbar ist, ob diesem eine freiverantwortlich getroffene Entscheidungs zugrunde liegt.
[11]
EGMR vom 29.4.2002, 2346/02 Nr. 39, NJW 2002, 2851 – Pretty vs. United Kingdom; NK-EMRK-Meyer-Ladewig/Huber, Art. 2 Rn. 1; vgl. auch BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 17; a.A. Lindner, JZ 2006, 373, 376 f., welcher ein negatives Recht auf den eigenen Tod aus Art. 2 Abs. 1 GG ableitet.
[12]
KK EMRK/GG-Alleweldt, Kap. 10 Rn. 93 m.H. auf EGMR vom 29.4.2002, 2346/02 Nr. 41, NJW 2002, 2851, 2852 – Pretty vs. United Kingdom.
[13]
Vgl. die Ausführungen zu Kap. A.II.
[14]
KK EMRK/GG-Alleweldt, Kap. 10 Rn. 93.
[15]
Vgl. die Ausführungen zu Rn. 7.
[16]
Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 170; vgl. auch BeckOK-GG-Hillgruber, Art. 1 Rn. 19; Hufen, NJW 2001, 849, 850.
[17]
Dreier-Dreier, Art. 1 I Rn. 29; ders., JZ 2007, 317, 319; a.A. von Münch/Kunig-Kunig, Art. 1 Rn. 36, wonach weder Art. 1 Abs. 1 GG noch ein anderes Grundrecht ein Recht zur Selbsttötung gewähren.
[18]
Dreier-Dreier, Art. 1 I Rn. 154; Maunz/Dürig-Herdegen, Art. 1 Rn. 89; vgl. BeckOK-GG-Hillgruber, Art. 1 Rn. 20.
[19]
Dreier-Dreier, Art. 1 I Rn. 154.
[20]
Sog. „Objektformel“, vgl. Sachs-Höfling, Art. 1 Rn. 15; vgl. auch Maunz/Dürig-Herdegen, Art. 1 Rn. 36.
[21]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 18 zum schweizerischen Verfassungsrecht m.w.H.; vgl. auch Hufen, NJW 2001, 849, 850.
[22]
Dreier-Dreier, Art. 1 I Rn. 29 m.w.H.
[23]
Dreier-Dreier, Art. 1 I Rn. 29 m.H. auf EGMR vom 29.4.2002, 2346/02 Nr. 52, NJW 2002, 2851, 2853 – Pretty vs. United Kingdom.
[24]
KK EMRK/GG-Alleweldt, Kap. 10 Rn. 93.
[25]
Maunz/Dürig-Herdegen, Art. 1 Rn. 84; Lorenz, JZ 2009, 57, 59; vgl. auch Hufen, NJW 2001, 849, 851, wonach die Selbstbestimmung den Kern der Menschenwürde darstelle.
[26]
Lorenz, JZ 2009, 57, 61.
[27]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 550.
[28]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 550; m.w.H. hinten, Rn. 47.
[29]
BVerwG, Urteil des 3. Senats vom 2.3.2017 – 3 C 19.15 m.H.
[30]
Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 212; so auch BeckOK-GG-Hillgruber, Art. 1 Rn. 20, jedoch mit dem Hinweis darauf, dass bei nicht zuverlässiger Feststellbarkeit des Willens im Lichte der Menschenwürdegarantie eine zur Lebenserhaltung verpflichtende Vermutung für den Willen zur Lebensverlängerung bestehe; ähnlich auch Jarass/Pieroth-Jarass, Art. 2 Rn. 50 mit dem Zusatz, lebensverlängernde Massnahmen dann unterbinden zu können, „wenn ein menschenwürdiges Leben nur noch schwer möglich ist“.
[31]
Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 212a; Holzhauer, ZRP 2004, 41; Hufen, NJW 2001, 854, 856; Lorenz, JZ 2009, 57, 61.
[32]
Lorenz, JZ 2009, 57, 61.
[33]
Lorenz, JZ 2009, 57, 61; ähnlich BeckOK-GG-Hillgruber, Art. 1 Rn. 20; Hufen, NJW 2001, 849, 854.
[34]
Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 212; Hufen, NJW 2001, 854, 855; a.A. Kubiciel, JZ 2009, 600, 603.
[35]
BGHSt 46, 279, 285; Landau, ZRP 2005, 50, 51; ähnl. auch Lorenz, JZ 2009, 57, 62 ff. Für eine Übersicht über die verfassungsrechtliche Argumentation vgl. die Zusammenstellung bei Lindner, JZ 2006, 373, 374 f.
[36]
Statt vieler BGHSt 41, 317, 325; Gropp, Brauneck-EhrG, S. 285 ff.; a.A. Kubiciel, JA 2011, 86, 89 m.w.H.
[37]
Kubiciel, JZ 2009, 600, 603 m.w.H.; vgl. auch ders., JA 2011, 86, 89.
[38]
Jarass/Pieroth-Jarass, Art. 2 Rn. 100; Sachs-Murswiek, Art. 2 Rn. 212a; Dreier-Schulze-Fielitz, Art. 2 II Rn. 85.
[39]
Kubiciel, JA 2011, 86, 89, wonach durch die Behauptung, der vorrangige Platz des Rechtsgutes Leben gebiete ein Verbot der aktiven Sterbehilfe, lediglich die geltende Rechtslage für unantastbar erklärt werde, statt eine tatsächliche Begründung zu liefern.
[40]
Lindner, JZ 2006, 373, 381 mit weiteren beispielhaften Fallkonstellationen; Dreier, JZ 2007, 317, 320 m.H. auf EGMR vom 29.4.2002, 2346/02 Nr. 39, NJW 2002, 2851 – Pretty vs. United Kingdom; vgl. auch Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 72.
[41]
Lindner, JZ 2006, 373, 381.
[42]
Lindner, NJW 2013, 136 m.H. auf EGMR vom 29.4.2002, 2346/02 Nr. 67, NJW 2002, 2851 – Pretty vs. United Kingdom; EGMR vom 20.2.2011, 31322/07, NJW 2011, 3773 – Haas vs. Switzerland; EGMR vom 19.7.2012, 497/09, NJW 2013, 2953 – Koch vs. Germany.
[43]
EGMR vom 20.2.2011, 31322/07 Nr. 51, NJW 2011, 3773, 3774 – Haas vs. Switzerland.
[44]
Weißer, ZJS 2015, 442, 444 m.H. auf EGMR vom 29.4.2002, 2346/02 Nr. 63, NJW 2002, 2851, 2854 – Pretty vs. United Kingdom; EGMR (Grosse Kammer) vom 5.6.2015, 46043/14 Nr. 121, NJW 2015, 2715, 2719 – Lambert u.a. vs. France.
[45]
Weißer, ZJS 2015, 442, 444 m.H. auf EGMR (Grosse Kammer) vom 5.6.2015, 46043/14 Nr. 142, NJW 2015, 2715, 2720 – Lambert u.a. vs. France.
[46]
Weißer, ZJS 2015, 442, 444 m.H. auf EGMR (Grosse Kammer) vom 5.6.2015, 46043/14 Nr. 124 und 141, NJW 2015, 2715, 2719 und 2721 – Lambert u.a. vs. France.
[47]
Weißer, ZJS 2015, 442, 444.
[48]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 7.
[49]
BGHSt 31, 348, 351 = NJW 1983, 2097 (Abgrenzung zwischen fahrlässiger Abtreibung und fahrlässiger Tötung); BGH NStZ 2008, 393, 394 (Abgrenzung von Tötung und Schwangerschaftsabbruch); Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 13; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 5; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 3; Joecks, Vor §§ 211 ff. Rn. 17; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 3; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 6; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 6, vorne → BT Bd. 4: Wolfgang Mitsch, Tötungsdelikte, § 1 Rn. 7 f.
[50]
BGHSt 32, 194, 196; BGH NStZ 2010, 214; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 13; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 3; Joecks, Vor §§ 211 ff. Rn. 18; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 3; a.A. NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 7 ff., welcher auf den Beginn der Presswehen abstellen möchte, da seit der Aufhebung des § 217 StGB a.F. das zentrale Argument für die bisherige Grenzziehung entfallen sei; ähnlich auch Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 6, wonach nach Streichung des § 217 StGB ein positivrechtlicher Anknüpfungspunkt fehle.
[51]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 6.
[52]
BGHSt 10, 291, 292; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 14; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 5; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 3.
[53]
Joecks, Vor §§ 211 ff. Rn. 19; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 14.
[54]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 32a; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 20d; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181.
[55]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 32a; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181.
[56]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181.
[57]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181; so auch LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 20d.
[58]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181; so auch LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 20d.
[59]
Es handelt sich eher um eine Analogie zum Notstand, denn für diesen gilt, dass mindestens zwei Gütersphären kollidieren müssen. Er ist nicht anwendbar, wenn es sich wie hier um einen Konflikt innerhalb ein und derselben Gütersphäre handelt.
[60]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 32a; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 119; a.A. NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 136 f., welcher die Interessen des Neugeborenen als Kriterien für einen mutmasslichen Willen heranziehen möchte.
[61]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181 m.w.N.
[62]
DÄBl. 11, A-346, 348.
[63]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181 m.w.N.; so auch LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 20d.
[64]
BGHSt 40, 257, 263; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 181.
[65]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 16; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 14; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 4; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 17; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 15.
[66]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 19; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 14; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 7; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 4; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 25.
[67]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 19a; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 15; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 8; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 4; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 25; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 16.
[68]
Für eine ausführliche Darstellung der verschiedenen Kritiken vgl. NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 25 ff.; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 20 ff.
[69]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 24; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 19.
[70]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 25; so auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 19; a.A. NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 28, wonach die Bedeutung, die der Bestimmung des Todeszeitpunkts im Zusammenhang mit der Transplantationsmedizin zukommt, kein Argument für die Adäquanz der Hirntodkriteriums darstelle.
[71]
Maunz/Dürig-Di Fabio, Art. 2 Abs. 2 S. 1, Rn. 21; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 29; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; a.A. Höfling, JZ 1995, 26, 31 ff. („begriffsmanipulatorische Schutzbereichsreduktion“).
[72]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; ähnlich auch NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 29.
[73]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 19b.
[74]
DÄBl. 98, A-1861 ff.
[75]
DÄBl. 15, A-1230 f.; Richtlinie abrufbar unter http://www.aerzteblatt.de/down.asp?id=14606.
[76]
DÄBl. 15, A-1230.
[77]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 93; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 102; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 83; Kraatz, Arztstrafrecht, § 6 Rn. 182; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 550; ders., Roxin-FS, S. 578 f.; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 700.
[78]
BGHSt 40, 257, 260; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 97 f.
[79]
BGHSt 40, 257, 260; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 93; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 102; Kraatz, Arztstrafrecht § 6 Rn. 183; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 700.
[80]
Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 550; ders., 2. Roxin-FS, S. 579.
[81]
Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 550; ders., 2. Roxin-FS, S. 579.
[82]
Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 551; vgl. auch NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 109; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 700.
[83]
BGBl. I, S. 2286.
[84]
So bereits BGHSt 40, 257, bestätigt in BGHSt 55, 191, 195 f.; Eidam, GA 2011, 232, 238; Kutzer, Rissing-van Saan-FS, S. 345 ff.; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 551; m.w.H. zur gesetzlichen Regelung der Patientenverfügung vgl. Dölling, Puppe-FS, S. 1365 ff.
[85]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 24; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 7; SSW-Momsen, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; krit. zum Begriff Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 35 f., wonach der Begriff „Sterbehilfe“ zur normativen Klarstellung nur für straflose (gerechtfertigte) Tötungshandlungen Verwendung finden soll.
[86]
BGHSt 37, 379 mit Anm. Roxin, NStZ 1992, 35.
[87]
SSW-Momsen, § 216 Rn. 5; MK-Schneider, § 216 Rn. 12; Kühl, Jura 2009, 881, 884; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 578. Man spricht auch von einer Einwilligungssperre des § 216 StGB, vgl. Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 25.
[88]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 100.
[89]
BGHSt 37, 376; LK-Jähnke, Vor § 211 Rn. 14; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 7; SSW-Momsen, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 116 ff.; Hirsch, Lackner-FS, S. 609; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 696.
[90]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 25 für Fälle, in welchen „anders eine unterträgliche Leidenssituation weder entscheidend gelindert noch durch einen (assistierten) Suizid beendet werden kann“; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 139 und § 34 Rn. 85; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 100; Merkel, Schroeder-FS, S. 320; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 590; für Extremfälle auch LK-Rönnau, Vor § 32 Rn. 354. Für eine Übersicht über Stellungnahmen zur begrenzten Freigabe der aktiven Tötung auf Verlangen vgl. Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 112 ff.
[91]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 67 zur direkten aktiven Sterbehilfe in der Schweiz.
[92]
Duttge, JZ 2006, 899, 902.
[93]
Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 590.
[94]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 139.
[95]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 72; Kubiciel, JZ 2009, 600, 605 ff.; Merkel, Schroeder-FS, S. 306 ff.; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 585.
[96]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 72; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 589; zutr. krit. gegenüber dem Dammbruch-Argument auch Merkel, Schroeder-FS, S. 321 mit dem Hinweis, dass das Dammbruch-Argument als letzter Grund des absoluten Verbots der aktiven Sterbehilfe genau dort illegitim werde, „wo die „Kosten“ für den Nutzen aller, die sie dem einzelnen Sterbenden auferlegen, die Grenze zur Unmenschlichkeit überschreiten“.
[97]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 72; Merkel, Schroeder-FS, S. 314 f.; Rosenau, 2.Roxin-FS, S. 585 ff.
[98]
BGHSt 42, 301; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 33, 55 ff.; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 15; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 7; SSW-Momsen, Vor §§ 211 ff. Rn. 27; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 86; Kraatz, Arztstrafrecht, § 6 Rn. 180; Rosenau, 2.Roxin-FS, S. 577.
[99]
BGHSt 42, 301, 305; 46, 279, 284 f.; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 55; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 15, 17; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 7; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 86 f.; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 578.
[100]
BGHSt 42, 301, 305.
[101]
DÄBl. 11, A-346, I, Abs. 3, S. 2.
[102]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 697.
[103]
Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 87; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 697.
[104]
BGHSt 46, 279, 284; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 15; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 7; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 99; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 104; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 90 f.; krit. gegenüber einer Differenzierung zwischen aktiver direkter und indirekter Sterbehilfe auf Ebene des Vorsatzes Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 578, da strafrechtsdogmatisch alle drei Vorsatzformen gleich zu behandeln sind.
[105]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 99; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 89.
[106]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 56; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 99; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 104; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 89.
[107]
So z.B. LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 16; Kraatz, Arztstrafrecht, § 6 Rn. 180.
[108]
Vgl. etwa Spickhoff-Knauer/Brose, § 216 Rn. 23.
[109]
BGHSt 42, 301, 305; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 7; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 110 f.; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 87. Zum ganzen Lehrstreit vgl. Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 26 mit detaillierten Nachw.
[110]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 26; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 103; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 109; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 583.
[111]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 103; krit. Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 57, 65, wonach alle Rechtfertigungserwägungen an die Grenze des § 216 StGB stossen; ebenso Dreier, JZ 2007, 217, 322.
[112]
Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 88; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 585; ders., Rissing-van Saan-FS, S. 560 f.; so auch NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 103, wonach § 34 StGB in diesem Zusammenhang lediglich die Funktion hat, die nach § 216 StGB allein nicht massgebenden subjektiven Präferenzen des Betroffenen objektiv zu beglaubigen und damit die in § 216 StGB hinsichtlich der blossen Einwilligung statuierte Rechtfertigungssperre zu überwinden; ähnl. auch MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 113.
[113]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 57; Dreier, JZ 2007, 217, 322.
[114]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 103; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 110.
[115]
BGHSt 42, 301, 305; Hufen, NJW 2001, 849, 850 f., 854 f.; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 584 f.; a.A. MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 112, welcher für die ersatzlose Streichung des Menschenwürdekriteriums aus einer rationalen Sterbehilfediskussion plädiert, da das menschliche Leben die physiologische Voraussetzung der Menschenwürde darstelle.
[116]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 110 m.H. auf Lackner/Kühl-Kühl, § 34 Rn. 4.
[117]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 110; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 87; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 584.
[118]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 113; Rosenau, 2. Roxin-FS, S. 585 ff.
[119]
BGHSt 40, 257; 37, 376; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 104; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 92; Müller/Knöbl, Deutsch-FS, S. 380.
[120]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 58; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 104.
[121]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 115; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 27.
[122]
BGHSt 40, 257; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 58 ff.; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 27 ff.; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 8; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 105.
[123]
BGHSt 11, 111, 113 f.; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 42; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 8; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 107; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 115; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 701; Hufen, NJW 2001, 849, 851.
[124]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 107; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 115.
[125]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 109; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 116; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 96 ff.; vgl. auch Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 42.
[126]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 8; AWHH-Hilgendorf, S. 96; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 92; a.A. betreffend Wegfall der Garantenpflicht MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 115, da der umfassende Behandlungsvertrag als Basis einer lebenswahrenden strafrechtlichen Garantenstellung fortbestehe.
[127]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 109 m.H. auf DÄBl 2011, A 346.
[128]
M.w.H. vorne, Rn. 11.
[129]
BGHSt 40, 257, 260; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 97 f.
[130]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 115; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 98.
[131]
Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 8; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 116; Engländer, JZ 2011, 514; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 551.
[132]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28e; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 114; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 145.
[133]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 146; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28e.
[134]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28 f; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 115 m.w.N.; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 156 mit dem Hinweis, dass selbst denjenigen Patientenverfügungen, welche den Bestimmtheitsanforderungen von § 1901a Abs. 1 S. 1 BGB nicht genügen, als Behandlungswunsch nach § 1901a Abs. 2 BGB wesentliche Bedeutung für die Ermittlung des mutmasslichen Patientenwillens zukommt.
[135]
BGHZ vom 8.2.2017 – XII ZB 604/15 und BGHZ vom 6.7.2016 – XII ZB 61/16.
[136]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 52; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 139.
[137]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 53; ausführlich MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 149 ff. Zur strittigen Frage, ob die Patientenverfügung Ärzte, Pflegepersonal und dritte Personen unmittelbar bindet und rechtfertigende Wirkung entfaltet, vgl. mit überzeugender Begründung für direkte Verbindlichkeit Coeppicus, NJW 2011, 2085, 2086 f. m.w.N.
[138]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 51; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 8; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 117; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 132; Engländer, JZ 2011, 514; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 703.
[139]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 156.
[140]
BGHSt 40, 257, 260; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 8; SSW-Momsen, Vor §§ 211 ff. Rn. 28; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 703.
[141]
Kutzer, Rissing-van Saan-FS, S. 353; vgl. auch Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 51.
[142]
BGHSt 40, 257, 263.
[143]
LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 20b; so auch Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 68a; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 706.
[144]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 157; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 552; vgl. auch NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 120.
[145]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 157; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 552.
[146]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 123; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 157; Hufen, NJW 2001, 856; so auch Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 552, welcher darauf hinweist, dass ein Handeln nach dem Prinzip in dubio pro vita in gleicher Weise Fremdbestimmung darstellen kann wie die Beachtung dessen, was ein durchschnittlich vernünftiger Patient in der konkreten Situation fordern wollte; anders BGHSt 40, 257, 263; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 8.
[147]
BGHSt 40, 257, 263; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 128; abl. LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 20c sowie Höfling, JuS 2000, 111, 117, welcher aus Art. 2 Abs. 2 GG eine Vermutung zur Weiterbehandlung herleitet; ähnl. auch Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 711, der auf einen verfassungsrechtlich abgesicherten Vorrang der Verpflichtung zum Lebensschutz nur insoweit erkennt, als die medizinische Indikation nicht eindeutig fehlt.
[148]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 32; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 126; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 118; Kraatz, Arztstrafrecht, § 6 Rn. 184.
[149]
Lackner/Kühl-Kühl, Vor §§ 211 ff. Rn. 8a; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 126; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 119; Sch/Sch-Stree/Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 160; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 95.
[150]
Die Abgrenzung zwischen Handeln und Unterlassen wird gemäss der Schwerpunkttheorie durch eine wertende normative Betrachtung, basierend auf dem Schwerpunkt des strafrechtlich relevanten Verhaltens, erreicht, vgl. BGHSt 6, 46, 59; 52, 158, 163; 55, 277, 286; zust. etwa Sch/Sch-Stree/Bosch, Vor §§ 13 ff. Rn. 158a; Wessels/Beulke/Satzger, AT, § 19 Rn. 991 ff.; krit. MK-Freund, § 13 Rn. 5 ff.; NK-Gaede, § 13 Rn. 7 mit dem zutreffenden Hinweis, dass der Ansatz der Schwerpunkttheorie letztlich nur den Sinn habe, das gewünschte Ergebnis der Straflosigkeit oder einer geringeren Strafe vorzuprogrammieren; Kühl, AT, § 18 Rn. 14. Letztlich handelt es sich um eine vom Resultat ausgehende, gegensatzauflösende Gesetzesauslegung, mit welcher die Einwilligungssperre von § 216 StGB überwunden wird.
[151]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 119.
[152]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 32.
[153]
LG Ravensburg NStZ 1987, 229, 230; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 32; Kühl, AT, § 18 Rn. 18 erachtet die Einordnung als Tötung durch aktives Verhalten dann nicht als zwingend, wenn der Dritte auf Verlangen des Patienten handelt; ähnl. einschr. auch Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 95 f., wonach die Zulässigkeit zwar i.d.R. auf den behandelnden Arzt beschränkt sei, diese Einschränkung jedoch nicht gelte, wenn der ausdrücklich geäusserte und veranwortliche Wille des Patienten betreffend die Behandlungseinstellung vorliege; abl. LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 20, welcher die Straflosigkeit passiver Sterbehilfe auf Ärzte beschränkt, weil nur für sie die inhaltsbegrenzenden Regeln für ärztliches Handeln gelten.
[154]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 122 m.w.N. und ausführlicher Begründung; für Straflosigkeit aufgrund der Realisierung des Rechts auf Behandlungsfreiheit des Patienten Kühl, AT, § 18 Rn. 18.
[155]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 60; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 18; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 555 f. Es ist darauf hinzuweisen, dass auch diese Autoren im Ergebnis die Straflosigkeit des behandelnden Arztes befürworten, dies entweder, indem die Einschlägigkeit des Schutzzwecks der Tötungsdelikte mit Blick auf den sozialen Sinn der Handlung und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten verneint wird oder eine Rechtfertigung der Tat nach den Regeln von § 34 StGB angenommen wird, vgl. m.w.N. MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 118.
[156]
BGHSt 55, 191, 202; vgl. dazu Kühl, AT, § 18 Rn. 17 m.w.N.; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 557.
[157]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 118, welcher diesen Lösungsansatz im Lichte von § 216 StGB strafrechtsdogmatisch als „überaus fragwürdig“ beurteilt; vgl. auch NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 128 und 132, welcher die Straflosigkeit als Problem der objektiven Zurechnung und damit auf Ebene des Tatbestandes lokalisieren möchte, zumal es sich nicht um eine „Rechtfertigung einer dem Betroffenen zugefügten Rechts(guts)verletzung, sondern um die Respektierung von dessen autonomer Selbstbestimmung“ handle.
[158]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 118; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 31; vgl. Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 62; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 127.
[159]
BGHSt 55, 191, 201 ff.; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 61 ff.; Kraatz, Arztstrafrecht, § 6 Rn. 184 f.; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 700. Damit verliert die traditionelle Differenzierung in aktive und passive Sterbehilfe ihre Bedeutung. Fischer, 2. Roxin-FS, S. 571 bezeichnet die bisherige Unterscheidung als „überholt und irreführend“ und verweist zudem zutreffend darauf, dass die Terminologie ihren Sinn verliert, wenn passive Sterbehilfe auch aktive Handlungen umfasst (BGHSt 55, 191 Ls. 2).
[160]
BGHSt 55, 191; BGH NStZ 2010, 630; vgl. auch MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 161.
[161]
BGHSt 55, 191, 194; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 162.
[162]
BGHSt 55, 191; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 162.
[163]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 62.
[164]
BGHSt 55, 191, 204 f.
[165]
Die Verfahrensregeln der §§ 1901a ff. BGB sind einzuhalten, vgl. BGHSt 55, 191, 205; m.w.H. zur Ermittlung des Patientenwillens vorne, Rn. 16 ff.
[166]
BGHSt 55, 191, 204.
[167]
BGHSt 55, 191, 204; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; konkretisierend Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 557, wonach eine Reichweitenbeschränkung gemäss § 1901a Abs. 3 BGB ausgeschlossen ist und mit einer „lebensbedrohlichen Erkrankung“ wohl gemeint sein dürfte, dass etwa ohne die medizinische Behandlung der Folgen des Wachkomas der Patient sterben wird und die Erkrankung deshalb lebensbedrohlich erscheint; a.A. Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 700, welcher scheinbar auch nach dem Grundsatzurteil des BGH zwischen Hilfe beim Sterben und Hilfe zum Sterben unterscheiden möchte.
[168]
BGHSt 55, 191, 205 f.
[169]
BGHSt 55, 191, 205.
[170]
BGHSt 55, 191, 204; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 130; Fischer, 2. Roxin-FS, S. 572; Kutzer, Rissing-van Saan-FS, S. 355.
[171]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a.
[172]
Hirsch, JR 2011, 32, 37 f.; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 546.
[173]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 169; Verrel, NStZ 2010, 671, 673; vgl. auch Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 547, wonach durch das Element der Behandlungsbezogenheit auch richtigerweise das anders gelagerte Problem des ärztlich assistierten Suizids oder der Beihilfe zum Suizid von der rechtmässigen Sterbehilfe durch Behandlungsabbruch abgegrenzt werde; krit. Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a.
[174]
BGHSt 55, 191, 204.
[175]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 169; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; Engländer, JZ 2011, 513, 519; Hirsch, JR 2011, 37, 38.
[176]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; Dölling, ZIS 2011, 345, 346 f.; Joerden, 2. Roxin-FS, S. 505; Streng, Frisch-FS, S. 747; Walter, ZIS 2011, 76, 77; a.A. Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 62; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 171.
[177]
Dölling, ZIS 2011, 345, 346; Verrel, NStZ 2010, 671, 674; Walter, ZIS 2011, 76, 77 f.
[178]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 171; so auch Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 62; Dölling, ZIS 2011, 345, 346; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 547.
[179]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 171; Verrel, NStZ 2010, 671, 672; vgl. auch Fischer, 2. Roxin-FS, S. 571.
[180]
Eine solche Beschränkung ablehnend Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 564; Engländer, JZ 2011, 513, 519; Verrel, NStZ 2010, 671, 674; a.A. Dölling, ZIS 2011, 345, 348; Walter, ZIS 2011, 76, 79 f.
[181]
Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 550; ähnlich auch MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 175.
[182]
BGHSt 55, 191, 197 f.; a.A. MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 173 f. m.w.H.; einer Rechtfertigung durch Notstand nach § 34 StGB zustimmend Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 547, 559 ff.; so bereits BGHSt 42, 301, 305 und BGHSt 46, 279, 285 zur indirekten Sterbehilfe, vgl. vorne, Rn. 15.
[183]
BGHSt 55, 191, 205; BT-Drs. 16/8442, S. 7 f.; zust. Dölling, ZIS 2011, 345, 347; vgl. auch Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 548 f., welche darauf hinweist, dass eine Einwilligung in den Behandlungsabbruch zugleich eine rechtlich verbindliche Versagung oder ein Widerruf der früheren Einwilligung einer Behandlung ist und deshalb mit einer Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB wenig gemeinsam hat.
[184]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 172; Eidam, GA 2011, 232, 241; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 558; Walter, ZIS 2011, 76, 78.
[185]
BGHSt 55, 191, 200.
[186]
Ausführlich Walter, ZIS 2011, 76, 81; ähnl. Duttge, MedR 2011, 36, 37 f.; eine teleologische Reduktion von § 216 StGB ablehnend MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 175; Engländer, JZ 2011, 513, 518 mit dem Argument, dass es in zahlreichen Fällen des tätigen Behandlungsabbruchs nicht um eine Strafbarkeit nach § 216, sondern § 212 StGB gehe und für eine Privilegierung nach § 216 StGB nicht jede tatsächliche oder mutmassliche Einwilligung des Opfers genüge, sondern es vielmehr seines ausdrücklichen Verlangens bedürfe; vgl. auch Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 547 f.
[187]
Walter, ZIS 2011, 76, 81.
[188]
Walter, ZIS 2011, 76, 82.
[189]
Walter, ZIS 2011, 76, 82 m.H. auf BT-Drs. 16/8442, S. 9, 12, 16 f., 18.
[190]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; Dölling, ZIS 2011, 345; 347; Engländer, JZ 2011, 513, 517; Kubiciel, ZJS 2010, 656, 660; Walter, ZIS 2011, 76, 80.
[191]
Engländer, JZ 2011, 513, 517.
[192]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 131; Engländer, JZ 2011, 513, 518; Kubiciel, ZJS 2010, 656, 660; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 549 f.
[193]
Engländer, JZ 2011, 513, 517 f.; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 549 f.; offengelassen von MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 175.
[194]
Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 558; vgl. auch Engländer, JZ 2011, 513, 518.
[195]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 132; Engländer, JZ 2011, 513, 517, welcher im Entfallen der Einwilligung in die Weiterbehandlung zudem einen aus der Patientenautonomie abgeleiteten Rechtfertigungsgrund sui generis sehen will; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 549.
[196]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 132 mit dem Hinweis, dass für die indirekte Sterbehilfe eine Tatbestandslösung nicht in Betracht komme; a.A. Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 551.
[197]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 175.
[198]
MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 175; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 550.
[199]
Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 550; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 28a; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 173 f.; abl. BGHSt 55, 191, 197 f.; für eine Rechtfertigung infolge § 32 StGB z.B. Duttge, MedR 2011, 32, 38; Eidam, GA 2011, 232, 242; Streng, Frisch-FS, S. 752.
[200]
BGH NStZ 2011, 274, 276.
[201]
Zust. Dölling, ZIS 2011, 345, 348; Engländer, JZ 2011, 513, 518 f.; Verrel, NStZ 2011, 274, 277; Walter, ZIS 2011, 76, 79 ff.; abl. MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 178; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 548.
[202]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 133; Engländer, JZ 2011, 513, 519; Hirsch, JR 2011, 37, 39; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544, 548; Verrel, NStZ 2011, 274, 277 f.; a.A. Walter, ZIS 2011, 76, 79 f.
[203]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 133; Engländer, JZ 2011, 513, 519; Hirsch, JR 2011, 37, 39; Verrel, NStZ 2010, 671, 675.
[204]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 133; Verrel, NStZ 2011, 274, 277.
[205]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 63; Engländer, JZ 2011, 513, 520; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 561; im Ergebnis auch Walter, ZIS 2011, 76, 82.
[206]
Rosenau, Rissing-van Saan-FS, S. 561.
[207]
Engländer, JZ 2011, 513, 520; vgl. auch Kutzer, Rissing-van Saan-FS, S. 355; Streng, Frisch-FS, S. 754; Verrel, NStZ 2010, 671, 676.
[208]
So § 214 AE-StB; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 146.
[209]
So § 214a AE-StB; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 146.
[210]
OLG München NJW 1987, 2940 ff.; Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 35; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 34; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 104 f.
[211]
DÄBl. 04, A-1298 (widerspricht dem ärztlichen Ethos); DÄBl. 11, A-346 (keine ärztliche Aufgabe); jedoch kurz darauf folgend DÄBl. 11, A-1980, A-1984 (Ärzte dürfen keine Hilfe zur Selbsttötung leisten, neue Fassung § 16 (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte in der Fassung der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetages 2011 in Kiel).
[212]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 35a; Freund/Timm, GA 2012, 491, 494; Ulsenheimer-Ulsenheimer, Arztstrafrecht, Teil 3 Rn. 722.
[213]
VG Berlin MedR 2013, 58 ff.; vgl. Hilgendorf, JZ 2014, 545, 550; Rosenau/Sorge, NK 2013, 108, 112; abl. Lorenz, MedR 2010, 823, 828.
[214]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 550.
[215]
Rosenau/Sorge, NK 2013, 108, 116 f.; Roxin, GA 2013, 313, 322 ff. Zur aus dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz abgeleiteten Verfassungswidrigkeit eines kategorischen Verbots ohne jede Ausnahmemöglichkeit bei Einzelfällen, welche durch schwere unheilbare Erkrankungen mit hohem physischen Leidensdruck, dem der Betroffenen in selbstbestimmter Entscheidung nicht mehr standhalten will, geprägt sind, vgl. Lindner, NJW 2013, 136, 138.
[216]
Vgl. Jäger, JZ 2015, 875, 883; m.w.H. im Kontext von § 217 StGB hinten, Rn. 38 ff.
[217]
BT-Drs. 18/5374, S. 3, vgl. dazu Jurgeleit, NJW 2015, 2708, 2713 f.; vom Bundestag abgelehnt am 6.11.2015, BT-Prot. 18/134, S. 13136A.
[218]
BT-Drs. 18/5374, S. 11.
[219]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 36; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 105 f.
[220]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 36; Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 13a; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 64; für die Anwendung der sog. Exkulpationslösung, wonach die Freiverantwortlichkeit der Willensbildung des Suizidenten nach der strafrechtlichen Verantwortlichkeit für eine Fremdverletzung (§§ 19, 20, 35 StGB, § 3 JGG) beurteilt werden soll, vgl. etwa MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 54 ff.; AWHH-Hilgendorf, S. 108 f.; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 105 f.
[221]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 22; Beispiel gemäss Jäger, JZ 2015, 875, 877.
[222]
LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 30.
[223]
BGHSt 19, 135, 138 f.; Lackner/Kühl-Lackner, § 216 Rn. 3; NK-Neumann/Saliger, § 216 Rn. 5; MK-Schneider, § 216 Rn. 32 ff.; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 106.
[224]
Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, § 216 Rn. 11 m.w.H.
[225]
Lackner/Kühl-Lackner, Vor §§ 211 ff. Rn. 15 m.w.N.; vgl. auch Sch/Sch-Eser/Sternberg-Lieben, Vor §§ 211 ff. Rn. 44; LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 24; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 77 ff.; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 77; AWHH-Hilgendorf, S. 121.
[226]
Rosenau/Sorge, NK 2013, 108, 112; ausführlich Kutzer, ZRP 2012, 135, 137 f.
[227]
BGHSt 2, 150, 156; 13, 162, 166 f., vgl. Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 23.
[228]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 24 m.H. auf BGHSt 2, 150, 156; 6, 147, 153 f., später in BGHSt 32, 262 ff. offen gelassen im Fall freiverantwortlichen Suizids.
[229]
BGHSt 32, 367, 375; dagegen OLG München NJW 1987, 2940 ff.; SSW-Momsen, Vor §§ 211 ff. Rn. 20.
[230]
BGHSt 32, 367, 379 f.
[231]
BGHSt 32, 367, 377; vgl. LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 23.
[232]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 75; vgl. auch Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 24.
[233]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 75; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 75; Roxin/Schroth-Roxin, Handbuch Medizinstrafrecht, S. 94; a.A. LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 33.
[234]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 25 m.H. auf BGHSt 46, 279, 288 ff.
[235]
NStZ 2011, 345, 346; Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 25 m.w.H.; Roxin, GA 2013, 313, 317 f.
[236]
Roxin, GA 2013, 313, 318; vgl. auch Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 25 m.H. auf LG Gießen NStZ 2013, 43, wonach sich der behandelnde Arzt nicht nach § 222 StGB strafbar macht, weil er einem Patienten, der wegen Suizidalität in eine psychiatrische Klinik eingewiesen wurde und sich dort freiverantwortlich selbst tötet, keine sedierenden Medikamente verordnet und nicht die Wegnahme gefährlicher Gegenstände veranlasst hat.
[237]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 80; MK-Schneider, Vor §§ 211 ff. Rn. 74.
[238]
NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 80; a.A. LK-Jähnke, Vor §§ 211 ff. Rn. 33.
[239]
Vgl. NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 108.
[240]
BGHSt 55, 191 ff. mit Bezug auf die gesetzlichen Regelungen zur Patientenverfügung; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 81.
[241]
Fischer, Vor §§ 211 ff. Rn. 25; NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 81.
[242]
Kunz, NK 2011, 102, 103 e contrario; so auch die Rechtslage in der Schweiz, vgl. Rn. 56.
[243]
BGBl. I 2015, S. 2177.
[244]
BT-Drs. 18/5373, S. 14.
[245]
BT-Drs. 17/11126, S. 1; Roxin, GA 2013, 313, 324.
[246]
BT-Drs. 18/5373, S. 14; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 4.
[247]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 4 ; zust. Schliemann, ZRP 2013, 51 ff.
[248]
BT-Drs. 17/11126, S. 6; krit. Feldmann, GA 2012, 498, 506.
[249]
BT-Drs. 18/5373, S. 2.
[250]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 1; Duttge, NJW 2016, 120, 121.
[251]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 15.
[252]
BT-Drs. 18/5373, S. 18; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 17 m.H. auf Sch/Sch-Eisele, § 180 Rn. 6; Fischer, § 217 Rn. 6; MK-Renzikowski, § 180 Rn. 29.
[253]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 17 m.H. auf Sch/Sch-Eisele, § 180 Rn. 9; LK-Hörnle, § 180 Rn. 19.
[254]
BT-Drs. 18/5373, S. 18; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 17 m.H. auf MK-Renzikowski, § 180 Rn. 32.
[255]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 18 in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung zu entsprechenden Tathandlungen im Kontext anderer Straftatbestände.
[256]
BT-Drs. 18/5373, S. 18; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 19.
[257]
BT-Drs. 18/5373, S. 18; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 20.
[258]
BT-Drs. 18/5373, S. 13; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 21.
[259]
BT-Drs. 18/5373, S. 18 m.H. auf Fischer, § 180 Rn. 22.
[260]
BT-Drs. 18/5373, S. 18 m.H. auf MK-Renzikowski, § 180 Rn. 27 m.w.N.
[261]
BT-Drs. 18/5373, S. 18.
[262]
BT-Drs. 18/5373, S. 18.
[263]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 22 m.H. auf die h.M. in Bezug auf § 180 StGB.
[264]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 23.
[265]
BT-Drs. 18/5373, S. 16 m.H. auf die Kommentarliteratur zu § 206 Abs. 1 StGB, worin sich der Begriff der Geschäftsmässigkeit explizit findet, so etwa MK-Altenhain, § 206 Rn. 15; vgl. Fischer, § 217 Rn. 7; NK-Kargl, § 206 Rn. 8; Lackner/Kühl-Heger, § 206 Rn. 2. BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 27 bezeichnet den Rückgriff auf § 206 Abs. 1 StGB in der Gesetzesbegründung als missglückt, da das Merkmal der Geschäftsmässigkeit sich dort gerade nicht auf das tatbestandsmässige Verhalten bezieht.
[266]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 25 m.w.N.; vgl. auch Sch/Sch-Sternberg-Lieben/Bosch, Vor §§ 52 ff. Rn. 97.
[267]
BT-Drs. 17/11126, S. 17 m.H. auf NK-Kargl, § 206 Rn. 9.
[268]
BT-Drs. 17/11126, S. 17 m.w.N.; zur Definition der Gewerbsmässigkeit statt vieler Sch/Sch-Sternberg-Lieben/Bosch, Vor §§ 52 ff. Rn. 95 m.w.N.
[269]
So etwa die Position von Sch/Sch-Sternberg-Lieben/Bosch, Vor §§ 52 ff. Rn. 97; Lackner/Kühl-Kühl, Vor § 52 Rn. 20, welche eine wirtschaftliche oder berufliche Betätigung für die Annahme von Geschäftsmässigkeit fordern.
[270]
BT-Drs. 17/11126, S. 17.
[271]
BT-Drs. 17/11126, S. 17.
[272]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 26; Jäger, JZ 2015, 875, 883.
[273]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 26; Jäger, JZ 2015, 875, 883.
[274]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 26.
[275]
BT-Drs. 17/11126, S. 18; vgl. dazu Jäger, JZ 2015, 875, 883, 885, welcher die Einfügung einer spezifischen Ausschlussregelung für Ärzte und Angehörige anderer Heilberufe in § 217 StGB vorschlägt, seine Meinung zum Schluss seines Beitrags jedoch mit der Begründung revidiert, dass bei gesetzlicher Festschreibung von Suizidbeihilfestrukturen die Gefahr bestehe, dass der ärztlich assistierte Suizid zu einem Regelangebot der Gesundheitsversorgung mutiere.
[276]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 27.
[277]
BT-Drs. 17/11126, S. 18.
[278]
BT-Drs. 17/11126, S. 18 m.H. auf BT-Drs. 230/06; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 28.
[279]
BT-Drs. 17/11126, S. 18.
[280]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 29.1.
[281]
BT-Drs. 17/11126, S. 19; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 29.
[282]
BT-Drs. 17/11126, S. 19 m.H. auf BGH vom 25.4.2001 – 3 StR 7/01; Lackner/Kühl-Kühl, § 27 Rn. 7.
[283]
BT-Drs. 17/11126, S. 19 f.
[284]
BT-Drs. 17/11126, S. 19.
[285]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 37.
[286]
BT-Drs. 17/11126, S. 19.
[287]
BT-Drs. 17/11126, S. 19; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 31.
[288]
Nach § 9 Abs. 2 S. 2 StGB ist der Teilnehmer an einer im Ausland strafbaren Haupttat strafbar, wenn er im Inland gehandelt hat, vgl. Jäger, JZ 2015, 875, 883.
[289]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 3.1; ähnlich auch Duttge, NJW 2016, 120, 123.
[290]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 3.1.
[291]
BT-Drs. 17/11126, S. 20; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 31.
[292]
BT-Drs. 17/11126, S. 20; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 31; vgl. zum Begriff der nahestehenden Person auch MK-Müssig, § 35 Rn. 19; Sch/Sch-Perron, § 35 Rn. 15.
[293]
MK-Müssig, § 35 Rn. 19; NK-Neumann, § 35 Rn. 18; Sch/Sch-Perron, § 35 Rn. 15.
[294]
Sch/Sch-Perron, § 35 Rn. 15; BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 31.1 mit der Anmerkung, dass deshalb wohl selbst bei länger andauernden Krankenhaus- und Hospizaufenthalten der Patient nicht als dem Arzt nahestehende Person angesehen werden könne.
[295]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 32.
[296]
Mit diversen konkreten Einwänden gegen den Entwurf und weiteren Hinweisen vgl. Rosenau/Sorge, NK 2013, 108, 113 ff.
[297]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 11.
[298]
BVerfG, Beschluss vom 21.12.2015 – 2 BvR 2347/15.
[299]
BVerfG, Beschluss vom 21.12.2015 – 2 BvR 2347/15, Rn. 14; krit. BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 35, wonach einer Anstiftung des Suizidenten die Hürde der notwendigen Teilnahme nicht entgegenstehe, da das Hervorrufen des Tatentschlusses bei Suizidgehilfen keine Handlung sei, welche das Gewähren/Verschaffen zwingend beinhalte.
[300]
BVerfG, Beschluss vom 21.12.2015 – 2 BvR 2347/15, Rn. 14 f.
[301]
BVerfG, Beschluss vom 21.12.2015 – 2 BvR 2347/15, Rn. 16.
[302]
Die Tendenz in der neueren Rechtsprechung, sozial- und gemeinschaftsschädliche Tätigkeiten nicht dem Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG zu unterstellen, überzeugt nicht, weil unterschiedliche Meinungen darüber existieren können, was als „sozial- und gemeinschaftsschädlich“ gelten soll, vgl. Hilgendorf, JZ 2014, 545, 551 m.w.N.; ähnlich auch Sachs-Mann, Art. 12 Rn. 53.
[303]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 551.
[304]
Siehe dazu vorne, Rn. 33 ff.
[305]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 551, wobei er einräumt, dass Angehörige oder Hausärzte sich wohl weitaus eher auf Art. 4 GG berufen können als Vertreter von Sterbehilfeorganisationen, da sie den sterbewilligen Patienten grundsätzlich schon lange kennen.
[306]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 551.
[307]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 551; mit einer ausführlichen Darstellung der Bedenken bzgl. der Verfassungskonformität einer Strafbarkeit der gewerbsmässigen Suizidbeihilfe vgl. Rosenau/Sorge, NK 2013, 108, 113 ff., welche gleichermassen auf § 217 StGB übertragen werden kann, zumal dieser mit dem Erfordernis der Geschäftsmässigkeit noch weiter gefasst ist; mit Argumenten für eine mögliche Verfassungswidrigkeit von § 217 StGB auch BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 12a.
[308]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 551. So sind 39,7 % der Mitglieder von Dignitas Schweiz Personen mit Wohnsitz in Deutschland. Zwischen 1998 und 2017 waren 45,2 % der Suizidenten, welche die Hilfe von Dignitas Schweiz in Anspruch nahmen, aus Deutschland (Quelle: www.dignitas.ch, Stand: 11.1.2019).
[309]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 6.1; Hilgendorf, JZ 2014, 545, 551; Rosenau/Sorge, NK 2013, 108 ff.; Roxin, GA 2013, 313, 325.
[310]
Hilgendorf, JZ 2014, 545, 551.
[311]
Rosenau/Sorge, NK 2013, 108, 115.
[312]
BGE 133 I 58, 67 E. 6.1; OFK-Biaggini, Art. 10 Rn. 23; SGK-Schweizer, Art. 10 Rn. 22; Müller/Schefer, Grundrechte, S. 152.
[313]
Siehe dazu vorne, Rn. 5 ff.
[314]
BGE 133 I 58, 67 E. 6.1; SGK-Schweizer, Art. 10 Rn. 22; Müller/Schefer, Grundrechte, S. 152.
[315]
BGE 133 I 58, 68 E. 6.2.1.
[316]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 12 ff. und 20 mit dem Hinweis, dass all diese Abwägungen mit der Kerngehaltsgarantie von Art. 36 Abs. 4 BV nicht vereinbar wären, wenn man dem Postulat der Absolutheit des Lebensschutzes folgte, weshalb die Auslegung der deutschen Grundrechtslehre, welche bei einer Kollision zwischen Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 Abs. 2 S. 3 GG) und Eingriffsermächtigung (Art. 1 Abs. 2 S. 3 GG) erstere in Bezug auf das Leben „nur in einem generellen, institutionellen Sinne“ begreift, auch für Art. 10 Abs. 1 i.V.m. Art. 36 Abs. 4 BV vorzugswürdig erscheint.
[317]
BGE 133 I 58, 68 E. 6.2.1.; SGK-Schweizer, Art. 10 Rn. 22; Müller/Schefer, Grundrechte, S. 154; ebenso die Lehre zum deutschen Verfassungsrecht, wonach das Recht zur individuellen Selbstbestimmung ein Abwehr-, jedoch kein Leistungsrecht darstellt, vgl. dazu vorne, Rn. 5 ff.
[318]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 23, wonach das Selbstbestimmungsrecht somit im Lichte der Pflicht zum Lebensschutz betrachtet werden müsse, m.H. auf BGE 133 I 58 ff. In Deutschland bildet, anders als in der Schweiz, die Abgabe des Medikaments Natrium-Pentobarbital sogar mit Rezept einen strafbaren Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz (§§ 29 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. 13 BtMG), vgl. Kunz, NK 2011, 102, 103.
[319]
EGMR vom 30.9.2014, 67810/10 – Haas vs. Switzerland; SGK-Schweizer, Art. 10 Rn. 22 m.w.N.
[320]
Zum Stand der Diskussion Schwarzenegger/Ida-Schwarzenegger, Autonomie am Lebensende, 2018, S. 9 ff.; BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 20 m.w.N.; so auch die deutsche h.M., vgl. vorne, Rn. 5 ff.
[321]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 20.
[322]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 20 m.w.H., wonach sich bei daraus resultierendem verfassungsrechtlichem Vorrang des Selbstbestimmungsrechts die Anerkennung eines übergesetzlichen, direkt aus der Verfassung abgeleiteten Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgrund im Strafrecht ergeben muss.
[323]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 18.
[324]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 18; a.A. im deutschen Verfassungsrecht von Münch/Kunig-Kunig, Art. 1 Rn. 36, welcher in der Menschenwürde die grundsätzliche Absage an jegliche Form aktiver Sterbehilfe sieht und dies mit dem Argument eines Dammbruchs begründet, welcher die Rechtswerde der Würde des Einzelnen und Leben insgesamt in Frage stelle; Maunz/Dürig-Herdegen, Art. 1 Abs. 1, Rn. 89, wonach ein Anspruch auf aktive Sterbehilfe den Würdeanspruch überspanne.
[325]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 22; Müller/Schefer, Grundrechte, S. 154 f.
[326]
Vgl. dazu vorne, Rn. 5 ff.
[327]
Arbeitsgruppe Sterbehilfe, S. 13; BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 63; PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 7
[328]
Für eine Darstellung der verschiedenen Argumentationen in der Lehre vgl. BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 63; PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 7; Ege, in: Andorno/Thier (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung, S. 294; Geth, Passive Sterbehilfe, S. 8 ff.
[329]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 64.
[330]
Vgl. dazu vorne, Rn. 13 ff.
[331]
Geth, Passive Sterbehilfe, S. 11 f. m.H. auf die deutsche Lehre, insb. NK-Neumann, Vor §§ 211 ff. Rn. 103; Schubarth, ZStrR 2009, 3, 15. Diese Position ist mit Blick auf den Wortlaut von Art. 17 schwStGB abzulehnen, vgl. BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 53, da der rechtfertigende Notstand nach seiner Grundkonzeption auf einen Erfolg oder Vorteil der Behandlung ausgerichtet ist.
[332]
Vgl. auch Magnus, Patientenautonomie, S. 452 ff. mit ausführlichem Rechtsvergleich.
[333]
Gemäss Art. 114 schwStGB wird bestraft, wer aus achtenswerten Beweggründen, namentlich aus Mitleid, einen Menschen auf dessen ernsthaftes und eindringliches Verlangen tötet. Damit unterscheidet sich der schweizerische Tatbestand von der deutschen Variante in Form von § 216 StGB insofern, als zusätzlich zum ernsthaften und eindringlichen Verlangen achtenswerte Beweggründe, d.h. eine ethisch hochstehende oder wenigstens ethisch nachvollziehbare Werthaltung des Täters, die sich in Mitleid, Erbarmen, Empathie, Gerechtigkeitsvorstellungen u.Ä. äussert, gefordert wird, vgl. BSK-Schwarzenegger, Art. 114 Rn. 12; PK-Trechsel/Geth, Art. 114 Rn. 7; Donatsch, Strafrecht III, S. 19; vgl. auch Magnus, Patientenautonomie, S. 437 ff. mit ausführlichem Rechtsvergleich.
[334]
Vgl. statt vieler Arbeitsgruppe Sterbehilfe, S. 12; Donatsch, Strafrecht III, S. 25; Trechsel/Noll/Pieth, AT/1, S. 139.
[335]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 66; PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 8; Donatsch, Strafrecht III, S. 25.
[336]
In der klinischen Realität bezieht sich die Absicht der behandelnden Ärzte häufig auf die Leidverminderung und Lebensverkürzung, womit sich die beiden Ziele vermischen (sog. Doppeleffekt), wobei nach heutigen Stand der Palliativmedizin das objektive Risiko einer Beschleunigung des Todeseintritts minimal ist, vgl. BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 62 f. m.w.N. Der fliessende Übergang zwischen direkter und indirekter aktiver Sterbehilfe ist auch der Grund für den Gesetzgeber, am Verbot der direkten Sterbehilfe nicht zu rütteln, vgl. dazu Geth, Passive Sterbehilfe, S. 8.
[337]
So explizit auch das Tribunal de police du district de Boudry, Urteil vom 6.12.2010, Erw. 3, abgedruckt in Schwarzenegger/Ida-Schwarzenegger, Autonomie am Lebensende, 2018, S. 135 ff.; vgl. auch Ege, in: Andorno/Thier (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung, S. 295; Schubarth, ZStrR 2009, 3, 14 f.; BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 67. Interessant ist auch die Tatsache, dass von der Schweizer Bevölkerung direkte aktive Sterbehilfehandlungen des Arztes auf Wunsch der todesnahen Patienten mehrheitlich als moralisch „richtig“ angesehen und ein gesetzliches Verbot in solchen Fällen nicht befürwortet wird, vgl. dazu m.w.H. Schwarzenegger et al., Jusletter 13.9.2010, Rn. 6 f.
[338]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 67 m.w.N.
[339]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 67.
[340]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 49 ff.; vgl. auch PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6; Donatsch, Strafrecht III, S. 26.
[341]
Vgl. BGE 124 IV 258 ff. Eine Tötung durch Unterlassen kann schon deshalb nicht vorliegen, weil der Patient mit der Verweigerung der Einwilligung dem Arzt das Behandlungsrecht entzieht, vgl. Geth/Mona, ZSR 2009, 155, 158 f.
[342]
PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6; BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 49 f.; Geth, Passive Sterbehilfe, S. 14, jeweils m.w.H.; zum Verfassungsrecht OFK-Biaggini, Art. 10 Rn. 23; SGK-Schweizer, Art. 10 Rn. 22; Müller/Schefer, Grundrechte, S. 152 ff.
[343]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 12 ff., 20, 50; Geth, Passive Sterbehilfe, S. 14.; Müller/Schefer, Grundrechte, S. 153 f.
[344]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 53; PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6; ausführlich ders., Passive Sterbehilfe, S. 92 ff.
[345]
FamKomm Erwachsenenschutz-Büchler/Michel, 2013, Art. 372 Rn. 5 ff. m.w.H.; krit. PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6a, wonach diese gesetzliche Einschränkung der Patientenverfügung durch den mutmasslichen Willen aus Gründen des Schutzes der Patientenautonomie nicht überzeuge und deshalb restriktiv anzuwenden sei, zumal andernfalls das vom Gesetzgeber angestrebte hierarchische Stufenverhältnis zwischen mutmasslichem Willen und Patientenverfügung verwischt werde; ebenso Geth/Mona, ZSR 2009, 155, 163 f.
[346]
FamKomm Erwachsenenschutz-Büchler/Michel, 2013, Art. 371 Rn. 1 ff.
[347]
PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6a.
[348]
PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6a.
[349]
Geth/Mona, ZSR 2009, 155, 159.
[350]
Kunz, Trechsel-FS, S. 621.
[351]
Ege, in: Andorno/Thier (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung, S. 298 und 311 f. m.w.H.; vgl. auch PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6a; BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 61.
[352]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 53.
[353]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 53.
[354]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 54 m.w.H.; für eine Lösung auf der Rechtfertigungsebene Geth, Passive Sterbehilfe, S. 59 m.w.N.
[355]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 56.
[356]
SAMW, Intensivmedizin, II.1.1 lit. d; SAMW, Langzeitpatienten, II.2; krit. BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 57, wonach sich für diese heiklen Abwägungsprobleme weder aus dem Straf- noch aus dem Verfassungsrecht klare Lösungen ergeben und deshalb gesetzgeberischer Handlungsbedarf bestehe.
[357]
Vgl. vorne Rn. 19.
[358]
Magnus, Patientenautonomie, S. 461 f. mit dem Hinweis, dass sich für die Schweiz aus dem Erwachsenenschutzrecht der mutmassliche Wille des Patienten sowie dessen objektive Interessen als Entscheidungsmassstab ableiten lassen.
[359]
Magnus, Patientenautonomie, S. 462.
[360]
So im Übrigen auch BGHSt 55, 191, 204.
[361]
Magnus, Patientenautonomie, S. 462 f.
[362]
Die Formulierung „[…] den Tod eines anderen Menschen, der im Sterben liegt, chronisch krank oder schwer verletzt ist, zu verhindern oder zumindest hinauszuzögern“ verdeutlicht denn auch aufgrund des Relativpronomens, dass auch bei chronisch Kranken oder schwer Verletzten erforderlich ist, dass das Unterlassen oder der Abbruch solcher Massnahmen zum Tod führt.
[363]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 51 m.w.N.
[364]
Magnus, Patientenautonomie, S. 463.
[365]
PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6; Donatsch, Strafrecht III, S. 25; Geth, Passive Sterbehilfe, S. 29 ff.; Seelmann/Geth, AT, S. 108 f.; Trechsel/Noll/Pieth, AT/1, S. 237; ebenso die h.M. in Deutschland, welche dies mit einem „normativen Begriff des Unterlassens“, welcher auf den sozialen Sinngehalt als Unterlassen der Weiterbehandlung abstellt, begründet, vgl. vorne, Rn. 22 f.
[366]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 59; BSK-Seelmann, Art. 11 Rn. 22; Ege, in: Andorno/Thier (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung, S. 299 ff.; so auch Teile der deutschen Lehre, vgl. Rn. 22 f. m.w.H.
[367]
Nach der Subsidiaritätstheorie ist nur dann von einer Unterlassung auszugehen, wenn im fraglichen Verhalten zur strafrechtlichen Beurteilung an keine Handlung angeknüpft werden kann. Für die Subsidiaritätstheorie etwa BGE 115 IV 199, 203; 120 IV 265, 271; 121 IV 10, 14 und 121 IV 109, 120; BSK-Seelmann, Art. 11 Rn. 20; Trechsel/Noll/Pieth, AT/1, S. 236 f.; für eine Kombination aus Schwerpunkt- und Subsidiaritätstheorie Donatsch/Tag, Strafrecht I, S. 301 ff.
[368]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 59.
[369]
PK-Geth, Vor Art. 111 Rn. 6 m.w.N.; BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 60.
[370]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 61 mit Verweis auf BGHSt 55, 191, wonach der Behandlungsabbruch gerechtfertigt ist, „wenn dies dem tatsächlichen oder mutmasslichen Patientenwillen entspricht [§ 1901a BGB] und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen“.
[371]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 61.
[372]
BSK-Schwarzenegger, Vor Art. 111 Rn. 61.
[373]
Ege, in: Andorno/Thier (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung, S. 306 m.H. auf Schwarzenegger et al., Jusletter 13.9.2010, S. 6 sowie SAMW, Langzeitpatienten, S. 5.
[374]
BGHSt 55, 191, 202 f.
[375]
Ege, in: Andorno/Thier (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung, S. 305 f. m.w.H
[376]
Ege, in: Andorno/Thier (Hrsg.), Menschenwürde und Selbstbestimmung, S. 306 m.w.H. sowie unter Bezugnahme auf BGHSt 55, 191 ff., welcher als zentrale Voraussetzungen für die Einwilligung in den Behandlungsabbruch einerseits die Behandlungsbezogenheit und andererseits die Verwirklichung des auf die Behandlungsbeendigung bezogenen Willens der betroffenen Person statuiert; bzgl. der deutschen Rechtslage ebenso Walter, ZIS 2011, 76, 81 f.
[377]
Dies im Gegensatz zum vom BGH konstruierten Tatherrschaftswechsel bei Bewusstseinsverlust des Sterbewilligen, vgl. Magnus, Patientenautonomie, S. 450 f.; m.w.H. vorne, Rn. 33 ff.
[378]
BSK-Schwarzenegger, Art. 115 Rn. 2; Donatsch, Strafrecht III, S. 21 f.
[379]
BSK-Schwarzenegger, Art. 115 Rn. 7 ff.; PK-Trechsel/Geth, Art. 115 Rn. 4 f.; Donatsch, Strafrecht III, S. 20 f.
[380]
BSK-Schwarzenegger, Art. 115 Rn. 9 f.; PK-Trechsel/Geth, Art. 115 Rn. 3; Donatsch, Strafrecht III, S. 21.
[381]
BSK-Schwarzenegger, Art. 115 Rn. 14; PK-Trechsel/Geth, Art. 115 Rn. 6; Donatsch, Strafrecht III, S. 23 f.
[382]
BSK-Schwarzenegger, Art. 115 Rn. 14; PK-Trechsel/Geth, Art. 115 Rn. 6; Donatsch, Strafrecht III, S. 24.
[383]
BSK-Schwarzenegger, Art. 115 Rn. 14 m.w.N.
[384]
BSK-Schwarzenegger, Art. 115 Rn. 14 m.w.N.
[385]
PK-Trechsel/Geth, Art. 115 Rn. 6a; Kunz, NK 2011, 102, 103.
[386]
BSK-Schwarzenegger, Art. 115 Rn. 22; Schwarzenegger et al., Jusletter 13.9.2010, S. 8 f.
[387]
Zu § 217 StGB vgl. vorne, Rn. 37 ff.
[388]
BeckOK-Oǧlakcιoǧlu, § 217 Rn. 22 und 34, welcher der Tathandlung des Vermittelns einer Gelegenheit krit. beurteilt, zumal darauf noch zahlreiche erlaubte Handlungen folgen können; vgl. dazu m.w.H. vorne Rn. 38 ff.
[389]
DÄBl. 11, A-1980, A-1984, neue Fassung § 16 (Muster-)Berufsordnung für die in Deutschland tätigen Ärztinnen und Ärzte in der Fassung der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetages 2011 in Kiel; vgl. vorne Rn. 33 ff.
[390]
SAMW, Lebensende, S. 9; vgl. Kunz, NK 2011, 102, 103.
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 3 Schwangerschaftsabbruch
Christian Schwarzenegger
§ 3 Schwangerschaftsabbruch[1]
A.Rechtsgut und Angriffsobjekt1, 2
B.Das Lebensrecht eines ungeborenen Kindes3 – 14
I.Schutzumfang Ungeborener nach dem Grundgesetz und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts4 – 8
II.Schutzumfang der Schwangeren nach dem Grundgesetz und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts9
III.Schutzumfang Ungeborener nach der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte10, 11
IV.Schutzumfang Ungeborener nach der Charta der Grundrechte der Europäischen Union12
V.Schutzumfang Ungeborener nach dem Internationalen Pakt über die bürgerlichen und politischen Rechte13
VI.Schutzumfang Ungeborener nach dem Übereinkommen über die Rechte des Kindes14
C.Beginn des menschlichen Lebens15 – 17
D.Strafnormen in §§ 218–219b StGB18 – 61
I.Schutzbereich im Allgemeinen18, 19
II.Schutzwürdigkeit und Schutzstadien20
III.Strafbarkeit des Schwangerschaftsabbruchs (§ 218 StGB)21, 22
IV.Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs (§ 218a StGB)23 – 33
1.Tatbestandsausschluss (Abs. 1)24
2.Indikationenmodell (Abs. 2 und 3)25 – 31
a)Medizinisch-soziale Indikation (Abs. 2)26
b)Kriminologische Indikation (Abs. 3)27
c)Exkurs: Embryopathische Indikation28
d)Exkurs: Schwangerschaftsabbruch bei minderjährigen Schwangeren29
e)Exkurs: Schwangerschaftsabbruch bei einer einwilligungsunfähigen Schwangeren30
f)Spätabbruch31
3.Persönlicher Strafausschlussgrund der Schwangeren (Abs. 4)32, 33
V.Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung oder mit unrichtiger ärztlicher Feststellung (§ 218b StGB)34 – 40
1.Verstoß gegen das Feststellungsverfahren (Abs. 1)35 – 37
a)Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung (Abs. 1 S. 1)36
b)Unrichtige ärztliche Indikationsfeststellung (Abs. 1 S. 2)37
2.Feststellungsverbot des Arztes (Abs. 2)38 – 40
a)Endgültige Untersagung der Indikationsfeststellung39
b)Vorläufige Untersagung der Indikationsfeststellung40
VI.Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch (§ 218c StGB)41 – 46
1.Gelegenheit zur Begründung des Abbruchsverhaltens (Abs. 1 Nr. 1)43
2.Ärztliche Beratung (Abs. 1 Nr. 2)44
3.Ärztliche Feststellung des Schwangerschaftsabbruchs (Abs. 1 Nr. 3)45
4.Eigene Beratung (Abs. 1 Nr. 4)46
VII.Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage (§ 219 StGB)47 – 50
1.Durchführung des Beratungsgesprächs (Abs. 1)48
2.Ausstellen der Beratungsbescheinigung (Abs. 2)49
3.Strafbarkeit bei Verstoß gegen § 219 StGB50
VIII.Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (§ 219a StGB)51 – 58
1.Strafbare Handlungen (Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2)54, 55
2.Ausschluss der Strafbarkeit (Abs. 2 und 3)56 – 58
IX.Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft (§ 219b StGB)59, 60
X.Praxis des Schwangerschaftsabbruchs in Deutschland61
E.Rechtsvergleich: Strafrechtliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs in der Schweiz62 – 71
I.Menschenwürde und Recht auf Leben62
II.Regelungen des Schwangerschaftsabbruchs im Schweizerischen Strafgesetzbuch63 – 71
1.Strafbarer Schwangerschaftsabbruch (Art. 118 schwStGB)64 – 67
2.Strafloser Schwangerschaftsabbruch (Art. 119 schwStGB)68 – 70
3.Übertretungen durch Ärzte (Art. 120 schwStGB)71
Ausgewählte Literatur
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 3 Schwangerschaftsabbruch › A. Rechtsgut und Angriffsobjekt
A. Rechtsgut und Angriffsobjekt
1
Die Straftatbestände über den Schwangerschaftsabbruch (§§ 218 ff. StGB) sind gesetzessystematisch unter dem Titel „Straftaten gegen das Leben“ im sechzehnten Abschnitt des Strafgesetzbuchs verankert. Das geschützte Rechtsgut des besagten Abschnitts stellt das menschliche Leben dar, wobei neben dem ungeborenen menschlichen Leben während einer Schwangerschaft, der sog. Leibesfrucht, vor allem auch das Leben bereits geborener Menschen einen strafrechtlichen Schutz erfährt.[2] Dabei wird dem bereits geborenen Menschen durch die im Strafgesetzbuch verankerten Tötungsdelikte ein deutlich weiterer Schutz zuerkannt als dem ungeborenen menschlichen Leben anhand der Regelungen zum Schwangerschaftsabbruch.[3] Währenddem die Tötungsdelikte für den geborenen Menschen gewissermaßen einen „strafrechtlichen Rundumschutz“ vorsehen, indem nebst der vorsätzlichen auch die fahrlässige tödliche Einwirkung auf ein Menschenleben unter Strafe gestellt wird, erfährt die Leibesfrucht lediglich einen beschränkten Lebensschutz.[4] Denn im Gegensatz zum geborenen menschlichen Leben werden lediglich vorsätzliche Beeinträchtigungen, die ein Absterben der Leibesfrucht bewirken, strafrechtlich geahndet, wohingegen fahrlässige, eine Schwangerschaft abbrechende Einwirkungen nicht von den erwähnten Straftatbeständen des Strafgesetzbuchs (§§ 218 f. StGB) erfasst werden.[5] Anders als die Leibesfrucht im Mutterleib (sog. Embryo in vivo) genießt der Embryo in vitro, d.h. der extrauterine Embryo, im Strafgesetzbuch keinerlei strafrechtlichen Schutz.[6] Für sie ist ein strafrechtlicher Schutz im Embryonenschutzgesetz (ESchG) vorgesehen.[7]
2
Das Angriffsobjekt eines jeden Schwangerschaftsabbruchs stellt die sog. Leibesfrucht dar.[8] Den Begriff der Leibesfrucht gilt es jedoch aus medizinischer Sicht zu konkretisieren. Im Stadium der Schwangerschaft von der Kernverschmelzung bis hin zum Abschluss der Organentwicklung, welche gegen Ende der 8. Schwangerschaftswoche erfolgt, wird die Leibesfrucht als Embryo bezeichnet.[9] Dagegen spricht man ab der 9. Schwangerschaftswoche, also dem Zeitpunkt der abgeschlossenen Organentwicklung bis hin zur Geburt gemeinhin von einem Fötus.[10]
1. Abschnitt: Schutz von Leib und Leben › § 3 Schwangerschaftsabbruch › B. Das Lebensrecht eines ungeborenen Kindes
B. Das Lebensrecht eines ungeborenen Kindes
3
Lehre und Rechtsprechung beschäftigen sich seit geraumer Zeit mit der Frage nach der Schutzwürdigkeit des ungeborenen menschlichen Lebens. Im Brennpunkt dieser Diskussion steht dabei die Frage, ob sowohl dem inter- als auch dem extrakorporalen werdenden Leben die Menschenwürde im Sinne von Art. 1 Abs. 1 GG bzw. das in Art. 2 Abs. 2 GG normierte Recht auf Leben zukommen soll.[11]
I. Schutzumfang Ungeborener nach dem Grundgesetz und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
4
Nach herrschender Lehre schützt Art. 1 Abs. 1 GG als Grundrecht die Würde jedes Menschen, welche gemäss Gesetzestext unantastbar ist.[12] Jeder Eingriff in die Menschenwürde ist demzufolge als verfassungswidrig anzusehen.[13] Somit stellt die Menschenwürde das oberste Gut der Grundverfassung dar, welches es seitens des Staates zu schützen gilt.[14] Dem Grundrecht der Menschenwürde kommt allerdings neben einer Schutz- auch eine Abwehrfunktion zu.[15] Zusammenfassend ist der Menschenwürdeschutz in Art. 1 Abs. 1 GG keiner Abwägung mit anderen Rechtsgütern zugänglich, vielmehr ist er als abwägungsresistent zu bezeichnen.[16] Fraglich ist, ob die Menschenwürde auch dem ungeborenen menschlichen Leben zukommt. Nach herrschender Lehre gebührt der Grundrechtsschutz der Menschenwürde jedem menschlichen Leben vom Zeitpunkt der Kernverschmelzung (sog. Konzeption bzw. Empfängnis) an, wobei gewisse Lehrmeinungen auch einen Würdeschutz erst ab der Nidation (Einnistung der befruchteten Eizelle in die Gebärmutter der Frau) befürworten.[17] Betreffend die Debatte, ob auch dem Embryo in vitro der Grundrechtsschutz der Menschenwürde und des Lebensrechts zukommt, wird nach wie vor rege diskutiert.[18] So sprechen sich einige Lehrmeinungen hinsichtlich der Frage der Grundrechtsträgerschaft für eine Gleichbehandlung des Embryos in vivo und in vitro aus, während andere einer differenzierten Betrachtungsweise den Vorrang einräumen.[19] Zu beachten gilt es, dass der extrakorporal gezeugte Embryo im Rahmen des ESchG weitgehend vor missbräuchlicher Verwendung geschützt wird.[20] Insbesondere hervorzuheben ist § 2 Abs. 1 ESchG, wonach die Vernichtung eines extrakorporal erzeugten Embryos generell unter Strafe gestellt wird. In der Lehre wird insofern Kritik an dieser Regelung geübt, als zwischen der Schutzwürdigkeit des extrakorporalen und des intrakorporalen Embryos eine Diskrepanz besteht, da im Gegensatz zum Embryo in vitro die Vernichtung des Embryos in vivo unter den Voraussetzungen von § 218a Abs. 1 StGB nicht strafrechtlich geahndet wird.[21] Darüber hinaus soll nach der Intention des Gesetzgebers und nach vorherrschender Auffassung in der Lehre auch dem Embryo in vitro das im Grundgesetz normierte Lebensrecht nach Art. 2 Abs. 2 GG zukommen.[22] Anders als der Embryo in vivo im Strafgesetzbuch wird der Embryo in vitro durch das ESchG bereits ab dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung, d.h. in der Pränidationsphase, geschützt, was aber bereits aus sachlogischer Sicht einleuchtend sein sollte, da ein extrakorporaler Embryo nur zwischen dem Zeitpunkt der Kernverschmelzung mittels In-vitro-Fertilisation (IVF) und der Nidation einer weiteren, über diejenige des Strafrechts hinausgreifenden Schutzwürdigkeit bedarf, da mit erfolgtem Embryonentransfer in die Gebärmutter einer Frau die Schutzwürdigkeit des Embryos durch die Straftatbestände in den §§ 218 ff. StGB sowie durch das GG (siehe weiter unten) sichergestellt wird.[23]
5
Auch das Bundesverfassungsgericht hat sich bereits mit der Frage nach der Grundrechtsträgerschaft des ungeborenen Lebens befasst. Dabei gilt es laut Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Sinne von Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 2 GG nicht nur das menschliche Leben nach seiner Geburt, sondern auch den Embryo bzw. Fötus zu schützen.[24] So hält das Bundesverfassungsgericht in seinem Leitentscheid aus dem Jahr 1993 fest: „Ihren Grund hat diese Schutzpflicht in Art. 1 Abs. 1 GG, der den Staat ausdrücklich zur Achtung und zum Schutz der Menschenwürde verpflichtet; ihr Gegenstand und – von ihm her – ihr Maß werden durch Art. 2 Abs. 2 GG näher bestimmt“.[25] Darüber hinaus weist das Bundesverfassungsgericht darauf hin, dass „wo menschliches Leben existiert, … ihm [auch] Menschenwürde zu[kommt]“, d.h. es darf nicht zwischen ungeborenem und geborenem Leben unterschieden werden.[26] Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist folglich nicht nur dem bereits geborenen Menschen, sondern ebenso dem ungeborenen Leben die Menschenwürde zuzuerkennen.[27] Allerdings hat es das Bundesverfassungsgericht bisher offengelassen, ob der Grundrechtsschutz Ungeborener bereits im Zeitpunkt der Kernverschmelzung oder erst mit erfolgter Nidation beginnt.[28] Eine diesbezügliche Leitentscheidung wäre allerdings insbesondere im Hinblick auf die Schutzwürdigkeit des Embryos in vitro wünschenswert wie auch geboten.[29]
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Ebenso wie die Menschenwürde stellt auch das Lebensrecht im Sinne von Art. 2 Abs. 2 GG ein Grundrecht dar.[30] Auch dem Lebensrecht kommt eine fundamentale Bedeutung zu.[31] So halten Art. 2 Abs. 2 S. 1 und S. 3 GG fest, dass jeder ein Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit hat (S. 1) und dass nur kraft eines Gesetzes in diese Rechte eingegriffen werden darf (sog. Gesetzesvorbehalt, S. 3). Die Lehre ist sich einig, dass dem menschlichen Leben mit vollendeter Geburt zweifelsohne eine diesbezügliche Grundrechtsträgerschaft zukommt.[32] Da aber im Strafrecht das menschliche Leben bereits mit Einsetzen des Geburtsaktes (siehe Rn. 15) beginnt, rechtfertigt es sich nach allgemeinem Dafürhalten, dass bereits in diesem Zeitpunkt die Schutzwirkungen von Art. 2 Abs. 2 GG greifen.[33] Uneinigkeit besteht allerdings hinsichtlich der Frage, ob auch dem ungeborenen menschlichen Leben ein Lebensrecht bzw. eine Grundrechtsträgerschaft des Lebensrechts zugestanden werden soll und wenn ja, ab welchem Zeitpunkt. Einige Lehrmeinungen setzen sich für ein Lebensrecht und eine Grundrechtsträgerschaft des intrakorporalen Embryos ab dem Zeitpunkt der Konzeption ein, andere für eine Schutzbedürftigkeit erst mit erfolgter Nidation.[34] Für den extrakorporal gezeugten Embryo kann diese Streitfrage allerdings – wie bereits erwähnt – nicht abschließend beantwortet werden.[35]
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Auch nach Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bedingt die verfassungsrechtliche Schutzpflicht der Menschenwürde, dass der Staat das ungeborene Leben nicht nur vor unmittelbaren staatlichen Eingriffen, sondern auch vor rechtswidrigen Eingriffen seitens anderer bewahrt.[36] Dabei nimmt laut Bundesverfassungsgericht mit zunehmender Bedeutung des jeweiligen Rechtsguts auch die diesbezügliche Schutzverpflichtung des Staates zu.[37] Da das Rechtsgut des menschlichen Lebens als Grundlage anderer Grundrechte von elementarer Bedeutung ist, wird auch seinem Schutzbedürfnis ein hoher Stellenwert zugemessen.[38]
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Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zur Frage nach der Grundrechtsträgerschaft des werdenden Lebens im Sinne von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG stößt seitens der Lehrmeinungen zu Recht auf Kritik.[39] Unter anderem wird angeführt, dass der Verfassungswortlaut streng genommen nur „die Würde des Menschen“ schütze, wobei zumindest aus strafrechtlicher Sicht erst mit Einsetzen der Geburtswehen (im Zivilrecht sogar erst nach erfolgter Geburt) von einem Menschen gesprochen werden könne.[40] Insofern sei nicht ersichtlich, weshalb sich die Rechtsprechung auf Verfassungsebene gegen eine differenziertere Schutzwürdigkeit Ungeborener sowie gegen die Befürwortung eines abgestuften Lebensschutzes Ungeborener ausspreche.[41] Unter den Voraussetzungen von § 218a StGB wird der Abbruch einer Schwangerschaft seitens des Gesetzgebers ja als nicht tatbestandsmäßig bzw. nicht rechtswidrig eingestuft.[42] Im Lichte der bundesverfassungsgerichtlichen Rechtsprechung stehe dies in einem deutlichen Widerspruch zu den Verfassungsnormen von Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG.[43] Denn durch die verfassungsrechtlich postulierte Unantastbarkeit der Menschenwürde könnten keinerlei Eingriffe in die Würde des Menschen als gerechtfertigt bzw. zulässig angesehen werden, auch nicht ein Schwangerschaftsabbruch.[44] Konkret bedeutet dies, dass ein Schwangerschaftsabbruch deshalb grundsätzlich als unzulässig betrachtet werden müsste.[45] Ein Ausweg aus dieser verfassungsrechtlichen Kontroverse lässt sich folglich nur auf dem Weg der Gesetzesauslegung im Sinne einer objektiv-teleologischen Auslegung finden. Denn richtigerweise ist zu (hinter-)fragen, welchen Zweck der besagten Verfassungsnormen nach dem heutigen Wertungshorizont unter Einbezug der gegenwärtigen Gesetzeslage (hic et nunc-Betrachtung) beigemessen werden sollte.[46] Mit Blick auf die strafrechtlichen Regelungsnormen zum Schwangerschaftsabbruch müsste also unter dem Gesichtspunkt der objektiv-teleologischen Auslegung folgerichtig ein unantastbarer Würdeschutz und ein umfassendes Lebensrecht Ungeborener verneint, hingegen eine abgestufte Schutzwürdigkeit der Leibesfrucht bejaht werden.[47] Selbst das Bundesverfassungsgericht ließ in seinem ersten Leitentscheid zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs verlauten: „Der Gesetzgeber ist grundsätzlich nicht verpflichtet, die gleichen Maßnahmen strafrechtlicher Art zum Schutze des ungeborenen Lebens zu ergreifen, wie er sie zur Sicherung des geborenen Lebens für zweckdienlich und geboten hält“.[48] Das Bundesverfassungsgericht weist auch darauf hin, dass der verfassungsrechtlich normierte Schutzumfang nach Art. 2 GG lediglich eine Zielnorm darstellt, die Ausgestaltung des Lebensschutzes im Einzelnen aber dem Gesetzgeber obliegt.[49] Zudem schließt das Bundesverfassungsgericht aus dem Umstand, dass dem Grundgesetz selbst kein Hinweis auf eine allfällige Abstufung des Lebensrechts entnommen werden kann, auf das Zugeständnis eines verfassungsrechtlich gleichwertigen Schutzumfangs des ungeborenen und des geborenen menschlichen Lebens.[50] So hält das Bundesverfassungsgericht in seiner zweiten Entscheidung zum Schwangerschaftsabbruchs-Entscheidung fest: „Das Grundgesetz enthält für das ungeborene Leben keine vom Ablauf bestimmter Fristen abhängige, dem Entwicklungsprozess der Schwangerschaft folgende Abstufungen des Lebensrechts und seines Schutzes“.[51] Dieses Schweigen des Gesetzgebers zur Frage eines abgestuften Lebensschutzes kann aber im Sinne eines argumentum e contrario geradezu auch für die Zulässigkeit eines abgestuften Lebensschutzes herangezogen werden.
II. Schutzumfang der Schwangeren nach dem Grundgesetz und nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts
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Als besonders problematisch erweist sich das Zugeständnis eines Lebensrechts Ungeborener im Hinblick auf die der Schwangeren verfassungsrechtlich gewährleisteten bzw. zustehenden Grundrechte. Insbesondere die Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), das Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie das Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) sind im Zusammenhang mit dem Diskurs über einen absoluten Lebensschutz Ungeborener von Relevanz.[52] Namentlich bei einer Kollision zwischen den Grundrechten eines Ungeborenen und denjenigen einer Schwangeren drängt sich die Frage auf, welchem Grundrechtsträger der Vorrang einzuräumen ist. Das Bundesverfassungsgericht hält in seinem zweiten Entscheid zum Schwangerschaftsabbruch aus dem Jahre 1993 fest, dass es sich beim Ungeborenen „um individuelles, in seiner genetischen Identität und damit in seiner Einmaligkeit und Unverwechselbarkeit bereits festgelegtes, nicht mehr teilbares Leben [handelt], das im Prozess des Wachsens und Sich-Entfaltens sich nicht erst zum Menschen, sondern als Mensch entwickelt“.[53] Deshalb gilt es gemäss Bundesverfassungsgericht, dieses Leben von Beginn seiner Existenz an zu achten und zu schützen, weshalb auch Ungeborenen ein eigenes Lebensrecht zu gewährleisten ist.[54] In diesem Sinne lässt es auch verlauten, „dass der Schwangerschaftsabbruch für die ganze Dauer der Schwangerschaft grundsätzlich als Unrecht angesehen wird und demgemäss rechtlich verboten ist“.[55] Weiter folgert das Bundesverfassungsgericht, dass kein Durchgriff der Grundrechte der Schwangeren gegenüber dem gesetzlich normierten Verbot des Schwangerschaftsabbruchs erfolgt.[56] Konkret bedeutet dies, dass grundsätzlich eine auf dem Grundgesetz basierende Rechtspflicht der Schwangeren zur Austragung des Kindes im Mutterleib besteht.[57] Zusammenfassend steht folglich die Schutzwürdigkeit des ungeborenen menschlichen Lebens laut der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts deutlich im Vordergrund.[58] Trotzdem relativiert auch das Bundesverfassungsgericht seine Rechtsprechung dahingehend, dass dem Lebensschutz des Embryos in vivo kein absoluter Vorrang zukommen soll, vielmehr soll gemäss Art. 2 Abs. 2 S. 3 GG in das Lebensrecht eines jeden auf Grundlage eines Gesetzes eingegriffen werden können.[59] Dabei muss die Schutzbedürftigkeit des Lebens Ungeborener gegenüber anderweitigen, mit dieser kollidierenden, schützenswerten Rechtsgütern abgewogen werden.[60] Im Zusammenhang mit der Thematik des Schwangerschaftsabbruchs gilt es insbesondere das Lebensrecht eines Ungeborenen und die Rechtsgüter einer Schwangeren, namentlich das ihr zustehende Recht auf Leben bzw. körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 S. 1 GG) oder ihre Persönlichkeitsrechte (Art. 2 Abs. 1 GG), gegeneinander abzuwägen.[61] So kommt auch das Bundesverfassungsgericht zum Schluss, dass es im Falle einer Grundrechtskollision zwischen den Rechtsgütern der Schwangeren und denjenigen des ungeborenen Kindes in Ausnahmesituationen womöglich geboten wäre, der Schwangeren eine Rechtspflicht zur Austragung der Schwangerschaft nicht aufzuerlegen.[62] Eine Definition dieser sog. „Ausnahmesituationen“ wird vom Bundesverfassungsgericht allerdings in die Hände der Legislative gelegt.[63] Folgerichtig muss in Fällen absoluter Unzumutbarkeit einer Schwangerschaft gegenüber der Schwangeren ein Abbruch vorgenommen werden dürfen bzw. als zulässig erachtet werden. Als Fälle der Unzumutbarkeit werden gemeinhin Konstellationen erachtet, in denen eine Fortdauer der Schwangerschaft das Leben der Schwangeren ernsthaft gefährden, auf unerträgliche Art und Weise deren Gesundheit beeinträchtigen oder schließlich gegen die Würde der Schwangeren verstoßen würde, was vor allem bei einer Vergewaltigung zutreffen dürfte.[64] Allerdings ist diese Aufzählung nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts nicht abschließend, vielmehr hat sich der Gesetzgeber bei einer Festlegung von Ausnahmesituationen am Kriterium der Unzumutbarkeit der Schwangerschaft zu orientieren.[65]
III. Schutzumfang Ungeborener nach der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte
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Das Recht auf Leben wird nicht nur auf nationaler, sondern auch auf internationaler Ebene geschützt. So hält die in Deutschland am 3. September 1953 in Kraft getretene Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten in Art. 2 Abs. 1 fest, dass das Recht auf Leben jedes Menschen gesetzlich geschützt ist.[66] Durch die Aufführung dieses Grundrechts am Anfang des Menschenrechtskatalogs wird ersichtlich, dass das Recht auf Leben eine fundamentale Garantie der Europäischen Menschenrechtskonvention darstellt.[67] Fraglich ist jedoch, ob der Lebensschutz von Art. 2 Abs. 1 EMRK sowohl geborenem als auch ungeborenem menschlichen Leben zukommen soll. Der Wortlaut der besagten Norm lässt keine abschließende Antwort auf diese Frage zu.[68] Ebenso besteht innerhalb der Vertragsstaaten der EMRK kein Konsens über den Zeitpunkt des Beginns menschlichen Lebens.[69] Schon 1980 setzte sich die Europäische Kommission für Menschenrechte eingehender mit dieser Problematik auseinander. Bei der Auslegung des Wortlauts von Art. 2 Abs. 1 EMRK kam die Kommission zum Schluss, dass die Begrifflichkeiten „jeder Mensch“ und „Leben“ durch die Konvention nicht näher definiert würden[70] und sich die Bezeichnung „jeder Mensch“ bei systematischer Auslegung der Konvention lediglich auf geborene Menschen beziehen könne.[71] Anschliessend nahm die Kommission zur Frage Stellung, ob der Gesetzeswortlaut „Leben“ sowohl das geborene als auch das ungeborene menschliche Leben umfasst. Sie führte dabei drei mögliche Interpretationsansätze der Konventionsnorm an.[72] Entweder sei Art. 2 Abs. 1 EMRK dahingehend zu verstehen, dass (1) Ungeborene überhaupt nicht von der betreffenden Konventionsbestimmung erfasst werden, (2) diesen ein Recht auf Leben mit bestimmten immanenten Einschränkungen zuzugestehen ist oder aber (3) auch dem Embryo in vivo ein absolutes Lebensrecht zukommt.[73] Die dritte Interpretationsmöglichkeit wurde jedoch sogleich mit der Begründung verworfen, dass bei einem absoluten Lebensschutz des Ungeborenen dessen Abtreibung selbst in Fällen, in denen die Fortdauer der Schwangerschaft das Leben einer Schwangeren ernsthaft gefährden würde, unzulässig wäre.[74] Eine solche Auslegung der Norm wäre aber nach Ansicht der Kommission nicht mit dem Ziel und Zweck der Konvention vereinbar.[75] Welchem der beiden übrigen Interpretationsansätze der Vorrang einzuräumen ist, ließ die EKMR jedoch offen.[76] Darüber hinaus hielt die Kommission fest, dass es nicht in ihrer Kompetenz liege zu entscheiden, ob dem ungeborenen Leben im Sinne von Art. 2 EMRK ein gewisser Lebensschutz gebühren solle.[77] Es sei jedoch nicht ausgeschlossen, dass auch dem Ungeborenen unter gewissen Umständen ein Lebensrecht nach Art. 2 EMRK zukomme.[78] Diese sehr zurückhaltende Stellungnahme rechtfertigte die Kommission mit den erheblich unterschiedlichen Sichtweisen der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Frage, ob auch Ungeborenen ein Lebensschutz nach Art. 2 EMRK gebührt.[79] Die EKMR sprach sich deshalb auch dafür aus, dass den Mitgliedstaaten bei der Auslegung von Art. 2 EMRK ein gewisser Ermessensspielraum zustehen müsse.[80]
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Auch der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte musste sich in der Vergangenheit bereits mehrfach mit der Frage eines Lebensrechts Ungeborener befassen. Dabei hielt der Gerichtshof fest, dass Art. 2 EMRK keine zeitliche Beschränkung des Rechts auf Leben vorsehe.[81] Darüber hinaus sei aus der besagten Konventionsnorm auch nicht ersichtlich, wer alles von der Bezeichnung „jedermann“ erfasst werde und wem dementsprechend ein Schutz gebühren sollte.[82] Aufgrund des fehlenden Konsenses der Mitgliedstaaten, welcher aus den divergierenden nationalen Ansichten betreffend den Beginn des menschlichen Lebens und das Lebensrecht von Ungeborenen resultiert, sei es nicht angebracht, diesbezüglich allen Mitgliedstaaten eine einzige moralische Sichtweise aufzudrängen.[83] Vielmehr müsse es aufgrund der unterschiedlichen Auffassungen der Mitgliedstaaten deren Aufgabe sein, die Frage nach dem Lebensrecht Ungeborener unter Berücksichtigung sowohl ethischer, moralischer und philosophischer Aspekte auf nationaler Ebene zu beantworten.[84] Ein Konsens lässt sich immerhin bei der Zugehörigkeit der Embryonen und Föten zur „menschlichen Rasse“ ausmachen.[85] Die Entwicklungsmöglichkeiten und Kapazität zur Menschwerdung gebieten es folglich, auch Ungeborenen im Sinne der Menschenwürde einen Schutz zukommen zu lassen.[86] Das Zugeständnis einer solchen Schutzwürdigkeit definiert allerdings das ungeborene menschliche Leben nicht automatisch als ein solches, welchem ein Lebensrecht im Sinne von Art. 2 EMRK zuzugestehen ist.[87] Nach Rechtsprechung des EGMR gilt es im Zusammenhang mit der Beantwortung der Frage nach einem Lebensrecht Ungeborener zu beachten, dass die Konvention im Sinne einer evolutiven Auslegung im Lichte der gegenwärtigen gesellschaftlichen Verhältnisse zu interpretieren ist.[88] Schließlich hält der EGMR fest, dass es weder wünschenswert, geschweige denn möglich sei, die Frage zu beantworten, ob auch das Ungeborene als Mensch im Sinne von Art. 2 EMRK zu qualifizieren ist.[89]
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