Kitabı oxu: «La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil»

Name: La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil
Author: Carlos Marín Calero
ISBN: 9788412488616

Carlos Marín Calero

Şrift:

La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

Una crítica constructiva a la Ley 8/2021. Incluye formularios, prontuarios y protocolos de actuación para los notarios

La integración de las personas con discapacidad en el Derecho Civil

Una crítica constructiva a la Ley 8/2021. Incluye formularios, prontuarios y protocolos de actuación para los notarios

Carlos Marín Calero

Notario

Queda prohibida la reproducción total o parcial de esta obra, cualquiera que sea su medio (mecánico, electrónico, por fotocopia, etc.) sin la autorización expresa de los titulares del copyright.

Diseño de cubierta: Clara Batllori

Primera edición febrero 2022

ISBN: 978-84-124886-0-9 (papel)

ISBN: 978-84-124886-1-6 (digital)

Depósito Legal: B 555-2022

Edita: AFERRE EDITOR S.L.

Gran Vía de les Corts Catalanes, 510

08015 Barcelona

Telf. (+34) 934548180

Email: aferreeditor@gmail.com

Impresión y encuadernación: Ulzama Digital

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El editor y el autor no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación.

Introducción

La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (que, en adelante, llamaré la ley de los apoyos y ley de reforma) aborda un gran número de cuestiones y suscita igual cúmulo de dificultades y problemas, pero, sobre todo, nos proporciona oportunidades y medios para mejorar la vida de las personas con discapacidad. Mejorarla en un ámbito muy determinado, pero importante, uno de los pocos en los que les faltaba la aceptación -al menos teórica- de la sociedad, el del ejercicio, por sí mismas, de su capacidad jurídica. Teniendo en cuenta que esa capacidad puede ejercerse en casi cualquier ámbito de la vida, las consecuencias en la práctica de esta reforma pueden ser infinitas.

Incluso en esa particular faceta que afecta a los juristas, los asuntos de interés y los temas a discutir son muchísimos. Aun limitándonos a los apartados muy generales, cabría entrar a considerar aspectos tales como la génesis de la reforma (sus antecedentes, que algunos consideran tan importantes para decidir sobre su “interpretación”), la identidad y los propósitos de los colectivos que la han promovido, el contenido de los anteriores proyectos de ley -promovidos y, menos éste, todos decaídos- que se presentaron con sus mismos objetivos teóricos, durante el largo proceso de gestación de la reforma, así como -y es algo importantísimo- cabe plantearse sus buenas o malas perspectivas de futuro de la reforma, que dependen de muchas cosas, es cierto, pero, entre ellas, también la de que queda al albur de la aceptación, la predisposición favorable y la colaboración de los juristas profesionales implicados, los encargados de implementar y aplicar las medidas introducidas por la ley de los apoyos; incluso y como un factor más, prosperará -o no- en función de la habilidad de esos profesionales para despertar el interés de sus teóricos destinatarios, las personas con discapacidad y sus familias.

Igualmente, los juristas querrán estudiar la ley en sus aspectos dogmáticos relacionados con las distintas ramas del derecho en que ella misma subdivide su acción; con sus correspondientes desarrollos prácticos, dirigidos al trabajo cotidiano de los distintos colectivos profesionales implicados. Así, y como mínimo, la nueva ley (siguiendo su propio orden expositivo) deberá ser estudiada desde el punto de vista de la forma en que ha afectado a la ley del Notariado, al Código Civil, a la ley Hipotecaria, la de Enjuiciamiento Civil, la de la Protección patrimonial de las personas con discapacidad, la del Registro Civil, la de la Jurisdicción Voluntaria y el Código de Comercio.

Con la multiplicidad que resultará también de que los juristas involucrados bien se puede decir que son todos, pero, al menos, lo serán los directamente mencionados por la propia ley de los apoyos, esto es: jueces, fiscales, letrados de la administración de justicia, encargados del Registro Civil, abogados, registradores y notarios. Pero también están convocadas las fuerzas y cuerpos de seguridad, los médicos forenses y otros especialistas, el personal al servicio de la Administración de Justicia y, en su caso, los funcionarios de la Administración General del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales que desempeñen funciones en esta materia, los procuradores y graduados sociales, los que la ley llama “profesionales expertos”, los intérpretes y técnicos en las distintas modalidades de accesibilidad, los cuidadores, preparadores y formadores integrados en entidades tutelares y en organizaciones privadas dirigidas a las personas con discapacidad (el llamado tercer sector), etc.

Como también importarán todos los matices sobre la ley que con toda seguridad aportarán y nos proporcionarán los profesores universitarios y los estudiosos de cada una de esas profesiones, sean juristas o no, de forma aislada o por medio de sus asociaciones o colegios profesionales (a los que la propia ley de los apoyos convoca y cuya ayuda solicita), lo que generará una abundancia de ideas -incluidas, probablemente, muchas quejas- seguramente inabarcable por su abundancia.

El propósito de este libro es, naturalmente, muchísimo más modesto. En primer lugar, porque mi punto de partida y mi prácticamente único ámbito de actuación a este respecto es el de mi propia profesión, como notario, y porque sólo puedo partir de mis limitados conocimientos y experiencias de vida personal (en parte ligada a la discapacidad). Pero también porque, en 2010, en otro libro basado en la Convención de los derechos de las personas con discapacidad del año 2006 (en adelante, la Convención), ya formulé un análisis más teórico y más genérico de este mismo problema de la integración jurídica de las personas con discapacidad y del que, en su momento, llamé su “derecho a la discapacidad”, o sea, su derecho a tener discapacidad y a ser admitidas en el mundo jurídico con ella y en base a ella y no en la injusta medida de que sus disfunciones fueran irrelevantes o, menos aún, bajo la irrealizable condición de que, con el apoyo, su discapacidad hubiera desaparecido y estuviera superada. La explicación de (casi) todas mis ideas sobre la integración jurídico-privada de las personas con discapacidad ya la ofrecí en ese libro, que -a falta de adaptación legislativa interna- se basaba, como digo, en esa Convención. Así lo defendí entonces, con no pocas reticencias del mundo jurídico, sosteniendo que mis propuestas eran conformes con el mensaje y con las exigencias de tal Convención (como ahora me cabe la satisfacción de decir que fueron propuestas que, aunque sea por casualidad, se adecúan a las que ahora podemos encontrar en la ley de los apoyos; de hecho, mi trabajo cotidiano, en el despacho, apenas ha variado en este asunto, pues ya venía aplicando el otorgamiento con apoyos, en base a la Convención, del mismo modo que ahora predica la ley).

Mi propósito, en este momento y a diferencia del de entonces, ya no es tanto ideológico como eminentemente práctico y está principalmente dirigido a una práctica profesional muy concreta, la mía, la notarial. Mi intención actual no es convencer a los notarios de las bondades de la Convención (como sí lo intenté en ese momento), pues esa fase ya no me parece necesaria ni oportuna. Ahora, hablamos de la aplicación del Código Civil, nada menos, o de nuestra ley del Notariado, entre otras importantes normas. Esté acertada o equivocada la reforma, es el derecho positivo que debemos aplicar y, para un jurista práctico, ya sólo cabe discutir el cómo. Se trata de entender qué dice la ley y cuál es la mejor manera de aplicarla. (Aunque también adelanto que me parece imposible decidirse por una u otra vía de acción sin partir de uno u otro modo de entenderla en su conjunto, o sea, que la ley se aplicará siguiendo el posicionamiento previo de cada cual, por lo que es en esa postura personal en la que, con este libro, quisiera influir).

Mi propósito es favorecer la aplicación de la ley, porque, en su conjunto, me parece un claro acierto, y mi colaboración se dirige no tanto a argumentar en uno u otro sentido como a proporcionar -a los notarios- herramientas para esa puesta en práctica, para el quehacer diario en los despachos. Pero sólo y siempre con ese objetivo de impulsar la ley, pues mi intención no es colocarme en la posición de un espectador imparcial; indagando todas las posibles formas en que podría aplicarse y proporcionar soluciones tanto al que pretenda favorecer la integración jurídica de las personas con discapacidad como al que estime más acertado o más necesario o más prudente lo contrario (o sea, protegerlas, en especial, de sí mismas). Los que se oponen a la reforma ya nos lo dirán y nos lo explicarán. Mi intención -y la de este libro- es la de favorecer la máxima integración posible de esas personas, en este ámbito del derecho privado, y hacerlo en la misma forma, por las mismas razones y con las mismas consecuencias con que ha tenido lugar su integración en todos los demás ámbitos de su vida (por ejemplo, aceptando para ellas los riesgos que son inherentes al tráfico jurídicos, porque ésa es la contrapartida al reconocimiento de su capacidad jurídica en igualdad de condiciones que los demás, dado que los demás también los asumen -de mejor o peor grado-). Pero, eso también, desplegando a su favor todas las salvaguardas que la Convención prevé y permite. Y, de nuevo, configurando tales salvaguardas en la medida en que mejor sirvan al propósito general de su plena integración.

Aceptada esa doble limitación, la de estudiar sólo ciertos aspectos de la ley y la de favorecer su aplicación y no lo contrario, sabiendo, siendo consciente de la complejidad del problema y de la infinita diversidad de circunstancias personales y de matices jurídicos relevantes que entrarán en juego y de la, al menos para mí, imposibilidad de abordarlos y de resolverlos todos, mi propósito es el de tratar ciertos aspectos discutibles de la reforma, los que me han parecido más necesarios, y utilizar ese análisis como preámbulo, complemento y guía práctica de los modelos de escrituras que constituyen la segunda parte de este libro. Unos modelos que, a su vez, están redactados de un modo abierto, integrando diversas posibilidades, que no siempre -no habitualmente- se darán todas a la vez, pero que pretenden ser coherentes y compatibles entre sí, de modo que se pueda configurar con ellas un menú de opciones, desde el que afrontar distintas situaciones de la práctica.

Pero, antes de empezar con esos distintos estudios y modelos, me parecen necesarias e importantes algunas consideraciones preliminares sobre el conjunto de la ley.

En cuanto a sus orígenes, debe tenerse muy presente que la reforma operada del Código Civil y otras leyes tiene como antecedente una norma -y con ella una aspiración- relativamente antiguas: el reconocimiento de la capacidad de obrar de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones a las demás personas, o sea, de modo pleno, algo que introdujo en el mundo jurídico (como una sorprendente novedad, todo hay que decirlo) la citada Convención sobre los derechos de esas personas, (suscrita por España desde su nacimiento, el 13 de diciembre de 2006, ratificada por las Cortes Generales el 23 de noviembre de 2007, publicada en el BOE de 21 de abril de 2008 y que entró en vigor el 3 de mayo de ese mismo 2008). No es una cuestión que, numéricamente, vaya a afectar a muchas personas, pero sí una que tiene el incalculable valor y la extraordinaria importancia de marcar el fin -al menos teórico- de la segregación de todo un colectivo humano, sea más o menos numeroso (como, en su día, no tan lejano -hace menos de cincuenta años-, ocurrió con la mujer casada e igualmente respecto de sus derechos jurídico-privados).

Sólo que la ley de apoyos no se ha limitado a implantar la Convención, sino que ha optado por ampliar mucho el círculo de beneficiarios. La reforma ha acumulado en un mismo tratamiento y en unas mismas soluciones a otros colectivos humanos distintos, cuya situación, técnicamente, no entra dentro de la discapacidad personal, pero que incluyen a personas que sufrían injustos problemas, también en ese ámbito del derecho civil, obstáculos que bien merecía la pena resolver. Así, es también el caso de quienes tienen ciertos trastornos del comportamiento, que ponen a la persona en dificultades a la hora de controlar sus propios asuntos económicos, como también el del colectivo, mucho más numeroso que los dos anteriores y que cada día parece que acecha a un porcentaje mayor de la población, a causa de los -por otro lado tan deseados- procesos de prolongación de la esperanza de vida y del envejecimiento (e incluso del envejecimiento del envejecimiento), con su secuela -por ahora y hasta que la ciencia y la medicina aprendan a controlarla- de una progresiva disminución de las facultades mentales, incluyendo una grave dependencia física y emocional, así como, en demasiados casos, la demencia, ya sea ésta precoz o senil.

Y, a este respecto, la decisión añadida más relevante del legislador de la reforma -en mi opinión-, ha sido la de hacer un solo grupo con todas esas personas, declararlas a todas destinatarias de los apoyos (su medida “estrella”, como veremos a todo lo largo de este estudio) y hacer también con ellos una sola categoría. Y siempre bajo la justificación y el respaldo de estar dando cumplimiento a una Convención que, en realidad, sólo se refiere a las personas con discapacidad. Y es cierto, por su contenido normativo y por las propias explicaciones que el legislador da en el preámbulo de la ley, que la reforma está dirigida a todas las personas a las que el derecho civil, desde tiempo inmemorial, ha venido limitando o restringiendo (o incluso estrictamente arrebatando en su totalidad) su capacidad de obrar, la capacidad de ejercicio de sus derechos. Pero es una realidad incontestable que el derecho, a lo largo de su milenaria historia, no ha incapacitado únicamente a las personas con discapacidad y que no siempre incapacita a los sujetos del derecho por razón de que la tengan. Así, y aunque la citada exposición de motivos dice que “el elemento sobre el que pivota la nueva regulación no va a ser ni la incapacitación de quien no se considera suficientemente capaz, ni la modificación de una capacidad que resulta inherente a la condición de persona humana y, por ello, no puede modificarse”, en rigor, la Convención no exige tanto de los estados. Bien está que ahora lo diga el Código Civil, pero lo que impone la Convención es que las personas con discapacidad puedan ejercer su capacidad jurídica “en las mismas condiciones que los demás”. O sea, que su capacidad no puede ser negada ni restringida por razón de su discapacidad y que, si acaso se las incapacita, pues que sea por los mismos motivos y con las mismas consecuencias y límites aplicables a cualquier otra persona que no tenga discapacidad y que se encuentre en sus mismas circunstancias. (En realidad, me parece que el legislador exagera bastante en este punto; cualquiera que sea el concepto que utilice de la expresión “derechos humanos”, es claro que todas las leyes civiles, en todo país, contienen restricciones a la capacidad de obrar y que éstas van a continuar y que incluso, en ciertos asuntos, son ahora mayores que en cualquier tiempo anterior, las hay por razón de la edad, de la nacionalidad o incluso derivadas de la condición de ser cargo público, por citar un muy particular ejemplo. Lo verdaderamente importante es que esas medidas no contengan una discriminación injusta; que, por ejemplo, no se apliquen a las mujeres por el hecho de serlo o a las personas con discapacidad, por ser tales).

Pero es importante entender que la Convención se dirige a un colectivo particular y no a cualquier otro en situación de exclusión jurídica, por utilizar una terminología no legal; no habla de las personas con enfermedad mental ni de las que tengan demencia o sean dependientes…, salvo que, además, tengan discapacidad (lo que desde luego es relativamente frecuente que ocurra, es verdad, pero que no por ello debemos confundir unas situaciones con otras).

(Cosa distinta es que la Convención haya dejado voluntariamente abierto el propio concepto de discapacidad, muy abierto, para acoger situaciones muy diversas; y que, desde luego, para ser beneficiario o destinatario de la ley de los apoyos -ni siquiera en el concreto apartado de la discapacidad-, no se requiera una concreta calificación administrativa).

Esta acumulación de supuestos que hace la ley y la unificación de su respuesta conllevan, en mi opinión, no pocas dificultades teóricas y traerá consigo, también, muchos estorbos en la práctica. Porque, en el mundo de la discapacidad y muy especialmente de la discapacidad intelectual, existe desde hace muchos años una técnica muy asentada, muy conocida y muy fructífera que tiene y ya tenía esa denominación de apoyos, pero cuyos perfiles teóricos y cuyo uso práctico por las personas con discapacidad no es del todo compatible y ni siquiera es totalmente comprensible si se pretende asociar a otros colectivos, como los que he citado.

Así, y por si se consideran de interés, en los precedentes legislativos, en la conocida como ley española de la dependencia (pero que, en el mismo sentido sobre el que yo estoy llamando la atención ahora, en su propio nombre acumula dos cuestiones distintas, la “promoción de la autonomía personal”, por un lado, y, por otro, la “atención a las personas en situación de dependencia”), distingue entre la atención y las ayudas para realizar actividades básicas de la vida diaria, de un lado, y el apoyo, de otro, destinado este último a potenciar o lograr tal “autonomía personal”. Y basta con que retengamos en este momento que “autonomía” es lo contrario de sustitución de la voluntad, esto es, en términos jurídicos, lo opuesto a una representación legal.

Las palabras no son más que palabras (aunque en el círculo de los activistas de la discapacidad se tenga una acentuada tendencia a convertirlas en armas arrojadizas, como ocurrió con los términos minusválido, mentecato, imbécil, disminuido, etc., pero también con otros bastante más anodinos, como la palabra normal o incluso el término integración), y no hay inconveniente en llamar apoyos a los medios, a las medidas que esta ley cita y perfila, pero debe estarse atento a las confusiones que puedan producir en las personas y en los colectivos que ya estén acostumbrados a utilizar y servirse de los apoyos nacidos y usados en su propio mundo (como, por ejemplo -y es muy destacable por su importancia y difusión-, el empleo con apoyo en la empresa ordinaria).

Quizá -es lo que sostengo- la aparente homogeneidad de las soluciones de la ley esté más en la denominación que en el contenido, pues, en realidad, la ley prevé y regula apoyos muy diferentes y se ha visto obligada a adjetivar y hasta a sobrepasar en ciertos casos -no es excesivo decirlo- cualquier significado lógico de la palabra apoyo. Habla así la ley de apoyos sin más, de apoyos de provisión judicial, de apoyos auto provistos o auto acordados por la persona con discapacidad, de apoyos del entorno social o comunitario, de apoyos “precisos”, o sea preceptivos, y hasta de apoyos representativos -una contradicción en términos-. Y la doctrina amplía el catálogo y distingue también los apoyos formales frente a los informales y los voluntarios frente a los forzosos, entre otros supuestos.

Por lo cual, en mi opinión, a todos, pero, por lo que aquí interesa, a los notarios, nos será imprescindible distinguir entre los diversos supuestos y comprender los distintos problemas, para poder enfocar mejor la solución adecuada a cada caso. Y no me refiero con esto a la loable pretensión de encontrar la respuesta justa a cada persona y a cada circunstancia, sino (menos ambiciosamente y para empezar) a saber diferenciar, al menos, entre algunas categorías básicas de problemas (que, ocasionalmente, podrían incluso concurrir en un mismo sujeto, pues no es a las personas lo que hay que ordenar o clasificar, sino al tipo de problema y a la clase de solución oportuna). Nos será -creo- absolutamente necesario discernir entre al menos tres situaciones personales (tres generalizaciones, a efectos discursivos y de comprensión, que no niegan las muy distintas situaciones y circunstancias particulares de las personas, dentro de cada uno de esos grupos) y, correlativamente, tres distintos tipos de apoyos (en la terminología de la ley).

Así, de un lado, estarán: a) las personas con una discapacidad intelectual que pudiéramos llamar habitual (como el síndrome de Down), que es propia de personas jóvenes (en la mayoría de los casos se nace con ella, aunque también la pueden provocar ciertos accidentes, como los traumatismos cerebrales o el ictus), personas históricamente condenadas al ostracismos social y que, al menos en los últimos cuarenta o cincuenta años, están intentando y en gran medida consiguiendo, con su loable y enorme esfuerzo personal, integrarse en la sociedad, habiendo alcanzado una vida digamos que normal; personas que, contando con el apoyo de su familia y de sus educadores y preparadores, persiguen y anhelan ser (por primera vez en la historia) autónomas y relativamente independientes, progresivamente aceptadas por la sociedad; b) Las personas con diferentes discapacidades especiales, que afectan a aspectos muy concretos (como, por ejemplo no poder hablar o no poder construir frases coherentes, a pesar de que su comprensión intelectual del asunto sea plena o al menos suficiente), secuelas algunas de los cuales pueden complicarles mucho sus otorgamientos en una notaría; c) las personas que tienen distintas clases de enfermedades mentales, de cualquier edad, pero con la especial problemática de las que son jóvenes, que también aspiran a llevar una vida integrada y normal, conservando la autonomía de la que ya gozan, pero que la podrían perder por trastornos ocasionales o errores de juicio, en ciertos asuntos de su vida cotidiana, y que, con el debido apoyo y supervisión, podrían hacer vida como digo normal, suficientemente salvaguardados de esos errores de juicio; y, por último, d) las personas con enfermedad mental degenerativa o demencia (como el alzhéimer), propia de las que son mayores o muy mayores (aunque a veces les surge de modo precoz), que van perdiendo el contacto con la realidad y el sentido de las cosas y necesitan que otras las cuiden y atiendan y se ocupen de sus asuntos de todo orden, incluidas las actividades básicas de su vida diaria, cuánto no más, de sus cuestiones jurídicas.

Sumando a los anteriores, ya sea dentro o fuera de alguno de los grupos citados, también cabe tener en cuenta el caso de: e) las personas inmersas en situaciones provocadas por las adiciones, la ludopatía o el consumismo, que inducen al sujeto a que actúe de manera temeraria, malgastando sus bienes o comprometiendo pagos fuera de su alcance; o , de modo parecido, f) las situaciones de gran dependencia emocional, respecto a otros (personas muy influenciables o manipulables), que no tiene verdadera libertad para oponerse a las pretensiones de otras de su entorno.

A efectos de la ley de los apoyos y simplificando, podemos reducir estos grupos a tres, distinguiendo entre: las personas con discapacidad intelectual (las de los grupos “a” y “b”), las que con más propiedad son susceptibles de recibir y aprovecharse de un apoyo en ese proceso de formar su voluntad jurídica, por ser las que más habituadas están a esa figura; las personas cuya economía es desordenada y debe ser controlada, para preservar sus medios de vida (las del grupo “e”), lo que puede conseguirse con el llamado apoyo obligatorio o preceptivo; y las personas con demencia o situación similar (las del grupo d), a las que el apoyo apenas les puede ser útil y cuyas necesidades deben ser cubiertas por medio de una actuación representativa. Por su parte, las personas del grupo “c”, internamente tan plural, y las del grupo “f”, según sean sus experiencias y circunstancias de vida, tanto podrían encontrarse en una situación similar a las que tienen discapacidad, y ser por tanto susceptibles de apoyo, como mostrarse incapaces de formar una voluntad reconocible o coherente, con valor jurídico, por lo que otros -y no ellas- deberán actuar en su beneficio. Del mismo modo que también las persona con discapacidad intelectual a las que, desde niñas, no se les haya facilitado ni permitido un proceso de integración y a las que se haya mantenido apartadas de toda cuestión económica, sobre todo si ya tienen cierta edad, tampoco será fácil hacerlas participar en actos jurídicos, ni aun con el mayor apoyo.

Y omito aquí toda referencia a las personas con discapacidad física o sensorial, no porque la ley no se refiera a ellas y no aporte soluciones a sus dificultades personales en el ejercicio de sus derechos jurídicos y su capacidad de obrar, sino porque este libro no se va a referir a ellas y porque, por lo que conozco, sus dificultades en el ámbito de lo jurídico son muy diferentes y apenas asimilables a las de las personas con alteraciones intelectuales o de salud mental. De hecho, afortunadamente, hace tiempo que estas otras personas dejaron de sufrir la incapacitación judicial y las pocas restricciones legales que aún les afectaban (muy residuales, con especialidades arcaicas para el otorgamiento por su parte de ciertos actos, como los testamentos o en su participación como testigos) han desaparecido con esta reforma, sin que se haya pensado para ellas ninguna clase de apoyo a la formación de su voluntad. Sus problemas se derivan de los déficits en el diseño universal de los servicios públicos y de la irregular implantación y uso de los medios humanos y técnicos de accesibilidad.

Como se verá, todo este libro está basado en esa distinción entre grupos de destinatarios de la ley, algo sobre lo que, en este momento, sólo quiero dar una breve pincelada introductoria. Y es que las personas con discapacidad intelectual y las personas con ciertas enfermedades mentales, las que persiguen su autonomía personal, siendo ellas individuos, con sus circunstancias concretas y con sus propias vivencias, son también, a la vez, parte de un colectivo, uno que desea, necesita y tiene todo el derecho a ser integrado y acogido por la sociedad. La respuesta a sus necesidades se la debe la sociedad en su conjunto y la solución debe configurarse de un modo que favorezca esa dimensión social -y no sólo la individual- de los destinatarios. Son personas que, especialmente cuando sus rasgos y comportamiento “delatan” una discapacidad intelectual, tienen el derecho a sentirse acogidas y cómodas en las notarías como en cualquier otra dependencia del estado, incluidas las administraciones públicas y las dependencias judiciales (o tan cómodas como las demás, pues con frecuencia son lugares un tanto inquietantes, que provocan una cierta intimidación en personas poco acostumbradas). Y nunca discriminadas, sometidas a requisitos específicos y añadidos y, en el peor de los casos, inmersas en una especie de incapacitación fáctica, indebida e injusta cuando no tiene otra razón de ser que su discapacidad.

El mundo del derecho privado y muy particularmente el de las notarías debería ser consciente de que tiene el dudoso honor de haber sido el último espacio de relevancia social que -con esta ley y, por tanto, en la medida en que sus objetivos no se frustren y sus mandatos se cumplan- ha aceptado integrar a las personas con discapacidad intelectual. Aceptación que esas personas ya habían reclamado y en gran parte conseguido en el ámbito escolar, en la escuela ordinaria y con profesores de apoyo, en el ocio y la vida autónoma, como es la que llevan en una vivienda independiente de su hogar materno, siempre con apoyos, o en su acceso, pequeño, escaso, pero abiertamente reconocido, en teoría, al empleo con apoyo en la empresa ordinaria. Un logro al menos teórico y en el discurso social y -dificultades financieras o presupuestarias al margen- también en el ámbito político, y además, como he dicho, actuando como un colectivo, pues de poco les serviría una solución personal o aislada.

Y ésa es la exitosa experiencia que necesitan trasladar ahora al derecho civil o privado, con la aceptación -que parece lo más difícil de lograr- de los profesionales jurídicos y con la esperanza de que también ellos estarán dispuestos a cumplir con su obligación de acoger, de integrar y de no apartar o segregar a las personas con discapacidad intelectual, exigiendo de ellas lo que no piden a otras o haciéndolas sustituir por terceros, porque no se sientan cómodos tratándolas directamente.

Y ese problema no es igual y se parece muy poco a que el estado -como es su deber desde la Convención- proporcione la debida atención y protección a las necesidades de una persona con alzhéimer cuando, por ejemplo, se trata de enajenar sus propiedades. No porque su caso tenga una menor importancia humana, quizá sea más bien todo lo contrario, sino porque el suyo es un problema como digo individual. En este orden de cosas -y en palabras de la Convención- lo más importante es prevenir que esa persona se vea privada de sus bienes de manera arbitraria. Pero, en casi cualquier sentido de la palabra apoyo a la capacidad jurídica, la persona con demencia no es susceptible de recibirlo; porque no está verdaderamente enfrentada a la situación de que se le haya prohibido llevar adelante sus deseos, sino que es ella la que ha dejado de tenerlos, de generarlos, más allá de su esfera más íntima y personal. Y, para tales personas, efectivamente, la respuesta adecuada será la medida representativa, como dice la ley de los apoyos, y no un apoyo que no está demandando. Una medida representativa que, en realidad, la Convención no prohíbe ni restringe, porque no es a esas personas a las que se dirige.

La acumulación -o quizá confusión- por parte de la ley de distintos supuestos personales y su aparente generalización de las soluciones, que presenta como comunes a todos los casos, temo que conlleve un doble peligro. De un lado, creo que se corre el riesgo de entender mal las propuestas -y las críticas, a veces muy radicales- de los juristas. Así ocurre, creo, cuando algún autor (María Paz García Rubio; “Contenido y significado general de la reforma civil y procesal en materia de discapacidad”) habla de “casos límite”, de “casos difíciles”, de persona que no “puede formar su voluntad ni puede expresarla”, para justificar con ello que el Código Civil deba también incluir, guste o no, un apoyo sustitutivo o representativo, pero, al mismo tiempo, reconoce y nos recuerda que el Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad -emanado de la citada Convención-, en su famosa “Observación General Primera” (ambos textos de muy recomendable lectura), no admite la actuación sustitutiva en ningún caso. Quizá la discrepancia se deba a que unos y otros estén pensando en situaciones personales muy diferentes.

Quizá ocurra que el segundo piensa en las personas con discapacidad de las que habla la Convención, candidatas y merecedoras de la más completa integración y la más plena realización personal, personas que no deben ser sometidas a representación alguna, porque lo que se les debe es rescatarlas de la injusta segregación en que viven y de la más dura discriminación, empezando por la que practican contra ellas los estados, las leyes y sus autoridades dependientes, y hasta ahora así lo hacía el Código Civil y los juristas profesionales (como es el caso que lo siguen haciendo otras legislaciones civiles españolas no reformadas). Mientras que la primera autora está pensando en una persona con dependencia, entre las que es obligado incluir a las que, según la ley 39/2006, tienen una “pérdida total de la autonomía mental o intelectual”.

En el mismo sentido, algunos de esos juristas profesionales, sobre todo, los vinculados a la práctica forense, nos dicen que el legislador demuestra desconocer la realidad, porque es un hecho que la inmensa mayoría de las personas que hasta ahora han venido siendo incapacitadas es absolutamente incapaz de “autogobernarse”. Dejando a un lado ahora que es precisamente el prefijo “auto” el que debemos acostumbrarnos a descartar, porque ese “gobierno” debe tener la oportunidad de estar compartido, lo que en este momento me interesa destacar es que esa práctica forense, como tal, desconoce el grado de autonomía de la gran generalidad de las personas con discapacidad, porque éstas no se han venido sometiendo al proceso judicial de incapacitación, más que en los contados casos en que sus familiares se han visto abocados a otorgar una escritura en la que el notario les informa que se requiere la unanimidad, la presencia de todos los herederos o copropietarios; entre otras razones porque la mayor parte de las personas que tienen discapacidad intelectual desde su nacimiento no llegan a formar un patrimonio propio, por sus escasos o nulos ingresos. Y es que el problema bien puede plantearse desde una perspectiva exactamente contraria, atendiendo al hecho de que un colectivo, el de las personas mayores con demencia, precisamente porque es el que se hace más visible en los juzgados, ha condicionado -sin saberlo ni quererlo, claro- el acceso a la normalización y la integración jurídica de las personas con discapacidad, que han conseguido integrarse en casi todos los demás aspectos de su vida ordinaria, pero no en el del derecho privado; en el que tal cosa se le ha prohibido, sin razón suficiente alguna. Y claro está que la discusión no puede versar sobre el mayor o menor número de integrantes de cada colectivo; no se trata de que haya más personas con discapacidad intelectual que personas con demencia -o lo contrario-; la única respuesta correcta es la de aplicar a cada cual la solución que le sea adecuada. Porque el mismo error se cometería exigiendo a la persona que forme sus propia voluntad, deseos y preferencias sobre un negocio jurídico cuando sea una realidad que su mente no se lo permite. Lo adecuado es ofrecer la respuesta adecuada a cada caso y no la misma para todos.

Y es que el proyecto de reforma del Código Civil debería haber distinguido claramente entre, de un lado, el apoyo propiamente dicho, aplicable a la discapacidad, estrictamente hablando; y, de otro, el control o supervisión de ciertos actos que de modo obligatorio e insoslayable realiza un curador, auto o hetero designado; como también, en tercer lugar, distinguido las dos medidas anteriores de la actuación representativa, que no es apoyo, ni voluntario ni obligatorio, sino que regula los hechos jurídicos -o de otra clase- que alguien hace “para” la persona con discapacidad y en su beneficio, pero que no es verdad que los realice ella con el apoyo de un tercero. Pero que no sea así, que el Código no siempre distinga bien no puede convertirse en la razón para renegar de toda la reforma, por contradictoria o inconsistente, o porque no todo apoyo sea siempre posible. El jurista práctico debe saber ir más allá y salvar esos desajustes.

Y es que esa mezcolanza en que incurre el Código Civil no debe desembocar en una cierta perplejidad del jurista profesional. Éste debe hacer las distinciones necesarias, con todos sus matices, respetando las diferencias, en las personas y en sus circunstancias, pero nada de eso ha sido ajeno al trabajo de un notario, desde que tal profesión existe. La necesidad de encontrar y aplicar la medida de apoyo adecuada no debería conducir, no sería aceptable que conllevará la excusa de no actuar, la de no aplicar la ley “porque” hacerlo requiere de ellos una especialización y de unos conocimientos que no están al alcance de todo profesional jurídico, de cada notario. Ni cualquiera de ellos puede legítimamente alzar esa barrera, para dejar fuera a la persona con discapacidad, ni tampoco se correspondería con nuestra tradición. Por más que hayan sido problemas de otro orden, el hábito y la experiencia del notario para atender a las peculiaridades del caso, de la persona y de las circunstancias, así como su preparación para distinguir cuándo hay y cuándo no una verdadera voluntad suficiente en derecho, son acordes con su reconocido prestigio como profesionales. Lo cierto es que sí sabremos hacerlo.

Estructura del estudio

Y todo lo dicho en los párrafos anteriores lo he ido concretando en un conjunto de documentos -todos los que siguen a este preámbulo-, de los que tengo que empezar por decir que, en su origen, no fueron pensados como un relato continuo ni como los distintos capítulos de un libro, sino como distintos enfoques sobre cuestiones suscitadas en discusiones en grupos o foros de notarios. Documentos que he ido confeccionando desde que el Congreso de los Diputados aprobó el texto de la ley, antes de su paso por el Senado, y están todos ellos pensados para enviarlos -como así lo hice- y ponerlos en común con los compañeros, para, precisamente, tratar de evitar que surgiera esa sensación a la que aludía un poco más arriba sobre la supuesta necesidad de especializarse en la reforma. Así, unas veces eran escritos destinados a poner la ley en contexto y otras, a ofrecer soluciones provisionales, hasta que cada cual forme su propio criterio -como seguro acabará ocurriendo, como ha sucedido y sucederá con cualquier otra reforma legal que en que nos veamos inmersos, algo muy habitual para cualquier jurista-, soluciones encarnadas en protocolos de actuación y en modelos de escrituras. Así como reflexiones con las que quería abordar dudas o dificultades surgidas del debate, incluidas las mías propias, las que me despertaba la progresiva inmersión en el texto legal. Atendiendo a tal finalidad prioritaria, la mayor parte de los documentos son esquemas, que, como he dicho, principalmente afirman, antes que argumentan, en los que las dudas -mis dudas- son un ítem más, como el resto de criterios, porque, en ellos, siempre subordino la discusión a la acción. En la seguridad, claro está, de que cada notario sabrá depurarlos de todo aquello en lo que no esté de acuerdo o le parezca lo suficientemente dudoso como para ni siquiera ofrecerlo como opción a las personas que en nuestras notarías soliciten nuestro consejo. Tan esquemáticos como que algunos de ellos son cuadros sinópticos, diagramas o mapas, que -en todos los sentidos, también en lo conceptual- reducen mis propuestas a un mínimo de palabras. Para concluir este estudio, algunos, pocos documentos contienen una exposición más extensa de mis pensamientos, pero sólo respecto de asuntos que me parecen especialmente obtusos en el texto legal o especialmente peligrosos, según como se interprete y aplique la ley (y ya he dicho que considero peligroso todo lo que se opone o desfigura la máxima integración de las personas con discapacidad, dentro de la máxima igualdad con los demás).

Algunas ideas, las que considero las más relevantes, se repiten con frecuencia, pues las incluyo en varios de esos documentos. Repeticiones por las que pido disculpas, pero que me parecen útiles, pues los distintos documentos tienen la pretensión de ser relativamente autónomos, suficientes para entender y abordar las distintas cuestiones a que se refieren.

Documentos que, todos ellos, son derivaciones de la primera tarea que me tracé: la de conocer la ley y correlacionar sus distintos contenidos. Por eso, el primero que creé -y que nunca he dado por concluido, porque sigo y seguiré en él- es un análisis de la ley; que empecé cuando era aún un proyecto (y del que, por tanto, he tenido que ir eliminando lo que inicialmente pensé como sugerencias para influir en su mejora) y al que voy añadiendo comentarios cada vez que la confección de esos otros esquemas y modelos o formularios de escrituras me hacen reflexionar sobre el texto ya aprobado y en vigor. Es un documento que forma el Anexo I y está confeccionado al modo de las glosas medievales, escribiendo en los márgenes de la ley, previamente descompuesta cada norma particular, cada artículo de una u otra ley reformada en párrafos o en simples frases, que son las que examino o comento. Aunque, al igual que decía al principio del preámbulo, no he hecho tal estudio de todo el contenido de la ley, sino de aquellas de sus normas (y de su preámbulo) que tratan aspectos que me han parecido importantes para la situación en que quedan las personas con discapacidad. Así, no he tratado la reforma de la tutela y tampoco la de las leyes procesales (salvo contadas situaciones en las que he necesitado correlacionarlas con otros preceptos). Cuando me ha parecido útil y en relación con reformas que sólo afectan a algún apartado aislado de un artículo, en ese cuadro, he añadido a esas glosas el contexto necesario, tomado del conjunto del artículo, el necesario para mejor comprender el sentido de la novedad.

Por lo demás, y es importante destacarlo, el texto que en ese documento atribuyo a la ley es el que en su momento pude conocer en el trámite de redacción y aprobación de la ley, por las Cortes Generales; un texto que he necesitado ir recomponiendo pues, con las distintas enmiendas que se le iban introduciendo (palabras y frases añadidas o eliminadas, además de alguna reordenación del articulado), según iba pudiendo acceder a su contenido. Dicho texto no es pues en absoluto auténtico; no tengo la absoluta seguridad de que sea exactamente igual al finalmente publicado por el Boletín Oficial del Estado. Algo relativamente indiferente para mí, pues no pretende ser sino el referente de los comentarios que he ido añadiendo, según avanzaba ese proceso, pero que obliga al lector a acudir al texto oficial, siempre que quiera utilizar o conocer el contenido auténtico de la ley.

Volviendo a ese grupo de estudios que constituyen la primera parte o el cuerpo de este libro, en el Capítulo I expongo un protocolo de actuación, para cuando las personas con discapacidad intelectual comparezcan en las notarías, como usuarias del servicio público. Es, probablemente, el documento más esclarecedor de todo el libro, pues condensa (casi) todas las consecuencias prácticas de mi planteamiento, en cuanto a la actuación del notario se refiere. Intento evitar con él la perplejidad en que se pueden encontrar los servidores de tales oficinas que, hasta ahora, se habían esforzado principalmente en detectar la discapacidad en los potenciales futuros otorgantes y precisamente para impedirles que lo fueran. Y que, quizá por eso, su principal preocupación actual, con la nueva ley, sea la de no saber cómo tratar con ellas. Y no sólo con ellas, pues también pueden sentirse preocupadas por la forma adecuada de integrar en su trabajo a las que les presten los apoyos, esos apoyos de que habla la ley, que quizá no saben muy bien en qué consisten, dónde están sus límites o cuáles deban ser sus efectos. La ley de los apoyos hace referencia continua a los mismos, pero, de alguna manera, parece presumir que todo el mundo los conoce y que está habituado a verlos actuar y a saberlos valorar, pero, por muy extendido que esté su uso entre las personas con discapacidad, ni siquiera como terminología es bien conocida por el conjunto de la población, y aún menos por los profesionales jurídicos.

El Capítulo II analiza el régimen de apoyos al ejercicio propio de la capacidad de obrar, en su modalidad voluntaria y en su caso preventiva, por medio del cual el propio destinatario los configura, plasmándolos en documento público.

El Capítulo III está dirigido a los oficiales de notaría. De nuevo esquematiza los caracteres básicos de la reforma y sienta pautas de actuación en la fase inicial de la preparación del documento notarial, el que precede y durante el cual se va elaborando el documento público.

En el Capítulo IV "Modelos de escrituras", intento justificar la oportunidad y la conveniencia de redactar formularios o modelos de documentos notariales y propongo un listado y caracterizo los que me parece que podrán tener una aplicación más frecuente, proponiendo los criterios principales que es importante recoger en ellos.

Siempre con la misma finalidad de facilitar la aplicación práctica de la ley de los apoyos en las oficinas notariales, sigue un prontuario de preguntas y respuestas. Las que, a mi entender, se iban suscitando en los debates entre compañeros, en esos foros a los que aludía. Es un listado abierto, que, ya al margen de esta publicación, seguiré elaborando con nuevas dudas, según se vayan planteando, tanto en los debates profesionales como en las consultas de los usuarios de mi notaría.

El prontuario de preguntas y respuestas se encuentra en el Capítulo V.

Siguen tres capítulos más teóricos, seleccionados de entre de los varios que la reforma suscita. Se trata del Capítulo VI con comentarios y valoraciones personales sobre límites conceptuales y sobre situaciones personales límite, en relación con la reforma; el Capítulo VII sobre el régimen transitorio; y, finalmente, el Capítulo VIII sobre el régimen de validez de los actos otorgados por las personas con discapacidad o por sus representantes, esto es, de los casos y motivos por los que esos actos podrán ser rescindidos o anulados, por razón de concurrir la discapacidad de los sujetos. En estos dos últimos capítulos, el estudio teórico lo complemento con sendos cuadros sinópticos que resumen mis conclusiones.

Llegamos así a los distintos modelos de escrituras que efectivamente quiero utilizar y propongo a los compañeros para su uso. Para facilitar su manejo, estos modelos, al igual que el prontuario referido en el párrafo anterior se sitúan al final del libro, como Anexo II.

Son textos en los que he intentado suscitar distintas hipótesis o supuestos que considero posibles o reales, referidos a distintas circunstancias que no tienen por qué coincidir todas ellas en un mismo asunto y que incluso se abordan desde distintas estrategias. He escogido favorecer en tales modelos situaciones personales -y familiares- muy concretas; y no porque entienda que serán las únicas que se producirán en la práctica ni las que merecen una mayor atención, ni siquiera porque crea que son las que servirán a la mayoría de las personas que concurran a informarse y a promover actuaciones del notario. Responden, por el contrario, a un desiderátum, a la situación que considero más favorable, aquélla a la que -por lo que sé- aspiran las personas con discapacidad intelectual que realmente han conseguido, con un muy notable esfuerzo por su parte, una mayor integración social y una mayor autonomía personal. Y es que, al contrario de lo que piensan otros padres de personas con discapacidad -yo soy uno de ellos-, creo que a ninguna le molesta ni le perjudica tener modelos o ejemplos de referencia y de superación personal. Del mismo modo que a nadie le perjudica mirarse en el espejo de los deportistas de élite de sus clubs favoritos o en el de los personajes prototípicos y relevantes de la sociedad o de la historia. Creo que todas las personas con discapacidad tienen derecho a aspirar a esa igualdad con las demás, empeñándose en conseguir el máximo de sí mismas, sin que nadie -ni siquiera ellas- deba fijar de antemano un techo a sus ambiciones. Aunque, eso también, en la medida en que igualmente logren hacer efectivo su derecho básico a ser aceptadas como ellas son, con sus capacidades reales, respetando sus limitaciones -cada ser humano tiene las suyas- y valorando su personalidad resultante, la que de verdad alcancen, como el logro que efectivamente es y no como el que nunca debería percibirse como el decepcionante resultado de un ideal que no se alcanzó.

Del mismo modo en que esas personas tienen el derecho a recabar y recibir de la sociedad (que es la que menos se lo regatea), del estado y de cada funcionario suyo (cada notario, en este caso) todo el apoyo que precisen -y esté en nuestra mano proporcionarles-, la ayuda con la que llevar adelante sus deseos y preferencias, sin importar si es un apoyo más leve o más intenso, pues su capacidad jurídica no les ha sido reconocido “en cuanto que” consigan superar su discapacidad y hacerla irrelevante, sino también cuando actúen de un modo -el suyo- más o menos disfuncional o imperfecto. Su primer derecho, anterior a la Convención, es a su propia discapacidad, a tenerla y, aun con ella, recibir respeto a su modo de ser y apoyo en sus esfuerzos y planes de vida. Un apoyo con el que llevar adelante su vida independiente, incluso cuando a otros les pueda parecer -y tengan detrás toda la experiencia humana para afirmarlo- que, por causa o como manifestación de su discapacidad, sus planes están equivocados. Con el único límite, no ya de ofrecerles algo mejor a su idea original -eso es cosa suya recibir el consejo, para, si les convence, cambiar de propósito-, sino de protegerlas de un daño grave para su seguridad personal y también, como dice la Convención, de que se vean “privadas de sus bienes de manera arbitraria” (aunque, también en este último caso, aceptando de verdad la premisa de que se trata de “sus” bienes y no de los bienes que la familia quiere que se preserven y no se consuman, para poderlos heredar).

Capítulo I

Protocolo de actuación en caso de comparecencia ante notario de una persona con discapacidad

1. Comparecencia de personas con discapacidad

1. Las personas con discapacidad tienen el derecho a entender y ser entendidas en cualquier actuación que deba llevarse a cabo. Cuando una persona con discapacidad requiera una actuación notarial o sea requerida para comparecer ante un notario, tendrá derecho a auxiliarse de medios técnicos y de la intermediación de terceros, de modo que la admisión o la validez de sus actuaciones en ningún caso esté condicionada a una actividad física que no esté a su alcance o esté limitada por la falta de apoyo para comprender el asunto y conformar su voluntad al respecto.

Las adaptaciones podrán venir referidas a la comunicación, la comprensión y la interacción con el entorno.

2. Las personas con discapacidad tienen el derecho a entender y ser entendidas en cualquier actuación que deba llevarse a cabo. A tal fin:

a) Todas las comunicaciones con las personas con discapacidad, orales o escritas, se harán en un lenguaje claro, sencillo y accesible, de un modo que tenga en cuenta sus características personales y sus necesidades. Si fuera necesario, la comunicación también se hará a la persona que preste apoyo a la que tiene discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica.

b) Se permitirá a la persona con discapacidad y en especial a aquélla cuya discapacidad es de orden físico o sensorial, el uso de la asistencia personal y de los medios técnicos necesarios, lo que incluirá los sistemas aumentativos y alternativos, braille, lectura fácil, pictogramas, dispositivos multimedia de fácil acceso, intérpretes, sistemas de apoyos a la comunicación oral, lengua de signos, lenguaje dactilológico, sistemas de comunicación táctil y otros medios y dispositivos.

Como en toda otra traducción o interpretación de un idioma a otro, el notario o bien recibirá una acreditación de que el intérprete tiene la calificación profesional adecuada al caso o bien deberá formar su propia opinión de que la información que le llega a la persona con discapacidad y la que él recibe de ella son las más ajustadas a la realidad.

En todo caso y como explico en las notas o comentarios al texto de la reforma, no soy partidario del uso en las Notarías de la llamada “lectura fácil” –tampoco en los juzgados, pero aquí no pretendo hablar de ellos-. Vid, más adelante, el apartado E (deberes del notario).

c) Se informará a la persona con discapacidad de su derecho a usar de los medios a que se refiere el punto anterior y a hacer intervenir a un profesional experto que, a modo de facilitador, realice tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida.

Como dice el preámbulo de la ley 8/2021, tal ayuda profesional es “si lo desea y a su costa”, sin que el notario esté obligado a proporcionársela a la persona con discapacidad, por más que sí pueda sugerirle la conveniencia de que participe tal experto, si así lo estima necesario para poder aceptar el consentimiento que preste dicha persona.

3. Si la persona que comparece tiene dificultades físicas que le impiden expresarse por sí misma:

a) Como regla general y siempre y cuando no se requieran conocimientos técnicos muy cualificados y pueda apreciarse por las reacciones de la persona con discapacidad que ella siente que se está siendo fiel a sus pensamientos, se propone que el notario considere como suficiente la traslación de los deseos de la persona con discapacidad que haga su cónyuge o un pariente en línea recta o alguna de las personas con las que habitualmente conviva y las que sean responsables de las organizaciones a favor de personas con discapacidad a la que la primera pertenezca, o de los establecimientos, públicos o privados, en que se encuentre institucionalizada (circunstancias todas estas que se le acreditarán debidamente).

b) Si no se dan esas circunstancias de proximidad, se propone que el notario pueda exigir a la persona que pretenda trasladar las peticiones o declaraciones de la que tiene discapacidad que le acredite tener con ella el vínculo necesario para considerar adecuada su intermediación.

c) Y todo ello sin perjuicio de que, en ciertos casos y con respecto a algunas dificultades de comunicación técnicamente más complejas (el lenguaje de signos, incluido el dactilográfico, y supuestos como la afasia, el síndrome de Tourette, etc.), la “traducción” de la verdadera voluntad de la persona con discapacidad puede llegar a ser una tarea muy difícil, que exija una formación técnica que no tengan los familiares o amigos (aunque ellos crean que sí), de modo que le sería difícil al notario distinguir la parte del discurso que sólo proviene del propio familiar. En tales casos, parece preferible que el notario exija la presencia del profesional experto o facilitador del que habla la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

4. Cualquier otro requisito de ajuste razonable y de accesibilidad física se resolverá como hasta ahora, de acuerdo con la legislación vigente.

2. Reconocimiento de la propia situación de discapacidad personal

1. No constando la existencia de un régimen de apoyos obligatorios, la capacidad negocial se presume en toda persona, también en la que tiene discapacidad, y, en tanto concurra un consentimiento suficiente de la misma, ya actúe sola o con los apoyos que necesite, el notario no puede negarle su ministerio por razón de discapacidad.

2. En líneas generales, el apoyo al ejercicio propio de sus derechos por parte de la persona con discapacidad es para ella un derecho y no un deber, derecho que no está condicionado a la previa alegación o acreditación de estar en situación de discapacidad. La discapacidad, por sí sola, no implica la obligación de recibir apoyo, pues la persona con discapacidad tiene derecho a ejercer su capacidad en las mismas condiciones que las demás y ese apoyo no se impone -sin otra circunstancia añadida- a ninguna otra categoría de personas.

3. La persona con discapacidad que no tenga establecido un régimen de apoyos obligatorios no tiene por qué identificarse como tal y tiene derecho a no utilizar regímenes supuesta o realmente protectores que la ley pueda prever para ella.

Su situación, a este respecto, no es diferente de la que hasta ahora ha tenido la persona judicialmente incapacitada, pero que no carece de una voluntad propia libre y claramente reconocible (el pródigo, por ejemplo), que no está obligada a identificarse como tal ante el notario y la validez de cuyos actos realizados sin el curador se cuestiona después y no antes de otorgarlos.

4. Pero, si la persona con discapacidad alega su condición de tal, el notario actuante puede solicitar información particular sobre sus circunstancias de vida, a fin de mejor adaptar a ellas su actuación.

5. No como requisito de acceso a su ministerio, pero sí para la mejor aplicación de lo dispuesto en estas normas, el notario podrá solicitar de la persona que ha alegado su situación de discapacidad que le aporte la calificación administrativa de que disponga, su programa individual de atención (PIA), en su caso, así como cualquier otra información relativa a su entorno familiar o de convivencia. La persona a quien se le solicite no estará obligada a proporcionar tal información, sin perjuicio de la influencia que tal negativa pueda tener sobre la calificación del notario de la suficiencia de su comprensión del acto o negocio que pretende otorgar.

6. Fuera de los supuestos en que conste la imposición de un régimen de apoyos obligatorios, el notario no indagará si la persona que actúa ante él tiene o no una discapacidad ni su clase o alcance, aunque la sospeche. Pero sí debe calificar la suficiencia de los consentimientos que preste.

3. Capacidad suficiente y capacidad propia

1. Toda actuación jurídica, por parte de cualquier sujeto de derecho, tenga o no discapacidad, deberá ser libremente consentida y no puede considerarse que exista verdadero consentimiento sin una comprensión al menos suficiente del acto y sus consecuencias en Derecho.

Para calificar tal suficiencia, el notario no debe disociar su voluntad propia de la de la persona que la asiste o apoya. Como tampoco podrá calificar de insuficiente un apoyo si entiende que es adecuada la voluntad negocial que resulta de sumar tal apoyo.

La distinción entre lo suficiente y lo insuficiente no está definida legalmente y queda por tanto a la prudente consideración del notario –sin perjuicio de los recursos que procedan contra la denegación de su ministerio-, pero en todo caso debe tenerse en cuenta que es en esos términos que se pronuncia la ley de reforma, que es por lo tanto un deber del notario valorar esa suficiencia, sin que pueda negarla de modo arbitrario, y que en modo alguno puede llevarse tal deber al extremo de exigir una comprensión y un conocimiento o consentimiento plenos y perfectos, que serían tanto como negar el derecho a obrar “con” discapacidad o reducir ese derecho a las personas cuya discapacidad es imperceptible o irrelevante. Por el contrario, y como se explicita a continuación, tal derecho a actuar por sí –y no representada por otros- se predica también de aquellas personas que puedan requerir un apoyo muy intenso.

2. La persona con discapacidad tiene derecho a que su propio consentimiento sea asistido, completado y complementado, utilizando el apoyo de terceros que precise para formarlo y expresarlo. La comprensión suficiente del sujeto actuante no es imprescindible que sea completa o perfecta, ni aun después de haber recibido apoyo de terceros.

3. La persona con discapacidad no está obligada a actuar con acierto ni se le puede negar el ejercicio por sí misma de su capacidad de obrar hasta tanto adopte una “buena” decisión, a juicio del notario. La falta de criterio adecuado sobre la oportunidad del acto o negocio a realizar, el desconocimiento de alguna de sus consecuencias jurídicas o de algunas de las obligaciones inherentes a la situación creada por su celebración, así como el riesgo o la evidencia de que producirán resultados antieconómicos no serán nunca motivo para prescindir de las preferencias de la persona con discapacidad, sino, por el contrario, para incrementar la intensidad de los apoyos que haya de recibir.

4. Siempre y cuando no suplante, sustituya o desvirtúe el consentimiento propio de la persona con discapacidad, la persona que presta el apoyo puede tener una intervención muy intensa, pudiendo asesorar, aconsejar y acompañar la actuación de la persona con discapacidad, así como puede decidir sobre las circunstancias accesorias del acto o negocio. La intensidad del apoyo de terceros no tiene otros límites que la influencia indebida (incluyendo en la misma la que se pueda comprobar que contradice los deseos, voluntad o preferencias de la persona con discapacidad) y el conflicto de intereses.

5. Por excepción a lo dispuesto en el apartado anterior e independientemente de la intensidad de los apoyos recibidos, se propone que el notario se asegure que la persona con discapacidad tiene criterio suficiente propio para otorgar los siguientes actos:

a) Los de carácter personalísimo, tales como los de última voluntad, los matrimoniales y de carácter familiar.

b) Los que generen prestaciones personales a su cargo, accesorias a cualquier contrato.

c) La dispensa por su parte del conflicto de intereses, cuando la ley la permita.

d) La renuncia a la protección que la ley le concede, cuando esté permitida.

e) La renuncia o extinción del régimen de apoyos obligatorios que ella misma se haya autoimpuesto (pero no para cuando se trate sólo de modificarlos o ampliarlos a más supuestos).

f) El otorgamiento y revocación de poderes generales, en especial, cuando sea a favor de la persona que le proporciona el apoyo.

g) La prestación de apoyos a terceros.

6. En su caso, la calificación que haga el notario actuante de la comprensión suficiente propia a que se refiere el apartado anterior, se propone que tenga en cuenta las circunstancias concretas que concurran y, en especial, las siguientes:

a) La intensidad de los apoyos recibidos, pudiendo solicitar la modificación de los mismos.

b) La trascendencia económica del acto.

c) La previa consumación de las prestaciones o lo contrario, la constitución de obligaciones futuras a cargo de la persona con discapacidad.

d) La opinión de la contraparte, si la hubiera.

4. Comparecencia de persona que presta apoyo a la que tiene discapacidad

1. La persona que preste los apoyos podrá tener a su vez discapacidad, pero deberá acreditar el criterio propio suficiente que sería necesario para realizar por sí misma y sin apoyo de terceros los actos en los que auxilia a la persona con discapacidad.

2. El notario no puede exigir que la persona que preste el apoyo sea la más idónea posible, ni puede rechazar a la que libremente haya elegido la persona con discapacidad -ya sea como apoyo voluntario o como apoyo obligatorio- por el trivial e irrelevante motivo de que podría haber otra que tenga mejor criterio (una búsqueda así no tendría fin y además no es competencia del notario). En particular, el notario no puede rechazar por ese motivo el consentimiento que la persona con discapacidad forme con el apoyo de alguien a quien, ese mismo notario, en iguales circunstancias negociales, le permitiría actuar para sí.

Por exigencia legal (art. 250 Código Civil -en adelante, le llamaré también CC-), no se admitirá para prestar apoyo a los profesionales que, por contrato, presten servicios asistenciales o residenciales a la persona con discapacidad.

Esta limitación, que no afectaría a las personas sin discapacidad (y que es por tanto una grave discriminación que comete la ley, proscrita por la Convención sobre los derechos de la persona con discapacidad), debería interpretarse por tanto muy estrictamente.

En consecuencia, se propone no aplicarla respecto de la persona con discapacidad que reciba la asistencia en su propio domicilio ni al personal no directivo de los servicios sanitarios de salud o de las residencias públicas, entendiendo, en este último caso, que la relación contractual no es directa con esas personas, sino con el centro.

Y todo ello sin perjuicio de que el notario pueda apreciar que, en el caso concreto, la relación con ese cuidador envuelve o denota una influencia indebida, especialmente, la captatoria de bienes.

3. La persona que presta apoyo deberá intervenir expresamente y quedar identificada en el documento notarial, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de un apoyo voluntario y así lo solicite la persona con discapacidad, el notario o cualquiera de las otras partes del contrato, en su caso.

i. Si la constancia ha sido pedida sólo por el notario, éste no la podrá elevar a requisito obstativo del otorgamiento que se le requiere.

b) Cuando se trate de un apoyo obligatorio para la persona con discapacidad.

4. Cuando el apoyo no deba quedar reflejado en el documento notarial principal, según lo dicho en el párrafo anterior, la identificación y las particularidades de la actuación de la persona que presta apoyo podrá reflejarse en un acta o diligencia complementaria, si así lo acepta ella.

5. Deberes del notario

1. El notario hará todo cuanto considere necesario para que la persona que comparezca ante él manifestando tener alguna discapacidad alcance la igualdad de condiciones con los demás, en la forma que sea adecuada a la naturaleza y características de la concreta situación de su discapacidad y a sus circunstancias personales, incluidos su sexo y edad, y en especial, proporcionará una explicación simplificada de los actos y negocios a otorgar, utilizando el lenguaje más apropiado a las circunstancias personales del otorgante.

Esta otra técnica me parece preferible al uso de la llamada lectura fácil.

2. El notario proporcionará a la persona con discapacidad y a las que le prestan apoyo toda la información útil para que el asunto se sustancie y resuelva de la manera más favorable a sus intereses, pero conforme a Derecho, incluso aconsejándole actuaciones complementarias que sean necesarias o convenientes a sus fines.

3. Cuando así resulte aconsejable por la importancia o complejidad del asunto, el notario asesorará a la persona con discapacidad y a aquellas que le presten apoyo sobre los medios de defensa de sus intereses de que puede disponer, incluida defensa letrada y, en su caso, del beneficio de justicia gratuita que le pueda corresponder.

4. El notario informará expresamente a la persona con discapacidad y a quienes le presten apoyo su derecho a solicitar el auxilio del Ministerio Fiscal para hacer efectivos sus derechos.

5. Corresponda al notario calificar, en términos análogos y se propone que con el valor legal del juicio notarial de suficiencia de la representación (aunque el apoyo no lo sea, técnicamente), la corrección del apoyo y la suficiencia de la voluntad de la persona con discapacidad.

6. Prevención de influencias indebidas, conflicto de intereses y abuso

1. En todo supuesto de apoyo intelectual de terceros, el notario velará porque se respeten en la medida de lo posible la voluntad, los deseos y las preferencias, conocidos o reconocibles, de la persona con discapacidad, así como su derecho a controlar sus propios asuntos.

A este respecto, el notario prestará especial atención a las precauciones e informaciones que la propia persona con discapacidad haya hecho constar en la constitución por sí misma de un sistema de apoyos o en otros documentos similares, siempre que éstos se le exhiban al notario o éste pueda acceder por sí mismo a ellos (por constar en un registro público con el que una norma le haya proporcionado comunicación directa y telemática).

2. El notario velará por evitar todo abuso o influencia indebida que aprecie y, en su caso, denunciará tales situaciones en la forma que se articule; incluso en el caso de que el acto o negocio no llegue a ser formalizado.

3. El notario velará porque, de la actuación que autoriza, no resulte una transferencia prohibida por la legislación vigente de bienes o derechos, desde la persona con discapacidad y a favor de la que le que presta apoyo o de la que actúa en su beneficio o en su representación.

4. El notario actuante está obligado a comunicar al Ministerio Fiscal el conocimiento que llegue a tener, por razón de su intervención profesional, de que una persona de la que le consta que tiene una discapacidad:

a) Pueda estar siendo impedida u obstaculizada en el goce y ejercicio de sus derechos personales de todo orden;

b) O pueda estar siendo inducida dolosa o abusivamente a realizar en su perjuicio y sin apoyo adecuado actos jurídicos de enajenación, con eficacia de presente o diferida, sobre bienes inmuebles o de gran valor, así como de que esté autorizando a terceros la realización en su nombre de retirada de fondos o de actos dispositivos de los que resulte o pueda resultar la pérdida innecesaria de sus únicos medios de vida o un enriquecimiento injusto para tales terceros.

A tal fin, el notario está facultado para indagar acerca de las circunstancias sociales y económicas que rodean el caso.

7. Tipos de apoyo

Definición del “apoyo”: La Convención sobre los derechos de la persona con discapacidad ordena a los estados signatarios proporcionar apoyos a esas personas, pero no los define y apenas hace algunas referencias concretas a los apoyos de tipo tecnológico (art. 4.7); pero sí prevé y ordena el uso de tales apoyos a diversos fines (“accesibilidad” y, en especial, “acceso a la información” (Art. 9.2.6), “ejercicio de su capacidad jurídica” (Art. 12.3 –que es el que más nos interesa aquí-), “protección contra la explotación, la violencia y el abuso” (Art. 16.2), “derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad” (Art. 19.2), “movilidad personal” (Art. 20.2); “Respeto del hogar y de la familia” (Art. 23) -lo que incluye derechos muy novedosos, como lo son el de casarse, adoptar, ejercer por sí sus derechos y deberes sobre sus propios hijos-. Como tampoco se definen los apoyos en la Ley de Promoción de la Autonomía Personal y Atención a las personas en situación de dependencia, entre otros lugares.

Y quizá no se haya molestado la Convención en definir los apoyos porque su uso está tan extendido y normalizado en todos los demás aspectos de la vida de la persona con discapacidad, tanto física como intelectual, que bien se podría decir que la anomalía ha quedado reducida hoy al mundo jurídico y tampoco a todo él, pues no es así en el ámbito administrativo ordinario, el mundo de las “ventanillas”; pero sí, en el más formal y, en este sentido, mucho más anticuado, como es el de los notarios; el único escenario que quedaba en sus vidas en el que no estaba previsto ni casi permitido el uso de apoyos que, desde hace muchos años, existen y funcionan con toda normalidad y aprovechamiento en el ámbito escolar, laboral, el de la vida independiente, el ocio, etc. Por si se considera de interés, la Asociación Española de Empleo con Apoyo menciona como apoyos su “servicio de orientación y asesoramiento laboral y/o personal a la persona con discapacidad y, si es el caso, a su familia” y el “acompañamiento y entrenamiento en el mismo puesto de trabajo, así como en otras situaciones naturales consideradas en el plan personal de trabajo”.

En definitiva, el apoyo es una ayuda y su alcance y modo de operar resultan también de las funciones y actuaciones que se mencionan en este protocolo.

Sus distintas clases y modo de actuación en este ámbito notarial son:

1. Apoyo institucional:

a) El estado está obligado a proporcionar apoyos a la persona con discapacidad que los demande.

b) En las actuaciones que se realicen ante él, la primera persona llamada a ofrecer tal apoyo y la que nunca debe negarlo es el propio notario, que actúa como autoridad de ese estado.

c) El apoyo del notario es compatible y complementario y debe sumarse a cualquier otro que utilice la persona con discapacidad.

d) No obstante, el apoyo del notario no es el más genuino de los que prevé la ley ni puede extenderse a tantos aspectos como el apoyo privado. Este último puede decidir sobre la oportunidad del negocio, aconsejar, pero también influir, convencer, recomendar, insistir; con los límites de evitar el abuso o la influencia indebida, pero sin estar constreñido a una actitud aséptica, imparcial o equidistante.

Por ello, el sentido de la intervención del notario, como apoyo, dependerá del tipo de negocio, pudiendo ser más comprometida cuando el acto sea unilateral.

2. El apoyo no institucional a la persona con discapacidad puede organizarse de distintas formas, cada una con su régimen de funcionamiento propio. A saber:

a) El apoyo voluntario, que, a su vez, puede ser:

– El apoyo que a la persona con discapacidad le proporciona su entorno social y comunitario; que no se formaliza ni es estable, no incluye nombramientos y las personas que lo prestan pueden variar de unos asuntos a otros.

– El apoyo preconstituido por la persona con discapacidad, para sí misma, con designación de la persona o personas que lo prestarán y fijando límites y condiciones de actuación. Está sometido a la publicidad de la escritura y debe ser inscrito en el Registro Civil.

– Los apoyos del guardador de hecho o del curador, cuando estas figuras no actúan en modo representativo ni el curador tiene encomendado un apoyo de tipo obligatorio. Y teniendo en cuenta que el guardador de hecho no intervendrá como apoyo obligatorio más que si así lo ha decidido la propia persona con discapacidad, al configurar para sí tal modalidad de medida de apoyo.

b) El apoyo forzoso –al que también me refiero con el apelativo de “obligatorio”- del que la persona con discapacidad no puede prescindir (sin perjuicio de que puede utilizar además apoyos informales o voluntarios, que concurran con ese forzoso).

– Puede haber sido decidido por un juez, que habrá designado a la persona que lo presta. Constará formalmente y estará inscrito en el Registro Civil. Y se extiende únicamente a las actuaciones que señala el juez, al tiempo de su formalización.

– Puede haber sido implantado por la propia persona con discapacidad, como un régimen de autoprotección y control de sus propios actos. Es voluntario en su origen, pero de obligado uso, mientras esté en vigor.

– Puede haber nacido como exigencia de un tercero, que regula la disposición y administración de bienes donados o heredados, aunque, en este caso, sólo con relación a tales bienes.

– La principal razón de ser de todos estos apoyos obligatorios es la de tanto supervisar como ayudar a la persona con discapacidad a realizar aquellas actuaciones jurídicas que sabría y podría hacer por sí sola pero que, sin apoyo, se ha comprobado y cabe temer que las realizaría de forma gravemente inadecuada o contraria a sus intereses.

– También deben servir para evitar que el acto se realice sólo con apoyos inadecuados, pero respecto de los cuales el juez –o un tercero, con relación a sólo ciertos bienes- temen que la persona con discapacidad no sepa valorar, en ese momento, que le son perjudiciales.

3. No hay verdadero régimen de apoyo cuando la actuación de un tercero es propiamente representativa, una sustitución que sólo es admisible en caso de decisión judicial en tal sentido, para los supuestos y en las condiciones que la misma establezca.

Esta actuación de un tercero, en beneficio de la persona con discapacidad, está igualmente sujeta a formalidades, tanto en su nombramiento como en su régimen de actuación, y deberá constar inscrita en el Registro Civil.

a) De modo excepcional, pero la ley contempla ciertas actuaciones representativas que no requieren autorización judicial (“actos jurídicos sobre bienes de ésta que tengan escasa relevancia económica y carezcan de especial significado personal o familiar”). La práctica dirá si es un tipo de actos que se formalice ante notario (cabe pensar en una autorización para viajar, por ejemplo).

b) Para estos casos, y siempre que se trate de un guardador de hecho, se sugiere autorizar un acta de notoriedad, de la que resulten acreditados: la existencia de la guarda, la inexistencia de otras medidas eficaces y la ausencia de voluntad de la persona guardada.

8. Régimen de actuación ante el notario, en cada caso de apoyo

1. De los apoyos voluntarios, tanto los informales como los formalmente constituidos:

a) Comprobación previa:

– El notario, siempre que le conste de algún modo que la persona que actúa ante él tiene discapacidad -pero sin que pueda exigir que se le manifieste o acredite- y en la medida en que esté legalmente provisto de los medios para hacerlo, debe comprobar por sí mismo la inexistencia de apoyos obligatorios por razón de su discapacidad; con las excepciones que se consideren adecuadas.

A este respecto, se propone excluir de tal comprobación a los funcionarios públicos, jueces y fiscales en activo, cargos públicos electos, profesionales que actúen por razón de su titulación y apoderados y administradores de sociedades con poder o cargo inscrito en el Registro Mercantil, así como a todas aquellas personas de las que el funcionario o profesional jurídico, bajo su responsabilidad, le conste que no tienen un régimen de apoyos obligatorios.

– Si la persona se propone actuar sin los apoyos obligatorios cuya existencia conste al notario, éste le propondrá no otorgar, pero, si insistiera en ello, formulará las oportunas advertencias, en especial a la contraparte en el negocio, si fuera el caso.

Una vez comprobada la inexistencia de tales apoyos obligatorios:

b) La persona con discapacidad debe ser consciente de la presencia de una autoridad -el notario- y, de un modo u otro y con unas u otras palabras y el apoyo que necesite para expresarse, debe manifestarle a éste su deseo de otorgar el documento.

c) Como se ha dicho, la posibilidad de actuar con apoyo de terceros no está condicionada a la previa alegación o acreditación de estar en situación de discapacidad, pues cualquier persona puede hacer uso de ellos, con carácter general.

d) Si el notario considera que la persona que actúa ante él, por si sola o con apoyo de terceros, comprende suficientemente el acto que pretende realizar y sus consecuencias jurídicas, autorizará o intervendrá el acto, sin más requisitos.

e) En caso contrario, ante todo, le ofrecerá su propio apoyo, consejo y asesoramiento; así como, en caso de que no considere suficiente su propio apoyo ni el de las personas de las que la que tiene discapacidad se ha hecho acompañar, podrá aconsejarle lo que estime pertinente, ya sea el uso de ayuda jurídica profesional, otros apoyos voluntarios o forzosos, o incluso la solicitud de nombramiento de un curador representativo.

f) En el marco de un documento notarial, el apoyo voluntario puede desenvolverse en un momento anterior, posterior o simultáneo al otorgamiento, y puede ser manifiesto o quedar oculto a los terceros con los que actúe la persona con discapacidad.

g) El notario puede proponer a la persona con discapacidad y a la que le presta apoyo voluntario que la actuación de esta última quede reflejada y explicada en un documento notarial separado, que permanezca oculto a los terceros, pero que será conservado y protocolizado, a cualquier efecto futuro.

Pero el notario no podrá denegar su intervención por el hecho de que la persona con discapacidad no acepte añadir un trámite que la ley no impone a otras personas sin discapacidad.

h) El notario debe procurar que la persona con discapacidad participe tanto como sea posible en el otorgamiento, sin que sea suficiente una conducta ausente, desentendida o absorta. En todo caso, comprobará que la persona con discapacidad alcanza una comprensión suficiente, en los términos antes expresados.

i) Pero, si, a juicio del notario, no lograra esa comprensión suficiente del negocio, el documento no podrá otorgarse y, menos aún podrá hacerse si la persona con discapacidad expresara una voluntad en contrario.

Ante tal situación, si la persona que acompaña a la que tiene discapacidad alegara que el acto es necesario, en beneficio de esta última, y que conviene que sea otorgado, aun sin su intervención, el notario le remitirá a una actuación representativa (con los requisitos añadidos a que tal tipo de actuación de lugar).

j) Velará además porque el apoyo cumpla los requisitos y condicionantes legales: respeto a la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y no incurrir en influencia indebida o en contraposición de intereses.

k) La persona que pretenda utilizar un apoyo de naturaleza voluntaria, pero que esté formalmente constituido, y pretenda además que quede constancia de que ello en el documento notarial, debe aportar al notario, ya sea por sí o por medio de la que le presta apoyo, la escritura en que se formalizó, debidamente inscrita en el Registro Civil.

Pero también podrá requerir al notario para que obtenga él tal información de dicho registro, si ello le fuera posible.

En el caso de este apartado, si la persona que presta apoyo lo hace en calidad de guardador de hecho, podrá acudirse al acta de notoriedad referida al final del apartado 7.

2. De los apoyos obligatorios

a) Cuando hayan sido impuestos por la autoridad judicial, no compete al notario calificar la oportunidad de tal medida ni ponerla en contraposición con los deseos o preferencias que exprese la propia persona con discapacidad, si comparece.

b) La persona que pretenda prestar un apoyo obligatorio, debe aportar, ya sea por sí o por medio de la que le presta apoyo, la escritura pública o la resolución judicial que lo decreta, debidamente inscritas en el Registro Civil.

Pero también podrá requerir al notario para que obtenga él tal información de dicho registro, si ello le fuera posible (según lo dicho en el apartado anterior).

c) El régimen de apoyo obligatorio también puede ser propio de sólo algunos bienes y constar inscrito en el Registro de la propiedad. Por ello, se propone que el notario obtenga nota registral para toda escritura, incluidas aquellas para las que el Reglamento Notarial no lo prescribe (están previstas sólo para la “adquisición de bienes inmuebles o constitución de derecho real sobre ellos Art. 175 Reglamento Notarial”).

d) La persona que presta este tipo de apoyo debe participar en el acto o negocio que autoriza el notario, quedará identificada en la escritura, póliza o acta y otorgará el documento público.

El notario, en función de las circunstancias del caso y de la persona con discapacidad, podrá separar el otorgamiento de la persona que presta el apoyo, en un acto y un documento previo o posterior al principal.

Piénsese que este tipo de apoyo obligatorio no está previsto tanto para ayudar a la persona con discapacidad a formar su propia voluntad, ni para aconsejarle sobre la pertinencia del negocio, como para evitar sus actuaciones desordenadas o antieconómicas, por lo que el control de ese tercero bien puede tener lugar de manera separada en el tiempo y el espacio.

e) La actuación de la persona con discapacidad y la de aquella que le presta apoyo deben atenerse, en todo lo posible, a las previsiones que se hicieron al implantar la medida. En otro caso, el notario formulará las oportunas advertencias, en especial a la contraparte, dejando constancia de ellas en el documento.

f) El apoyo debe respetar los requisitos y condicionantes legales: respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad y no incurrir en influencia indebida o contraposición de intereses.

g) Independientemente de la intervención de la persona designada para prestar un apoyo obligatorio, la actuación también deberá ser comprendida y consentida suficientemente por la persona con discapacidad que actúe en el documento, negándose el notario, en otro caso, a recoger su otorgamiento.

No obstante, a tal fin de lograr una comprensión suficiente del acto o contrato por parte de la persona con discapacidad, ésta podrá utilizar el apoyo de un tercero, que se sume al de la persona designada para el apoyo forzoso, pero que sea más idóneo para instruir a aquélla.

Del mismo modo, por esta vía del apoyo forzoso, el acto no podrá ser otorgado en contra de la voluntad manifestada por la persona con discapacidad.

h) En los dos casos anteriores, si la persona que presta apoyo forzoso alegara que el acto es necesario, en beneficio de la persona con discapacidad, y que conviene que sea otorgado, aun sin su intervención, el notario le remitirá a una actuación representativa (con los requisitos añadidos a que tal tipo de actuación de lugar).

i) Se aplicará además, en lo posible y pertinente, todas las normas de actuación dichas para el caso de apoyo voluntario.

9. Actuación representativa

Sin intervención de la persona con discapacidad y a cargo de quien ejerza la curatela o guarda de hecho.

También cabe una actuación representativa ordinaria, en base a un poder, preventivo o no, que haya otorgado la persona con discapacidad, sujetándose tal actuación a las reglas generales de la representación.

1. No compete al notario cuestionar la oportunidad de tal forma de actuación, que siempre habrá sido decidida por la autoridad judicial, ni por tanto contraponerla con los deseos y preferencias que exprese la propia persona con discapacidad, si comparece.

2. El notario puede aconsejar la presencia ante él de la persona con discapacidad mayor de edad, para comprobar si, con los debidos apoyos, podría comprender la actuación pretendida y, en consecuencia, participar también en ella.

3. La imposición judicial de un régimen de actuación representativa no debe impedir que la persona con discapacidad, si es realmente capaz de comprender suficientemente el acto por sí misma, con los debidos apoyos, participe en el otorgamiento del acto, ni dispensa al curador o al guardador de hecho de su obligación de respetar la voluntad los deseos y las preferencias conocidas, coherentes y relevantes de la persona con discapacidad, pudiendo, si lo desean, utilizar sus facultades representativas también para prestar apoyo a la persona con discapacidad o dar cobertura legal a los actos que ésta realice, así como permitirle que utilice, complementariamente, otros apoyos voluntarios de su libre elección, si fuera el caso.

4. Por lo demás, las particularidades de la intervención del notario, en caso de actuación representativa, en beneficio de la persona con discapacidad, pero sin su participación, no es objeto de este protocolo.

10. Régimen jurídico especial de determinados bienes

Los bienes transmitidos a título gratuito a una persona con discapacidad, en atención a esa situación, pueden estar vinculados a determinadas reglas relativas a su administración o disposición. Por otro lado, la persona con discapacidad puede haber establecido un régimen de autoprotección para la administración, gestión y disposición de algunos de sus bienes -y no de todos-. Ambos regímenes deben ser igualmente respetados, aplicando en lo pertinente las reglas de los apartados anteriores.

11. Prevención de influencias indebidas, conflicto de intereses y situaciones de abuso

1. El notario debe velar para impedir influencias indebidas y abusos y debe hacerlo en todo caso, también cuando el apoyo es de un representante legal y la persona que lo presta ha sido designada por el juez, pues no es imposible que algunas personas utilicen su capacidad de prestar apoyo a la persona con discapacidad o su deber de velar por sus asuntos para abusar y beneficiarse a sí mismas, en casos concretos. Pero no podrá cuestionar las decisiones judiciales, en su caso, respecto de la oportunidad del negocio o de la contraposición de intereses.

2. El notario debe poner en conocimiento de la autoridad que corresponda su convicción de que a la persona con discapacidad le convienen apoyos obligatorios, así como denunciar cualquier situación de un régimen de vida tan irregular que provoque desamparo, graves pérdidas económicas o dejación de derechos básicos, incluso, como se ha dicho, en el caso de que el acto requerido no llegue a ser formalizado.

3. El notario debe comprobar por sí, siempre que sea factible, que la persona con discapacidad no ha dispuesto para sí indicadores de abuso o cautelas especiales para impedirlo. Si las hubiera y en la medida en que tengan relación con el acto concreto, deberá informar de ellas a todas las partes, así como hacer las comunicaciones a que se refiere el párrafo anterior.

Capítulo II

El régimen de apoyos previsto, impuesto y regulado voluntariamente

El régimen de apoyos al ejercicio propio de la capacidad de obrar, en su modalidad voluntaria y en su caso preventiva, por medio del cual el propio destinatario los configura, plasmándolos en documento público (para cuyo otorgamiento podría ser que necesite o que simplemente prefiera actuar también con el apoyo de otros, algo perfectamente posible), ese régimen puede ser enfocado a solucionar tres tipos de problemas que, aunque ocasionalmente se puedan acumular o solapar, en términos conceptuales son muy diferentes y deberían recibir un tratamiento específico:

a) En primer lugar, le puede servir a personas que, en ese momento de su constitución, gozan de lo que tradicionalmente se ha llamado sano juicio o plena capacidad (y que, hasta esta reforma, era la única clase de capacidad con la que los juristas aceptaban operar), pero que (con sólidas razones para ello o por la mera probabilidad de que ocurra, que a todos nos acecha), prevén y quieren dejar tratada y regulada una futura enajenación mental propia, parcial o completa; y que, deseando evitar -ellas o sus familiares o incluso sólo estos últimos- la injerencia judicial, por preferir un control familiar, quieren establecer un régimen de sustitución de la voluntad del otorgante por la de personas de su elección (con cautelas o sin ellas, si tiene una plena confianza en los elegidos).

Y puede ser -y resulta aconsejable que sea- una previsión también adecuada para personas con discapacidad que igualmente prevean una demencia futura, una enfermedad a la que algunas clases de discapacidad están desafortunadamente asociadas.

Por lo demás, es una solución que no está indefinidamente abierta o disponible, pues habrá dejado de estar al alcance de quien ya esté instalado en ese alejamiento de la realidad, que no pueda salvar ni aun con los mayores apoyos.

Ya desde antes de esta reforma, desde 2003, este tipo de previsiones tenían su encaje en el Código Civil, por medio de los llamados poderes preventivos. El Código no los define, quizá porque su concepto está inmediatamente expresado en el significado de las palabras con que se les nombra. El preámbulo de la ley los conceptúa como una concreción posible del apoyo, en el marco de las medidas voluntarias y como una modalidad de “especial importancia”. En realidad, el poder preventivo, si se usa propiamente como tal, no es una forma de apoyo, pues la actuación representativa es opuesta a la colaborativa, pero es cierto que, bajo el régimen actual, puede servir de cauce para implementar cualquiera de los apoyos que la ley permite configurar a la persona con discapacidad por sí misma y de modo privado -por contraposición a los configurados, decididos y en su caso impuestos por una autoridad judicial-, pudiendo contener -y combinar- los tres supuestos de que ahora hablo, el de este apartado y los de los dos siguientes.

En su modalidad más propia, no son una rigurosa novedad, pues desde siempre han existido los poderes generales dados a los hijos y familiares que se seguían utilizando tras la incapacidad fáctica de tomar decisiones, aunque fuera de un modo encubierto o disimulado, de modo que la reforma de 2003 más bien vino a solucionar el problema de técnica jurídica que asociaba la continuidad del poder a esa conservación de la capacidad del poderdante para poderlo revocar. En el régimen actual, se mejora mucho ese primer paso dado en 2003, aunque tampoco han desaparecido todas las inseguridades jurídicas asociadas y los notarios deberíamos contribuir a desvanecerlas, aconsejando las oportunas cautelas, al tiempo de su constitución. En mi opinión, la novedad más acertada es la de asociar el poder al mandato, de modo que el apoderado, de un lado, reciba el encargo de prestar apoyo -dicho en el sentido más amplio- y, de otro, quede vinculado a darlo, como consecuencia del compromiso contractual que adquiere, aceptando el poder y el mandato.

b) En segundo lugar, tal régimen de apoyos de origen voluntario servirá a aquellas personas que, al menos en ciertos momentos, pero que también podría ser algo consustancial a su personalidad o a su salud mental, se saben incapaces de gobernar su economía sin un notable desorden y un grave peligro económico propio; personas que acostumbran a malgastar sus bienes sin medida y sin provecho.

Debe tratarse de una percepción propia y sin perjuicio de que quien acepta autolimitar así su autonomía patrimonial cuente con el apoyo de terceros que son quienes -quizá- le han hecho tomar conciencia del problema y le han ayudado a alcanzar esa decisión de constituir y configurar para sí un régimen especial.

El objetivo es la auto implantación de un régimen de apoyos obligatorios, que el propio sujeto se conforma de antemano a no poder eludir fácilmente, en momentos de crisis, sino que se exige a sí mismo pasar por el proceso de una previa y formal derogación de los mismos (una actuación futura a la que no puede renunciar, pero que también podría rodear de ciertas cautelas).

Este régimen es el indicado, entre otros casos, para las personas con ludopatías, drogodependencias, graves dependencias físicas o emocionales, especialmente por razón de su envejecimiento, así como para las afectadas por ciertas enfermedades mentales que no las privan de claridad y elocuencia a su discurso (lo que, de otro lado, hace difícil a los terceros, por lo que aquí interesa a los notarios, poder percibir, por señales externas, que se está dando tal situación).

Por el contrario, generalmente, no será muy adecuado para las personas con discapacidad propiamente dicha. Puede serlo, pero a condición de que, como digo, sean ellas mismas las que tengan conciencia del problema, o sea, quienes, motu proprio, crean que necesitan de un apoyo especial, que les impida poner en riesgo, innecesariamente, sus medios de vida. Pero tal cosa sólo tendría sentido después y no antes de haber al menos participado en la gestión de sus propios asuntos económicos y haber podido conocer sus limitaciones al efecto.

Y es que el notario debe poder razonablemente descartar que, cuando tales personas con discapacidad le demanden la formalización de tal régimen de autolimitación, en realidad, no lo hagan inducidas por sus padres, guardadores de hecho o familiares por la sola razón de que tienen discapacidad. Esto es, que no parezca que la idea es sólo de esos familiares, que están intentando una especie de pseudo incapacitación privada, por la que prohíben a su familiar actuar por sí solo o con apoyos de su libre elección, como forma de asegurarse de que nada se hará con su patrimonio -o con su persona- sin su intervención, su vigilancia y su control. Un poder o un nombramiento aparentemente nacido de la libre voluntad de ese hijo, pero que disfraza la intención de los familiares de auto atribuirse su plena representación, libre de control judicial.

Una posibilidad que detallo más adelante y que considero un claro supuesto de conflicto de intereses, no tanto económico como vital. Y no está de más recordar aquí las palabras del preámbulo de la ley 3/2021, cuando dice que “en este sentido, conviene recordar que las nuevas concepciones sobre la autonomía de las personas con discapacidad ponen en duda que los progenitores sean siempre las personas más adecuadas para favorecer que el hijo adulto con discapacidad logre adquirir el mayor grado de independencia posible y se prepare para vivir en el futuro sin la presencia de sus progenitores, dada la previsible supervivencia del hijo”.

Y es que, tanto en este caso como en el anterior, aunque los poderes preventivos y los apoyos obligatorios no están prohibidos por la Convención, ésta sólo los permite en la medida en que no supongan una discriminación. Sin que sea aceptable la autocomplacencia de que las discriminaciones son tolerables -incluso recomendables- cuando se establecen para “proteger” a la persona con discapacidad. A este respecto, la Convención no puede ser más clara, cuando define la “discriminación por motivos de discapacidad” como “cualquier distinción, exclusión o restricción por motivos de discapacidad que tenga el propósito o el efecto de obstaculizar o dejar sin efecto el reconocimiento, goce o ejercicio, en igualdad de condiciones, de todos los derechos… en los ámbitos…, económico…”.

El estado y sus agentes o funcionarios, cada cual según su grado de competencia, no pueden permitir que se imponga a las personas un régimen prohibitivo por la sola razón de su discapacidad, esto es, de modo preventivo y no precedido de un daño real, o como un prejuicio, dando por sentado que su discapacidad, por el mero hecho de darse, les impide ahora y les impedirá en el futuro comprender sus propios asuntos jurídicos, de modo que se las aparta de ellos, preventivamente y por su bien (como, por cierto, sigue permitiendo el nuevo art. 252 CC y, en otro orden de cosas, los artículos relativos al régimen de visitas de los adultos con discapacidad).

c) En tercer lugar, y es el supuesto más genuino, los apoyos voluntarios servirán a las personas con discapacidad, cuando los reclamen, para mejor ejercitar por sí mismas su capacidad de obrar. La discapacidad es un estado concreto de las personas, definido e incluso medible; no es una vaguedad que quepa predicar de cualquiera y no es, por tanto, el caso de los dos supuestos anteriores. Aunque la terminología de la reforma parezca haber convertido la discapacidad en el trasfondo de todas las nuevas previsiones y medidas, es un supuesto particular y distinto, aunque, como digo, en ocasiones, se pueda acumular a otros escenarios, en un mismo sujeto. Se trata de personas que tienen opinión, deseos y preferencias propias, pero de un modo que su comprensión del mundo es diferente. Y tampoco sólo diferente, pues, además, es un modo más o menos disfuncional y que las pone en un riesgo mayor de estar equivocadas. Son personas que pueden carecer de interés por ciertos asuntos, por más que les afecten personalmente, o un conocimiento muy escaso de ellos o de sus consecuencias, especialmente, si la tónica habitual respecto de ellas ha sido que sus familias las han mantenido alejadas de ese mundo jurídico-económico o se ha venido ignorando sus preferencias (como legítimamente se podía y las leyes recomendaban hacer hasta ahora, por otro lado, pues era el propio legislador el que optaba, preferentemente, por una incapacitación que pretendía justificarse en la protección).

Lo cual de ningún de ningún modo justifica calificar de negativa la influencia que reciben de sus padres, sino que es más bien lo contrario, pues también son sus familiares quienes les han aportado y les continúan proporcionando casi todos los impulsos positivos que les han permitido avanzar de un modo muy notable en los últimos cuarenta años, hasta niveles de autonomía personal e integración social que nadie esperaba que fueran posibles.

Resulta de todo ello que la generalización de la existencia y el uso práctico de un régimen de apoyos voluntarios y del entorno familiar y comunitario de las personas con discapacidad -que es el objetivo que la reforma prevé para ellas- nunca podrá tener lugar sin la iniciativa o al menos la aceptación del mismo por parte de los familiares con los que conviven o de quienes esas personas reciben apoyo para su vida cotidiana (incluida a veces la pura subsistencia). Pero esa convicción y actitud favorable de los familiares tampoco tendrá lugar si los notarios no les ofrecen regulaciones que sean adecuadas y que esos familiares puedan percibir como seguras. No es de esperar que las personas con discapacidad comparezcan solas en las Notarías, para establecer y regular para sí un sistema de apoyos, y que lo hagan a espaldas de sus padres y parientes, y menos aun cuando convivan y dependan económicamente de ellos. Por equivocado que esté el planteamiento de hacer prevalecer la protección del patrimonio familiar sobre las necesidades personales, los derechos civiles y la autonomía de la persona con discapacidad (como denuncia el preámbulo de la ley, según hemos visto), la realidad jurídico privada de esas personas (sus asuntos económicos, como los llama la Convención) no cambiará sino en la medida en que se les ofrezcan herramientas que sean jurídicamente eficaces (de desenvolvimiento pacífico, en los distintos ámbitos), pero que, al mismo tiempo, sean también unas medidas que sus familiares consideren adecuadas para ellas. Una convicción que podría ser encauzada y promovida por las organizaciones de padres, con la colaboración, como se hace en los demás órdenes de la vida, de sus formadores, educadores, pedagogos, preparadores laborales y monitores de actividades de ocio y, en general, de actividades destinadas a la promoción de la autonomía personal.

Pero, en el espacio propiamente jurídico, y aunque así lo intentaran los padres, no parece probable que sea un juzgado el lugar en donde se les vaya a proporcionar el consejo, el asesoramiento y la mejor propuesta de soluciones, una institución sociológicamente más relacionado con las controversias y las imposiciones. Parece más fácil que los padres encuentren ese impulso en las Notarías y que sea el consejo del notario el que los lleve a una generalización del uso de un tipo de apoyos que verdaderamente acompañe, estimule, conforme y, progresivamente, ayude a expresar la voluntad de las personas con discapacidad, en lugar de ignorar o sustituir sus deseos y preferencias por otros “mejores” (siempre, “por su propio bien”).

Para ello, son necesarias al menos cinco cosas:

1. Que el notario acepte que a las personas con discapacidad no se les ha reconocido una capacidad de obrar condicionada a que su disfunción sea lo bastante leve como para que el sujeto, por sí (o, en su caso, después de recibir explicaciones o aclaraciones, pero finalmente por sí), sea capaz de comprender sus actos y sus consecuencias en derecho -esto es, lo que habitualmente se le ha exigido hasta ahora a todo otorgante-.

Sino que, por el contrario, en su juicio de capacidad, el notario reconozca que la discapacidad puede afectar a todo el proceso y que podría ser muy relevante y requerir de apoyos muy intensos; que no discuta que el consentimiento de estas personas puede (con)formarse y depender de la voluntad y la inteligencia de uno o varios terceros, quienes podrán proporcionales consejo, recomendaciones y también influencias; con el único límite (a este respecto, pues también hay otros, como enseguida veremos) de que la persona con discapacidad, asistida o no, influenciada o no, consiga expresar una voluntad clara y coherente, sin limitarse a asistir, silente y desentendida;

2. Que el fedatario acepte también que la persona con discapacidad -a la que ninguna norma le impone actuar con apoyos, una vez salvado el requisito del último inciso del párrafo anterior- no está obligada a actuar con acierto y que el deber de indagar y de luego respetar sus deseos y preferencias no se basa en que, de nuevo, su discapacidad sea tan leve como para no errar -o no hacerlo demasiado-. Por esa razón, decía en el capítulo anterior, en el protocolo de actuación, que el notario no puede rechazar a la concreta persona de apoyo que libremente elija la que tiene discapacidad, por el trivial motivo de que podría haber otra que tenga mejor criterio, y proponía como criterio práctico que el notario dé por suficiente el consentimiento que la persona con discapacidad forme con el apoyo de alguien a quien, ese mismo notario, en iguales circunstancias negociales, le permitiría actuar para sí. Aunque nada impide que la persona que presta apoyo tenga a su vez discapacidad, sí parece razonable exigirle a esta última un criterio propio suficiente, para evitar que la ratio decidendi esté en un tercero, en alguien que no es el que la persona con discapacidad ha elegido para que le preste apoyo;

3. Que el notario acepte que los únicos límites previos a todo apoyo son los que señalan la Convención y la ley: el respeto a los deseos y preferencias de la persona que lo recibe, cuando se conozcan y en la medida en que no se opongan a un régimen de apoyos obligatorios, la ausencia de conflicto de intereses o influencia indebida y que el otorgante con discapacidad no se vea expuesto a “perder sus bienes de manera arbitraria”;

4. Que el notario proponga soluciones viables y aceptables para el entorno de la persona con discapacidad, un entorno que de otra manera conseguirá alejarla de las Notarías, frustrando así en gran medida toda la reforma;

5. Y, por último, que se entienda bien que esa complacencia con los padres, que es lógica y adecuada, el notario no puede llevarla al extremo de permitirles incapacitar de facto, a la antigua usanza, a sus hijos adultos con discapacidad, alejándolos de todo riesgo, pero también de toda decisión, privándolos de su derecho a ser los protagonistas de sus propias vidas, a integrarse y controlar sus propios asuntos económicos, sin que se les deba impedir que cometan aquellos errores en los que ninguna autoridad se interfiere cuando los comete una persona sin discapacidad. Así ocurriría si la práctica habitual es la de que los padres acompañen a sus hijos adultos con discapacidad para que, con su consejo e influencia, les confieran un poder de aplicación inmediata, que les atribuya desde ese momento su más completa representación para todos los actos económicamente relevantes (por ejemplo, todos los del nuevo art. 287 CC) y completen el régimen de manera que la propia persona con discapacidad se auto prohíba realizar tales actos sin el apoyo, precisamente, de esos mismos padres.

En definitiva y como con un acierto insuperable dice la Convención, el estado y sus agentes, sus funcionarios, están obligados a aceptar -y facilitar- que las personas con discapacidad “tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida”, y se aceptará que no es así como actúan “los demás”.

En la medida de sus competencias, que no son las de un juez, pero el notario no debe proponer ni facilitar esas soluciones como estandarizadas; así como no debería emitir su juicio favorable al consentimiento de la persona con discapacidad que pretenda constituir tal régimen, cuando le conste que hay un conflicto de intereses (también y sobre todo con los padres y cuidadores) o una influencia indebida que se esté usando para privarlas de su derecho a ejercer por sí misma su capacidad jurídica.

Capítulo III

Notas básicas (para los oficiales) sobre la reforma del Código Civil en materia de discapacidad

1. Tipos de situaciones que el Código Civil engloba en la discapacidad

Aunque el Código Civil no distinga (parece considerar que todas tienen discapacidad), los problemas prácticos y sus soluciones serán generalmente muy diferentes según que se trate de personas con discapacidad, con enfermedad mental y con otras problemáticas.

No siempre será fácil distinguir cuándo la persona está en uno u otro grupo -o si no lo está en ninguno, por muy extravagante que sea su comportamiento. Se requiere habilidad por nuestra parte y consultar al Notario -que generalmente tampoco lo sabrá mucho mejor, pero le corresponde decidir-.

Así, cabe distinguir:

a) La discapacidad ordinaria:

i. Es propia de personas jóvenes (en la mayoría de los casos se nace con ella, aunque también la pueden provocar ciertos accidentes, como los traumatismos cerebrales o el ictus)

ii. Son personas generalmente retraídas (cuando están fuera de su entorno familiar o de amigos)

iii. Se muestran ausentes en las conversaciones y reticentes a expresar opiniones propias.

iv. A veces, tienen un modo de hablar, de pronunciar las palabras que es difícil de entender.

v. Dependiendo de sus condiciones de vida y sobre todo si son personas muy mayores, pueden estar muy ajenas a todo y a todos y no formar ni expresar opinión sobre casi nada ajeno a su propia persona.

b) Hay multitud de otras discapacidades especiales, que afectan a aspectos muy concretos, algunos de los cuales pueden complicar mucho los otorgamientos en una Notaría.

Por ejemplo: personas que no pueden hablar o que no pueden construir frases coherentes, a pesar de que su comprensión del asunto sea normal.

Esto es lo que sus familiares suelen decir que les ocurre a las personas con demencia, pero que, en algunas personas es verdad. En ocasiones, necesitarán que un profesional especializado “traduzca” sus pensamientos, cuando se requieran conocimientos especializados que no suelen tener los familiares.

c) La enfermedad mental degenerativa o demencia (como el alzhéimer):

i. Es propia de personas mayores o muy mayores (aunque a veces surge de modo precoz). Estadísticamente, se da con mayor frecuencia en personas que de jóvenes han tenido discapacidad intelectual.

ii. La persona va progresivamente desconectando con la realidad (no conoce los nombres o no reconoce a sus hijos o no a todos ellos, no sabe su edad o dónde vive, no sabe dónde está, etc.).

iii. Es un proceso degenerativo, la persona puede encontrarse en distintas fases del mismo y, por tanto, ser muy difícil para la Notaría determinar hasta qué punto comprende o no la esencia de lo que se está tratando.

d) Otras enfermedades mentales (hay listados con más de 400); como la psicosis, la esquizofrenia (creerse otra persona o creer que se está en presencia de personas imaginarias), los trastornos de la conducta, las manías, los delirios, etc.

i. Incluso cuando la persona se expresa de forma coherente, puede haber una desconexión grave con la realidad, que afecte a sus actos en la Notaría.

ii. Muchas de ellas son susceptibles de estar controladas por la medicación, que permite a la persona una vida normal.

iii. Su enfermedad puede cursar en brotes, cabiendo esperar que la situación cambie y se normalice en un plazo más o menos breve.

iv. En definitiva, sus problemas no siempre son evidentes para un profano y pueden pasar desapercibidas en la Notaría.

e) Sin ser discapacidad ni enfermedad mental, hay situaciones provocadas por las adiciones, la ludopatía, el consumismo que provocan que el sujeto actúe de manera temeraria, malgastando sus bienes o comprometiendo pagos fuera de su alcance. De modo parecido, hay situaciones de gran dependencia emocional de otros (personas muy influenciables o manipulables), en las que la persona no tiene verdadera libertad para oponerse a las pretensiones de otras de su entorno.

f) Y todo ello sin perjuicio de que habrá personas en las que concurran varias dificultades. Además, y por sus circunstancias personales, habrá personas con discapacidad que no sean susceptibles con apoyo, como también personas con una demencia incipiente, que aún estén en condiciones de comprender la realidad.

2. Posibilidad de utilizar apoyos, en función de cada situación personal

El mecanismo de los apoyos (que el Código Civil prevé para todos los casos), no parece sin embargo aplicable a todos los supuestos anteriores:

a) Las personas con discapacidad son candidatas perfectas para el apoyo y generalmente les bastará con un apoyo voluntario.

b) Las personas dementes con su enfermedad avanzada, generalmente, no obtendrán ningún beneficio del apoyo y lo que necesitan es que otras personas tomen decisiones por ellas y en beneficio de ellas, pero sin su participación.

c) En algunos casos de las que he calificado de “otras” enfermedades mentales y, sobre todo, en el último grupo del apartado anterior, cabe el mecanismo del apoyo, pero generalmente sólo será útil en la medida en que sea un apoyo preceptivo u obligatorio, del que la persona no pueda prescindir, aunque quiera.

3. Clases de apoyos (según las categorías anteriores)

a) Apoyo informal y de uso voluntario:

i. Es el que prestan a la que tiene discapacidad las personas de su entorno. Generalmente, sus padres y hermanos, pero también otros familiares, profesionales de las asociaciones a las que acuden regularmente, su pareja, amigos con los que conviven, etc.

ii. El propio notario entra en esta categoría de apoyo voluntario, en su condición de autoridad del estado.

iii. No se requiere que quien apoya haya sido nombrado en una escritura -aunque también puede ser ése el caso- y el uso del apoyo es voluntario para la persona con discapacidad.

iv. Pero, en todo caso, esa persona con discapacidad que pretende actuar sola tiene que comprender suficientemente el documento que firma, por lo que, si finalmente no alcanza esa comprensión mínima, el notario no la autorizará a firmar, sino que le recomendará que vuelva acompañada de una persona que la pueda ayudar.

v. El apoyo no tiene por qué limitarse a lo informativo, pudiendo extenderse a la recomendación, el consejo o la sugerencia. Si se trata de familiares o amigos -no del notario- cabe incluso la insistencia y una cierta manipulación, siempre que la persona que da apoyo sea la idónea para ello, a juicio del notario.

vi. Se procurará que la persona que presta apoyo quede identificada en la escritura y la firme, aunque, en última instancia la persona con discapacidad que recibe el apoyo puede negarse a ello.

b) Apoyo obligatorio:

i. Requiere de un nombramiento, bien por parte de la persona con discapacidad, con enfermedad mental y situaciones asimiladas (en escritura pública), bien por el juzgado (en una sentencia).

ii. En ambos casos, el nombramiento irá acompañado de la lista de asuntos en los que se establece la obligación de que intervenga. Además, el nombramiento debe estar inscrito en el Registro Civil.

iii. Además de explicar, ayudar a comprender, recomendar o insistir, la persona que presta apoyo debe intervenir en el documento y debe consentir ella también, no pudiendo otorgarse el documento contra su voluntad.

iv. También en este caso, el notario debe apreciar que la persona que presta apoyo es idónea.

v. Desde que sea posible un acceso telemático al Registro Civil, respecto de cualquier otorgante -con excepciones, que figuran en los documentos teóricos, y como se hace con los NIF revocados-, la Notaría deberá comprobar que no tiene prescrito un sistema de apoyos obligatorios.

c) Actuación representativa: es el caso del guardador de hecho o el curador que firma en representación legal de la persona con discapacidad.

i. No es propiamente un apoyo.

ii. Requiere un nombramiento judicial y -para ciertos negocios más graves- una autorización judicial específica.

iii. La persona con discapacidad en rigor no es obligado que esté presente.

iv. Pero se procurará que así sea, siempre que sea humanamente posible, para poder conocer sus deseos y opiniones al respecto.

v. No cabe que la escritura se firme en contra de la voluntad conocida de la persona con discapacidad, enferma o con situación asimilada; salvo que así lo haya autorizado expresamente el juez.

4. Juicio notarial de idoneidad de la persona que presta apoyo

a) Debe tratarse de una persona del entorno humano de la que tiene discapacidad o enfermedad o situación asimilada. No es aceptable que acudan a prestar esa función profesionales que apenas las conozcan. No hay inconveniente en que la persona con discapacidad acuda acompañada de un asesor o incluso un abogado, pero lo normal, en ese caso, es que también acuda el familiar, amigo o educador, que es quien presta el apoyo y firma la escritura.

b) No debe incurrir en contraposición de intereses.

c) Además de calificar tal contraposición o conflicto con los patrones usuales (como en los poderes), es necesario tener muy en cuenta una forma de conflicto específica: el caso de que la persona que presta apoyo sea precisamente la que recibe el encargo de prestar apoyo obligatorio en el futuro o la que recibe un poder preventivo, con amplias facultades.

d) No debe ejercer una influencia indebida, entendiendo por tal la de la persona que utiliza su ascendencia personal sobre el sujeto apoyado para incumplir los deseos conocidos de este último (que considera absurdos o nocivos para él) o no se esfuerza en que llegue a formar y expresar una voluntad propia -en conjunción con el apoyo-, por decidir de antemano que no la tendrá o que será irrelevante. Es el caso de quien se limita a pedir una confianza -o una obediencia- ciega, sin intentar explicarle el asunto y convencer al sujeto apoyado.

e) La persona que presta apoyo puede tener ella misma discapacidad, pero siempre que no necesite a su vez apoyos para entender el asunto de que se trate.

5. Guarda de hecho

La mayoría de las personas con discapacidad o con enfermedad mental o demencia no están incapacitadas, pero o viven con familiares o está bajo su supervisión. A esas personas que las ayudan en su vida cotidiana se las conoce como guardadores de hecho.

a) Pueden acompañar a las personas con discapacidad, enfermas o asimiladas, con la finalidad de prestarles apoyo voluntario.

b) Si el guardador de hecho interviene como apoyo voluntario, no necesitará acreditar su condición de tal.

c) Pero, si intenta otorgar un acto representativo sin autorización (está permitido en ciertos casos de poca transcendencia), necesitará acreditar la guarda, para lo que se utilizará un acta de notoriedad.

d) Cuando actúen en modo representativo, pero con autorización judicial, aunque seguirán sin tener ningún nombramiento inscrito, cabe suponer que el juez habrá entendido acreditado que ejerce efectivamente tal guarda y lo habrá hecho constar así en la autorización.

6. Patria potestad prorrogada

a) Sigue manteniéndose el régimen actual para esta figura, hasta que el juzgado revise la situación, cosa que debe hacer en un plazo máximo de tres años, pero que, en realidad, aunque pase ese plazo, no impedirá a los padres seguir representando a sus hijos, hasta que efectivamente el juez cambie la situación.

7. Situaciones a evitar

a) Que la persona con discapacidad (distinto es el caso de la enfermedad mental) acuda -sea llevada- a la Notaría a practicar una especie de auto incapacitación privada; con instrucciones de los padres para preparar un poder, en el que esa persona con discapacidad, mediante un sistema de apoyos o un poder preventivo, delega en ellos todos sus asuntos jurídicos o económicos.

b) Interpretar la reforma en el sentido de que, siempre que la persona disponga del apoyo suficiente y adecuado (por ejemplo, el de todos los que serían sus herederos ab intestato en ese momento, y aunque no concurra en ellos conflicto de intereses), puede otorgar cualquier escritura, aunque no la entiendan, aunque no expresen una voluntad coherente o constante.

c) Para estos casos, la solución sigue siendo la autorización judicial, pero con la ventaja de que ahora no pasa por la incapacitación, sino que basta una autorización puntual, como la del defensor judicial.

8. Documentos a recomendar

a) A los padres que tengan una patria potestad prorrogada, se les recomendará que acudan con sus hijos con discapacidad, para que, con el apoyo que necesiten (recuérdese que puede producirse una contraposición de intereses), diseñen para sí un sistema de apoyos, con las debidas cautelas y garantías, y, una vez hecho, los padres soliciten del juzgado el cese de la patria potestad. Si esperan a que la revisión se haga de oficio, se pueden encontrar con que el juzgado ordene una curatela representativa, que les obligará a rendir cuentas, cumplir formalidades y depender de autorizaciones, etc.

b) Proponer a quien haya dado un poder preventivo -y aún esté en condiciones de volverlo a hacer- que lo reitere, bajo el nuevo régimen, estableciendo un régimen de apoyos adecuado a sus circunstancias y, como en el caso anterior, sujeto a controles privados, sin formalidades judiciales.

c) No obstante, los poderes preventivos ya otorgados conservan su vigencia.

9. Régimen transitorio y posibilidad de anulación de los negocios otorgados por las personas con discapacidad o en su nombre

Sobre estos dos asuntos, hay sendos cuadros sinópticos, que complementan estas notas.

Capítulo IV

Modelos de escrituras

Propongo preparar modelos de escrituras, en los que recoger distintos aspectos de la reforma del Código Civil, en la que se reconoce la plena capacidad de obrar de las personas con discapacidad.

La idea puede parecer contradictoria con la de poner a su disposición y ofrecerles el llamado “traje a medida”. Por más que esa expresión evoque la idea de prestarles un mejor servicio, así como la de cuidar mejor sus necesidades, nunca he sido muy partidario de esa forma de defender sus intereses. En el mundo de la discapacidad, en el de los “centros”, que es como se conocen las instalaciones en las que se proporciona educación y formación a las personas con discapacidad, el equivalente de esa forma de actuar lo constituyen los modelos de “atención centrada en la persona”, que conocí como desarrollo de la llamada Ley de la Dependencia (aunque en realidad se refieren más a la primera parte del título de la ley especial, la de “promoción de la autonomía personal”) y es una técnica que, hoy día y al menos en teoría, prácticamente monopoliza los idearios y programas de acción de todas esos centros. El resultado, en mi opinión, ha sido un proceso de formación inacabable, en el que el “profesor” o preparador de la persona con discapacidad nunca se da por satisfecho, por el hecho de que siempre podrá hacerla mejorar, porque ella siempre tendrá algo nuevo que aprender o asimilar (y todo eso es verdad, pero lo es para todos y ninguna otra persona permite que le condicione su vida y menos que se alce como una barrera para empezar a ser el protagonista de la misma). Lo que lleva a entender que la persona con discapacidad necesita una atención personalizada más y otra más y otra…, y, en consecuencia, que los “cursos” nunca se deben dar por terminados. Con la inevitable consecuencia de que la persona nunca será “dado de alta” de su discapacidad intelectual, sino que se ve convocada a nuevas y nuevas actividades formativas, a pesar de tener treinta, cuarenta o cincuenta años; en realidad, no hay una edad prevista para cesar en la formación, pues lo que se busca por sus profesores y sus familiares es que no haya solución de continuidad con los programas de envejecimiento activo, de modo que los usuarios de esos centros nunca los abandonan; nunca se les tiene por aptos para llevar una vida verdaderamente autónoma e independiente.

En el ámbito de que aquí trato, y en mi opinión, las personas con discapacidad no necesitan que la actuación del notario para con ellas se desenvuelva de un modo más específico o más personalizado que el que despliegan con cualquier otra; sino sólo que no se las discrimine, que no se las aparte de ese servicio público y, desde luego, que no tengan que esperar a que el colectivo notarial haya tenido tiempo de formarse para tal personalización y haya aprendido a relacionarse con ellas, previa una reconversión de su modus operandi.

Las personas con discapacidad tienen necesidades propias, sí, pero su particularidad no es diferente a las de otros tantos colectivos, como lo puedan ser los deudores de un préstamo hipotecario, los compradores de una vivienda de protección oficial, los emprendedores novatos que formalizan sus primeras pólizas, quienes pretenden otorgar un poder a pleitos, sin tener idea de qué es o de cómo funciona un juzgado, o los donatarios que, por su edad, tienen derecho a una desgravación fiscal. Sus problemas específicos son comunes, en casi todo, a los de las demás personas en su misma situación social. Sus particularidades como sujetos son tan destacables como -pero no más que- las de, por ejemplo, cualquier testador, que unas veces pregunta y requiere algo muy parecido a lo que pide y pregunta la mayoría, pero otras, no, porque dice querer cosas imposibles o contraproducentes o absurdas. Y no por ello los notarios dejamos de tener y de servirnos de modelos de testamentos; como de compraventas o de declaraciones de obra, por mucho que algunas veces nos sirvan para poco, porque el caso concreto sea muy peculiar.

Cuestión distinta y muy respetable es que muchos compañeros sean poco partidarios de los modelos, en general, y que prefieran construir cada escritura o acta desde cero y, sobre todo, hacerlo a su criterio. Por eso, mi sugerencia es la de construir, compartir, corregir, perfeccionar y volver a compartir modelos… para quienes usan modelos. De modo que, para ellos, la atención profesional a las personas con discapacidad no se convierta en algo más dificultoso de lo que debería ser.

Si el objetivo es el de integrar a las personas con discapacidad, en la duda, la mejor receta es la de evitar su discriminación; la normalidad es preferible incluso a la discriminación positiva; aunque sólo sea porque, como ha ocurrido hasta ahora con la incapacitación y al menos en el ámbito del derecho privado -con el Tribunal Supremo y la Dirección General de los Registros y del Notariado a la cabeza- casi todas las discriminaciones se han “vendido” como positivas, como protectoras, como obligadas e inevitables, dado “el supremo deber que tenemos” de proteger a esas personas, y lo mismo podría llegar a ocurrir con la idea de que el notario, antes de admitir sus otorgamientos, debe “especializarse” en las escrituras en que intervengan tales personas. Uno de los grandes avances de la reforma introducida por la Ley 8/2021 ha sido el de evitar y apartar el concepto de “interés superior” de las personas adultas con discapacidad, constructo que tan querido resulta en el mismo ámbito profesoral en que nació esa “atención centrada en la persona”.

En mi opinión, los modelos más necesarios, en esta fase preliminar de aplicación de la ley de los apoyos, son los tienen que ver con los aspectos en los que, por primera vez -y es uno de sus grandes logros-, la reforma deja regular en el ámbito privado, supeditando a él la intervención de los jueces, puesto que esta última se predica como subsidiaria. En concreto, propongo los siguientes modelos -que, lógicamente, son susceptibles de acumulación o combinación-:

1. Auto imposición de un sistema de apoyos obligatorios, para aquellos sujetos o colectivos que entiendan que necesitan de tal precaución en sus vidas; y que no siempre será el resultado de una percepción propia, sino, a veces, de los consejos y advertencias de sus familiares, cuando sean ellos los que verdaderamente perciben el problema sociológico -ahora, ya no jurídico- de la prodigalidad y han conseguido convencerlos de que tomen precauciones. En cualquier caso, además de que parece inadecuado para ellas, este tipo de apoyos no podrán autoimponérselo personas que ya padezcan una demencia importante.

Como ocurre con todos los demás tipos de apoyo, éstos obligatorios también puede ser conveniente conjugarlos con los voluntarios, para distintos asuntos jurídicos, y dependiendo de las circunstancias de la persona a que se destinen.

2. Construcción de un sistema de medidas de apoyos voluntarios, para el ejercicio que las personas con discapacidad hagan por sí mismas de su capacidad de obrar; modelo pensado, especialmente, para aquéllas cuya discapacidad sea intelectual.

Dada su carácter voluntario, en rigor, tal mecanismo de apoyos no requiere formalidades, pero las partes -con especial atención a los deseos de la persona con discapacidad- pueden requerir la autorización de una escritura pública, por distintas razones: posibilidad de dejar constancia pública del régimen en el Registro Civil; regulación del mandato (si lo hay, otro gran avance de la ley, puesto que permite dejar constancia de la aceptación por el mandatario de sus obligaciones de prestar apoyo y también de controlar y supervisar las acciones de la persona con discapacidad); iniciación de la persona con discapacidad en la mecánica del otorgamiento de documentos públicos, como un aprendizaje más de los muchos que ya practican en otros aspectos de sus vidas, etc.

De todos modos, la formalización no cambia la naturaleza voluntaria del apoyo para la persona con discapacidad, que podrá utilizarlo o no.

3. Poderes preventivos: tanto en su modalidad de vigencia inmediata como la diferida a un eventual escenario futuro de disminución o pérdida de su capacidad personal. Por lo tanto, combinando las actuaciones de apoyo (voluntario o forzoso) con las propiamente representativas.

Su característica propia es la actuación representativa, por lo tanto, sin necesidad de que el poderdante concurra y otorgue los actos a los que se extienda el poder.

Los motivos personales para dar estos poderes comienzan por ser los mismos que tendría todo poderdante, pero, además y específicamente, serán los de afrontar de presente o prevenir, para cuando llegue el caso, una pérdida de facultades mentales; ya sea por accidente -eventualidad que, por lo demás es predicable de cualquier persona- o como consecuencia desgraciadamente normal y esperable, por tener una discapacidad intelectual o por haber sido diagnosticado, de modo precoz, de una enfermedad que produzca esos efectos.

La principal preocupación que se me ocurre tener en cuenta en estos modelos es la de construir un sistema privado de control del ejercicio de tales facultades representativas, que es la verdadera principal novedad de la reforma (excepto para los patrimonios protegidos y otros supuestos no exentos de polémica, hasta ahora, sólo cabía un control judicial). Precauciones de las que, por otro lado, también cabe prescindir, cuando la confianza del poderdante en la futura actuación de los apoderados sea total o cuando, simplemente, prefiera confiar en sus familiares, incluso a riesgo de que le defrauden, antes que sujetarlos a un control judicial que tiene por indeseable.

4. Junto a lo anterior -y entiendo que serán documentos frecuentemente demandados a los notarios-, cabe pensar en que el sistema de apoyos -tanto forzosos como voluntarios- y el oportuno control de las actividades del propietario que arriesga sus bienes no sean el resultado de una auto previsión, sino que, (en base a los artículo 205 y 254) se trate de la regulación que hace el transmitente de un bien o de todo un patrimonio, que se entrega de modo gratuito, mediante herencia o donación, incluyendo en esta última la especial modalidad -dotada de regulación separada- de los llamados patrimonios protegidos (su constitución, aportaciones periódicas, cambio en el sistema de su administración, etc.).

En estos casos, que generalmente se desenvuelven en el ámbito familiar más estrecho, deberá tenerse en cuenta, en su caso, la incidencia que pueda tener el régimen de legítimas.

5. Complementariamente a los ya indicados, confeccionar modelos o listados de:

a) Detección y control de situaciones de abuso o influencia indebida.

b) Cláusulas testamentarias relacionadas con las personas con discapacidad, de las que más adelante se ponen ejemplos.

c) Contrato de alimentos o de renta vitalicia, en especial como complemento de las disposiciones testamentarias dichas o de los poderes preventivos.

d) Una a modo de hipoteca inversa, pero entre particulares; también como complemento de otras medidas de autorregulación patrimonial.

e) Acta de notoriedad para acreditar el cumplimiento de las condiciones que desencadenan el inicio de las facultades concedidas en un mandato o poder preventivo; o para acreditar la existencia de una situación de guarda de hecho.

Y, en todos esos modelos, propongo tener en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Auto imposición de apoyos obligatorios

Es un sistema que constituye u otorga una persona con ciertas enfermedades mentales que alteran la autoprotección, pero no la lucidez en la expresión de su voluntad, o una persona sin patologías médicas, pero sí desordenes de vida social, que se sabe predispuesta a malgastar sus bienes, por adiciones o malas influencias (antiguos pródigos), y quiere sujetarse a sí misma a un régimen de apoyos obligatorios, para determinados actos, recabando a tal efecto de la persona o personas de su libre elección la colaboración, la vigilancia y corrección de situaciones de dispendio injustificado o abuso de terceros que le puedan afectar.

a) Como las demás figuras de apoyo, se propone constituirlas bajo la modalidad contractual del mandato, actual o preventivo, pero siempre que sea no representativo, pues, en otro caso, se hace tránsito a los mecanismos de representación que se tratan en otros apartados; y sin perjuicio de que tales actuaciones representativas también puedan incluirse en una misma escritura, en apartados distintos y para eventos futuros igualmente distintos.

b) Por coherencia con las disposiciones legales (que, a este respecto bien podrían considerarse de orden público), debe considerarse un límite infranqueable que la personas con discapacidad intente realizar una especie de auto incapacitación privada, que ya he mencionado en otros lugares. Por la misma razón, no podrá comprometerse a no revocar o a no modificar tal régimen de apoyos autoimpuesto.

c) Por tanto, el régimen de auto imposición de apoyos forzosos deberá especificar los actos a los que se extiende y se propone no considerar admisible que el otorgante (y menos aún los modelos notariales) se limiten a extenderlo, rutinariamente, a todos los bienes de la persona, en todo tipo de actos o en todos los de administración y disposición, o incluso a sólo estos últimos, si se extiendan a todos los bienes o a todos los económicamente relevantes.

Por las mismas razones, los apoyos obligatorios nunca deberían incluir aquellos actos para los que un curador o guardador de hecho, de existir, no requeriría autorización judicial (los que no supongan un cambio significativo en la forma de vida de la persona y los que recaigan sobre bienes que tengan escasa relevancia económica o carezcan de especial significado personal o familiar -art. 263 CC-).

Antes al contrario, en personas jóvenes, el objetivo, en éste y en toda clase de apoyos, debería ser el de lograr una progresiva disminución del control ajeno, con la correlativa mayor autonomía de la persona con discapacidad, lo cual también podría ser objeto de propuestas de regulación estandarizada.

d) Complementariamente, el mandante podrá enumerar los actos que él mismo quiere seguir realizando por sí solo o con apoyos voluntarios, informales y anónimos que libremente elija para cada ocasión (sin perjuicio de que solicite al mandatario designado para un apoyo obligatorio que también sobre esos actos ejerza un control posterior al otorgamiento).

– Siendo una medida de origen voluntario, que el poderdante puede modificar o revocar en cualquier momento (aunque respetando ciertas precauciones, si así se lo impone a sí misma, como se propone), esta enumeración tendrá, sobre todo, una finalidad ilustrativa y de generación de confianza en los terceros que contraten con él.

e) El mandante podrá dejar dicho que querría que los actos para los que se auto impone este régimen de apoyos forzosos no sean válidos a falta de ellos.

– No obstante, esto sólo lo debe proponer el notario en la medida en que se llegue al consenso -en la aplicación de la ley- de que estas limitaciones a la propia capacidad serán legalmente eficaces, pues la ley de los apoyos, para decidir sobre su anulabilidad, habla de la omisión de apoyos “precisos” y no es seguro que incluya a los que aquí trato, pues en el texto de la ley tal denominación podría pensarse que sólo se relaciona con los prescritos por una autoridad judicial.

– Además, y en la medida en que el apoyo se interprete como una especie de auto prohibición de disponer, no es seguro que pueda ser inscrito en el Registro de la Propiedad.

– Por el contrario, probablemente sí que sea posible hacer llegar estas normas autorrestrictivas a las entidades financieras, acomodándose, en su caso, a las indicaciones de sus servicios jurídicos.

2. Implantación de un mecanismo de apoyos voluntarios

Persona con discapacidad que entiende que, “en igualdad de condiciones con las demás” se considera capaz de “controlar sus propios asuntos económicos” [como dice el art. 12 de la Convención], pero también piensa que -o acepta el consejo que se le da, en el sentido de que- le conviene actuar con el apoyo de terceros y dejar designados para ello, de modo estable, a personas determinadas, de su confianza, con las que siempre pueda contar y de las que, además, espera -y les pide y concierta con ellas, bajo la cobertura del mandato- que supervisen sus actos, incluidos aquellos en los que prefiera actuar por si sola.

a) En consecuencia -y por las mismas razones dichas en el punto anterior-, se propone utilizar la forma jurídica del mandato y que el mandatario acepte; y siempre que tal mandatario comprenda que el apoyo es una obligación para quien lo da -para él-, mientras que sigue siendo un derecho para el que lo recibe, quien también podría, por tanto, prescindir del mismo.

b) En rigor, un mecanismo de apoyos de esta clase no requiere formalidades, pero el modelo será de aplicación cuando las partes -con especial respeto a los deseos de la persona con discapacidad- prefieran plasmar tal régimen o sistema de apoyos en una escritura pública. Cabe citar aquí las mismas utilidades dichas para el apoyo obligatorio auto impuesto (dejar constancia pública del régimen en el Registro Civil; recoger la aceptación del mandatario; servir de iniciación a los otorgamientos notariales; etc.). Y, del mismo modo, la persona con discapacidad, ahora con más razón y sin necesidad de dar explicaciones al respecto, siempre podrá prescindir de los que ha constituido como voluntarios, en todo tipo de actos, o utilizar el apoyo de otras personas distintas a las que ha dejado designadas en esta escritura.

c) Y también en este caso (e incluso con más sentido que en el de los apoyos obligatorios) el mandante podrá señalar los actos que quiere poder realizar por sí solo, sin necesidad de recibir los apoyos que establece en la escritura, así como podrá modificar tal enumeración en cualquier momento y sin necesidad de dar razones, por lo que, de nuevo, su finalidad será ilustrativa y de generación de confianza en los terceros que contraten con él.

3. Cuestiones comunes a ambas modalidades de apoyo

Se propone:

a) Constituirlas como un contrato de mandato, que el mandatario acepte, y que quede formalizado en escritura pública, que se presentará a inscripción en el Registro Civil. De este modo, el mandatario queda, no sólo informado de la existencia de los apoyos, sino comprometido a ejercer esas vigilancia y control que se pretende que realice.

b) Establecer, siempre que sea posible, un ámbito de privacidad económica, para los gastos y actuaciones de la vida ordinaria, en especial, cuando la persona con discapacidad actúa en su vida doméstica o como consumidor, fomentando su autonomía en el plano económico y atribuyéndole crecientes ámbitos de competencia personal (sería conveniente concretar esto con un elenco de actuaciones concretas, dependiendo de las circunstancias de cada caso y en constante revisión y actualización).

c) Y además -en atención a la experiencia vital de la persona con discapacidad y, al menos, cuando se trate de personas jóvenes-, establecer una previsión de apoyos que comience siendo muy general, pero que, como regla general, prevea una retirada progresiva, que estimule una cada día mayor autonomía, y excepcionalmente los conserve para toda la vida, pero sólo para los actos de mayor peligrosidad económica.

d) En el mismo sentido de favorecer la mayor implicación posible de la persona con discapacidad, exigir de modo expreso al apoderado que esté actuando en modo representativo que informe debidamente a su mandante de las operaciones que formalice en escritura pública, así como de cualesquiera otras de gran relevancia económica (haciéndolo por escrito y guardando registro de ello).

e) Instrumentalmente, y para determinadas actuaciones (como las relativas a los activos financieros), se propone permitir el mecanismo del mandato no representativo, o sea, el de las actuaciones fiduciarias, que la persona que presta el apoyo realiza en nombre propio y que luego las deriva al poderdante, lo que puede simplificar mucho los trámites posteriores cuando haya la suficiente confianza.

f) Dispensar la autocontratación y el conflicto de intereses que quepa sospechar o presumir que se produce, cuando el negocio que involucra a la persona que presta el apoyo también ha sido otorgado por la persona con discapacidad por sí sola o con el apoyo de un tercero.

g) Que el mandante deje establecido un mecanismo de renovación o remoción de las personas elegidas para que presten el apoyo, para el caso de que, en el futuro, el mandante pierda la competencia intelectual que le permita revocar los nombramientos previos.

h) Más todas las cuestiones que más adelante se enumeran, como comunes, tanto a las medidas de apoyo como a las actuaciones representativas.

4. Poder actual que también es poder preventivo

Poder y mandato preventivo representativo, con facultades -más o menos amplias- para gestionar bienes, derechos e intereses del poderdante, que quiere encomendar sus asuntos económicos a terceras personas y, además, afrontar una pérdida de facultades mentales, que puede ser inesperada; y, todos esos casos, tanto si derivan de una situación de discapacidad intelectual o de gran dependencia personal actuales como si, simplemente, se tienen por más o menos probables, según he dicho más arriba.

Su vigencia, además de ser inmediata, se conservará cuando el otorgante ya no sea capaz de formar una voluntad propia, coherente y clara -ni aun con apoyos-.

Además, en algunos casos, puede que el notario sea requerido para complementar el poder preventivo con un auténtico sistema de apoyos, voluntarios o forzosos, para los actos que el poderdante quiere seguir realizando por sí mismo. Apoyos que, a su vez, puede dejarse establecido que empiecen a aplicarse desde el otorgamiento o sólo a partir de determinados eventos. (En este caso, serán también de aplicación aquí las consideraciones hechas en los apartados referidos a los apoyos).

Por lo demás, puesto que el modelo puede conjugar varias figuras, pueden serle de aplicación todas las demás notas de este capítulo.

5. Poder sólo preventivo

En los mismos supuestos personales del apartado anterior, pero para cuando el poderdante quiere que la representación se despliegue sólo desde que pierda (en la medida o en las circunstancias que indique) sus facultades actuales.

El poderdante puede:

a) Dar un poder general, referido a todo su patrimonio y sus intereses (siempre que sean actos susceptibles de ser actuado por un tercero).

b) Alternativamente a lo anterior, referir el poder sólo a una cierta clase de bienes (incluso, señalándolos e identificándolos individualmente), restringirlo a actos dispositivos sobre todos bienes inmuebles o muebles de gran valor (incluidos valores mobiliarios), añadir el afianzamiento a terceros y otras operaciones similares; etc. (puede tomarse como referencia a este respecto los actos que, en caso de tutela o curatela, exigen autorización judicial); o, por el contrario, el poderdante puede excluir del poder ciertos bienes o cierto tipo de ellos, así como ciertos negocios o tipos de negocios.

c) Sujetar cada uso plenamente representativo o el inicio de una actuación representativa generalizada a determinados hechos o requisitos, señalando en su caso la forma de conocerlos o acreditarlos.

Sirva como ejemplo -entre otras posibilidades-, desde notificarlo al Ministerio Fiscal hasta promover la oportuna acta notarial de notoriedad. En caso de optar por esta última, y también a título de ejemplo, que el poderdante ordene (todas o algunas) de las siguientes actuaciones:

– Aportar un certificado médico; el que la Dirección General ha previsto para los expedientes matrimoniales en los que concurren personas con discapacidad o, simplemente, el de su médico de cabecera.

– Alternativamente, acreditar un mínimo de experiencias previas de calificación negativa recibida de un notario -incluido el que autoriza ese acta- o un funcionario público actuante, quien, a pesar de concurrir -según su criterio- un apoyo adecuado, ha denegado actuaciones de la persona con discapacidad, pero siempre que sea por razón de que entienda que no ha llegado a formar o a expresar una capacidad propia suficiente, y no por las particulares circunstancias del caso. O, también, y cuando se trate de la disposición de dinero o activos financieros, acreditar la negativa reiterada de los servicios jurídicos de su banco a atender las órdenes o instrucciones de la persona con discapacidad.

– En todos los casos anteriores, dejando unido al acta el pertinente informe emitido por el médico, notario o funcionario o por la entidad bancaria.

– Y todo eso siempre previa audiencia de la persona con discapacidad y de aquélla o aquéllas que le hayan prestado ese apoyo que ha resultado insuficiente, todos los cuales podrían ser convocadas a comparecer ante el notario que autorice dicha acta de notoriedad.

d) Ordenar al apoderado que, cuando el poderdante haya intentado actuar por sí mismo -con los apoyos adecuados, en su caso-, pero su consentimiento haya sido negado por un notario o funcionario, por un servicio jurídico bancario o por la contraparte en el negocio, el apoderado, siempre que haya podido conocer la voluntad, deseos o preferencias de la persona con discapacidad, actúe por sí solo, en modo representativo, pero que lo haga a modo de nuncio, ateniéndose fielmente a tal voluntad de su mandante (incluso en el caso de que no comparta su decisión o la oportunidad del negocio).

e) Establecer previsiones de control privado (alternativas o complementarias, en su caso, a las que establece el Código Civil). Así:

– Dejar previstos controles, en caso de una actuación representativa sin la posible intervención del poderdante (porque la comprensión de tales negocios haya quedado fuera de su alcance) y quizá estableciendo que los controles sean diferentes, por razón de bienes concretos, de grupos o categorías de bienes o de ciertos tipos de negocios. A modo de ejemplo:

– Obligación de otorgar en escritura pública todo negocio sobre bienes inmuebles o de gran trascendencia económica.

– Necesidad de obtener autorizaciones judiciales añadidas, para ciertos casos o negocios.

– En los negocios onerosos (ya se trate de enajenar o de adquirir), exigir que se respete el valor o precio que resulte de la tasación del bien.

– Obligación de notificar el otorgamiento del acto, de manera fehaciente, incluyendo el burofax, al propio poderdante o a los familiares o personas que el poderdante señale -o al Ministerio Fiscal, si así lo prefiere-.

– Proponer el uso de indicadores de abuso o influencia indebida; y, a tal fin, elegir los que se desea usar (eligiendo, en su caso, de entre el listado que le ofrezca el notario).

– Solicitar a las personas de su entorno que vigilen para que el apoderado haga un uso adecuado del poder preventivo; por ejemplo:

– Comprobando que no desatiende los intereses y las necesidades del poderdante;

– En caso de que el poderdante haya perdido la competencia intelectual que le permita revocar por sí mismo (señalando un modo de acreditar esta situación), que soliciten la revocación judicial del poder preventivo cuando consideren que está produciéndose tal desatención, así como también que se dan situaciones de abuso o influencia indebida (según los indicadores dichos); y ya sea con la consecuencia de que el juzgado sustituya a la persona del representante (con las designaciones alternativas que deje hechas el poderdante, en su caso), ya, con el tránsito a una curatela judicial, con o sin mantenimiento de los controles privados aquí establecidos por el poderdante (art. 259 CC).

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