Kitabı oxu: «Introducción al régimen sancionatorio ambiental colombiano»
TABLA DE CONTENIDO
AGRADECIMIENTOS
INTRODUCCIÓN
ANTECEDENTES EN MATERIA SANCIONATORIA AMBIENTAL
I. COMPETENCIA
i. Autoridades competentes para la adopción de medidas preventivas y para el trámite de un proceso sancionatorio
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)
Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales
Órganos con funciones de Corporación Autónoma Regional
Armada Nacional
Entidades territoriales (departamentos, municipios, distritos)
ii. Competencia de órganos internos
iii. Composición del régimen sancionatorio
II. MEDIDAS PREVENTIVAS
i. Características de las medidas preventivas de la Ley 1333 de 2009
Inmediatez
Autonomía
Transitoriedad
Costos por su imposición
Tipos
ii. Requisitos para la imposición de medidas preventivas
a. Comprobación preliminar de los hechos denunciados o indagados
b. Idoneidad de la medida preventiva
c. Competencia del funcionario que adopta la medida
iii. Levantamiento de la medida preventiva
iv. Controversia del acto que impone medidas preventivas
v. La flagrancia en las medidas preventivas
vi. Medidas preventivas impuestas por órganos sin competencia para sancionar
III. INFRACCIONES
i. Incumplimiento de normas ambientales
Caso sobre eliminación del trámite de levantamiento de veda
ii. Daño ambiental
Definición normativa de daño ambiental
La valoración de la culpa y el dolo en la infracción de daño ambiental
La presunción de culpa y dolo
IV. EL PROCESO SANCIONATORIO AMBIENTAL
i. Función preventiva, correctiva y compensatoria
ii. Partes en el proceso sancionatorio ambiental
iii. Etapas en el procedimiento sancionatorio
iv. Indagación preliminar
Formalidades de la indagación preliminar
Término de la indagación preliminar
El aspecto probatorio en la indagación preliminar
v. Inicio del proceso sancionatorio
vi. La fusión del Auto de inicio con el Auto de formulación de cargos
vii. Formulación de cargos
viii. Recursos
ix. Descargos
x. Práctica de pruebas
xi. Alegatos de conclusión
xii. Determinación de responsabilidad
xiii. Eximentes de responsabilidad
xiv. Causales de cesación
xv. Agravantes y atenuantes en materia sancionatoria
Atenuantes
xvi. Sanciones
Multa
Tasación de multa. Caso CVC
Cierre temporal o definitivo del establecimiento, edificación o servicio
Revocatoria o caducidad de licencia ambiental, autorización, concesión, permiso o registro
Demolición de obra a costa del infractor
Decomiso definitivo de especímenes o implementos utilizados para cometer la infracción
Restitución de especímenes de especies de fauna y flora silvestres
Trabajo comunitario según condiciones establecidas por la autoridad ambiental
CONCLUSIÓN
BIBLIOGRAFÍA
AGRADECIMIENTOS
La finalización de la escritura de este libro ocurrió durante el período de cuarentena declarado por el Gobierno nacional para enfrentar el avance del SARS-CoV-2. Fueron días difíciles por la natural preocupación sobre la evolución de un virus sobre el cual se sabía poco, así como por las evidentes repercusiones que esto tendría en la vida de las personas y la economía mundial. Durante el aislamiento, fue vital el apoyo recibido por mi núcleo familiar (mi compañera de vida, penas y alegrías, Mónica Salazar Isaza, mi madre Luz Stella Restrepo, Javier Salazar y mi adorado hijo David Echeverry Salazar), quienes me brindaron luz en momentos de oscuridad.
También resalto el acompañamiento de la familia de mi hermana: Soraya, Emily y Andy, y el de los profesores Francesco Zappalá, Eduar Rivera y James Montoya. Merecen una mención especial mis amigos docentes Lisbeth García Rubio y Luis Freddyur Tovar, con quienes pasé largas horas discutiendo casos relacionados con el tema de investigación de esta obra. No sobra destacar el valioso apoyo de funcionarios de Metro Cali S.A., como Lina María García, Carolina Cardona y Jaime Quesada, y de amigos de antaño, como Eduar Rivera, Humberto Gutiérrez, Carlos Andrés Correa o el doctor Ricardo Zuluaga, quienes continuamente me animaron a culminar este proyecto académico. Además, el respaldo jurídico brindado por el magistrado Juan Carlos Hincapié fue fundamental para fortalecer algunos pasajes de la investigación.
No puedo dejar de mencionar a mis estudiantes de la Especialización en Derecho Ambiental de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali, quienes con sus agudas preguntas retaron mi comodidad académica y me obligaron a repensar algunas instituciones jurídicas; tampoco podía faltar Claudia Patricia Bolaños, asistente de Posgrados, quien ha jugado un papel importante en el impulso de esa Especialización.
Notorio fue el apoyo del Grupo de Investigación en Instituciones Jurídicas y Desarrollo (IJUD) del Departamento de Ciencia Jurídica y Política de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali, así como el de Claudia Lorena González del Sello Editorial Javeriano y de algunos directivos como el Padre Luis Felipe Gómez, rector de la universidad; la doctora Ingrid Schuler, vicerrectora académica; la doctora Teresita Sevilla, decana de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales; la doctora Kewy Sarsosa, directora de Posgrados de la Facultad de Humanidades y Ciencias Sociales y el doctor Carlos Delvasto, director del Departamento de Ciencia Jurídica y Política.
Los aciertos aquí encontrados son obra de todos los aquí mencionados y otros que por mi pésima memoria olvidé nombrar, pero los errores son de mi indiscutible autoría.
Finalmente, debo hacer una mención especial a mi padre, Carlos Arturo Echeverry Rengifo. Pese a que físicamente ya no está presente, su recuerdo y espíritu aún se mantienen vivos en mi memoria.
INTRODUCCIÓN
Una buena parte de este libro fue terminada en el transcurso de la cuarentena preventiva obligatoria, ordenada por el Gobierno nacional mediante Decreto 457 de 2020 y sucesivamente prorrogada mediante facultades ordinarias, para reducir el riesgo de propagación del virus SARS-CoV-2. Fue inevitable relacionar el principal problema de salud pública que ha enfrentado la humanidad, al menos en los últimos 100 años, con el papel del derecho ambiental en la contención de factores de riesgo para la salud humana1. Si acogemos la tesis más aceptada por la comunidad científica internacional, de que el virus se originó en un mercado en Wuhan por el consumo de animales silvestres, tendríamos que si el Gobierno chino hubiese sido menos tolerante con el comercio de estas especies o con la disminución de sus hábitats por la intervención humana, muchas de ellas amenazadas, como el Pangolín, el riesgo de brote del virus posiblemente hubiese disminuido; en este aspecto, el papel del derecho ambiental es determinante, pues ha sido por acuerdos multilaterales, como la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres (Cites), como se ha logrado despertar interés en los gobiernos para adoptar medidas drásticas en sus ordenamientos jurídicos, por ejemplo, con reformas a sus normas penales o administrativas sancionatorias, para volver más severos los castigos por afectación del medio ambiente, a fin de prevenir y mitigar el tráfico o el aprovechamiento irracional de especies de fauna y flora silvestres.
En Colombia el proceso evolutivo del derecho administrativo sancionador ambiental ha ido de la mano con los avances normativos y las necesidades de adaptar la estructura institucional, con el ánimo de suscitar una respuesta oportuna y efectiva a los conflictos socioambientales que aquejan a buena parte del país. Hoy en día contamos con un régimen sancionatorio creado por la Ley 1333 de 2009 y complementado con la Ley 1437 de 2011 y otras normas reglamentarias (v. gr. Decreto 3678 de 2010, compilado en el Decreto 1076 de 2015), mucho más “justo” con el medio ambiente y, a su vez, garantista con los derechos del presunto infractor, en relación con el acotamiento del ejercicio del ius puniendi del Estado, a fin de evitar decisiones discrecionales y arbitrarias, por las múltiples instancias disponibles para el ejercicio de su derecho de contradicción y defensa (posibilidad de alegar causales de cesación, eximentes de responsabilidad, una etapa de descargos, de práctica de pruebas, una de alegatos de conclusión y los respectivos recursos).
No obstante, en ciertas ocasiones se presentan interpretaciones erróneas de algunas disposiciones de la Ley 1333 de 2009, con consecuencias graves para el ejercicio de derechos individuales del presunto infractor, como la libertad económica, la propiedad o el debido proceso, susceptibles de ser garantizados con el proceso sancionatorio, incluso, de hecho, repercuten negativamente en derechos colectivos, como el medio ambiente sano o el equilibrio ecológico (Ley 472 de 1998), porque un proceso sancionatorio con fallas en su desarrollo puede abrirle la puerta a un medio de control, como el de nulidad y restablecimiento del derecho, frustrando así cualquier propósito de disuadir conductas atentatorias del ambiente, como acertadamente lo contempla la función preventiva, correctiva y compensatoria mencionadas en el artículo 4 de la Ley 1333 de 2009.
La dificultad, por ejemplo, de llevar a buen término una investigación sancionatoria por la infracción de daño ambiental, en razón a la falta de claridad acerca de qué debe considerarse como tal, o la pretermisión de etapas necesarias, como la de alegatos de conclusión, que conlleva una violación del derecho al debido proceso del investigado y el surgimiento de un vicio insubsanable, capaz de socavar el esfuerzo institucional realizado para sancionar al infractor, constituyen muestras valiosas de los problemas de interpretación y aplicación de las normas administrativas sancionatorias.
Es en este punto donde cobra valor la reflexión académica con la intención de aclarar dudas sobre el alcance de algunas reglas y principios del derecho ambiental, además de estimular la reflexión crítica de sus instituciones en aras de reclamar, a los órganos competentes, reformas normativas o virajes en la formulación de la política pública ambiental para mejorar la efectividad del derecho administrativo sancionador.
La motivación para escribir un nuevo libro sobre el régimen sancionatorio ambiental colombiano provino de mis estudiantes de la Especialización en Derecho Ambiental de la Pontificia Universidad Javeriana-Cali. Varios de ellos tuvieron la oportunidad de consultar un libro que escribí, publicado en el año 2013, titulado La sanción ambiental: régimen jurídico en Colombia, y me animaron a actualizarlo.
En el proceso de revisión del contenido de ese libro encontré tres cosas que alentaron una pronta actualización de los contenidos. Una, la premura decisión de publicarlo apenas cuatro años después de haberse expedido la Ley 1333 de 2009, ya que evidentemente faltaba tiempo para que se decantara el tema, al menos judicialmente. La segunda, me topé con imprecisiones en las que había incurrido al abordar unos asuntos, y la tercera, la actuación de las autoridades y la expedición de varios fallos afines al régimen sancionatorio en poco más de una década, ameritaban una revisión más detallada a la luz de esos nuevos pronunciamientos administrativos y judiciales.
Decidí partir de cero en lugar de optar por hacer una segunda edición de mi primer libro, y aunque en el proceso de escritura retomé algunos planteamientos de ese texto, el contenido presentado en esta obra es, gran parte, novedoso.
El proceso de investigación se fundamentó, principalmente, en la revisión de actos administrativos relacionados con procesos sancionatorios y medidas preventivas adoptadas por distintas autoridades de nivel nacional y regional. Igualmente, en la revisión de decenas de sentencias de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y, en menor medida, la Corte Suprema de Justicia y, por supuesto, en la consulta de normas, de rango constitucional y legal, así como de actos administrativos expedidos por el Gobierno nacional, en especial, por el Ministerio de Ambiente.
A pesar de que este libro intenta resolver algunas de las inquietudes surgidas en el trámite diario de procesos administrativos sancionatorios, su mayor pretensión es motivar a investigadores, docentes, funcionarios, abogados o jueces a revisarlo bajo una mirada incisiva y, en la medida de lo posible, animarlos a escribir sus reflexiones o investigaciones sobre el tema para estimular un sana y necesaria discusión académica. De igual manera, busca ofrecer herramientas de interpretación a los actores del Sistema Nacional Ambiental (SINA) para mejorar sus esfuerzos de vigilancia y control, e intentar, con ello, satisfacer la demanda ciudadana de respuesta oportuna y efectiva a los efectos que, para la salud, el medio ambiente y la pervivencia de algunas manifestaciones culturales o cosmovisiones, tienen los factores de deterioro ambiental (artículo 8 del Decreto Ley 2811 de 1974), como la contaminación, extinción de especies, introducción y propagación de enfermedades y plagas, o los cambios nocivos en los flujos de las aguas, entre otros.
Pereira, 19 de abril de 2020.
1 Aquí se coincide con Ferrey (2016) cuando manifiesta que: “[L]as leyes de protección ambiental reflejan un sentido de comunidad, en el que la salud y la seguridad de las personas son tan importantes como el bienestar económico de la nación en su conjunto”.
ANTECEDENTES EN MATERIA SANCIONATORIA AMBIENTAL
No han sido pocos los intentos por diseñar y aplicar un régimen encaminado a sancionar a quienes incumplen las normas ambientales o cometen un daño ambiental. Desde comienzos del siglo XIX apreciamos los intentos del legislador por ofrecer disposiciones sancionatorias administrativas encaminadas a frenar abusos sobre algunos recursos de la nación considerados valiosos. No obstante, a la luz del ordenamiento constitucional actual, tales normas carecían de elementos necesarios para su debida observancia, entre otros, la falta de claridad en determinar la autoridad competente para hacerlas cumplir, o el trámite a seguir para imponer la sanción (multa por lo general), aspectos hoy en día imprescindibles en un régimen administrativo sancionatorio, so pena de violentar el derecho al debido proceso.
Esas normas de protección de elementos naturales de importancia2, en especial el agua y la flora, no fueron del todo efectivas, entre otras razones, porque el progresivo deterioro de la base natural no era considerado como un asunto de primer orden en materia de política pública por la percepción de superávit verde existente en ese momento, por la dispersión normativa y la debilidad institucional de la época para motivar un cambio de percepción jurídica frente al real impacto de las actividades humanas sobre los ecosistemas, o por la carencia de instrumentos penales y administrativos efectivos que disuadieran cualquier intento de afectar recursos de interés público (Echeverry, 2013, p. 24).
Una de esas primeras normas fue la Ley 15 del 11 de abril de 1865, sobre explotación de bosques nacionales, que otorgaba a los particulares derechos de explotación de cada una de las “sustancias que se quisieran extraer de los bosques”, además de crear la figura del administrador del Estado, o administrador de los bosques nacionales, como la autoridad encargada de recibir y tramitar las solicitudes de licencia para la explotación de bosques, así como de imponer la sanción de multa por incumplimiento de la licencia (Echeverry, 2015, p. 39).
La Ley 43 de 1872 también concibió algunas sanciones administrativas, realmente severas, por cierto, por el incumplimiento de las reglas que declaraban la veda a la pesca de madreperlas y moluscos. Los artículos 2 y 3 de esa ley instauraron sanciones como el decomiso definitivo de implementos utilizados para la pesca ilegal de esos recursos, al igual que multas y penas de arresto administrativo.
Artículo 2. Los que violaren esta prohibición perderán, a favor del Tesoro Nacional, las máquinas, buques y demás objetos que les sirvieren para la empresa; y las personas empleadas en su servicio serán castigadas con arresto hasta por noventa días.
Artículo 3. También quedarán a favor del Tesoro Nacional los productos que hubieren extraído los empresarios, contrariando la prohibición que establece esta Ley, quedando éstos, además, sujetos al pago de una multa de $200 a $1.000 y a sufrir un arresto de sesenta a ciento ochenta días.
Aunque la sanción de arresto administrativo hoy está proscrita3 por la Constitución Política de Colombia de 1991, no deja de sorprender la similitud de sanciones, como el decomiso de “las máquinas, buques y demás objetos que les sirvieren para la empresa”, la incautación definitiva de “productos que hubieren extraído los empresarios” y multas que aparecen descritas en los artículos 2 y 3 de la Ley 43 de 1872, con la del “decomiso definitivo de especímenes, especies silvestres exóticas, productos y subproductos, elementos, medios o implementos utilizados para cometer la infracción”4 y la sanción de multa del Artículo 40 de la Ley 1333 de 2009.
Vemos, entonces, cómo figuras jurídicas de protección al ambiente, en teoría modernas, propias del derecho administrativo sancionador, realmente tuvieron origen en leyes y decretos expedidos a comienzos del siglo XIX.
Otra norma interesante fue la Ley 119 de 1919, que en su artículo 9 determinó tres infracciones que acarreaban la sanción de multa. Una, consistente en no respetar una franja de retiro de especies forestales, no menor a 50 metros al lado de cuerpos de agua, y la otra, incurrir en el desmonte de especies forestales ubicadas en esas franjas o realizar quemas. La sanción de multa se fijó en $100 m/cte y se imponía “por cada hectárea de bosque talado o quemado”, agregando una medida de restitución de replantar los árboles destruidos.
Ahora, la construcción de un entramado normativo consistente y coherente con las demandas de atención oportuna al medio ambiente, surgidas a partir de la Declaración de Estocolmo de 19725, comenzó con la expedición de la Ley 23 de 19736, primer referente moderno en materia administrativa sancionatoria ambiental.
En efecto, la Ley 23 intentó superar, entre otros, el inconveniente sancionatorio, listando una serie de sanciones a imponer en caso de presentarse la infracción de contaminación7, sin embargo, no aportó un procedimiento administrativo transversal a todos los recursos naturales. Dicho vacío que persistió cuando fue expedido el Decreto Ley 2811 de 1974, donde tampoco aclaró cuál es el sujeto activo en materia sancionatoria (Inderena8 o corporaciones autónomas regionales, en esa época).
Varios decretos reglamentarios, como el 1541 de 1978 o el 1608 de 1978, que listaron infracciones y sanciones en materia administrativa, remitieron a los procedimientos del Código Nacional de Policía de 1970 o del Decreto 2733 de 1959. Otros, como el Decreto 1681 de 1978 o el Decreto 1594 de 1984, incluyeron sus propias formas para tramitar las infracciones, empero, el manejo administrativo de las conductas atentatorias de gran parte de los recursos naturales, listados en el artículo 3 del Decreto Ley 2811 de 1974, quedó a la deriva por cerca de dos décadas. Solo hasta la expedición de la Ley 99 de 1993 se comenzó a delimitar un iter común para cualquier conducta atentatoria del medio ambiente. El Título XII de la citada norma concentró cuatro artículos relacionados con las atribuciones de policía de las autoridades ambientales y, al tiempo, instituyó varias medidas preventivas y sanciones, que para su adopción debía remitirse al procedimiento contemplado en el Decreto 1594 de 19849.
Una característica del régimen creado con la Ley 99 de 1993, fue que solo consideró una infracción para motivar la activación del trámite sancionatorio. Esta era el incumplimiento de “normas sobre protección ambiental o sobre manejo y aprovechamiento de recursos naturales renovables”. Con la Ley 1333 de 2009 se habla de una nueva infracción de ‘daño ambiental’, aunque, como más adelante se expondrá, ni en esa ley, ni en la reglamentación de criterios para la imposición de sanciones realizada por el Gobierno nacional a través del Decreto 3678 de 2010, se le prestó la debida importancia a su definición.
Luego de 16 años de vigencia del régimen sancionatorio de la Ley 99 de 1993, el Congreso de la República, atendiendo la iniciativa del entonces senador Germán Vargas Lleras, se dispuso a debatir y, posteriormente a aprobar la que hoy es la norma base del procedimiento administrativo sancionatorio ambiental: la Ley 1333 de 2009.
En este punto coincidimos con Negrete (2010) cuando asegura que la importancia del surgimiento de la Ley 1333 de 2009:
[…] radicaba en la adecuación de la realidad fáctica y jurídica del siglo XXI, de un procedimiento contemplado en una norma anterior a la Constitución de 1991, a la Ley 99 de 1993, de rango inferior a esta última [Decreto 1594 de 1984] y cuyo objeto consistió en reglamentar parcialmente el título I de la Ley 9 de 1979, así como el capítulo II del título VI (…) del Decreto Ley 2811 de 1974 en cuanto a usos del agua y residuos líquidos, es decir, sólo un aspecto del universo que cobija la normativa ambiental, de manera tal que, por ejemplo, al referirnos a infracciones relacionadas con la biodiversidad y al manejo posdecomiso (sic) de especímenes (…) encontrábamos un vacío, en ocasiones difícil de superar. (p. 129)
2 Se destacan, entre otras, la Ley 2 de 1959 sobre economía forestal; el artículo 9 de la Ley 113 de 1928, que facultó al Gobierno nacional a reglamentar el beneficio –para los predios que lo necesitaran- de la distribución y aprovechamiento de las aguas de uso público; o el Acuerdo 4 de 1971, expedido por el Ministerio de Agricultura, a través del cual se crearon normas para las repoblaciones faunísticas e introducción al país de animales silvestres.
3 Se resalta la captura por flagrancia como una de las excepciones a ese “arresto” o “retención” administrativa, o la figura denominada traslado por protección, de la cual trata el artículo 155 de la Ley 1801 de 2016, que permite la privación temporal de la libertad, por parte de autoridades administrativas, bajo las estrictas condiciones establecidas en esa norma y en la Sentencia C-281 de 2017.
4 Cfr. numeral 5 del artículo 40 de la Ley 1333 de 2009.
5 La Declaración de Estocolmo de 1972, fue producto de la reunión de los países integrantes de la ONU para comenzar a formular principios de actuación estatales para la protección del ambiente, visiblemente afectado, entre otras, por actividades de producción industrial incompatibles con los procesos naturales, por el consumo exponencial de recursos y por la ausencia de políticas públicas claras en cuanto a la regulación al acceso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables.
6 La Ley 23 de 1973 es una ley de facultades, que otorgó un plazo de un año, a partir de la fecha de su sanción, para que el Gobierno nacional expidiera un Código de Recursos Naturales Renovables y de Protección Ambiental, “con el fin de lograr un aprovechamiento racional y una adecuada conservación de dichas recursos” (artículo 19). La Ley 23 de 1973 aún se encuentra vigente en gran parte de su articulado y no se agotó con el otorgamiento de facultades. Sus otras disposiciones, valiosas para complementar la interpretación de normas recientes, tienen plenos efectos jurídicos.
7 La contaminación de recursos naturales como el agua, el aire o el suelo, ha sido y sigue siendo considerado por muchos como el principal factor de deterioro ambiental. Tal percepción, en parte, se justifica por la estrecha relación de la naturaleza con la salud pública. Debe aclararse que el artículo 8 del Decreto Ley 2811 de 1974 lista otros factores de deterioro, distintos a la contaminación, que deben ser objeto de control por parte de las autoridades. Entre ellos tenemos: las alteraciones nocivas de la topografía, la sedimentación, los cambios nocivos de los lechos de las aguas, el ruido, etc.
8 El Inderena (Instituto Nacional de los Recursos Naturales Renovables y del Ambiente) fue un establecimiento público adscrito al Ministerio de Agricultura (artículo 22 del Decreto 2420 de 1968), que tuvo la calidad de autoridad ambiental de nivel nacional. Su liquidación se ordenó con la expedición de la Ley 99 de 1993 y en su lugar se creó al entonces denominado Ministerio de Medio Ambiente.
9 Como bien lo afirma Rodas (2005), el procedimiento contenido en el Decreto 1594 de 1984 fue “un instrumento infrautilizado por la administración” (p. 38), entre otros, por la incapacidad de las autoridades para aplicarlo con rigor, lo cual mostraba su debilidad institucional, la negligencia en tramitar los expedientes, o la timidez para actuar contra los “grandes contaminadores” (Rodas, 2005, p. 39). No obstante, a veces se pasa por alto que un factor determinante a la hora de garantizar el cumplimiento de las normas ambientales, entre esas las procedimentales sancionatorias, es la falta de recursos para capacitar técnica y jurídicamente a los funcionarios encargados de hacer inspección y vigilancia, o para contar con más personal que realice actividades de control en zonas de difícil acceso por sus condiciones geográficas o ambientales. Como bien lo anota Fisher (2017), “La aplicación [de la norma ambiental] también requiere recursos, un hecho que también contribuye a la falta de voluntad política para hacer cumplir la legislación ambiental. Se necesita personal para hacer cumplir una ley, y también para detectar infracciones de la ley. El incumplimiento de una norma puede pasar desapercibido” (p. 100) (traducción propia).
I. COMPETENCIA
En materia sancionatoria, la competencia para adelantar procesos sancionatorios y adoptar medidas preventivas está condicionada por lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009, especialmente en lo anotado en su parágrafo.
La norma precitada señala a las autoridades con atribuciones en materia sancionatoria ambiental y, a su vez, concreta un factor que define, de principio a fin, la entidad competente para adoptar medidas preventivas, más no para iniciar un procedimiento sancionatorio10, como lo es el principio de competencia a prevención11. Por otra parte, el parágrafo del artículo 2 nos aclara quién debe adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio, esto es, la autoridad legalmente habilitada para otorgar una autorización o instrumento de control y manejo ambiental.
1 Autoridades competentes para la adopción de medidas preventivas y para el trámite de un proceso sancionatorio
Según el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009, son competentes para adoptar medidas preventivas y adelantar procesos sancionatorios el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible12, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), la Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales, los órganos con funciones de Corporación Autónoma Regional (Corporaciones Autónomas Regionales, Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, Autoridades de los Grandes Centros Urbanos, Establecimientos Públicos Ambientales [EPA]), la Armada Nacional y las entidades territoriales (departamentos, municipios y distritos).
En este punto, se resalta que el artículo 97 de la Ley 1801 de 2016 introdujo nuevas autoridades competentes para adoptar medidas preventivas y menciona las causales que motivan su imposición. En efecto, la norma dice lo siguiente:
Las autoridades de Policía podrán imponer y ejecutar las medidas preventivas consagradas en la Ley 1333 de 2009 por los comportamientos señalados en el presente título. Una vez se haya impuesto la medida preventiva deberán dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma, tal como lo ordena el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009. (Negrilla y subrayado fuera de texto)
Como observamos, se habla, genéricamente, de “autoridades de policía”, lo cual nos obliga a revisar lo estipulado en el artículo 198 de la Ley 1801 de 2016, para identificarlas:
ARTÍCULO 198. AUTORIDADES DE POLICÍA. Corresponde a las autoridades de policía el conocimiento y la solución de los conflictos de convivencia ciudadana.
Son autoridades de policía:
1 El presidente de la república.
2 Los gobernadores.
3 Los alcaldes distritales o municipales.
4 Los inspectores de policía y los corregidores.
5 Las autoridades especiales de policía en salud, seguridad, ambiente, minería, ordenamiento territorial, protección al patrimonio cultural, planeación, vivienda y espacio público y las demás que determinen la ley, las ordenanzas y los acuerdos.
6 Los comandantes de estación, subestación y de centro de atención inmediata de Policía y demás personal uniformado de la Policía Nacional.
En ejercicio del principio de libertad de configuración, el legislador decidió ampliar sustancialmente el abanico de órganos con competencia para adoptar medidas preventivas, incluyendo al presidente, inspectores de policía, corregidores, autoridades de salud, minería y protección del patrimonio cultural, uniformados de policía, entre otros.
Cada uno de ellos puede imponer medidas preventivas de las que trata la Ley 1333 de 2009, pero cumpliendo con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1801 de 2016, que dice que una vez impuesta “[…] deberán dar traslado de las actuaciones a la autoridad ambiental competente dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la imposición de la misma, tal como lo ordena el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009”.
Otro aspecto interesante del artículo 97 de la Ley 1801 de 2016 es la delimitación de los comportamientos que justifican la actuación preventiva de esas nuevas autoridades de policía13, es decir, solamente están facultadas a imponer medidas preventivas en los casos o comportamientos listados en los artículos 100, 101, 102 y 103 de la Ley 1801 de 2016. Si bien muchos de esos comportamientos están relacionados con infracciones ambientales (incumplimiento de normas ambientales o daño ambiental), algunos suponen un reto al momento de valorar la aplicación de una medida preventiva, como la suspensión de actividad, porque no suponen un incumplimiento de disposición ambiental alguna, tal es el caso de la conducta descrita en el numeral 2 del artículo 102 de la Ley 1801 de 2016 sobre la emisión de contaminantes a la atmósfera “que afecten la convivencia”, o la del numeral 9 del artículo 103, que habla de “[P]romover, realizar o participar en reuniones o actividades que involucren aglomeración de público no autorizadas por la autoridad ambiental” en áreas protegidas o en áreas de especial importancia ecológica.
Frente a la de emisiones que afecten la convivencia, el problema está relacionado con que la actividad puede tener permiso de emisiones, pero igual cuenta con la capacidad de perturbar la convivencia, y por ello es susceptible de la imposición de una medida preventiva, tal es el caso de chimeneas o del ruido generado por ciertas industrias en sus procesos productivos. Para el caso de las reuniones o actividades que involucren aglomeración de personas (numeral 9 del artículo 103 de la Ley 1801 de 2016), la norma ordinaria está regulando el alcance y los elementos estructurales del derecho fundamental de reunión en áreas protegidas o en áreas de especial importancia ecológica, esto es, a) el lugar donde hay restricción de realizar esas concentraciones, b) la autoridad que puede restringirlas, c) la mención a una autorización para hacerlas, es decir, condiciones que limitan el ejercicio de ese derecho fundamental, el cual debe, en nuestro criterio, ser regulado en una ley estatutaria de acuerdo con lo establecido en el literal “a” del artículo 152 de la Constitución Política.
Finalmente, todos los órganos descritos previamente pueden imponer medidas preventivas bajo el principio de competencia a prevención (el primero que conoce el hecho que amenaza o afecta al ambiente está en capacidad de adoptarla), pero en materia sancionatoria esa competencia se reduce, como ocurre con los municipios o distritos, o se elimina, como en los casos de la Armada Nacional, los departamentos o varias de las autoridades de policía que menciona el artículo 198 de la Ley 1801 de 2016, como igualmente sucede con el presidente de la república, las autoridades especiales de minería o de salud, los corregidores o inspectores de policía, entre otros.
A continuación se hará referencia a los órganos que la Ley 1333 de 2009 describe como competentes para adoptar medidas preventivas y procesos sancionatorios en materia ambiental.
Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible
A través de la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos14, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible aún conserva facultad para imponer medidas preventivas o adelantar investigaciones sancionatorias, pero limitado a tres escenarios relacionados con los instrumentos de control y manejo ambiental reservados para ese órgano. Veamos.
1 Permiso Cites (Ley 17 de 1981): es la autorización requerida para la importación, exportación o reexportación de especímenes de la diversidad biológica listados en los apéndices de la Convención Cites (Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestres). En este orden de ideas, si una persona (natural o jurídica) requiere de permiso Cites y no lo tramita, o incumple las condiciones contenidas en esa autorización, habilita al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible para el inicio del proceso sancionatorio.
2 Permiso de Sustracción de Áreas en las reservas forestales nacionales y regionales, para el desarrollo de actividades consideradas de utilidad pública e interés social (Ley 2 de 1959, Resolución 1526 de 2012, entre otras): esta autorización es necesaria para el desarrollo de actividades económicas o de construcción de obras con infraestructura dentro de las áreas de reserva forestal15 nacional y regional, declaradas por la ley como de utilidad pública o interés social, que signifiquen un cambio en el uso del suelo, remoción de bosques u otra distinta a la conservación y preservación de los bosques. Si se realiza alguna actividad constructiva en una reserva forestal nacional o regional, sin contar con la autorización o con el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el permiso, la Dirección de Bosques podrá iniciar el respectivo proceso sancionatorio.
3 Contratos de acceso a recursos genéticos y sus derivados (Decisión 391 de 1996 de la Comunidad Andina de Naciones [CAN]): la Decisión 391 de 1996 define al contrato de acceso como el:[...] acuerdo entre la Autoridad Nacional Competente en representación del Estado y una persona, el cual establece los términos y condiciones para el acceso a recursos genéticos, sus productos derivados y, de ser el caso, el componente intangible asociado.
En este sentido, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible debería iniciar una investigación si se incumplen las obligaciones del contrato, o si, requiriéndose la suscripción de ese contrato de acceso, no se tramita antes del aprovechamiento del recurso, tal como lo estipula el artículo 16 de la Decisión 391 de 1996, que reza así:
[T]odo procedimiento de acceso requerirá de la presentación, admisión, publicación y aprobación de una solicitud, de la suscripción de un contrato, de la emisión y publicación de la correspondiente Resolución y del registro declarativo de los actos vinculados con dicho acceso.
Frente al contrato de acceso a recursos genéticos, precisamos que el artículo 6 de la Ley 1955 de 2019 dio una moratoria de dos años para tramitarlo por parte de quienes estuvieren haciendo actividades de investigación con fines de prospección biológica sin contar con la autorización del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (MADS. Lo anterior legaliza el aprovechamiento de recursos genéticos que, antes de la expedición de la Ley 1955 de 2015, se consideraba una infracción administrativa consistente en el incumplimiento de una norma ambiental, pues la Decisión 391 exige, previo a la investigación del recurso natural con fines de prospección biológica, la suscripción de un contrato de acceso. Ese aprovechamiento del recurso sin previa autorización ahora no podrá ser sancionado por el ministerio, sino hasta mediados de 2021, fecha de vencimiento del plazo de gracia de dos años para tramitar el contrato de acceso a recursos genéticos y sus derivados.
Por otra parte, con la expedición del Decreto Ley 2106 de 2019, por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública, se eliminó el instrumento de control ambiental de levantamiento de veda que conocía la Dirección de Bosques, Biodiversidad y Servicios Ecosistémicos y, a su vez, facultó a otras autoridades ambientales a adoptar medidas de manejo y protección de las especies de flora en veda.
En efecto, el parágrafo 2 del artículo 125 del Decreto 2106 de 2019 sostiene que:
Para el desarrollo o ejecución de proyectos, obras o actividades que requieran licencia, permiso, concesión o autorización ambiental y demás instrumentos de manejo y control ambiental que impliquen intervención de especies de la flora silvestre con veda nacional o regional, la autoridad ambiental competente, impondrá dentro del trámite de la licencia, permiso, concesión o autorización ambiental y demás instrumentos de manejo y control ambiental, las medidas a que haya lugar para garantizar la conservación de las especies vedadas, por lo anterior, no se requerirá adelantar el trámite de levantamiento parcial de veda que actualmente es solicitado. (Subrayado fuera de texto)
De la disposición citada se desprenden dos conclusiones importantes: a) el trámite de levantamiento de veda fue suprimido del ordenamiento jurídico pero se ordena la adopción de medidas de conservación de especies vedadas, y b) las autoridades competentes para precisar las medidas de conservación son las que cuentan con la atribución para otorgar la respectiva concesión, permiso u autorización, esto es, Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA), Parques Nacionales Naturales, Corporaciones Autónomas Regionales, Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, Establecimientos Públicos Ambientales y Autoridades Ambientales de los Grandes Centros Urbanos.
En este orden, a los órganos estatales llamados a expedir la respectiva concesión, autorización o permiso, que de una u otra manera guarde relación con especies vedadas, les corresponde adoptar, dentro del trámite de conocimiento del respectivo instrumento de control y manejo ambiental, las medidas necesarias para la conservación de especies de flora en veda.
Como el parágrafo 2 del artículo 125 del Decreto 2106 de 2019 es una norma de carácter procesal, ya que establece competencias para la adopción de medidas de conservación de especies protegidas y elimina el instrumento de levantamiento de veda, se concluye que es “de orden público y en consecuencia de obligatoria observancia. Sus dictados entonces, son ajenos al querer de los individuos: particulares y funcionarios llamados a aplicarlas” (Corte Constitucional, 2008, sentencia T-213/08).
En este sentido, el artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 refuerza la inmediata y obligatoria observancia de las normas procesales al asegurar lo siguiente:
ARTÍCULO 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así:
Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir.
Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.
Teniendo en cuenta lo anterior, se trae a colación que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, mediante Circular No. 820122378, fechada el 2 de diciembre de 2019, determinó los pasos a seguir para dar traslado, a las nuevas autoridades ambientales competentes, de los distintos expedientes relacionados con trámite de levantamiento de veda que estaban a su cargo.
6. El seguimiento a las obligaciones derivadas de las resoluciones que otorgaron el levantamiento parcial de veda estará a cargo de las autoridades ambientales competentes, a las cuales el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible les remitirá los expedientes respectivos.
7. Las solicitudes de modificación, cesión de derechos o pérdida de fuerza ejecutoria que no cuentan con pronunciamiento de este Ministerio, serán tramitadas por las respectivas autoridades ambientales de acuerdo con las normas que regulan el instrumento de manejo y control ambiental, una vez recibidos los expedientes respectivos. (Subrayado fuera de texto)
El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible reconoce la aplicación, en el caso regulado por el parágrafo 2 del artículo 125 de la Ley 1564 de 2012, del artículo 624 de la Ley 1564 de 2012, cuando en el numeral 8 de la Circular 820122378, fechada el 2 de diciembre de 2019 se dice lo siguiente:
Los recursos de reposición interpuestos o que se interpongan contra decisiones administrativas emanadas por este Ministerio con relación al levantamiento parcial de vedas serán resueltos por esta Cartera Ministerial, conforme a los términos establecidos por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por artículo 624 de la Ley 1564 de 2012. Una vez finalizada la actuación se remitirán (sic) a la autoridad ambiental competente conforme al numeral 6 de esta Circular.
Si los trámites de levantamiento de veda han remitirse a las autoridades competentes para expedir permisos o autorizaciones que de una u otra forma estén relacionadas con el anteriormente conocido trámite de levantamiento de veda (v. gr. el permios de aprovechamiento forestal), entonces los procesos sancionatorios adelantados por el ministerio, antes de la expedición del Decreto 2106 de 2019, también deben transferirse, por cuanto el último inciso del artículo 624 de la Ley 1564 de 2012 señala que “[L]a competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad” (subrayado fuera de texto).
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (ANLA)
La ANLA conoce de procesos sancionatorios por el incumplimiento de las condiciones u obligaciones contenidas en una licencia ambiental otorgada por esa autoridad, de conformidad con el artículo 2.2.2.3.2.2 del Decreto Único Reglamentario ١٠٧٦ de ٢٠١٥. También adelanta investigaciones si constata que algunas de las actividades susceptibles de licenciamiento se ejecutan sin obtenerlo previamente.
Por otra parte, por mandato del numeral 9 del artículo 3 del Decreto 3573 de 2011, la ANLA también impondrá la medida preventiva de suspensión de trabajos o actividades, en aquellos casos en los que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible haga uso del ejercicio discrecional y selectivo sobre los asuntos asignados a las Corporaciones Autónomas Regionales, o donde aprecie una amenaza o afectación al entorno natural.
Unidad Administrativa Especial Parques Nacionales Naturales
Esta autoridad tiene la facultad de expedir cualquier autorización para el aprovechamiento de recursos naturales renovables en su jurisdicción, a excepción de las licencias ambientales que, en esas áreas protegidas de nivel nacional, le corresponde conocer a la ANLA, de acuerdo con lo establecido en el numeral 12 del artículo ٢.٢.٢.٣.٢.٢ del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015.
En este entendido, Parques Nacionales Naturales podrá adoptar medidas preventivas o iniciar procesos administrativos sancionatorios a: i) quienes incumplan las obligaciones establecidas en algunos de los permisos otorgados por esa autoridad; ii) quien realice proyecto, obra o actividad requiriendo de alguna autorización o instrumento de control y manejo, pero que no haya iniciado el respectivo trámite; iii) quienes incumplan normas ambientales que rijan en jurisdicción de parques nacionales, y iv) quienes causen un daño ambiental en esas áreas protegidas de nivel nacional.
Órganos con funciones de Corporación Autónoma Regional
Como se mencionó en un aparte previo, en esta categoría encontramos a las Corporaciones Autónomas Regionales y a las Corporaciones para el Desarrollo Sostenible, de las cuales trata el artículo 31 de la Ley 99 de 1993. También se ubican las Autoridades de los Grandes Centros Urbanos, mencionadas en el artículo 66 de la Ley 99 de 1993, y los Establecimientos Públicos Ambientales, del artículo 13 de la Ley 768 de 2002 y del artículo 124 de la Ley 1617 de 2013.
Estos órganos son los que, por excelencia, confieren las distintas autorizaciones e instrumentos de control para el aprovechamiento de recursos naturales, tales como licencias ambientales; concesiones de agua; permisos de vertimientos, ocupación de cauce, emisiones y aprovechamiento forestal; salvoconductos de movilización, entre otros.
Por lo tanto, si requiriendo de una de esas autorizaciones no se hace el respectivo trámite, si se incumplen las condiciones del acto administrativo que permite el uso del recurso, o si se causa un daño ambiental en su jurisdicción, esas autoridades podrán ejercer sus atribuciones en orden a conjurar una situación de peligro o de afectación de un elemento constitutivo de la naturaleza.
Armada Nacional
La Armada Nacional solo cuenta con la atribución de adoptar medidas preventivas, bajo el principio de competencia a prevención, las cuales luego deben ser trasladadas en un término de cinco días a la autoridad competente para expedir el respectivo instrumento de control y manejo ambiental.
No tiene competencia en materia sancionatoria, pues no le fue asignada ninguna función relacionada con la expedición de permisos de aprovechamiento de recursos naturales renovables.
Entidades territoriales (departamentos, municipios, distritos)
No admite discusión el hecho de que las entidades territoriales pueden adoptar medidas preventivas, pero persiste la duda de si esos órganos descentralizados cuentan con la atribución de iniciar una investigación de carácter sancionatoria. Se ha observado, ciertamente, que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1333 de 2009 permite adelantar procesos sancionatorios a las autoridades competentes para expedir la respectiva autorización o instrumento de control y manejo, razón que nos motiva a preguntar si alguna de ellas aún conserva la prerrogativa de pronunciarse sobre algún permiso ambiental.
En primer lugar, recordamos que el artículo 2.2.5.1.7.17 del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015 (anteriormente el artículo 89 del Decreto 948 de 1995) confiere la facultad, a los municipios y distritos, de expedir los denominados permisos de emisión de ruido, que son los requeridos “para la realización de actividades o la ejecución de obras y trabajos generadores de ruido que supere los estándares de presión sonora vigentes, o que deban ejecutarse en horarios distintos de los establecidos por los reglamentos”.
Esos permisos de emisión de ruido son autorizaciones ambientales por las siguientes razones:
El Decreto 1076 de 2015, que incluye el permiso de emisión de ruido, es una norma ambiental expedida por el presidente de la república y el ministro de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
El ruido nocivo es considerado como un factor de deterioro ambiental, según lo dispuesto por el literal “m” del artículo 8 del Decreto Ley 2811 de 1974 (Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente).
Los “estándares de presión sonora vigentes”, mencionados por el artículo 2.2.5.1.7.17 del Decreto Único Reglamentario 1076 de 2015, son los fijados por otra norma ambiental como lo es la Resolución 0627 de 2006, por la cual se establece la norma nacional de emisión de ruido y ruido ambiental.
El Artículo 177 del Decreto 948 de 1995, norma que creó los permisos de emisión de ruido, determinaba, en su ya derogado artículo 117, que:[S]e considerarán infracciones al presente reglamento, las violaciones de cualesquiera de las regulaciones, prohibiciones y restricciones sobre emisiones contaminantes, generación de ruido y de olores ofensivos, por fuentes fijas o móviles, en contravención a lo dispuesto en el presente Decreto y en los actos administrativos de carácter general en los que se establezcan los respectivos estándares y normas.
Como bien se aprecia de lo anterior, el municipio o el distrito podrá iniciar un procedimiento administrativo sancionatorio con base en lo establecido por la Ley 1333 de 2009, cuando se realice una actividad u obra que, de entrada, se estime que va a superar los estándares de presión sonora vigentes y esta no obtenga previamente el permiso de emisión de ruido, o si se incumplen las obligaciones contenidas en ese acto administrativo.
Otra autorización que podría conferir el municipio o distrito será una licencia ambiental siempre y cuando la Corporación Autónoma Regional le haya delegado esa función, de acuerdo con lo establecido en el artículo ٢.٢.٢.٣.١.٢ del Decreto Único Reglamentario ١٠٧٦ de ٢٠١٥, que en su tenor literal dice: “Las Corporaciones Autónomas Regionales y las de Desarrollo Sostenible podrán delegar el ejercicio de esta competencia en las entidades territoriales, para lo cual deberán tener en cuenta especialmente la capacidad técnica, económica, administrativa y operativa de tales entidades para ejercer las funciones delegadas”. Pues bien, si el titular de una licencia ambiental otorgada por el municipio o distrito, por delegación de la Corporación Autónoma Regional, incumple con las condiciones establecidas en la licencia, el trámite del respectivo proceso sancionatorio recaería en la entidad territorial y no en la Corporación Autónoma, conclusión consecuente con lo estipulado en el artículo 2 de la Ley 1333 de 2009.
Se ha de finalizar diciendo que los departamentos no cuentan con restricciones para imponer medidas preventivas, pero sí las tienen en materia sancionatoria, esto porque esas entidades territoriales no expiden ningún permiso o instrumento de control y manejo ambiental que active esa potestad.
1 Competencia de órganos internos
La competencia para adelantar procesos sancionatorios o para adoptar medidas preventivas, debe ser aclarada, normativamente, a nivel interno, es decir, modificando el manual de funciones de la respectiva entidad.
El artículo 65 de la Ley 1333 de 2009 nos informa que “[C]on fundamento en las disposiciones aquí contenidas, las autoridades ambientales establecerán mediante acto administrativo motivado, la distribución interna de funciones y responsabilidades para tramitar los procedimientos sancionatorios ambientales en el área de su jurisdicción”. Esto significa que los funcionarios que participan en las diferentes etapas del procedimiento sancionatorio deben tener asignadas esas actividades en el respectivo manual de funciones, ya que en caso contrario, el servidor público se estaría extralimitando en su ejercicio funcional y cualquier medida adoptada sin competencia conllevaría la vulneración del derecho al debido proceso del presunto infractor.
Sobre este tema, el artículo 6 de la Constitución Política informa que “[L]os particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Y el artículo 121 Superior también consagra que “[N]inguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”.
iii. Composición del régimen sancionatorio
Si bien el actual régimen sancionatorio ambiental tiene varios elementos de importancia, como las autoridades competentes, las infracciones, o la presunción de culpa o dolo, las dos principales instituciones son, indudablemente, las medidas preventivas y el proceso administrativo sancionatorio. A continuación, se expondrán sus aspectos más relevantes.
10 Se afirma que el principio de competencia a prevención solo aplica para la adopción de medidas preventivas y no para el inicio de un proceso administrativo sancionatorio ambiental, ya que el parágrafo del artículo 2 de la Ley 1333 de 2009 determina que el inicio de un procedimiento sancionatorio ambiental solo puede ser adelantado por la autoridad competente, para otorgar la respectiva autorización o instrumento de control y manejo ambiental: además, en el evento en que dos autoridades (v. gr. dos Corporaciones Autónomas Regionales) alegan tener competencia para la expedición de una autorización ambiental, el esclarecimiento de cuál debería iniciar el proceso no lo daría el principio de competencia a prevención, sino un factor de competencia territorial o en razón de la materia (por ejemplo, un proyecto que requiere de licencia ambiental por parte de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales [ANLA] pero que deba ser ejecutado en jurisdicción de determinada Corporación Autónoma Regional).
11 Para la Corte Constitucional (1998), el concepto de competencia a prevención tiene como propósito “establecer que aquella autoridad que haya entrado primero a conocer el proceso materia del litigio conservará la competencia sobre él”. Esto, porque varias entidades pueden tener competencias semejantes en cuanto a la realización de determinada función y resulta necesario aclarar cuál de ellas debería intervenir en su ejecución. Siguiendo con la argumentación de la Corte (1998):
Para situaciones en las que la investigación es iniciada en el mismo día por ambas entidades, razón que hace difícil esclarecer cuál de ellas empezó primero con la instrucción, deberá observarse cuál de las dos fue la que comunicó antes que había iniciado el proceso disciplinario. Esta comunicación tiene por fin expresar la intención de avocar directamente un caso y de afirmar la competencia sobre él, separando a la otra entidad del conocimiento del mismo. Esta manifestación expresa la voluntad de conocer primero sobre un caso, para poder asegurarse la competencia sobre él. Así, ella cumple con un objetivo equivalente al de la competencia a prevención, en la forma en que la Corte ha interpretado esta figura. Por lo tanto, ha de tenerse también en cuenta cuál de las dos entidades le comunicó primero a la otra su decisión de tramitar el proceso investigativo. (Cfr. Sentencia SU-337/98. [1998, 8 de julio]. Corte Constitucional [Eduardo Cifuentes Muñoz, M.P.])
12 Para la época en que se expidió la Ley 1333 de 2009 la denominación del ministerio era Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, pero con la expedición del Decreto Ley 3570 de 2011, ese órgano del sector central de la rama ejecutiva del poder público pasó a llamarse Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
13 Exceptuando las autoridades de Policía Ambiental, que pueden respaldar la imposición de medidas preventivas por la configuración de otro tipo de eventos o conductas distintas a las listadas en los artículos 100, 101, 102 y 103 de la Ley 1801 de 2016.
14 En adelante Dirección de Bosques.
15 El artículo 206 del Decreto Ley 2811 de 1974 definió a las áreas de reserva forestal (también llamadas “zonas de reserva forestal”, ver artículo 3 del Decreto 877 de 1976 compilado en el Decreto 1076 de 2015) como “la zona de propiedad pública o privada reservada para destinarla exclusivamente al establecimiento o mantenimiento y utilización racional de áreas forestales productoras, protectoras o productoras – protectoras”.
II. MEDIDAS PREVENTIVAS
En la vida diaria se presentan situaciones amenazantes o lesivas del derecho colectivo al medio ambiente sano o del equilibrio ecológico, demandando una intervención oportuna para evitar un daño grave e irreversible, o a fin de disminuir los efectos de la conducta dañina. Si se esperara a iniciar un trámite sancionatorio para imponer, por ejemplo, una sanción como la suspensión de actividad, seguramente se presentaría un daño irreversible en el medio ambiente o una afectación significativa en la salud pública, por ello, el ordenamiento jurídico colombiano ha dispuesto de la institución de medidas preventivas para intervenir, en forma oportuna y eficaz, en un escenario de riesgo o lesión de esos bienes jurídicos.
Las medidas preventivas se pueden adoptar en un escenario de amenaza o peligro, por lo que su finalidad es entendida, generalmente, de carácter preventiva; sin embargo, también es viable imponerlas en situaciones de visible afectación del recurso, donde claramente persigue un propósito correctivo, v. gr. una medida como la suspensión de actividad con la capacidad de contener la extensión de los efectos nocivos de un factor de deterioro ambiental.
Para la Corte Constitucional (2010)16, las medidas preventivas encuentran sustento en el artículo 80 Superior que impone al Estado la obligación de “prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados”, resaltando así la importancia del deber de prevención en aras de evitar que una situación amenazante se concrete en una lesión o vulneración del bien jurídico ambiente en forma irreversible o grave.
Lo anterior es consecuente con lo afirmado por Betancor (2001), en relación con la capacidad del Derecho Ambiental para intervenir, oportunamente, fuentes de amenaza de lesión del bien jurídico medio ambiente:
[…] se ha impuesto la conveniencia de que no es necesario el daño efectivo para que el incumplidor del deber de conservar pueda ser merecedor de una consecuencia jurídica. Con esto se pretende prevenir los daños a través de la exigencia de diligencia en el cumplimiento del deber de conservar y, por consiguiente, basta el incumplimiento de este deber para que pueda imponerse un castigo por la falta de diligencia con independencia de la producción o no del daño. (p. 169)
Sobre este punto, una primera conclusión de la institución de las medidas preventivas es que se sustenta en el principio de prevención, en tanto la autoridad puede anticipar las consecuencias nocivas de determinada actividad humana y actuar oportunamente para evitar que el daño o impacto se materialice. En palabras de la Corte Constitucional (2010):
Tratándose de daños o de riesgos se afirma que en algunos casos es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente puede adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzcan, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas y cuando tal hipótesis se presenta opera el principio de prevención que se materializa en mecanismos jurídicos tales como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, cuyo presupuesto es la posibilidad de conocer con antelación el daño ambiental y de obrar, de conformidad con ese conocimiento anticipado, a favor del medio ambiente. (Sentencia C-703/10)17
Sin embargo, la propia Corte Constitucional reconoce, en la misma providencia, la existencia de casos en los que no es posible advertir claramente las consecuencias negativas de cierta actividad por la incertidumbre científica sobre el riesgo, pero esa circunstancia no puede conducir a suspender la actuación institucional para gestionar ese riesgo. Es aquí donde la medida preventiva se fundamenta en el principio de precaución.
Como ejemplo, la amonestación escrita se fundamenta en el principio de prevención, esto porque el artículo 37 de la Ley 1333 de 2009 señala que se impone “a quien presuntamente ha infringido las normas ambientales sin poner en peligro grave la integridad o permanencia de los recursos naturales, el paisaje o la salud de las personas”. En efecto, si la autoridad no percibe peligro de daño grave a los recursos, puede hacer un llamado de atención al presunto infractor, y ese juicio técnico que avisó de la inexistencia de riesgo, es la forma como se materializa el principio de prevención.
Por otra parte, la medida de suspensión de actividad puede sustentarse tanto en el principio de prevención, como en el de precaución, cuando la actividad se realiza incumpliendo las condiciones u obligaciones contenidas en un permiso ambiental y se decide suspenderla. Esa decisión estaría sustentada en el principio de prevención, porque la inobservancia de los términos de la autorización incide en la calidad del recurso; empero, si de su ejecución se sospecha un posible riesgo, sin existir certeza sobre su real concreción, la suspensión se justificaría en el principio de precaución18.
En términos generales las medidas preventivas deben considerarse como instrumentos de intervención inmediatos, de ejecución forzosa, con efectos restrictivos sobre los derechos de las personas (de libertad económica, por ejemplo), cuyo propósito es evitar que una amenaza sobre un recurso se consolide en un daño, ante lo cual debe modificar alguna, o todas las variables y condiciones que, inevitablemente, transformarán a la amenaza o el riesgo en un eventual daño, esto para impedir su manifestación o contener el efecto dañino de una intervención o actividad humana.
Las medidas preventivas no son nuevas en nuestro ordenamiento jurídico. Si bien la Ley 23 de 1973 textualmente no las contemplaba, sí dispuso una figura orientada a reducir o mitigar el impacto generado con algunas actividades o procesos industriales, la cual habilitaba a adoptar medidas de choque luego de avistado el impacto o la irregularidad en el aprovechamiento de un recurso natural. En efecto, el artículo 13 de esa norma determina que:
Cuando técnicamente se establezca que se han sobrepasado los niveles mínimos de contaminación o aprovechamiento o que hay una nueva contaminación no prevista de manera especial, el Gobierno Nacional podrá inspeccionar los procesos industriales, comerciales o de cualquier otra índole, en orden a reducir o eliminar la contaminación y controlar la fuente de la misma […]. (Subrayado fuera de texto)
Más adelante, con la expedición de la Ley 9 de 1979, se diseñó una figura de intervención oportuna denominada medidas de seguridad (artículo 576), para contrarrestar riesgos sobre la salud pública. Algunas de ellas son la clausura temporal del establecimiento, la suspensión temporal de los trabajos, o el decomiso de objetos y productos. Esos instrumentos de protección fueron retomados por el Decreto 1594 de 1984, que los llamó medidas sanitarias (artículo 175 ss), agregando un gran aporte al instituir un procedimiento claro y expedito para acogerlas.
Para buena fortuna del sector ambiental, la Ley 99 de 1993 las incorporó en nuestra institucionalidad y remitió al Decreto 1594 de 1984 para que las autoridades observaran el detallado procedimiento allí consagrado al momento de considerarlas.
Curiosamente, el elemento común a esas medidas preventivas o de seguridad vigentes, antes de la expedición de la Ley 1333 de 2009, era su inmediatez en la intervención de situaciones amenazantes o lesivas del ambiente; con ellas se evitaba acudir – n un primer momento- al inicio, desarrollo y conclusión de un proceso sancionatorio para imponer alguna sanción que conllevara la protección de los recursos naturales.
1 Características de las medidas preventivas de la Ley 1333 de 2009
Tras los anteriores razonamientos, se procederá a describir, en forma general, algunas características relevantes de las medidas preventivas, como su inmediatez, transitoriedad, costos de imposición, autonomía, tipos, condiciones para su adopción y levantamiento.
Inmediatez
El segundo inciso del artículo 4 de la Ley 1333 de 2009 estipula que la función de estas medidas es “prevenir, impedir o evitar la continuación de la ocurrencia de un hecho, la realización de una actividad o la existencia de una situación que atente contra el medio ambiente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana”. Como se aprecia de la lectura literal del fragmento citado, su naturaleza no es exclusivamente preventiva (evitar la ocurrencia de un hecho o la realización de una actividad), también es correctiva (impedir la extensión y/o profundización de los efectos nocivos de una conducta), ambas completamente indispensables para salvaguardar el medio ambiente y la salud humana.
Para cumplir esos propósitos (preventivo y correctivo), la ley le confiere una repercusión inmediata19 a los efectos de esa institución cautelar, aspecto reforzado por el hecho de no proceder recurso alguno contra el acto que decide el tipo de medida y las condiciones de su vigencia, tal como lo establece el artículo 32 de la Ley 1333 de 2009, que en su tenor literal sostiene que esas medidas: “son de ejecución inmediata, tienen carácter preventivo y transitorio, surten efectos inmediatos, contra ellas no procede recurso alguno y se aplicarán sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar”.
Sin embargo, lo contenido en el artículo 13 de la Ley 1333 de 2009, en relación con el requisito de imposición de la medida preventiva mediante acto administrativo motivado, claramente afecta la inmediatez en el cumplimiento de sus efectos, en especial lo referente a la notificación personal del acto, requisito que demanda varios días en surtirse.
En el precitado artículo 13 encontramos que, en primer lugar, se exige comprobar los hechos denunciados o investigados de oficio para “establecer la necesidad de imponer una medida preventiva”. La inspección o evaluación técnica encargada al funcionario de la autoridad está encaminada a verificar si el hecho existe, si tiene vocación de lesión del bien jurídico20 ‘medio ambiente’ y para sugerir la(s) medida(s) que debería(n) imponerse. En este punto se interpretaría, como lo hacen varias Corporaciones Autónomas Regionales, que la información resultante de la visita técnica debe remitirse a sus correspondientes áreas o divisiones jurídicas, para valorar la pertinencia de la medida recomendada y las condiciones para su imposición y levantamiento, entre otras, a incluir en el acto administrativo denominado resolución, que será notificado personalmente bajo el procedimiento y formalidades de la Ley 1437 de 2011.
Esta interpretación, aunque resulta mayoritaria, no parece lógica cuando analizamos una medida preventiva como el decomiso de madera por falta de salvoconducto de movilización; en este caso, los funcionarios de la autoridad proceden a decomisarla inmediatamente sin primero formalizar y legalizar el acta levantada en el puesto de control. Este sencillo ejemplo permite privilegiar una concepción material de acto administrativo, entendiéndolo como la manifestación unilateral de voluntad de un sujeto de derecho que genera efectos jurídicos en terceros. Entonces, si el funcionario que acude a comprobar la existencia del hecho encuentra mérito para instaurar una medida preventiva, como la suspensión de actividad, tiene la atribución –descrita en el manual de funciones- de adoptar medidas preventivas y puede notificar en ese mismo momento el acta que la justifica y adopta. ¿Por qué no puede hacerlo en el momento en que realiza la evaluación técnica? ¿No resulta más importante detener, en forma inmediata, un factor de deterioro ambiental considerado crítico? ¿No afectaría el carácter inmediato de la medida dilatar su imposición, acudiendo a la formalización de esa medida mediante una ‘resolución’? En nuestro criterio, interesa más la definición material de acto administrativo y de sus elementos, que una interpretación formalista reduccionista que asume al ‘acto administrativo’ únicamente como el documento titulado Resolución.
Si se revisa un antecedente como las medidas de seguridad, nos toparemos con el artículo 187 del Decreto 1594 de 1984, el cual estipulaba que contra ellas no procedía recurso y no requerían de “formalismos especiales”, pues solo era necesario justificar la medida en un acta, según lo dispuesto en el artículo 189 del Decreto 1594 de 1984.Puede pensarse que las medidas sanitarias o de seguridad fueron, inicialmente, concebidas para conjurar situaciones amenazantes o lesivas de la salud pública, no obstante, se recuerda que el parágrafo 3 del artículo 85 de la Ley 99 de 1993 establecía que “para la imposición de las medidas y sanciones […] se estará al procedimiento previsto por el Decreto 1594 de 1984 o el estatuto que lo modifique o sustituya”, es decir, las medidas preventivas de la Ley 99 de 1993 también atendían esas prescripciones que facilitaban su adopción, ejecución y efectos inmediatos.
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