Kitabı oxu: «Derecho Procesal Electrónico Práctico»

© 2021, Editorial Albremática S.A.

Digitalización: Proyecto451

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ISBN edición digital (ePub): 978-987-8343-32-7

PRÓLOGO

La validez o invalidez convencional de una norma procesal, como “derecho de forma”, dependerá de su eficacia, esto es, de la aptitud del instituto que consagra para brindar soluciones concretas a los litigantes, acordes a los particulares intereses en juego y en tiempo razonable, en la medida que se cumpla con el debido contralor de las garantías de igualdad, debido proceso y defensa en juicio.

Y, en tal sentido si la figura del proceso electrónico contribuye a simplificar y acelerar el trámite en mayor medida que la figura del proceso tradicional podríamos decir que aquélla es válida, e incluso, aún más válida y adecuada para la obtención de la Justicia

De allí que en este terreno, sea fundamental conocer el grado de eficacia procesal de los institutos del derecho procesal electrónico y con la certeza de que las garantías básicas del proceso están a buen resguardo, será preferible siempre la norma que regula el instituto más eficaz, y no cabe duda que los institutos del derecho electrónico tienen todas las chances teóricas de ser siempre las más eficaces porque son los que conviven con el mundo real, nos comunicamos por redes sociales, damos por válidas comunicaciones recibidas por WhatsApp, etc.

La cuestión se torna compleja cuando los institutos son analizados en la realidad, cuando observamos sus diseños normativos y, también, cuando estudiamos la forma en que se implementan concretamente estos sistemas y los Tribunales terminan de dar perfil a las figuras específicas, y por ello es de gran valía análisis profundos como los que se desarrollan en este libro, particularmente por la amplia experiencia de sus autores.

No debe olvidarse que el acceso a la Justicia puede definirse como el derecho a reclamar la protección de un derecho legalmente reconocido por medio de los mecanismos institucionales existentes dentro de una comunidad y en este contexto, implica la posibilidad de convertir una circunstancia que puede o no ser inicialmente percibida como un problema en cuestionamiento jurídico. En efecto, el acceso a la Justicia o al órgano judicial constituye una primera etapa del derecho a la jurisdicción o tutela judicial efectiva y, como tal, tiene fundamento constitucional convencional. (1)

Este “acceso mismo al proceso” requiere de la superación de los obstáculos sustanciales y formales que bloqueen la efectividad del derecho a la jurisdicción. El derecho a la tutela judicial efectiva “antes” del proceso implica, entonces, el derecho a exigir del Estado el cumplimiento de los presupuestos jurídicos y fácticos que son necesarios para satisfacer el cometido jurisdiccional ante la eventualidad de una litis concreta.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el marco del proceso de cambio y modernización en la prestación del servicio de justicia y -particularmente- en el contexto actual de la pandemia, dispuso que las presentaciones que se realicen en las causas sean completamente en formato digital, con firma electrónica, eximiendo la exigencia de su presentación en soporte material (2) Asimismo, aprobó el uso de la firma electrónica y digital, la celebración de acuerdos virtuales y la presentación de demandas, recursos directos y recursos de queja por vía electrónica ante los distintos fueros. (3)

Dentro del contexto excepcional que se encuentra atravesando el país, los distintos Tribunales han habilitado la posibilidad de acudir a las herramientas tecnológicas actualmente disponibles, con el objetivo de facilitar a las partes el acceso a la justicia y, a la par, observar las directivas trazadas por nuestro máximo Tribunal, en el sentido que las funciones se cumplan prioritariamente desde los lugares de aislamiento. Así, se sostuvo que es necesario simplificar el acceso a los procesos judiciales y facilitar una tramitación ágil, y en este punto el aprovechamiento de las herramientas que brinda la tecnología tiene un rol indiscutible ya que la emergencia pública en materia sanitaria declarada a partir de diferentes decretos y sus prórrogas han alterado profundamente la vida de todos los integrantes de la sociedad.

La tutela judicial efectiva -que la doctrina constitucional argentina conoce como “derecho a la jurisdicción”- ha sido tradicionalmente reconocida en el art. 18 de la Constitución Nacional y con la incorporación en el texto constitucional de sendos instrumentos internacionales que aluden expresamente a este principio y el artículo 706 del CCyC prevé que en los procesos de familia debe respetarse el principio de tutela judicial efectiva y que “Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos” (inc. a).

La Constitución de la Provincia de Buenos Aires, por su parte, en su artículo 15 instituyó la denominada “tutela judicial continua y efectiva” lo que significa garantizar su permanencia en el tiempo, sin interrupciones, aún en momentos de emergencia, pero también esa tutela debe ser efectiva, o sea “con la obtención de resultados prácticos, tangibles, que materialicen -en la realidad- los derechos a los que alude la normativa de fondo” (4). Ello implica, además el juzgamiento sin dilaciones, y utilizando herramientas afines a la época de cambios que nos toca vivir, donde la tecnología es un integrante esencial que no puede ser soslayado.

Así, la flexibilización del derecho procesal se vuelve esencial para darle respuestas inmediatas al justiciable en una sociedad que rápidamente se adaptó a los cambios, aceptando las comunicaciones a distancia, el intercambio de datos en forma electrónica, entre otros. De no ser así, el exceso ritual manifiesto importaría la renuncia a la verdad jurídica objetiva (5) por un mero apego al texto literal de las normas procesales, lo que obliga a litigantes y a la Justicia a encontrar las herramientas que colaboren en la búsqueda de esa verdad.

Y en ese camino es indudable que las nuevas tecnologías han incidido profundamente en pos de lograr el avance más expeditivo de los procedimientos, aceptándose, por ejemplo, la implementación de comunicaciones modernas y eficaces, si bien aún no incorporadas de modo formal y general en los ordenamientos procesales, pero no exentas de validez procesal según el criterio del sano juicio de los magistrados.

Por lo demás, en materia de notificaciones procesales, lo que prevalece es el cumplimiento de la finalidad del acto de anoticiamiento (art. 149 del CPCC) por sobre los ápices formales. Incluso, una interpretación sistémica de nuestro ordenamiento, nos conduce hacia esta conclusión: si se posibilita, bajo ciertas condiciones, una notificación bajo responsabilidad de la parte actora (aun cuando su receptor niegue que el destinatario viva en el lugar) ello da muestra de que, en ciertos contextos extremos, son imprescindibles algunas soluciones flexibles, en pos de permitir el avance del proceso y ello aun asumiendo algunos riesgos procesales (el art. 338, último párrafo, del CPCC es otra muestra de ello).

Es que el juez tiene el deber de dirigir el procedimiento para evitar nulidades (art. 34 inc. 5 ap. b del CPCC) pero resulta necesario un balance y, a veces, conlleva riesgos, los cuales muchas veces corresponde decide asumir, frente a determinadas circunstancias.

Todo este cambio hacia un derecho procesal más justo, directamente relacionado con el ecosistema digital que nos rodea no se ha dado de forma inmediata, sino por el arduo trabajo de muchos doctrinarios y magistrados que han ido cimentando las bases de este nuevo Derecho y por ello consideramos auspicioso que existan estudios como el presente e instamos a continuar con la investigación, lo que redituará en un mejor acceso a la Justicia y, por consiguiente, una mejor administración de la misma.

Dr. Horacio R. Granero

Profesor emérito de la Facultad de Derecho (UCA)

1- Expte. Nº - “M., J. c/ S., M. s/alimentos” - Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil N° 92 - 09/12/2020 (Sentencia firme) elDial.com - AAC184 Publicado el 07/01/2021

2- Acordada 4/2020.

3- Acordadas n° 11/2020 y n° 12/2020.

4- Expte. Nº 41918-2017 – “A. A. E. c/ Z. M. J. y otro/a s/ alimentos” – CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MORÓN (Buenos Aires) – SALA SEGUNDA – 15/09/2020 (Citar: elDial.com - AABEF2)

5- Causa 121320 - “Herrera, Ricardo Horacio y Otro/a contra Herrera, María Aurora Desalojo” – SCBA - 03/10/2018 - Citar: elDial.com - AAACB0

CAPÍTULO 1 Los principios del derecho procesal electrónico en la práctica profesional

Por Carlos E. Camps (1)

1. Introducción

En una anterior oportunidad, decíamos que en los tiempos que corren -de reformas normativas y adecuación del derecho de rito- el proceso civil se encuentra frente a una muy interesante encrucijada (2).

Ante él se abren dos caminos.

Uno conduce hacia un territorio ya conocido, seguro, consolidado. Es el dominio de las prácticas profesionales y tribunalicias originadas hace siglos y conservadas por mandato de la tradición. Es el reino del papel y la tinta. En realidad, no es un camino nuevo, sino que es la simple continuidad del que ya venimos recorriendo desde antiguo.

El otro nos lleva hacia un campo diferente, un terreno actual y con proyección hacia el futuro. En este nuevo ámbito se suman a los contenidos procesales perennes -los relativos a los principios básicos del proceso todo y de sus diferentes institutos en particular- lo atinente al uso de las nuevas tecnologías. Es, ahora, el reino de lo digital.

El proceso se viene a insertar, al dirigirnos en esta dirección, en el contexto informatizado que ya vive y se desenvuelve fuera de los muros de los tribunales. La vida cotidiana está hoy enclavada en un mundo donde lo electrónico adquiere cada vez más presencia. Pues bien, es hora de que el servicio de justicia se abra plenamente a esta dimensión e incorpore sus beneficios.

En esta situación nos hallamos hoy. Esta realidad es fuente incesante de nuevos desafíos para todos los operadores del derecho. En la ocasión, vamos a detenernos en los desafíos de los profesionales que litigan. Los abogados que diariamente trabajan en la búsqueda de la mejor solución para el litigio que tiene a su cliente como protagonista, a las dificultades propias del arte de abogar, debe ahora (y ya desde hace bastante tiempo) sumar las dificultades del arte de abogar digitalmente.

El derecho procesal electrónico constituye un nuevo formato, una nueva dimensión de la actividad desarrollada ante y por los tribunales. Y si bien, como también lo hemos señalado previamente, creemos que se trata de una nueva dimensión superadora, que potencia todo lo conocido hasta el momento, intrínsecamente valiosa por las claras ventajas que ofrece para la rapidez y eficacia toda del trámite judicial en comparación con las formas tradicionales, también consideramos que la transición no es simple. Y si bien llevamos ya varios años adecuándonos al cambio, aún quedan muchas modificaciones por adoptar y mucha adaptación por concretar a todas las reformas en danza.

Desde la teoría del derecho procesal, surge un sector de este conocimiento (es discutible si se trata de una rama autónoma) que tiene entre sus objetivos centrales auxiliar en este momento de cambio de paradigma.

El derecho procesal electrónico no solamente debe dedicarse a estudiar el fenómeno y exponerlo con sistematicidad, sino también a aportar pautas de sana hermenéutica para que todos los operadores (abogados y jueces) puedan utilizarlas al tiempo de interpretar el alcance de estos nuevos institutos, cuyas fuentes no siempre son aquellas a las que tradicionalmente nuestro sistema jurídico (de derecho civil o romanista) nos tiene acostumbrados.

Entendemos por derecho procesal electrónico al sector del derecho procesal civil que se dedica al estudio de dos materias:

a) la forma en que es abordada por los órganos del Poder Judicial o arbitrales la pretensión procesal informática y

b) la forma en que se desarrolla la informática jurídica judicial, entendida como las reglas de empleo de las TIC (tecnologías de las información y comunicación) para una más adecuada prestación del servicio de justicia (3).

De tal modo, el derecho procesal electrónico abarca las discusiones teóricas y reglas rituales específicas que se ponen en juego tanto cuando el debate procesal gira en torno a un conflicto respecto del cual tienen incidencia -en mayor o menor medida- la informática o algún aspecto de las TIC (por caso, cuando los sujetos se relacionan con actividades vinculadas a la informática, la causa contiene mención a hechos o circunstancias relativas a la informática, el objeto inmediato es una sentencia multimedia, el inmediato viene constituido por una prestación o conducta relacionada con la informática o, finalmente, en el plano del elemento actividad se encuentra presente la cuestión informática de modo destacado -p. ej., se requiere la producción de prueba informática, se practican notificaciones electrónicas, se realizan actos procesales por videoconferencia, se lleva adelante una subasta electrónica, etc.-) como frente a las pautas que gobiernan el uso de la informática en la actividad cotidiana de los Tribunales.

En este último supuesto, las reglas aplicables darán lugar al desenvolvimiento de tareas que pueden desarrollarse por fuera de un trámite judicial concreto y, en tal caso, serán simples aplicaciones de la informática jurídica judicial -por caso, la consulta que se haga de jurisprudencia online o la utilización de algunos de los servicios que ofrecen páginas oficiales de los poderes judiciales como son sistemas para el cálculo de intereses, cómputo de plazos procesales, etc.- o bien, se tratará de la aplicación de esta disciplina a un concreto proceso, produciéndose aquí una útil superposición entre la informática jurídica judicial y la aplicación de los principios del derecho procesal electrónico al elemento actividad de la pretensión procesal informática -tal, entre muchos casos, el de las notificaciones electrónicas, las presentaciones electrónicas o trabas de medidas cautelares electrónicas en un proceso determinado-.

Pues bien, como fuera adelantado, entendemos que el proceso electrónico es una valiosísima herramienta en esta senda (4). Estamos convencidos de que habrá de mejorar en mucho la eficacia del proceso judicial que hoy conocemos.

Sin embargo, su incorporación a las prácticas procesales en forma masiva -aun cuando muchos de sus contenidos ya se encuentren presentes en la actividad cotidiana de la mayoría de las personas que interactúan en este ámbito- genera resistencias.

Las resistencias al cambio aparecen en los operadores procesales que buscan conservar estructuras y maneras de actuación conocidas, sobre las cuales se han edificado modos secundarios de conducta ya familiares y que, por todo ello, brindan la sensación de tranquilidad y seguridad que proviene de lo que está incorporado a la tradición y es reiterado y funciona (mal o bien) desde hace mucho tiempo.

Se trata -el de la resistencia al cambio- de una reacción natural, esperable.

Sin embargo, frente a la responsabilidad de delinear un sistema nuevo de actuación judicial y, luego, de monitorear su implementación, no deben generarse problemas colaterales ya que ellos atentan contra el éxito del cambio al predisponer de mal modo a los operadores.

Es necesaria una regulación y un monitoreo llevado adelante con cautela y asesoramiento de personas capacitadas en lo informático, pero, más importante aún, en lo procesal: no nos cansaremos de poner de relieve la importancia de advertir que estamos hablando de reformas a institutos procesales, donde juegan -en la base- garantías y reglas propias del derecho procesal que no pueden ser dejadas completamente en mano de profesionales de disciplinas diferentes de la jurídica.

Cuando decimos que el proceso electrónico será sin duda más eficaz que el que hoy conocemos, nos basamos en los conceptos de eficacia que debemos adoptar y aplicar en nuestro ámbito.

En la reforma del año 1994 se sumaron a nuestra Constitución nacional -en el llamado bloque de constitucionalidad- una gran cantidad de tratados de derechos humanos. Entre ellos se destaca el Pacto de San José de Costa Rica atento a que resulta ser el único que prevé un tribunal de justicia al que nuestro país se ha sometido. Nos referimos a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, órgano encargado de aplicar las normas de esa convención y disponer sanciones, cuando corresponde, a los estados signatarios frente a las violaciones de los derechos allí contenidos.

Nuestra Corte Suprema de Justicia, por su lado, ha incluido dentro de los mandatos que surgen de su doctrina la necesidad de conocer y aplicar las enseñanzas jurisprudenciales de este tribunal internacional diseñado para nuestra región. En síntesis, manda respetar su criterio hermenéutico relativo a los contenidos (los derechos) del Pacto (5).

Es este el marco en el que nuestro país ha recibido cuatro sentencias condenatorias por violación a lo que hemos denominado el derecho humano al proceso eficaz en materia no penal, derecho humano que básicamente es compuesto a partir de las pautas de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Nos referimos a los casos “Fornerón e hija vs. Argentina”, sentencia del 27 de abril de 2012, “Furlán y familiares vs. Argentina”, sentencia del 31 de agosto de 2012, “Mémoli vs. Argentina”, sentencia del 22 de agosto de 2013 y el reciente “Spoltore vs. Argentina”, sentencia del 9 de junio de 2020.

En esas cuatro ocasiones, la Argentina ha sido sancionada -en muy prieta síntesis- porque sus autoridades judiciales no aseguraron un proceso eficaz a sus ciudadanos.

Con base en tales pautas, podemos entender que encontrándose disponible la tecnología y los medios necesarios para implementar todo o parte de un proceso electrónico, las normas procesales que mantengan procedimientos no electrónicos, en la medida en que no abastezcan este concepto de eficacia procesal, podrán ser tachadas de inconstitucionales (en puridad, de inconvencionales), tal como lo hemos sugerido al analizar la constitucionalidad de normas procesales contenidas en el Código Civil y Comercial de la Nación (6).

Dicho de otro modo, a la luz de esta línea hermenéutica en base a normas constitucionales y convencionales que exigen la tutela judicial efectiva, ésta se torna una obligación del Estado que le exige adoptar, cuando cuente con ellos, todos los recursos y medios para proveer de un mejor servicio judicial, que responda en tiempo adecuado (plazo razonable) y con más calidad (entendida en el sentido de brindar soluciones acordes a la naturaleza y entidad propias de cada pretensión concreta en juego, con especial énfasis en aquellas relativas a derechos de protección reforzada) a la comunidad (7).

Como lo venimos señalando desde hace bastante tiempo, el mandato de la eficacia procesal -ahora ponderado a la luz de las pautas que brinda la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, no es nuevo. De hecho, preexiste a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de la Nación, aunque éste vino a darle un fundamental anclaje en la letra de la ley positiva que regula el derecho privado argentino.

La materia que aquí analizamos -el derecho procesal electrónico- resulta esencial para cumplir con estos objetivos. Y los presentes -donde se analizan y estudian posibilidades de reformas procesales- constituyen tiempos propicios para su desenvolvimiento y afianzamiento, siempre en pos de una mejor calidad de servicio de justicia que permita una mayor calidad de respuesta del poder judicial a las necesidades de una sociedad cada día más compleja.

2. Los principios del derecho procesal electrónico en la práctica

Uno de los aspectos que entendemos imprescindibles al momento de analizar la existencia de cierta autonomía (aunque sea a los fines didácticos o expositivos) de un sector del conocimiento del derecho (procesal, en el caso) es la presencia de ciertos principios.

Los principios son reglas directrices que tienen variadas y trascendentales funciones.

No solamente nos permiten conocer cuál es el perfil de un determinado sector del derecho, sino que también hacen que la tarea de reformar los institutos existentes se haga con una determinada guía, con un norte definido. Y, de particular interés para este trabajo, también cumplen con la ya mentada función hermenéutica, ayudando a los jueces a adoptar decisiones cuando las fuentes del derecho procesal electrónico, en casos concretos, no son suficientes o no son lo suficientemente claras o completas y también asisten, en el mismo sentido, a los abogados en su tarea de dar la versión jurídica de la pretensión de la parte a la que asisten y de efectuar pedidos que hacen al derecho de su cliente ante los estrados de la Justicia

Como ya lo hiciéramos antes, postulamos -por ahora y condicionado a mayores investigaciones y reflexiones- un cierto número de estos principios del derecho procesal electrónico. A continuación, expondremos someramente el perfil de cada uno de ellos para, luego, observar el impacto que tienen en el ejercicio de la profesión de abogado de los últimos tiempos, análisis al que no será ajena la mención del fenómeno catalizador que la pandemia por COVID 19 produjo en este particular terreno (8).

2.1 Principio de oficiosidad

Salir del mundo jurídico tradicional para ingresar al mundo digital solo encuentra suficiente justificativo en la medida en que ese tránsito implique, al mismo tiempo, un cambio cualitativo. Debe poder constatarse una clara conveniencia en el reemplazo del sistema anterior por el nuevo.

Las ventajas deben saltar a la vista.

Y, en el actual paradigma de eficacia que nos plantea el derecho procesal constitucionalizado, al influjo directo de las reglas jurisprudenciales que dimanan de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, esa clara conveniencia debe traducirse necesaria e imperiosamente en una mayor eficacia para el logro de los objetivos perseguidos por los tratados de derechos humanos que, en este campo, se aplican.

Concretamente, las nuevas formas de actuar ante los tribunales no deben generar meramente una mayor comodidad en el trámite o una simplificación y hasta reducción de las tareas de los abogados: debe acarrear un impacto palpable en los dos parámetros sobre los que se construye en la jurisprudencia supranacional aludida el concepto de derecho al proceso eficaz y estos son la obtención de respuestas judiciales en plazo razonable y debidamente ajustadas a la naturaleza de los derechos en juego.

De este modo, recordemos que en el marco de procesos en materia civil y comercial y respecto de los actos procesales judiciales más trascendentes (concretamente, aquellos que se notifican por cédula) venimos de un sistema donde el impulso de la mayoría de los actos procesales de comunicación (las notificaciones tradicionales) quedaba en manos de las partes, las que -en muchos casos- las activaban de acuerdo con la conveniencia de la agenda del estudio jurídico, cuando no incurrían en desidia (en muchos casos, hasta el extremo de la caducidad de la instancia) o simples demoras y todo ello en claro detrimento al derecho de la contraria de contar con un proceso que avance rápidamente hasta la respuesta final.

El nuevo panorama tecnológico, en el que se insertan -entre otros institutos- las notificaciones electrónicas, brinda posibilidades excelentes para revertir ese mal: el de las demoras y alongamientos de los tiempos procesales a raíz de una inadecuada o abusiva utilización de los medios notificatorios “tradicionales”.

Decíamos hace no mucho tiempo que “hoy, un despacho, una resolución o una sentencia generada electrónicamente y que se cuelga en un sistema de gestión informática de expedientes (del tipo que fuere) para ser consultado vía web, puede ser notificada inmediatamente a las partes que posean domicilios electrónicos constituidos. Y ello, entendemos, debe ser hecho de oficio por el tribunal. De este modo, al mismo tiempo que se dicta una resolución judicial (generada digitalmente o subida en formato digital al sistema de gestión), el mismo órgano judicial da lugar a su inmediato anoticiamiento por la vía de las notificaciones electrónicas que en cada ámbito se haya adoptado. Solo de ese modo, entendemos, mediante la notificación inmediata y oficiosa por las vías electrónicas pertinentes se habrá de cumplir con el mandato de la eficacia procesal que se requiere de estas innovaciones del trámite” (9).

Fue necesario que nuestro país se viera inmerso en la pandemia por COVID 19 para que el derecho procesal electrónico generado durante la emergencia sanitaria receptara esta idea y la plasme en normas positivas, viniendo de este modo a dar una mayor vigencia al principio de oficiosidad al que venimos aludiendo.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, órgano último de la organización judicial provincial, ha sido la encargada de llevar adelante la reforma procesal electrónica, ya sea mediante acordadas o a través de la propuesta de proyectos de ley que ya han dado lugar a la reforma de unos pocos artículos del Código Procesal bonaerense.

En esta tarea legisferante, hubo que llegar al año 2020 donde nos enfrentamos a la pandemia y a las medidas de aislamiento social para que mediante una resolución -la 3991- el cuerpo estableciera las pautas operativas de la notificación automática, medida que veníamos reclamando desde hace varios años como forma de mejorar la performance del sistema todo. Así, ha dispuesto:

Vemos como mediante esta norma del 21 de octubre del 2020 y a partir de una simple reforma del régimen general de notificación por medios electrónicos (Ac. 3845), se implementa una medida altamente valiosa en pos del pleno aprovechamiento de las posibilidades que brinda la tecnología.

Aquí, con aplicación del principio de oficiosidad -que, en su traducción tecnológica, debería entenderse como de “automatización”-, se coloca en manos de la justicia mediante una función nueva dentro del sistema de gestión una tarea que, otrora, insumía una gran cantidad de pasos que tenían por protagonista principal al abogado de la parte (al tener que confeccionar las cédulas, llevarlas a confronte, corregirlas de ser necesario, en muchos casos llevarla a las oficinas que habrían de diligenciarlas, etc.) junto a la tarea de los oficiales notificadores que siempre tuvieron a su cargo -en la casi totalidad de los casos- concretar estos actos procesales de comunicación.

Se deja, así, de lado el sistema que regía hasta entonces en el que, cuando jugaba la regla de la notificación a cargo de la parte, se intentaba emular electrónicamente el proceso tradicional de confección y envío de cédulas en papel.

En Buenos Aires se requería que el letrado confeccionase una cédula en formato electrónico y que incluso la firmara -con “tecnología de firma digital”- y la remitiera al órgano para que éste la controle (el viejo confronte) y recién allí, el tribunal la ingresase al sistema de notificaciones electrónicas para que cumpliera con su finalidad. En el sistema nacional, el sistema se simplifica, pero aun así es el letrado el que debe, con su actividad, generar una cédula on line.

Celebramos, pues, el cambio operado -a través de normativa reglamentaria del Tribunal- en la Provincia de Buenos Aires, ya que así el sistema notificatorio electrónico podrá finalmente ser aprovechado en su máxima capacidad de dotar de mayor eficacia al trámite.

Siempre hemos sostenido que las partes no tienen un derecho a manejar a su gusto y conveniencia el tiempo que insume la tarea notificatoria. Por el contrario, sí tienen el derecho (ambas partes) a un trámite judicial llevado adelante en el marco de un plazo razonable, sin demoras innecesarias.

El principio dispositivo -que es el que ha justificado dejar en cabeza de las partes el impulso de varios actos, entre ellos, el de anoticiar a la contraria de ciertas novedades de la causa- debe ceder cuando el órgano judicial cuenta con herramientas tecnológicas que de modo muy simple permite generar este tipo de actos procesales de comunicación de modo automático, permitiendo que las partes vayan enterándose de las novedades del trámite en tiempo real.

2.2 Principio de eficacia

Dado el actual estado de la ciencia procesal y, en nuestro medio, a la luz de los dictados de la jurisprudencia trasnacional aplicable -nos referimos, una vez más, a la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de importancia crucial en este tema, en estos tiempos y en países que, como el nuestro, forman parte del sistema protectorio de derechos que plasma el Pacto de San José de Costa Rica- la implementación de cualquier reforma procesal debe, necesariamente, tender a la obtención de la mayor eficacia procesal.

El Derecho Procesal Electrónico no se encuentra exento de cumplir con este objetivo.

De lo contrario, las normas que establezcan requisitos tendientes a entorpecer el avance en la utilización de este tipo de mecanismos o que consagren formatos de institutos complejos en demasía, confusos o errados, podrán ser -entendemos- descalificados por inconstitucionales al no hallarse en sintonía con esta pauta maestra que guía a todo el procesalismo actual: el acabado respeto por el derecho humano al proceso eficaz.

En esa senda, ya hemos señalado que la notificación electrónica debe ser practicada de oficio o de modo automatizado para eliminar la intermediación de los letrados de las partes que ahora, además de ser innecesaria, atenta contra el objetivo de la eficacia temporal: la obtención de un cierre del proceso judicial en tiempo razonable. Este objetivo, también como hemos observado, ha sido recientemente cumplido por la normativa dictada por el alto Tribunal bonaerense.

En la misma línea, otro aspecto que desde muy temprano entendimos que debía ser tenido en cuenta al tiempo de diseñarse sistemas notificatorios electrónicos es el relativo al exacto momento en el que se tiene por consumado el acto de comunicación. Esto es, cuándo algo queda notificado luego del envío de una notificación electrónica. El tópico no es menor: aquí también es posible ganar tiempo, dependiendo de cuándo se considera practicado el anoticiamiento cursado por esta vía.

Para ejemplificar, constatamos que los regímenes de la provincia de Buenos Aires y de la Nación han tomado caminos diversos.

Para el primero, la notificación electrónica -en lo que hace al ítem que ahora abordamos- se asimila a una notificación por nota ya que considera que algo queda notificado el martes o viernes -o posterior hábil- subsiguiente al día en el que la notificación electrónica se encontró disponible en el casillero electrónico habilitado al efecto en el sistema oficial.

El régimen del Poder Judicial de la Nación, por el contrario, buscó asimilar la notificación electrónica a la cédula y, en paralelo, el domicilio electrónico al domicilio procesal o constituido. De tal guisa, la notificación se tiene por cumplida a partir del momento en el que queda disponible en el sistema informático oficial de notificaciones, debiéndose -desde allí- computar los plazos como lo establece el régimen procesal de base.

Si lo que se persigue es abreviar plazos y eliminar demoras innecesarias, salta a la vista la mayor eficacia del diseño del sistema nacional. Basándonos en un supuesto concreto, una notificación cursada bajo este régimen habrá de cumplir con su cometido antes que una bonaerense ya que en teoría y presuponiendo notificaciones oficiosas del tribunal (que siempre se practicarán en horario hábil), lo resuelto un viernes se notifica el mismo viernes, comenzando a correr el plazo el día lunes siguiente mientras que para el mismo ejemplo, en Buenos Aires la notificación cursada de oficio el viernes respecto de un proveído del mismo día, hará que éste quede notificado el martes, comenzando a correr el plazo el día miércoles. En el caso del ejemplo, con el sistema nacional se ganan (o ahorran) dos días para el proceso.

A diferencia de lo ocurrido con la automatización del anoticiamiento electrónico, aquí las últimas resoluciones de la Corte de Buenos Aires mantienen el sistema que entendemos ineficaz para este tipo de actos procesales.

En efecto, recientemente la Suprema Corte de Justicia ha generado un “Registro de domicilios electrónicos del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires” a los fines de contar con un banco de direcciones electrónicas de aquellos sujetos de alta o frecuente demandabilidad para que, de este modo, quienes dirijan acciones contra estas personas -físicas o jurídicas, privadas o estatales- cuenten con una dirección electrónica a la cual notificar los actos de inicio (en particular, el traslado de la demanda).

El acuerdo 3989 del 21 de octubre de 2020, en su artículo primero, expresa:

Esta norma -muy interesante en cuanto a la idea que propone de contar con domicilios electrónicos “preconstituidos”, mantiene -sin embargo- el formato de momento de anoticiamiento de la notificación “por nota” al que ya hemos hecho alusión.

Ello surge -de modo expreso- del último párrafo del art. 4:

Otro ejemplo de pauta del sistema de notificaciones electrónicas que atenta contra la eficacia procesal lo hallamos en la ley bonaerense que reforma el Código Procesal Civil y Comercial contemplando esta nueva vía de comunicación oficial de las novedades del expediente que expresamente excluye de los actos procesales que pueden ser notificados vía electrónica a las sentencias de mérito.

Es verdaderamente curiosa e inexplicable la exclusión.

Existiendo -como deben existir a la altura del proceso en la que se da la oportunidad de dictar ese acto procesal central- domicilios electrónicos constituidos y siendo tal fallo un documento que se crea de modo digital no se llega a captar cuál es el sentido de excluir de la forma electrónica de notificación a las sentencias definitivas ya que acudir en estos casos a la figura de la notificación en papel, aun cuando se la efectúe de oficio -como debe ser en todos los casos por mandato procesal- insume todo el tiempo de diligenciamiento tradicional que, hoy, puede ser obviado, comunicándose el fallo en tiempo real mediante el sistema automático de notificaciones electrónicas ya visto.

Pues bien, no obstante que el texto de la ley procesal de la Provincia de Buenos Aires mantiene el texto aludido excluyendo a la sentencia de mérito del elenco de los actos decisorios que pueden ser notificados por vía electrónica, el tema -a partir de las regulaciones de derecho procesal electrónico propias de la pandemia- adquiere otra dimensión: a través de la resolución de Presidencia de la Suprema Corte local número 10 del 18 de marzo de 2020 (art. 1-3) se incluyó a la sentencia de mérito entre las providencias a ser notificadas por la vía telemática señalada.

Si bien ello coincide con las pautas emitidas por y para la situación del Aislamiento Social Preventivo Obligatorio dispuesto por la época en la región del Área Metropolitana de Buenos Aires que, entre otras muchas cosas, impedía el traslado de oficiales notificadores por las calles llevando cédulas en formato papel, es de esperar que al constatarse la mayor eficacia que el sistema de comunicaciones judiciales adquiere con esta modalidad, la medida permanezca aplicable aún más allá de los tiempos de restricción a la circulación de las personas.

Los expuestos son ejemplos de la forma en que la eficacia procesal puede verse comprometida con un inadecuado diseño de los institutos que se intentan instrumentar. También se han señalado los casos en que la normativa reglamentaria de la Corte bonaerense, en parte, ha venido a resolver este conflicto.

En el mismo sentido, la jurisprudencia de los tribunales al resolver cuestiones relativas a la validez de estos actos procesales generados en un contexto no tradicional debe atender -como veremos luego- a la regla que impone, en el caso de existencia de más de una posible interpretación, utilizar o aplicar aquélla que permita al instituto comulgar de mejor modo con la eficacia procesal. Tal habrá de ser el norte que guie al intérprete al tiempo de enjuiciar el modo en el que tuvo lugar un acto de comunicación electrónico concreto: habrá de tenderse a dar preeminencia a la interpretación que dote de mayor eficacia al sistema todo.

Y cuando observamos el sistema en su integridad, no solamente advertimos la existencia de procedimientos, sean éstos con formato “analógico” o “digital”. La eficacia del sistema completo debe tener en cuenta tanto al cuerpo como al alma del derecho procesal: esto es, a los trámites o procedimientos y también a los derechos y garantías procesales tradicionales y permanentes.

No podemos buscar la eficacia del cuerpo -los institutos, los trámites- sacrificando el alma -las garantías-. Muy simple sería generar engranajes procesales que permitan a la maquinaria funcionar más aceitadamente si nos desentendemos de ciertos límites que provienen, también y desde mucho antes, del derecho constitucional y convencional. Tales son las garantías de igualdad y de defensa. Ejemplo de ello -de un instituto materialmente eficaz para el peticionario, pero inconstitucional por violar gravemente el derecho de defensa de la parte contraria- lo encontramos en las denominadas medidas autosatisfactivas (10).

Para no caer en esa trampa, es que al principio de eficacia al que estamos refiriendo debe siempre y en todos los casos ser armonizado con las basilares garantías procesales. Y es en esta tarea de armonización de avances tecnológicos con derechos procesales inalienables de las personas es que se ha generado una muy sana e interesante corriente jurisprudencial que diera lugar a la doctrina que hemos denominado del exceso ritual electrónico (11).

En un anterior aporte reflexionábamos que si ante el fenómeno del proceso electrónico, el operador se encandila con las ventajas que el nuevo formato tecnológico puede aportar a la litis judicial y se queda en ese plano, es muy probable que las normas que se dicten estén más inspiradas en el logro de procedimientos digitalizados que en la observancia de reglas procesales básicas. Es muy posible, también, que en el diseño de estas nuevas formas de actuación en y ante los tribunales se priorice la voz del informático -que domina lo relativo al hardware y al software- antes que la del abogado -que sabe cuáles son las pautas de validez procesal que operan en un proceso judicial-.

En ese mismo camino, si el intérprete -por caso, juez- se enrola en una postura fundamentalista de la digitalización del proceso, sus pautas hermenéuticas tenderán a dar preeminencia al funcionamiento pleno de los instrumentos de rito electrónicos vigentes e, incluso, en los casos de duda, integrará el sistema -y hasta extenderá soluciones- siempre en esa dirección: el cumplimiento extremo de las reglas de la informatización del juicio.

Tal mirada, pues, que pone el acento en lo electrónico del derecho procesal electrónico corre el riesgo de desentenderse del derecho procesal. Se enfoca en una modalidad y deja de lado lo esencial del fenómeno.

El riesgo de esta tendencia tecno fundamentalista, operando en el desarrollo de una litis, es que puede dar lugar al sacrificio de basilares garantías procesales de raigambre constitucional y convencional en pos de una mal entendida modernización del trámite tribunalicio.

Desde hace tiempo venimos reclamando que la mirada del fenómeno sea integral. Y, en esa línea de prédica, entendemos que una de las misiones fundamentales del derecho procesal electrónico hoy es brindar las herramientas argumentativas suficientes para que quienes resultan ser víctimas de normas o fallos tecno fundamentalistas, puedan superar -mediante las fases o instancias de revisión pertinentes- los casos donde se afecten seriamente derechos de las partes, sean éstos procesales o de fondo.

Aparece así, para estos fines, el instituto del exceso ritual electrónico.

Con esta denominación no hacemos otra cosa que aludir al clásico instituto del exceso ritual manifiesto, figura pretoriana con origen en antigua jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y que permite la revisión de sentencias ante ese tribunal mediante recurso extraordinario federal al configurar uno de los supuestos de sentencia arbitraria (12).

Lo de electrónico -que se agrega al nombre- indica que esta anomalía, que este vicio, se produce ahora en el marco de la aplicación de normas o criterios relativos al derecho procesal electrónico. Es una referencia identificatoria del marco en el que se constata esta variante del exceso de rito, instituto que, si bien conserva sus caracteres básicos, su fundamento y sus consecuencias -aquellas pautas esenciales que surgen del celebérrimo precedente “Colalillo” (13)- agrega, en el contexto digital, algunas circunstancias propias.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, la misma que nos brindó esta magnífica herramienta de control de sentencias, ya se ha expedido sobre el exceso ritual electrónico. Ello ocurrió en el caso “Bravo Ruiz” (14), el que oportunamente anotáramos (15).

Recordemos que el superior tribunal federal en los autos “Bravo Ruiz, Paulo César c. Martocq, Sebastián Marcelo y otros s/ daños y perjuicios” (16) dictó sentencia el 10 de mayo de 2016, remitiendo al dictamen de la Procuración General de la Nación del 20 de noviembre de 2015.

Allí, frente al rechazo de una demanda por daños y perjuicios en primera instancia, el actor apeló y al fundar su recurso acompañó copias -en papel- para traslado de la expresión de agravios -también introducida al proceso en soporte papel- y no, en cambio, copias digitalizadas.

Ante esta última omisión y con base en las reglas fijadas por la Corte federal mediante las acordadas de derecho procesal electrónico respectivas, la Cámara advirtió al actor de la omisión respecto de las copias digitalizadas mediante un proveído que fue notificado por nota atento a que no correspondía la notificación al domicilio electrónico. El actor no cumplió -ahora ante esa intimación- con la carga de adjuntar copias en formato digital de la expresión de agravios y, entonces, sobrevino la declaración de deserción del recurso.

Frente a ello -el actor- intentó una revocatoria, reconociendo que omitió adjuntar copias digitalizadas pero señalando que aportó al proceso las copias en papel que menciona el art. 120 del CPCCN. Cuestiona -por desproporcionada- la sanción de deserción y considera que debió haber recibido noticia de la intimación a presentar copias digitalizadas a su domicilio electrónico.

El tribunal de alzada rechazó la revocatoria. Contra ello la parte perjudicada articuló un recurso extraordinario que fue denegado. Es así como llega en queja ante la Corte Suprema. El dictamen de la Procuración -al que remitirá el Tribunal- es breve.

Despliega su fundamentación en tres párrafos: en el primero se señala que si bien las resoluciones que declaran desierto los recursos de apelación no son impugnables mediante recurso federal, ello es así en tanto no se configure un caso de exceso de rito que frustre la garantía de la defensa en juicio; en el segundo se establece que la decisión que impide llegar por vía de apelación a la Cámara con el solo argumento de la deserción sin atender las circunstancias alegadas por el recurrente puede ser encuadrada en la categoría de sentencia arbitraria y, por ello, descalificable y en el tercero se indica que todo ello es lo que ha acontecido en la especie, frente al accionar de la Cámara que, al conducirse de tal modo, incurrió en exceso de rigor formal con afectación del derecho de defensa consagrado constitucionalmente.

Es de destacar que la actuación del tribunal que emitió el pronunciamiento que, luego, habrá de ser privado de validez por la Corte federal se ajustó a la normativa aplicable en el momento en que se dictan las decisiones en crisis (incluso dando lugar a actuaciones procesales que no encuentran adecuado justificativo en la norma pero que buscaban evitar que el actor cayera en indefensión).

A pesar de ello, la Corte Suprema -haciendo propios los argumentos del Ministerio Público- entendió presente el vicio de arbitrariedad por exceso ritual que, al dar en este particular contexto, se incluye en la categoría de electrónico (17).

De los fundamentos utilizados se desprende que dado que el sistema procesal electrónico en el fuero federal se encontraba en sus inicios y para que no quedasen situaciones gravemente sancionadas en el marco de la normativa que todavía no resultaba suficientemente conocida o, lo que es igual, normas aún poco aplicadas y respecto de las cuales tampoco existía una asentada doctrina que permitiera pisar con firmeza en el terreno del proceso digital, es que cuando se constatara una consecuencia grave y disvaliosa como la aquí acontecida, procede dejar sin efecto las actuaciones previas para dar plena vigencia al derecho de defensa en el marco de una litis judicial.

Consideramos acertado el criterio de la Corte Suprema (18).

Veremos, a continuación, cual es la mirada de la Suprema Corte de Justicia bonaerense sobre una cuestión similar.

El Superior Tribunal local, con fecha 3 de octubre de 2018 en los autos “Herrera, Ricardo Horacio y otro/a contra Herrera, María Aurora. Desalojo” (19) -Causa C. 121.320- emitió un pronunciamiento en el que alude al exceso ritual electrónico.

En la especie, se trató de un juicio de desalojo en el que la Cámara declaró desierto el recurso de apelación articulado por los demandados contra el fallo de primera instancia que hacía lugar a la pretensión incoada.

Luego de todo el proceso de desalojo tramitado en la instancia inicial, se apeló el fallo favorable a los actores y se elevaron los autos al tribunal de Alzada.

Una vez allí, el Presidente de la Cámara Segunda de Apelación en lo Civil y Comercial de La Plata dictó una providencia “señalando que las partes no habían constituido domicilio electrónico, por lo que hizo efectivo el apercibimiento dispuesto por el art. 41, primer párrafo, del Código Procesal Civil y Comercial y tuvo por constituido el domicilio electrónico de las mismas en los estrados de ese Tribunal. En el mismo acto, hizo saber la intervención en la causa de la Sala III e intimó a la parte demandada apelante para que exprese agravios en el plazo de ley, ordenando la notificación ministerio legis, con cita de los arts. 41 y 133 del Código de rito, según ley 14.142 y el art. 1 del Anexo Único del Reglamento para la notificación por medios electrónicos (...). Transcurrido el plazo fijado, la Sala designada advirtió que los accionados no habían expresado agravios y a tenor de lo imperativamente dispuesto por el art. 261 del Código citado, declaró desierta la vía deducida” (20).

Contra esa decisión los demandados llevan el caso ante la Corte bonaerense mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

El recurso habrá de prosperar ya que “la Cámara al resolver del modo en que lo hizo atento el marco regulatorio vigente y las particulares circunstancias de tramitación de la presente causa ha incurrido, conforme lo denuncian los recurrentes, en exceso ritual manifiesto”.

Aparece aquí, ahora en la doctrina legal de la Suprema Corte de Justicia de la provincia de Buenos Aires, el exceso ritual electrónico.

En este caso, para llegar a esa conclusión, el Tribunal expone el largo derrotero por el que transitó el derecho procesal electrónico referido específicamente a la cuestión del domicilio electrónico y de la notificación electrónica. Se indican todas las Acordadas y Resoluciones del tribunal -reforma legal incluida- que evidencian las marchas y contramarchas del sistema que se buscaba implementar (21).

Este racconto se detiene en la fecha de la decisión del Presidente de la Cámara Segunda de La Plata en base a la cual se dispuso la deserción del recurso. Se muestra contundentemente que el panorama normativo a esa fecha (hacia fines del año 2016, entre los meses de agosto y diciembre) lejos estaba de hallarse, a ese preciso momento, consolidado y claro.

El mismo tribunal expresa “ese cambio de paradigma del papel a lo electrónico ha sido planteado de manera gradual y paulatina, intentando dar respuesta mediante acuerdos y resoluciones reglamentarias a los condicionamientos e inconvenientes que los distintos operadores jurídicos han señalado y que resultan inevitables en un proceso de tal envergadura”. Se alude de este modo a la necesidad de ponderar el peculiar contexto normativo en el que se adoptó la medida que motivó el recurso de casación.

A ello se le sumará otro elemento de trascendencia: la confianza generada por la judicatura a los litigantes.

La Corte indica que durante todo el trámite previo al arribo a la Cámara -en los autos principales e incidentes- las partes actuaron sin cumplir con la carga de constituir domicilio electrónico. Las notificaciones se cursaron a los domicilios físicos y en soporte papel, aun cuando muchas de ellas eran de las que, según la normativa, debían cursarse por vía electrónica.

Y expresa el Juez que lleva la voz del Acuerdo “que, si bien la Cámara actuó ateniéndose a reglas que resultaban operativas al momento de recibir las actuaciones (ver en tal sentido noción incorporada en el párr. 6 del punto III del dictamen del procurador, relativo a la legalidad de las formas, reflexión que comparto plenamente), el apercibimiento aplicado a fs. 634 y la forma en que se notificó el requerimiento allí fijado resultó -en el contexto de tramitación en el que venía desarrollándose el expediente- no menos que sorpresivo para los apelantes”.

Se solidifican, de esta manera, los dos rasgos que -en la especie- caracterizarán el exceso ritual electrónico: la falta de consolidación del marco normativo regulatorio de la materia y la confianza generada en el litigante respeto de una determinada manera de conducir el proceso (22).

Dice la Suprema Corte bonaerense “Cabe señalar, al respecto, que tan disímiles aplicaciones de una misma reglamentación que ha sido objeto de sucesivas modificaciones y aclaraciones, todo ello en el marco de una materia novedosa, deben necesariamente conllevar una interpretación flexible y contextualizada, guiada por un criterio de razonabilidad, que evite encerronas o sorpresas procesales para los justiciables, pues ese no ha sido el espíritu que inspiró el dictado de dichas normas”.

Reforzando su postura, evoca y cita el fallo “Bravo Ruiz” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. También menciona el modo flexible con el que el propio Tribunal ha interpretado las mismas normas -actuadas rígidamente en el caso por el Presidente de la Cámara Segunda platense- “resolviendo intimar a las partes a subsanar las distintas falencias observadas, bajo apercibimiento de tener por no presentados los escritos electrónicos en proveimiento (causas A. 74.409, ‘Carnevale’ (23), resol. de 8-II-2017; A. 74.707, ‘Gorosito’, resol. de 17-V-2017 y C. 121.482, ‘Díaz’, resol. de 21-VI-2017)”.

En suma, la Corte concluye que “a la luz de las particulares circunstancias de la presente causa, la normativa aplicable al caso y las pautas interpretativas fijadas precedentemente, la Cámara ha actuado con excesivo rigor formal al declarar desierto el recurso de apelación, por haber tenido previamente por constituido el domicilio electrónico de los apelantes en los estrados del Tribunal y por notificados ministerio legis del requerimiento para expresar agravios. Ello pues, el apercibimiento fijado resultó sorpresivo y gravosamente desproporcionado para la parte recurrente, configurando una vulneración de su derecho de defensa en juicio (art. 18, Const. nac.), en tanto se privó a los litigantes de la oportunidad de ser oídos o de hacer valer sus derechos mediante la vía apelatoria incoada frente a la condena de desalojo dictada en la instancia de grado”.

En la línea de “Herrera”, la Corte de la Provincia de Buenos Aires se ha expedido en otros tres casos sobre cuestiones relacionadas.

En la causa C. 122.745, “Cajal, Santos Marcelo y otro/a contra Bigurrarena, Bernardo Antonio y otro/a. Daños y Perjuicios”, sentencia del 10 de junio de 2020, en el marco de un juicio de daños y perjuicios se dictó sentencia haciendo lugar a la pretensión incoada.

Este pronunciamiento fue apelado por los actores y por la parte demandada, los que fueron concedidos libremente. Elevados los autos a la Cámara, se ordenó a los recurrentes expresar agravios. Luego, el tribunal declaró desierta la apelación de los accionados y la aseguradora por no haber expresado en tiempo y forma sus agravios, pese a encontrarse debidamente notificados.

Frente a ello, se interpuso recurso de reposición cuestionando el modo en que se efectivizó la notificación y se computó el plazo a partir del cual se lo intimó a expresar agravios, desencadenando la posterior deserción del intento apelatorio. Asimismo, contra el mentado pronunciamiento que declaró la deserción del intento apelatorio, el letrado interpone recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Despliega sus argumentos señalando que la sentencia objetada entendió extemporánea la fundamentación de su recurso con sustento en un cómputo de plazos fruto de una modificación informática del sistema de notificación electrónica y ajeno a la normativa vigente. Y agrega que, de considerarse correcto dicho cálculo, el mismo deriva de una pauta sin la debida publicidad y uniformidad, que originó el error de su parte, con la consecuente vulneración del derecho al debido proceso.

En ese sentido pone de relieve que, conforme surge de la cédula electrónica librada por la Cámara y la constancia del trámite de notificación, “la “fecha de notificación” indicada fue el día 6 de febrero de 2018 (día martes). Dicha fecha, entiende, refleja el día en que la cédula ha quedado a disposición del profesional en su plataforma digital, en los términos del art. 7 del Reglamento para la notificación por medios electrónicos (Anexo I, Ac. 3845/17; v. fs. 454). Y refiere que, de acuerdo a lo informado por funcionarios de la Sala interviniente en autos, el órgano entendió que la fecha de puesta a disposición es la que figura en el registro interno del sistema, en el caso: 5 de febrero de 2018. Fecha coincidente con el ítem “firmado y notificado por” de la cédula recibida por su parte. De allí que el Tribunal de Alzada concluyó que el martes 6 de febrero de 2018 se tuvo por notificados a los interesados, comenzando a correr el plazo legal. Sin embargo, esgrime el recurrente que al recibir una cédula con “fecha de notificación” el día 6 de febrero de 2018, entendió la misma como fecha de puesta a disposición, teniendo entonces por cumplida la notificación el día de nota posterior, es decir, el viernes 9 de febrero de 2018 (v. fs. 454 y vta.)”.

“Y agrega el letrado que el área de Administración de Justicia del Colegio de Abogados le informó que a fines del año 2017 “‘técnicos informáticos’ han modificado el sistema de notificaciones electrónicas de manera que, antes, ‘Fecha de notificación’ era la fecha en que la cédula quedaba a disposición del letrado, pero que ahora, a partir de diciembre de 2017, y sólo en algunas Cámaras y Tribunales -en las que se hicieron las modificaciones-, puesto que en otras y en los juzgados de Primera instancia aún el sistema respeta la lógica anterior, se coloca allí el día martes, viernes o hábil siguiente, desde el cual ‘se tendría por cumplida la notificación’““.

Asevera, además, que toda cédula como instrumento que contiene el acto procesal del traslado debe respetar los preceptos de rito. Así, invoca que el art. 140 del Código Procesal Civil y Comercial claramente exige una constancia de fecha y hora de entrega de la cédula. Y en concordancia con ello, el art. 166 de la Acordada n° 3397/08 requiere que las constancias que realicen los oficiales de justicia y notificadores hagan mención -en letras- del día y hora en las diligencias regladas por el citado art. 140 del Código formal.

Denuncia que la cédula aquí objetada contiene tres fechas y horas, con el agravante de que ninguna utiliza la nomenclatura establecida por la Acordada que reglamenta las notificaciones electrónicas. Entonces, asegura que esa disparidad no puede perjudicar al profesional, ni al justiciable, sino que debe interpretarse de la manera más benigna, sosteniendo la validez del acto procesal cuestionado y favoreciendo el derecho de defensa en juicio.

El Tribunal entendió que la normativa vigente y aplicable al caso requiere “que el sistema registre -entre otros datos- al menos la fecha y hora en que la notificación quedó disponible para su destinatario, aclarando que dicho dato se encontrará visible en todo momento. Además, estipula que en ningún supuesto se imprimirán comprobantes para ser agregados al expediente, pudiendo los interesados verificar en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas si la comunicación efectivamente se llevó a cabo (art. 6, “Constancia de notificación”). En cuanto al momento en que se perfecciona la notificación, el art. 7 mantiene el sistema que remite al día martes o viernes inmediato posterior -o el siguiente día hábil si alguno de ellos no lo fuere- a aquel en que la cédula hubiere quedado disponible para su destinatario en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas. Aclara que, en los casos de urgencia -que tendrán que ser debidamente justificados en la providencia respectiva- la notificación se producirá en el momento en que la cédula se encuentre disponible para su destinatario en el Sistema de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas”.

Cabe señalar, en primer lugar, que las denominaciones utilizadas por el sistema Augusta -el sistema de gestión utilizado en la especie- no contemplan como campo específico la fecha en que la cédula queda disponible para el destinatario, punto de partida para tener por perfeccionada la notificación de acuerdo con el art. 7 de la Acordada n° 3845/17. “De allí que, el órgano judicial pueda deducirlo de la fecha de “alta” que figura en el “Historial de Notificación” de cada cédula. Así, si se utiliza el método que podemos denominar “originario” de libramiento de cédulas, la nomenclatura “fecha de notificación” será el día en quedó disponible para el notificado y se computa operada la notificación el día de nota siguiente a esa fecha. En cambio, si se utiliza el otro método de libramiento, dicho campo ya efectúa el cálculo automático del día de nota posterior, por lo que se refleja allí, directamente, el día en que se tiene por operada la notificación. Esta fue la operatoria utilizada por la Cámara interviniente, conforme surge del sistema Augusta (datos del trámite, cédula electrónica del 6 de febrero de 2018). Asimismo, resulta pertinente señalar que, a pesar de lo normado por el art. 6 del mentado reglamento, el Tribunal de Alzada imprimió y glosó la constancia de notificación de la cédula librada, cuya redacción resulta -al menos- confusa. En efecto, se hace referencia en el mismo párrafo a la “fecha de notificación” -computando ya el día de nota posterior, sin aclararlo- y luego se menciona que la notificación fue depositada en el domicilio electrónico del letrado, sin referenciar que se efectuó un día distinto al que se consigna como de notificación”.

Y resuelve “aplicando los lineamientos de la mencionada causa “Herrera”, cabe señalar que “tan disímiles aplicaciones de una misma reglamentación que ha sido objeto de sucesivas modificaciones y aclaraciones, todo ello en el marco de una materia novedosa, deben necesariamente conllevar una interpretación flexible y contextualizada, guiada por un criterio de razonabilidad, que evite encerronas o sorpresas procesales para los justiciables, pues ese no ha sido el espíritu que inspiró el dictado de dichas normas” (...) A ello debe agregarse el criterio de esta Suprema Corte que ha establecido que el derecho no puede convalidar las conductas ambiguas y las sorpresas procesales (causas C. 74.853, “Fisco”, sent. de 16-VI-2004 y C. 92.780, “Amato” (24), sent. de 13-IV-2011). Y que la causal del excesivo rigorismo no supone soslayar, en modo alguno, el riguroso cumplimiento de las normas adjetivas, sino que pretende contemplar la desnaturalización de su uso en desmedro de la garantía de la defensa en juicio, en los supuestos en que la incorrecta aplicación de un precepto de tal índole venga a frustrar el derecho de fondo en juego (causas Ac. 57.181, “Gallinas”, sent. de 25-III-1997; Ac. 60.772, “Egidi”, sent. de 2-VI-1998; C. 92.798, “Sandoval”, sent. de 14-II-2007; C. 88.931, “Vallet” (25), sent. de 26-IX-2007; e.o.)”.

Luego, en un expediente del fuero laboral L. 121.955, “Carrizo, Maria Ester contra Fisco de la Provincia de Buenos Aires. Accidente in itinere con fecha 13 de octubre 2020 se abordó la cuestión relativa a la temporaneidad de un escrito en formato papel por mal funcionamiento del sistema de Presentaciones Electrónicas de la Corte vencido el plazo establecido para el acto.

Mediante providencia, el presidente del tribunal de grado tuvo por contestada fuera de término la demanda respecto del Fisco provincial, dándole por perdido el derecho a ofrecer pruebas. Para así decidir, en lo sustancial, entendió el a quo que el vencimiento del plazo para presentarse a contestar la acción se encontraba vencido, incluido el plazo de gracia.

El Fisco de la Provincia de Buenos Aires se alza mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley. Sostiene que el órgano de origen, no obstante reconocer el defectuoso funcionamiento del portal de presentaciones electrónicas, rechaza el carácter tempestivo de la contestación y, con ello, se evidencia el absurdo en que incurre. En concreto refiere que un informe glosado a la causa da cuenta de que el secretario del tribunal dejó constancia de que aceptó recibir la contestación de la demanda en formato papel por no encontrarse en funcionamiento el portal de presentaciones electrónicas, circunstancia -según surge de dicho instrumento- que el actuario pudo dejar establecida, previa comunicación telefónica con personal de la Delegación de Informática.

“Según explicó, con fecha 17 de abril de 2018 se notificó al Fisco de la Provincia de Buenos Aires la acción interpuesta por la señora Carrizo. El 1 de junio de 2018 vencía el plazo de treinta días otorgado (art. 31, dec. ley 7.543/69), contando con el plazo de gracia: las cuatro primeras horas del día hábil siguiente, es decir, el día 4 de junio de 2018 a las 12 horas como límite para presentar el escrito de responde. Aclara que el día 1 de junio de 2018 entró en vigencia el “Acuerdo SCBA 3886”, cuyo nuevo régimen estableció la obligatoriedad de efectuar las presentaciones por medios electrónicos, sin que su parte se encuentre incluida en las excepciones. Relata que, ante la imposibilidad de enviar electrónicamente la contestación de la demanda por una falla del sistema informático, se comunicó con el tribunal. Agrega que el órgano de grado, previo a dejar constancia de la situación planteada, autorizó a su parte a realizar la presentación en formato papel. Frente a ello, detalla la larga distancia que tuvo que transitar desde la Delegación de la Fiscalía de Estado sita en la localidad de Quilmes, para apersonarse en el tribunal de trabajo con asiento en Florencio Varela. Finalmente explica que pudo efectuar la presentación en formato papel a las 12:05 hs. del mismo día 4 de junio de 2018, es decir, unos minutos después de vencido el plazo de gracia”.

El recurso habrá de prosperar.

“Ante todo -señala la Suprema Corte- corresponde considerar la función instrumental de las reglas procesales, las cuales deben orientarse a facilitar y no frustrar la tutela efectiva de los derechos. Tan es así que el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires asegura esa garantía, que -anticipo- se ve claramente afectada en un supuesto como el de autos, en que razones ajenas y no imputables a la parte demandada, frente a la ausencia de razonabilidad de la decisión del a quo en este particular conducen al avasallamiento de ese derecho como también de la defensa en juicio (arts. 18 y 75 inc. 22, Const. nac.)”.

Y continúa “Tales conceptos resultan, a mi juicio, enteramente aplicables en el marco de la puesta en marcha y operatividad del régimen de presentaciones electrónicas, herramienta indispensable en el proceso de modernización del servicio de justicia. Máxime teniendo en consideración la dificultad que en el caso se advirtió y -a la postre- se verificó en su funcionamiento el día del vencimiento -con cargo de gracia- del plazo para contestar la demanda. Acto procesal este último que importa la materialización de la defensa en juicio, circunstancias todas que -como acierta en evidenciar el quejoso- fueron absurdamente ponderadas por el tribunal de origen. En efecto, lo acontecido en autos debe evaluarse a la luz de las exigencias de las formas, la articulación del sistema establecido por el “Acuerdo SCBA 3886”, que en su art. 5 dispone la fecha de entrada en vigencia del régimen en cuestión, y los hechos propios del caso bajo juzgamiento”.

Y, asimismo, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en la causa C. 123.514, “Culjak, María del Carmen contra Municipalidad de Quilmes. Daños y Perjuicios. Resp. Contractual Estado” (26), el 21 de octubre de 2020 tuvo ocasión de abocarse a la cuestión relativa a la introducción de escritos en una secretaría equivocada en el particular contexto del derecho procesal electrónico.

En este juico de daños y perjuicios se dictó sentencia haciendo lugar a la pretensión. Este pronunciamiento fue apelado por la perdidosa, recurso que fue concedido libremente. Ya en Cámara, se intimó a la parte demandada apelante para que exprese agravios en el plazo de ley, ordenando la notificación mediante cédula electrónica.

“Con fecha 29 de abril de 2019, el Tribunal de Alzada recibió -proveniente del juzgado de origen de las actuaciones- una certificación en la que se dio cuenta de la recepción por vía electrónica de un escrito enviado por la apoderada de la Municipalidad accionada, titulado “PRESENTA MEMORIAL - EXPRESA AGRAVIOS”. Allí, el magistrado interviniente señaló que el expediente se encontraba tramitando ante la Cámara; ordenó imprimir la presentación electrónica y la documentación adjunta y elevó todo a su superior (...). Posteriormente, la citada letrada presentó -el día 7 de mayo de 2019- el escrito de fs. 230/232 vta., manifestando que por un error material involuntario, con fecha 26 de abril de 2019, a las 11:29 hs., había enviado de manera electrónica la fundamentación de los agravios al Juzgado de Primera Instancia y no a la Cámara de Apelaciones. Así, explicó la interesada que al confeccionar el mentado escrito electrónico utilizó como modelo -esto es, copió- otro que ya había sido presentado en la causa, sin advertir que debía modificar manualmente -en el sistema- el organismo al cual iba dirigida la presentación. Dicha omisión determinó que el memorial fuera enviado al órgano de origen y no al Tribunal de Alzada. Concluyó diciendo que la presentación fue realizada en tiempo oportuno y que declarar la deserción de la vía apelatoria por considerar inválido el cumplimiento de la carga pertinente implicaba -a su modo de ver- un exceso ritual y una interpretación antifuncional”.

Contra el mentado pronunciamiento que tuvo por decaído el derecho a expresar agravios, la apoderada de la Municipalidad demandada interpuso recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

El recurso, una vez más, prosperará.

Luego de reseñarse la doctrina tradicional al respecto (“Cierto es que esta Suprema Corte ha venido sosteniendo, como principio general, que carece de eficacia la presentación de escritos judiciales fuera del órgano (tribunal) o secretaría que correspondiere...”) y “ello así pues la predispuesta carga de presentar los escritos judiciales ante el tribunal competente responde a exigencias propias de la seguridad jurídica, de manera de darle previsibilidad a los actos procesales de las partes, en procura del debido proceso y en garantía de la defensa en juicio de la contraparte. Ello lleva a valorar la diligencia procesal de las partes y a mantener su igualdad en la defensa de sus derechos. Esta Suprema Corte ha expresado -al respecto- que la garantía constitucional de la defensa en juicio no puede amparar comportamientos negligentes ...”, dicha regla admite excepciones.

“No existe discusión en torno a que la pieza de expresión de agravios que luce agregada a fs. 219/228 fue presentada -vía electrónica- oportunamente el día 26 de abril de 2019, a las 11:29:41 hs. (según reza el cargo electrónico de fs. 228), esto es, dentro del término reglado por el art. 254 del Código Procesal Civil y Comercial, conforme el plazo de gracia previsto por el art. 124 del mismo cuerpo normativo. Tampoco respecto a que medió equivocación acerca del “organismo” al que se dirigió la presentación: este escrito fue enviado -y receptado- electrónicamente al Juzgado de Primera Instancia interviniente, en lugar de hacerlo a la Cámara que iba a entender del recurso de apelación concedido. Constatada esta circunstancia, se verificó que el magistrado de origen decidió imprimir la pieza y elevarla, siendo recibida en el Tribunal de Alzada pertinente el siguiente día hábil, esto es, el lunes 29 de abril de 2019 (v. fs. 229 y vta.). Luego, fue la propia recurrente quién manifestó haber incurrido en un error involuntario, explicando que ello se debió a una inadvertencia, al no haber modificado en el Sistema de Presentaciones Electrónicas el organismo donde el escrito debía ser presentado (v. fs. 230/232 vta.). Finalmente, cabe destacar que la pieza procesal en cuestión fue agregada en soporte papel al expediente con anterioridad a la decisión dictada por la Cámara, actuación que no motivó planteo alguno de la contraparte (v. fs. 228 vta., fs. 233/234 vta. y sigs.)”.

Y suma que “De tal modo, confluyen en autos el cumplimiento en tiempo debido y por vía electrónica de la carga de marras, la falta de todo agravio de la contraria y la efectiva agregación del escrito en soporte papel a la causa en forma previa al momento en que el a quo se encontrara en condiciones para resolver la cuestión planteada. Tales particularidades del caso enseñan que la recurrente, al utilizar el Sistema de Presentaciones Electrónicas, solo omitió modificar o adecuar el órgano al que debía enviarse el escrito confeccionado. Sobre este aspecto, debe señalarse que dicho sistema admite realizar presentaciones en otros organismos donde la causa haya tramitado anteriormente, aun cuando el expediente se encuentre radicado electrónicamente en otra sede o instancia. Ello, sin efectuar advertencia o requerir previa confirmación al usuario (conf. art. 384 y concs., CPCC). Así, entiendo que el reconocido yerro -cometido por la apoderada de la accionada- debe ser ponderado a la luz de las pautas fijadas por este Tribunal al promover el progresivo avance en la utilización de herramientas tecnológicas en la gestión judicial, así como la incorporación de instrumentos para el intercambio electrónico de información y la realización de comunicaciones y de presentaciones vía electrónica”.

Para cerrar diciendo que “En tales términos, si bien puede señalarse que en el presente proceso la pieza de expresión de agravios llegó al ámbito correcto una vez fenecido el plazo para cumplir con dicha carga, no lo es menos que la hermenéutica realizada sobre las referidas normas procesales aplicadas no es la que más adecuadamente se ajusta a la naturaleza del acto. Ello, teniendo en cuenta las especiales circunstancias, que evidencian -más bien- que ha ocurrido una importante, aunque excusable, desatención en el empleo del medio informático utilizado, que derivó en un error de hecho cuya ocurrencia -por un lado- se ha visto facilitada por la circunstancia de que, luego de la implementación del sistema de presentaciones electrónicas, el presentante ya no necesita asistir físicamente a la mesa de entradas del órgano ante el cual pretende dejar el escrito judicial, exigencia que -otras veces- podría resultar de utilidad a la hora de alertar sobre semejante proceder; a la vez que -por otro lado- dicha anómala actuación -cabe reconocer- bien podría haber sido impedida o mitigada mediante la más adecuada disposición de los recursos y estrategias de programación del software diseñado para poner en funciones el mentado régimen, mediante herramientas -como el doble conforme- que resultan hoy de cotidiana utilización en la operatoria de múltiples servicios que -como el de Justicia- emplean medios informáticos (conf. art. 384 y concs., CPCC)”.

2.3 Principio de oficialidad

Tradicionalmente, los diferentes poderes judiciales que coexisten en nuestro país a partir de la forma federal de Estado que adoptamos en la época fundacional de nuestras instituciones han asumido -normalmente a través de estructuras que dependen de los superiores tribunales- el control casi exclusivo del correo que lleva datos oficiales de los pasos de una causa determinada a los diferentes interesados, sean éstos partes, letrados, otros profesionales auxiliares, otros funcionarios, testigos, etc.

Desde siempre se ha entendido que la misión de anoticiar o comunicar las novedades de un proceso judicial es una de las más altas y trascedentes a los fines de dar vigencia al derecho constitucional del defensa de las partes ya que -como lo señaláramos antes- de la debida forma en que ello ocurra depende la validez de los actos procesales que se puedan adoptar.

Como ya se ha dicho, el núcleo más fuerte del derecho de defensa importa el hecho de que la parte haya tenido la adecuada y oportuna posibilidad de alegar y ofrecer prueba en defensa de sus intereses y no el haberlo concretamente hecho. De allí que baste, a estos efectos, con que exista un adecuado anoticiamiento para que nazca la carga de desplegar la estrategia de defensa.

Para asegurar esos adecuados anoticiamientos en el caso de los actos procesales de mayor trascendencia, es que se ha dispuesto la notificación por cédula, esto es, la remisión a la parte de un documento en papel que formalmente lo impone de una determinada circunstancia del expediente.

Y para tener la completa certeza de que ese documento en papel haya llegado efectivamente al domicilio de la parte y en día y hora ciertos, el traslado a destino o diligenciamiento fue dejado en mano de un funcionario público: el Oficial Notificador. Este agente judicial, mediante actas y constancias que labraba y glosaba al expediente, daba fe de la existencia del acto de haber dejado la notificación en determinado lugar, día y hora. Asimismo, también podía dejar constancia de circunstancias por las cuales la diligencia se pudo haber frustrado, dando así lugar a nuevos actos procesales tendientes a restablecer la finalidad del malogrado acto procesal de comunicación.

Estos Oficiales Notificadores, por lo común, integran cuerpos del poder judicial normalmente denominados Oficinas de Mandamientos y Notificaciones, con regulaciones internas de trabajo propias. Es decir: toda una estructura oficial al servicio de la notificación por cédula a los fines de que estos papeles de singular importancia procesal puedan llegar adecuadamente al lugar que las partes declararon como sede física para los anoticiamientos procesales. Y, asimismo, para que tal circunstancia -sumada a la fecha y hora exactas en que tales papeles quedan a disposición de la parte- pueda ser expuesta de un modo de difícil cuestionamiento, mediante afirmaciones alcanzadas por la fe pública del funcionario que intervino en esa intermediación de información.

Tal el modo -mediante la intervención de estructuras oficiales y funcionarios públicos- como el sistema tradicional ha dotado de seguridad al sistema de notificaciones vía cédula.

Pues bien, al pasar de esa dimensión a la electrónica, uno de los mayores temores que siempre asaltan al neófito es, justamente, la seguridad de los sistemas digitales empleados en reemplazo de aquellos mecanismos utilizados por décadas.

Tratándose de notificaciones procesales, se buscó -entonces- que las mismas, ahora en su formato digital, también queden bajo la custodia de un sistema oficial, ganándose así en confianza y seguridad. Dado que el formato de mensajería utilizado es equivalente -desde el plano técnico- al que utilizan los servicios de correos electrónicos -al que nos encontramos habituados-, se ha preferido hasta ahora la instalación y empleo de servidores propios de los poderes judiciales, gestionados y supervisados por personal judicial.

En estos servidores es donde se alojan las casillas electrónicas que el mismo poder judicial provee a los usuarios del sistema. Allí están, entonces, los domicilios electrónicos a los que llegan los mensajes generados y enviados desde una plataforma de acceso web también alojada en los mismos servidores y a la que se accede, por parte de los letrados, mediante un sistema de claves.

En suma, un sistema informático específico y oficial es el exclusivo contexto en el cual se desarrolla toda la actividad relativa a la notificación electrónica. Allí, además, es donde se encuentra alojado el sistema marco (el software de gestión) en el que obran los datos de las causas de donde surgirá la información que integrará las notificaciones (carátulas, letrados, domicilios electrónicos constituidos, documentos, copias digitales, etc.), en ese sistema se generan las casillas o domicilios electrónicos que se otorgan a los letrados para que éstos hagan uso de los mismos asociándolos con trámites concretos, en ese sistema se genera -de diferentes modos- la cédula electrónica, es allí desde donde se produce tanto su envío como su recepción (sea por el destinatario final como por el órgano que, en algunos casos, habrá de controlarla y remitirla).

Como se observa, todo el diligenciamiento electrónico vuelve a ser una actividad controlada oficialmente. De todos estos pasos queda constancia y registro en el sistema, pudiendo requerirse auditoría en los supuestos de incertidumbre con relación al modo o tiempo en que tales pasos ocurrieron.

Un claro ejemplo de la utilidad de contar con la posibilidad de monitorear el sistema informático oficial lo observamos en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictada con fecha 18 de noviembre de 2015 en la causa “Molina, Julio César s/ recurso de casación” (27) (CSJ 4014/2014/RH1) (28).

Motivó tal pronunciamiento el recurso de reposición articulado por la Defensora Oficial ad-hoc de la parte contra el auto del mismo tribunal que dispusiera la caducidad de la instancia ante esa sede extraordinaria. Por el relato de los hechos, deducimos que esta funcionaria del Ministerio Público habría interpuesto un recurso de queja y, suponemos, se habría condicionado por parte de la Corte la tramitación del mismo a que la recurrente obtuviera un beneficio de litigar sin gastos como forma de obviar el pago del depósito que prevé el art. 286 del CPCN.

La Defensora se basa -para pedir la revocatoria de la caducidad ya dictada- en el hecho de que nunca tuvo conocimiento de la decisión del tribunal que difería el tratamiento de la queja hasta tanto no se obtuviera por su parte la aludida franquicia. Esto es, nunca supo que había nacido a su respecto la carga de “informar periódicamente acerca del trámite [del beneficio de litigar sin gastos] y resolución del mismo, bajo apercibimiento de declarar la caducidad de la instancia”.

Por ello es que nada informó y, de tal suerte, sobrevino la perención.

Con ese agravio como base, busca que el tribunal revea lo decidido y para ello explica la suerte que corrió la notificación electrónica -y aquí llega el punto de anclaje del fallo en comentario dentro del tema central de esta nota- por la que debió habérsele puesto en conocimiento del referido emplazamiento. Señala que tal anoticiamiento debe ser efectuado mediante cédula electrónica al CUID (Código Único de Identificación de Defensorías), tal como fuera previsto en la acordada 11/2014 en su art. 5.

Sin embargo, ello no ocurrió.

Por otro lado, “la misma [la causa, con este despacho] no fue cargada en el Sistema de Consulta Web”, lo que impidió que la parte -su defensora- tomara conocimiento del despacho de marras también por esa vía.

Ocurrieron, entonces, dos circunstancias que impidieron a la parte el debido anoticiamiento de la decisión de marras: la falta de notificación al CUID y la imposibilidad de consulta del despacho en el sistema de consulta on line.

Tales inconvenientes fueron constatados por la Corte Suprema.

El no envío de la cédula electrónica al CUID es un dato que surge con facilidad de la consulta del tráfico correspondiente a las cuentas oficiales utilizadas a estos fines. Un poco más complejo de determinar es la razón por la cual el despacho en cuestión no apareció en el sistema de consulta web. Ello requirió de un informe especial, que así es reflejado en el fallo de la Corte:

“2°) Que, la Dirección de Sistemas del Tribunal informó que, la visibilidad de la providencia citada en el Sistema de Consulta Web, fue restringida por tratarse de un expediente de naturaleza penal, y por tanto, la consulta por esa vía de las actuaciones se encuentra disponible sólo para los autorizados en el expediente, según acordada 24/2013, Anexo Protocolo de Registro de Sentencias, Acordadas y Resoluciones Administrativas. Además, señala la Dirección que la carátula de la causa recién fue corregida en el sistema con posterioridad a la declaración de caducidad.”

Allí radicó, entonces, la causa de la falta de publicidad de la intimación. Como se observa, nada imputable al litigante que ahora acude en busca de revisión de la caducidad decretada.

Por una u otra vía, la parte no pudo conocer una decisión judicial que generaba en ella cargas específicas y que al encontrarse -por ello- imposibilitada de cumplirlas, provocó la declaración de la deserción de la instancia revisora extraordinaria. Ello, que claramente ofende el derecho de defensa de un ciudadano, ocurrió aquí motivado por o en el marco de los nuevos institutos que se relacionan con el proceso electrónico. En las dos vertientes de publicidad de autos judiciales que jugaron en el caso (la notificación electrónica y la consulta web de expedientes) se produjeron fallas que, a la postre, impidieron a la parte ejercer sus derechos.

Corroborado ello por la Corte Suprema de Justicia, ésta -en reacción que consideramos de enorme utilidad para sentar criterio acerca de cómo debe actuarse en situaciones similares donde se produzcan estos inconvenientes derivados de la implementación de instrumentos y vías tecnológicos en el proceso- acoge favorablemente la revocatoria haciendo excepción a la clásica regla de que este tipo de decisiones resulta irrevisable.

“4°) Que si bien es cierto que las decisiones de esta Corte no son susceptibles del recurso de reposición (conf. Fallos: 302:1319; 310:2134; 326:4351 y 330:4891, entre muchos otros), en el presente caso se configura un supuesto excepcional que autoriza a apartarse de ese principio por tener el pronunciamiento del Tribunal clara incidencia en la garantía constitucional de la defensa en juicio”.

“5°) Que ello es así, pues la circunstancia de que no se haya cursado notificación electrónica al CUID de la defensoría, sumado al error de carátula, la naturaleza penal de las actuaciones y, la consecuente protección de datos con respecto a la consulta vía web, impidieron a la representación oficial conocer debidamente el trámite del recurso y el emplazamiento dispuesto por Secretaría”.

2.4 Principio de realidad

La irrupción del Derecho Procesal Electrónico en los juicios concretos permite dejar de lado una gran cantidad de ficciones que funcionaban en los trámites judiciales, en muchos casos, impuestas por aquella realidad “no digital”. Hoy, en el nuevo contexto, las instituciones rituales deben amoldarse al nuevo contexto y aprovechar las nuevas posibilidades que el cambio de formato permite.

Esto es, adaptarse a una nueva realidad.

Ejemplo claro de estas mutaciones podemos encontrar, una vez más, en la materia notificatoria. Como sabemos, la notificación electrónica se ubica en el grupo de los medios de notificación más reales, por oposición a otros medios de corte ficto. Desde el momento en que lo constituye un mensaje electrónico que se deposita en un casillero electrónico alojado en un servidor oficial y al que solo puede acceder el usuario de este casillero o domicilio -previamente declarado o constituido- mediante un proceso de log in que garantiza la identidad del interesado, nada hay de ficto en este proceso.

No se trata de un anoticiamiento supuesto como el que la ley entiende que se produce ciertos días de la semana en relación a la notificación por nota: aquí el anoticiamiento existe en la realidad y ocurre a partir del momento en el que el mensaje está disponible en el casillero electrónico de uso exclusivo del destinatario. Ello anoticia del mismo modo que la cédula en papel que obra -luego de haber pasado bajo la puerta- en el acceso del estudio del abogado donde la parte constituyó un domicilio físico. La actividad de revisar si hay algo en el piso de la entrada del estudio cada vez que se abre la puerta (o en el buzón de las cartas) se reemplaza por la de entrar a la página web correspondiente en ciertos momentos del día.

Por esta razón vinculada con la naturaleza de la notificación electrónica -próxima a la realidad antes que a la ficción- asimismo y tal como lo dejamos sentado más arriba, creemos que resulta más compatible con el sistema de las notificaciones electrónicas el régimen legal de validez temporal del anoticiamiento propio de otro medio de notificación real como la cédula, en lugar de aquél relativo a un medio de notificación ficto, como es el ministerio legis.

Y de la mano con la pauta de la realidad -y como correlato de ella-, encontramos también la de la buena fe. Salvo el caso del error en la transcripción de la dirección electrónica previamente constituida (circunstancia o riesgo que con el avance del desarrollo de este tipo de sistemas y la adopción de formatos que incluyan formularios prearmados para la confección de cédulas electrónicas, cargados previamente con datos de las causas, o bien, como ya se ha instrumentado, mecanismos de notificación automática, se irá eliminando paulatinamente), si el mensaje electrónico fue dirigido adecuadamente a la casilla constituida en el sistema oficial, éste habrá de llegar a su destino cumpliendo así con el objetivo procesal al que está destinado.

Se trata, el presente, de un terreno que poco margen deja para la especulación acerca de la utilización de vías que impidan reconocerles efectos a estas notificaciones: la realidad de lo acontecido puede ser sencillamente corroborada por una auditoría del sistema. Son muy conocidos -por habituales, no por correctos, claro está- los mecanismos tendientes a desconocer validez a notificaciones para, de tal modo, obtener alguna ventaja, por caso, alongando el proceso. Entendemos que el ingreso a la dimensión electrónica de las notificaciones reduce estas posibilidades -que por supuesto están reñidas con la buena fe procesal- a su mínima expresión.

Pensamos que todo ello es de aplicación a los supuestos de notificaciones electrónicas, sistema que tal como hasta ahora se encuentra pergeñado, no solo resulta operativo respecto de destinatarios que se encuentran ya en el proceso litigando y que han constituido domicilio electrónico en el expediente sino que también -y como se indicara antes- sirve para aquellos sujetos alcanzados por el “Registro de domicilios electrónicos del Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires”, esto es, personas físicas o jurídicas que tienen un domicilio electrónico incluido en tal banco de datos para que a ellos se pueda dirigir la justicia para la notificación del auto que da traslado de la demanda (entre otros actos procesales de inicio).

Es decir, hoy el sistema -bonaerense en el caso- prevé la notificación electrónica tanto para quienes ya constituyeron domicilio en un expediente determinado como para quienes poseen un domicilio electrónico en el referido registro.

Siguen quedando excluidas de este ámbito personas físicas o jurídicas que no encajan en ninguna de las dos categorías señaladas. Aquí, habrá de sobrevivir la notificación mediante cédula en formato papel tradicional.

Entendemos que ello es atendible en esta primera fase de implementación. Sin embargo, y siempre teniendo como norte el mandato ya referido de máxima eficacia procesal de los institutos, no consideramos que resulte impropio analizar la posibilidad de efectuar un paralelismo entre los domicilios reales tradicionales de personas físicas y jurídicas y domicilios reales digitales. Siempre en el marco de este principio de realidad -junto a su correlato de la buena fe-, podemos observar que el domicilio real de una persona, aquél en el que reside para todos los actos de su vida (y no a los fines de recibir notificaciones procesales) es el que desde siempre ha sido utilizado para que allí se le envíe la noticia -poco grata- del inicio de un proceso en su contra.

Así, enterado debidamente, el convocado al proceso puede presentarse y ahora sí tiene la carga de constituir un domicilio a los fines del trámite. Si no cumple con tal carga, se tendrá por constituido su domicilio en los estrados del juzgado. Entonces, lo que define a ese domicilio real tradicional es constituir un lugar material respecto del cual su morador no puede negar que conoce, habita o frecuenta. Por tal razón es que tampoco podrá negar haber recibido las notificaciones allí remitidas. Tal razonamiento se encuentra en la base de la figura de la cédula librada bajo responsabilidad de la parte: quien tiene la certeza de que alguien mora un determinado lugar físico requiere que allí se remita (diligencie) la cédula porque está seguro de que la otra parte va a tomar formal conocimiento de tal noticia.

Pues bien, buscando -como se dijo- la mayor eficacia del sistema de notificaciones electrónicas, creemos que resultaría perfectamente posible dirigir esta primera notificación por vía digital a una persona a un espacio que -al igual que ocurre con los domicilios reales tradicionales- frecuenta habitualmente de modo innegable¸ no pudiendo ser desconocido como un sitio ajeno a su vida cotidiana o a sus negocios.

Para ejemplificar, nos referimos concretamente al caso donde la persona física a convocar a proceso posea y utilice asiduamente redes sociales y a las personas jurídicas que utilicen páginas web en las que obren sus datos de contacto. En el caso de personas físicas que se registren como usuarios con su propia identidad (esto es, no con seudónimos o bajo alguna forma de ocultamiento de sus verdaderos datos identificatorios) en redes sociales de las varias que hoy resultan conocidas (Facebook, Twitter, Instagram, LinkedIn, por citar sólo algunas de las más populares), exponiéndose en la red con su nombre y apellido y otros datos (dirección, amigos, parientes, empleos, lugares de educación, etc.), interactuando con otros usuarios e incluso exhibiendo imágenes de sí mismas, entendemos que pueden perfectamente ser anoticiadas de un despacho judicial de inicio como los que aquí mencionamos a través de algún tipo de mensaje remitido por ese conducto.

Quedará luego analizar la forma de que el sistema de notificaciones electrónicas contemple también esta modalidad a los fines que el envío de este mensaje a través de una red social pueda ser identificado como un envío oficial, lo cual deberá realizarse por expertos en la materia que habrán de tener en cuenta, además, las particularidades de la red social de que se trate (29). Lo medular de esta propuesta es considerar que quien utiliza este espacio virtual del mismo modo que utiliza su domicilio real tradicional, esto es, de modo público, ostensible y a nombre propio, no podrá negar haber recibido un anoticiamiento mediante mensaje a él dirigido en tal plataforma, así como nadie puede -sin caer en conductas reñidas con la buena fe- negar haber recibido una cédula dejada por debajo de la puerta de la casa en la que vive.

En el caso del espacio virtual, quizás luego haga falta -para certificar la efectiva recepción del mensaje o bien el hecho de que luego de tal recepción, el usuario siguió utilizando la red social empleada- un pedido de informe a las empresas propietarias de los servidores donde se alojan estos sistemas para que aporten constancias de estos detalles técnicos relativos al tráfico de datos de la cuenta o perfil del usuario a quien se busca notificar. Ello, por supuesto, en un caso extremo de impugnación de validez de este tipo de anoticiamiento, pero que aun así no resulta una prueba excesivamente compleja ni costosa y siempre que no pueda ser reemplazada por una simple inspección judicial del uso que la persona que niega haber recibido algún mensaje ha hecho de su cuenta en el tiempo en el que se remitiera el aviso.

En el caso de personas físicas o jurídicas que cuentan con sitios en la web -profesionales o, particularmente, empresas- es muy frecuente encontrarse en tales páginas con links con leyendas del tipo “Contáctenos”, “Quiénes somos”, “Más sobre nosotros”, “Vías de comunicación”, etc. Si en tales links aparecen correos electrónicos o formularios de contacto de la persona física o firma, consideramos que no hay obstáculo alguno para remitir por esa vía el aviso generado en el sistema oficial de notificaciones electrónicas de que existe una pretensión judicial planteada en su contra en los tribunales y se lo convoca a estar a derecho.

No encontramos argumentos que puedan ser empleados en el primer caso -redes sociales- o en el segundo -páginas web con datos de contacto- para desconocer la validez de una notificación practicada por tales vías.

Como es sabido, un elemento capital de las teorías de las nulidades procesales -y que en el terreno de las notificaciones adquiere un valor muy especial- es el dato teleológico: si el acto cumplió con su finalidad, no hay invalidez posible. En estos casos planteados (y que permitirían que hoy mismo se instrumentaran notificaciones en tales supuestos) solamente mediante alegaciones de mala fe o en base a la propia torpeza estos destinatarios podrían argumentar que no tuvieron noticia de la comunicación recibida.

Por supuesto que para asimilar estos anoticiamientos sui generis -lo reconocemos- a las tradicionales cédulas de traslado de demanda habrá que efectuar algunos ajustes. Por caso, limitar el aviso a la convocatoria al tribunal, donde estarán a disposición las copias digitalizadas -en soporte autónomo como un DVD o pen drive o bien ya incorporadas al sistema de gestión por haber sido subidas previamente por la parte actora- de escritos y documental y establecer que el plazo para contestar habrá de dar inicio una vez que el citado a juicio haya tenido ocasión de contar con todo el material necesario para estructurar su estrategia de defensa, fijándose término a este paso.

Pero, como se observa, ello es solo cuestión de detalle.

Lo más importante aquí es poder incorporar en nuestra cultura la posibilidad de recibir anoticiamientos formales por vías y en lugares diferentes a los que estamos acostumbrados desde hace décadas: justamente mediante las vías y en lugares que hoy nos permite la tecnología y que ya hemos incorporado a nuestra vida cotidiana.

2.5 Principio de actuación en tiempo real

Ello es una derivación del principio de eficacia. En tren de aprovechar al máximo las posibilidades tecnológicas puestas al servicio de un mejor proceso, más rápido y justo, es posible -por caso, en materia de notificaciones electrónicas- que las partes conozcan lo que resuelve el tribunal en el mismo momento en que se adopta la decisión.

A ello nos referimos con actuación en tiempo real.

Desde hace mucho tiempo venimos sosteniendo que con el auxilio de los actuales sistemas de gestión digital de procesos y la utilización de los módulos de notificaciones electrónicas en forma coordinada, es perfectamente viable que en el mismo momento en que se suscribe un proveído, despacho, resolución o hasta sentencia, su versión digital pueda ser remitida de modo automático vía notificación electrónica a las partes que posean sus direcciones digitales constituidas en el proceso de que se trate. De este modo, no hay espacio temporal alguno entre la adopción de una decisión notificable y la posibilidad de que sea conocida por las partes.

Pues bien, tal propuesta es hoy una realidad a través de la figura de la notificación automática a la que hacíamos referencia antes. Si bien es una figura creada en los tiempos de restricción a la circulación de las personas, bueno sería que el sistema se afianzase y permaneciera operativo superada la crisis sanitaria. Claro está -por razones de certeza propias de un trámite judicial- el inicio del plazo para que las partes actúen en consecuencia en muchos casos quizás dependerá de la existencia de algún otro acto procesal de comunicación, por caso, el que esté destinado a adjuntar copias digitales de presentaciones o documentos si tal adjunción no pudo ser realizada conjuntamente con la noticia del proveído, pero ello deberá ser objeto de análisis caso por caso.

Si lo que se debe notificar es un despacho, resolución o sentencia, alcanzará con tal texto enviado junto con la notificación electrónica.

Si se corre traslado o vista de un escrito, pericia, presentación o documental, normalmente tal material debería hallarse ya digitalizado y subido al sistema, por lo que no debería ser complejo agregarlo al material digital que compone la notificación electrónica. En caso contrario, se aplicarán las reglas tradicionales que hacen depender el arranque del plazo para cumplir cargas procesales del hecho de que la notificación haya sido completa.

Por supuesto -y como ya lo sostuvimos-, esta posibilidad de actuación en tiempo real solo es compatible con la notificación de oficio de todas las novedades del proceso. Todos aspectos, como podrá verse, que tienden a la reducción de plazos en la búsqueda del objetivo final: conducir -y concluir- el pleito dentro de plazos razonables.

2.6 Principio de despapelización

Hoy -y desde hace mucho, mucho tiempo- en el proceso judicial reina el papel. Toda la teoría del proceso electrónico debe atender, por su parte, a la despapelización.

No solamente por la cuestión protectoria del ambienta al evitar el consumo de papel (y con él, la reducción de la utilización de árboles y la limitación de la industria celulosa) o por el hecho del menor peso y volumen ocupado en los edificios tribunalicios (sin mencionar la posibilidad de erradicar plagas como insectos, roedores, etc.) sino porque solamente abandonando el paradigma del soporte papel se habrá conseguido con éxito llegar al final del camino: se habrá consagrado la plena vigencia y operatividad del proceso electrónico en su cabal dimensión, con todas las ventajas que venimos mencionando definitivamente consolidadas.

Y siendo la mayor de estas ventajas el total cambio de paradigma procesal, pasando del proceso tradicional al proceso digital. Este cambio no es solo cuestión de cambio de soporte, pero no se logrará si no se logra cambiar el soporte.

El proceso digital no es un proceso escaneado sino -siguiendo las reflexiones de Granero- algo diferente: un nuevo proceso en el que se exploren “efectivamente, el potencial de las nuevas tecnologías de información y comunicación, de la conectividad y canalizar esas perspectivas para un nuevo proceso, para una nueva racionalidad procesal que pueda volver los derechos más efectivos y las decisiones más justas y adecuadas” (30).

Por supuesto que el cambio no puede ser de modo tajante. No es posible acudir al apagón (31) del sistema basado en soporte papel sin antes estar seguros de que el sistema electrónico funciona normalmente y no acarrea sobresaltos a los operadores. Más aún cuando en este contexto, un sobresalto puede dar lugar a la pérdida de un derecho. Es fundamental que las medidas paulatinas y graduales que se tomen en pos de la despapelización en primer lugar, conserven ese rumbo de modo coherente y unidireccional y, en segundo término, se adopten en el menor tiempo posible. En concreto, el expediente papel debe ir tendiendo a desintegrarse y extinguirse como tal. A desmaterializarse.

El legajo cosido o unido mediante grampas que conocemos ha sido el mejor modo que nuestra sociedad ha encontrado para documentar y reunir información respecto de un caso judicial hasta el presente. Hoy hay otro modo, y el mismo puede emplearse aún antes de llegar a la meta última que es el proceso digital, independizado de las ideas tradicionales de organización y administración de información que conforman el expediente que conocemos.

Claro que será necesario adaptarse a la diferente dinámica que exhibe y posee la información digitalizada. No es necesario, por caso, en esta nueva dimensión pasar de un documento escrito a otro para conocer información multimedia, por ejemplo. Mediante la creación de textos enriquecidos, un documento puede incluir aspectos multimedia que aportan imágenes y sonidos registrados con anterioridad y se intercalan con el texto escrito en una única pieza o archivo. No más ir y venir de fojas adelante a fojas atrás, infra y supra, dejando marcas en papeles. Basta hoy con cliquear en hipervínculos para sumergirnos en un nuevo contenido dentro del mismo documento. Asimismo, basta con pintar y copiar para trasladar ideas escritas a nuevos documentos digitales.

En la transición, las partes del expediente en papel deberán ir consumiéndose para dar lugar a sus equivalentes digitales. Estas partes o tramos del proceso, digitales, estarán disponibles en el sistema de gestión y no en el legajo. Habrá que leerlos en la pantalla en vez de hojearlos en la causa. De ese modo, cada vez será mayor la parte digitalizada que la parte impresa. En esta fase -que, como se señalara, debería durar el menor tiempo posible-, tendremos que acostumbrarnos a consultar un expediente partido en dos y ello en simultáneo: el de papel y el digital.

Este proceso concluirá con un juicio absolutamente digitalizado, donde los documentos electrónicos que lo compongan se encuentren alojados en los servidores oficiales y serán consultables mediante terminales en los tribunales, vía web tanto en la página del poder judicial del que se trate (Mesas de entradas virtuales o equivalentes) como a través de aplicaciones en dispositivos móviles. Habremos llegado a la fase del expediente digital, previa a la final, la del proceso digital.

Es posible que las últimas etapas de esta evolución coincidan con el inicio de los procesos que habrán de tramitar in totum y desde el arranque bajo el formato digital. Mientras tanto, durante la coexistencia de soportes, será necesario -aquí también- traer hábitos de la vida real a la vida procesal.

Así como en lo referente a las notificaciones electrónicas aplicamos dentro del marco de la litis las habilidades y experiencias forjadas a la luz de las formas de mensajería digital a la que internet nos habilitó -y nos acostumbró- desde hace ya varios años, concretamente el correo electrónico, en el paso -más general- del proceso analógico o papelizado al proceso digital, electrónico o despapelizado tenemos la oportunidad de aplicar las conductas o nuevos hábitos que hoy desarrollamos en torno a las nuevas formas de acceso a la información escrita. Nos referimos a la lectura de diarios en versión digital, la utilización de e-books, la consulta (o edición) de blogs, búsqueda de datos en Google, Wikipedia, Weather Channel, etc. La lógica y práctica de la lectura en pantalla y la navegación web serán fundamentales al momento de incorporar el proceso electrónico o digital como una nueva realidad de ejercicio profesional, tanto desde el lado del abogado de la matrícula como desde la judicatura.

Esta transición -insistimos- debería ser lo más breve posible, ya que, en lo procesal, necesariamente generará inconvenientes específicos (32). Uno de ellos será el mecanismo para conservar la correlatividad de las actuaciones cuando algunas de ellas obran en papel en un legajo apilado junto a otros en un casillero del tribunal y otras, se agregan como documentos o archivos digitales en el sistema informático de gestión de causas.

Ya se han implementado medidas para ello. Por caso, las constancias en el papel de haberse librado cédulas electrónicas o de haberse despachado determinado escrito. Asimismo, en los sistemas de gestión se indican, al lado del archivo relativo a un cierto escrito, las fojas del expediente en papel donde obra el original (33).

Entendemos que partiendo de la premisa de que en esta coyuntura el expediente -como hasta ahora lo conocíamos- se ve partido en dos: una parte en papel y otra digital y que es necesario -para conocerlo en su integridad- compulsar ambos tramos, esta situación de tránsito deberá ser tolerada: la aludida coexistencia del sistema podrá prolongarse un tiempo, incluso su cese podrá quedar condicionada a la existencia de adecuados resguardos en lo que hace a la seguridad digital del almacenamiento o bien a la fuerza y eficacia de la firma digital para suscribir válidamente los documentos de tal formato.

Sin embargo, por lo ya dicho, reiteramos la necesidad de los esfuerzos para que no se prolongue demasiado en el tiempo. De lo contrario el sistema se perpetúa sobre bases contradictorias: se busca implementar la operatividad de actuaciones con validez digital que, al mismo tiempo, deben ser papelizadas. Se afirma que “…es discutible la idea de la incorporación de constancias al expediente papel, en los casos de notas en el expediente o presentación de escritos de mero trámite, conforme lo detallado en el anexo II de la acordada 3/2015 de la CSJN ya que esta cuestión parece dar preeminencia al tradicional expediente papel por sobre el idealizado expediente digital” (34).

Y coincidimos plenamente con ello.

Con relación a este punto observamos que la Acordada 3845 del 22 de marzo de 2017 de la Suprema Corte de Justicia incluye entre sus considerandos que “a fin de disminuir el uso de papel, se ha estimado apropiado consignar expresamente que no es necesario imprimir constancias luego de efectuada una notificación”, cambiando así -y ahora en la buena senda, a nuestro ver- disposiciones anteriores que contemplaban pasos papelizados en pleno contexto de despapelización.

2.7 Principio de instrumentación paulatina

El cambio de paradigma que nos lleva del proceso papelizado al digital constituye un tránsito difícil ya que exige adaptaciones bastante profundas en el modo de desarrollar una actividad caracterizada por el apego a las formas, donde los operadores buscamos la seguridad en lo conocido y establecido desde hace muchos años. Surgen resistencias naturales al cambio en el marco de la actividad jurídica y procesal que, de este modo, deben ser vencidas para el éxito del intento.

Si bien es cierto que muchas de las conductas que habrán de adoptarse en el marco de un juicio existen ya -como lo hemos señalado- en el mundo extrajudicial, no lo es menos que en el ámbito tribunalicio se exige de ellas algo más que la simple funcionalidad.

Tomando por ejemplo los correos electrónicos, en el mundo que existe fuera del expediente se trata de una vía de comunicación de la que sólo se requiere que cumpla con su objeto de trasladar un mensaje de un emisor a un receptor. Cuando una comunicación -aún con idéntico formato técnico- se da dentro de un expediente surgen los temores acerca de cuál habrá de ser su nivel de seguridad y validez en un contexto donde tales anoticiamientos dan lugar al nacimiento de plazos en los cuales se deben desplegar determinadas conductas so riesgo de pérdida de derechos.

De allí que aun cuando conozcamos a cabalidad la forma de enviar o recibir un e-mail, es entendible que desconfiemos de una notificación electrónica, añorando -quizás- la archiconocida cédula de papel firmada y diligenciada por un Oficial Notificador. Entre otras cosas porque, en tal caso, nos sería mucho más familiar el planteo de un incidente de nulidad de notificación cuando se empleó una cédula clásica que un planteo de invalidez de notificación electrónica.

Pues bien, los entes encargados de llevar adelante los desarrollos de estos nuevos sistemas que, en conjunto, nos colocan en la senda hacia el proceso electrónico deben ser plenamente conscientes de que estas resistencias y miedos existirán y deberán ir cediendo paulatinamente a medida que el sistema entra en funcionamiento y se empiezan a observar resultados de esta nueva forma de actuar. La puesta en marcha de nuevos institutos como los que aquí analizamos no debería ser causal de nuevas razones para la resistencia. Ya el sistema de por sí, por las innovaciones que plantea, lleva inquietud y zozobra a los operadores.

No se debe sumar a ello nuevas inquietudes derivadas del diseño e implementación. Para ello, esta tarea -diseño e implementación- debe quedar en manos de personas necesariamente versadas en materia procesal (de donde provendrán los lineamientos garantistas imposibles de desconocer) y en gestión judicial (35), con antecedentes suficientes en ambas materias. Exponer credenciales en cuanto a una gestión judicial adecuada, creemos, es imprescindible a la hora del diseño de un sistema, como el que analizamos, de notificaciones electrónicas: se debe saber de qué se habla¸ se debe conocer el métier para introducir modificaciones o nuevos formatos.

Y, por supuesto, contar con la asistencia de informáticos especializados en sistemas aplicados a la gestión judicial (bien diversa a la gestión de otros ámbitos que también funcionan con apoyatura digital). Las normas por la que se crean estas nuevas figuras deben ser claras, en lo posible asimiladas a institutos conocidos -aunque respetando la particular naturaleza de lo que se innova y tendiendo siempre a la mayor eficacia del proceso aprovechando las ventajas del formato-, no debería ser habilitado en varias dependencias al mismo tiempo para minimizar el riesgo de diferencias de interpretación del régimen común, el operador debe poder advertir que en los casos en los que sea necesario interpretar el alcance concreto dado a uno de estos nuevos institutos la hermenéutica utilizada para tal ponderación habrá de ser flexible, tolerante de esta situación fundacional (36), basada en el sentido común y -especialmente- en el principio de realidad ya mentado, que básicamente apunta a observar si, más allá de las formas empleadas, el objetivo de la comunicación -en el caso de las notificaciones electrónicas- se ha cumplido.

Granero destaca el rol de un liderazgo definido “a la hora de implantar las soluciones. La organización del sistema de justicia responde a una estructura fuertemente descentralizada, nada jerarquizada, muy compleja y con gran atomización de competencias. Esta configuración, que para muchos objetivos es una ventaja, en el caso de la implantación de la tecnología conlleva la falta de un liderazgo definido a la hora de implantar las soluciones. Es indudable que han existido muchos esfuerzos, pero en muchos casos se echa de menos una figura clave que pueda obligar a utilizar cierta aplicación o a adoptar cierta solución tecnológica. En muchos casos se da la circunstancia de que, por no existir esta figura que pueda ´obligar´ a todos los agentes a usar una determinada aplicación, el hecho de usarla de manera ocasional e irregular da lugar a que no se cree la masa crítica de usuarios necesaria para impulsar su uso, a que los datos almacenados sean de mala calidad y a que, por lo tanto, resulten poco fiables” (37).

Asimismo, los tribunales llamados a resolver las cuestiones que genera esta implementación deben ponderar con especial sensibilidad y prudencia la situación en la que el proceso adaptativo se encuentra. Un buen ejemplo de cómo el mismo tema genera diferentes lecturas (y, consiguientemente, diferentes respuestas) en el seno de un mismo Tribunal -aquí, nada menos que en la Corte Suprema de Justicia de la Nación- lo encontramos en el caso “Duarte” (38), donde conviven la posición estricta de la mayoría del cuerpo frente a la mirada más indulgente -en pos de la conservación de derechos de la parte agraviada- de la disidencia de uno de los Jueces de ese Alto Tribunal.

Así, entonces, los jueces habrán de adoptar las medidas y resoluciones más respetuosas -en definitiva- tanto del derecho de defensa como del debido proceso eficaz. La Corte Federal ha dado muestra de ello en el caso “Bravo Ruiz” (39).

Y, como contrapartida, se deben desalentar las conductas que encuentren en esta fase de implementación argumentos que busquen remontar sanciones por incumplimientos básicos deberes de diligencia (40), (41) o utilizar la incertidumbre de la novedad para introducir planteos temerarios (42).

En ese delicado equilibrio, entendemos, debe desarrollarse la jurisprudencia respecto de la teoría de las nulidades procesales electrónicas (43)¸ especialmente en la fase transicional en la que nos hallamos.

1- Carlos Enrique Camps.

Abogado. Especialista en Derecho Civil (UNLP)

Docente de grado y posgrado en las Universidades de Buenos Aires, de La Plata y Católica Argentina.

Autor de libros y artículos y disertante sobre temas de derecho procesal general, constitucional, de familia, electrónico y ambiental.

Director de las revistas La Ley Buenos Aires y La Ley Código Civil y Comercial (editorial Thomson Reuters), Temas de Derecho Procesal (ERREIUS) y Derecho Procesal Electrónico (Foro de Derecho Procesal Electrónico)

Titular de la Secretaría Civil y Comercial y de Familia de la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires.

Ex Asesor de la Fiscalía de Estado de la Provincia de Buenos Aires.

2- Camps, Carlos Enrique, “La notificación electrónica”, capítulo en obra colectiva “Análisis de las bases para la reforma procesal civil y comercial”, Jorge A. Rojas -Coordinador-, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2018.

3- Camps, Carlos Enrique, “El derecho procesal electrónico, la pretensión informática y la eficacia del proceso” en Camps, Carlos E. -Director-, Tratado de derecho procesal electrónico, tomo I, 1ª. edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p. 17 y ss.

4- Camps, Carlos Enrique, Notificaciones electrónicas, Un tomo. Erreius, Buenos Aires, 2017.

5- Camps, Carlos Enrique, “La reforma procesal ambiental en Argentina”, Revista de Derecho Ambiental, N° 49 Enero/ Marzo 2017. Abeledo Perrot.

6- Camps, Carlos Enrique, “Eficacia como estándar hermenéutico para la validez de normas procesales: breves reflexiones sobre el caso del arbitraje en el Código Civil y Comercial”, RCCyC 2016 (junio), 3. AR/DOC/1560/2016.

7- “Y por más que resaltemos la importancia de esta incorporación de las nuevas tecnologías -dice Quadri- no debemos creer que se trate de ningún mérito, ni proeza. Nada de eso. Se trata solamente del cumplimiento de un deber del Estado, de su obligación de diseñar procedimientos judiciales efectivos; es, en realidad, un Estado cumpliendo (tarde, lentamente —y en forma algo desprolija—) con uno de sus (tantos) deberes postergados. Estamos entonces legitimados a exigirlo, a reclamar que se lo haga correctamente, en forma eficiente y de una vez por todas”. Quadri, Gabriel Hernán, “Cavilaciones acerca de la notificación por medios electrónicos”, SJA 2014/10/01-25; JA 2014-IV.

8- “Mediante una serie de normas –tanto del pleno, mediante acordadas, como de su Presidente, por delegación del cuerpo, a través de resoluciones- dictadas con motivo de la emergencia, se ha dado un salto cualitativo en la evolución de todo el sistema procesal electrónico bonaerense. Entendemos que el sistema, con los cambios introducidos en la coyuntura, se ha tornado más eficaz. Observamos que la pandemia –en lo que hace estrictamente a este ámbito de análisis- ha tenido un efecto catalizador respecto de la eficacia procesal electrónica. Como se cita al inicio, catalizar consiste en “favorecer o acelerar el desarrollo de un proceso”. Creemos que en este caso, se aceleró pero también se favoreció la evolución del derecho procesal electrónico hacia una mayor eficacia. No solamente se apuró la adopción de medidas que habrían llegado más adelante de no ser por la pandemia, sino que se adoptaron medidas que mejoran –siempre en cuanto a la eficacia- lo que se venía haciendo. Las medidas adoptadas -en este sentido y a nuestro ver-, no sólo son más, sino que son mejores”. Camps, Carlos E., “Eficacia del derecho procesal electrónico bonaerense y pandemia”, LLBA 2020 (mayo), 1 • AR/DOC/1525/2020.

9- Camps, Carlos Enrique, Notificaciones electrónicas, Un tomo. Erreius, Buenos Aires, 2017.

10- “Uno de ellos es el caso de las denominadas medidas autosatisfactivas. Se encuentren o no reguladas en normas rituales, el formato de respuesta judicial ante el solo pedido de una de las partes sin que la otra cuente con posibilidad de alegación y prueba antes o después de la adopción de la medida, es inválido por violentar innecesariamente el basilar derecho constitucional y convencional de defensa en juicio, que tiene en la regla de la contradicción una de sus más prístinas manifestaciones. El actor pide y el juez concede: el sujeto requirente, feliz, satisfecho. Su abogado y el tribunal son, para él, la viva imagen de la eficacia. Ello así hasta que llega la noticia de que el trámite fue invalidado por una instancia judicial revisora. Y se debe devolver el dinero recibido. O sucumbe –bajo el peso de la nulidad- la prestación médica obtenida autosatisfactivamente. Creemos –y lo hemos dicho desde antiguo- que el argumento de la eficacia, con relación a la autosatisfactivas, es falaz: no es cierto que sea esa la única vía eficaz para proteger ciertas situaciones graves o urgentes. Con los mismos alcances y en el mismo tiempo se consiguen medidas cautelares tradicionales vinculadas siempre a un proceso de conocimiento principal en cuyo contexto se dará el debate pleno que brinda validez a la medida protectoria y provisoria obtenida con urgencia. No es posible, en suma, construir la eficacia procesal sobre el desconocimiento del básico derecho de defensa de la contraparte. Ello agravia al demandado –en primer lugar- y también al actor, ya que lo que se consigue fácil y rápido autosatisfactivamente, del mismo modo puede caer por este grave vicio, quizás el más grave dentro del mundo del proceso judicial”, www.carloscamps.com

11- “Decíamos antes de ahora que, en materia de aplicación de nuevas tecnologías al proceso judicial, participamos de la necesidad de cambiar el paradigma. Pero también creemos que la tarea no es simple y que requiere de un tiempo de internalización de normas, prácticas, de una nueva generación de hábitos. El paso a la dimensión digital del proceso no puede ser concebido como una fuente de trampas arteras en la que se vean sacrificados -a partir de sanciones desproporcionadas- las básicas garantías del debido proceso. Pues bien, he aquí una de las “válvulas de escape” del sistema, una útil vía para buscar que las cosas vuelvan a su cauce frente al tecno fundamentalismo procesal: la declaración de sentencia arbitraria por exceso ritual electrónico”. Camps, Carlos Enrique, “Exceso ritual electrónico”, La Ley, 29/10/2018, 1. Ver también en www.carloscamps.com

12- Palacio, Lino E., Derecho Procesal Civil, segunda edición actualizada por Camps, Carlos E., cinco tomos, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2017, t. III, p. 2046 a 2049.

13- Fallos 238:550. (elDial.com - AM688)

14- CIV 072179/2007/1/RH001 – “Recurso Queja Nº 1 - BRAVO RUIZ PAULO CESAR c/ MARTOCQ SEBASTIAN MARCELO Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRAN. C/LES. O MUERTE)” – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN - 10/05/2016 (elDial.com - AM2371). Fallo en extenso y Dictamen

15- Camps, Carlos E., “Copias digitalizadas para traslado y exceso ritual”, LA LEY 01/08/2016, 01/08/2016, 4 - LA LEY2016-D, 513, Cita Online: AR/DOC/2228/2016

16- Fallos: 339:635 CIV 072179/2007/1/RH001 – “Recurso Queja Nº 1 - BRAVO RUIZ PAULO CESAR c/ MARTOCQ SEBASTIAN MARCELO Y OTROS s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRAN. C/LES. O MUERTE)” – CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN - 10/05/2016 (elDial.com - AM2371). Fallo en extenso y Dictamen

17- “Cabe recordar, en primer término, que la Corte Suprema ha reiterado que las resoluciones que declaran desierto un recurso ante el tribunal de alzada no son, debido a su naturaleza fáctica y procesal, impugnables por la vía del artículo 14 de la ley 48, salvo que lo decidido revele un exceso ritual susceptible de frustrar la garantía de la defensa en juicio (Fallos: 310:799,938; 329:997, 2265; 330:1072; 331:1660; entre muchos otros). En efecto, la decisión que impide el acceso a la instancia de apelación con fundamento en la deserción del recurso sin atender las circunstancias alegadas por el recurrente, sólo satisface de modo aparente la exigencia de constituir una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las constancias de la causa, lo que autoriza a su descalificación sobre la base de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias (CSJ 1103/2013 (49-G)/CSl “Gómez, Bartolina Monserrat y Morinigo, Antonio de Jesús el Funes, Rigoberto Restituto si prescripción adquisitiva” sentencia del 3 de noviembre de 2015). Considero que esa es la situación que se presenta en este caso, en tanto el a quo, previo a una simple notificación por nota de la necesidad de presentar copias electrónicas, tuvo por no presentada la expresión de agravios y ordenó su desglose para luego declarar desierto el recurso de apelación (...). Dicha sanción resulta desproporcionadamente gravosa y pone en evidencia que la Cámara incurrió en un exceso de rigor formal que afectó, en consecuencia, el derecho de defensa en juicio, consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional” (del dictamen de la Procuración al que remite y hace propio la Corte Suprema de Justicia).

18- Camps, Carlos E., Notificaciones electrónicas, Erreius, Buenos Aires, 2017, p. 168.

19- Causa 121320 - “Herrera, Ricardo Horacio y Otro/a contra Herrera, María Aurora Desalojo” – SCBA - 03/10/2018 (elDial.com - AAACB0)

20- Pasajes textuales del fallo “Herrera, Ricardo Horacio” cit.

21- El voto del juez preopinante del fallo “Herrera” dedica unos quince extensos párrafos a describir la situación normativa imperante al tiempo del dictado de la resolución puesta en tela de juicio, ello así para dejar bien en claro cuál era el exacto y preciso contexto en el que tuvieron lugar los hechos de autos.

22- “Ello pues, resulta evidente que las nuevas prácticas relacionadas con la implementación de estos novedosos instrumentos procesales, no gozaban en esa ocasión- de una generalización y unívoca interpretación que hiciera previsible la sanción dispuesta por el órgano jurisdiccional. Tanto es así que la misma Cámara dictó con posterioridad al caso que nos ocupa- un acuerdo plenario (causa ‘Federación’, sent. de 23-II-2017) para superar divergencias entre las decisiones de las distintas salas que la conforman (art. 37, ley 5.827). De allí que, a la luz de lo normado por el art. 254 del Código de rito y de la conducta desplegada por el órgano de grado, resultaba esperable para los apelantes que el requerimiento para expresar agravios se notificara mediante cédula al único domicilio constituido por ellos hasta ese momento físico-, o bien se los intimara a constituir el domicilio electrónico, previo a decretar el apercibimiento reglado por el art. 41 del mismo cuerpo legal”.

23- Expte. Nº 74409 - “Carnevale Cosme Omar c/ Provincia de Buenos Aires s/ pretensión indemnizatoria - recurso extraordinario de inapl. de ley” - SCBA – 08/02/2017 (Citar: elDial.com - AA9D5F)

24- C 92.780 - “Amato, Gladys Julia c/Altobelli, Tomás y otros s/Ejecución hipotecaria” - SCBA - 13/04/2011 (Citar: elDial.com - W1BF60)

25- “Vallet, Alejandro P. c/ Clínica Maternidad Colón S.A. y otro s/ Daños y perjuicios” - SCBA - Ac 88931 S - 26-9-2007 (Citar: elDial.com - W1904E)

26- Expte. Nº 123.514 - “Culjak, María del Carmen contra Municipalidad de Quilmes s/ Daños y Perjuicios. Resp. Contractual Estado” – SCBA – 21/10/2020 (elDial.com - AAC0A8)

27- CSJ 4014/2014/RHl – “Molina, Julio César s/ recurso de casación” – CSJN – 18/11/2015 (elDial.com - AA9524)

28- Camps, Carlos E., “Hacia el proceso electrónico”. LA LEY 01/02/2016, 01/02/2016, 5 - LA LEY 2016-A, 235. Cita Online: AR/DOC/4549/2015.

29- Podría pensarse en la posibilidad de que el Poder Judicial posea un perfil en la red social que así lo contempla y, desde ese perfil oficial, interactuar con el perfil del usuario al que se debe anoticiar.

30- Granero, Horacio R., “El expediente digital” en Camps, Carlos E.-Director-, Tratado de derecho procesal electrónico, tomo II, 1ª. edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p. 1y ss.

31- Granero, Horacio R., “La Acordada 8/2012 de la Corte sobre el Libro de Asistencia Electrónico y el `apagón analógico´”, elDial.com, 07/12/2012 - DC19DD.

32- Aquellos propios y derivados de la implementación del nuevo sistema donde existe, al mismo tiempo, vigente otro, el tradicional. No nos cansaremos de insistir en el gran cuidado con que deben regularse las figuras a aplicar en esta etapa.

33- Medidas que, como señalaremos luego, son incompatibles con el objetivo general de la despapelización.

34- Arias, María Isabel y Argañaraz, Agustín, “Tecnologías de Información y Comunicaciones en el Poder Judicial de la Nación. Nueva Acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, Sup. Act. 19/03/2015, 19/03/2015, 1 - LA LEY 19/03/2015. Cita Online: AR/DOC/671/2015.

35- La gestión judicial es hoy, creemos, una de las claves para la mejora del servicio de justicia y, justamente, la informática viene –con enormes ventajas- en auxilio. Lo señalábamos en Camps, Carlos E., “El derecho procesal y la informática”, LA LEY 30/04/2014, 30/04/2014, 1 - LA LEY 2014-C, 657. Cita Online: AR/DOC/1243/2014.

36- Claros casos de adaptación de las respuestas jurisdiccionales a los nuevos tiempos y a los obstáculos o inconvenientes que inexorablemente aparecen en la implementación de los nuevos sistemas son los siguientes fallos: el de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Micheloud de Irace, Nilda B. y otros c. Obra Social del Personal de la Industria de la Alimentación y otros”, sent. del 06/02/2004 (“debe revocarse la resolución que decretó de oficio la caducidad de instancia en un recurso de queja si, a raíz de un error en las fechas consignadas en el sistema informático de la mesa de entradas, se le informó al recurrente que el expediente continuaba a estudio en Secretaría”) y el de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, in re Expte N° 109.708/2006 – “Castro Angel Rogelio y otro c/Fasciolo Héctor Ernesto y otro s/Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA J – 08/10/2009 Citar: elDial.com - W1904E (“debe considerarse que la contestación al traslado efectuada por el actor resultó temporánea, pues las consecuencias de que por error se hubiera subido el proveído al sistema informático de consulta de causas con una fecha posterior a la que figuraba en el expediente no deben ser soportadas por los litigantes, ni producirles perjuicio alguno, aun cuando la informatización del trámite no haya modificado el régimen de notificaciones vigente en el Código Procesal”).

37- Granero, Horacio R., “El expediente digital” en Camps, Carlos E.-Director-, Tratado de derecho procesal electrónico, tomo II, 1ª. edición, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2015, p. 1 y ss.

38- CSJ 255/2013 (49-D) “Duarte, María Laura c/ Greco, Rodolfo Aurelio y otros s/ despido” - CSJN - 23/06/2015 (Citar: elDial.com - AA9005)

39- Comentado en Camps, Carlos E., “Copias digitalizadas para traslado y exceso ritual”, LA LEY 01/08/2016, 01/08/2016, 4.

40- Ver el precedente Causa N° 26078/2012/5/RH1 - “incidente de recurso de queja del Colegio Públicos de Abogados de Capital Federal en autos ´Pallasa Manuel c/ Colegio Público de Abogados de Capital Federal s/ Habeas Data`” – CNACAF – SALA IV – 27/09/2016 (Citar: elDial.com - AA99E0)

41- Ver el caso Expte. N° 96861/2005 - “R. A. H. y Otros c/Artear S.A. y Otros s/Daños y Perjuicios” – CNCIV – SALA J – 11/09/2014 (Citar: elDial.com - AA9097)

42- Ver el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala III, in re “T., H. M. c. U.B.A. - Facultad de Odontología s/ amparo ley 16.986”, sent. del 21/04/2015, publicado en: LA LEY 14/08/2015, 14/08/2015, 5 - LA LEY 2015-D, 381. Cita Online: AR/JUR/9005/2015.

43- Un planteo de nulidad es rechazado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación –como sabemos, la misma autoridad que ha diseñado el sistema de notificaciones electrónicas en el ámbito judicial de su incumbencia- al poner de manifiesto el error del letrado que buscaba tal descalificación a partir de una equivocada lectura de las acordadas que sucesivamente iban ampliando el uso del nuevo sistema de anoticiamiento. Nada mejor que escuchar a la Corte refiriéndose a la pretendida nulidad de notificación electrónica en breve pero contundente fallo recaído in re CSJ 168/2013 (49-C) /CS1 - CSJ 301/2013 (49-C)/CS1 – “Cruz, Felipa y otros c/ Minera Alumbrera Limited y otro s/ recusación” – CSJN – 07/06/2016 (Citar: elDial.com - AA9800)

CAPÍTULO 2 Formación del abogado y requerimientos tecnológicos del estudio jurídico en la era digital

Andrés Piesciorovsky (1)

1. Preliminar

Si bien la pandemia ha servido de catalizador para el sector encargado de brindar servicios. Conforme se observa la evolución comparativa en el ranking de empresas que brindan servicios por sobre aquellas que brindan sólo productos. Cabe mencionar el crecimiento exponencial de empresas tales como Google, Microsoft, Facebook, entre otras, versus empresas como Coca Cola, Ford, y otras dedicadas meramente a brindar productos, estas últimas, han tenido que reinventarse en la penetración del consumo desde hace un tiempo a esta parte para sumarles logística competitiva, que sobreviva a la necesidad inmediata del consumidor, como asimismo confluir en algo que la industria de los servicios como la de los productos encuentran comunión, estando obligada a dar, como es la venta y formación de experiencias relacionadas con sus marcas.

En los estudios jurídicos, la tecnología y la competencia tecnológica ha sido el eje de la transformación resistida para algunos y aprovechada por otros.

2. ¿Cómo influye el contexto mundial en la industria del derecho?

La industria del derecho no ha sido ajena a la necesidad de reinventarse, sino que por el contrario esos elementos de persuasión, generados por grandilocuentes estudios jurídicos, cuadros académicos como fondos de pantalla, trajes y vestidos dignos de etiqueta, se vieron forzados a validarse, transformarse y ganar nuevas habilidades en el ejercicio de la profesión, y por qué no el negocio de la publicidad y actividad en redes sociales para atraer clientes.

La naturaleza de la prestación del servicio del derecho desde la mirada de un abogado artesano o corporativo, ha sido siempre la misma, relacionada al conocimiento de las reglas del juego procesal, el lobby y la capacidad de ser claro con los clientes respecto del análisis de posibilidades, tiempos y solidez en la materia especializada.

Sin embargo, sin perjuicio de que estas aptitudes de los colegas no han quedado fuera de los elementos diferenciales por sobre el resto de los profesionales, la necesidad de contar con habilidades, y un correcto equipo informático apto para brindar los servicios que el mercado jurídico exige ya no pueden ser nunca más esquivadas, ni mucho menos elementos de procrastinación, so pretexto de costos o desembolsos no planificados.

Algo que no solo los abogados sino todo aquel que pretenda planificar su inversión en tecnología comparativamente con la inversión humana debe saber que, toda inversión tecnológica resulta ser sinusoidal, mientras que toda inversión en recursos humanos resulta ser exponencial o cuanto menos sostenida a largo plazo.

3. Competencia, Compretencia (SIC) y Recursos Inhumanos (RRII)

No nos es extraño para quienes nos dedicamos al derecho, que nuestra actividad principal se brinde ex-post al hecho ocurrido, en este mismo sentido la tecnología no resulta ser producto de una inmediata y abrupta implementación en nuestras vidas, sino que, por el contrario, los diversos tipos de tecnología que se presentan en nuestro sector resultan ser producto de una cobertura de otros mercados y necesidades.

En este marco, en la República Argentina, vivimos bajo un paraguas de exigencia en relación a la competencia y adquisición tecnológica verdaderamente bajo para el ejercicio de la profesión.

Para abordar este capítulo, debemos comprender el significado, y simbología de la competencia jurídico-tecnológica hoy exigida para brindar un merecido servicio a los ciudadanos que representamos.

Por ello, si hablamos de competencia jurídica podríamos decir hoy en día que, hasta el mismísimo primer mandamiento de Couture, se ha quedado corto; “Estudia. El derecho se transforma constantemente. Si no sigues sus pasos, serás cada día un poco menos abogado.”

Por eso, parafraseándolo al maestro, no sólo el derecho se transforma constantemente, sino nuestra interrelación con el medio tecnológico-jurídicos, esta relación que cada día pone el derecho en las calles, y hoy en día en las redes.

Así las cosas, se denota claramente, que el saber sólo derecho no nos alcanza para que nuestro cliente se sienta protegido frente a los tribunales y contrapartes que ya conviven entre nosotros con un alto nivel de competencia tecnológica.

En la República Argentina la competencia tecnológica en el ejercicio profesional no resulta ser obligatoria y validada anualmente, y es por ello, que la exigencia respecto de ser competente tecnológicamente hablando es un valor intrínseco a la pasión proporcional que cada uno de los colegas siente por la profesión.

Por otro lado, y no menos importante como parte de las habilidades que los abogados deben tener, se encuentra aquella denominada “Compretencia Tecnológica” (sic) respecto de la cual cada uno de los colegas debe armarse su propio “setup”, puesto de trabajo o adquisición de recursos inhumanos.

Viviendo durante muchos años en un país en el cual cualquier emulación respecto de recomendaciones en la adquisición de productos tecnológicos u otros en particular, inmediatamente resuenan sobre la adquisición no validada, direccionada más a la compra innecesaria de tecnología, nos encontramos ante una realidad en la cual los productos para el armado del setup jurídico no tienen su propia creación a nivel nacional. Como sí, por ejemplo, encontramos en otras latitudes, rankings sobre los mejores scanners o productos para el equipamiento de estudios jurídicos año tras año (2).

Así las cosas, resulta imperiosamente necesario que los colegas compartamos información actualizada y validada, o por qué no, profesionalicemos la formación de nuestros puestos de trabajo para brindar un correcto, eficiente y eficaz servicio a nuestros clientes.

Como una guía del setup del abogado y su entorno (3), aquellas herramientas que forman parte de la navaja suiza de los colegas es la siguiente, desde luego con la debida aclaración que todo debe ser proyectado y avanzado en su adquisición con debido término, estudio, actualización, previsión, escalamiento en el orden y planificación:

3.1 Hardware, software y periféricos por pc, workgroup

3.1.1 Hardware por PC

No	Descripción	¿Para qué sirve?	Imagen
1	Disco Duro común y Disco de estado sólido, en caso de incorporar	Son muy importantes los discos en especial sólidos para adicionarles espacio y/o direccionar almacenamientos determinados en estos
2	Procesador	i7 o superior
3	Placa de video para dos o más monitores	Para evitar extra clicking, e incansable maximizar-minimizar, pudiendo así trabajar en simultáneo con documentación digitalizada, mails, investigación en internet y software de gestión en paralelo.
4	Memoria RAM	Suficiente Memoria RAM para poder procesar de manera debida las peticiones que realicemos.Se recomiendan 16 o más GB de memoria para poder trabajar velozmente con imágenes y programas de edición de PDFs
4	Espacio Mínimo de Almace-namiento	Debe tener un espacio de almacenamiento considerable en razón de que algunos expedientes contienen imágenes.Del mismo modo esta PC podrá ser utilizada para grabar videos tutoriales de diversos procesos de gestión y utilización.
5	Mouse Gamer o Logitech Performance MX u otros verticales y anatómicos	Es un mouse anatómico que permite trabajar por más horas continuando las tareas sin fatiga articular.
6	Plantronics DECT 6.0 o superiores	Conectividad auricular triple: a PC, a Teléfono fijo y a celular. Esto permite una inmediata carga de datos al sistema mientras se mantiene un llamado, o responder rápido a una consulta integrando la respuesta desde el software de gestión. Además de servir para el dictado de texto combinado con el software Dragon Naturally Speaking 13.0 - Este dispositivo permite una conexión total de todo el puesto de trabajo y es el elemento de dictado necesario para contar con las manos libre y poder dar cuenta de las actualizaciones de datos que uno recibe mientras llama o es llamado por un cliente.
7	Webcam Logitech y/o cámara superiores adicionándole trípode y/o capturadora de video	Permite mantener reuniones desde el puesto de trabajo y realizar tutoriales para clientes y/o colegas.
8	Doble o triple monitor de 21´ mínimo	Permite la visualización de documentos escaneados y trabajo en paralelo en el software de gestión o incluso consultas e investigaciones a través de internet y labores en paralelo.
9	Soporte doble para monitor	Permite la posibilidad de elevar los monitores y evitar cervicalgias, además de generar un mayor espacio de trabajo en el escritorio.
10	Batería de respaldo de sistema - UPS - APC	Estas baterías de respaldo sirven para poder continuar trabajando luego de un corte de energía, desde 10 a 45 minutos, lo que evita que se perjudiquen los discos duros de las Pcs. y el sistema.

3.1.2 Software por PC (SAAP)

No	Descripción	¿Para qué sirve?	Imagen
1	Windows 10	Sabemos que se trata del típico sistema operativo que por su versatilidad y años en el mercado brinda la robustez necesaria para el ejercicio del derecho
2	Pack Office	Pack típico de Office que hoy se adquiere con usuario de manera 100% remota y nos brinda los formatos de escritos, planillas de cálculos y diapositivas para presentaciones que usamos cotidianamente.
3	Extensión Timeline Office	Para realizar líneas de tiempo de los procesos, procedimientos o expedientes con los que se trabaje.
4	Adobe Acrobat DC Pro	Para editar, las imágenes y documentos con los que se trabaje, trabajando con reducción de documentos, formularios, y hasta con la posibilidad de insertarles firma digital.
5	Dragon Naturally Speaking 13.0	Programa que sirve para dictar en la unidad de trabajo, lo que acelera de manera considerable los tiempos de redacción y conexión entre la elaboración de ideas y su traspaso a letra.https://www.nuance.com/es-es/dragon/business-solutions/dragon-legal-individual.html
6	Lex Doctor 10, LegalONe, otros.	Software de gestión de causas y carga digital de documentos, expedientes, proyectos y agendamientos y costos
7	Paint	Editor de imágenes
8	Stopwatch	Cronómetro de trabajohttp://download.cnet.com/Free-Stopwatch/3000-2350_4-75332299.html?part=dl-6300207&subj=dl&tag=button&lang=es
9	Inbox de carpeta compartida	Carpeta compartida por todos los usuarios de la red colaborativa, legislación, formularios, novedades, etc.
10	Camtasia o Adobe Premiere	Software dedicado para la creación y edición de videotutoriales con captura de pantalla

3.1.3 Software por PC (SAAS)

No	Descripción	¿Para qué sirve?	Imagen
1	Google Drive for Work	Con su pack de Docs, Forms, Mails corporativos, da mayor espacio en la nube y permite un entorno colaborativo muy interesante.
2	WordPress	Para el Diseño de nuestra página web que nos servirá no solo para presentarnos ante clientes como un espacio de marketing y promoción sino también como un lugar donde contar con links, formulario y espacio de interacción de clientes.
3	Zoom o Google Meet. En particular Teams en su versión gratuita.	Como software dedicado para Video Entrevistas Remotas y llevar adelante las Video Audiencias Remotas de la SCBA

3.1.4 Periféricos en Red

No	Descripción	¿Para qué sirve?	Imagen
1	Impresora de RED HP Duplex B&N - Entorno de Oficina (hp laserjet pro 400 mfp m425dn)	Trabajo diario y pasar de lo digital al papel en doble faz o duplex, sin necesidad de reacomodar la orientación de las hojas, ahorrando recursos y siendo amigable con el medio ambiente.
2	Impresora de RED HP Duplex Color - Entorno de OficinaHP LaserJet Pro 400 color Printer M451dw (CE958A)	Presentación de Proyectos y carpetas en Directorio. Las impresiones en color permiten identificar y mostrar de manera más rápido las tareas y proyectos al directorio.
3	Switch HP con mínimo 16 tomas	Esto permite conectar todas las PC´s del entorno laboral colaborativo y los periféricos compartidos como Impresoras de red B6W y Color. Además de Scanner de RED
4	Scansanp ix 500 - Duplex - Fujitsu	Scaneo de 20 ppm de fojas sueltas. Este no es un Scanner de red, es de escritorio.Existen Scanners de red Fujitsu que serían muy útiles para un Workgroup más grande.
5	ScanSnap SV600 - Fujitsu	Scaneo de fojas desde un expediente sin separar fojas, ni desarmar o descocer expedientes.
6	Cables de conectividad de Red UTP Cat 6 o 7	Estos cables son los que se utilizarán para conectividad de las unidades de trabajo y de los periféricos. Los Cat 7 son los mejores y permiten mayor dinámica en la transferencia de datos.
7	Destructora de Documentos - Fellowes	Es importante para la destrucción de documentos importantes, generado un ambiente de trabajo más confidencial. Asimismo, reduce los espacios que bollos de papel pueden generar en el ambiente de trabajo.

3.1.5 Periféricos para la mesa de Directorio para estudios corporativos

No	Descripción	¿Para qué sirve?	Imagen
1	Proyector HDMI Canon	Para poder proyectar con la mayor cantidad de lúmenes posibles las presentaciones a fin de evitar tener que apagar las luces de la oficina o sala de reuniones
2	Pantalla Automática Vidium	Pantalla para proyectar las presentaciones de proyectos y tareas en la Mesa de Directorio
3	Puntero laser	Para poder pasar y señalar los puntos en pantalla y permitir una dinámica coherente en el movimiento de las diapositivas de softwares como PPT y Prezi.
4	Múltiple toma al proyector	Para permitir la conectividad de los periféricos que los presentes traigan a la Mesa de Directorio.
5	Apple TV o Chromecast	Para impactar de manera rápida en las reuniones de Directorio lo que los presentes contengan es sus teléfonos.
6	Cisco Conference System	Para reuniones de Directorio mantenidas en teleconferencia.

Esta guía sufre constantes modificaciones, año tras año y resulta ser revisable incluso sobre aspectos del ejercicio profesional que se tornan parte de aquellos más avezados abogados tecnológicos e inquietos por modificar sus propios y ya establecidos procesos de trabajo.

4. Conceptos y terminologías. Documentos Bitsitales y Domicilios Electrónicos

Dentro del marco de la competencia tecnológica, aparecen habilidades obligadas de los colegas en relación a lograr un correcto manejo de lo que hoy forman parte de casi el 90% de los expedientes no atómicos, o como solemos decirles bitsitales para expresarnos incluso sobre aquellos que provienen de expedientes históricos en papel que como mal decimos, se digitalizaron.

Entendiendo así, a aquellos expedientes que se encuentran formados por documentos atómicos, formados por átomos de papel, en diferencia a aquellos expedientes que no merecerían llamarse, ni digitales, ni electrónicos, sino más bien expedientes bitsitales (sic), en orden a la clasificación documental que a continuación les mostramos de acuerdo a los tipos de documentos desde los cuales estos se generan, para formar expedientes papel, expedientes mixtos, expedientes bitsitales, expedientes electrónicos, expedientes papiro -scrolleables-, expedientes rompecabezas, o expedientes digitales como la máxima expresión de estas clasificaciones de género y especie:

a. Documentos con natalicio papel: Aquellos conocidos por su generación desde planos papel en blanco donde se les vuelca tinta, sea a trazo humano, u orden humana mediante pulsos mecánicos de tinta.

b. Documentos con natalicio digital: Documentos que nacen de una composición compleja y visualizables en su entendimiento solo por medio de mecanismos de vista en compatibilidad, aunque bien pueden ser comprensibles a simple vista por el ojo humano, del mismo modo, son aquellos que pueden contar con estructuras de órdenes y acciones conforme propias de los smart contracts. Y es que tiene dicho Bielli al respecto que: “...Es que el documento digital, al apartarse de las concepciones y las cualidades tradicionalistas del mundo físico ha ido un poco más allá, siendo que, hoy por hoy, este último goza de mayores protecciones, eficacia, eficiencia y seguridades tanto técnicas como normativas.” (4)

c. Documentos con natalicio electrónico: Aquellos conocidos como instrumentos que no contienen en sí mismo los enriquecimientos y complejidades de un documento digital en relación a las expresiones que manifestaría incluso su metadata, sino que por el contrario resulta ser una expresión más humilde pero más humana y eficaz en su accesibilidad que aquellos.

d. Documentos con natalicio bitsital: Documentos compuestos de bits, sean digitales, electrónicos, escaneados o como incorrectamente decimos, pero aceptamos digitalizados.

Y como si esto fuera poco, las proyecciones respecto de las formaciones documentales no se quedan aquí, toda vez que ya se está hablando en entornos controlados de documentos más veloces conformados ya no más con simples ceros (0) y unos (1), sino con ceros y unos tamizados, llamados cubits, operando como una especial combinación de ceros y unos, pudiendo ser tanto unos como los otros en el mismo momento, llamada esta tecnología “cuántica computacional” o “Quantum Computing”, lo que explica de modo excelente la Facultad de Ingeniería de Duke University (5) en el video en cita. Un término al que le debemos hacer clic derecho y agregar a nuestro diccionario del procesador de textos cotidiano.

Dicho esto, y a modo de comprender lo que sucede en diferentes sistemas de justicia en donde se interactúa con la necesidad de subir documental bitsital en formato PDF, debemos advertir que cada vez que esos sistemas de justicia solicitan un formato específico para la subida de cualquiera de los documentos, por ejemplo: documentación subida conforme formato obligado en Resolución 144, Versión 1.4 de PDF, esto atiende a una adulteración declarada de la prueba electrónica en su formato real, original y únicamente peritable, cuanto menos si los puntos de pericia atienden al análisis de la metadata.

En relación a los tipos de expedientes, sabemos muy bien que la lucha respecto de lograr el expediente es 100% bitsital, y no depende puramente de una decisión institucional, sino que a su vez también está relacionado con el grado de vulnerabilidad tecnológica por el cual se encuentre transitando el ciudadano justiciable. Toda vez que, sin perjuicio de reconocer la vulnerabilidad tecnológica en cabeza de algunos letrados, como asimismo respecto de los recursos inhumanos con los cuales no cuenta la administración de justicia, nos centramos en este capítulo en particular sobre el justiciable y/o el requerido por ante la justicia.

Por ello, cabe celebrar la incorporación de aquellos que denominamos en una pequeña referencia como aporte a la innovación el día 5/5/2020 “Domicilios Consolidados Constituidos Electrónicos (COVID-19)” (6), destinados a aquellos entes tanto públicos como privados con alto volumen procesal, que hoy se incorpora en la Justicia de la Provincia de Buenos Aires bajo el Acuerdo 3989 (7) del año 2020 de la SCBA, con registros para personas humanas bajo el formulario de inscripción (8) y para persona jurídica y organismos en otro formulario que se inserta al pie (9).

Esta legislación acordadista y resolucionista (sic) que encuentra su mecánica bajo la forma que celebramos por su velocidad de implementación solo le pedimos que siga encontrando ahora una debida mecánica de validación antes de llegar a los puestos de trabajo de los colegas, algo así como un frente de control o beta testers como el Dr. Quadri (10) ha citado en varios de sus trabajos. Ya que sabemos bien que la mecánica legislativa ordinaria resulta asincrónica al momento que nos toca vivir.

Dicho esto, sobre la implementación del Registro de Domicilios Electrónicos constituidos, se van sumando etapas y momentos que hasta tanto resultaban casi obligatorias transitar con soporte papel como lo eran los traslados iniciales de demanda.

5. Firma Ológrafa Electrónica (FOE) y FIRMA DIGITAL. La alquimia legislativa para su implementación

La pandemia y su aceleración en la innovación tecnológica, producto de la necesidad de organizar la cuarentena, los aislamientos y aun así intentar al menos que algo funcione trajo consigo la desmitificación de muchas de las herramientas que por sostenimiento de sistemas y estructuras no podían insertarse en la vida de los ciudadanos.

Por nombrar algunas incluso propias de sistemas de justicia nacional nos quedamos con la web verificar de la SCBA (11), un espacio de validación documental con natalicio o bitsitalización documental accesible que se sabe bien acunada en los servidores de la justicia provincial, una herramienta tan valiosa que precisa de su fomento y publicidad para demostrar el real alcance transnacional de una puerta de entradas a la Suprema Corte que ya no se sitúa en Avenida 13 entre 47 y 48 de La Plata, sino en cualquier parte del mundo desde donde se requiera ingresar a ese hall de entradas judicial validatorio.

Por el lado de la profesión liberal, entendemos que el hito del año 2020 que definitivamente ha ayudado a que se pudiera seguir trabajando a distancia, incluso desde el viejo continente, cumpliendo con el Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio ha sido la implementación de la posibilidad de firmar a distancia 100% online, esto es sin siquiera poner en riesgo el acercamiento de clientes con abogados, algo que quizás a veces se veía obligado a hacer por exigencia de los órganos jurisdiccionales más resistidos.

Pero lo cierto, es que tanto aquellos magistrados que con fundamento o sin ellos, aceptaron la utilización de la Firma Ológrafa Electrónica (FOE), han sido los que merecen la verdadera cucarda, por no hacer caer en la pasividad a un valor de vida como lo es el acceso y expresión de la justicia.

Ahora bien, cuando nos referimos a la Firma Ológrafa Electrónica o FOE, lo primero que debemos saber en razón de la compretencia (sic) tecnológica que hace a la inteligencia en la adquisición debemos profundizar sobre el entendimiento que existen muchos servicios que brindar esta herramienta, tales como: Docusign (12), Signnow (13), PandaDoc (14), Signrequest (15), Adobe Sign (16) entre otras, la necesidad de encontrar la que mejor se adapte a nuestra tarea es aquella que se relacione directamente no solo con la posibilidad de resolver nuestra actividad diaria o la de nuestros clientes, sino aquella para la que los abogados somos contratados, como agentes de análisis de situaciones “ex ante” para defender algún tipo de derecho. Y del mismo modo lograr cubrir la imperiosa necesidad de poner en circulación los títulos ejecutivos electrónicos para movilizar una parte de la economía jurídica, como dice el Dr. Anibal Ramirez.

Por eso, la herramienta que se decida deberá contar con reportes accesibles, trazas y acunamientos validatorios de dicha documental por un lado, y por otro, la identidad del firmante.

5.1 Validaciones y Autenticaciones en el marco del uso de FOE

En ese marco, resulta muy importante comprender las diferencias entre la noción de validaciones y autenticaciones.

Para ello, debemos comprender que una expresión muscular controlada es sinónimo de vida en movimiento, por otro lado, comprender que la noción de “validación” refiere a un llamado post-temporal a la creación documental que tuviere todos o algunos de los elementos por los cuales fue intención crear ese instrumento. Más destinada a ser revisable por terceros ajenos a la formación en caso de oponibilidad o desconocimiento, que por parte de los firmantes.

Y finalmente, la noción de “autenticación”, esta que sucede al momento de la expresión de voluntad confirmatoria del texto en la forma de tinta o en la forma de bits en diversos tipos de documentos, sean estos con natalicio digital, electrónico o bitsital y, por otro lado, los habituales documentos atómicos con natalicio papel.

En todos los casos, se trata de un momento de confirmación sobre un instrumento, por el cual el firmante es otro actor que precisa haber tenido un bagaje de existencia tanto físico, como de registro o en ciertos casos de identidad, traza y existencia digital.

Para ello, solo ver algunos de los mecanismos de Autenticación de Personalidad utilizados como medios de expresión de voluntad existentes, que se utilizan en diversas plataformas de nuestra vida cotidiana y se encuentran con mayor penetración que la que muchas veces tenemos en cuenta.

Así las cosas, estas son algunas de ellas:

1. - Autenticación vía email. En este sentido se busca probar que la persona quien va a dar expresión de su consentimiento es quien tiene acceso al e-mail previamente denunciado como propio y bajo su dominio de administración.

2. - Autenticación vía contraseña. Este tipo de autenticación se da cuando previamente el generador del documento compartió exclusivamente con esa persona una contraseña que va a ser utilizada exclusivamente para la confirmación de consentimiento sobre ese documento, o incluso como facultad extra para poder gestionar sobre una plataforma determinada.

3. - Autenticación a través de logueo en red social. La actividad en redes sociales implica una huella e identidad digital, que expresan comportamientos, vínculos, gustos y/o cualquier otra nota que incluso se relaciona con el dominio y control de dicha red por parte del sujeto invitado a confirmar su consentimiento. este sistema lleva consigo, sobre todo en el caso de aquellos firmantes con una vasta y conformada actividad en redes sociales un enriquecimiento sobre la identidad de la persona, que invite incluso a contextualizar sus modos de pensar, y con ello una forma más tallada de la tan ansiada identidad digital del ciudadano.

4. - Autenticación vía simple validación a link a propio email. En este caso, a diferencia del primero se remite un link al propio e-mail del firmante, para luego validar en segunda instancia el acceso a ese link o hipervínculo remitido. Esto, requiere un doble efecto, siendo el primero el ser titular y controlante de la casilla de correo, pero además acceder a ese link generado automáticamente que nos invita a volver a cargar el usuario y contraseña relacionado a la plataforma donde se va a realizar el perfeccionamiento del instrumento.

5.- Autenticación enviada vía email a través de firma ológrafa capturada con dispositivo electrónico. Este supuesto es el típico utilizado por FOE, donde previamente el generador del documento cuenta con el e-mail del firmante, donde se remite la invitación para volcar su firma ológrafa electrónica en la forma de bits que se desprenden cual si fuese tinta, pero en lugar de ser un documento de papel, lo es de manera electrónica, o hasta incluso combinado como digital, cuando se da el supuesto de documentos de este tipo suscriptos tanto confirma ológrafa electrónica (FOE), como asimismo con firma digital, ya que existe esta posibilidad de doble tipo de firma en un documento, pero no se estaría utilizando, lo cual por nuestro lado entendemos solucionaría de manera absoluta la suscripción de actas de audiencia de mediación en donde los colegas y mediadores suscribirían con certificado de firma digital, mientras que los clientes que no tuviesen firma digital lo podrían hacer utilizando firma ológrafa electrónica. Logrando así dar un salto de protección a la vulnerabilidad tecnológica de los justiciables.

6. Autenticación por KBA (Knowledge Based Authentication o Autenticación basada en conocimientos). Es un procedimiento basado en una serie de preguntas para validar que la persona que dice ser, verdaderamente lo es. Típicamente utilizado en preguntas de seguridad de plataformas de autogestión bancaria.

7. Autenticación por sms a su propio smartphone. otro de los típicos procedimientos es el envío de un mensaje de texto al teléfono celular del firmante, entendiendo que el mismo tiene dominio absoluto sobre su dispositivo, aunque de no tenerlo se entiende como actitud delictiva cualquiera relacionada a la intervención y lo interceptación de correspondencia, sancionada tanto en el Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 318 (17), como en el Código Penal Argentino.

8. Autenticación vía VideoSelfie. El reconocimiento facial y/o los datos biométricos comienzan a formar parte de nuestras vidas, algo que no resulta menor en esta nueva etapa de la justicia visual y tecnológica. Este procedimiento, desde el cual se generará un mapeo previo de los rasgos fisonómicos del firmante genera oportunamente un encuentro o coincidencia hacia una base de datos donde se encuentra inicialmente alojado ese mapa del firmante, procediendo así a darse el esperado momento de la expresión de consentimiento por coincidencia entre lo tomado desde un dispositivo a lo alojado en una base de datos identificatoria de sus rasgos.

9. Autenticación hacia una base de contenido de datos personales Gubernamental, vía Documento o Pasaporte y VideoSelfie. Siguiendo en el marco de las autenticaciones por datos biométricos y coincidencia o “match datífero” (sic), que se encuentra previamente alojado en una base de datos, en este caso de control gubernamental, es que se exhibe por medios electrónicos, la identificación expedida por el Estado, dando así prueba de posesión e identidad de ese sujeto firmante.

Éstas son sólo algunas de las mecánicas existentes, las que incluso pueden ser combinadas para generar obviamente mayor seguridad incluso que cualquier tipo de firma manuscrita en soporte papel.

6. Alquimia Legislativa para el uso de FOE

La alquimia legislativa necesaria para la utilización de la firma ológrafa electrónica, campea sobre diversos tipos de legislación incluso de larga data para las necesarias actualizaciones que el ejercicio del derecho electrónico exige minuto a minuto.

Es por ello, que no es menor entender y tomar contexto de las épocas de cada uno de los dictados de las normas, como así también de las oportunas necesidades gubernamentales, ciudadanas y profesionales que se requirieron para motivar su dictado.

Y como si esto fuese poco, nunca debemos dejar de pensar y leer la cartografía histórica de acceso a Internet no solo de la República Argentina sino del mundo, toda vez que si no fuese por ello resultaría imposible, o netamente dogmática cualquier tipo de legislación que lleve consigo la implementación práctica de la norma.

Dicho esto, pasaremos a enunciarles cada una de las normas que fundan la utilización de la firma ológrafa electrónica (FOE) remarcando los años de sus promulgaciones o actualizaciones:

1.- DNU 260/2020 y sus modificatorias

2.- Artículo 10 del CCCN (2014)

3.- Artículo 75 del CCCN (2020)

4.- Artículo 287 del CCCN (2014)

5.- Artículo 288 del CCCN (2014)

6.- Artículo 319 del CCCN (2014)

7.- Artículo 5 de la Ley de Firma Digital 25.506 (2001)

Estas referencias legislativas, tomadas para la implementación y fundamento de la alquimia legislativa necesaria, no solo genera las piezas existentes, sino que a través de las referencias colocadas al final de cada uno de los artículos indicados, damos cuenta de la nota histórica y contexto del avance de la tecnología en la vida del derecho, que definitivamente obligan a un análisis que necesita ser aggiornado.

Del mismo modo, forman parte del eje en la utilización de la firma ológrafa electrónica, principalmente por su contexto motivacional, el cuidado de la población, los justiciables y los agentes de la justicia, pero sobre todo buscando en definitiva la autocomposición de un instrumento electrónico que no necesite de futuras presentaciones en otro formato diferente al que se le pone en conocimiento al magistrado y dentro de los servidores que contienen por ejemplo el expediente bitsital (sic).

Dicho esto, pasaremos a analizar cada uno de los elementos citados.

1.- DNU 260/2020 y sus modificatorias.

Este decreto presidencial es acompañado por un contexto mundial de emergencia sanitaria que refiere con impacto directo sobre el ejercicio del derecho a su paralización, por considerar a la actividad como “no esencial” en la continuidad de la prestación del servicio. Claramente, esto sucede así porque la implementación en la entrega del servicio de justicia en toda la República Argentina no era, ni lo es absolutamente remota.

Por el contrario, sin perjuicio de los voluminosos planteos de inconstitucionalidad para poder ejercer el derecho, fueron los diversos magistrados, como las organizaciones de justicia que responsablemente no se quedaron de brazos cruzados para intentar al menos entregar el servicio de justicia con los mínimos resguardos que evitaran las nulidades que aquella buena fe tanto de los justiciables, sus representantes y los magistrados pudieran generar en el ecosistema judicial que el contexto nos presentara.

Dicho esto, afloraron mecánicas ratificatorias nunca antes vistas, como lo fue y es, notificar por WhatsApp, poner en juego de real utilidad la utilización de la carta documento como el tormento ratificatorio, forzando a nuevas relecturas procedimentales.

Por ello, algo similar sucedió con la necesidad de implementar la firma ológrafa electrónica para poder comenzar a delinear definitivamente los conceptos de un expediente electrónico.

Así las cosas, la utilización de la firma ológrafa electrónica comienza su fundamento como válida mecánica en relación al dar cumplimiento con la prohibición de acercamiento entre personas y declaración de “no esencial” al servicio de justicia. Siendo un claro ejemplo, para aquellos supuestos en donde situaciones que en principio se muestran como un verdadero caos, resultan ser absoluta mente provechosas para encontrar su espacio a la innovación tecnológica, habiendo existido ya por muchos años en nuestra vida civil pero no judicial.

2.- Artículo 10 del CCCN (2014)

“ARTÍCULO 10.- Abuso del derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización.”

Constantemente en diversos textos revisamos la figura del abuso del derecho desde la óptica de aquellos ciudadanos obligados a cumplir con las mandas ciudadanas legislativas, pero pocas veces nos encontramos en la revisión que este artículo 10 nos trae en su parte final, refiriéndose en este caso al abuso del derecho por parte ni más ni menos, que del magistrado. Y no solo cualquier magistrado, ya que del mismo modo siempre es fácil identificar aquel que abusa del derecho de manera activa, pero justamente en este momento de plena pandemia de COVID-19, la condena moral y legislativa está figurada sobre aquellos jueces que no deben abusar del derecho tornando un escenario de inactividad propio de la jurisdicción realidad pasiva, la que también este artículo 10 sanciona, ya que al referirse a que “...el juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva...”, lo invita a no quedarse de brazos cruzados frente a la sociedad toda y trabajar movilizando la inercia pan de mica que para muchos, sobre todo aquellos habituados a violar la ley, esta pasividad jurídica los colocó en un espacio de confort.

Dicho esto, evitar la pasividad jurisdiccional es una obligación directamente conexa a la implementación de mecanismos tecnológicos de no contacto físico que en la totalidad de los magistrados deben poner al servicio de la ciudadanía, y en carne propia evitar caer en el abuso de derecho jurisdiccional.

Marcando así una gran diferencia entre los “Jueces Covid vs. Los Camaristas Vacunados”, intentando demostrar de esta manera que es obligación tanto de los jueces en pandemia, que han sido verdaderamente activos y colaboradores de la justicia, con aquellos otros jueces que eventualmente su memoria les haga olvidar lo difícil y anquilosado del ejercicio del derecho durante la totalidad del año 2020.

3.- Artículo 75 del CCCN (2020)

“Artículo 75: Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para el ejercicio de los derechos y obligaciones que de él emanan. Pueden además constituir un domicilio electrónico en el que se tengan por eficaces todas las notificaciones, comunicaciones y emplazamientos que allí se dirijan.”

Otro de los elementos que debemos aprovechar, es la reciente reforma del artículo 75 del Código Civil Comercial de la Nación, que introduce la posibilidad de sumar un domicilio electrónico en los contratos, quizás este punto puede sonar de poca utilidad para las presentaciones judiciales, pero no nos olvidemos tampoco que cada escrito que nosotros consignamos con nuestros clientes a la postre y en caso de una revisión de cada una de nuestras actuaciones, estos no dejan de ser contratos individuales en donde se verán los derechos y obligaciones cumplidas que el artículo 75 refiere.

Del mismo modo este domicilio electrónico que actualmente aprovechó la Suprema Corte de Justicia de la Provincia Buenos Aires mediante el Acuerdo 3989/2020, por medio del cual se obliga a constituir domicilios electrónicos aquellas entidades públicas y privadas que cuenten con un alto volumen de actividad jurídica, que antes mencionáramos, lo que invitó a ese verdadero primer paso necesario que hasta antes siempre fue en formato atómico (papel), y que ahora tiene una clara decisión de ser 100% bitsital.

Pero esto no fue todo, también la provincia de Buenos Aires se sumó a través de la ley 15.230, a los efectos de implementar el domicilio electrónico en un registro que forme parte de la misma entrada de domicilios electrónicos que creara la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires.

Dicho esto, y viendo la total recepción a la implementación de este tipo de domicilios electrónicos, tanto desde la Nación, la justicia provincial y el ejecutivo provincial, no resta más que nosotros los ciudadanos especialmente los abogados, incorporemos los domicilios electrónicos en la totalidad de los escritos como un dato más, obligatorio cual si se tratase de nuestro tomo y folio profesional.

Las bondades que reúne la utilización y determinación de domicilios electrónicos entre las partes, podría incluso llegar a beneficiar a aquellos que naturalmente en una relación laboral deben notificarse a través de carta documento y telegramas, pudiendo sustituir esa mecánica comunicacional a través de correos electrónicos (18) de dominio personal y no empresarial, ya que si el trabajador se encuentra en una situación de distracto laboral, el control comunicacional lo tendría absolutamente el empleador, siendo el único punto en contra la falta de una mecánica de constatación recepticia de las misivas electrónicas que entre partes se remitieran.

Así las cosas, se suma como un elemento fundamental esta herramienta incorporada de manera legislativa al uso cotidiano en el ejercicio del derecho.

Restará simplemente, comprender los procesos de probanza recepticia que debemos esperar sean incorporados gratuitamente por sistemas de uso cotidiano, o pensar en la robustez necesaria que realmente precisemos y contratar algún servicio que brinde esta aptitud procesal probática electrónica.

4.- Artículo 287 del CCCN (2014)

“ARTÍCULO 287.- Instrumentos privados y particulares no firmados. Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos privados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.”

Este artículo contiene uno de los ingredientes que muchos autores referentes de la materia, como Camps, Quadri, Bielli y Ordoñez han desarrollado en sus numerosas obras.

Y hace especial diferencia entre aquellos instrumentos denominados privados versus otros llamados particulares no firmados, sirviendo de puente este último grupo que catapulta hacia el valor probatorio del artículo 319 del CCCN que más adelante desarrollaremos como otro elemento fundamental de esta alquimia legislativa.

Los instrumentos privados son aquellos que la ley entiende como firmados, mientras que los particulares no firmados abren hacia la posibilidad de considerar a cualquier escrito no firmado sean estos impresos, registros visuales, entre los que encontramos fotos y/o vídeos, dejando en claro que los vídeos resultan ser una multiplicidad de fotografías superpuestas que se concatenan en la exposición continuada que la vista humana la comprende como “en movimiento”. Por ejemplo; en el mundo de la edición visual se encuentran los diferentes tipos de formato identificados como 30, 60 u otras fps, que significa fotogramas por segundo.

Dentro del resto de las categorías consideradas parte de aquellos instrumentos particulares no firmados también se encuentran los registros auditivos y hasta amplía el artículo a comprender cualquiera que sea el medio empleado para dar cuenta del registro de la palabra y la información.

Si bien es importante comprender este artículo como parte de la firma no debemos olvidar que la firma como la conocemos en el uso habitual resulta ser un movimiento muscular expresado en una superficie papel con desprendimiento de tinta, siendo todo de contenido atómico, viendo en este artículo que los elementos no han sido separados ya que una cosa son los soportes y otra cosa son las expresiones que se vuelcan en dichos soportes, para lo cual entendemos humildemente que al Código Civil y Comercial de la Nación Argentina le estaría haciendo falta dedicarle un artículo a las categorías de soporte y su validez, y no confundir expresiones de voluntad con soportes y su contenido, y menos aún con dispositivos que manifiestan el movimiento del firmante.

Por ello, entendemos que este artículo es el punto de partida para el reconocimiento que la firma ológrafa electrónica como expresión más fiel a la romántica aceptación expresada y confirmada con el trazo de firma de tinta sobre papel.

5.- Artículo 288 del CCCN (2014)

“ARTÍCULO 288.- Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.”

Este artículo nos vuelve a traer otra confusión de elementos como lo es la autoría y el texto, pero nos sorprende en su segunda oración con la posibilidad de que sea el nombre del firmante como un signo la expresión suficiente para el reconocimiento de la firma, siendo la firma no solamente un garabato artístico, sino que en el mundo jurídico es un acto de confirmación o resistencia de todo lo previamente escrito o representado, como dice Quadri respecto de la grafía:”...La grafía, es la forma por la cual se manifiesta externamente el pensamiento representativo de un hecho y dentro de ella se distingue el medio de lenguaje”. (19)

Y es allí donde la entidad que genera la firma en el año 2014 no es la misma entidad que precisa el mundo de cara al año 2020, donde todas las relaciones proyectadas parecen ser remotas, virtuales y visuales.

Ahora bien, yendo sobre el análisis de la última parte del artículo donde dice: “...el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento...”. Aquí se confunde la autoría y la integridad del texto que contiene el instrumento, ya que parece que el legislador no comprendió que los instrumentos electrónicos en su metadata al analizarse respecto de quién es el autor del texto solamente permite ver la existencia de un solo autor, dejando de lado la posibilidad de reconocer la colaborativa actividad de varios letrados en la elaboración por ejemplo de un contrato entre partes. Este es uno de los casos en donde la legislación aspira a más de lo que la tecnología le puede dar, así como muchas veces sucede lo contrario en donde la legislación y la realidad procesal necesaria se exacerba sobre la utilización de tecnología que no resultaría necesariamente ser utilizada. Por ejemplo: los documentos embebidos de GDEBA que no permite reconocer la cadencia documental de la actividad del procedimiento y por ende resulta en un ataque a la transparencia institucional y acceso a la justicia.

Sin perjuicio de todo el análisis referido encontramos este artículo 288 del CCCN muy útil en la incorporación de su pasaje: “...Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo...”, comprendiendo que ese nombre del firmante o signo no necesariamente obliga al artículo 288 se deba hacer bajo la forma de una firma atómica utilizando tinta y papel, y por otro lado suma otra característica que conforme el proceso de remisión a través de e-mails bajo dominio de los firmantes, cumple con otro de los requisitos del artículo 288 al decir: “...que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento....”, ya que aun entrando en confusión el legislador respecto de la autoría este tipo de integridad del documento se obtiene gracias a la firma electrónica que ambos sujetos y el reporte de auditoría que forma parte de dicho instrumento.

6.- Artículo 319 del CCCN (2014)

“ARTÍCULO 319.- Valor probatorio. El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los procedimientos técnicos que se apliquen.”

El artículo 319 resulta ser uno de los más fuertes en esta alquimia legislativa necesaria para la utilización de la firma ológrafa electrónica, en el que encontramos el verdadero punto de atención exigido a los jueces, con el propósito de que dejen lo que están haciendo a nivel multitasking cotidiano y superfluo, para auto-exigirse en caso de duda la revisión absoluta del contexto de cada uno de los escritos que se presenten procesalmente y que contengan firma ológrafa electrónica, al menos hasta que comprendan verdaderamente y con la obligación de estudiarlo cuál es el funcionamiento y procedimiento de la FOE, de qué manera se da el proceso de firma, autenticación y validación exigida, sin olvidar el contexto de los hechos, la técnica, los usos y prácticas del tráfico y todas esas relaciones precedentes, confiabilidad o no solo de los soportes utilizados sino también de los actores que intervienen en el mismo.

Es así que, este artículo invita a los jueces dudosos a participar de un pequeño estadio de revisión antes de decidir rechazar cualquier tipo de presentación con firma ológrafa electrónica, como asimismo comprender hacia adentro cuáles son las exigencias de su servicio de justicia a nivel técnico y tecnológico.

Del mismo modo y siguiendo la línea del comentario y fundamentos que desarrolláramos sobre el artículo 288, cobra especial importancia el procedimiento y circuito de firma utilizado, en donde previamente las partes denunciaron sus domicilios electrónicos, siendo el siguiente como ejemplo, constando en describir el mismo de la siguiente manera:

a. Desde que email se crea el documento para la firma.

b. Hacia que email y de que persona o bajo el dominio de que persona se dirigirá para su primer firma.

c. Luego de la primer firma a que otro email y de la misma manera bajo dominio de qué persona se dirigirá.

d. Y finalmente se producirá la remisión de idéntico documento al que se le adjuntará el reporte de auditoría que se adjunta.

Reporte de auditoría que resulta tan importante ya que el mismo muestra el paso a paso del procedimiento utilizado para la firma adicionándole día, hora, minuto y segundo bajo GMT, dirección IP, e-mail de remisión, momento en el que el documento ha sido visualizado junto al e-mail de vista, e-mail de recepción, e-mail de firma, idéntico circuito al siguiente firmante y finalmente la remisión a la totalidad de los intervinientes.

Sin dejar de adicionarle a todo esto el almacenamiento de la transacción del documento en los servidores del prestador del servicio.

Dicho esto, un reporte de auditoría de firma ológrafa electrónica resulta ser incluso más robusto que una simple firma de tinta sobre papel que puede ser adulterada mediante el simple entrenamiento de un firmante de mala fe.

7.- Artículo 5 de la Ley de Firma Digital 25.506 (2001)

“ARTICULO 5º — Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.”

En este caso sin bien utilizamos como base de apoyo este artículo 5 de la Ley de Firma Digital de la República Argentina, al mismo lo ha llevado por encima uno veinte (20) años desde su publicación en el año 2001, y para los lectores que pasen por este texto aún más, sin contar con una reforma y viendo como ha sido definida por descarte la firma electrónica a decir que todo lo que no es firma digital por carecer de alguno de los requisitos propios de aquella, es firma electrónica.

Y es aquí en donde nosotros, los que consideramos que la misma tiene valor por su facilidad en el uso y no portabilidad sino porque va con la persona en su expresión muscular, sea en la forma de trazo o en la forma de clics, y por ende, solo precisa de unas pocas gotas de datos de navegación para su expresión, debemos trabajarla antes y no esperar a que en el proceso un reticente colega desconozca la firma, ya que como bien dice el artículo 5 de la LFD: “...En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.”

Por eso, esta tarea de resistencia y formación de la robustez de la firma ológrafa electrónica se forma en el profundo conocimiento del colega que la utiliza, la demostración en cada escrito de firma respecto del proceso sobre como se utiliza dicha firma, al menos en esta etapa de “Evangelización Tecnológica”.

Ya que a la postre el desconocimiento de quien pretenda tildar de inválida la firma, deberá enfrentarse a una correcta descripción del procedimiento de firma, validación y autenticación utilizados, el contexto analítico del artículo 319 del CCCN, la adversalidad de un colega competente tecnológicamente hablando y la experiencia tecnológico jurídica y de gestión judicial del juez y sus colaboradores.

Por eso, resulta de suma importancia conocer, aplicar y reflejar el procedimiento utilizado en los escritos que presentemos al menos ante jueces y partes que aún no se hayan enfrentado a este tipo de tecnología jurídica que ayuda a movilizar la quietud jurídica en plena etapa pandémica y a poner en resguardo los movimientos de las personas en el mundo.

Esta ha sido la receta legislativa para quienes aún no se animan a la utilización y reconocimiento de la firma ológrafa electrónica, la que solo vino a cambiar los soportes utilizados, de movimientos musculares reflejados en tinta y papel atómico, a movimientos musculares en tinta y soportes bitsitales.

7. Habilidades y conceptos para la formación de la cultura digital de los nuevos profesionales del derecho
7.1 Habilidades y su importancia de cara al uso de la Maldad Artificial (MA) como parte de la Inteligencia Artificial (IA)

Dentro de las habilidades que requieren los letrados hoy en día está la de la “Empatía Digital”, una aptitud que no solo descansa en el manejo de documentos en formato PDF o JPG, sino que esta implica la internalización de una actitud frente a la entrega constante, requerimiento, y búsqueda que implique la absoluta organización bajo formatos inteligibles, partiendo desde algo tan simple como entregar una imagen correctamente oscilada, como asimismo contar con el conocimiento respecto del correcto indexado documental, a lo que vivimos se le suma incluso la habilidad de acortar links y hashear documentos.

Refiriéndonos al mundo documental no solo como aquel que se entrega de modo estático, sino aquellas pruebas dinámicas en el sentido de la movilidad que ellas contienen en sí misma y no respecto del análisis de la carga probatoria, sino desde aquel conocimiento necesario de los letrados para saber intrínsecamente la vulnerabilidad o no respecto de la adulteración de la misma.

Ya que, si bien creemos que detrás de la inteligencia artificial o intuición artificial no hay humanos, si los hay muchos para endilgarles los diversos grados de responsabilidad cuando algún engaño o delito proviene detrás de esta, toda vez que alguien escribió las líneas de código, y si no las escribió las copió con cierto grado de negligencia ética en la programación requerida, fruto propio de la Maldad Artificial que se nos viene dentro de los delitos o responsabilidades profesionales que se encuentran en cabeza de los profesionales y no solo del derecho.

Temática analizada y relacionada en agosto del año 2021 por M. Caldwell, J. T. A. Andrews, T. Tanay and L. D. Grifn, en un excelente trabajo denominado “AI-enabled future crime” (Inteligencia Artificial - Crimen Futuro Permitido), que proyectara la maldad artificial en orden a la inteligencia artificial utilizada en pos de cometer crímenes o moderadas adulteraciones documentales, expresadas no solo en el trabajo sino en un gráfico cardinal respecto de aquellas que resultan ser más fáciles de atacar y con menores daños, en contraposición con aquellas otras que pudieran causar mayores daños con bajísimas posibilidades de ser identificadas como parte de una adulteración que la aparatología judicial tecnológica estaría dispuesta a identificar.

Siendo la clasificación que otorgan estos excelentes autores en el trabajo que recomendamos revisar la siguiente:

1. Audio/video impersonation (Suplantación de audio/video)

2. Driverless vehicles as weapons (Vehículos sin conductor como armas)

3. Tailored phishing (Phishing a medida)

4. Disrupting AI - controlled systems (Interrupción de sistemas controlados por IA)

5. Large - scale blackmail (Chantaje a gran escala)

6. AI - authored fake news (Noticias falsas creadas por IA)

7. Military robots (Robots militares)

8. Snake oil (Aceite de serpiente)

9. Data poisoning (Envenenamiento de datos)

10.- Learning - based cyber attacks (Ciberataques basados en el aprendizaje)

11.- Autonomous attack drones (Drones de ataque autónomos)

12.- Online eviction (Desalojo online)

13.- Tricking face recognition (Trucos de reconocimiento facial)

14.- Market bombing (Bombardeo de mercado)

15.- Bias exploitation (Explotación de sesgos)

16.- Burglar bots (Bots ladrones)

17.- Evading AI detection (Evadir la detección de IA)

18.- AI - authored fake reviews (Reseñas falsas creadas por AI)

19.- AI - assisted stalking (Acecho asistido por IA)

20. Forgery (Falsificación)

Y para comprender a la perfección su análisis los autores lo graficaron con la siguiente imagen en donde se puede observar la graduación en los daños y las posibilidades de vencer o no vencer esos engaños de acuerdo a los medios tecnológicos disponibles y la capacidad de engaño delictual: (20)

Obsérvese como llamativamente los audios y videos son los más difíciles de vencer en cuanto a su capacidad de engaño, o sea los delitos de “deepfake” en audio y video son realmente manipulables, y esto en relación al punto que anteriormente tratamos en donde les comentábamos respecto a la composición de los videos, algo que desarrollamos anteriormente en videoconferencias a través de nuestro canal de YouTube (Andrés Piesciorovsky). (21)

Donde se da cuenta que estos se encuentran compuestos de una sucesión de imágenes que para la vista humana es movimiento mientras que en realidad son imágenes separadas acorde a la velocidad de exposición dando así noción de movimiento.

Dicho esto, en su cerebro el ojo humano solo puede procesar de 10 a 12 imágenes separadas por segundo, identificándolas como 10 o 13 fotografías, mientras que cuando se comienza a acelerar esa exposición de 13 imágenes a 14 o más por segundo, el cerebro humano ya las considera un video con imágenes continuadas, siendo hoy los formatos existentes los 25, 30, 48 50, 60, 72, 144, 240 y 300 fotogramas por segundo o FPS. (22)

Obsérvese como todo este mundo de instrumentos bitsitales es introducido al proceso y actualmente en el modo en que cada justicia lo permite y no en su formato original, lo que afecta incluso la posterior y eventual pericia que se pueda llegar a hacer.

7.2 Empatía Digital. Fitness Digital

Como anteriormente referimos, la entrega de un documento oscilado es una simple expresión de empatía digital. Pero lo cierto, es que la empatía digital va mucho más allá que la empatía hacia una persona, sino que por el contrario es un tipo de empatía que vuelve como un boomerang hacia nosotros cuando otrora le entregamos defectuosa, con excesos de negro, con baja calidad, innecesariamente pesada, en otro tipo de formato, si la posibilidad de practicarle búsqueda en su lectura, y entre otras tantas cualidades defectuosas que pudiéramos dejarle sin haber siquiera preparado, presentado, entregado, o simplemente almacenado, incluso, en registros propios.

Y es así que, cuando uno refiere a que este tipo de empatía no es solamente personal, nos encontramos verdaderamente en lo cierto, ya que la potencialidad de un documento bien entregado, con posibilidades de ser leído, y con el peso mínimo suficiente para contener potencia digital nos demuestra que somos abogados verdaderamente digitales, con empatía digital, y sobre todo que conocemos sobre el fitness digital.

Aunque les parezca muy extraño escuchar sobre Fitness Digital, este es un término incorporado por nosotros en esta obra, en la que se logra identificar correctamente a aquellos documentos que son justamente eficientes, balanceadamente pesados al solo efecto de otorgar plena potencialidad digital, y sobre todo ayudar al concepto que continúa en la presente obra y que refiere a la higiene digital.

La empatía digital es aquella actitud que tiene el primer manipulador del documento que pretende una acción en la presentación de dicho documento respecto de terceros y que surge como una actitud voluntaria, natural y bajo pleno conocimiento de los beneficios de la preparación y entrega de ese documento al tercero, sea éste cliente, colega o funcionario, y hasta como hubiéramos referido un software de gestión, bases de datos o un simple acunamiento digital propio.

En relación a este último, también es importante la calidad en la indexación del documento a los efectos de lograr encontrarlo mediante una búsqueda atemporal futura rápidamente en nuestras bases de datos.

Como parte homogeneizada de este capítulo relacionado a la empatía digital, fitness digital, e higiene digital, se encuentra también la capacidad de conocer sobre mecánicas de encriptado documental, a los efectos de respetar un principio básico del ejercicio profesional como es la confidencialidad en la divulgación de la información relacionada a nuestros clientes.

Al solo efecto de comentario y siempre y cuando se trate de colegas que sean poseedores de un sistema operativo de Windows bajo su versión Business o Enterprise, estos podrán contar con una funcionalidad extra llamada Bitlocker, y para aquellos que no tengan esa suerte podrán utilizar e instalarse VeraCrypt (23), Rohos Mni Drive (24) entre otros que resulta ser un software de encriptado open source que contiene similares prestaciones, algo muy recomendado a utilizar sobre todo cuando asociamos a presentaciones dispositivos electrónicos contenedores físicos como Pendrives, CD´s, DVD´s y/o cualquier otro tipo de formato.

7.3 Higiene Digital

Otro de los puntos fundamentales en el ejercicio de la profesión, resulta ser el de adquirir sanos hábitos de higiene digital. Entendiendo a esta, como la capacidad del gestor de documentos digitales, sean éstos .pdf, .doc, .txt, .png, xml, .html, .csv o cualquier otro tipo de documento.

Uno de los principales hábitos relacionados a la higiene digital que comúnmente se genera en la procuración resulta ser la toma fotográfica de expedientes que luego mantienen una traza de presencia en diferentes dispositivos, hasta finalmente llegar al software de gestión de causas principal del estudio jurídico.

Obsérvese como aquí se da la presencia del mismo documento en diversos dispositivos electrónicos, o hasta incluso en diversas nubes o e-mails utilizados para la remisión y final destino de acunamiento de estos documentos.

Es así, que resulta importante borrar constantemente documentos en dispositivos o nubes que resultan innecesariamente contenidos en dichos espacios.

Este mantenimiento de documentación innecesario, si bien resulta útil para conocer la traza desde y hasta donde llegó el documento, lo cierto es que los abogados contamos con una obligación de confidencialidad y secreto profesional muy alta para pretender tener absoluto control y seguro sobre los documentos anidados en diferentes nubes y positivos, por ello, el ejercicio de borrado y eliminación no solo atiende a la higiene digital, sino también a la confidencialidad y ahorro, ya que contar con almacenamiento constante en nuestro dispositivos es un servicio más que cada vez se torna más caro.

Como contracara de la misma moneda, convive el valor probatorio del documento, ese que definitivamente tiene un real y alto valor, más caro aún del que se pretenda pagar a nuestro servicio de almacenamiento. Digo esto porque también es importante para el letrado saber discriminar cuando un documento debe ser eliminado de nuestra traza o, por el contrario, debe ser conservado en la misma por su valor probatorio, sea frente a una futura relación con nuestros clientes o eventualmente como parte de la defensa o fundamentación de nuestros servicios.

Tal es así la contracara sobre la elección de si un documento forma parte y merece ser tratado en el marco de la higiene digital o por otro lado, como neta traza documental probatoria, a la que incluso se le suma el propio acunamiento digital del letrado respecto de documentos de su cliente.

Esto es así cuando observamos como novísimas prácticas la creación de links compartidos para acceso de documental que forma parte de traslados de demanda o simple vista probatoria de diversos vídeos.

Resta tan sólo imaginarse que mientras el supuesto anterior se encuentra en juego ese abogado que contiene alojada la documental en su nube administrada por sí mismo pase a ser un letrado sustituido, en este caso la duda converge en si resulta ser obligación del letrado mantener incólume ese documento linkeado en su nube o si, por el contrario se deberá renovar el alojamiento en la nube del letrado sustituyente.

Y sin dejar de lado una nota no menor, ninguna ley de honorarios refiere al reconocimiento respecto del almacenamiento de datos electrónicos en la nube de determinado letrado, y si este al ser sustituido debe percibir mes a mes como le factura su contenedor de datos, obligaciones sobre el mantenimiento y seguridad, como asimismo inalterabilidad del documento, un tema que a continuación trataremos en el capítulo de hasheo documental.

Dicho esto, la higiene digital es una actitud sana y económica que cada letrado debería analizar realizarla inmediatamente o eventualmente programarla en su semana de trabajo.

Asimismo, como un tip adicional les compartimos que siempre resulta muy útil utilizar la carpeta de descargas como de transición documental, para que una vez alojado cada uno de los documentos, estos puedan ser eliminados y liberada dicha carpeta de descarga en su totalidad. Algo que en relación a la eficiencia de nuestras máquinas les da un verdadero respiro.

7.4 Tips para un Procurador Digital

Sin perjuicio de ello y a los efectos de dejarles algunos tips necesarios para la procuración digital documental exclusivamente, en el marco de esa necesaria empatía que los abogados deben tener como habilidad, las remarcamos las siguientes:

- activar la oscilación del teléfono previo a tomar fotografías.

- tomar las fotografías siempre con color, esto ayuda a dar cuenta de la traza y documentación original que se tuvo oportunamente a la vista.

- limpiar correctamente el foco de la cámara del smartphone (25).

- procesar la combinación documental, como asimismo el correcto encuadre en el smartphone, esto ayuda a evitar la utilización de recursos de edición en las computadoras de escritorio.

- eliminar los espacios con abundante color negro, esto ayuda a que el peso de la imagen sea reducido, del mismo modo en el caso eventual de reimprimirse dicha documental sin exceso de color negro se ahorrarían enormes cantidades de tóner.

- contar con un gestor de PDF´s como parte del puesto de trabajo, lo que ayuda a realizar ediciones de calidad, y principalmente no violar el derecho de confidencialidad con documental que sea combinada online.

- en cuanto al tratamiento de documentación que vaya a ser digitalizada, evitar quemar textos con sellos y o trazos de lapicera, lo que ayuda a contar con un documento mucho más fiel al momento de decidir pasarlo a reconocimiento de textos para poder navegarlo.

- indexar los documentos de mayor a menor información, comenzando por el año, mes, día, proceso, cliente, referencia del escrito; esto ayuda a encontrar de manera mucho más fácil la documentación guardada históricamente.

- fijar una carpeta de nuestra computadora de escritorio como terminal temporal a los efectos de que funcione como un pivot de repositorio, y que luego de cierto tiempo podamos borrar absolutamente todo lo que así se encuentre, como marcamos anteriormente, porque los documentos que allí se dejaron simplemente fueron colocados para ser ubicados en sus carpetas definitivas.

Otro de los puntos muy importantes a tener en cuenta como parte de las habilidades que los letrados deben tener, reside específicamente en la “higiene digital” que referimos, ya que es algo que específicamente nos hace escapar de las suscripciones pagas de acunamiento digital, facilitando la gestión de backups automática o manual, como asimismo el impacto en la velocidad de búsqueda que afecta de manera directa a los procesadores de nuestros dispositivos electrónicos.

Para ello, en cabeza de un gestor digital debe convivir el “principio del orden y no replique documental”, y/o en su defecto, la rutina semanal de barrido y limpieza documental duplicada, triplicada y hasta cuadruplicada en diversos dispositivos, apps y/o carpetas por donde haya pasado la documental digitalizada.

8. Video Entrevistas Remotas (VER) y Video Audiencias Remotas VAR

¿Qué significan las siglas VER y VAR?

Esto, refiere simplemente a las Video Entrevistas Remotas y Video Audiencias Remotas, las que si bien resultan absolutamente necesarias conocer sobre las plataformas de videoconferencia que se utilicen, como Zoom, Meet, Teams y otras, no es menos importante que los letrados deban tener en su puesto de trabajo la habilidad y manejo de una herramienta de grabado de pantalla que permita obtener así su copia del acta de la vídeo audiencia remota (VAR), ya que nunca se encuentra a disposición inmediata el acceso al link a la vídeo audiencia remota de la cual acabamos de formar parte, excepto contados casos, y menos aún, dicha vídeo audiencia remota refiera como válida jurídicamente hablando si al menos no se sacramentalizó de alguna manera el contenido de la misma y aceptación expresa de la totalidad de los participantes.

Algo que debería hacerse incluso y generar la seguridad propia y automatizada bajo documentos firmados con firma digital o electrónica como lo menciona el Dr. Guillermo Navarro en uno de sus trabajos (26).

La que al menos en la actualidad no tendría la fuerza de un instrumento ejecutable o título ejecutivo suficiente y elemento de cumplimiento respecto de las obligaciones asumidas por las partes, sino que por el contrario los magistrados invitan aquí a que se cierre la vídeo audiencia remota (VAR) con un acta suscripta al menos entre los letrados, situación ésta que sucede temporalmente posterior al trabajo realizado en la audiencia en particular.

Por ello, es importantísimo para los letrados de hoy en día contar con herramientas importadas propiamente por el sector del broadcasting, como OBS Studio (27), Camtasia (28), u otras. Herramientas estas, que deben ser utilizadas con absoluta integridad y ética profesional entendiendo y haciendo entender al cliente los alcances de su utilización y resguardo absoluto, atemperadas en su totalidad con los principios de ética profesional.

En relación a la utilización de las vídeo entrevistas remotas (VER), es aquí donde los letrados encuentran la posibilidad de lograr efectivamente la venta y persuasión hacia sus clientes, respecto de la estrategia a seguir y el modo de vender el servicio jurídico de que se trate, la utilización libre de las plataformas comunicacionales de videoconferencia, acompañadas de una mecánica organizacional que comience desde el primer contacto con el cliente, lo que solemos llamar “intake”, hasta la experiencia posterior de la vídeo entrevista remota, resulta un proceso necesario de ser aprovechado, ya que desde la distancia se puede generar un borrador de recursos que luego se utilice para el proceso en particular. Del mismo modo la utilización de técnicas para amenizar dicha vídeo entrevista remota (VER), no deja de ser un aspecto que forma parte de la experiencia de usuario del servicio jurídico que precisa ser trabajado y potenciado con habilidades blandas o soft skills.

Del mismo modo, no debe desaprovecharse el aspecto de la cobranza online, y la generación de botones de pago que facilitan por medio de un solo clic compartir con los clientes la oportunidad de cobranza.

Este tipo de automatización, o reducción de clics lo explicamos en otras obras dirigidas por el Dr. Carlos Ordoñez, que contienen la habilidad de generar atajos de tecla (29), formularios de contacto y todo lo necesario para automatizar o a menos estructurar la arquitectura de abordamiento del cliente.

Hoy la cultura del “paperless”, y digo así ya que no se trata de la mala traducción utilizada como “despapelización”, ya que por error en la traducción esto significa “sin papel”, lo que resulta ser una situación al menos imposible de lograr mientras trabajemos con archivos históricos o nos encontremos con un simple momento contractual sin electricidad, que da a entender la reducción del papel y no la cultura del sin papel, como algunos traducen su alcance y simbología, atacando así el acceso a la justicia de los más vulnerables.

9. La Habilidad de hashear documentos. El acunamiento digital y administración digital

La cultura digital ha avanzado tanto, que incluso, hoy se puede utilizar en los procesos la implementación de cartas documento para dar traslados de demanda directamente desde la casa u oficina del letrado, por medio de sistemas de remisión de cartas documento 100% remotas como lo brinda el servicio de Correo Andreani por medio de Carta Documento Andreani Online (30), que acompañada con el uso de links largos originales, como aquellos que se generan desde el propio administrador de la nube que utilicemos, o links cortos que podemos crear utilizando servicios como ShortURL (31) o Bitly (32), ambos servicios útiles para acortar los links originales y dar así uso como expresión de hackceso a la justicia y la utilización de las huellas hash tipo SHA256 para dar prueba de la inalterabilidad documental puesta a disposición en los traslados como lo explicamos en el canal de YouTube en el siguiente link al video: https://youtu.be/NOQEfcFC6E8 debiendo instalar 7ZIP (33) la que resulta ser una metodología combinada que pueden aprovechar no solo letrados y justiciable de la Argentina en sus procesos sino de todas partes del mundo, incluso en el mundo contractual.

Otra de las habilidades fundamentales que los letrados deben contener para el ejercicio del derecho en esta nueva era digital, es la de manejar en casi al nivel de su perfección las nubes donde acunan y/o acunarán la documental puesta a disposición para los diversos traslados, ya que ahí vivirán durante un largo período documentos e información que será revisada a lo largo del proceso, debiendo saber y probar el acceso controlado y divulgación controlada de la documentación desde allí compartida, cuidando incluso no sea en el modo de edición, ya que esto será fundamental para no sufrir ninguna variación en el hash de original generado que se emite como prueba de custodia.

Por ello, conocer sobre sus alcances responsabilidad e inviolabilidad de acuerdo con la legislación de cada uno de sus colegios profesionales, resultará fundamental tanto para resguardar su responsabilidad, como asimismo generar cobros por mantenimiento documental a sus clientes a lo largo del proceso, lo que incluso podría verse afectado por cualquier tipo de sustitución en el íter procesal como ya lo comentamos.

Para aquellos letrados, que sumen incluso el conocimiento y administración de sus páginas webs, estos podrán generar estos espacios de acceso documental remoto y referido, alojando la específicamente en sus propias páginas web, respetando así incluso la nota de controlada divulgación, a los efectos de no violar el deber de secreto y confidencialidad propio del ejercicio profesional del derecho.

Por ello conocer sobre la mecánica de hasheo documental es una habilidad que un letrado debe valorar y ser valorada al momento de fijar sus honorarios de manera privada, como asimismo al momento de regularle sus honorarios profesionales.

10. Conclusiones

En este trabajo se intentó dar un pequeño vuelo respecto de la preparación de los recursos inhumanos y habilidades tecnológicas, que los letrados necesitan tener hoy en día para ser competentes y compretentes (34) (sic), sumándole a ello, aptitudes de manejo documental, software y hardware para comprender los requerimientos de los justiciables que día tras día se encuentran con nuevos mecanismos de contratación, violación de derechos, o en el peor de los casos implementaciones no controladas que tienen como corolario la violación del derecho ciudadano y acceso a la justicia, hoy necesariamente presentado en la forma de bits y contacto remoto como “hackceso a la justicia”, ese que ahora se da mucho menos bajo la forma de contacto físico y documentación atómica, sino por el contrario de manera remota, virtual y bajo diversos tipos de documentos bitsitales, y en la gran mayoría de los casos, mucho más económica y menos estresante para la totalidad de las partes.

Por ello, es deber del abogado en la era digital, actualizarse y prepararse no sólo por responsabilidad, sino por verdadera pasión por el ejercicio del derecho.

Hace diez años atrás, en plena etapa de orientación vocacional se escuchaban frases como... “Serás lo que debas ser o serás abogado”. ¿Será que esa frase seguirá vigente?

1- Andrés Piesciorovsky

Profesor Titular de la Materia “Procedimientos Virtuales” en la Universidad Católica de La Plata. www.ucalp.edu.ar

Profesor Adjunto de la Materia “Derecho Comercial I - Sociedades Comerciales” en la Universidad Católica de La Plata. www.ucalp.edu.ar

Director del “Instituto de Derecho Tecnológico” del Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata. www.calp.org.ar

Presidente de la Comisión de Notificaciones y Presentaciones Electrónicas (NyPE) del Colegio de Abogados del Departamento Judicial La Plata. www.calp.org.ar

Abogado Youtuber, Lawtuber en el canal de YouTube http://www.youtube.com/c/AndresPiesciorovsky

Director - Abogado - Fundador del Estudio Jurídico Piesciorovsky & Asoc. - www.piesciorovsky.com

Socio Fundador de www.digita.com.ar Consultores Jurídicos

Fundador dewww.automaticlawyer.com herramientas de automatización jurídica.

Miembro del Foro de Derecho Procesal Electrónico E-Procesal

Estudió en:

- Duke University, School of Law. North Carolina, USA. https://law.duke.edu/

- Universidad Austral, CABA, Argentina. http://www.austral.edu.ar/

- Universidad Católica de La Plata. La Plata, Bs. As., Argentina. www.ucalp.edu.ar

2- BEST SCANNER FOR LAWYERS | #1 CHOICE FOR LAW FIRM IN 2019, Visto el 8/12/2020 a las 16.36 hs. http://scannernote.com/scanner-for-lawyers/

3- NELSON, Sharon D.; SIMEK, John W. y MASCHKE, Michael C. “The 2019 Solo and Small Firm Legal Technology Guide” ABA Law Practice Division. ISBN 978-1-64105-375-4

4- BIELLI, Gastón E. “Firma digital para abogados de la jurisdicción bonaerense” AR/DOC/2878/2020

5- ¿Qué es la Cuántica Computacional? - Aprendizaje rápido - «What Is Quantum Computing? | Quick Learner» https://www.youtube.com/watch?v=KhrTTqwKjn4 Visto el 1/2/2021

6- https://www.piesciorovsky.com/2020/05/05/alto-volumen-procesal-y-domicilio-consolidado-constituido-electronico-covid-19/ visto el 28/12/2020 a las 18.00 hs.

7- http://www.scba.gov.ar/servicios/Ac%203989.pdf visto el 28/12/2020 a las 18.03 hs.

8- https://forms.office.com/Pages/ResponsePage.aspx?id=GZQlwt3bkEKer7q Dv0NJJrNrRsEwOpdPha9qtcLoVQ1UQ1JWTVNLQzhCNkJXWlFaMExJUUc2OVhJRS4u visto el 28/12/2020 a las 18.00 hs.

9- https://forms.office.com/Pages/ResponsePage.aspx?id=GZQlwt3bkEKer7qDv0NJJrNrRsEwOpdPha9qtcLoVQ1UQ1JWTVNLQzhCNkJXWlFaMExJUUc2OVhJRS4u visto el 28/12/2020 a las 18.00 hs.

10- Quadri, Gabriel H. “Acuerdo 3975/2020: otro paso hacia la digitalización del expediente judicial (y algunas cuestiones pendientes)”, AR/DOC/1491/2020

11- https://notificaciones.scba.gov.ar/verificar.aspx visto el 28/12/2020 a las 9:51 hs.

12- https://www.docusign.com/ visto el 28/12/2020 a las 10:01 hs.

13- https://www.signnow.com/?gclid=EAIaIQobChMIksHF_fLU7QIVAw-RCh1f7 wLwEAAYASAAEgJaLPD_BwE visto el 28/12/2020 a las 10:03 hs.

14- https://www.pandadoc.com/ visto el 28/12/2020 a las 10:05 hs.

15- https://www.signnow.com/alternative/docusign-alternative-signnow visto el 28/12/2020 a las 10:06 hs.

16- https://acrobat.adobe.com/us/en/sign.html visto el 28/12/2020 a las 10:07 hs.

17 - ARTÍCULO 318 CCCN.- Correspondencia. La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del remitente si es confidencial.

18- BES, Damian Enrique “Derecho y Tecnología Tomo I” Dir. Carlos Ordoñez, Ed. Hammurabi, pag. 98. ISBN 978-987-8342-26-9

19- QUADRI, Gabriel H. “Tratado de Derecho Procesal Electrónico” Segunda Edición actualizada y ampliada, Tomo II, pag. 324, Ed. Abeledo Perrot ISBN 978-950-20-2942-9

20- M. Caldwell, J. T. A. Andrews, T. Tanay & L. D. Griffin “AI-enabled future crime” Publicado el 5/8/2020 https://doi.org/10.1186/s40163-020-00123-8 visto el 31/1/2020 a las 9:22 am

21- Link al canal de Youtube de Andrés Piesciorovsky https://www.youtube.com/c/AndresPiesciorovsky

22- https://es.wikipedia.org/wiki/Fotogramas_por_segundo visto el 31/1/2021 a las 9:18 am.

23- Software de Encriptación y Cifrado de Archivos VeraCrypt https://www.veracrypt.fr/en/Downloads.html Visto el 31/1/2021 a las 11:07 am

24- Rohos Mini Drive https://www.rohos.com/products/rohos-disk-encryption/rohos-mini-drive/ visto el 31/1/2021

25- Aporte del alumno de la Diplomatura de Gestión Judicial y Nuevas Tecnologías de la UCALP, Dr. Martín ALFANDARI, durante la presentación del Dr. Andrés Piesciorovsky el día 3/12/2020

26- NAVARRO, Guillermo “Tratado de Derecho Procesal Electrónico” Tomo II, Director CAMPS, Carlos; pag. 802 ISBN 978-950-20-2942

27- OBS Studio - Software para grabado y transmisión en vivo, Broadcasting y Streaming - https://obsproject.com/ Visto el 31/1/2021 a las 18:57 hs.

28- Camtasia https://www.techsmith.com/video-editor.html visto el 31/1/2021 a las 18:58 hs.

29- Reemplazo de textos en Android - https://youtu.be/Oqyb8NOqWEI Visto el 31/1/2021 a las 19:11 hs. y reemplazo de textos en IOS - https://youtu.be/3WWUO1KVopw Visto el 31/1/2020 a las 19:31 hs.

30- Carta Documento Remota Online - Correo Andreani https://andreanionline.com/carta-documento Visto el 31/1/2021 a las 19:09 hs.

31- ShortUrl https://www.shorturl.at/ Visto el 31/1/2021

32 Bitly https://bitly.com/ 31/1/2021 19:24 hs.

33- 7Zip https://www.7-zip.org/ 31/1/2021 a las 19:26 hs.

34- Compretentes: expresión que utiliza el autor en sus presentaciones refiriéndose a la competencia que se debe tener al momento de adquirir nueva tecnología en lo que a software, hardware y servicios online se refiera.

CAPÍTULO 3 Estrategia probatoria electrónica prejudicial

Por Juan Darío Veltani (1)

1. Introducción. Relevancia de la estrategia probatoria electrónica prejudicial

En este capítulo nos referiremos a la estrategia probatoria electrónica prejudicial o extrajudicial, entendida como el conjunto de acciones que debe llevar a cabo el letrado -y otros auxiliares de la justicia- para producir y/o preservar prueba electrónica (2) a fin de aportarla en un proceso judicial. Lo particular de estas acciones es que deben llevarse a cabo por fuera del expediente (sea antes de iniciarlo o, una vez iniciado, antes de la etapa probatoria pertinente) y sin participación del órgano jurisdiccional.

Dado que el análisis se centrará en aspectos probatorios y no en aspectos procesales o procedimentales, sus conclusiones serán de utilidad prácticamente en cualquier jurisdicción (3).

Ahora bien, antes de desarrollar el contenido específico del capítulo consideramos relevante referirnos a dos interesantes cambios que generó la evolución tecnológica en el proceso judicial.

El primero de estos cambios es que se incrementó notablemente la exigencia probatoria, ya que el avance de la tecnología puso en crisis las máximas de la experiencia y la percepción sensorial de los hechos. Al valorar la prueba electrónica, el juez no puede confiarse en sus conocimientos generales porque dichos conocimientos generales podrían no ser aplicables a la tecnología que se utilice en la producción de esa prueba (4). Pero la cuestión es aún más compleja, porque tampoco el juzgador debiera confiar lisa y llanamente en sus sentidos, dado que la tecnología permite generar situaciones realistas que pueden confundirlos (5).

El segundo cambio está relacionado con el hecho de que, en materia de prueba electrónica, tanto las prácticas como los principios que resultan aplicables son comunes a todas las disciplinas jurídicas (6). Es decir, los requisitos que deberán cumplirse para que una prueba electrónica pueda ser válidamente considerada en un proceso judicial son los mismos, con independencia de la naturaleza del proceso. En este sentido, algunos conceptos como el de “cadena de custodia”, asociados históricamente con el proceso penal, hoy resultan de aplicación también a procesos en el ámbito del derecho privado.

Con lo hasta aquí expuesto resulta claro que la estrategia probatoria electrónica es más compleja que la estrategia probatoria tradicional. Y si bien la tecnología facilita la realización de medidas probatorias, la facilidad con la que se puede manipular la información y su potencial fugacidad determinan que sea necesario un mayor esfuerzo probatorio (principio de redundancia, al que nos referiremos más adelante).

Para poder comprender la trascendencia que tiene, en la actualidad, la prueba electrónica en el marco de cualquier proceso judicial, es necesario referirse a los conceptos de pretensión informática y pretensión tradicional con elementos informáticos, ya que es en el marco de ellas que se producirá la prueba.

2. Conceptos previos. Pretensión informática y pretensión tradicional con elementos informáticos

Como es sabido, la pretensión procesal es “el acto en cuya virtud se reclama, ante un órgano judicial (o eventualmente, arbitral) y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación (…). De este concepto, se deduce que, en primer lugar, la pretensión no constituye un derecho sino un acto. Es (…) algo que alguien hace, no que alguien tiene. Y en tanto dicho acto entraña la reclamación de determinada conducta de un órgano con potestad de decisión, resulta adecuado caracterizarlo como una declaración de voluntad petitoria. En este aspecto media, además, una diferencia fundamental entre la pretensión procesal y la denominada pretensión sustancial, pues mientras la primera constituye un acto que tiene por destinatario a un órgano decisor, la segunda se halla configurada como una facultad o derecho de exigir el cumplimiento de una prestación y sólo es susceptible de actuarse contra el sujeto pasivo de la respectiva relación material. Asimismo, la pretensión debe necesariamente interponerse frente a una persona distinta del autor de la reclamación, pues en la base de aquella se encuentra siempre un conflicto que, como tal enfrenta por lo menos a dos protagonistas.” (7)

Cuando los hechos que serán objeto de la pretensión ocurrieron íntegramente en un ámbito informático, entonces nos encontramos ante una pretensión informática. Al respecto, hemos dicho con anterioridad que “la pretensión informática constituye una pretensión procesal cuyo objeto está referido exclusivamente a hechos o actos jurídicos ocurridos en o realizados a través de medios informáticos. Podríamos mencionar como ejemplos de pretensiones informáticas, sin pretender con ello agotar las categorías posibles, a las que se refieren a contratos celebrados por Internet, a la utilización indebida de marcas a través de redes sociales, al reclamo de daños por uso de imagen o por indebida vinculación entre la imagen y ciertos contenidos por parte de intermediarios, etcétera. Lo determinante en la pretensión informática es que los hechos que la fundan se hayan desarrollado en un medio informático. Por lo tanto, para poder exponerlos adecuadamente en el marco de una acción judicial y, luego, probarlos de un modo jurídicamente relevante, es fundamental que el abogado tenga conocimiento acabado del medio informático, que le permita explicarlo y ofrecer la prueba necesaria para fundar su posición” (8).

Ahora bien, también podría ocurrir que los hechos no hubieran transcurrido en su totalidad en un ámbito informático, pero que ciertos elementos clave para la prueba sean informáticos. Entonces nos encontraremos ante una pretensión tradicional con elementos informáticos. Al respecto, hemos sostenido que “la pretensión tradicional con elementos informáticos es una pretensión común que requiere de alguna medida probatoria informática. Un ejemplo de ello podría ser una demanda de daños y perjuicios por violación de la obligación de confidencialidad pactada contractualmente, cuando dicha violación se produjo a través de un correo electrónico, blog, red social, etc. Suponiendo que la obligación de confidencialidad proviene de un acuerdo firmado por las partes, la relación sustancial entre ellas nada tiene de informática en sí misma. Se advierte, entonces, que existe una diferencia sustancial entre una pretensión de este tipo y una pretensión informática. En este caso el aspecto informático es meramente instrumental, probatorio del incumplimiento, pero no se requiere para probar la existencia de la relación jurídica de fondo, como ocurre en la pretensión informática, en la que todo debe ser acreditado. Dada la relevancia que ha adquirido la tecnología, prácticamente cualquier pretensión procesal tendrá algún elemento informático” (9).

En ambos casos, será necesario desplegar una adecuada estrategia probatoria electrónica prejudicial, y a dicha estrategia se aplicarán los principios y garantías que veremos a continuación.

3. Principios que deben guiar la estrategia probatoria electrónica prejudicial

La estrategia probatoria electrónica prejudicial o extrajudicial tiene ciertas particularidades que justifican la aplicación de los principios que mencionaremos a continuación -que, como se verá, operan como límites para la producción de prueba-.

Debemos recordar que la información es esencialmente volátil, por lo que puede desaparecer o modificarse en cualquier momento. Esto determina que los tiempos -y formalidades- propios de un procedimiento judicial, incluso los más urgentes, no resulten adecuados para constatar un hecho ocurrido en el ámbito informático.

En muchos casos, la prueba informática debe producirse en el ámbito privado y por quien deberá luego introducirla en el proceso, obviamente sin participación de la parte contraria o de alguien que pueda velar por sus intereses. Cuando ello ocurre, las medidas deben llevarse delante de modo tal que se garantice un control mínimo ulterior por la parte contraria.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que toda acción realizada en un ámbito informático deja innumerables rastros digitales, que pueden ser recabados y utilizados como prueba. Pero en muchos casos, deberá ponderarse adecuadamente el derecho a producir dichas pruebas con el derecho a la privacidad y a la protección de la intimidad de la parte contra quien se pretende producir la medida. En este punto, como veremos, el marco regulatorio es muy estricto y debe ser compatibilizado armónicamente con las facultades de producción de prueba.

En definitiva, como expondremos a continuación, los principios que deben orientar toda estrategia probatoria electrónica son: (i) el principio de redundancia probatoria, según el cual deberá procurarse la realización de múltiples medidas probatorias para probar un mismo hecho; (ii) el respeto del derecho de defensa, con especial referencia a la cadena de custodia, que debe garantizarse mediante técnicas forenses que permitan reproducir con el máximo rigor posible los actos realizados en el ámbito privado y sin participación de la parte contraria; y (iii) la protección de la privacidad y los datos personales de la parte contraria, lo que implica que en ciertos casos no será posible obtener información salvo con el consentimiento de la parte contra quien se pretende probar.

3.1 Principio de redundancia probatoria

El concepto de redundancia es propio de la tecnología, y tiene especial relevancia para procesos críticos o que no deben interrumpirse. Básicamente, cuando se habla de redundancia en materia tecnológica se hace referencia a tener más de una solución para un mismo problema, de modo tal que si la primera solución falla, se puede apelar a la segunda. A modo de ejemplo, en materia de telecomunicaciones, los enlaces que permiten que la comunicación no se interrumpa suelen ser redundantes, lo que implica que si un enlace deja de funcionar -por la causa que sea- la comunicación puede seguir a través del enlace redundante.

Desde el punto de vista jurídico, algunos marcos regulatorios exigen que exista redundancia, por ejemplo, para garantizar el procesamiento de datos en forma ininterrumpida. Esto ocurre con la regulación de la actividad bancaria y financiera, que exige a las entidades reguladas que posean un “sitio de contingencia” en el que se encuentre una copia de respaldo, exacta, de la información que se procesa en el sitio principal, de modo tal que si el sitio principal deja de funcionar, el sitio de contingencia lo reemplaza y el procesamiento de datos no se ve afectado.

En el ámbito que nos ocupa, podemos decir que el principio de redundancia probatoria postula que debe procurarse la producción de múltiples medios de prueba cuando se trata de acreditar un hecho ocurrido en un medio informático.

Hasta una cuestión tan sencilla como puede ser la prueba de un correo electrónico (10), conforme este principio, debería ser objeto de diversos medios probatorios para su acreditación en un proceso judicial. En este ejemplo, sería aconsejable que quien pretenda acreditar la existencia de un correo electrónico: (i) acompañe la impresión de dicho correo electrónico, que constituye un instrumento particular no firmado en los términos del art. 287 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, “CCCN”) (11); (ii) acompañe también el encabezado (header) con la información técnica del correo electrónico, que permitirá realizar pericias; (iii) ofrezca una pericia informática sobre su casilla de correo electrónico y/o servidor; (iv) ofrezca una pericia informática sobre la casilla de correo electrónico y/o servidor de correo electrónico de la otra parte; y (v) en caso de existir testigos (por ejemplo, otras personas que hubiera leído el correo electrónico), también los ofrezca como tales.

No se nos escapa que alguien podría plantear que es un exceso ofrecer tantos medios de prueba para acreditar la existencia y contenido de un simple correo electrónico. Pero no lo es. Lo expuesto en el párrafo precedente es un claro ejemplo de cómo debe funcionar el principio de redundancia en el marco de una adecuada estrategia probatoria electrónica.

Es que debe tenerse en cuenta que la regla general según la cual quien alega debe probar sigue vigente. Y aunque la teoría de las cargas probatorias dinámicas y otras similares han generado situaciones de excepción, no sería recomendable basar una estrategia probatoria electrónica en dichas teorías salvo en aquellos casos en que efectivamente la parte que alega los hechos no tiene posibilidad alguna de ofrecer prueba para acreditarlos.

3.2 Derecho de defensa. Cadena de custodia

El segundo aspecto a tener en cuenta en toda estrategia probatoria electrónica prejudicial es el respeto del derecho de defensa de la parte contraria.

Teniendo en cuenta que en muchos casos las medidas de aseguramiento u obtención de prueba electrónica se realizarán sin posibilidad de que la parte contraria las controle y sin intervención judicial, deberá resguardarse al máximo la cadena de custodia de la prueba y, además, utilizar técnicas forenses que no alteren la fuente probatoria y permitan la reiteración de dichas medidas con posterioridad.

Para resguardar la cadena de custodia debe documentarse adecuadamente todo el procedimiento, dejando constancia de las circunstancias de tiempo y lugar en que se realiza, las personas que participan y la forma en que interactúan con la fuente de prueba electrónica.

El modo de documentar el procedimiento puede variar, y en algunos dependerá de circunstancias tales como el horario en que se lleve adelante y las posibilidades técnicas -e incluso económicas- de la parte que lo realice.

Siempre que sea posible, el procedimiento debería registrarse en video -que debería realizarse sin cortes o ediciones-, dado que ello genera un efecto de inmediación que otorga ciertas garantías (12). Además, puede participar un escribano, que describa en un acta notarial paso a paso lo que ocurre, y que identifique fehacientemente a todos los involucrados (13). El mismo escribano puede certificar que el video fue grabado en su presencia y que refleja fielmente lo ocurrido. Pero la participación del escribano no es imprescindible, y puede suplirse con un acta adecuadamente redactada y suscripta por varios testigos (quienes, luego, deberán ser citados y comparecer en el proceso en el que se presente el acta en cuestión).

En cuanto a la utilización de técnicas que no alteren la fuente de prueba electrónica, la cuestión es algo más compleja porque variará en cada caso. La regla general que debe tenerse presente es que la prueba deberá asegurarse o recolectarse, según sea el caso, de modo tal que la tecnología que sirve como fuente de prueba no se vea alterada para que el procedimiento pueda repetirse nuevamente en el futuro (ya en el marco de un expediente judicial y con intervención del órgano jurisdiccional y los auxiliares de la justicia).

A modo de ejemplo, podría ser necesario realizar una medida de aseguramiento y preservación de prueba electrónica para una eventual utilización en un proceso judicial. Si lo que quisiera preservarse es un documento que se encuentra almacenado en un disco rígido de una computadora que está en uso, lo razonable sería realizar una copia exacta del contenido de dicho disco rígido (14) y, luego, o bien resguardar la copia exacta para su futura pericia o bien trabajar sobre dicha copia exacta para obtener el documento que se quiere resguardar. Es decir, no debería trabajarse a nivel forense sobre el disco rígido original porque ello implicaría poder alterar o contaminar la fuente de prueba, lo que implica un menoscabo al derecho de defensa de la parte contraria. Además, al no trabajar sobre el disco original sino sobre la copia exacta, el procedimiento puede ser reproducido luego en sede judicial, con las garantías propias de la producción de prueba en el marco de un proceso.

En suma, para no afectar el derecho de defensa en la producción de prueba electrónica extrajudicial, debe (i) documentarse adecuadamente todo el procedimiento, a fin de garantizar el cumplimiento de la cadena de custodia en la obtención o aseguramiento de la prueba; y (ii) utilizarse técnicas forenses que procuren garantizar la inalterabilidad de la fuente probatoria y que los procedimientos de obtención o aseguramiento de prueba puedan ser reproducidos luego en sede judicial.

3.3 Protección de la privacidad

El tercer aspecto que debe tenerse especialmente en cuenta al diagramar y ejecutar una estrategia probatoria electrónica prejudicial es la protección de la privacidad de quien pueda ser afectado por la producción de la prueba.

En nuestro país, la protección de los datos personales (15) y la privacidad tienen reconocimiento constitucional expreso desde última reforma, que incluyó la acción constitucional de habeas data como una subespecie de amparo en el art. 43 de nuestra Carta Magna (16). El marco regulatorio se complementa con la Ley 25.326, que es una norma de orden público (17), y su decreto reglamentario 1558/2001.

La regulación establece una serie de principios, que procuran que el titular de los datos personales pueda acceder a ellos y controlar cómo son utilizados (18). Entre ellos, resultan particularmente relevantes para la estrategia probatoria electrónica prejudicial (i) el principio de calidad; (ii) el principio de finalidad; y (iii) el principio de confidencialidad y secreto profesional.

El principio de calidad para la protección de los datos personales establece que “los datos personales que se recojan a los efectos de su tratamiento deben ser ciertos, adecuados, pertinentes y no excesivos en relación al ámbito y finalidad para los que se hubieren obtenido” y que “la recolección de datos personales no puede hacerse por medios desleales, fraudulentos o incompatibles con aquellos que motivaron su obtención” (19). Para determinar si se ha obrado con buena fe en la obtención de los datos personales debe analizarse el procedimiento efectuado para la recolección y, en particular, la información que se haya proporcionado al titular de los datos (20).

En definitiva, este principio exige que los datos personales sean recolectados respetando el derecho de autodeterminación informativa del titular y, además, que sólo se recolecten aquellos que sean pertinentes para la finalidad para la que se han recolectado. Consecuentemente, las técnicas de seguimiento de preferencias de consumo o de publicidad orientada que utilizan algunos sitios de Internet -sin advertir adecuadamente a sus usuarios- resultan contrarias.

Este principio resulta relevante porque en el marco de la producción de prueba electrónica prejudicial podría accederse a datos personales almacenados en exceso del ámbito o finalidad para el que se hubieran obtenido y, en tal caso, no sólo su utilización podría ser cuestionada sino que podría generar un daño al titular de dichos datos (21).

Estrechamente vinculado con el principio de calidad se encuentra el principio de finalidad, según el cual, cuando los datos personales han dejado de ser necesarios para el fin para el que fueron recolectados, deben ser destruidos (22). También este principio, cuya enunciación parece muy sencilla, suele ser fuente de conflictos porque quienes manejan información rara vez quieren destruirla (siempre existe una posibilidad de reutilizarla, sobre todo aplicando avanzadas técnicas vinculadas con big data o data mining).

Al igual que en el caso del principio de calidad de los datos, el principio de finalidad podría establecer, en algunos casos, una valla para la producción de determinada prueba electrónica.

Por último, resta referirse al principio de confidencialidad y secreto profesional, según el cual “el responsable y las personas que intervengan en cualquier fase del tratamiento de datos personales están obligados al secreto profesional respecto de los mismos. Tal obligación subsistirá aun después de finalizada su relación con el titular del archivo de datos” (23).

Esta obligación de secreto profesional es muy interesante porque se impone, en términos generales, a cualquier persona que participe del tratamiento de datos personales (24). Es decir, se trata de una confidencialidad agravada, que habitualmente las normas imponen sólo a ciertos profesionales para una correcta prestación de sus servicios (v.g. a los abogados, escribanos, contadores, etc.) (25).

Adicionalmente, la norma dispone que “el obligado podrá ser relevado del deber de secreto por resolución judicial y cuando medien razones fundadas relativas a la seguridad pública, la defensa nacional o la salud pública”.

En virtud de lo expuesto, si la producción de prueba electrónica implica solicitar acceso a bases de datos con datos personales, podría ser necesario requerir al órgano jurisdiccional que releve al titular de la base de su deber de secreto profesional. No hacerlo de esta forma y acceder a información que está protegida por el secreto profesional previsto en la Ley 25.326 podría generar planteos de nulidad y, además, reclamos por daños contra el titular de la base, todos aspectos que en definitiva afectarán la estrategia procesal en el marco de la cual se pretenda utilizar la información (26).

4. Aseguramiento y producción extrajudicial de prueba electrónica

Teniendo en cuenta los principios descriptos precedentemente, a continuación, nos referiremos a los dos principales supuestos que comprende la estrategia probatoria electrónica prejudicial: el aseguramiento y la producción de prueba extrajudicial.

4.1 Medidas de aseguramiento de prueba electrónica

Las medidas de aseguramiento tienen por finalidad preservar los medios o fuentes de prueba electrónica para el momento en que sea necesaria su producción en un proceso judicial. Es decir, no se trata de la producción anticipada de la prueba, porque en realidad la prueba sólo se resguarda -asegura- para ser producida con posterioridad.

Estas medidas resultan muy útiles en aquellos casos en que el desgaste derivado del uso y/o del paso del tiempo puede poner en peligro el medio probatorio, o cuando la prueba está en poder de un tercero que no tiene obligación legal de guardarla -y ello haga presumir que podría no existir al momento en que sea necesaria su producción-.

El primer supuesto tiene que ver con el ciclo de vida, cada vez más corto, de los dispositivos tecnológicos y también del software asociado a dichos dispositivos (27). Pero también con el uso corriente de los dispositivos en que se encuentra la información que servirá de prueba, y que puede perjudicar la prueba. En este sentido, es habitual que la información se corrompa por distintos motivos (entre ellos, cortes de luz, fallas en el hardware, etc.), o que el usuario sin advertirlo sobreescriba datos.

En cualquiera de estos casos, es recomendable realizar una medida de aseguramiento consistente en una copia de la información de modo que esté disponible para su ulterior acceso, en el marco de un proceso.

En este punto, alguien podría preguntarse por qué llamar medida de aseguramiento de prueba a una mera copia de información, que cualquier persona sin conocimientos jurídicos podría realizar.

La respuesta está relacionada con los principios que desarrollamos en el punto anterior. Si la copia de la información se realiza sin respetar dichos principios, no se estará asegurando la prueba porque su ulterior introducción en un proceso judicial podría ser seriamente cuestionada.

Entonces aparece una segunda inquietud: por qué no hacer esta medida en el ámbito judicial directamente. Es decir, con intervención del órgano jurisdiccional ab initio de modo de evitar cualquier tipo de cuestionamientos.

La respuesta a esta inquietud no es unívoca. En algunos casos, no resultará conveniente hacerlo porque la medida tal vez sea meramente preventiva (porque se presume que podría existir una demanda, por ejemplo, pero que quizás nunca ocurra). En otros casos, podría ocurrir que las normas procesales aplicables consideren que tal pedido abre la instancia judicial y, por lo tanto, establezcan un plazo perentorio para interponer la demanda (lo cual podría no ser conveniente estratégicamente).

Pero además de todo lo anterior, existe una línea jurisprudencial que se va consolidando y que propone que para situaciones como la descripta, que pueden resolverse en el ámbito extrajudicial, no corresponde acudir al órgano jurisdiccional. Es decir, son los propios tribunales los que ordenan que ciertas medidas de aseguramiento de prueba se realicen por fuera de sus estrados (28).

En este contexto, la medida de aseguramiento de prueba electrónica para su ulterior introducción en un proceso debería llevarse a cabo tomando como referencias las siguientes reglas:

i. Al iniciarse la medida, las personas que participen deben identificar la totalidad de los elementos informáticos involucrados, del modo más preciso posible (por ejemplo, si se trata de un celular es necesario identificar su marca, modelo, el IMEI y número de serie -si lo tuviera-);

ii. Durante la medida debe labrarse un acta que contenga la información sobre tiempo, lugar y personas que participan de la medida. El acta debe ser suscripta al terminar la medida por todos los intervinientes;

iii. En caso de ser posible, resulta aconsejable la presencia de un asesor con conocimientos técnicos que se presente como tal -por ejemplo, un ingeniero en sistemas- y que pueda describir paso a paso las acciones técnicas que se van realizando para el copiado (incluyendo el software y/o hardware utilizado);

iv. En caso de ser posible, resulta aconsejable que el acta sea labrada por un escribano, quien deberá verificar la identidad de todos los participantes de la medida y dejar constancia en el acta de la información de los elementos informáticos a la que hicimos referencia con anterioridad;

v. La medida puede ser grabada en video, siempre que el video se grabe en una única toma, sin cortes, y que la cámara siempre esté enfocada en los dispositivos utilizados para realizar la copia; el video debería contener el audio original, sin edición;

vi. La información debe copiarse del modo más completo posible, y en un formato que implique que la copia es total (por ejemplo, si la información estuviera contenida en un disco rígido, debería utilizarse un software que genere una imagen del disco -incluyendo los sectores que no tienen información- y que copie la imagen exacta en otro disco);

vii.- Deberá acreditarse que el dispositivo que será utilizado como “destino” de la grabación está absolutamente vacío; idealmente, debería ser un dispositivo nuevo, adquirido el mismo día de la medida;

viii.- La copia deberá realizarse con algún sistema de copiado que permita generar un hash (29), el que se deberá hacer constar en el acta que se suscriba;

ix. El dispositivo en el que se hubiera plasmado la copia deberá ser intervenido por las partes que participen de la medida, de modo tal que su apertura posterior pueda advertirse; en caso de que intervenga un escribano, el escribano podrá mantener en custodia el dispositivo;

x. Resulta conveniente realizar más de una copia, y hacerla en distintos tipos de soportes (por ejemplo, CDs, DVDs, SSDs, etc.); idealmente, al menos una de las copias debería realizarse en algún dispositivo cuya tecnología garantice la imposibilidad de almacenamiento o alteración posterior.

Ahora bien, resta considerar el segundo supuesto de los que enunciamos como fundamentos para una medida de aseguramiento de prueba electrónica: el caso en que la prueba está en poder de un tercero que no tiene obligación legal de resguardarla por un plazo determinado.

Esta situación es compleja y muy frecuente. El caso quizás más paradigmático es el de los registros de navegación por Internet, que son la base de cualquier investigación por hechos ocurridos en el ámbito digital.

Al respecto, la Ley 25.873 determinó que los prestadores de servicios de telecomunicaciones deberían mantener los datos de tráfico por el término de 10 años, a disposición del Poder Judicial para su consulta. La norma recibió diversos cuestionamientos, y en el caso “Halabi” (30) la Corte Suprema de Justicia de la Nación dictó un fallo memorable en materia de acciones de clase (31) cuyo efecto principal fue dejar virtualmente sin efecto esa obligación de guarda. Pero el fallo, sumado a la inactividad posterior del Poder Legislativo -que no modificó la norma- ocasionó también un efecto colateral negativo: en la actualidad no hay certeza de por cuánto tiempo las empresas de telefonía guardan los datos de tráfico.

En base a lo anterior, resulta fundamental que frente a un hecho ocurrido en Internet se pueda obtener rápidamente la dirección IP desde la cual se realizaron las acciones y, luego, requerir a la empresa prestataria de servicios de Internet en cuyo rango se encuentre la dirección IP en cuestión, que preserve los datos de conexión del usuario para su presentación en juicio.

Es decir, en este caso no será posible acceder a la identidad del usuario, porque esa información (que implica saber qué usuario utilizaba la dirección IP determinada el día y en el horario que ocurrieron los hechos) sólo la tiene la empresa que presta los servicios de acceso a Internet, y no la brindará a un tercero si no hay una orden judicial que se lo exija.

Entonces, lo que se puede -y debe- hacer extrajudicialmente como parte de la estrategia probatoria electrónica es:

i En primer término, procurar acceder a la información sobre la dirección IP del usuario que cometió el hecho. Cómo acceder a esa información dependerá en gran medida de cuál sea el hecho. Y en algunos casos es posible que sea necesario recurrir al órgano jurisdiccional para poder acceder a esta información (por ejemplo, cuando el hecho se originó en una red social, en cuyo caso quien tiene la información sobre la dirección IP del usuario que lo realizó es la propia red social).

ii. Una vez que se cuenta con la información sobre la dirección IP de la persona que en definitiva será demandada por el hecho, puede consultarse en sitios de Internet de libre acceso a qué proveedor de servicios de Internet corresponde esa dirección IP (32).

iii. Con la información sobre el proveedor de acceso a Internet que tiene asignada la dirección IP utilizada por el usuario que cometió el hecho, es posible intimarlo fehacientemente para que resguarde la información de ese usuario, dejando expresamente aclarado que dicho resguardo se solicita a los fines de su presentación en una causa judicial por iniciarse y que resulta una prueba esencial para dicha causa. En el pedido, es importante consignar no sólo la dirección IP sino también la fecha y horario en que ocurrieron los hechos, y en el caso del horario, indicar la zona horaria que se está utilizando. La omisión de cualquiera de estos requisitos en el pedido puede frustrar el pedido.

La intimación que mencionamos precedentemente, y que resulta también aplicable a la información que pueda surgir de cámaras de seguridad de consorcios, de estaciones de peaje, de las cámaras que llevan algunas líneas de colectivos, etc., debe formularse con expresa mención de las previsiones del art. 255 del Código Penal de la Nación.

Esta norma dispone -en lo que aquí interesa- que “será reprimido con prisión de un (1) mes a cuatro (4) años, el que sustrajere, alterare, ocultare, destruyere o inutilizare en todo o en parte objetos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente, registros o documentos confiados a la custodia de un funcionario público o de otra persona en el interés del servicio público”. Y admite, aunque con una pena sustancialmente distinta -multa- la forma culposa de comisión.

Al respecto, dijimos oportunamente que “una primera lectura comparativa del artículo sugiere que la reforma no ha sido sustancial, dado que se advierten sólo dos modificaciones respecto de la redacción anterior: (i) que se incorporó la posibilidad de que el objeto que servirá de prueba sea dañado “parcialmente”, aspecto que antes no estaba previsto; y (ii) que se incrementó el monto de la multa para la forma culposa del tipo penal. No obstante, la modificación debe ser interpretada en el contexto de la ley 26.388 y, por lo tanto, es nuestra opinión que lo que se ha incorporado es la posibilidad de sustraer, ocultar, destruir o inutilizar prueba informática. Con la inclusión de los criterios interpretativos respecto del término “documento” que fueron incorporados al art. 77 del CPen., resulta evidente que dicho término comprende el documento electrónico. Por lo tanto, cuando el art. 255 se refiere a la posibilidad de cometer las acciones típicas —sustraer, ocultar, destruir o inutilizar— en forma total o parcial, respecto de un documento, se está refiriendo tanto al documento tradicional como al electrónico” (33).

En definitiva, entendemos que cuando la prueba electrónica está en poder de un tercero y no se dan los presupuestos necesarios para producirla anticipadamente en el marco de un proceso judicial -o no resulta conveniente estratégicamente hacerlo-, debe intimarse formalmente al tercero para que la resguarde haciéndole saber las consecuencias previstas en el art. 255 del Código Penal. De esta forma, se genera en este tercero un conocimiento efectivo de la relevancia de la prueba electrónica que debe resguardar y, por lo tanto, si luego de notificado no la resguardase incurriría en responsabilidad civil y quizás penal.