Kitabı oxu: «Assessorexamen im Öffentlichen Recht»

a) Die Rechtswidrigkeitsprüfung

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aa) Rechtswidrig im Sinne des § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ist ein belastender Verwaltungsakt, wenn ihm die erforderliche Rechtsgrundlage fehlt oder wenn er gegen formelles oder materielles Recht verstößt. Von der Rechtswidrigkeit sind die Wirksamkeit und Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes zu unterscheiden.

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(1) Der Begriff der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes ist gesetzlich nicht näher definiert. § 43 VwVfG regelt lediglich den Beginn (Abs. 1) und das Ende (Abs. 2) der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes. Außerdem enthält § 43 Abs. 3 VwVfG eine negative Bestimmung der Wirksamkeit dahin, dass ein nichtiger Verwaltungsakt unwirksam ist. Bei der Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes ist zwischen äußerer und innerer Wirksamkeit zu unterscheiden. Die äußere Wirksamkeit des Verwaltungsaktes beginnt mit seiner ordnungsgemäßen Bekanntgabe an einen Betroffenen und hat zur Folge, dass der Verwaltungsakt rechtlich existent ist und angefochten werden kann. Innere Wirksamkeit bedeutet, dass der Verwaltungsakt die mit ihm intendierten oder mit ihm kraft Gesetzes verbundenen Wirkungen (Bindung für den Adressaten und die Behörde, Tatbestands- und Feststellungswirkung) auslöst.[135]

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Die Prüfung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes setzt deshalb voraus, dass er wirksam geworden ist. Fehlt es daran, ist die Anfechtungsklage bereits unstatthaft und damit unzulässig. In Betracht kommt allenfalls eine Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO, weil beispielsweise die Behörde irrig der Auffassung ist, der Verwaltungsakt sei wirksam.

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(2) Die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ist im Einzelnen in § 44 VwVfG geregelt und definiert. Abgesehen von den Nichtigkeitsgründen des § 44 Abs. 2 VwVfG setzt die Nichtigkeit des Verwaltungsaktes gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG einen Fehler des Verwaltungsaktes und damit seine Rechtswidrigkeit voraus. Der Fehler muss zudem nach § 44 Abs. 1 VwVfG besonders schwerwiegend und bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich sein. Rechtsschutz gegen nichtige Verwaltungsakte kommt nicht nur nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht, wonach das Verwaltungsgericht auch die Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes feststellen kann. Es ist außerdem anerkannt, dass die Aufhebung eines nichtigen Verwaltungsaktes im Wege der Anfechtungsklage zulässig ist. Denn es besteht ein schutzwürdiges Bedürfnis dafür, den mit einem nichtigen Verwaltungsakt verbundenen Rechtsschein der Wirksamkeit zu beseitigen.[136] Allerdings wird das Verwaltungsgericht im Rahmen einer Anfechtungsklage die Nichtigkeitsvoraussetzungen gemäß § 44 VwVfG regelmäßig nicht prüfen. Denn die Aufhebung des Verwaltungsaktes ist gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO schon dann gerechtfertigt, wenn der Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Ist das der Fall, wäre die weitergehende Prüfung, ob auch Nichtigkeit vorliegt, nicht prozessökonomisch. Denn schon aufgrund der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes und der Rechtsverletzung des Klägers ist die Aufhebung des Verwaltungsaktes gerechtfertigt.

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bb) Die Prüfung der Rechtswidrigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes im Rahmen einer Anfechtungsklage beginnt mit der Klärung, ob er auf einer gültigen Rechtsgrundlage beruht. Erst im Anschluss daran erfolgt die Prüfung der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes.

Fall:

Referendar R wird in der mündlichen Prüfung gefragt, ob es erforderlich ist, vor der Prüfung der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes die Rechtsgrundlage des Verwaltungsaktes zu bestimmen. Was wird R antworten?

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R wird antworten, dass die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes in der Reihenfolge Rechtsgrundlage, formelle Rechtmäßigkeit und materielle Rechtmäßigkeit zu prüfen ist und dass diese Reihenfolge der Prüfung zwingend ist.

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(1) Das folgt zunächst aus dem Vorbehalt des Gesetzes, der aus dem Rechtsstaats- und Demokratieprinzip und den Grundrechten hergeleitet wird. Danach darf die Verwaltung nur dann in Rechte des Bürgers eingreifen, wenn sie hierzu durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes ermächtigt ist. Das gilt auch für feststellende Verwaltungsakte, soweit sie für den Adressaten belastende Wirkung haben.[137] Ein formelles Gesetz ist erforderlich, wenn die Verfassung zwingend eine Ermächtigung durch formelles Gesetz verlangt (sog. Parlamentsvorbehalt). Greift der Parlamentsvorbehalt nicht, genügt eine Verordnung oder Satzung als Ermächtigungsgrundlage, soweit sie ihrerseits eine hinreichende gesetzliche Grundlage haben.[138] Fehlt eine dem Vorbehalt des Gesetzes genügende Ermächtigung für den Erlass des belastenden Verwaltungsaktes, ist er schon deshalb rechtswidrig. Die Frage der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes stellt sich nicht mehr.

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(2) Die vorhergehende Klärung der Rechtsgrundlage ist (auch) deshalb erforderlich, weil einige formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, insbesondere die Zuständigkeit der Behörde, davon abhängen, welche Rechtsgrundlage einschlägig ist. So richtet sich die Zuständigkeit nach den ordnungsbehördlichen Zuständigkeitsvorschriften, wenn Rechtsgrundlage des Verwaltungsaktes die ordnungsbehördliche Generalklausel ist. Dagegen sind die polizeirechtlichen Zuständigkeitsvorschriften einschlägig, wenn die Gefahrenabwehr auf der Grundlage der polizeirechtlichen Generalklausel erfolgt.

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(3) Eine hinreichende Ermächtigung zum Erlass belastender Verwaltungsakte erfordert nicht nur, dass die in Betracht kommende Rechtsgrundlage die Verwaltung zu einem belastenden Eingriff ermächtigt. Die Verwaltung muss außerdem ermächtigt sein, den Eingriff durch Verwaltungsakt vorzunehmen. Diese sog. Verwaltungsaktsbefugnis muss nicht notwendig ausdrücklich geregelt sein. Es reicht aus, dass sie sich der Ermächtigungsgrundlage durch Auslegung entnehmen lässt.[139] Fehlt es an einer Verwaltungsaktsbefugnis, ist die Anfechtungsklage schon aus diesem Grund begründet.

Häufig wird in diesem Zusammenhang übersehen, dass im Falle des Fehlens einer spezialgesetzlichen Ermächtigung zum Erlass eines Verwaltungsaktes ein Rückgriff auf § 35 VwVfG nicht in Betracht kommt. Die Vorschrift enthält keine Rechtsgrundlage für den Erlass von Verwaltungsakten. Sie regelt lediglich die Merkmale eines Verwaltungsaktes.[140]

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(4) Bei der Suche nach der in Betracht kommenden Rechtsgrundlage des belastenden Verwaltungsaktes ist insbesondere im Ordnungs- und Polizeirecht der Grundsatz zu beachten, dass speziellere Rechtsgrundlagen in ihrem Anwendungsbereich allgemeinere Rechtsgrundlagen verdrängen. Der Widerruf eines Aufenthaltstitels ist im Ausländerrecht in § 52 AufenthG geregelt. Im Anwendungsbereich dieser Vorschrift ist deshalb ein Rückgriff auf § 49 VwVfG nicht möglich. Das Fehlverhalten eines Schülers in der Schule, das die Schule nach den schulrechtlichen Vorschriften zum Erlass einer Schulordnungsmaßnahme ermächtigt, kann nur nach diesen schulrechtlichen Vorschriften, nicht aber mit einer auf die ordnungsbehördliche Generalklausel gestützten Sanktion geahndet werden.

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(5) Die Gültigkeit, insbesondere Verfassungsmäßigkeit, der Rechtsgrundlage für den Erlass des belastenden Verwaltungsaktes ist in einer Klausur nur dann zu prüfen, wenn sich Zweifel an der Gültigkeit aufdrängen oder ein Beteiligter des Klageverfahrens dahingehende Zweifel geäußert hat. Ist das der Fall, so wird die Gültigkeit der Rechtsgrundlage vor der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes geprüft. Wenn bereits keine gültige Rechtsgrundlage für den Erlass des belastenden Verwaltungsaktes vorhanden ist, so stellt sich nämlich die Frage seiner formellen und materiellen Rechtmäßigkeit nicht mehr. Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage erfordern eine doppelte Prüfung. Zunächst ist die abstrakte Verfassungsmäßigkeit der Rechtsgrundlage zu klären, also ihre Verfassungsmäßigkeit an sich. Bei der Prüfung der konkreten Verfassungsmäßigkeit geht es demgegenüber um die Frage, ob die Anwendung der – abstrakt verfassungsgemäßen – Rechtsgrundlage im konkreten Einzelfall mit Verfassungsrecht in Einklang steht. Diese Prüfung erfolgt im Rahmen der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes unter dem Aspekt, ob der belastende Verwaltungsakt mit höherrangigem Recht in Einklang steht. Das setzt unter anderem voraus, dass kein unzulässiger Grundrechtseingriff vorliegt und der Verwaltungsakt dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügt.

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cc) Die formelle Rechtmäßigkeit wird in den Klausurlösungen häufig fehlerhaft geprüft, weil die normativen Vorgaben in §§ 108 Abs. 1 S. 2 VwGO, 313 Abs. 3 ZPO nicht beachtet werden. Es werden mitunter über Seiten formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen erörtert, die zweifelsfrei erfüllt und von keinem Beteiligten angesprochen worden sind. Dies hat regelmäßig Punktabzüge bei der Bewertung zur Folge, weil die Klausurlösung nicht praktischen Anforderungen genügt.

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Die wesentlichen formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines belastenden Verwaltungsaktes sind die sachliche, örtliche und instantielle Zuständigkeit der Behörde, die Anhörung (§ 28 VwVfG), die Begründung (§ 39 VwVfG), die Formerfordernisse in § 37 Abs. 3 VwVfG, spezialgesetzlich vorgeschriebene Schriftformerfordernis und die hinreichende Bestimmtheit (§ 37 Abs. 1 VwVfG), die allerdings teilweise auch der materiellen Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes zugerechnet wird.[141] Keine formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung ist die in § 59 VwGO vorgesehene und nur für Bundesbehörden geltende Verpflichtung, einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt eine Rechtsmittelbelehrung beizufügen. Ein Verstoß gegen § 59 VwGO hat nicht die formelle Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, sondern nur zur Folge, dass für die Einlegung eines Rechtsbehelfs die Jahresfrist gemäß § 58 Abs. 2 S. 1 VwGO gilt.[142] Die ordnungsgemäße Bekanntgabe des Verwaltungsaktes ist keine formelle Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, sondern Voraussetzung dafür, dass der Verwaltungsakt wirksam wird. Die fehlende oder fehlerhafte Bekanntgabe hat deshalb auch nicht die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes, sondern insbesondere zur Folge, dass Rechtsbehelfsfristen nicht zu laufen beginnen.[143]

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Die Prüfung dieser formellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen im Rahmen einer Anfechtungsklage wird regelmäßig überschätzt. So wird in den Klausurlösungen häufig ausgeführt, „die Ordnungsverfügung genügt dem Schriftformerfordernis gemäß §…“, obwohl die Ordnungsverfügung in dem Klausurtext abgedruckt ist, der Kläger nicht bestritten hat, dass ihm die Ordnungsverfügung in schriftlicher Form zugestellt worden ist und deshalb auf der Hand liegt, dass die Voraussetzung gemäß § 20 Abs. 1 S. 1 OBG NRW gegeben ist. Klausurbearbeiter, die gleichwohl in ihrem Urteilsentwurf Ausführungen zum Schriftformerfordernis machen, beachten nicht die sich aus § 108 Abs. 1 S. 2 VwGO herzuleitende Anforderung, dass sich ein verwaltungsgerichtliches Urteil auf die für die Lösung des Falles wesentlichen Gesichtspunkte konzentrieren muss (vgl. im Einzelnen Rn. 224 f.).

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Viele Klausurbearbeiter haben auch keine hinreichende Vorstellung über die Relevanz der Prüfung der Zuständigkeit der Behörde in einer verwaltungsgerichtlichen Entscheidung.

Fall:

A hat auf seinem Grundstück in Potsdam ohne die erforderliche Baugenehmigung ein Wohnhaus errichtet, das einsturzgefährdet ist. Er klagt gegen die vom Oberbürgermeister der Stadt Potsdam erlassene baurechtliche Abrissverfügung. Wird das Verwaltungsgericht in den Entscheidungsgründen seines Urteils die Zuständigkeit des Oberbürgermeisters erörtern?

Das Verwaltungsgericht wird die Zuständigkeit in den Entscheidungsgründen nicht ansprechen. Denn es liegt auf der Hand, dass nur der Oberbürgermeister der Stadt Potsdam dafür zuständig ist, für das Gebiet der Stadt Potsdam baurechtliche Abrissverfügungen zu erlassen. Die Klausurbearbeiter, die im Beispielsfall die Zuständigkeit erörtern, gehen von der fehlerhaften Vorstellung aus, dass die Prüfung der Zuständigkeit der Behörde im Verwaltungsrecht unerlässlich sei. Dies trifft so nicht zu. In den Entscheidungsgründen eines Ausgangs- oder Widerspruchsbescheides wird zwar häufig zunächst die Zuständigkeit etwa mit dem Satz hervorgehoben, „Ich bin zur Entscheidung über ihren Widerspruch gemäß §§ … zuständig.“.[144] Für das Verwaltungsgericht kommt es jedoch gemessen an § 108 Abs. 1 S. 2 VwGO darauf an, dass die Entscheidungsgründe eines Urteils sich auf die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Fragestellungen konzentrieren. Ist die Zuständigkeit der Behörde, wie im Beispielsfall, zweifelsfrei gegeben, wird deshalb das Verwaltungsgericht zur Zuständigkeit in den Entscheidungsgründen seines Urteils nichts ausführen. Es ist zwar regelmäßig überaus mühsam und schwierig, die einzelnen Zuständigkeitsvorschriften herauszusuchen. Allein der Aufwand und die Mühe rechtfertigen aber aus sich heraus nicht, in den Entscheidungsgründen eines verwaltungsgerichtlichen Urteils die Zuständigkeit der Behörde zu erörtern. Vielmehr muss der Klausurbearbeiter sich stets vor Augen führen, dass der Klausur eine praktische Aufgabenstellung zugrunde liegt. In der Verwaltungspraxis ist aber das Handeln unzuständiger Behörden, die über fachkundiges Personal verfügen, selten.

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Häufig wird bei der Prüfung der formellen Rechtmäßigkeit vorschnell formelle Rechtswidrigkeit angenommen, ohne eine etwaige Heilung (§ 45 VwVfG) in den Blick zu nehmen. So kann etwa eine nicht erfolgte Anhörung (§ 28 Abs. 1 VwVfG) gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt werden. Die Heilung ist nicht nur im Widerspruchsverfahren, sondern gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens möglich. Eine ständige Fehlerquelle liegt in diesem Zusammenhang darin, dass in den Klausurlösungen eine Heilung schon mit der Einreichung eines begründeten Widerspruchs angenommen wird. Das ist unrichtig, weil die Heilung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG voraussetzt, dass die Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde das nachträgliche Vorbringen des Klägers auch gewürdigt hat. Heilung tritt deshalb erst mit Erlass des Widerspruchsbescheides ein, soweit die Widerspruchsbehörde sich mit dem nachträglichen Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt hat. Erfolgt die Heilung im gerichtlichen Verfahren, muss erkennbar sein, dass die Behörde den nachträglichen Vortrag nicht nur zur Kenntnis genommen, sondern auch zum Anlass genommen hat, ihre Entscheidung selbstkritisch zu überdenken. Die Anhörung durch das Verwaltungsgericht stellt keine Nachholung durch die Behörde dar und führt deshalb nicht zu einer Heilung gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG.[145]

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Die Regelung in § 46 VwVfG wird in der Klausurbearbeitung ebenfalls häufig nicht beachtet. Danach kann die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 VwVfG nichtig ist, nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Das Kausalitätserfordernis nach § 46 VwVfG ist erfüllt, wenn auszuschließen ist, dass ohne den Verfahrens- und Formfehler oder den Verstoß gegen die örtliche Zuständigkeit die Entscheidung in der Sache anders ausgefallen wäre.[146] Der Unterschied der Regelungen in §§ 45, 46 VwVfG liegt darin, dass nach § 45 VwVfG die dort angeführten Rechtsverstöße geheilt werden, während der Verwaltungsakt bei Vorliegen der Voraussetzungen gemäß § 46 VwVfG rechtswidrig bleibt, eine Aufhebung des Verwaltungsaktes gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO im Klageverfahren aber ausgeschlossen ist.

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dd) Die materielle Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsaktes bildet regelmäßig den Schwerpunkt der rechtlichen Prüfung in den Entscheidungsgründen eines verwaltungsgerichtlichen Urteils. Die Prüfung betrifft die Frage, ob der Verwaltungsakt seinem Inhalt nach mit dem geltenden Recht in Einklang steht. Das ist der Fall, wenn er mit seiner Rechtsgrundlage und sonstigem höherrangigen Recht, insbesondere den Grundrechten des Adressaten und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang steht.

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Fehler bei der Prüfung der materiellen Rechtmäßigkeit eines belastenden Verwaltungsaktes haben ihre Ursache nicht nur in einer unzureichenden Subsumtion, also in einer fehlerhaften Unterordnung des entscheidungserheblichen Sachverhalts unter den Voraussetzungen der Rechtsgrundlage des belastenden Verwaltungsaktes. Bereits vor der Subsumtion erfolgt häufig eine falsche Weichenstellung, weil die Struktur der anzuwendenden Normen nicht hinreichend herausgearbeitet und erfasst wird. Derartige Fehler lassen sich leicht durch aufmerksames Lesen der Normen vermeiden. Der Klausurbearbeiter muss in diesem Zusammenhang erkennen, ob es sich bei dem belastenden Verwaltungsakt um gebundenes Verwaltungshandeln oder um eine Ermessensentscheidung handelt. Außerdem muss zwischen den Tatbestandsvoraussetzungen der Norm und dem Ermessen auf der Rechtsfolgenseite sowie unbestimmten Rechtsbegriffen und Beurteilungsspielraum unterschieden werden. Diese Unterscheidungen muss beherrscht werden, weil sie für den Umfang der gerichtlichen Kontrolle von ausschlaggebender Bedeutung ist.

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(1) Anhand des Wortlauts der Norm lässt sich regelmäßig ohne Schwierigkeiten erkennen, ob das Verwaltungsgericht gebundenes Verwaltungshandeln zu überprüfen hat. Gebundenes Verwaltungshandeln liegt vor, wenn der Behörde auf der Rechtsfolgenseite kein Entscheidungsspielraum verbleibt.

Fall:

A betreibt das Gewerbe „Hoch- und Tiefbau“. In den vergangenen zwei Jahren ist er seinen steuerrechtlichen Zahlungsverpflichtungen nur gelegentlich nachgekommen. Er schuldet dem Finanzamt inzwischen mehr als 250 000 €. Die zuständige Behörde hat ihm deshalb die Ausübung des Gewerbes „Hoch- und Tiefbau“ untersagt. A fragt Rechtsanwalt R, ob der Behörde bei ihrer Entscheidung ein Ermessen oder ein Beurteilungsspielraum obliegt. Was wird R antworten?

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R wird antworten, dass der Behörde weder Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum zusteht. Nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO „ist“ die Ausübung eines Gewerbes von der zuständigen Behörde ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder einer mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person in Bezug auf dieses Gewerbe dartun, sofern die Untersagung zum Schutze der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich ist. Aus der Formulierung „ist“ ergibt sich eindeutig, dass es sich bei der Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO um eine gebundene Verwaltungsentscheidung handelt, weil bei Vorliegen der Voraussetzungen der Vorschrift die Gewerbeausübung zwingend untersagt werden muss, ohne dass der Behörde ein Entscheidungsspielraum verbleibt. Bei der Untersagung des konkret ausgeübten Gewerbes gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 VwGO erfolgt damit keine Ermessensentscheidung. Das Verwaltungsgericht prüft im gerichtlichen Verfahren nur das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GewO und die Frage, ob die Gewerbeuntersagung mit den Grundrechten des Gewerbetreibenden, insbesondere Art. 12 und 14 GG, und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in Einklang steht. Gebundenes Verwaltungshandeln lässt sich regelmäßig zweifelsfrei erkennen an Formulierungen wie „ist“ zu untersagen, „hat“ zu untersagen oder „muss“ untersagt werden.

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Mit der Feststellung, dass die Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GewO eine gebundene Verwaltungsentscheidung ist, ist die Normstruktur noch nicht hinreichend erfasst. Auf der Tatbestandsseite einer Norm muss stets darauf geachtet werden, ob sie unbestimmte Rechtsbegriffe enthält. Die Tatbestandsvoraussetzungen einer Norm sind mitunter von verschiedener Präzision. Während der Begriff der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsaktes in § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG eindeutig dahin zu verstehen ist, dass ein Verwaltungsakt im Falle des Verstoßes gegen formelles oder materielles Recht rechtswidrig ist, bedürfen etwa die in den ordnungs- und polizeirechtlichen Generalklauseln enthaltenen Begriffe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung einer näheren Auslegung, ohne die eine Subsumtion im Einzelfall unmöglich ist. Derartige Tatbestandsvoraussetzungen, die erst durch Auslegung präzisiert werden müssen, bevor beurteilt werden kann, ob ein Sachverhalt die jeweilige Tatbestandsvoraussetzung erfüllt, werden als unbestimmte Rechtsbegriffe bezeichnet. Ein solcher unbestimmter Rechtsbegriff ist auch das Tatbestandsmerkmal „Unzuverlässigkeit“ in § 35 Abs. 1 S. 1 GewO. Es ist erfüllt, wenn der Gewerbetreibende nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe künftig in Einklang mit den gesetzlichen Vorschriften ausübt. Ob Letzteres der Fall ist, erfordert eine Prognose in die Zukunft unter Abwägung aller für und gegen den Gewerbetreibenden sprechenden Aspekte. Unbestimmte Rechtsbegriffe bedürfen damit einer wertenden Konkretisierung im Verwaltungsverfahren durch die Verwaltung und im gerichtlichen Verfahren durch die Verwaltungsgerichte.[147]

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Das Erfordernis einer wertenden Konkretisierung unbestimmter Rechtsbegriffe wird häufig vorschnell mit einem Beurteilungsspielraum der Verwaltung gleichgesetzt. Auch diese Vorstellung lässt erkennen, dass die Normstruktur nicht hinreichend herausgearbeitet worden ist. Nach heute gefestigter Auffassung ist mit unbestimmten Rechtsbegriffen nicht zwingend ein Beurteilungsspielraum der Verwaltung verbunden, der einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle unterliegt. Ein Beurteilungsspielraum obliegt der Verwaltung vielmehr nur ausnahmsweise. Aufgrund der verfassungsrechtlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) unterliegen unbestimmte Rechtsbegriffe, wie das Tatbestandsmerkmal „Unzuverlässigkeit“ in § 35 Abs. 1 S. 1 GewO, grundsätzlich der uneingeschränkten gerichtlichen Kontrolle. Eine Ausnahme kommt nur dann in Betracht, wenn der Verwaltung ausdrücklich ein Letztentscheidungsrecht eingeräumt worden ist oder sich ein Beurteilungsspielraum durch Auslegung der Norm, insbesondere aus dem Sinn und Zweck der Norm, ergibt. Allein die Verwendung eines unbestimmten Rechtsbegriffs rechtfertigt nicht die Annahme eines Beurteilungsspielraums.

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Eine solche eingeschränkte gerichtliche Kontrollmöglichkeit besteht etwa im Prüfungsrecht, soweit prüfungsspezifische Bewertungen in Rede stehen. Im Unterschied zu den fachwissenschaftlichen Wertungen eines Prüfers, die das Verwaltungsgericht ggf. unter Hinzuziehung von Sachverständigen voll überprüft, betreffen prüfungsspezifische Wertungen die Zuordnung der Prüfungsleistung zu einer Note. Die Annahme eines Beurteilungsspielraums der Prüfer findet ihre besondere Rechtfertigung darin, dass prüfungsspezifische Wertungen von subjektiven Einschätzungen und Erfahrungen des Prüfers geprägt sind, die sich nicht regelhaft erfassen lassen und auch unter Hinzuziehung von Sachverständigen gerichtlich nicht in vollem Umfang nachvollzogen werden können.[148] Außerdem sind Beurteilungsspielräume bei der Beurteilung der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung eines Beamten, planerischen Entscheidungen, Risikobewertungen im Bereich des Umwelt- und Wirtschaftsrechts sowie Entscheidungen wertender Art durch weisungsfreie Ausschüsse, z.B. der Feststellung der Eigenschaft einer Schrift als jugendgefährdend, anerkannt.[149]

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Die gerichtliche Kontrolle der Ausübung eines Beurteilungsspielraums beschränkt sich auf die Prüfung, ob das Verfahren ordnungsgemäß durchgeführt worden und die Behörde von zutreffenden Tatsachen ausgegangen ist, ob sie allgemeine Bewertungsmaßstäbe beachtet und keine sachfremden Erwägungen angestellt hat sowie ob die Entscheidung auch sonst willkürfrei ist. Wichtig ist in diesem Zusammenhang die Feststellung, dass der Beurteilungsspielraum und das Ermessen nicht gleichzusetzen sind. Beurteilungsspielräume betreffen die Tatbestandsseite einer Norm, während das Ermessen die Rechtsfolgenseite einer Norm betrifft.[150]

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Nach den vorstehenden Grundsätzen hat § 35 Abs. 1 S. 1 GewO folgende Normstruktur: Es handelt sich um eine gebundene Verwaltungsentscheidung, die auf der Tatbestandsseite unbestimmte Rechtsbegriffe enthält („Unzuverlässigkeit“, „zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb Beschäftigten erforderlich“), die der Auslegung bedürfen. Auch aus dem Sinn und Zweck des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO ergibt sich kein Anhalt dafür, dass der Behörde bei der Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe ein Beurteilungsspielraum obliegt. Insbesondere erfordert die Feststellung der Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden keine wertende Erkenntnis der Behörde, die das Verwaltungsgericht nicht in vollem Umfang nachvollziehen kann. Die unbestimmten Rechtsbegriffe sind deshalb voll gerichtlich überprüfbar. Erst nach dieser Klärung der Normstruktur kann in einem zweiten Schritt die Subsumtion im Beispielsfall erfolgen.

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(2) Ob die Behörde eine Entscheidung nach Ermessen zu treffen hat, lässt sich ebenfalls anhand des Wortlauts der einschlägigen Rechtsgrundlage des belastenden Verwaltungsaktes feststellen. Ermessen ist eröffnet, wenn die Behörde die Wahl hat, ob sie eine normativ angeordnete Rechtsfolge ergreift (Entschließungsermessen) und wie sie von dieser Ermächtigung Gebrauch macht (Auswahlermessen).

Fall:

Abwandlung des vorhergehenden Beispielsfalles: Die zuständige Behörde hat dem A nicht nur nach § 35 Abs. 1 S. 1 GewO die Ausübung des Gewerbes „Hoch- und Tiefbau“, sondern gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GewO auch die Ausübung aller Gewerbe untersagt. A fragt Rechtsanwalt R, ob der Behörde bei ihrer Entscheidung über die Untersagung jeglicher Gewerbeausübung ein Ermessen oder ein Beurteilungsspielraum obliegt. Was wird R antworten?

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R wird antworten, dass der Behörde bei der Untersagung aller Gewerbe kein Beurteilungs-, aber ein Ermessensspielraum zusteht. Aus dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 2 GewO folgt zweifelsfrei, dass die Untersagung jeglicher Gewerbeausübung anders als die Untersagung des konkret ausgeübten Gewerbes gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GewO keine gebundene Verwaltungsentscheidung, sondern eine Ermessensentscheidung ist. Denn nach § 35 Abs. 1 S. 2 GewO „kann“ die Untersagung auch auf die Tätigkeit als Vertretungsberechtigter eines Gewerbetreibenden oder als mit der Leitung eines Gewerbebetriebes beauftragte Person sowie auf einzelne andere oder auf alle Gewerbe erstreckt werden, soweit die festgestellten Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass der Gewerbetreibende auch für diese Tätigkeiten oder Gewerbe unzuverlässig ist. Bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 S. 2 GewO hat die Behörde damit auf der Rechtsfolgenseite einen Entscheidungsspielraum. Neben dem Wort „kann“, deuten auch die Formulierungen „darf“, „ist berechtigt“ oder „soll“ darauf hin, dass die Verwaltung ermächtigt ist, nach Ermessen zu entscheiden, ob und wie sie die normativ vorgesehene Rechtsfolge ergreift.

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(a) Die Struktur der Ermessensnormen muss mit besonderer Sorgfalt herausgearbeitet werden. Denn Ermessensnormen haben vielfältige unterschiedliche Strukturen.

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(aa) § 35 Abs. 1 S. 2 GewO gehört zu den Ermessensnormen, die Tatbestandsvoraussetzungen enthalten und erst bei deren Vorliegen auf der Rechtsfolgenseite Ermessen eröffnen. Die Tatbestandsvoraussetzungen derartiger Normen müssen stets sorgfältig herausgearbeitet werden. Bei § 35 Abs. 1 S. 2 GewO sind dies die Gewebeausübung oder die Leitung eines Gewerbetriebes sowie das Vorliegen von Tatsachen, die die Annahme der Unzuverlässigkeit rechtfertigen, wobei sich die Unzuverlässigkeit auf solche Tätigkeiten und Gewerbe beziehen muss, die über das konkret ausgeübte Gewerbe hinaus gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GewO untersagt werden.

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(bb) § 35 Abs. 1 S. 2 GewO hat darüber hinaus die Besonderheit, dass auf der Tatbestandsseite der Ermessensnorm der unbestimmte Rechtsbegriff „Unzuverlässigkeit“ enthalten ist. Ermessensnormen, die auf der Tatbestandsseite einen unbestimmten Rechtsbegriff enthalten, werden als Kopplungsvorschriften oder auch als „Mischtatbestand“ bezeichnet.[151] An sich weisen Kopplungsvorschriften keine Besonderheiten auf, da der unbestimmte Rechtsbegriff und das Ermessen auf der Rechtsfolgenseite jeweils nach eigenen rechtlichen Regeln zu beurteilen sind.

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Kopplungsvorschriften haben aber häufig die Besonderheit, dass bei der Ausfüllung des unbestimmten Rechtsbegriffs bereits Gesichtspunkte zu berücksichtigen sind, die auch für die Ermessensentscheidung relevant sind. Dies hat zur Folge, dass sich der Ermessensspielraum der Verwaltung im Einzelfall stark verengen kann. Denn die Ermessensausübung darf nur auf solche Gesichtspunkte gestützt werden, die nicht (schon) auf der Tatbestandsseite Relevanz haben. Beispiel: Das bei Vorliegen einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit nach den ordnungsbehördlichen Generalklauseln eröffnete Ermessen kann nicht allein darauf gestützt werden, dass eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit vorliegt. Die Gefahr für die öffentliche Sicherheit ist vielmehr eine (Tatbestands-) Voraussetzung dafür, dass überhaupt auf der Rechtsfolgenseite Ermessen eröffnet ist.

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Darüber hinaus kann sich bei den Kopplungsvorschriften die Frage stellen, ob der unbestimmte Rechtsbegriff nicht der Tatbestandsseite, sondern dem Ermessen zuzurechnen ist. Ein Beispiel hierfür ist § 23 Abs. 5 BAföG. Danach kann zur Vermeidung unbilliger Härten auf besonderen Antrag, der vor dem Ende des Bewilligungszeitraums zu stellen ist, abweichend von den vorstehenden Vorschriften des Bundesausbildungsförderungsgesetzes ein weiterer Teil des Einkommens anrechnungsfrei bleiben. Nach dem Wortlaut der Norm handelt es sich um eine Kopplungsvorschrift, weil das Ermessen („kann“) erst bei Vorliegen einer „unbilligen Härte“ eröffnet ist. Die „unbillige Härte“ ist aber dem Ermessen zuzuordnen, weil sie das Ermessen nach Inhalt und Umfang entscheidend prägt. Denn nach dem Sinn und Zweck des § 23 Abs. 5 BAföG zielt die Regelung darauf, unbilligen Härten im Einzelfall zu begegnen. Der unbestimmte Rechtsbegriff prägt insofern den Zweck der Ermessensermächtigung und bestimmt das Steuerungsprogramm für die Ermessensausübung mit der Folge, dass der unbestimmte Rechtsbegriff und das Ermessen letztlich eine Einheit bilden.[152]

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(cc) Darüber hinaus gibt es Ermessensnormen, die keine Tatbestandsvoraussetzungen beinhalten, also die Verwaltung ermächtigen, in den von der Ermessensnorm erfassten Lebenssachverhalten nach „pflichtgemäßem“ Ermessen zu handeln. „Pflichtgemäße“ Ermessensausübung bedeutet, dass die Behörde ihr Ermessen nicht gleichsam rechtsfrei ausüben kann, sondern bei der Ermessensausübung den sich aus § 40 VwVfG ergebenden Bindungen unterliegt.[153] Danach hat die Behörde ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Ermessensnormen, die keine Tatbestandsvoraussetzungen enthalten, sind im Bereich der Eingriffsverwaltung selten. Größere Bedeutung haben sie im Bereich der Leistungsverwaltung, insbesondere bei der öffentlich-rechtlichen Subventionierung.

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(dd) Bei den Ermessensnormen ist weiter zu prüfen, ob eine sog. intendierte Ermessensentscheidung in Rede steht. Das ist der Fall, wenn nach dem Willen des Normgebers die Ermessensentscheidung im Regelfall in einem bestimmten Sinn ergehen soll.[154] Das kann sich aus dem Sinn und Zweck der Ermessensnorm, aber auch aus der häufig vorkommenden Formulierung „soll“ ergeben. Eine solche Sollvorschrift ist etwa § 17 Abs. 1 S. 2 BImSchG. Derartige Sollvorschriften binden das Ermessen der Behörde dahin, dass sie bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen im Regelfall in dem von der Norm vorgegebenen Sinne tätig werden soll. Lediglich in atypischen Fällen ist der Behörde eine Abweichung vom vorgesehenen Regelfall gestattet. Auch bei der Aufhebung öffentlicher Subventionsbescheide kann das Ermessen aufgrund des Grundsatzes der wirtschaftlichen und sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln intendiert sein.[155] Die Annahme des vom Normgeber gewollten Regelfalls hat zur Folge, dass die Behörde keine umfassende Abwägung der widerstreitenden Interessen vornehmen muss. Sie muss aber zum Ausdruck bringen, dass sie den normativ vorgegebenen Regelfall bejaht und kein Ausnahmefall vorliegt, der eine Abweichung vom Regelfall rechtfertigt.[156]

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(ee) Gelegentlich kann gebundenes Verwaltungshandeln durch Bezugnahme in einer anderen Norm zu einer Ermessensentscheidung werden. Ein sehr klausurrelevantes Beispiel hierfür ist das Gewerberecht.

Fall:

A ist Geschäftsführer der „Hoch- und Tiefbau GmbH“. Die zuständige Behörde hat der GmbH die Ausübung des Gewerbes „Hoch- und Tiefbau“ gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 GewO und die Ausübung aller Gewerbe gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GewO untersagt. Die Behörde möchte auch dem A die Ausübung des Gewerbes „Hoch- und Tiefbau“ sowie aller anderen Gewerbe untersagen. Obliegt der Behörde ein Ermessen?

384

Nach dem sorgfältigen Lesen der in Betracht kommenden Ermächtigungsgrundlage kann die Frage ohne Schwierigkeiten beantwortet werden. Gemäß § 35 Abs. 7a S. 1 GewO „kann“ die Untersagung auch gegen Vertretungsberechtigte oder mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragte Personen ausgesprochen werden. § 35 Abs. 7a GewO nimmt insofern Bezug auf die Gewerbeuntersagung gemäß § 35 Abs. 1 S. 1 und S. 2 GewO und ermächtigt die Behörde, die künftige Ausübung des konkret ausgeübten Gewerbe durch den Vertretungsberechtigten oder der mit der Leitung des Gewerbebetriebes beauftragten Person (§ 35 Abs. 7a i.V.m. Abs. 1 S. 1 GewO) und hinsichtlich aller Gewerbe (§ 35 Abs. 7a i.V.m. Abs. 1 S. 2 GewO) zu untersagen. Aufgrund der Formulierung „kann“ in § 35 Abs. 7a GewO ist die Behörde zur Untersagung der Vertretung oder Leitung eines Gewerbebetriebes im konkret ausgeübten Gewerbe entgegen dem Wortlaut des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO nicht verpflichtet, sondern sie kann hierüber bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 Abs. 1 S. 1 GewO ebenso wie über die Untersagung gemäß § 35 Abs. 7a i.V.m. Abs. 1 S. 2 GewO nach Ermessen entscheiden.

385

(b) Die gerichtliche Kontrolle einer Ermessensentscheidung unterliegt den sich aus § 114 S. 1 VwGO ergebenden Einschränkungen. Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht gemäß § 114 S. 1 VwGO auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Diese Ermessenskontrolle bildet häufig den Schwerpunkt in Klausuren, denen eine Anfechtungsklage zugrunde liegt. Es ist deshalb dringend erforderlich, dass der Klausurbearbeiter die Ermessenskontrolle durch das Verwaltungsgericht im Einzelnen kennt.

386

(aa) Nach § 114 S. 1 VwGO ist das Verwaltungsgericht nur zu einer Ermessenskontrolle nicht aber dazu befugt, eine Ermessensentscheidung der Behörde durch eine eigene Entscheidung, die das Gericht für sachdienlicher hält, zu ersetzen. Ebenso wenig darf es aus seiner Sicht fehlende Ermessenserwägungen ergänzen. Das Verwaltungsgericht ist nach § 114 S. 1 VwGO und auch mit Blick auf den Grundsatz der Funktionentrennung (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht zu einer Zweckmäßigkeitskontrolle, sondern nur zu einer Rechtskontrolle der Ermessensentscheidung befugt.[157] Lediglich die Widerspruchsbehörde überprüft im Widerspruchsverfahren nicht nur die Rechtmäßigkeit, sondern auch die Zweckmäßigkeit der Entscheidung der Ausgangsbehörde (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO). Formulierungen wie „die Ermessensausübung ist fehlerhaft, weil der Beklagte unnötig zu Ungunsten des Klägers entschieden hat“ gehören deshalb nicht in die Entscheidungsgründe eines verwaltungsgerichtlichen Urteils hinein. Sie lassen erkennen, dass dem Klausurbearbeiter die Grenzen der Ermessenskontrolle durch das Verwaltungsgericht nicht bekannt sind. Die Korrektoren werden dies als schwerwiegenden Grundlagenfehler bewerten, der zu einem deutlichen Punktabzug führen kann.

387

(bb) Ein weiterer Grundlagenfehler in den Klausurbearbeitungen liegt darin, dass die Klausurbearbeiter häufig den bei der Anfechtungsklage maßgeblichen gerichtlichen Kontrollmaßstab überschreiten.

Fall:

Das Verwaltungsgericht führt in den Entscheidungsgründen seines Urteils aus, der Beklagte habe dem Kläger zu Recht die Ausübung aller Gewerbe gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GewO untersagt. Er biete angesichts bestehender Steuerrückstände in Höhe von 250 000 € nicht die Gewähr dafür, dass er irgendein Gewerbe in Einklang mit der Rechtsordnung ausübe. Deshalb sei auch das Ermessen des Beklagten gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 GewO auf Null reduziert. Sind diese Ausführungen des Verwaltungsgerichts zutreffend?

388

Die Ausführungen des Verwaltungsgerichts gehen über den bei der Anfechtungsklage maßgeblichen Prüfungsmaßstab hinaus. Soweit das Verwaltungsgericht eine Ermessensreduktion auf Null annimmt, mag dies angesichts der erheblichen Steuerrückstände des Klägers in der Sache zutreffen. Die Ausführungen hierzu sind jedoch gemessen an §§ 108 Abs. 1 S. 2 VwGO, 313 Abs. 3 ZPO fehlerhaft. Danach sind nur die für die Abweisung einer Anfechtungsklage wesentlichen Gesichtspunkte in den Entscheidungsgründen des verwaltungsgerichtlichen Urteils anzuführen. Daraus folgt, dass das Abstellen auf eine Ermessensreduktion auf Null eine fehlerhafte „überschießende“ Prüfung darstellt. Denn eine Anfechtungsklage ist unbegründet, wenn die Behörde ihr Ermessen fehlerfrei ausgeübt hat. Ob sie das Ermessen auch zum Nachteil des Klägers im Sinne einer Ermessensreduktion auf Null ausüben musste, ist für die Entscheidung über die Anfechtungsklage unerheblich. Die Frage nach einer Ermessensreduktion auf Null stellt sich deshalb nur bei Verpflichtungsklagen oder allgemeinen Leistungsklage, wenn der begehrte Verwaltungsakt oder das begehrte schlichte Verwaltungshandeln im Ermessen der Behörde besteht. In diesen Fällen haben die Verpflichtungsklage und die allgemeine Leistungsklage nur dann Erfolg, wenn jede andere Entscheidung als die Gewährung der hoheitlichen Leistung ermessensfehlerhaft wäre, also das Ermessen auf Null reduziert ist. Für den Erfolg einer Anfechtungsklage kommt es dagegen überwiegend auf diese Aspekte nicht an. Eine Ausnahme gilt jedoch dann, wenn die Behörde fälschlicher Weise Ermessen ausgeübt hat, obwohl ihr Ermessen auf Null reduziert war. In diesem Fall ist es irrelevant, ob Ermessensfehler vorliegen, und es kann erörtert werden, ob eine Ermessensreduktion gegeben ist.

389

(c) Unerlässlich für eine erfolgreiche Klausurbearbeitung ist darüber hinaus, dass der Klausurbearbeiter eine hinreichende Vorstellung über die für die verwaltungsgerichtliche Kontrolle relevanten Ermessensfehler hat.

Fall:

Der Mandant M ist Adressat einer ihn belastenden Ordnungsverfügung, die eine Ermessensentscheidung der Behörde enthält. M möchte von Rechtsanwalt R wissen, welche Ermessensfehler dazu führen können, dass eine Anfechtungsklage gegen die Ordnungsverfügung Erfolg hat. Was wird R antworten?

390

R wird antworten, dass das Verwaltungsgericht seine Kontrolle der Ermessensentscheidung der Behörde an § 114 S. 1 VwGO orientiert. Die Vorschrift nennt zwei Ermessensfehler: die Ermessensüberschreitung und den Ermessensfehlgebrauch. Die Begriffe Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch werden teilweise als Oberbegriffe verstanden, denen weitere Ermessensfehler zugeordnet werden. Im Bereich der Ermessensfehlerlehre besteht jedoch keine einheitliche Terminologie und Dogmatik. Auch wenn es wünschenswert ist, die Ermessensfehlerlehre zu kennen, ist es für eine praxisgerechte Klausurlösung nicht zwingend notwendig zu wissen, wie die in Teilen strittige Zuordnung und Bezeichnung der einzelnen Ermessensfehler erfolgt. Es handelt sich um dogmatische Fragen, die angesichts des in Teilen bestehenden wissenschaftlichen Streits auch in der verwaltungsgerichtlichen Praxis nicht selten vernachlässigt werden. Für die Entscheidung über eine Anfechtungsklage ist nicht die dogmatische Zuordnung von einzelnen Ermessensfehlern zu den Begriffen Ermessensüberschreitung und Ermessensfehlgebrauch, sondern vielmehr entscheidend, etwaige Ermessensfehler erkennen zu können. Denn trotz aller terminologischen und dogmatischen Unterschiede im Rahmen der Ermessensfehlerlehre besteht in der Sache weitgehend Einigkeit über die gemäß § 114 S. 1 VwGO relevanten Ermessensfehler.[158] Die nachfolgende Darstellung der in Betracht kommenden Ermessensfehler orientiert sich am Wortlaut des § 114 S. 1 VwGO.

391

(aa) Die Ermessensüberschreitung betrifft das Ergebnis der behördlichen Ermessensausübung. Das Ergebnis der Ermessensbetätigung ist fehlerhaft, wenn die Behörde ihren Ermessensspielraum weiterzieht, als ihr dies normativ zusteht. Das ist der Fall, wenn die Ermessensentscheidung mit der Ermessensnorm und mit sonstigem höherrangigen Recht nicht in Einklang steht.

Ein Verstoß gegen die Ermessensnorm liegt vor, wenn die Behörde eine Rechtsfolge wählt, die nach der Ermessensnorm nicht vorgesehen ist. Beispiel: Nach der Subventionsrichtlinie der Stadt Münster kann der Oberbürgermeister der Stadt für eine in wirtschaftliche Existenznot geratene Bank mit Sitz in Münster nach Ermessen eine Bürgschaftserklärung in Höhe von 100 000 € abgegeben. Auf Antrag der Bank B gewährt der Oberbürgermeister der Stadt Münster der Bank eine einmalige Geldzahlung in Höhe von 50 000 €. Diese Ermessensentscheidung ist im Ergebnis fehlerhaft, weil sie mit der in der Subventionsrichtlinie vorgesehenen Rechtsfolge nicht in Einklang steht. Ein Verstoß gegen die Ermessensnorm ist auch dann gegeben, wenn die Ermessensentscheidung mit dem Sinn und Zweck der Ermessensnorm nicht in Einklang steht. Das ist der Fall, wenn die Behörde ein intendiertes Ermessen als freies Ermessen versteht[159] oder ein Entschließungsermessen annimmt, obwohl ihr nur ein Auswahlermessen eingeräumt ist.

392

Eine Ermessensüberschreitung liegt außerdem vor, wenn die Ermessensentscheidung nicht gegen die Ermessensnorm verstößt, sondern mit anderen gesetzlichen oder verordnungsrechtlichen Vorschriften nicht in Einklang steht. Derartige Ermessensfehler sind nicht selten und kommen insbesondere dann in Betracht, wenn die Ermessensnorm selbst gegen ein Gesetz oder eine Verordnung verstößt. Ist das Fall, verstößt also die Ermessensnorm gegen höherrangiges (einfaches) Recht, ist auch die Ermessensentscheidung auf der Grundlage der fehlerhaften Ermessensnorm fehlerhaft. Das Verwaltungsgericht überprüft also die Ermessensnorm und deren Anwendung im konkreten Einzelfall. Beispiel: Die Gewährung einer im Ermessen stehenden Subvention ist auf der Grundlage der städtischen Subventionsrichtlinie nicht zu beanstanden. Nach einer landesrechtlichen Verordnung sind aber die in der Subventionsrichtlinie vorgesehenen Subventionen gar nicht zulässig. Damit ist die Gewährung der Subvention fehlerhaft, weil sie ebenso wie die Subventionsrichtlinie gegen höherrangiges Recht verstößt.

393

Eine Ermessensüberschreitung liegt schließlich dann vor, wenn die Ermessensentscheidung selbst und/oder die Ermessensnorm gegen Verfassungsrecht verstoßen. In Betracht kommen Verstöße gegen Grundrechte, die Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes (Art. 20 Abs. 3 GG) oder den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Verstöße gegen den Gleichheitsgrundsatz können sich insbesondere daraus ergeben, dass die Behörde bei ihrer Ermessensentscheidung eine Selbstbindung der Verwaltung nicht beachtet, also die Behörde in anderen im Wesentlichen gleich gelagerten Fällen eine andere Entscheidung trifft. Art. 3 Abs. 1 GG verlangt insofern, dass die Behörde ihre Entscheidungspraxis in im Wesentlichen gleich gelagerten Gründen nicht ohne sachlich rechtfertigenden Grund anders ausübt. Voraussetzung ist aber, dass die ständige Verwaltungspraxis rechtmäßig ist. Denn Art. 3 Abs. 1 GG vermittelt keinen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Die Behörde ist nicht gehindert, ihre bisherige Verwaltungspraxis für die Zukunft zu ändern. In diesem Fall muss sie aber einen eventuell bestehenden Vertrauensschutz beachten. Darüber hinaus darf die Behörde gerade im Bereich der Eingriffsverwaltung bei ihrer Ermessensausübung den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung nicht schematisch heranziehen. Im Einzelfall ist zu prüfen, ob ein Ausnahmefall vorliegt, der eine Abweichung von der ständigen Verwaltungspraxis gebietet.[160]

394

(bb) Der Ermessensfehlgebrauch, der teilweise auch als Ermessensmissbrauch bezeichnet wird, betrifft das Verfahren der Ermessensbetätigung auf dem Weg zu dem Ergebnis der Ermessensbetätigung. Hier lassen sich in Anlehnung an die im Baurecht geläufige und einprägsame Abwägungsfehlerlehre die nachfolgenden Ermessensfehler unterscheiden. Die Aufzählung ist nicht abschließend.

395

Ein Ermessensnichtgebrauch oder -ausfall liegt vor, wenn die Behörde überhaupt kein Ermessen ausgeübt hat. Darin liegt ein Ermessensfehler, weil die normative Übertragung eines Ermessensspielraums die Behörde nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, Ermessen auszuüben. Deshalb kann auch ein gebundener Verwaltungsakt nicht in einen Ermessensverwaltungsakt umgedeutet werden.[161] Ob und in welchem Umfang die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat, richtet sich in erster Linie nach den Gründen des angefochtenen Bescheides. Es sind aber auch alle sonstigen erkennbaren Umstände, die zu der Entscheidung geführt haben, zu würdigen, auch wenn sie in dem Verwaltungsakt nicht ausdrücklich angesprochen sind.[162] Die Gründe für einen Ermessensnichtgebrauch können vielfältig sein. Die Behörde kann nicht erkannt haben, dass eine Ermessensentscheidung zu treffen ist oder sie hat fehlerhaft das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen der Ermessensnorm verneint. Darüber hinaus kann die Behörde irrtümlich von einer Bindung ausgegangen sein, weil sie etwa fehlerhaft annimmt, dass nach der einschlägigen Ermessensrichtlinie stets eine bestimmte Entscheidung zu treffen ist, obwohl im Einzelfall ein atypischer Fall vorliegt, der eine Abweichung gebietet.[163]

396

Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn die Behörde ihren Ermessensspielraum enger ausgeübt hat, als er in Wirklichkeit ist, weil sie eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beschränkung ihres Ermessensspielraums annimmt. Der Unterschied zu einer Ermessensüberschreitung liegt darin, dass die Behörde im Falle der Ermessensüberschreitung eine Rechtsfolge wählt, die sie nicht wählen darf, während sie bei der Ermessensunterschreitung glaubt, eine Rechtsfolge nicht anordnen zu dürfen, die sie wählen könnte. Die Gründe für eine Ermessensunterschreitung können vielfältig sein. Die Behörde kann den durch die Ermessensnorm vorgegeben Ermessensrahmen, etwa bei einer Sollvorschrift, fehlerhaft zu eng auslegen. Denkbar ist auch, dass eine Ermessensrichtlinie den normativen Ermessensspielraum fehlerhaft zu eng fasst und die Behörde diese fehlerhafte Ermessensrichtlinie ihrer Entscheidung zugrunde legt. Darüber hinaus kann die Behörde eine (rechtmäßige) Ermessensrichtlinie fehlerhaft auslegen und zu einem Auslegungsergebnis kommen, das den normativen Ermessensspielraum zu eng fasst.[164]

397

Der Ermessensentscheidung liegen sachfremde Erwägungen zugrunde, wenn Aspekte in die Ermessenentscheidung eingeflossen sind, die außerhalb des Ermessensrahmens liegen. Ob ein solcher Ermessensfehler, der auch als Ermessenswillkür bezeichnet wird, vorliegt, richtet sich nach dem Sinn und Zweck der Ermessensnorm. Der sich daraus ergebende Ermessensrahmen bestimmt, welche tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen in die Ermessensentscheidung einfließen dürfen. Danach liegen beispielsweise sachfremde Erwägungen vor, wenn tatsächlich keine Abwägung der für die Ermessensausübung relevanten Aspekte stattgefunden hat. So darf die Behörde die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis (z.B. § 18 Abs. 1 S. 2 StrWG NRW, Art. 18 Abs. 1 BayStrWG, § 18 SächsStrG) nur aus Gründen versagen, die einen straßenrechtlichen Bezug haben. Ganz offenkundig liegen sachfremde Erwägungen vor, wenn für die Ermessensentscheidung etwa persönliche Laune oder Vorurteile des Behördenmitarbeiters maßgeblich waren. Werden Gesichtspunkte in die Ermessensentscheidung einbezogen, die nach dem Sinn und Zweck der Ermessensnorm nicht zu berücksichtigen sind, wird teilweise auch von einem (fehlerhaften) Heranziehungsüberhang gesprochen.

398

Ein Heranziehungsdefizit ist demgegenüber gegeben, wenn die Behörde nicht sämtliche nach Lage des Falles für die Ermessensausübung wesentlichen Aspekte in ihre Entscheidung einbezogen hat. Innerhalb des sich aus dem Sinn und Zweck der Ermessensnorm ergebenden Ermessensrahmens besteht für die Behörde grundsätzlich Ermessensfreiheit bei der Auswahl der in ihre Ermessensentscheidung einzustellenden Gesichtspunkte, diese Freiheit ist aber nicht grenzenlos. Die Behörde muss zwingend alle wesentlichen Belange in ihre Ermessensentscheidung einstellen. Wesentlich sind alle Belange, die sich ohne weiteres als entscheidungserheblich aufdrängen.[165] Der Verpflichtung, alle wesentlichen Belange zu beachten, kann die Behörde nur nachkommen, wenn ihr diese Belange auch bekannt sind. Daraus ergeben sich notwendig Ermittlungspflichten der Behörde (§ 24 VwVfG), die einen Ermessensfehler begründen, wenn die Behörde nicht alle wesentlichen Aspekte ermittelt und in ihre Ermessensentscheidung eingestellt hat. Die Ermittlungspflicht findet allerdings ihre Grenze dort, wo der Adressat des belastenden Verwaltungsaktes zur Mitwirkung verpflichtet ist. Er muss die ihm bekannten Tatsachen und Beweismittel angeben (§ 26 Abs. 2 VwVfG). Kommt er seiner Mitwirkungspflicht nicht nach, obwohl ihm dies möglich und zumutbar ist, ist die Behörde nicht verpflichtet, von sich aus alle denkbaren Tatsachen und Beweismittel von Amts wegen zu ermitteln.[166]

399

Ermessensdisproportionalität ist gegeben, wenn die Behörde sämtliche entscheidungsrelevanten Aspekte berücksichtigt hat, die Aspekte aber nicht mit dem ihnen jeweils gebührende Gewicht in die Ermessensentscheidung eingestellt hat.[167] Welches Gewicht den einzelnen Belangen zu geben ist, ergibt sich in erster Linie aus dem Sinn und Zweck der Ermessensnorm. Eine Fehlgewichtung liegt aber auch dann vor, wenn sich aus anderen gesetzlichen oder verfassungsrechtlichen Regelungen ergibt, dass ein bestimmter Belang besonderes Gewicht im Rahmen der Ermessensentscheidung hat. In diesem Zusammenhang können sich aus Grundrechten oder auch aus den Grundsätzen der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes Maßstäbe für die Gewichtung einzelner Belange ergeben. Denkbar sind aber auch Folgenbeseitigungslasten, weil die Verwaltung durch ein rechtswidriges (Vor-)Verhalten zu dem bestehenden Zustand beigetragen hat.[168]

400

(d) Ein Ermessensfehler hat im gerichtlichen Anfechtungsverfahren grundsätzlich zur Folge, dass der belastende Verwaltungsakt gemäß § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufgehoben wird. Eine Korrektur der fehlerhaften Ermessensentscheidung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren kommt nur in den Grenzen des § 114 S. 2 VwGO in Betracht. Danach kann die Verwaltungsbehörde ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im gerichtlichen Verfahren ergänzen. Die Formulierung „ergänzen“ macht deutlich, dass ein vollständiges Nachholen der Ermessenserwägungen nicht möglich ist. § 114 S. 2 VwGO ist damit nicht anwendbar, wenn ein Ermessensnichtgebrauch vorliegt. Darüber hinaus kommt ein Nachschieben von Ermessenserwägungen gemäß § 114 S. 2 VwGO nicht in Betracht, wenn wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht oder erst nachträglich nachgeschoben werden.[169] Das ist etwa dann der Fall, wenn eine spezialpräventiv begründete Ausweisung eines Ausländers nachträglich ausschließlich auf generalpräventive Gründe gestützt wird. In derartigen Fällen liegt eine neue Ermessensentscheidung vor.

401

§ 114 S. 2 VwGO regelt nur die prozessuale Zulässigkeit, Ermessenserwägungen zu ergänzen. Materiellrechtlich setzt das Nachschieben von Ermessenserwägungen voraus, dass keine Wesensänderung des Verwaltungsaktes erfolgt und der Adressat des Verwaltungsaktes nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird.[170]

402

(3) Zentrale Bedeutung für die Klausurbearbeitung hat außerdem der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Er hat bei fast allen öffentlich-rechtlichen Klausuren Relevanz und ist sowohl bei gebundenen Verwaltungsakten als auch bei Ermessensverwaltungsakten zu prüfen. Denn der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit wurzelt im Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und jede hoheitliche Maßnahme muss mit höherrangigem Recht, also auch mit der Verfassung in Einklang stehen. Die Prüfung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erfolgt in den Klausurbearbeitungen häufig fehlerhaft, weil die Klausurbearbeiter keine hinreichende Vorstellung von dem Inhalt und der Bedeutung des Grundsatzes haben.

Fall:

Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, die Ermessensentscheidung des Beklagten, dem Kläger, der erhebliche Schulden hat, gemäß § 35 Abs. 1 S. 2 VwGO die Ausübung aller Gewerbe zu untersagen, verstoße gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht in seinen Entscheidungsgründen aus, angesichts der Bemühungen des Klägers, seine Schulden zu bezahlen, sei die Untersagung jeglicher Gewerbeausübung weder notwendig noch erforderlich. Die Untersagung würde ihn vielmehr daran hindern, seine Schulden weiter abzubauen. Ist die Begründung des Verwaltungsgerichts zutreffend?

403

Vergleichbare Begründungen sind häufiger in Klausurbearbeitungen anzutreffen. Sie sind fehlerhaft und lassen erkennen, dass der Klausurbearbeiter den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit missversteht.

404

Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist nicht mit der Notwendigkeit oder Erforderlichkeit einer hoheitlichen Maßnahme gleichzusetzen und darf auch nicht mit der umgangssprachlichen Bedeutung der Formulierungen „notwendig“ und „erforderlich“ gleichgesetzt werden. Der hoheitlichen Maßnahme muss ein legitimer Zweck zugrunde liegen und sie muss geeignet, erforderlich und angemessen sein.

405

Die Verwaltung einschließlich der untergesetzlichen Rechtsetzung (Verordnungs-, Satzungsgeber) sind wie die Rechtsprechung auf die Zwecke der Verfassung und der jeweiligen Gesetze festgelegt. Der parlamentarische Gesetzgeber darf kraft seiner Souveränität die Zwecke seines Handelns innerhalb des durch das Verfassungsrecht gezogenen Rahmens selbst bestimmen (sog. Zwecksetzungskompetenz des Gesetzgebers). Dabei ist der Gesetzgeber nicht auf von der Verfassung selbst formulierte Zwecke beschränkt, vielmehr kommen auch in der Verfassung nicht ausdrücklich ausgesprochene Zielsetzungen in Betracht. Ausgeschlossen sind nur solche Zielsetzungen, die von vornherein mit der Verfassung in Widerspruch stehen.[171] Danach dient die Gewerbeuntersagung im Beispielsfall jedenfalls deshalb einem legitimen Zweck, weil sie einen für die Allgemeinheit nicht hinnehmbare weitere Verschuldung des Klägers verhindern soll.

406

Geeignet ist die hoheitliche Maßnahme, wenn durch sie das angestrebte Ziel zumindest gefördert werden kann. Im Beispielsfall ist die Gewerbeuntersagung geeignet, das Ziel, den Kläger an der Ausübung jeglicher gewerblichen Tätigkeit zu hindern, zu erreichen.

407

Erforderlich ist die Maßnahme, wenn es kein milderes Mittel gibt, das ebenso geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen. Die Erforderlichkeit darf deshalb nicht, wie im Beispielsfall, mit der Notwendigkeit der hoheitlichen Maßnahme verwechselt werden. Ist die hoheitliche Maßnahme, aus welchen Gründen auch immer, im umgangssprachlichen Sinne „notwendig“, ist damit noch nicht geklärt, ob sie (auch) erforderlich ist. Letzteres ist nur dann der Fall, wenn es kein anderes ebenso geeignetes aber milderes Mittel gibt. Im Beispielsfall ist ein milderes Mittel nicht erkennbar.

408

Angemessen ist die Maßnahme, wenn die Bedeutung des zur Geltung zu bringenden Rechtsgutes nicht außer Verhältnis zu dem Rechtsgut steht, das zurücktreten muss. Die Angemessenheit erfordert damit eine Rechtsgüterabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse am Erlass der hoheitlichen Maßnahme und dem rechtlich geschützten privaten Interesse daran, dass die Maßnahme nicht ergeht. Im Beispielsfall ist demnach abzuwägen, ob es angesichts des Bemühens des Klägers, seine Schulden zu tilgen, gerechtfertigt ist, von einer Gewerbeuntersagung abzusehen. Das lässt sich anhand der tatsächlichen Angaben im Beispielsfall nicht abschließend beurteilen. Das Bemühen um Schuldentilgung spricht zwar für den Kläger; es hat aber allenfalls geringes Gewicht, wenn kein nachhaltiges Bemühen erkennbar ist oder der Kläger über einen langen Zeitraum seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachgekommen ist. Das Verwaltungsgericht wird deshalb näher aufklären müssen, wie ernsthaft das Bemühen des Klägers ist. Liegt ein nachhaltiges und dauerhaftes Bemühen um Schuldentilgung vor, liegt es auch im öffentlichen Interesse, dem Kläger durch Gestattung der weiteren Gewerbeausübung Gelegenheit zu geben, seine Schulden abzutragen. Dabei kommt es in Einklang mit der Auffassung, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung ist (vgl. Rn. 346), nicht darauf an, welche Bemühungen der Kläger nach Erlass des Bescheids unternommen hat, weil nachträglich eingetretene Tatsachen wie eine spätere Schuldentilgung für die Rechtmäßigkeit der Gewerbeuntersagung irrelevant sind.

409

ee) Im klassischen Klausurfall sind die dargestellten Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen eines belastenden Verwaltungsaktes in den Entscheidungsgründen eines verwaltungsgerichtlichen Urteils voll durchzuprüfen. Es handelt sich um Klausuren, denen eine Anfechtungsklage zugrunde liegt, die sich gegen einen aus einem (oder mehrere) Grundverwaltungsakt(e) und einer Zwangsmittelandrohung bestehenden Bescheid richtet und die erfolglos ist, weil der angefochtene Bescheid insgesamt rechtmäßig ist.

Fall:

Der Kläger hat Anfechtungsklage gegen eine ordnungsrechtliche Ordnungsverfügung erhoben, durch die ihm ein bestimmtes Verhalten auferlegt und ein Zwangsgeld angedroht worden ist. Das Verwaltungsgericht ist der Auffassung, dass die Ordnungsverfügung rechtmäßig ist. Wie wird das Verwaltungsgericht die Entscheidungsgründe seines Urteils aufbauen?

410

In derartigen Klausurfällen empfiehlt es sich, in der Begründetheitsprüfung den Grundverwaltungsakt und die Androhung eines Zwangsmittels gesondert zu prüfen. Denn sie beruhen jeweils auf unterschiedlichen Rechtsgrundlagen, sodass sich auch die Prüfung der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit nach unterschiedlichen Vorschriften richtet. Das Verwaltungsgericht wird deshalb seine Begründetheitsprüfung wie folgt aufbauen:

411

412

Sämtliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen aus dem Aufbauschema sind zu erörtern, wenn die Anfechtungsklage erfolglos bleibt. Hat die Anfechtungsklage Erfolg, weil die Ordnungsverfügung rechtswidrig ist, müssen sich die Ausführungen in den Entscheidungsgründen des Urteils auf die Aspekte konzentrieren, die die Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung begründen. Das folgt aus § 108 Abs. 1 S. 2 VwGO (vgl. dazu im Einzelnen Rn. 224 ff.). Soweit der Verwaltungsakt formell rechtswidrig ist, kommt es auf die materielle Rechtmäßigkeit nicht an. Ausnahmsweise ist auch in derartigen Fällen auch die materielle Rechtmäßigkeit zu erörtern, wenn der dem Klausurtext beigefügte Bearbeitervermerk des Prüfungsamtes den Hinweis enthält, dass auf alle (rechtlichen und/oder tatsächlichen) Probleme, ggf. hilfsweise, einzugehen ist bzw. diese darzustellen sind. Die Darlegung sogenannter Hilfsargumente und -erwägungen kann in der Klausur beispielsweise durch Formulierungen wie „unabhängig davon…“, „ungeachtet dessen…“, „zudem…“ etc. kenntlich gemacht werden.

Formulierungsbeispiel:

Die Ordnungsverfügung vom 20.1.2020 ist rechtswidrig. Die Voraussetzungen des §… liegen nicht vor. Auf Tatbestandsseite ist bereits keine Gefahr für die hier allein in Betracht kommende öffentliche Sicherheit gegeben. … Unabhängig davon, dass bereits die Tatbestandsvoraussetzungen der Norm nicht vorliegen, ist die Ordnungsverfügung vom 20.1.2020 auch im Übrigen nicht rechtmäßig. Die Behörde hat das ihr zustehende Ermessen fehlerhaft ausgeübt.

413

ff) Eine häufige Fehlerquelle in den Klausurbearbeitungen liegt darin, dass die Klausurbearbeiter auch die Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO erörtern. Die Anordnung ist prinzipiell nicht Streitgegenstand des Klageverfahrens. Ob der Verwaltungsakt in zulässiger Weise sofort vollzogen werden darf, ist ausschließlich im Verfahren nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO zu prüfen. Eine Ausnahme gilt nur dann, wenn der Kläger mit seiner Anfechtungsklage ausdrücklich auch die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung beantragt. In diesem auch in den Klausuren seltenen Fall ist die Anfechtungsklage unstatthaft, soweit sie sich gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung richtet. Denn die Anordnung gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ist kein Verwaltungsakt (vgl. Rn. 615 f.).