Kitabı oxu: «Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia, volumen I»
Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia
Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia
Gregorio Mesa Cuadros (editor)
Profesor Titular (Tenured Professor)
Carlos Eduardo Olaya Díaz, Carlos Erin Quesada Tovar, Delma Camila Mesa Villamil, José Agustín Labrador Forero, Lina María Ávila Urrego, Luis Fernando Sánchez Supelano, María Teresa Ochoa Manjarrés, Yazmín Andrea Silva Porras
Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico Sociales
Gerardo Molina (Unijus)
Bogotá D.C., 2021
CATALOGACIÓN EN LA PUBLICACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA
Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia, volumen 1 / Gregorio Mesa Cuadros, (editor). -- Primera edición. -- Bogotá : Universidad Nacional de Colombia. Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales. Vicedecanatura de Investigación y Extensión. Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina (UNIJUS), 2021.
378 páginas : mapas. -- (Colección Gerardo Molina ; 88)
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo e índices de autores y materias.
ISBN 978-958-794-491-4 (rústica, obra completa). -- ISBN 978-958-794-509-6 (rústica, volumen 1). --
ISBN 978-958-794-512-6 (rústica, volumen 2). -- ISBN 978-958-794-493-8 (e-pub, obra completa). --
ISBN 978-958-794-511-9 (e-pub, volumen 1). -- ISBN 978-958-794-514-0 (e-pub, volumen 2). --
ISBN 978-958-794-492-1 (impresión bajo demanda, obra completa). -- ISBN 978-958-794-510-2 (impresión bajo demanda, volumen 1). -- ISBN 978-958-794-513-3 (impresión bajo demanda, volumen 2)
1. Derecho ambiental -- Colombia -- 2019-2020 2. Derecho ambiental -- América Latina -- 2019-2020 3. Efectos de la contaminación sobre el clima 4. Efecto invernadero 5. Pandemias 6. Infecciones por coronavirus 7. Comunicación intercultural -- Aspectos ambientales -- Colombia 8. Capitalismo -- Aspectos sociales I. Mesa Cuadros, Gregorio, 1961-, editor II. Serie
CDD-23 344.861046 / 2021
Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia
Colección Gerardo Molina
© Universidad Nacional de Colombia - Sede Bogotá
© Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
© Vicedecanatura de Investigación y Extensión
© Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus
© Gregorio Mesa Cuadros (editor)
© Carlos Eduardo Olaya Díaz, Carlos Erin Quesada
Tovar, Delma Camila Mesa Villamil, José Agustín
Labrador Forero, Lina María Ávila Urrego, Luis
Fernando Sánchez Supelano, María Teresa
Ochoa Manjarrés, Yazmín Andrea Silva Porras (autores)
Primera edición, 2021
ISBN (impreso): 978-958-794-509-6
ISBN (IBD): 978-958-794-510-2
ISBN (digital): 978-958-794-511-9
Dolly Montoya Castaño
Rectora Universidad Nacional de Colombia
Hernando Torres Corredor
Decano Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales
Alejo Vargas Velásquez
Vicedecano de Investigación y Extensión
Preparación editorial
Instituto Unidad de Investigaciones Jurídico-Sociales Gerardo Molina, Unijus
Pedro Elías Galindo
Director Unijus
Viviana Zuluaga
Coordinadora editorial
Julieth Leal
Asistente coordinación editorial
Hernando Sierra
Asistente coordinación editorial
Fabio Toro
Coordinador académico
Luis Miguel Solórzano
Asesor administrativo y financiero
Hernando Sierra
Corrector de estilo
Jefferson Anderson Sáenz Reinoso
Diagramador
Gregorio Mesa Cuadros
Créditos imagen de portada
Prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio sin la autorización escrita del titular de los derechos patrimoniales.
Conversión ePub: Lápiz Blanco S.A.S.
Hecho en Colombia
Made in Colombia
CONTENIDO
Presentación
Bibliografía
Capítulo 1. Responsabilidad y deberes de protección ambiental desde el Sistema Interamericano
Delma Camila Mesa Villamil, Luis Fernando Sánchez Supelano, Gregorio Mesa Cuadros
Introducción
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos y la protección de los Derechos Ambientales
El marco de las obligaciones en materia de derechos humanos y del ambiente
Elementos sistematizadores de la relación derechos-ambiente en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Perspectiva de derechos en tiempos del COVID-19
Conclusiones
Bibliografía
Capítulo 2. Preliminares a una teoría sobre sujetos interculturales y jurisdicción rural intercultural
José Agustín Labrador Forero
Introducción
Ciudadanía rural colombiana: entre el multiculturalismo excluyente y la diversidad cultural fragmentada
Los sujetos interculturales y la jurisdicción rural intercultural: una ciudadanía intercultural para una sociedad intercultural
Elementos generales de una teoría procedimental sobre el sujeto, el Estado, el derecho, los derechos y la justicia intercultural
Conclusiones
Bibliografía
Capítulo 3. Educación Ambiental: crisis de certezas
María Teresa Ochoa Manjarrés
Introducción
El sentido humano de la educación
La relación salud y política
La educación ambiental como acción política
La educación ambiental como promoción de la salud
Comentarios finales
Bibliografía
Capítulo 4. Elementos para el diálogo intercultural indígena campesino: el caso de la Mesa Consultiva del Catatumbo
Yazmín Andrea Silva Porras, Gregorio Mesa Cuadros, Lina María Ávila Urrego, Carlos Erin Quesada Tovar, Carlos Eduardo Olaya Díaz
Introducción
Enfoque conceptual
Pretensiones territoriales. Antecedentes
El conflicto en el presente
Interpretación integral de la parte resolutiva: alcances de la Mesa Consultiva
Actuaciones y desarrollo de la Mesa Consultiva
Desarrollo de la Mesa Consultiva
Conclusiones y recomendaciones
Bibliografía
Capítulo 5. Fracking inconstitucional contra Derechos Ambientales
Gregorio Mesa Cuadros, Luis Fernando Sánchez Supelano, José Agustín Labrador Forero, Yazmín Andrea Silva Porras
Introducción
El estado de la cuestión: principales debates frente al fracking
La autorización de fracking desconoce los estándares de protección en materia de Derechos Ambientales y las obligaciones del Estado en materia ambiental
La Resolución 90341 de 27 de marzo de 2014 y el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013 no cumplen estándares normativos referidos a la protección de derechos, los principios ambientales y la justicia ambiental
Conclusiones
Bibliografía
Lista de siglas y acrónimos
LISTA DE TABLAS
Capítulo 4. Elementos para el diálogo intercultural indígena campesino: el caso de la Mesa Consultiva del Catatumbo
Tabla 1. En relación con los derechos invocados por el pueblo barí
Tabla 2. En relación con los derechos constitucionales de las comunidades campesinas
Tabla 3
Tabla 4
Tabla 5. Propuesta metodológica y actividades
Capítulo 5. Fracking inconstitucional contra Derechos Ambientales
Tabla 1. Discursos y debates teóricos que se oponen o apoyan el fracking
Tabla 2. Debates técnicos en contra y a favor del fracking
Tabla 3. Debates normativo-jurídicos a favor y en contra del fracking
LISTA DE FIGURAS
Capítulo 4. Elementos para el diálogo intercultural indígena campesino: el caso de la Mesa Consultiva del Catatumbo
Figura 1. Mapa región del Catatumbo en Colombia, Norte de Santander
Figura 2. Mapa Ishtana, territorio tradicional barí años 1500-1700-1900
Figura 3. Mapa grupos étnicos en el momento de la conquista española
Figura 4. Mapa pretensiones territoriales y zonas de traslape
PRESENTACIÓN
Gregorio Mesa Cuadros*
A comienzos del presente siglo formulamos la idea de avanzar hacia un Estado Ambiental de Derecho (Mesa Cuadros, 2001) que no solo se correspondiera con la necesidad de superar el estrecho marco del Estado social de derecho, sino también, en particular, con la de enfrentar los retos de una globalización económica injusta que se basa, mayoritariamente, en la negación de los derechos de los más débiles y el incremento de la mercantilización de la Naturaleza, así como en la negación y desprotección de la mayoría de los derechos a costa de los privilegios de unos pocos. Pero también que respondiera a la crisis y al caos climático, quizás el más grande y grave problema y conflicto ambiental global que, junto con la profundización de las desigualdades y las discriminaciones que la pandemia viene generando, solo se podría resolver si se asume desde una nueva forma de organización interestatal: el Estado Ambiental global de Derecho y de Derechos.
La crisis climática, resultado del proceso incesante de generación y acumulación de gases de efecto invernadero en la atmósfera por actividad humana diferenciada y cuya variabilidad climática se intensifica y persiste con impactos impredecibles, sumada a la pandemia actual, desnudan las injusticias que persisten, ya que la pandemia, en razón a su carácter incierto, está radicalizando las diferentes formas de dominio que la sociedad hipercibernética concentra.
De acuerdo con lo indicado por Naciones Unidas1, la Corte Interamericana2 y la Comisión Interamericana3, la Constitución Política4 y la Corte Constitucional de Colombia5, los Estados tienen múltiples deberes de poner en práctica los mandatos que las sociedades nacionales, la comunidad internacional, la humanidad y la vida, en general, reclaman en tiempos excepcionales como son estos que vivimos con ocasión de la pandemia del COVID-19.
Este libro responde a los diversos resultados del proceso investigativo del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales - GIDCA del período 2019-2020, de manera que expresa la idea según la cual la excepcionalidad que se predica con ocasión de la ocurrencia y vigencia de la pandemia originada por el coronavirus no es el surgimiento de esta situación, sino su persistencia, en la que un agente biológico desnuda totalmente la crisis ambiental y civilizatoria que lleva ya muchas décadas de imposición por las medidas de fuerza del mercado en la era del capitaloceno6. Estas medidas profundizan desigualdades, discriminaciones, exclusiones y marginaciones en contra de la vida y la dignidad ambiental es decir, tanto de la vida humana como ecosistémica.
Los debates planteados por el GIDCA se han realizado en el último período, justamente con el propósito de reflexionar sobre las relaciones que las sociedades humanas crean y mantienen con otras formas de vida, en las cuales la explotación y degradación pueden ser origen de pandemias. De igual forma, con miras a sus consecuencias inmediatas y mediatas, a fin de avizorar algunas formas jurídicas y políticas que traten de resolver la conflictividad asociada a este nuevo hecho en la vida del país, de Latinoamérica y del sistema mundo en el globeta Tierra, es decir, en el ambiente como un todo, de manera que nos permita proponer, a partir de la experiencias y pedagogías que la nueva excepcionalidad nos ha mostrado, algunas rutas, caminos y vías para la defensa de los Derechos Ambientales, en particular dirigidos a aquellos sujetos puestos en mayor situación de vulnerabilidad, tarea central que el GIDCA se ha propuesto desde sus inicios.
Ahora bien, el 2019 se caracterizó por una movilización social popular masiva en diversos países de Latinoamérica y el mundo, como resultado de la persistente agudización de los conflictos, las guerras, los despojos y las afectaciones a los derechos. Se podría reconocer el 2019 como el año en que las movilizaciones sociales desafiaron la violenta “normalidad” en el globo, ya que el mundo no había presenciado un auge o risorgimento7 protagonizado por múltiples movilizaciones, el cual solo pudo detenerse momentáneamente a causa de la pandemia del COVID-19.
Estas movilizaciones fueron el resultado de la confluencia de expresiones anticapitalistas (reclamos de equidad y redistribución económica) contra el neoliberalismo (la privatización de lo público, el empobrecimiento generalizado y las redes de poder entre actores privados nacionales e internacionales, los excesos de represión estatal, etc.), antiimperialistas y anticolonialistas (en los territorios invadidos), así como de la irrupción creciente de los movimientos feministas y ambientalistas contra la crisis ambiental y civilizatoria y una de sus principales consecuencias: la crisis climática.
Un factor común en muchos países africanos fueron las resistencias civiles y políticas a regímenes totalitarios, políticas sociales regresivas y pretensiones de gobernantes de mantenerse en el poder (como, por ejemplo, en Togo, Argelia, Guinea Ecuatorial, Ruanda, Tanzania, Kenia, Burundi, Mozambique, Zimbawe o Egipto, entre otros), así como la introducción de reformas democráticas encaminadas a un mejor vivir ciudadano (Etiopía, Eritrea y Benín, entre otras excepciones) (France 24, 25 de septiembre de 2019; Wilmot, 30 de marzo de 2019).
En Oriente Medio y otras naciones de África del Norte también se experimentaron situaciones semejantes. En Irak, Irán y el Líbano se registraron confrontaciones ciudadanas contra sus respectivos gobiernos, mientras que en Palestina y Cisjordania las resistencias contra la destrucción de casas y edificios, los crímenes de lesa humanidad cometidos contra civiles y el apartheid con respecto a la comunidad internacional para la ampliación de invasiones israelíes también provocó el reclamo de organizaciones de derechos humanos (Amnistía Internacional, 2019) y de las Naciones Unidas (Noticias ONU, 17 de julio de 2019).
En el Este Asiático, los reclamos sociales por una mayor autonomía política, entre otras libertades ciudadanas8, caracterizó las tensiones entre los manifestantes y el gobierno de Hong Kong, en relación con su (in)dependencia respecto a China, más allá del lema “Un país, dos sistemas”9. En Corea del Sur, los actos de corrupción estatal (Agencia EFE, 9 de octubre de 2019) y los privilegios personales para acceder a ciertos derechos o méritos gracias a influencias políticas (Clarín, The New York Times International Weekly, 2019) llevaron a la dimisión de altos funcionarios de ese país (Sputnik News, 19 de junio de 2019).
En Europa, el movimiento de los chalecos amarillos10 (Reynoso, 2019) recordó el carácter revolucionario francés (Wieviorka, 2019), cuando desde noviembre del 2018 se extendieron las protestas contra el incremento de los costos de los combustibles y las políticas de austeridad del presidente Macron, anunciadas a partir del 1° de enero del 2019, las cuales implicaban afectaciones a derechos económicos y sociales de la clase trabajadora. Las protestas congregaron a más de 300.000 personas en la primera jornada de movilizaciones, alentadas por convocatorias realizadas en redes sociales, iniciativas individuales, colectivas y gremiales que ocuparon la atención de los medios (RT, 13 de mayo de 2019).
El fenómeno se extendió a otros países como Inglaterra, Bélgica, España, Holanda y Hungría, generando un clima de inestabilidad social y económica que, finalmente, condujo a la reversión de las medidas de gobierno. Sin embargo, los alcances de las exigencias sociales fueron más amplios al declararse como un movimiento antisistema (HispanTV Nexo Latino, 12 de enero de 2019) que aboga por cambios estructurales en el modo de vida de los y las ciudadanas, y no por simples reformas cosméticas, de modo que se agudizaron las confrontaciones con la fuerza pública (Reynoso, 2019).
Tres aspectos llaman nuestra atención sobre cómo las disputas por la hegemonía que conduce un momento histórico se expresan como luchas por arrebatarle al otro sus lugares de enunciación (Haraway, 1991): 1) el Gobierno francés anunció el incremento al combustible como una iniciativa ambiental (RT, 2019), discurso que no fue aceptado por los manifestantes; 2) si bien, en México, grupos de ultraderecha evocaron los chalecos amarillos para convocar movilizaciones contra el gobierno, los voceros y exponentes “auténticos” de aquel movimiento rechazaron el uso de sus consignas y símbolos por expresiones políticas de ese tipo (Reynoso, 2019); y 3) por el contrario, en Francia, los chalecos amarillos se manifestaron en contra de la “autoelección” de Juan Guaidó como presidente de Venezuela (HispanTV Nexo Latino, 10 de febrero de 2019), apoyado por Estados Unidos, Alemania, Francia y otros países europeos que instaron con plazos perentorios al gobierno para que celebrara elecciones, ante lo cual un sector del movimiento se autoproclamó presidente de Francia, exigieron la renuncia de Macron y se opusieron a una intervención militar en aquella nación (Reynoso, 2019).
En el fondo, sigue latente la atención acerca de quién/es puede/n aprovechar la complejidad del momento y encausar o deslegitimar las luchas sociales, si se tienen en cuenta las asimetrías de un movimiento enorme, heterogéneo en sus demandas y su composición social, no exento de individualismos y facciones con intereses oportunistas. En aquellas disputas por el reconocimiento y la hegemonía, tal como lo expresa Gramsci (1971), no es fácil advertir las formas ideológicas y políticas que definen el carácter y las demandas específicas de movimientos como los chalecos amarillos, ya que, en ocasiones, no las tienen, lo cual tiene tanto de largo como de ancho.
Así, por ejemplo, sectores de ultraderecha y nacionalistas atacaron en las vías a migrantes, homosexuales, musulmanes y otros sectores (Infobae, 22 de noviembre de 2018). Por otra parte, suscitó debates frontales entre intelectuales que apoyan al movimiento y sus detractores. Esta fue la controversia entre las perspectivas histórico-sociales de Gerard Noiriel, quien parangonó la Revolución francesa y los chalecos amarillos al tiempo que criticó en una dura carta la corriente histórico-cultural de Patrick Bucheron (Noiriel, 11 de febrero de 2019), profesor del Colegio de Francia, quien manifestó su apoyo al gobierno y acusó a sus colegas de ofrecer una “pequeña droga identitaria o insurreccional” a la sociedad (Centro Franco Argentino de Altos Estudios en Ciencias Humanas y Sociales de la Universidad de Buenos Aires, 9 de junio de 2020).
En América Latina, las movilizaciones más fuertes del 2019 ocurrieron en Chile, en donde el movimiento Primera Línea (Fernández, 20 de diciembre de 2019) se destacó como actor de la protección de manifestantes contra el uso arbitrario y desproporcionado de la fuerza pública. En Bolivia, la bandera wiphala, que fue el signo de la revolución social encabezada por el presidente Evo Morales, fue sofocada por un golpe militar de ultraderecha11 con tintes religiosos (Moldiz, 2019) que fue celebrado por magnates (Dinero.com, 27 de junio de 2020) interesados en el litio, el gas y otros elementos ambientales de ese país. En Ecuador, anuncios de incrementos en combustibles y otras medidas neoliberales pusieron contra la cuerda al presidente Lenín Moreno, quien, rodeado de militares (BBC.com, 9 de octubre de 2019), tuvo que cambiar provisionalmente su sede de gobierno de Quito a Guayaquil y declarar el estado de excepción.
Ahora bien, en Colombia, al menos dos grandes escenarios de movilizaciones sociales marcaron la agenda política nacional. Por una parte, la minga indígena y campesina (ElPaís.com, 15 de marzo de 2019) paralizó las arterias económicas y de comunicación en la vía Panamericana, entre Cali y Popayán12 (González, 1 de abril de 2019), demandando mayor presupuesto e inclusión para las comunidades rurales del país en el Plan Nacional de Desarrollo (2018-2022), una lucha encabezada desde el departamento del Cauca; y en el segundo semestre del 2019, las marchas convocadas por múltiples actores políticos y sociales en torno a la jornada conocida como 21-N en razón a la fecha en que se convocó.
Sobre este último, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH, 2 de diciembre de 2019), el secretario general de la ONU y la Alta Comisionada para los Derechos Humanos (CIDH, 4 de abril de 2019; Noticias ONU, 23 de noviembre de 2019) hicieron llamados al gobierno para que el Estado cesara los abusos policiales, las agresiones y otros episodios de graves violaciones de los derechos humanos de los y las manifestantes.
Por otra parte, las esperanzas puestas en la implementación de los acuerdos de paz con el tiempo se pierden, pues el contexto vigente muestra la casi nula voluntad del gobierno actual por evitar la continuidad del sufrimiento de millones de colombianos que han padecido de manera más grave y directa los impactos de la guerra. A pesar de la cautela con la que organismos nacionales e internacionales ofrecen puntos de vista aparentemente “neutrales” sobre el incremento sistemático y masivo de violaciones de Derechos Ambientales como el derecho a la vida, a la integridad personal y colectiva, a la paz y el deseo de reconciliación nacional de superar la guerra entre todos los actores del conflicto, entre otros, las cifras e indicadores —que no son solo números— de incumplimiento del Acuerdo de paz de La Habana señalan un panorama espantoso, preocupante e inocultable.
Además, si los acuerdos de paz nos ofrecían una alternativa a la tradicional imposición del poder político-económico, la resistencia a su implementación y la radicalización de los conflictos en tiempos de posacuerdo han llevado a diversas movilizaciones y cuestionamientos sociales a los actores que concentran el poder por su persistencia en marginar y destruir la vida de los ecosistemas y de quienes representan la defensa de luchas territoriales. Los pueblos indígenas, los líderes sociales, los líderes ambientales y las mujeres son aún víctimas en Colombia, situación que ni siquiera en tiempos de pandemia cesa.
Por el contrario, la cuarentena se usa como justificación para que los grandes capitales se extiendan y se apropien de todas las formas de vida y de los elementos de la Naturaleza que son mercantilizables, de manera que las esperanzas puestas en la implementación de los acuerdos de paz se pierden, pues el contexto vigente muestra la casi nula voluntad del gobierno actual por evitar la continuidad del sufrimiento de millones de colombianos afectados de manera más grave y directa por los impactos de la guerra, la corrupción, los despojos y la injusticia.
Así, por ejemplo, el informe de la Misión de Verificación de las Naciones Unidas en Colombia, en cabeza del secretario general, expresó sus preocupaciones en materia de garantías estatales para los y las excombatientes de la guerrilla de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia Ejército del Pueblo -(FARC-EP), hoy convertida en un partido político legal en virtud del Acuerdo final de La Habana, Cuba, así como destacó el 2019 como el año más violento para los y las excombatientes desde su firma (Naciones Unidas, 2019, pp. 8-9). También precisó que en el 2019 se registraron 77 asesinatos, 65 en el 2018 y 31 en el 2017, junto con catorce desapariciones y veintinueve intentos de homicidio, varios de ellos realizados en los días y las semanas previos a las elecciones del 2018.
Aunque en el informe citado el Estado colombiano se comprometió a garantizar la vida e integridad de los y las excombatientes, sus familias y demás integrantes del partido político referido, lo cierto es que este año la ola de crímenes13 no solo continúo, sino que su número se incrementó de modo alarmante sin que se avizore una respuesta estatal clara y de fondo en el corto o mediano plazo, con miras a prevenir eficazmente una tragedia mayor. En la actualización del informe trimestral efectuado por el secretario general de Naciones Unidas (2020) para monitorear el cumplimiento de lo pactado, se reportó un total de 204 asesinatos desde la firma del Acuerdo de paz, de los cuales 31 casos ocurrieron en lo que va del 2020, e incluyen algunos eventos de participación directa de miembros activos de las Fuerzas Armadas del Estado Colombiano en los hechos14.
Adicionalmente, se reconoció, trasversalmente a lo expuesto, un incremento de la violencia doméstica y de género en tiempos de pandemia (Naciones Unidas, 2020), pero también un aumento de crímenes contra defensores/as de derechos humanos y líderes/as sociales, especialmente en zonas rurales donde es mayor la intensidad del conflicto armado. En general, el virus conocido como “COVID-19” ha afectado a toda la humanidad, pero en particular a los sujetos que se encuentran en mayor afectación por indignidad e indefensión de sus derechos, frente a factores que no se detienen por cuenta de las cuarentenas instauradas, pues, por el contrario, han sido aprovechadas por diversos actores (económicos, políticos y otros) que influyen en el accionar de grupos armados ilegales (Naciones Unidas, 2020, p. 11):
Según la Oficina de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en el período sobre el que se informa seis líderes sociales y defensores de los derechos humanos (todos hombres) fueron asesinados y otros veintisiete casos están siendo verificados (entre ellos los de dos mujeres y un integrante de la comunidad de personas lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersexuales [LGBTI]). En 2020, hasta el 19 de junio, la Oficina había verificado un total de 32 casos de homicidios de líderes sociales (incluidas cuatro personas de comunidades étnicas y cuatro mujeres), y otros 47 casos están siendo verificados (entre ellos los de tres mujeres, trece personas de comunidades étnicas y un integrante de la comunidad de personas LGBTI). El departamento del Cauca sigue teniendo los niveles más altos de violencia contra líderes sociales, a pesar del aumento del despliegue de la Fuerza Pública, que casi se ha duplicado desde el comienzo del año. En este departamento, durante la cuarentena, se ha informado de cinco masacres y varios asesinatos, incluidos los de líderes sociales y sus familiares. Los grupos armados ilegales y las organizaciones criminales siguen cometiendo actos de violencia contra las comunidades locales, incluidos asesinatos de niños y niñas, adultos mayores y mujeres embarazadas.
En ese orden de planteamientos, en Colombia, durante el aislamiento social preventivo por cuenta de la pandemia del COVID-19, han sucedido múltiples hechos que afectan de forma negativa los derechos humanos y los derechos de la Naturaleza15, ya que impactan directamente en la destrucción ambiental y atacan de forma directa los derechos esenciales de individuos y poblaciones puestas en especial situación de vulnerabilidad en el país.
Algunos de ellos, con el argumento de “salvaguardar la actividad económica”16, proponen simplificar los procedimientos de consulta previa, así como los de las licencias ambientales; otros, que aducían defender la participación ambiental, solo buscaban17 reducir el estándar de protección al autorizar procedimientos de modo remoto y virtual para audiencias públicas, hecho que llevó a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) a convocar una audiencia en este formato para el 27 de mayo del 2020 con el propósito de discutir la modificación del plan de manejo ambiental con relación a las aspersiones aéreas con glifosato18, aunque, afortunadamente, la movilización social contra esta media y luego una sentencia indicara que tal procedimiento iba en contra de lo previsto en la Constitución Política para proteger derechos. Otros más, como, por ejemplo, el propuesto por la Agencia Nacional de Hidrocarburos, la cual expiden un documento borrador dirigido a la delimitación de áreas para la ejecución de proyectos piloto con el fin de hacer extracción de hidrocarburos mediante el método de fracturación hidráulica o fracking, a sabiendas que el Consejo de Estado no ha expedido sentencia que defina si la extracción de hidrocarburos en Colombia mediante el método de fracturación hidráulica es legal.
Estos sucesos, junto con los demás que tienen que ver con los decretos de emergencia ambiental19 por la pandemia, muestran a todas luces la profundización de las inequidades y las diversas formas de discriminación histórica que ya venían agravándose en las últimas décadas, y que en tiempos del COVID-19 tanto empresas como gobiernos usan para reducir al silencio las demandas comunitarias, y cambian así las normas con el fin de favorecer el extractivismo a costa de pueblos, comunidades y ecosistemas.
Los derechos y su protección en tiempos de supuesta normalidad siempre han sido la excepción, ya que las inequidades, las desigualdades, la opresión y los autoritarismos los promueven de forma permanente los detentadores del poder con la finalidad de excluir a la mayoría de la población del acceso a los derechos y sus satisfactores, a costa del enriquecimiento de unos pocos, tal como lo expresa Mesa Cuadros (2019, p. 181).
Tiempos excepcionales como los que vivimos muestran la materialidad de la profundización de los riesgos, la desatención, la disminución, el desconocimiento y el ataque a los Derechos Ambientales de sujetos en especial situación de vulnerabilidad, incluidos los de los ecosistemas que habitamos.
El contexto ambiental en tiempos de cuarentena nos muestra, por lo menos, dos grandes realidades: en primer lugar, en los ecosistemas persiste la destrucción de la diversidad biológica y su mercantilización generalizada, de manera que se afectan territorios esenciales para la pervivencia de la vida humana y de otras especies, y se generan así desequilibrios graves en sus funciones naturales. De esta forma persisten las propuestas de la economía verde por convertir en mercancía y ponerle precio a todo en la Naturaleza.
En segundo lugar, el contexto social se caracteriza por procesos de profundización de la privatización de derechos, intereses y servicios sociales, así como por la apropiación generalizada del mundo y de la vida por parte de unos pocos agentes que gobiernan formal y materialmente al mundo, eliminando de manera paulatina y sostenida lo público, lo común y colectivo, a costa de los intereses privados de unos pocos, eludiendo la equidad, la solidaridad y la responsabilidad más allá del círculo individualista-propietarista-privatista.
Por tanto, las reformas en curso muestran claramente quiénes en la pandemia son los verdaderos atenidos y discriminadores, a fin de tapar los hechos de corrupción, discriminación, racismo, desigualdad e inequidad que, desde los últimos meses del 2019 y comienzos del 2020, habían llevado a las expresiones de indignación y movilización ciudadana contra ese conjunto de políticas privadas que se hacen pasar por interés general, cuando en realidad solo expresan intereses particulares y mezquinos a favor de una élite que desconoce los estándares nacionales e internacionales de protección de derechos y las correspondientes obligaciones del Estado colombiano.
Aun así, y a pesar de las restricciones a la movilidad en cuarentena, pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes y campesinas, y algunos habitantes urbanos junto con ambientalistas y sectores de la academia, siguen movilizados jurídica y políticamente en defensa de sus derechos y los de otros sujetos, entre ellos el derecho a disfrutar de un ambiente sano, el derecho a participar activamente en las decisiones que afectan el ambiente y a la protección de los derechos culturales y territoriales, incluidas las consultas previas y el consentimiento previo, libre e informado.
La flexibilización de las normas en contra del interés general y a favor de los intereses particulares de individuos y empresas nacionales y transnacionales es de vieja data. Basta con ver cómo el estándar constitucional de protección del ambiente sano y los demás derechos se ha disminuido más de siete veces en veinticinco años con la reglamentación de normas sobre licencias ambientales con apoyo de expertos que orientan desde una supuesta “objetividad y neutralidad”.
Algunas de esas normas se cambiaron uno, dos días, una semana o un mes antes de irse el presidente de turno20, y todas con el fin de reducir el estándar de protección de derechos constitucionales, con argumentos falaces, tales como la protección al empleo, reducir los trámites, garantizar la inversión extranjera o conseguir recursos para superar determinada emergencia que afectaba al poder económico o político.
Flexibilizar normas en tiempos de pandemia va contra el espíritu constitucional de garantía de derechos que no pueden ser disminuidos o degradados, tal como lo han afirmado la Corte Constitucional, la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, al hablar del principio de progresividad de los derechos que prohíbe su regresividad.
En el caso de la licencia ambiental, recordamos que las autoridades ambientales existen para garantizar la protección de los Derechos Ambientales, de manera que no puede el gobierno de turno reducirla o eliminarla sin desconocer el mandato constitucional de proteger las riquezas naturales y culturales de la nación, así como de conservar las áreas de especial importancia ecosistémica, previsto, entre otros, en los artículos constitucionales 1°, 2°, 7°, 8°, 40, 63, 64, 70, 79, 80 y 330, o en el 334.
Convocar a audiencias públicas por videoconferencia a sabiendas de las enormes brechas de conectividad y demás dificultades comunicativas en regiones apartadas es abiertamente inconstitucional por injusto, y hace que los derechos de las comunidades se disminuyan aún más, asunto grave si a esto le sumamos el carácter meramente formalista de checklist que empresas y gobierno habían dado a las garantías de estos derechos. Frente a esto, nos preguntamos, ¿por qué el gobierno no suspende esos procedimientos inconstitucionales aplicando el principio de prevención y precaución y esperar a que termine la pandemia?, ¿cuál es la prisa?
Por otra parte, las consultas previas, además de derechos sustantivos, son también mecanismos de participación previstos en la Constitución Política de Colombia en sus artículos 40, 79, 80 y 330, los cuales buscan garantizar los derechos de todos los asociados y la protección del ambiente y los ecosistemas; este derecho se convierte en especial y de mayor exigencia para pueblos y comunidades étnicas y campesinas en razón a los graves impactos que a sus territorios, ecosistemas y culturas causan los planes, los programas, los proyectos y las obras o actividades externos a su cosmovisión, tal como indica el Convenio 169 y las declaraciones de Naciones Unidas sobre derechos de las sociedades étnicas, campesinas y de otros habitantes rurales.
El caso del fracking21 es tan o más grave que los anteriores, no solo por la caída de los precios del petróleo en los primeros meses de pandemia, sino porque, a pesar de la autorización de pruebas piloto por parte del Consejo de Estado, este no ha decidido definitivamente sobre la legalidad de las dos normas que lo autorizaron: el Decreto 3004 de diciembre 26 de 2013 (expedido en Navidad, práctica muy común de ciertos gobiernos, cuando nadie está pendiente de lo que las normas puedan desconocer con relación a derechos) y la Resolución 90341 de marzo 27 de 2014.
Desde nuestra perspectiva, estas dos normas que autorizan el fracking son abiertamente ilegales e inconstitucionales, ya que no cumplen los estándares normativos establecidos en la Constitución Política de Colombia con respecto a la protección de los derechos y la justicia ambiental, así como la aplicación de los principios ambientales de prevención y precaución orientados evitar el daño ambiental, o la participación y la facultad decisoria de las comunidades afectadas.
Por todo lo anterior, las medidas que el Gobierno nacional expide con base en la declaratoria de emergencia solo prolongan la crisis ambiental y profundizan las desigualdades acumuladas con relación al acceso a los elementos de la Naturaleza básicos para satisfacer las necesidades de los más vulnerables, paradójicamente donde se encuentra la mayor diversidad natural y cultural del país. Esta contribuiría, si se usara bien y con respeto por parte del Estado, las empresas y los particulares, a resolver los dos más graves problemas de las últimas décadas: el caos y la crisis climática, y este año la pandemia del COVID-19.
Sin embargo, la pandemia actual deja ciertas lecciones importantes. La principal es poner en entredicho y demostrar que la visión liberal y neoliberal del mundo no tiene ni quiere construir respuestas adecuadas a las crisis que aquejan a la humanidad, porque son sus principales gestores. La pandemia ha mostrado la profundización de las inequidades y, para resolverlas, deben aplicarse múltiples medidas, entre otras las siguientes.
Primero, el Estado debe proteger a sus habitantes, a los pueblos y a las comunidades en los territorios: una vez estén garantizados sus derechos, puede entonces pensar en apoyar a las empresas; un Estado, un gobierno y demás agentes estatales no deberían aprovecharse de la pandemia para dar más gabelas a las empresas, más bien deberían reorientar las políticas y las prácticas mineras en pro de la vida y salud de las personas, comunidades y ecosistemas. En últimas, debería planificar ambientalmente el desarrollo tal como lo indica la Constitución y la ley, es decir, tiene un deber de actuar sin daño y de reparar los daños causados, si llegaren a producirse.
En este propósito debería acabarse la corrupción, la politiquería, los asesinatos de liderazgos sociales y el engaño de los medios de comunicación, en razón a su falta de autonomía y responsabilidad con la información y el debate público, especialmente porque la economía extractivista y sus intereses no están confinados; por el contrario, pueblos, comunidades e individuos sí.
Segundo, con el fin de garantizar los derechos, el Estado y todos sus agentes, empezando por el Gobierno nacional, deben cumplir con sus obligaciones constitucionales y legales, nacionales e internacionales, y elevar así el estándar ambiental de protección. Esto significa actuar de buena fe, especialmente en las circunstancias más excepcionales, como lo son las de la pandemia actual.
Tercero, se espera, además la actuación concreta y efectiva del Congreso mediante el control político, la de la Corte Constitucional en la aceleración de sus decisiones sobre los procesos de constitucionalidad de las normas de excepción, así como la del Consejo de Estado y los Tribunales al defender pronto las demandas de ilegalidad. Asimismo, las instituciones de control (Procuraduría, Defensoría, Controlaría y Fiscalía) deberían hacer lo propio en la defensa de los derechos y la primacía de la Constitución. Estas instituciones no pueden ser inferiores a su deber constitucional si no quieren pasar como los coenterradores de los derechos en la pandemia del COVID-19.
Cuarto, los derechos se protegen con una institucionalidad estatal robusta; para esto se requiere que las autoridades ambientales cuenten con los recursos necesarios del presupuesto nacional o de los préstamos internacionales que dice estar gestionando el gobierno, de modo que se destinen para los que más lo necesitan: los seres humanos y las comunidades más vulnerables. Los derechos se protegen mediante el apoyo y la defensa de la institucionalidad, no con su abolición (un ejemplo de esto último es recortar de manera permanente su presupuesto para la conservación y destinarlo a la guerra y el saqueo de los elementos de la Naturaleza). No se debe olvidar que el plan de desarrollo del actual gobierno destinó a la protección ambiental menos del 0,01 % del presupuesto nacional.
Quinto, en todo caso, permanecen las denuncias nacionales e internacionales, incluidas las alertas tempranas ambientales frente a todos los atropellos que estas normas generan; se debe continuar con las acciones jurídicas nacionales e internacionales que la facultad y la universidad apoyan. Es necesario insistir en la toma de medidas para que se implemente la renta básica, se paguen impuestos justos y se resuelvan los reclamos dirigidos a la defensa de liderazgos ambientales.
Pero, sobre todo, persiste la movilización, incluso en el confinamiento, a fin que los deberes y obligaciones del Estado colombiano se cumplan; en particular, los deberes de respeto y garantía de los DH, con lo cual se previene y evita la generación de daños ambientales, de modo que se reduzca y controle la contaminación en Colombia, y se proteja, primero, el agua, los bosques y los suelos, y luego sí se piense en minería y se empiece por controlar las empresas. Por nuestra parte, seguiremos, incluso desde nuestros hogares, en defensa de lo público, lo colectivo, lo diverso, lo democrático y lo ético.
Es tiempo de dar la voz y escuchar a las víctimas, lo que incluya a aquellos que denuncian la discriminación. Denunciar y poner en tela de juicio mentiras es prioritario. Las noticias falsas y el conocimiento precario que maneja la administración del Estado con ocasión de la pandemia no pueden seguir gobernando.
Este informe se presenta, como es usual en las publicaciones del GIDCA, desde dos grandes componentes —que se corresponden desde el punto de vista editorial en dos volúmenes—: el primero, de carácter más general, trata de algunos debates actuales sobre derecho, política, ética y cultura ambiental; el segundo presenta algunos estudios de caso tipo que dan cuenta de las afectaciones concretas sobre pueblos, comunidades, organizaciones y liderazgos ambientales, desde los que se expresan visiones, análisis y demandas de derechos en perspectivas jurídico-políticas concretas que precisan cómo la conflictividad ambiental se expresa territorialmente y cómo, desde nuestro grupo de investigación, se acompañan y visibilizan esas demandas de reconocimiento y protección de derechos, en su mayor parte desde enfoques diferenciales, ambientales y constitucionales.
Cabe recordar que estos textos expresan la diversidad de pensamientos y saberes que dialogan desde varias disciplinas en las que se han formado académica y profesionalmente las y los integrantes del GIDCA, de manera que reconocen una multiplicidad de dinámicas y procesos de formación en pregrado y posgrado, junto con los saberes sociales y comunitarios. Esta situación implica un reto de especial importancia para el quehacer de la academia en el propósito de reconocer y promover rutas, experiencias, conocimientos y niveles de cualificación y coaprendizaje con otras y otros sujetos con quienes la universidad, la facultad y el GIDCA interactúan.
Ahora bien, por una parte, estos informes siempre expresan una unidad sobre las dinámicas propias de los procesos académicos, investigativos y de relacionamiento concreto entre el GIDCA y sus integrantes; por otra, sobre pueblos, sociedades, comunidades, organizaciones y liderazgos con los que hemos interactuado históricamente en las últimas décadas, en particular con pueblos y comunidades étnicas y campesinas, comunidades urbanas marginadas y grupos poblacionales históricamente discriminados y puestos en especial condición de vulnerabilidad, los cuales, a su vez, son sujetos de especial protección constitucional.
Como contribución a los debates jurídicos, políticos y sociales que demanda la protección de los Derechos Ambientales, en este libro el GIDCA presenta una serie de investigaciones en las que se propone elevar el estándar de protección de derechos, en especial de los pueblos, las sociedades, las comunidades, los individuos y los ecosistemas puestos en mayores circunstancias de vulnerabilidad. Estos trabajos de investigación recogen los análisis que en los dos últimos años se han dado en términos de protección de derechos con comunidades con las que el GIDCA se relaciona y apoya en la demanda de protección de derechos colectivos y del interés general.
Así, entonces, la primera parte del informe trata sobre teoría general de los Derechos Ambientales, las políticas, la ética y la cultura ambiental, y comprende diversos aspectos en cada uno de los capítulos que la conforman.
En el primer capítulo, Responsabilidad y deberes de protección ambiental desde el Sistema Interamericano, se destacan las nuevas formas en que el sistema interamericano empieza a reconocer los Derechos Ambientales mediante el desarrollo del derecho humano al ambiente sano como un derecho concreto protegido por la Convención Americana de Derechos Humanos, el cual, sin embargo, requiere hoy importantes actualizaciones. En particular, tanto para precisar conceptualmente —con nuevos argumentos y razones que permitan fundamentarlos más allá de las teorías liberales del pensamiento moderno que restringen los derechos solo a unos pocos y para unos pocos— como a fin de, posteriormente, destacar las orientaciones que la Corte y la Comisión Interamericana formularon a los Estados parte para asumir los retos de la pandemia del COVID-19.
En el segundo capítulo, Preliminares a una teoría sobre sujetos interculturales y jurisdicción rural intercultural, se destaca cómo el multiculturalismo constituye uno de los pilares fundacionales de la Constitución de 1991 y fundamenta la proyección normativa y axiológica, así como la política estatal. Sin embargo, a casi treinta años de su expedición, se advierten carencias y exclusiones que aumentaron la conflictividad preexistente y crearon nuevos conflictos en donde habitan comunidades rurales que hoy se disputan derechos a la tierra, el territorio y la gobernabilidad, en ocasiones de forma violenta, sin que se avizore una ruta clara por parte del Estado para resolverlos. En el fondo, se ha evadido la discusión de las ciudadanías rurales negadas, incompletas, disminuidas, asimétricas, excluyentes y poco participativas que caracterizan el andamiaje jurídico colombiano, junto con la falta de garantías reales para la permanencia pacífica en el territorio de todas las culturas, sin discriminación.
A fin de resolver esta conflictividad persistente se propone reconocer los puntos de intersección entre los afrodescendientes, el campesinado y los indígenas como puentes de diálogo intercultural que permitan la convivencia pacífica y la tramitación de conflictos jurídicos y contribuyan así a superar los reduccionismos, la substancialización del sujeto y las culturas desde nuevas teorías del Estado, el derecho, los derechos y la justicia, desde un sujeto intercultural.
Posteriormente, en el tercer capítulo, Educación Ambiental: crisis de certezas, se formula la superación urgente de perspectivas modernas, ya que tanto sus teorías como sus métodos y prácticas reproducen las formas de pensamiento responsables del deterioro ambiental asociadas a la dominación y el control de los ecosistemas, si se tiene en cuenta que, si bien existen propuestas y ejercicios prácticos desde otras perspectivas epistemológicas, aún no adquieren la fuerza para transformar la tendencia de uso y aplicación del conocimiento al servicio de los intereses del capital; de esta manera, la sociedad persiste en profundizar la concepción occidental de Naturaleza-desarrollo. En este sentido, el capítulo propone una reflexión crítica sobre la educación ambiental convencional al interpretar como irracional el comportamiento humano que beneficia los intereses de unos pocos en detrimento de la salud de todas las formas de vida. Por tanto, la salud se propone como una relación que históricamente ha permitido a los grupos humanos, desde el pasado remoto, crear y reproducir relaciones de solidaridad y reciprocidad con otras formas de vida.
El cuarto capítulo, Elementos para el diálogo intercultural indígena campesino: el caso de la Mesa Consultiva del Catatumbo presenta los debates centrales alrededor de los derechos territoriales del pueblo indígena barí y de comunidades campesinas en la región del Catatumbo, conflicto que llegó a conocimiento de la Corte Constitucional (véase la Sentencia T-052 del 2017), y en el que el GIDCA fue invitado en calidad de amicus curiae. El grupo de investigación contribuyó así a la resolución de los tribunales de instancia, Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó el fallo proferido el 19 de mayo de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta que negó por improcedente la acción de tutela, promovida por los representantes del pueblo barí contra el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (MADR), el Ministerio del Interior, la Agencia Nacional de Minería y el municipio de Tibú, Norte de Santander, con vinculación oficiosa de la Organización Nacional Indígena de Colombia (ONIC), la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo, y de otra parte la solicitud de constitución de la Zona de Reserva Campesina del Catatumbo por campesinos afiliados a la Asociación Campesina del Catatumbo (Ascamcat).
En el quinto y último capítulo de la primera parte, Fracking inconstitucional contra Derechos Ambientales, se analizan los aspectos constitucionales y legales de dos normas expedidas por el Gobierno nacional, la Resolución 90341 de 27 de marzo de 2014 y el Decreto 3004 de 26 de diciembre de 2013, por las que se buscaba regular las nuevas técnicas de exploración y extracción de hidrocarburos mediante el método no convencional conocido como fracking. Este capítulo sintetiza una intervención de coadyuvancia ante el Consejo de Estado por parte del GIDCA, así como presenta argumentos construidos desde una perspectiva jurídica integral en la que se tienen en cuenta los derechos y las garantías de la mayor cantidad de sujetos que directa e indirectamente puedan resultar afectados con ocasión de la eventual declaratoria de legalidad o nulidad de las normas mencionadas y los derechos afectados.
La segunda parte del informe, la cual trata sobre el análisis de algunos estudios de caso por afectaciones a Derechos Ambientales de pueblos, comunidades y organizaciones puestas en situación de vulnerabilidad, contiene los capítulos que se describen a continuación.
El primero, “Páramos y su protección en Colombia: debates para su gestión integral desde el ambientalismo popular y las consultas previas”, formula una comprensión más adecuada de las relaciones intrínsecas que existen entre estos ecosistemas y sus habitantes tradicionales. En este sentido, analiza el régimen de actividades prohibidas y permitidas, así como algunas acciones de restauración y protección orientadas a garantizar la participación de las comunidades étnicas y campesinas en la gestión y defensa de estas áreas de especial importancia ecosistémica, a fin de superar la aparente contradicción que supone la presencia humana en ecosistemas de especial protección que son esenciales para la vida presente y futura.
A continuación, “Derechos de la población recicladora, decisiones judiciales y desafíos para su materialización” presenta algunos de los principales antecedentes de hecho y de derecho que motivaron las acciones de tutela y constitucionalidad que buscan reivindicar los derechos de la población recicladora en Colombia. Examina las reglas que a lo largo de estos últimos dieciséis años es posible identificar a partir de los reconocimientos de la Corte Constitucional a favor esta población, así como algunos ejemplos normativos, contractuales y mediáticos recientes, a través de los cuales se ejemplifica el desconocimiento regresivo de las disposiciones constitucionales y jurisprudenciales que, en casos concretos, afectan a la población recicladora, no como evento aislado, sino como parte de un proceso que, a pesar de la definición de reglas de obligatorio cumplimiento por parte del máximo Tribunal constitucional que reconocen en diversas providencias los derechos de la población recicladora, persiste en normas y modelos de recolección que los excluyen.
Luego, el tercer capítulo, “Derechos Indígenas y extracción minera, el caso del resguardo Wayúu de Provincial contra Cerrejón”, desarrolla los argumentos centrales que el GIDCA presenta ante la Corte Constitucional con ocasión de las solicitudes de nulidad que Carbones del Cerrejón y la comunidad indígena interponen contra la Sentencia T-614 de 2019, por la cual se decide parcialmente sobre la protección de los derechos de esta comunidad indígena. Si se tiene en cuenta que el GIDCA, desde hace más de quince años, ha intervenido como amicus curiae ante la Corte Constitucional en diversos temas y asuntos asociados a la defensa de los Derechos Ambientales, en especial de pueblos y comunidades tradicionales étnicas, campesinas y urbanas marginadas, puestas en especial situación de vulnerabilidad e indefensión por las agresiones de terceros, incluidas las empresas nacionales y transnacionales, así como por las decisiones de agentes de diversas instituciones del Estado que afectan, erosionan, limitan, desconocen o violan sus derechos constitucionales, en este capítulo se presenta un análisis integral y sistémico sobre demandas de nulidad de sentencias y mecanismos para la protección de derechos en este caso concreto.
El cuarto capítulo, “Artes de pesca del Pueblo Taganguero: elementos de construcción territorial e identitaria”, con ocasión de las múltiples oposiciones, rechazos, demoras y aplazamientos de las autoridades públicas, presenta los principales debates jurídico-políticos que la sociedad de Taganga ha tenido que enfrentar en la defensa de sus derechos territoriales e identitarios. Así, da cuenta de acciones jurídicas, de movilización y reconstrucción del conocimiento de las formas económicas tradicionales asociadas a la pesca artesanal comunitaria, alrededor de las cuales ha girado la defensa de sus derechos colectivos y ambientales. El capítulo contrasta estas formas económicas tradicionales con los enfoques discriminadores que una parte de la sociedad samaria y diferentes autoridades nacionales, regionales y locales han ejercido históricamente contra el pueblo indígena de Taganga.
El quinto, “Aguas, derechos campesinos, marihuana y transnacionales: nulidad de concesión de aguas a empresa transnacional que afecta comunidad rural en Barichara, Santander”, da cuenta de una propuesta de solicitud de nulidad de la resolución que otorgó concesión exprés de aguas a la empresa transnacional Cannavida en muy poco tiempo, dado que esas comunidades campesinas habían solicitado a la autoridad ambiental desde hace más de nueve años una concesión y no les fue otorgada, aspecto que muestra claramente cómo la injusticia ambiental se muestra con los más vulnerables en estos procesos. En este caso son las comunidades campesinas las que requieren el líquido vital para la satisfacción de sus necesidades básicas, pero primero se otorga a una empresa con el fin de hacer negocio, aunque se fundamente que es con el propósito de generar empleo y otros beneficios.
Finalmente, el sexto capítulo, “Inconstitucionalidad de una política Trans-agresora del pico y género en Bogotá”, analiza desde un punto de vista constitucional y teórico una de las medidas mediante las cuales la administración distrital buscó evitar las aglomeraciones durante el período de aislamiento preventivo obligatorio. Se destacan algunos de los riesgos de discriminación y violencia que generó la medida, especial-mente contra las personas Trans, quienes desde el comienzo reclamaron respeto por sus identidades y cuestionaron el binarismo hombre/mujer, así como la denuncia sobre el peligro que representaba para sus vidas el hecho que la Policía Nacional —uno de los principales victimarios de esta población— tuviera a su cargo la aplicación de una medida atravesada por categorías subjetivas y complejas como lo son el sexo, el género y sus diversas manifestaciones.
De esta manera, el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales - GIDCA presenta su Informe de Investigación 2018-2020, agrupado en dos grandes apartados. Una primera parte general y una parte especial sobre algunos casos de especial interés para la discusión sobre Derechos Ambientales y afectaciones en tiempos de crisis ambiental y pandemia, todo destinado a acompañar los debates necesarios que otros grupos de investigación, profesores y estudiantes, así como la sociedad civil, desarrollan desde hace algún tiempo con el fin de contribuir a la construcción de conocimiento útil y pertinente en estos tiempos difíciles de profundización de la crisis ambiental y civilizatoria, en los que la pandemia, resultado del COVID-19, ha impactado de forma severa y con mayor rigor a pueblos, sociedades, comunidades, grupos y personas puestas históricamente en mayores circunstancias de vulnerabilidad y desprotección de sus derechos.
La resolución de la conflictividad ambiental, la implementación de acciones concretas por la paz en el posacuerdo y la superación de las injusticias ambientales requieren mayores compromisos estatales, empresariales, de la academia y la sociedad en su conjunto. Somos de la idea que una perspectiva de Derechos Ambientales para todas y todos los sujetos, presentes y futuros, humanos y de otras especies, incluida la Naturaleza, puede contribuir de forma significativa a concretar la idea de justicia ambiental, especialmente con los seres más vulnerables, y, sobre todo, en tiempos de profundización de la crisis ambiental y civilizatoria, puesta en evidencia de manera importante por la pandemia del coronavirus.
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Notas
* Doctor (Ph. D.) en Derecho, magíster en Filosofía del Derecho y Abogado. Profesor titular (Tenured Professor) del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia (UN) y director del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA, además es profesor cofundador del Grupo de Investigación en Política y Derecho Ambiental – PODEA de la UN. Actualmente se desempeña como Representante Profesoral al Comité Asesor de Posgrados de Derecho.
1 Al respecto, véamse las observaciones expresadas por el secretario general, Antonio Guterres, en el informe presentado el 26 de junio del 2020 al Consejo de Seguridad de Naciones Unidas-ONU, con ocasión de la Misión de Verificación de esa entidad en Colombia, en relación con el cumplimiento al Acuerdo de paz de la Habana, Cuba (Naciones Unidas, 2020).
2 La autoridad jurisdiccional publicó el 19 de mayo de 2020 tres documentos sobre jurisprudencia interamericana en materia de tres tipos de escenarios de derechos afectados con ocasión de la pandemia: 1) “Orden público y uso de la fuerza” (CteIDH, 2020); “Restricción y suspensión de Derechos Humanos” (CteIDH, 2020b); y “Derecho a la salud” (CteIDH, 2020c).
3 Conforme a la Resolución 1 de 2020, titulada “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas” (CIDH, 10 de abril de 2020).
4 Entre otros, lo previsto en los artículos 79, 80, 93 y 94 de la Constitución Política de 1991.
5 Por ejemplo, recientemente manifestó la correspondencia de las medidas económicas para paliar las afectaciones socioeconómicas causadas colateralmente por la pandemia entre los sectores más vulnerables de la población con la Constitución de 1991 (Corte Constitucional, 2020).
6 Sobre este término Haraway (2017) sostiene que fue propuesto, aparentemente, por un estudiante de posgrado en un seminario en Suecia en el 2009. El capitaloceno designa, entre otros fenómenos interdependientes y complejos, la era actual y sus acontecimientos, en la que las actividades humanas no se ejercen sobre la vida (y la Naturaleza), sino a través de estas. Una crítica del capitaloceno (narrativa relativa e inacabada), de acuerdo con Haraway (2017), se dirige contra los conceptos asociados al antropoceno, debido a la ausencia en este último de una perspectiva integral, sistémica e interdependiente de las relaciones humano-ambiente, y en razón de sus múltiples posturas eurocéntricas. El capitaloceno, propone, entre otras cosas, no perder de vista el modo de producción capitalista, sus relaciones de poder y de modificación del sentido y el significado de los lugares de enunciación teóricos y prácticos, así como su carácter contaminante y depredador sin precedentes en la historia humana. Para un debate en profundidad, véase, además, Mesa Cuadros (2018, p. 31).
7 Expresión de Gramsci (1993, p. 34) para referirse a un paralelo entre los distintos aspectos que permitieron la consolidación de un Estado italiano en el siglo XIX y la necesidad de formar un bloque histórico que se enfrentara al fascismo de Mussolini en el siglo XX.
8 Se destacan las movilizaciones contra el gobierno de Carrie Lam debido a un proyecto de ley de extradición entre Hong Kong y China (BBC.com, 2019).
9 Propuesta del entonces presidente chino Den Xiaoping, en 1984. (Oficina de Información del Consejo de Estado de la República Popular China, 2014).
10 La identidad simbólica se remite a los trajes que deben usar los y las conductoras de camiones en carreteras, así como la forma visible de una persona que tuvo dificultades viales y requiere ayuda (Reynoso, 2019), de manera que se evoca la solidaridad “en el camino” de personas extrañas entre sí, pero unidas por necesidades comunes, como, por ejemplo, el impacto negativo en el costo de vida por causa de un incremento del combustible, lo que encarece casi todas las demás ramas de la economía.
11 Según se publicó en el portal del Colegio Latinoamericano de Ciencias Sociales (Bosch, 2019), opositores al gobierno con armamento pesado en las calles asaltaron la vivienda de miembros del gobierno, incluyendo la del presidente electo Evo Morales, donde se observó a “morenazis” de la Juventud Cruceña haciendo el saludo nazi, así como la profanación de la tumba de José Martí, en una serie de actos de desconocimiento del certamen electoral. Con todo, en los últimos años, el país ha crecido en promedio un 4,9 %, casi duplicando su tamaño pasando de 16.000 millones de dólares en 2005 a 29.000 millones de dólares en 2018. El PIB per cápita ascendió un 50 %, esto es de 1,725 dólares en el 2005 a 2,586 en el 2018.
12 Cerca de 135 kilómetros de vía terrestres fueron bloqueadas, incomunicando parcialmente el suroccidente colombiano.
13 Que comprenden una pluralidad heterogénea de graves violaciones a los derechos humanos (DD. HH.) e infracciones al derecho internacional humanitario (DIH), cometidas sobre civiles no participantes de las hostilidades, tales como tortura, intento de desaparición forzada, homicidio en persona protegida y desplazamiento forzado, entre otras.
14 Este fue el caso de tortura y homicidio en persona protegida por el derecho internacional humanitario e intento de desaparición forzada del ciudadano Dimar Torres, excombatiente en proceso de reincorporación del partido político FARC asesinado a manos de integrantes del Ejército Nacional (Naciones Unidas, 2019; Publicaciones Semana, 2019).
15 Distinción que conceptualmente hace parte de los derechos que el GIDCA reconoce como Derechos Ambientales, entendidos como el conjunto integral y sistémico de los derechos humanos y los derechos de los ecosistemas y demás elementos de la Naturaleza.
16 En carta del 3 de abril del 2020, un grupo de empresarios solicitaba al presidente de Colombia, Iván Duque, tomar en cuenta sus consideraciones frente a la pandemia.
17 Mediante la resolución del mes de abril de 2020, el Ministerio de Ambiente, aduciendo las limitaciones para encuentros directos en los territorios, proponía que las entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA) se prepararan para consultas y audiencias en modo remoto virtualizado.
18 La Corte Constitucional, en la Sentencia T-236 de 2017 suspende el Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos con glifosato (PECIG), hasta tanto se garanticen derechos fundamentales, incluidos los derechos de participación y a la consulta previa.
19 Desde la perspectiva de GIDCA, la emergencia decretada es esencialmente ambiental (y no solo económica, social y ecológica, como indica el artículo 215 de la Constitución Política y lo desarrolla el Gobierno nacional), pues es una emergencia humana y ecosistémica, los dos grandes elementos o componentes del ambiente.
20 La Ley 99 de 1993 reglamentó algunos elementos para la protección de los derechos constitucionales ambientales previstos en los artículos 79, 80 y 81 de la Constitución Política. La Ley 472 de 1998 reglamentó las acciones populares, de clase y grupo para la defensa de los derechos colectivos, incluidos los Derechos Ambientales. El Decreto 1753 de agosto 3 de 1994 reglamentó esta ley, el cual intentó ser reformado por el Decreto-Ley 2150 de diciembre 5/1995, que posteriormente fuera declarado inconstitucional por la Corte. El Decreto 1753 fue derogado por el Decreto 1728 de agosto 6/2002. Este, a su vez, fue derogado por el Decreto 1180 de mayo 10/2003, el cual a su vez fue derogado por el 1220 de abril 25/2005, y este a su vez por el Decreto 2820 de agosto 5/2010, posteriormente derogado por el Decreto 2041 de octubre 15 de 2014.
21 El Decreto 328 de febrero 2 de 2020 fija lineamientos para Proyectos Piloto de Investigación Integral sobre Yacimientos no Convencionales (PPIIYNC) con perforación horizontal.
CAPÍTULO 1
Responsabilidad y deberes de protección ambiental desde el Sistema Interamericano
Delma Camila Mesa Villamil*
Luis Fernando Sánchez Supelano**
Gregorio Mesa Cuadros***
INTRODUCCIÓN
La producción del derecho y los derechos en perspectiva liberal requieren actualizarse a nuevas teorías de los derechos. Así, por ejemplo, la de los Derechos Ambientales, ya que estos expresan los nuevos conflictos y necesidades a resolver en tiempos de crisis ambiental y civilizatoria, la cual se incrementa en tiempos de pandemia, como estos del COVID-19.
El sistema interamericano incorpora el derecho humano al ambiente sano como un derecho concreto, específicamente protegido por el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988), comúnmente conocido como Protocolo de San Salvador, así como algunas interpretaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CteIDH) que han aplicado los derechos de la Convención en congruencia con un deber de protección ambiental.
Comprender mejor estos asuntos implica una visión e interpretación integral y sistémica de, por lo menos, los siguientes aspectos: contexto, historia de los derechos, normatividad, jurisprudencia, doctrinas y teorías, y derecho comparado interno, externo y global en perspectiva ambiental. Lo anterior, con miras a la protección material y efectiva de todos los derechos y no solo de su reconocimiento y consagración formal.
En lo teórico, con respecto a la producción jurídica (normativa y jurisprudencial), los jueces y los legisladores materiales, es decir, quienes hacen ya no solo formalmente, sino materialmente las normas y afirman lo que son o no los derechos, usualmente no son quienes animan la protección ambiental (vale decir, sus ecosistemas y sociedades, los pueblos y las comunidades que los habitan). Por el contrario, en su mayoría, han promovido el daño y el deterioro ambiental, con frecuencia desde las teorías jurídicas, políticas, biológicas y sociales individualistas, propietaristas, privatistas, sectoriales y parciales sobre el derecho, el Estado, los derechos, la justicia, la democracia y la ciudadanía.
Desde febrero de 2012 hasta el primero de marzo de 2015 fue Director de la Revista Pensamiento Jurídico. Se ha desempeñado como Vicedecano Académico, Coordinador del Doctorado en Derecho, Coordinador General de Posgrados, Director del Área Curricular de Derecho, Director del Instituto de Investigaciones Jurídico-Sociales “Gerardo Molina” – UNIJUS y Secretario Académico de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Es además profesor de las universidades Javeriana, el Rosario, Libre, Tadeo Lozano, UPTC, UIS, UNAB, USCO, UPC, UAO, de Manizales, del Norte, así como docente invitado de diversas universidades colombianas, españolas y latinoamericanas, gmesac@unal.edu.co
Es imperativo resolver la necesidad de avanzar hacia la creatividad jurídica por parte de las antiguas, actuales y nuevas generaciones de estudiosos del derecho y otras disciplinas, pues esto hará parte del patrimonio cultural y jurídico que legaremos a las generaciones futuras, a fin de no solo dejarles un ambiente (ecosistemas y sociedades) dañado y contaminado.
Es necesario reconocer el contexto adverso global, internacional, nacional, regional y local para que lo definido por la jurisprudencia constitucional colombiana (tanto desde las altas cortes como desde los jueces de menor jerarquía) con respecto al reconocimiento formal de una parte de los Derechos Ambientales (ríos, bosques, páramos, etc.) se implemente de forma adecuada y se concrete la protección de los derechos de los seres humanos y de los componentes de la Naturaleza. Esto, dado que el desconocimiento material de estos y otros Derechos Ambientales (derechos humanos y derechos ecosistémicos), como, por ejemplo, en el caso de las consultas populares ambientales y, en el próximo futuro, las pseudoconsultas virtuales, o en el de la reducción del estándar ambiental en las licencias ambientales y las autorizaciones al fracking, así como en otro tipo de planes, programas, proyectos, obras o actividades que atentan contra el ambiente (tanto contra los ecosistemas como contra las culturas), ponen en entredicho algunos de los avances que se han logrado con miras a proteger derechos, en términos de reconocimientos normativos y jurisprudenciales.
La jurisprudencia interamericana, así como la jurisprudencia internacional y global, presentan algunos avances, pero adolecen de diversas limitaciones, las cuales obedecen a las tradiciones de los respectivos ordenamientos jurídicos, a sus contextos de producción y reproducción jurídica, social, cultural y económica. Por tanto, una de las diferencias sustantivas entre la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte CIDH) frente a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) tiene que ver no solo con la positivación de los Derechos Ambientales, en el primer caso, ya que, seguramente, la creatividad teórica, conceptual y doctrinal de los tribunales debería permitir complementar estos reconocimientos formales.
Un primer asunto a debatir tiene que ver con que si se es creativo en universalizar o globalizar la teoría liberal de los derechos humanos, no se es jurídicamente consistente en el propósito de conceptualizar y fundamentar la universalidad de la protección general de todos los Derechos Ambientales; es decir, tanto los derechos humanos ambientales —en cabeza de los humanos con respecto a la Naturaleza— como los derechos de otros seres (ecosistemas, bosques, ríos, páramos), y sí se insiste en la universalización de la privatización del mundo, de la vida y de sus múltiples componentes, incluidos, especialmente, bienes comunes naturales o culturales tales como el aire, el espectro electromagnético o el conocimiento.
Una acción jurídica alternativa debería pasar por un debate profundo desde la perspectiva ambiental, quizá al disminuir el peso que tienen teorías jurídicas sobre los derechos (especialmente el positivismo y el naturalismo) y formular proactivamente nuevas posibilidades de comprensión integral de la conflictividad ambiental y de la manera de tramitarla y resolverla jurídica y políticamente. Esto pasa por ser, por ejemplo, menos positivista, menos formalista, más integral, sistémico, holista, complejo y procesual, si se recurre a la idea de los Derechos Ambientales como parte del derecho consuetudinario, pieza central del ius cogens, a fin de superar las teorías legalistas negadoras de los derechos, de corte eurocéntrico y usacéntrico.
Este capítulo consta de tres partes. La primera desarrolla los elementos centrales para la protección de los derechos humanos en el sistema interamericano, a partir de precisar los primeros avances hacia el reconocimiento de la necesidad de abordar la conflictividad ambiental y su relación con la negación de los derechos humanos. Posteriormente, se analiza el marco de las obligaciones estatales en materia de protección de los derechos humanos y sus conexiones con la protección del ambiente; por último, se destacan algunos elementos sistematizadores de la relación que se establece entre derechos y protección ambiental desde la jurisprudencia interamericana.
EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS Y LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS AMBIENTALES
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos ha sufrido múltiples transformaciones desde su creación, las cuales van desde el fortalecimiento institucional con la creación de la Corte Interamericana, hasta su ampliación sustantiva del catálogo de derechos a proteger, por medio de protocolos adicionales y las convenciones interamericanas.
La inclusión de los asuntos ambientales no ha sido ajena a estos procesos, por lo menos en dos dimensiones. Por una parte, la inclusión formal del derecho al ambiente sano en el listado de derechos que los Estados suscribieron con el Protocolo de San Salvador, comprometiéndose a respetar, garantizar y cumplir sus obligaciones internacionales dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Por otra, a través de las interpretaciones que tanto la Corte Interamericana de Derechos Humanos como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han hecho de los instrumentos del Sistema Interamericano, pues han entendido que a fin de proteger los derechos de la Convención o la Declaración Americana deben salvaguardarse unos mínimos ambientales. A continuación, expondremos estos dos procesos.
El reconocimiento formal de los Derechos Ambientales en los convenios y tratados que conforman el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el derecho a un ambiente sano está consagrado expresamente en el artículo 11 del Protocolo de San Salvador, al indicar: 1) toda persona tiene derecho a vivir en un ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos; y 2) los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del ambiente.
Adicionalmente, tal como lo ha sostenido la Corte Interamericana, este derecho también debe considerarse incluido entre los derechos económicos, sociales y culturales protegidos por el artículo 26 de la Convención Americana, debido a que bajo dicha norma se encuentran protegidos aquellos derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura contenidas en la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre (en la medida en que ésta última “contiene y define aquellos derechos humanos esenciales a los que la Carta se refiere”), y los que se deriven de una interpretación de la Convención acorde con los criterios establecidos en su artículo 29. En esta misma perspectiva, tanto la Comisión como la Corte han reiterado la interdependencia e indivisibilidad que existe entre los derechos civiles y políticos, así como entre los económicos, sociales y culturales, puesto que deben entenderse de forma integral e indivisible como derechos humanos, sin jerarquía entre sí, así como ser exigibles en todos los casos ante aquellas autoridades que resulten competentes para ello (Corte CIDH, 2017, p. 22).
Desde estas nociones, es claro, entonces, que el “derecho a un ambiente sano” hace parte de los derechos reconocidos y salvaguardados por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Ahora bien, aunque dogmáticamente se clasifica dentro del Sistema Interamericano como un derecho social, económico y cultural, se reconoce que esto no implica el establecimiento de jerarquías o de órdenes de precedencia entre derechos. Sin embargo, lo anterior sugiere la necesidad de abandonar estas clasificaciones que, además de arbitrarias, no contribuyen a la comprensión integral y sistémica de los derechos.
Por otra parte, el Grupo de Trabajo sobre el Protocolo de San Salvador ha indicado que el derecho al ambiente sano, tal como está previsto en el referido instrumento, conlleva las siguientes cinco obligaciones para los Estados: a) garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, un ambiente sano para vivir; b) garantizar a toda persona, sin discriminación alguna, servicios públicos básicos; c) promover la protección del ambiente; d) promover la preservación del ambiente, y e) promover el mejoramiento del ambiente. Asimismo, ha establecido que el ejercicio del derecho al ambiente sano debe guiarse por los criterios de disponibilidad, accesibilidad, sostenibilidad, aceptabilidad y adaptabilidad, común a otros derechos económicos, sociales y culturales (CteIDH, 2017, p. 22).
Particularmente, la CteIDH ha indicado que el derecho al ambiente sano como derecho autónomo, a diferencia de otros derechos, protege componentes del ambiente tales como bosques, ríos, mares y otros, en cuanto intereses jurídicos en sí mismos, aun en ausencia de certeza o evidencia sobre el riesgo a las personas individuales. Se trata de proteger la Naturaleza y el ambiente no solo por su conexidad con una utilidad para el ser humano o por los efectos que su degradación podría causar en otros derechos de las personas, como, por ejemplo, a la salud, a la vida o a la integridad personal, sino, además, por su importancia para los otros organismos vivos con quienes se comparte el planeta, también merecedores de protección en sí mismos De esta manera, el derecho a un ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal (CteIDH, 2017, p. 22).
En esta perspectiva, podemos indicar tres elementos de avance del Sistema Interamericano de Derechos con respecto al reconocimiento de los Derechos Ambientales: a) hay un reconocimiento expreso del derecho al ambiente sano como un derecho autónomo que es independiente de la utilidad humana; b) en todo caso, los derechos reconocidos por los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos tienen un contenido ambiental que es precondición para su disfrute; y c) este reconocimiento implica deberes sustantivos de diversa índole para los Estados que hacen parte de los instrumentos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
Los Derechos Ambientales en la práctica de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Múltiples han sido los momentos en los que la Comisión Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido la existencia de una relación innegable entre la protección del ambiente y la realización de otros derechos humanos, en la medida en que la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo de los derechos humanos.
Asimismo, el preámbulo del Protocolo de San Salvador resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales —lo que incluye el derecho a un ambiente sano— y la de los derechos civiles y políticos, e indica que las diferentes categorías de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona humana, por lo cual exigen una tutela y promoción permanente con el objeto de lograr su vigencia plena, sin que jamás pueda justificarse la violación de unos en aras de la realización de otros (CteIDH, 2017, p. 22).
En este sentido es posible ubicar varias de las recomendaciones y sentencias proferidas por la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos en las que se reflejan, al menos, tres perspectivas interesantes: el reconocimiento de cómo los daños ambientales pueden constituir vulneraciones de los derechos a la salud, la vida, la cultura y la propiedad; el reconocimiento de la importancia y necesidad de garantizar derechos como los que tienen que ver con la participación pública en la toma de decisiones (lo que incluye el previo consentimiento informado por parte de las personas y colectivos afectados de manera negativa por proyectos de desarrollo y maldesarrollo); el de recibir información adecuada sobre el ambiente y el derecho de acceso a la justicia y a recursos efectivos (incluidos los administrativos), a fin de permitir la protección de los derechos reconocidos por el Estado. Finalmente, se ha insistido en la necesidad implementar y hacer cumplir las garantías constitucionales que se refieren al derecho a un ambiente sin deterioro ecosistémico, seguro y sano (Shelton, 2010a).
Adicionalmente, en tiempo reciente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que, con el propósito de respetar y garantizar los derechos a la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicción,
los Estados tienen la obligación de prevenir daños ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio, para lo cual deben regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción que puedan producir un daño significativo al ambiente; realizar estudios de impacto ambiental cuando exista riesgo de daño significativo al ambiente; establecer un plan de contingencia, a efecto de tener medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de grandes accidentes ambientales, y mitigar el daño ambiental significativo que hubiere producido. (CteIDH, 2017)
Asimismo, precisó que, con el propósito de garantizar los derechos a la vida e integridad de las personas bajo su jurisdicción, en relación con la protección del ambiente,
los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho al acceso a la información relacionada con posibles afectaciones al ambiente; el derecho a la participación pública de las personas bajo su jurisdicción en la toma de decisiones y políticas que pueden afectar el ambiente, así como el derecho de acceso a la justicia en relación con las obligaciones ambientales estatales. (2017)
Ahora bien, la mayoría de decisiones del Sistema Interamericano de Derechos Humanos relativas a Derechos Ambientales se han dado, usualmente, a través de peticiones y casos relacionados con los derechos de los pueblos indígenas, siempre en conexión con otros derechos reconocidos en la Convención o la Declaración, en los que ha reconocido que los daños ambientales y la falta de participación de las comunidades en las decisiones que afecten su territorio pueden constituir vulneraciones a sus derechos, especialmente a los derechos conectados con el territorio y su propiedad colectiva.
En casos en los que, como consecuencia de la contaminación ambiental, se han causado efectos adversos en las comunidades, como, por ejemplo, enfermedades o riesgos a la salud, los órganos del sistema interamericano han entendido que esto podría llegar a configurar una violación de los derechos a la vida, a la integridad personal, a las garantías judiciales, a los derechos de los niños y niñas e, incluso, un incumplimiento del deber de desarrollar de forma progresiva los derechos económicos, sociales y culturales. De la misma manera, ha indicado que la falta o la manipulación de información sobre la contaminación ambiental y sus efectos a la salud, junto con el hostigamiento contra personas que pretendan difundir información al respecto, podría constituir una violación a la libertad de expresión1 (Veramendi Villa, 2015, pp. 46-50).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la interconexión entre derechos colectivos y culturales tales como el derecho a la existencia colectiva, la consulta previa, libre e informada, así como los derechos de propiedad a la salud, a la vida digna o el derecho a la alimentación. De igual forma, la Corte ha destacado cómo el acceso a algunos bienes ambientales, como, por ejemplo, el agua, son esenciales para el respeto de los derechos garantizados por la Convención Americana, así como para el disfrute adecuado de otros derechos. Adicionalmente, ha reconocido la importancia del acceso a la información, en la medida en que es un asunto de interés público, y la protección de los ambientalistas en su calidad de defensores de derechos humanos, así como el deber del Estado de garantizar la posibilidad de organizarse para defender el ambiente2.
Incluso, se han planteado discusiones alrededor de la interconexión entre problemas ambientales estructurales y los derechos humanos. Así, por ejemplo, se planteó la cuestión de la interrelación entre los derechos humanos y el clima en los Estados Unidos. En diciembre del 2005, el pueblo inuit (esquimal) que vive en el Ártico, presentó una petición a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en la que acusaba a los Estados Unidos de violar sus obligaciones de proteger los derechos humanos. Sostuvieron que el Estado había violado sus obligaciones al no tomar medidas efectivas para frenar las emisiones de gases de efecto invernadero.
La petición detallaba los efectos del aumento de las temperaturas árticas sobre la capacidad de los miembros del pueblo inuit de disfrutar de una amplia variedad de derechos humanos, incluidos los derechos a la vida (derretimiento del hielo y permafrost que hacen que viajar sea más peligroso), propiedad (se derrite el permafrost, sus casas se derrumban y los residentes se ven obligados a abandonar sus hogares tradicionales) y a la salud (la nutrición empeora, ya que los animales de los que dependen disminuyen en número). La petición relacionó el aumento de las temperaturas con el aumento de los niveles de gases de efecto invernadero y, en particular, con el hecho que los Estados Unidos no tomó medidas efectivas para reducir sus emisiones.
Los inuit pidieron alivio específico, incluida la adopción de medidas obligatorias por parte de los Estados Unidos para limitar sus emisiones de gases de efecto invernadero y cooperar en los esfuerzos de la Comunidad de Naciones a fin de limitar dichas emisiones a nivel mundial. La petición logró atraer la atención académica y pública sobre los graves efectos del calentamiento global en los inuit, pero no cumplir con los requisitos establecidos, lo cual sugiere que, a pesar de los avances, aún existen áreas en las que los Derechos Ambientales y su exigibilidad requieren avanzar, además del compromiso de los Estados por limitar su acción según estándares de sostenibilidad, tal como lo precisan Pavlovich Anisimov y Jakovlevich Ryzhenkov (2016, pp. 18-22), así como Borrás Pentinat (2013, pp. 40-41).
La práctica ambiental de la CteIDH y la CIDH, hasta cierto punto, limitada en tamaño —pero creciente—, es particularmente significativa. A nivel judicial, se ha originado, en gran parte, desde una interpretación evolutiva y dinámica de los derechos garantizados por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) que son vulnerables a las violaciones debidas a los daños ambientales, como, por ejemplo, el derecho a la vida y el derecho a la propiedad. Aunque el artículo 11(1) del Protocolo de San Salvador de la CADH proclama un derecho autónomo a un ambiente sano, este último no puede usarse en peticiones individuales ante la CteIDH.
Una característica clave de las decisiones pertinentes es que muestran la determinación de los órganos interamericanos de otorgar un valor especial a la observancia de los Derechos Ambientales participativos. Esto es más visible en casos que involucran reclamos de pueblos indígenas, pero también se aplica a ciertas decisiones que no están relacionadas con esas situaciones (Pavoni, 2015, pp. 70-71).
Expuesto lo anterior, puede afirmarse que, a pesar de los avances, aún hay elementos que deben desarrollarse, entre los cuales se encuentran: a) la exigibilidad autónoma del derecho a un ambiente sano, pues en los casos decididos siempre tuvo que acudirse a algún grado de conexidad con otros derechos reconocidos por la Convención; b) las reglas de admisibilidad, que si bien se han flexibilizado, aún resultan restrictivas frente a los Derechos Ambientales; y c) el desarrollo de criterios sustantivos de sostenibilidad y justicia ambiental que permitan evaluar el cumplimiento de las obligaciones del Estado, pues hasta el momento los criterios más desarrollados son los que tienen que ver con la garantía de la participación en las decisiones que pueden afectar el ambiente.
EL MARCO DE LAS OBLIGACIONES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Y DEL AMBIENTE
El uso del derecho de los derechos humanos en materia ambiental ha llevado a que poco a poco se decante un conjunto de obligaciones del Estado en materia ambiental en términos de protección, garantía y cumplimiento3, en línea con la tradición del derecho de los derechos humanos que ha organizado alrededor de estos tres elementos las obligaciones de los Estados frente a los derechos en discusión.
De esta manera, la obligación de respeto en lo que respecta al derecho al ambiente sano se configura como una obligación de abstención a cargo del Estado, con el fin que se evite que los Estados interfieran de manera negativa, directa o indirecta en el disfrute del derecho a un ambiente sano u otro derecho ambiental. Esto significa que los Estados no podrán de manera válida o legítima realizar acciones que impliquen “daños irreversibles a la naturaleza” o el sometimiento de individuos o colectivos a situaciones ambientales inadecuadas para la vida digna (Corte Constitucional, Sentencia T-851 de 2010).
La obligación de proteger implica el deber “adoptar las medidas que sean necesarias y que, de acuerdo a las circunstancias, resulten razonables para asegurar el ejercicio de esos derechos e impedir la interferencia de terceros”. Esta obligación implica, entonces, un deber para el Estado de establecer las regulaciones necesarias del comportamiento de terceros, ya sean individuos, grupos, empresas u otras entidades, con el objetivo de impedir que estos interfieran o menoscaben en modo alguno el disfrute del derecho. Esta obligación implica el deber de los Estados de generar un sistema normativo que obligue a los particulares a no dañar el ambiente, así como de instituir políticas que permitan el control del cumplimiento de tales disposiciones (Sentencia T-851 de 2010).
Por su parte, la obligación de cumplir está orientada a que el Estado desarrolle acciones concretas y positivas con el objetivo de proporcionar, facilitar y promover la completa efectividad de los Derechos Ambientales a través de medidas administrativas, judiciales, legislativas y presupuestales que hagan posible a las comunidades e individuos el goce de los Derechos Ambientales, así como obliga al Estado a adoptar acciones positivas que lleven y ayuden a las comunidades y los particulares a ejercer estos derechos. Adicionalmente, debe adoptar medidas necesarias con miras a que la información acerca de la protección y conservación, al igual que la relativa a los métodos para reducir la contaminación ambiental sean difundidos de manera amplia y adecuada (Sentencia T-851 de 2010).
En congruencia con las líneas anteriores, el Relator Especial sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible (en adelante READH, 2015, pp. 22-102; 2018b, pp. 5-8) ha identificado un conjunto de obligaciones sustanciales y procesales de los Estados frente a la protección ambiental. Así, ha indicado que los Estados tienen la obligación de proteger contra los daños ambientales que interfieran en el disfrute de los derechos humanos.
Las obligaciones de procedimiento de los Estados en materia de derechos humanos en relación con el ambiente incluyen las siguientes: a) evaluar los efectos y hacer pública la información relativa al estado del ambiente4 y su protección; b) facilitar la participación pública en la adopción de decisiones ambientales, entre otras acciones mediante la protección de los derechos de libertad de expresión y de asociación; y c) dar acceso a recursos judiciales efectivos por los daños causados.
Desde el punto de vista sustancial, los Estados tienen la obligación de: a) regular el daño a la biodiversidad producido tanto por agentes privados como por organismos gubernamentales; b) adoptar y aplicar normas que concuerden con las normas internacionales, las cuales no sean regresivas y discriminatorias; y c) respetar y proteger los derechos de las poblaciones, pueblos, comunidades y grupos particularmente vulnerables. Adicionalmente, el READH ha señalado los impactos negativos sobre los derechos humanos y las obligaciones especiales de los Estados frente al cambio climático (2016), la protección de la biodiversidad (2017), los derechos de los niños y niñas y el impacto de la contaminación sobre ellos (2018a).
Sobre los límites del Estado frente a la producción normativa en materia ambiental, el READH (2018, pp. 7-8) ha sostenido que estas deben cumplir las siguientes condiciones:
a) Las normas deben ser el resultado de un proceso que cumpla por sí mismo las obligaciones de derechos humanos, incluidas las relativas al derecho a la libertad de expresión y de reunión y de asociación pacíficas, así como el derecho a la información, el derecho a la participación y el derecho a interponer recursos;
b) Las normas deben tener en cuenta todas las disposiciones pertinentes del derecho internacional en relación con la protección del ambiente, la salud y la seguridad, tales como las formuladas por la Organización Mundial de la Salud y, de ser posible, ser compatibles con ellas;
c) Las normas deben tener en cuenta los mejores conocimientos científicos de que se disponga. No obstante, la falta de una plena certidumbre científica no debe utilizarse para aplazar la adopción de medidas efectivas y proporcionadas, destinadas a impedir el daño ambiental, especialmente cuando existan amenazas de un daño grave o irreversible. Los Estados deben adoptar medidas cautelares de protección contra ese daño;
d) d) Las normas deben cumplir todas las obligaciones pertinentes en materia de derechos humanos; por ejemplo, el interés superior de niñas y niños debe tener una consideración primordial en todas las medidas concernientes a ellos;
e) Las normas no deben restringir de manera injustificada o irrazonable la protección del ambiente y otros objetivos sociales, teniendo en cuenta las consecuencias de aquellas para el pleno disfrute de los derechos humanos.
Asimismo, una vez aprobadas, las normas deben aplicarse para que sean eficaces. Las autoridades gubernamentales deben cumplir las normas ambientales pertinentes cuando realicen sus actividades. Han de supervisar y hacer cumplir debidamente las normas, para lo cual han de impedir, investigar y castigar sus violaciones por parte de las entidades del sector privado y de las autoridades del Estado, así como ofrecer reparaciones. En particular, los Estados han de regular la actuación de las empresas con el fin de proteger frente a los abusos contra los derechos humanos que surgen del daño ambiental y ofrecer recursos administrativos y judiciales contra tales abusos (READH, 2018, p. 8).
En el mismo sentido, la Corte Interamericana ha destacado que los Estados tienen obligaciones de garantía y respeto frente a los derechos reconocidos por la Convención Americana, y en materia ambiental ha señalado, entre otras, las siguientes obligaciones específicas:
a) Los Estados tienen la obligación de prevenir daños ambientales significativos, dentro o fuera de su territorio.
b) Con el propósito de cumplir la obligación de prevención, los Estados deben regular, supervisar y fiscalizar las actividades bajo su jurisdicción, que puedan producir un daño significativo al ambiente; realizar estudios de impacto ambiental cuando exista riesgo de daño significativo al ambiente; establecer un plan de contingencia, a efectos de tener medidas de seguridad y procedimientos para minimizar la posibilidad de grandes accidentes ambientales; y mitigar el daño ambiental significativo que se hubiere producido, aun cuando hubiera ocurrido a pesar de acciones preventivas del Estado.
c) Los Estados deben actuar conforme al principio de precaución, a efectos de la protección del derecho a la vida y a la integridad personal, frente a posibles daños graves o irreversibles al ambiente, aún en ausencia de certeza científica.
d) Los Estados tienen la obligación de cooperar, de buena fe, para la protección contra daños al ambiente. Para cumplir con esta obligación, los Estados deben notificar a los demás Estados potencialmente afectados cuando tengan conocimiento que una actividad planificada bajo su jurisdicción podría generar un riesgo de daños significativos transfronterizos y en casos de emergencias ambientales; así como, consultar y negociar, de buena fe, con los Estados potencialmente afectados por daños transfronterizos significativos.
e) Los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho al acceso a la información relacionada con posibles afectaciones al ambiente, consagrado en el artículo 13 de la Convención Americana;
f) Los Estados tienen la obligación de garantizar el derecho a la participación pública de las personas bajo su jurisdicción, consagrado en el artículo 23.1.a de la Convención Americana, en la toma de decisiones y políticas que pueden afectar el ambiente y,
g) Los Estados tienen la obligación de garantizar el acceso a la justicia, en relación con las obligaciones estatales para la protección del ambiente.
Como se puede observar, la relación entre protección ambiental y derechos humanos ha permitido desarrollar algunos avances importantes, entre los cuales se destacan los siguientes: a) permite enfocarse en las condiciones reales de existencia de las personas, pues la pregunta central de los derechos son las condiciones de goce y disfrute de estos; b) ha permitido desarrollar un conjunto de obligaciones, en términos de acciones positivas y abstención, que los Estados deben cumplir so pena de comprometer su responsabilidad internacional; y c) este conjunto de obligaciones es exigible y el Estado debe demostrar que se ha comportado diligentemente para cumplirlos, de manera que, con esto, principios tales como el de prevención y el de precaución han sido reconocidos como elementos centrales de la evaluación.
Puede decirse, entonces, que se ha construido un amplio conjunto de normas del derecho internacional de los derechos humanos que conforman el corpus iuris (derechos, obligaciones y principios, etc.) del derecho ambiental internacional, y que puede y debe ser aplicado por las instancias internacionales de protección de los derechos humanos.
Sin embargo, al mismo tiempo, tal situación muestra algunos vacíos, de los cuales podemos destacar, al menos, los siguientes: a) el enfoque de protección es aún, principalmente, antropocéntrico, aunque reconoce la necesidad de protección de los elementos ambientales más allá de la utilidad humana; b) aún no se desarrollan deberes sustantivos en términos de límites ambientales y criterios de sostenibilidad ambiental; c) se concentran en deberes de diligencia y de procedimiento que, si bien son importantes, deben complementarse con criterios sustantivos alrededor de la justicia ambiental (no solo como acceso a la jurisdicción) y sostenibilidad ambiental; y d) aún se requiere más flexibilidad en los elementos de admisibilidad de casos en el sistema interamericano.
Otro aspecto importante a destacar sobre los vínculos entre los derechos humanos reconocidos por el sistema interamericano y la protección ambiental tiene que ver con tres ideas centrales: a) la existencia de Derechos Ambientales autónomos, cuya exigibilidad aún requiere ser fortalecida; b) el reconocimiento de la interdependencia de los múltiples derechos reconocidos, ya que tanto la Comisión como la Corte Interamericana de Derechos Humanos han reconocido que no existe jerarquía entre derechos y que todos merecen igual protección; c) la idea según la cual todos los derechos tienen un contenido ambiental, de tal forma que los derechos civiles y políticos tienen expresiones ambientales (así se debe proteger la vida, la integridad personal de los impactos lesivos de la degradación ambiental y se debe asegurar una participación política adecuada en las decisiones ambientales), mientras que, por su parte, los derechos sociales, económicos y culturales requieren de condiciones ambientales adecuadas para su goce efectivo y real de manera que el derecho al territorio o la salud, por ejemplo, solo puede ser garantizado si al mismo tiempo se protege el ambiente para que esté sano.
ELEMENTOS SISTEMATIZADORES DE LA RELACIÓN DERECHOS-AMBIENTE EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS
De lo expuesto podemos derivar algunas subreglas jurídicas definidas por la jurisprudencia interamericana, a fin de comprender la relación entre protección ambiental y derechos humanos, resultado de obligaciones estatales, como ruta que permita avanzar en la idea de comprensión de una visión de Derechos Ambientales.
• Interrelación entre derechos humanos y degradación o protección ambiental. El deterioro ambiental y sus efectos adversos (como el caso del cambio climático) afectan el goce efectivo de los derechos humanos, recogiendo lo dicho por el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre los (DHESC) 1999 (Protocolo de San Salvador), en el cual se resalta la estrecha relación entre la vigencia de los derechos humanos, económicos, sociales y culturales (DHESC) —incluido el derecho humano a un ambiente sano y los DHCyP, al ser las diversas categorías de derechos un todo indisoluble basado en la dignidad humana.
• Los derechos humanos resultan afectados con ocasión de la degradación ambiental, en especial, el derecho humano a un ambiente sano. Desde una relación de interdependencia e indivisibilidad entre derechos humanos, protección ambiental y sostenibilidad, los derechos humanos son vulnerables a la degradación ambiental, ya que el pleno disfrute de todos los derechos depende de un ambiente sano:
1. Amenazas graves a los derechos humanos: el deterioro y la contaminación ambiental afectan gravemente los derechos humanos, incluidos los derechos a la vida y la salud, por ejemplo, con ocasión del tráfico ilícito y la gestión y eliminación inadecuadas de productos y desechos tóxicos y peligrosos.
2. Crisis climática: tiene repercusiones serias para el disfrute de diversos derechos, entre ellos, los derechos a la vida, a la salud, a la alimentación, al agua, a la vivienda y a la libre determinación.
3. Desertificación: la degradación ambiental, junto con y como resultado de la desertificación y la crisis climática global exacerban la miseria y desesperación con consecuencias negativas para el derecho a la alimentación, especialmente en países en desarrollo.
• Derechos Ambientales son derechos en sí mismos. Según la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el derecho humano a gozar o disfrutar de un ambiente sano es un derecho en sí mismo desde el Sistema Interamericano de Derechos Humanos.
• Condiciones necesarias para la vida digna. Una vida digna de ser vivida requiere de condiciones básicas (unas primordiales, un ambiente sano, acceso a agua limpia y alimentos sanos, entre otras) para el respeto y garantía de todos los derechos; por tanto, cuando esas condiciones se afecten, seres humanos (poblaciones, pueblos, comunidades e individuos) y ecosistemas se pueden encontrar en mayor grado de vulnerabilidad frente a la degradación ambiental; de ahí que las obligaciones ambientales de respeto y garantía de estos derechos por parte de los Estados deben cumplirse en el más alto nivel posible.
• Connotaciones individuales y colectivas. Los Derechos Ambientales contienen aspectos tanto individuales como colectivos; desde el punto de vista individual repercuten de forma directa sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos y si causaran daños irreparables, además que son derechos fundamentales para la existencia de la humanidad; colectivamente, están asociados a un interés universal que se debe tanto a las generaciones presentes como futuras.
• Derecho autónomo. El derecho a gozar o disfrutar de un ambiente sano como derecho autónomo es distinto al contenido ambiental que surge de la protección de otros derechos, tales como el derecho a la vida o el derecho a la integridad personal, aunque uno de los aspectos centrales desarrollados a nivel jurisprudencial destaquen las interrelaciones e interconexiones entre diversos derechos.
• Pleno disfrute. Para disfrutar a plenitud todos los derechos humanos se requiere un ambiente propicio, por tanto, los daños ambientales pueden afectar todos los derechos humanos en diversa medida, ya que unos derechos, más que otros, son susceptibles según el tipo de daño y según la vulnerabilidad del sujeto (por ejemplo, etnias, niños, niñas, mujeres, personas en situación de pobreza o en situación de discapacidad); en últimas, todos los aspectos referidos a enfoques diferenciales en derechos humanos. A su vez, se ha establecido una diferenciación entre derechos sustantivos y derechos de procedimiento, según la siguiente distinción:
1. Derechos sustantivos: son derechos cuyo disfrute es particularmente vulnerable a la degradación ambiental (el derecho a la vida, a la integridad personal, a la salud, al agua potable, a una alimentación adecuada, a la vivienda, a la participación en la vida cultural, a la paz, a la propiedad y el derecho a no ser desplazado forzadamente por asuntos ambientales, entre otros).
2. Derechos de procedimiento: derechos cuyo ejercicio respalda una adecuada formulación de políticas ambientales (tales como libertad de expresión y asociación, a la información, a la participación ambiental para la toma de decisiones y a un recurso efectivo).
• Cooperación. Los Estados tienen el deber de cooperar con otros Estados y organizaciones internacionales regionales o subregionales competentes a fin de aplicar efectivamente el convenio, de modo que se eviten daños ambientales transfronterizos que afecten derechos humanos de personas fuera de su territorio.
• Jurisdicción y territorio estatal. La jurisdicción estatal es un concepto más extenso que el territorio de un Estado e incluye situaciones más allá de sus límites territoriales; por tanto, los Estados están obligados a respetar y garantizar los derechos humanos de todas las personas bajo su jurisdicción, aunque no estén en su territorio.
• Previsión. Existe un deber de prevención de daños transfronterizos como obligación estatal y, por tanto, el Estado puede ser responsable por todos los daños significativos que se ocasionen a las personas por fuera de sus fronteras en razón a actividades originadas en su territorio o bajo su autoridad o control efectivo.
Ahora bien, de la conexión entre derechos y principios ambientales es posible identificar algunas obligaciones adicionales de los Estados que podemos sintetizar de la siguiente manera.
• Principio de prevención y obligaciones derivadas. Bajo el estándar de debida diligencia (el apropiado y proporcional al grado de riesgo de daño ambiental), los Estados deben evitar, predecir y evaluar con anticipación que las actividades efectuadas en su jurisdicción no causen daños al ambiente, es decir, prevenir el daño ambiental, en cuanto obligación estatal de medios o comportamiento, no de resultado. Para esto, los Estados tienen los deberes de:
1. Regulación: los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas, reglamentarias y técnicas necesarias para hacer efectivos los Derechos Ambientales y prevenir los daños ambientales (prevenir, reducir y controlar la contaminación, vertimientos o actividades peligrosas), incluida la realización de estudios de impacto ambiental.
2. Supervisión y fiscalización: establecer mecanismos adecuados para vigilar, supervisar, monitorear, fiscalizar y rendir cuentas de los proyectos, obras o actividades que pueden generar daños ambientales, todo esto tendiente a garantizar los Derechos Ambientales, protegiéndolos de acciones de entidades públicas o de empresas privadas; igualmente, los Estados deben cumplir con el deber de supervisar y monitorear (investigar, sancionar y reparar los abusos y daños) el cumplimiento de lo ordenado por las normas ambientales con respecto a la protección de los derechos.
3. Requerir y aprobar: desde estándares internacionales y buenas prácticas, el Estado debe precisar todos los requisitos referentes a los estudios y evaluaciones ambientales, incluidos los estudios de impacto ambiental (EIA)5, en cuanto elemento investigativo clave que identifique impactos y defina cómo evitarlos o resolverlos, así como establezca sus elementos y procedimientos para su puesta en práctica, evaluación, seguimiento, cierre y desmantelamiento de proyectos, obras o actividades.
4. Establecer planes de contingencia: los cuales incluyan medidas de seguridad y procedimientos orientadas a minimizar las consecuencias negativas de eventuales desastres.
5. Mitigar los daños ambientales causados: utilizando la mejor tecnología y ciencia disponibles de manera inmediata (limpieza, restauración, contener el ámbito geográfico de los daños, recabar toda la información necesaria, notificar su ocurrencia, mitigar y eliminar los daños y reparar a los afectados, entre otros aspectos).
• Obligaciones derivadas del principio de precaución. Los Estados deben establecer medidas que se deben adoptar en casos en los que no existe certeza científica acerca del impacto de un proyecto, obra o actividad sobre el ambiente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos indica que los Estados deben actuar con la debida cautela conforme a este principio, a efectos de proteger el derecho a la vida y a la integridad personal, en casos en los que existan indicadores plausibles que una actividad podría acarrear daños graves e irreversibles al ambiente, aun en ausencia de certeza científica, y tomar las medidas eficaces necesarias para prevenir un daño grave o irreversible.
• Obligaciones derivadas del principio de cooperación. De buena fe, los Estados tienen la obligación de cooperar en el propósito de prevenir, evitar y gestionar los daños ambientales transfronterizos, especial-mente en el caso de ecosistemas compartidos. Dentro de los deberes específicos estatales, en este caso tenemos:
1. Deber de notificación: de manera previa y oportuna, los Estados tienen el deber de notificar a los demás Estados potencialmente afectados cuando tengan conocimiento de actividades planificadas bajo su jurisdicción que podrían generar un riesgo de daños significativos transfronterizos, acompañado de la información pertinente que permita evitar impactos ambientales o perjuicios sensibles en el ambiente transfronterizo.
2. Deber de consultar y negociar: de forma oportuna y de buena fe deberán definir eventuales cambios a los proyectos con los Estados potencialmente afectados a efectos de eliminar o minimizar riesgos.
3. Deber de intercambio de información: los Estados tienen deberes de facilitación, promoción y aseguramiento del intercambio de información pertinente interestatal sobre conocimientos científicos y tecnológicos, entre otros.
• Obligaciones procedimentales. Existen, principalmente, para respaldar la formulación de políticas ambientales, convirtiéndose ciertos derechos en instrumentales, como, por ejemplo, el derecho de acceso a la información ambiental, pues esto permite la satisfacción de otros derechos tales como el derecho a la vida o a la integridad personal con ocasión de afectaciones y daños al ambiente. Estas obligaciones de respeto y garantía tienen que ver con el deber estatal sobre:
1. El acceso a la información ambiental: en línea con lo establecido por el artículo 13 de la Convención Americana, y de acuerdo con los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública y el principio democrático, sin acreditar un interés directo, las personas tienen el derecho a solicitar el acceso a la información bajo control estatal, salvo las restricciones convencionales, de modo que pueden cuestionar, indagar y considerar si la función pública se está cumpliendo de forma adecuada y el funcionariado actúa responsablemente.
En razón a lo anterior, es de interés público el acceso a la información ambiental relevante y apropiada, completa, comprensible, actualizada, efectiva, oportuna, asequible y/o suministrada sobre actividades y proyectos que pueden impactar el ambiente, tanto de proyectos, obras y actividades exploratorias como extractivas, de transporte, producción, transformación o disposición de elementos de la Naturaleza. Esta información permite una mejor toma de decisiones en asuntos ambientales, tal como lo establece el principio 10 de la Declaración de Río (Naciones Unidas, 1992) y múltiples tratados internacionales, incluyendo el Acuerdo de Escazú (Naciones Unidas y Cepal, 2018), el cual, además, contiene los deberes estatales de preparar, difundir, distribuir y publicar información ambiental actualizada.
2. La participación pública en asuntos ambientales: los cuales puedan afectar a los pueblos, las comunidades, las sociedades, las organizaciones o los grupos humanos y a los ecosistemas, sin discriminación, de manera equitativa, significativa y transparente, con previo acceso a la información ambiental correspondiente y durante todo tiempo, ya sea mediante audiencias públicas ambientales, notificaciones y consultas, en los procesos de formulación, aplicación y revisión judicial de leyes.
Participación ambiental. Es deber del Estado facilitar el derecho constitucional de participación ambiental6 para el mejoramiento de las condiciones de la vida humana y los ecosistemas presentes en los páramos. En este propósito, el Estado pondrá en práctica diversos mecanismos de política pública ambiental para que el campesinado y las demás comunidades locales habitantes de los páramos participen activamente en la protección y manejo de estos.
La participación en asuntos ambientales está ampliamente desarrollada a nivel nacional, interamericano y global. Además de lo previsto en la Constitución Política de Colombia en los artículos 1, 2, 40, 79, 80 y 330, entre otros, se encuentra definida como principio de especial importancia en el numeral 10 de la Declaración de Río de Janeiro de Naciones Unidas (1992), por el cual se reconoció que el mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todas las comunidades y actores interesados.
Como desarrollo de la participación existe la garantía jurídica que toda persona tenga acceso adecuado a la información sobre las cuestiones ambientales, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro para sus comunidades, sus territorios y los elementos naturales que los conforman, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones en cualquier nivel que pueda afectarles.
Para esto, los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población al poner la información a disposición de todos y proporcionar, además, acceso efectivo a los recursos y procedimientos judiciales y administrativos, incluidos los que tienen que ver con el resarcimiento de daños y su reparación (Naciones Unidas, 1992).
El Acuerdo de Escazú (Naciones Unidas y Cepal 2018) reafirmó el compromiso con los derechos de participación y a la justicia en asuntos ambientales, lo cual fue reiterado por los países de América Latina y el Caribe en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible (2012), celebrada en Río de Janeiro veinte años después de la primera cumbre de Río.
Garantizar la implementación plena y efectiva, en América Latina y el Caribe, de los derechos de acceso a la información ambiental, el derecho a la participación pública en los procesos de toma de decisiones ambientales y el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales es el objetivo central del Acuerdo de Escazú. De igual forma, establece la necesidad de la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación interestatal, de modo que contribuya a la protección del derecho de las personas y comunidades, así como de las generaciones presentes y futuras, a vivir en un ambiente sano y sostenible.
Con el fin de avanzar en la concreción de estos derechos, el Acuerdo de Escazú formula una serie de principios ambientales, entre los cuales se encuentran el principio de igualdad y principio de no discriminación; el principio de transparencia y principio de rendición de cuentas; el principio de no regresión y principio de progresividad; el principio de buena fe; el principio de prevención; el principio de precaución o precautorio; el principio de equidad intergeneracional; el principio de máxima publicidad; el principio de soberanía permanente de los Estados sobre sus recursos naturales; el principio de igualdad soberana de los Estados y el principio pro persona.
Por otra parte, para proteger contra las amenazas y violaciones a los derechos de los liderazgos que promueven la defensa del ambiente y reciben ataques de agentes estatales, paraestatales, empresas nacionales y extranjeras y particulares, el Acuerdo de Escazú precisa que los Estados deberán garantizar un entorno seguro y propicio en el que las personas, los grupos y las organizaciones que promueven y defienden los derechos humanos en asuntos ambientales puedan actuar sin amenazas, restricciones e inseguridad.
Para esto, las partes deberán tomar medidas apropiadas, efectivas y oportunas a fin de prevenir, investigar y sancionar ataques, amenazas o intimidaciones que los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales puedan sufrir en el ejercicio de los derechos contemplados en esta norma, incluidas sus dificultades como desplazados y refugiados ambientales. Este asunto es de suma importancia, mucho más cuando el Estado colombiano no ha firmado este acuerdo y las amenazas, los desplazamientos y los asesinatos de liderazgos en materia ambiental persisten, de modo que se hace urgente insistir en diversos escenarios jurídicos y políticos para la protección de aquellos seres humanos que dedican su vida a defender territorios, ecosistemas y vidas humanas presentes y futuras en beneficio de todos.
3. Acceso a la justicia ambiental: el juez interamericano ha entendido la justicia ambiental, en este caso, como todos los deberes estatales encaminados a suministrar recursos judiciales y administrativos efectivos y el debido proceso a las víctimas de violación de los Derechos Ambientales, lo que incluye indemnizaciones propias y el resarcimiento de los daños causados al ambiente nacional o transfronterizo. Para una comprensión integral de la justicia ambiental, véase Mesa Cuadros (2018a, 45 y ss.).
A pesar de estos avances en la estructuración de las obligaciones estatales en materia de protección del ambiente y de los Derechos Ambientales, aún es necesario desarrollar algunos elementos de la responsabilidad ambiental, especialmente en lo referido a la superación de las visiones civilistas, comercialistas y administrativistas positivistas basadas en la responsabilidad subjetiva. Además, es pertinente avanzar en visiones ambientales en estricto sentido, principalmente basadas en la responsabilidad objetiva que se fundamenta en el principio de responsabilidad ambiental, fundamentado en dos acepciones. Por una parte, el principio de responsabilidad ambiental compartida pero diferenciada, vale decir, según el tipo de sujeto y las conductas que desarrolle; y, por otra, el principio de responsabilidad ambiental “de la cuna a la tumba”, la cual tiene en consideración el tiempo de duración del impacto ambiental negativo.
Todo lo anterior puede contribuir a construir una teoría de la responsabilidad ambiental integral formulada por Mesa Cuadros (2019, p. 346)7, inter, intra, trans y multigeneracional e interespecies, pero para esto es necesario superar las visiones teóricas reduccionistas liberales de una responsabilidad de mínimos al estilo de Passmore (1978), y recuperar elementos de la responsabilidad igualitarista de Barry (1978), así como su igualdad en el punto de partida, junto con la teoría de la responsabilidad por el patrimonio común de la humanidad desarrollada por Ost (1996) y la teoría de la responsabilidad exigente o hercúlea de cuidado, respeto y protección de múltiples generaciones que están por venir de Jonas (1995).
PERSPECTIVA DE DERECHOS EN TIEMPOS DEL COVID-19
Tanto la CteIDH como la CIDH, una vez se conoció el efecto global de la enfermedad causada por el COVID-19, se pronunciaron; la Corte con una declaración (9 de abril de 2020), y la Comisión (2020) con una resolución, en las que se reclama a los Estados parte del sistema interamericano tener en cuenta una perspectiva de derechos humanos con ocasión de la emergencia declarada por la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS).
En Latinoamérica, la región del mundo más desigual y donde las exclusiones, marginaciones y discriminaciones de diverso tipo son la regla, la CteIDH demanda la atención de los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos para que tomen las medidas necesarias a fin de abordar y contener la situación de emergencia sanitaria que pone en serio peligro la protección generalizada de los seres humanos en las Américas, afectados en múltiples derechos, entre ellos, la salud y la vida, principalmente.
Ante esto, aboga por el multilateralismo, el diálogo y la cooperación regional conjunta, solidaria y transparente entre todos los Estados, basados en un enfoque de derechos humanos, de modo que se evite afectar o restringir el goce y ejercicio de derechos humanos y, si esto fuera inevitable, debería estar limitado en el tiempo, con medidas expedidas por los órganos correspondientes para su legalidad, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos razonables, así como ser estrictamente necesarias y proporcionales y acordes con los demás derechos.
Con respecto al uso de la fuerza para enfrentar las medidas de contención, deben tenerse en cuenta los principios que la jurisprudencia de la Corte ha establecido como de absoluta necesidad, proporcionalidad y precaución.
Igualmente, y reconociendo que la pandemia en el contexto latinoamericano puede afectar de manera más grave y desproporcionada a comunidades, pueblos, sociedades y organizaciones históricamente marginadas y puestas en mayor situación de vulnerabilidad, tales como niñas y niños, adultos mayores, mujeres embarazadas o en período posparto, pueblos y comunidades étnicas, personas en situación de discapacidad, migrantes, refugiados, apátridas, personas LGBTI, personas privadas de la libertad, trabajadores informales, habitantes de barrios o zonas de habitación precaria, personas en situación de calle o en situación de pobreza y el personal de los servicios de salud, deben tener garantizados sus derechos humanos económicos, sociales, culturales, colectivos y ambientales (DHESCCA), sin ninguna clase de discriminación.
Con respecto al derecho a la salud, la Corte indica que su garantía debe darse respetando los principios de dignidad humana y de la bioética, con base en los estándares interamericanos que se refieren a la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad adecuadas para tiempos de pandemia, de modo que deben, además, a quienes trabajan en el sistema de salud, garantizárseles los insumos, equipos, materiales e instrumentos que protejan su integridad, vida y salud en condiciones de seguridad y calidad.
Por otra parte, si se tiene en cuenta que en tiempos de pandemia se puede incrementar la violencia intrafamiliar y afectarse así los derechos de las mujeres y las niñas a vivir una vida libre de violencia, la Corte reclama de los Estados el deber de diligencia debida estricta. En este sentido, debe adoptar todas las acciones necesarias para prevenir casos de violencia de género y sexual, disponer mecanismos seguros de denuncia directa e inmediata y reforzar la atención debida a las víctimas de esta clase de violencias.
Todos los anteriores principios y criterios de actuación estatal, en lo pertinente, se predican también de las personas privadas de la libertad, tanto en prisiones como centros de detención, de manera que los Estados deben tomar medidas con respecto al hacinamiento y la sobrepoblación, incluidas alternativas a la privación de la libertad. Por su parte, frente a los trabajadores se deben tomar medidas para preservar las fuentes de trabajo y se respeten los derechos laborales, incluido un ingreso necesario para la subsistencia en condiciones dignas (por ejemplo, una renta básica y provisión esencial de satisfactores de necesidades básicas tales como alimento, medicamentos o vivienda).
Por último, se requiere que en tiempos de pandemia se amplíen las alertas con el fin de combatir la xenofobia, el racismo, las incitaciones a la violencia y cualquier otra forma de discriminación. Para esto, además, se debe garantizar el acceso a información veraz y fiable mediante el uso adecuado de tecnologías que permitan monitorear y rastrear la propagación del coronavirus, sin que esto sea desproporcionado, discriminatorio o ilimitado, o implique intromisiones desmedidas y lesivas contra el derecho a la intimidad, la privacidad y la protección de datos personales. En el mismo sentido, se debe garantizar el acceso a la justicia y a los mecanismos de denuncia, así como proteger la actividad periodística y de defensoras y defensores de derechos humanos.
Por su parte, la CIDH, en su Resolución N.° 1 de abril 10 de 2020, reconociendo cómo la pandemia del COVID-19 puede generar mayores riesgos para la vida, la salud y la integridad de las personas, reclama medidas por parte de los Estados centradas en el pleno respeto de los derechos humanos, mucho más cuando se sabe de la extrema desigualdad de oportunidades, brechas sociales, miseria y pobreza, así como el acceso a los elementos básicos que los garanticen, empezando por el acceso al agua potable, al saneamiento, a la seguridad y a la autonomía alimentarias, a una vivienda y a un trabajo digno, así como a un ambiente libre de contaminación.
A fin de orientar la toma de decisiones estatales en tiempos de pandemia por el COVID-19, la Comisión considera diversos derechos como centrales para que se tengan en cuenta junto con recomendaciones que hacen parte de sus líneas de orientación. En particular, precisa cómo los DHESCCA deben ser especialmente protegidos con la finalidad de evitar mayores riesgos, amenazas y discriminación de los sujetos individuales y comunidades que ya sufren exclusiones y marginaciones al no contar con la protección efectiva de sus derechos.
En tal sentido, la Comisión en sus considerandos precisa que el derecho humano a la salud está en un orden de prioridades relevante; que en los Estados de excepción como el que la pandemia ha llevado a establecer desde los gobiernos, no puede violentarse las libertades fundamentales y el Estado de derecho; que hay poblaciones, comunidades y grupos humanos en especial situación de vulnerabilidad, la cual se puede extender e incrementar de manera más grave en tiempos de pandemia, y que la cooperación internacional y los intercambios de buenas prácticas deberían promoverse.
De acuerdo con estas consideraciones, en cumplimiento de lo ordenado por el artículo 106 de la Carta de la OEA y el mandato del artículo 41.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 18.b de su estatuto, la Comisión presenta a los Estados parte 87 recomendaciones agrupadas en diversas temáticas, entre otras, la necesidad de adoptar de forma inmediata, urgente y con la debida diligencia todas las medidas adecuadas dirigidas a proteger los derechos a la vida, la salud y la integridad personal en el espacio interamericano, basándose en enfoques de derechos humanos en perspectiva interseccional, desde los estándares interamericanos e internacionales, en el marco de la universalidad, interdependencia, indivisibilidad y transversalidad de todos los derechos humanos, y en particular desde los DHESCCA.
La Comisión propone, además, que los Estados basen la toma de medidas, entre otros principios, en los de buena fe, necesidades particulares y especificidades poblacionales, libre y pleno ejercicio de derechos, respeto, restricción del ejercicio del poder estatal, prevención de contagios, tratamiento médico cuando se requiera, universalidad e inalienabilidad, interrelación, igualdad y no discriminación, perspectiva de género, diversidad e interseccionalidad, inclusión, rendición de cuentas, respeto al Estado de derecho, cooperación interestatal y multilateral, propersona, proporcionalidad, temporalidad, protección integral, debido y oportuno cuidado, legalidad y necesidad, evitando abusos y violaciones a los derechos y al sistema democrático.
En un segundo momento, la Comisión hace dieciséis recomendaciones a los Estados sobre la toma de medidas en temas de DHESCA, a fin que se protejan los diversos derechos sociales, especialmente el derecho a la salud, incluida la participación en la elaboración de planes para la pandemia y la pospandemia, y se asegure la prevención de los contagios, así como el acceso a medicamentos y tecnologías sanitarias, entre otros aspectos.
Con respecto a las medidas a tomar en los estados de excepción que tomarán los Estados, la Comisión recuerda que las restricciones o limitaciones a los derechos humanos a la hora de declararla y reglamentarla con el fin de proteger la salud deben estar basadas en el principio de legalidad y resultar estrictamente proporcionales para atenderla, desde dieciocho criterios que destacan deberes estatales, como, por ejemplo, la protección de poblaciones en especial situación de vulnerabilidad (como las enunciadas), incluida la protección a defensoras y defensores de derechos humanos, el respeto por la prohibición de censura, asegurar el derecho de acceso a la información pública, la protección del derecho a la privacidad y evitar los abusos en las herramientas de vigilancia digital, entre otros.
En los considerandos 38 a 80, la Comisión insiste en considerar los enfoques diferenciales en el momento de adoptar medidas dirigidas a garantizar los derechos de grupos en especial situación de vulnerabilidad (incluidas las mujeres, las niñas, los niños y adolescentes, las personas mayores, las personas LGBTI, las privadas de libertad, los pueblos indígenas y demás comunidades étnicas, las personas migrantes, los solicitantes de asilo, las refugiadas, las apátridas, las víctimas de trata y desplazadas internas), de modo que se promueva en toda actuación pública la eliminación de estigmas y estereotipos contra determinados grupos de personas8.
Con respecto de la cooperación internacional y el intercambio de buenas prácticas, la Comisión recomienda cinco medidas claves para asegurar la realización del derecho a la salud y de otros DHESCCA, basadas en el diálogo interamericano y en la participación activa de los grupos y los sectores más afectados por la pandemia, la sociedad civil, las instituciones nacionales de derechos humanos, la academia, las personas y entidades expertas, incluyendo el intercambio técnico y regional para el establecimiento de protocolos orientados al tratamiento de datos e información sobre la pandemia y los diversos mecanismos para implementar normatividad, las políticas y el acceso a fondos desde un enfoque de derechos humanos que garantice hacer frente a los desafíos desatados por esta crisis sanitaria que, en el caso de la mayoría de los países de la región, desconocían con gravedad los estándares interamericanos, internacionales y globales de protección y garantía de derechos sociales, empezando por la prohibición de no regresividad de los derechos.
En la práctica no es un buen ejemplo el modelo implementado por diversos países de la región, incluidos Estados Unidos, Brasil, México, Nicaragua, Perú, Ecuador, Bolivia, Venezuela y Colombia, los cuales desconocieron de entrada la existencia de la enfermedad, catalogándola de simple gripa, o llegaron tarde a la toma de decisiones a favor de la protección de los derechos, de modo que aplicaron formas concretas de prevención del contagio, o todos aquellos que mediante normas concretas olvidaron la protección de los más vulnerables.
En todo caso, será necesario que los Estados asuman una perspectiva integral de los derechos, habida cuenta que, como se ha indicado en este capítulo, todos los derechos están interconectados y son interdependientes; además, la experiencia ha mostrado la necesidad de asumirlos en su complejidad e integralidad si se quiere que sean herramientas concretas para resolver problemas humanos de la gravedad que la pandemia ha originado o intensificado.
CONCLUSIONES
Sin duda existen avances significativos en la jurisprudencia interamericana, pero a pesar de esto la complejidad del contexto global y glocal no pasa por la máxima instancia judicial americana, a fin de contribuir a resolver la difícil conflictividad ambiental de la región.
En efecto, se mantienen visiones sectoriales o parciales y, en este sentido, no hay una comprensión ambiental estricta; es decir, del ambiente, en general, y de sus componentes, en particular (ecosistemas y sociedades humanas que los habitan). Por tanto, además de desconocerse la realidad ambiental, el sistema interamericano no avanza significativamente a favor de la protección de los Derechos Ambientales, aunque enuncia el deber de protección porque interesa a todos los seres vivos y a las futuras generaciones. Sin embargo, los derechos de los ecosistemas, de los animales silvestres, de los ríos, los bosques, etc., se desconocen, e, igualmente, se centran en el derecho humano a un ambiente sano como si fuera el único derecho ambiental. Por esta razón debe avanzarse en una comprensión más integral de los derechos y a entender que, en el fondo, todos los derechos son Derechos Ambientales.
En la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos persisten viejas teorías que se han consolidado y que son aún hegemónicas, en especial el positivismo y el liberalismo en las teorías del derecho, los derechos, la justicia, el Estado, la democracia y la ciudadanía. Por tanto, la CteIDH y la CIDH no profundizan en lo que sería una teoría integral de los derechos que proteja los dos grandes subsistemas ambientales: los seres humanos organizados como culturas y los ecosistemas donde viven.
En la jurisprudencia del sistema interamericano hace falta profundizar en las experiencias propias del pensamiento latinoamericano, e incluso de carácter étnico, ya que tanto la CteIDH como la CIDH suelen remitirse a otros tribunales regionales y universales, mas poco al pensamiento propio desde sujetos subalternos (comunidades étnicas, campesinas, pobres y marginadas) que han defendido históricamente los Derechos Ambientales en estricto sentido, los derechos de los seres humanos y de los ecosistemas y el ambiente o madre tierra en general.
De igual modo, se mantiene una visión restringida de la justicia ambiental, ya que, en el sistema interamericano, se concibe sustancialmente como un mecanismo de acceso a la administración de justicia (ya sea por vía administrativa o judicial), de modo que se dejan de lado temas tales como sus contenidos, actores y sujetos, su temporalidad y espacialidad, la equidad en los beneficios y las cargas asociadas al daño y la contaminación, la participación en todos los ámbitos de la vida, la prevención, precaución, solidaridad, responsabilidad y sostenibilidad ambiental, junto con la protección especial que merecen los liderazgos que dedican su vida a la protección del ambiente, de sus ecosistemas y de sus comunidades.
Finalmente, tanto la CteIDH como la CIDH expidieron declaración y resolución, respectivamente, en las que llaman la atención para la toma de decisiones estatales en tiempos de pandemia, las cuales deberían basarse en enfoques diferenciales de derechos desde el estándar de protección interamericano e internacional de derechos humanos. Sin embargo, las inadecuadas prácticas de la mayoría de los Estados han hecho que las consecuencias de la pandemia se sumen a la grave crisis ambiental, junto con la crisis climática —que pone aún en mayores dificultades de discriminación y vulnerabilidad a la mayoría de la población interamericana—, aspecto por el que el desafío por una implementación concreta y material de los Derechos Ambientales se convierte en el reto central para la consolidación de la dignidad humana y ecosistémica en tiempos actuales y de pospandemia.
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Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (octubre 5 de 2009) Comunidad de la Oroya vs. Perú, informe 75/09, petición 406/03, impactos de la contaminación en el disfrute de los derechos humanos. Washington.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (octubre 30 de 2009) Grupo de tratado Hul´qumi´num vs. Canadá, Informe 105/09, petición 592/07, derechos territoriales y autorizaciones y permisos ambientales. Washington.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (diciembre 18 de 2009) Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador, Informe de fondo 138/09, permisos y autorizaciones estatales para desarrollo de proyectos económicos en territorios indígenas. Washington.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (diciembre 30 de 2009) Comunidades agrícolas Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros vs. Chile, Informe 141/09, petición 250/04, proyectos mineros, impactos ambientales y disfrute de los derechos. Washington.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos - CIDH (mayo 20 de 2010) Comunidades del pueblo de Maya de los Municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán vs. Guatemala, Informe 20/14, permisos y autorizaciones ambientales del Estado y consulta previa. Washington.
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Notas
* Magistra en Derechos Humanos de la Universidad de Estrasburgo. Especialista en Justicia, Víctimas y Construcción de Paz, Abogada e integrante del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA, dcmesav@unal.edu.co
** Doctor en Derecho, Magíster en Derecho (perfil investigativo) y abogado de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor ocasional y coordinador académico e Integrante del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA. Coordinador editorial de la Revista Pensamiento Jurídico, lfsanchezs@gmail.com
*** Doctor (Ph. D.) en Derecho, magíster en Filosofía del Derecho y Abogado. Profesor titular (Tenured Professor) del Departamento de Derecho de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia (UN) y director del Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales – GIDCA, además es profesor cofundador del Grupo de Investigación en Política y Derecho Ambiental – PODEA de la UN. Actualmente se desempeña como Representante Profesoral al Comité Asesor de Posgrados de Derecho.
1 Véanse, entre otros casos: Yanonami vs. Brasil, 1985; Comunidades Indígenas Enxel-Lamenxay y Kayleyphapoyet-Riachito vs. Paraguay, 2002; Mary y Carrie Dann vs. USA, 2002; Mercedes Huenteaao vs. Chile, 2004; Comunidades Mayas del Distrito de Toledo vs. Belice, 2004; Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku y sus miembros vs. Ecuador, 2009; Comunidad de San Mateo Huanchor y sus miembros vs. Perú, 2004; Pueblos Indígenas en aislamiento voluntario de Maschco, Yora y Amahuaca vs. Perú, 2007; Comunidad Indígena Kelyenmagategma del Pueblo Enxet-Lengua y sus miembros vs. Paraguay, 2007; Comunidad de la Oroya vs. Perú, 2009; Miguel Ignacio Fredes González y Ana Andrea Tuczek Fries vs. Chile, 2009, Pueblo Indígena Kuna de Madungandí y Emberá de Bayano y sus miembros vs. Panamá, 2013, Comunidades; Indígenas Ngöbe y sus miembros en el Valle del Rio Changuinola vs. Panamá, 2009; Grupo del Tratado Hul´qumi´num vs. Canadá, 2009; Comunidades agrícolas Diaguita de los Huascoaltinos y sus miembros vs. Chile, 2009; Pueblos Indígenas de Reposa Serra do Sol vs. Brasil, 2010; Comunidades del Pueblo Maya de los Municipios de Sipacapa y San Miguel Ixtahuacán vs. Guatemala, 2010; Comunidades Indígenas de la Cuenca del Río Xingú, 2011 (CIDH, 1997a).
2 Véanse, entre otros los casos: Comunidad Mayagna Awas Tingni vs. Nicaragua, 2001; Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay, 2005; Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, 2006; Comunidad Indigena Xákmok Kásek vs. Paraguay, 2010; Claude Reyes y otros vs. Chile, 2006; Pueblo Saramaka vs. Surimam, 2007; Kawas Fernández vs. Honduras, 2009; Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 2012.
3 La Constitución Política de Colombia de 1991 modificó profundamente la relación normativa de la sociedad colombiana con la Naturaleza, al reconocer que la protección del ambiente ocupa un lugar fundamental en el ordenamiento jurídico; el ambiente no solo tiene que ver con un derecho concreto —el derecho a gozar o disfrutar de un ambiente sano, por ejemplo—, sino que también es un bien jurídico constitucionalmente protegido, cuya preservación y conservación debe procurarse no solo mediante acciones aisladas estatales, sino mediante el concurso de todas las autoridades y el diseño de políticas públicas ajustadas a tal objetivo; por tanto, el Estado está en la obligación de adoptar las medidas necesarias que permitan garantizar el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los bienes ambientales (naturales y sociales), así como el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, la sostenibilidad ambiental del desarrollo y el derecho fundamental al agua potable, entre otros derechos, tal como lo expresa en algunos asuntos la Corte Constitucional en su Sentencia C-094 de 2015.
4 En teoría, la divulgación de información ambiental podría mejorar la garantía del derecho público a saber más y mejor sobre la situación del ambiente, en la medida en que una información verdadera y completa puede mejorar la conciencia ambiental del público y la capacidad de participar en la protección del ambiente. También beneficia a un país en el propósito de formar una gobernanza ambiental democrática ascendente, en su papel de resolver las contradicciones sociales y mantener la estabilidad social, especialmente cuando ocurre una emergencia. Si no se divulga la información se generará una sospecha pública contra empresas y gobiernos, lo cual generará desconfianza pública e incluso conflictos. Tal como expresan Fang, Wei y Logan (2017, pp. 314-315), otro valor práctico está relacionado con mostrar una imagen honesta y respetuosa con el ambiente a otras partes interesadas, ya que estudios han demostrado que podría reducir el costo de la administración ambiental del gobierno, así como la supervisión y participación ambiental pública; sin embargo, también subsistentes dificultades con la implementación cuando no va acompañada de acciones judiciales adecuadas.
5 Los estudios de impacto ambiental (EIA) deben contener una serie de temáticas, requisitos y condiciones. Entre estas, un desarrollo completo de las actividades propuestas y sus múltiples tipologías; la presentación y el análisis de los impactos de tales actividades, sus áreas y aspectos cubiertos; los procedimientos para la realización de los EIA; los deberes, obligaciones y responsabilidades de quienes proponen el proyecto, la obra o la actividad, las autoridades competentes y los órganos o entidades que toman las decisiones; el carácter y los efectos de las decisiones, precisando cuál es el valor que tiene el EIA para la toma de decisiones sobre actividades propuestas; su cumplimiento e implementación al indicar qué pasos y medidas deben adoptarse en caso que no se siga el procedimiento establecido para realizar el EIA o los pasos para implementar términos y condiciones de la aprobación, así como las diversas condiciones o limitantes, entre ellas, definiciones sobre si deben llevarse a cabo antes de iniciarse la actividad, realizarse por entidades independientes bajo la supervisión del Estado, incluir el impacto acumulado, garantizar la participación de las personas con interés en ello (por ejemplo, mediante consultas previas) y respetar tradiciones y culturas de pueblos y sociedades tradicionales, entre otras.
6 Establecido directamente en el artículo 40, 79 y 330, parágrafo de la Constitución Política de 1991, entre otras normas.
7 Para un debate en profundidad sobre este asunto, véanse, entre otros, Brown Weiss (1999, p. 69), Riechmann y Tickner (2002, p. 25) y Mesa Cuadros (2019, p. 143).
8 En el último capítulo de este libro, “Inconstitucionalidad de una política trans-agresora del pico y género en Bogotá”, se presenta un caso concreto en Bogotá contra personas trans.
CAPÍTULO 2
Preliminares a una teoría sobre sujetos interculturales y jurisdicción rural intercultural 1
José Agustín Labrador Forero*
INTRODUCCIÓN
El multiculturalismo constituye uno de los pilares fundacionales de la Constitución de 1991. Si bien fundamenta la proyección normativa y axiológica, así como la política estatal, a casi treinta años de su expedición se advierten incompletitudes y exclusiones que aumentaron la conflictividad preexistente a la Constitución de 1991 y crearon nuevos conflictos en donde habitan comunidades rurales que hoy se disputan derechos tales como la tierra, el territorio y la gobernabilidad, en ocasiones de forma violenta, sin que se avizore una ruta clara del Estado para resolverlos. En el fondo, se ha evadido la discusión de las ciudadanías rurales negadas, incompletas, disminuidas, asimétricas, excluyentes y poco participativas que caracterizan el andamiaje jurídico colombiano, junto con la falta de garantías reales para la permanencia pacífica en el territorio de todas las culturas, sin discriminación.
Se propone, entonces, reconocer los puntos de intersección entre afrodescendientes, campesinado e indígenas como puentes de diálogo intercultural que permiten la convivencia pacífica y la tramitación de conflictos jurídicos. Existen identidades ubicadas entre lo “uno y lo otro, como lo mismo”, que rompen la idea limitada que predomina sobre los habitantes del campo. Sin embargo, vencer los reduccionismos, la substancialización del sujeto y las culturas implica también una teoría del Estado, del derecho, de los derechos y de la justicia desde el sujeto intercultural.
El artículo se estructura en tres partes. La primera responde a la pregunta que guía los debates teóricos y empíricos que definieron este trabajo y tiene que ver con los aspectos generales de una teoría sobre el sujeto intercultural en el contexto del multiculturalismo colombiano, de manera que permita reconocer de forma integral sus derechos en términos de una ciudadanía integral. Con este propósito se presenta el estado de los Derechos del Campesinado, de pueblos y comunidades afrodescendientes e indígenas (según algunas normas), así como los escenarios de decisión judicial y las políticas públicas.
La segunda parte une la hipótesis problematizada en la primera sección a través de una proposición teórico-empírica: existen algunos sujetos a quienes les son negados materialmente sus derechos en el ordenamiento jurídico colombiano, en razón a que poseen más de una identidad cultural no reconocida formalmente, estos son, los sujetos interculturales. De igual forma, comprende, a manera de subtemas: a) un breve análisis de la historia de la formación de las culturas rurales en Colombia; b) algunas teorías contemporáneas desde las cuales se han problematizado ciertos conflictos y relaciones entre afrodescendientes, campesinado e indígenas; y c) una proposición teórico-empírica: la cuestión de los sujetos interculturales y la jurisdicción rural intercultural e integral constituye una forma especial de análisis sobre estos sujetos en quienes convergen múltiples identidades culturales, y cómo esta confluencia contribuye a la resolución pacífica de conflictos.
Por último, la tercera parte esboza los elementos generales de una ruta procedimental sobre el sujeto, el Estado, el derecho, los derechos y la justicia intercultural en el que las diferentes manifestaciones de la cultura enriquecen un ejercicio pleno de la ciudadanía rural sin discriminación. Las conclusiones preliminares de este trabajo sugieren posibles escenarios de confluencia de sujetos interculturales en los que los que es posible establecer puentes de interlocución que faciliten la convivencia pacífica en los territorios rurales en los que confluyen sujetos y comunidades que pertenecen a diversas culturas.
Ahora bien, para comenzar se presentan algunas precisiones metodológicas y conceptuales. Por método se retoman los planteamientos del profesor Mejía (2014) con respecto a la distinción entre método (campo epistemológico) y metodología (entendida como técnicas de investigación cualitativa y/o cuantitativas), desde los cuales se produce o reproducen determinados conocimientos. Al respecto, escogí la teoría integral de los derechos (Mesa, 2010) que contiene un método de comprensión y relacionamiento entre los seres humanos y los ecosistemas2 con la amplitud teórica y de herramientas de investigación pertinentes para el abordaje de fenómenos complejos tales como la convivencia, los conflictos entre culturas rurales y sus relaciones con el ambiente (sus ecosistemas y otras sociedades).
Precisado lo anterior, este trabajo se ubica metodológicamente como el resultado de la combinación de técnicas cualitativas de investigación3, tales como la etnometodología, la observación participante, la etnografía en colaboración y la entrevista en profundidad (Tapias 2010; Tapias Hernández y Espinosa Menéndez, 2012). Se destacan los estudios comparados del derecho4, las experiencias personales fruto de estudios y relaciones académico-investigativas con organizaciones campesinas e indígenas del departamento del Cauca desde el 20135, así como con el Grupo de Investigación en Derechos Colectivos y Ambientales - GIDCA, con el cual se ha producido un dossier de pensamiento ambiental en el que, entre otras, las comunidades rurales ocupan un lugar central. Esta perspectiva involucra el discurso y la forma de enunciar lingüísticamente la investigación, sin distinción epistemológica radical, sino integrada entre sujeto/objeto, así como entre sujeto individual y colectivamente considerado.
Adicionalmente, se analizó críticamente el estado de algunas normas y decisiones judiciales importantes relacionadas con debates entre culturas rurales que nos permiten ilustrar los problemas de interpretación y aplicación de la ley, con fundamento en discursos multiculturalistas, pero cuyos efectos resultan excluyentes o bastante insuficientes en términos de una decisión que materialmente resuelva un conflicto y armonice derechos, o que contribuya a la comprensión y abordaje integral de problemas sociales y culturales.
Asimismo, se contrastaron jurídicamente algunas normas convencionales, constitucionales, legales y reglamentarias que regulan las relaciones entre culturas y territorios rurales en derechos como, por ejemplo, la propiedad de la tierra, entre otros. Del mismo modo, se empleó como parte del marco teórico y conceptual la literatura latinoamericana y nacional referida a algunas de las tendencias políticas y sociales, así como de las teorías jurídicas sobre las diferencias y los puntos de encuentro entre campesinado, indígenas y afrodescendientes, conocidas como interculturalidad (Labrador, Olaya, Quesada y Sánchez, 2015; Navas, 2017; 2016; Olaya, 2017; Quesada, 2013; Walsh, 2009).
CIUDADANÍA RURAL COLOMBIANA: ENTRE EL MULTICULTURALISMO EXCLUYENTE Y LA DIVERSIDAD CULTURAL FRAGMENTADA
A continuación, se presentan tres niveles jurídicos de reflexión acerca del estado de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes y campesinos en Colombia: a) uno teórico, que sirve de fundamentación formal a las normas, las políticas públicas y las decisiones judiciales vigentes sobre la materia; b) otro hermenéutico-crítico en relación con algunos instrumentos internacionales de derechos humanos, los aspectos constitucionales, legales y reglamentarios en derechos como la tierra, el territorio y la gobernabilidad, entre otros, relativos a las culturas antes descritas; y c) un último, teórico-empírico, que concluye este momento con una proposición orientada a reinterpretar y armonizar sistémicamente las normas existentes, las decisiones judiciales y administrativas, así como a sugerir las reformas y prácticas necesarias que nos permiten reconocer otros lugares desde los que se produce, reproduce y enuncia el derecho rural que conocemos.
El multiculturalismo colombiano desde la Constitución de 1991
Teorías y fundamentos de las normas y decisiones estatales: la necesidad de argumentar en el campo jurídico
Las normas, las políticas públicas y las decisiones judiciales que regulan derechos se fundamentan en principios y teorías de diversa índole. Gran parte del discurso jurídico colombiano se expresa a través de teorías multiculturalistas que, en el curso de casi tres décadas, han dado forma a los conceptos desde los que se ha reconocido o negado la condición de sujetos de derechos —en relación con la tierra y el territorio— de las culturas rurales.
En razón a lo anterior, cuando se advierte que las teorías en que se basan las decisiones y las prácticas sociales que afectan derechos no dicen lo suficiente o lo que deberían decir, de modo que es menester develar sus vacíos y contradicciones, ofrecer los argumentos necesarios para el estudio del fenómeno en cuestión, así como basarnos en aquellas teorías que permiten resolver las inconsistencias. Esto, dado que no son solo argumentos, sino también una modificación de las prácticas sociales. En alguna oportunidad y con base en la idea de ofrecer “buenas razones” (Mesa, 2010, p. 155) y no meras justificaciones que legitimen determinadas formas del orden existente, sostuve:
La historia, el concepto y la fundamentación de los derechos, como historia de los Derechos Ambientales, ha sido la historia de la negación de los derechos: una historia sobre cómo accedemos, usamos, gozamos, nos apropiamos y excluimos a otros/as de los elementos de la naturaleza; conceptualizada conforme ha cambiado esa historia de negación de sujetos y derechos; y fundamentada, según sea la necesidad de ofrecer razones, justificaciones y argumentos en favor o en contra de la inclusión de nuevos sujetos de derechos. (Labrador, 2016, p. 78)
En el mismo sentido, Herrera (2005, p. 19) afirma:
Los derechos humanos han sido categorías que, en determinados momentos y bajo determinadas interpretaciones, han cumplido un papel legitimador de ese nuevo sistema de relaciones; y en otros momentos y otras interpretaciones han jugado el papel de movilización popular contra la hegemonía de relaciones que el capital ha venido imponiendo durante cinco siglos de existencia.
Por supuesto, también existen quienes se declaran escépticos o incluso negacionistas6 de la necesidad de fundamentar o argumentar los derechos y, en particular, de los derechos humanos7.
En consecuencia, soy partidario de la necesidad de fundamentar, a fin de basarme en principios y teorías que me permiten responder a preguntas como: ¿qué es y cómo opera el multiculturalismo colombiano?, ¿por qué en Colombia unas culturas “son” “étnicas” y otras no?, ¿cómo explicar los procesos de diferenciación cultural entre indígenas, afrodescendientes y campesinados y qué implicaciones pueden tener esas diferencias en el campo de los derechos? En el propósito de contestar estos interrogantes, debemos precisar los términos y conceptos, así como las teorías desde las cuales enunciamos los sujetos, las culturas y los derechos, eso que Haraway (1991) denominó “conocimientos situados”; es decir, explicitar el lugar de enunciación desde el que reconocemos o negamos a otros/as sujetos y sus derechos, y abandonar la falacia que encubre el discurso de presunta “neutralidad” del Estado en relación con el universalismo del ciudadano liberal, bajo las premisas de la igualdad formal (Hall, 2010), aspectos sobre los cuales volveremos más adelante.
Multiculturalismo: historia, conceptualización y expansión
Para explicar el concepto de multiculturalismo, en general, y sus manifestaciones en el contexto colombiano, en particular, resulta apropiada la distinción entre lo multicultural y los multiculturalismos, pues, aunque los términos se presten para confusiones frecuentes, no son lo mismo. Conceptualmente, somos partidarios de lo que plantea Hall (2010, 583) en el siguiente sentido:
Usamos el término “multicultural” de manera adjetiva. Las características sociales y los problemas de gobernabilidad que confronta toda sociedad en la que coexisten comunidades culturales diferentes intentando desarrollar una vida en común y a la vez conservar algo de su identidad “original”. Por el contrario, “multiculturalismo” es un sustantivo. Se refiere a las estrategias y políticas adoptadas para gobernar o administrar los problemas de la diversidad y la multi-plicidad en los que se ven envueltas las sociedades multiculturales.
Desde el punto de vista histórico, Hall (2010) recuerda que algunas de las características del proyecto liberal de la Ilustración consisten en la dicotomía modernidad-tradición de la que deriva el pensamiento bimodal con un marcado acento epistemológico colonial (De Souza Santos, 2009; Dávalos, 2008), en la que la modernidad se presenta como la antítesis del pasado mientras anuncia un proyecto “civilizador”, iniciado mucho antes de la invasión europea de 1492, y que ha pasado por varias etapas hasta la formación de los Estados nacionales y la contemporaneidad.
El fin de la Segunda Guerra Mundial y el inicio de las luchas anticoloniales de liberación nacional (Galeano, 1971; Hall, 2010) significaron otro momento en el proceso de expansión de “lo multicultural”, en el que los valores universales del liberalismo (la igualdad formal ante la ley, por ejemplo) se erigieron como el “triunfo” de esa modernidad sobre la tradición, al incorporar a esta última de forma progresiva dentro de su discurso normativo y político hegemónico (p. ej., con los tratados internacionales de derechos humanos y su prevalencia en los ordenamientos internos de los Estados).
Así las cosas, según Hall (2010), existen sociedades multiculturales en todos los continentes por la sencilla razón de poseer varias culturas en su interior, mientras que las cuestiones derivadas de las decisiones políticas y las medidas de gobierno que tratan de conjurar las diferencias culturales son un asunto del o los multiculturalismos. En línea con esta diferenciación, algunos de los elementos centrales que caracterizan los multiculturalismos tienen que ver, entre otros, con tres tipos de derechos reconocidos (Borrero, 2009; Hall, 2010): 1) el derecho al gobierno propio (basado en derecho consuetudinario), en la medida en que este se subordine o no se contraponga a las normas del Estado nacional general o hegemónico; 2) el derecho a la administración de justicia tradicional entre los miembros del grupo; y 3) derechos de: a) representación política respecto a las formas de representación del conjunto societario, b) territoriales, c) formas de participación reforzada, y d) de salud y educación, entre otros. Estos aspectos del multiculturalismo serán precisados a continuación y en el caso colombiano.
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