Kitabı oxu: «Las asociaciones público-privadas y el sector eléctrico en México»

Béjar Rivera, Luis José

Las asociaciones público-privadas y el sector eléctrico en México / Luis José Béjar Rivera, Carlos Alberto Villanueva Martínez. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. Facultad de Derecho. Instituto de Estudios en Regulación Minera, Petrolera y Energética. 2020.

216 páginas ; 21 cm. (Colección de Estudios en Derecho Minero y Energético ; 12)

Incluye referencias bibliográficas (127-134)

ISBN: 9789587904437

1. Sector eléctrico – México 2. Sector eléctrico -- Aspectos socioeconómicos – México 3. Energía eléctrica -- Aspectos constitucionales – México 4. Contratos administrativos – México 5. Recursos energéticos renovables -- Aspectos constitucionales – México 6. México -- Administración pública I. Villanueva Martínez, Carlos Alberto II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

348.3 SCDD 15 ed.

Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.

septiembre de 2020

ISBN 978-958-790-443-7

©2020, LUIS JOSÉ BÉJAR RIVERA

©2020, CARLOS ALBERTO VILLANUEVA MARTÍNEZ

©2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA

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Primera edición: noviembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: Edith López

Composición: María Libia Rubiano

Impresión y encuadernación: DGP Editores S.A.S.

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

CONTENIDO

ABREVIATURAS

PRESENTACIÓN

INTRODUCCIÓN

I. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO: BREVES COMENTARIOS

II. ANTECEDENTES Y ALTERNATIVAS PREVIAS A LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS EN MÉXICO

A. Los antecedentes

1. La concesión

2. Las sociedades de responsabilidad limitada de interés público

B. Las alternativas desde la regulación presupuestaria

1. Los contratos plurianuales

2. Los PIDIREGAS

3. Los PPS

4. Regulación específica de las infraestructuras

III. LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS EN MÉXICO

A. Naturaleza jurídica

B. La regulación de las asociaciones público-privadas

1. Los proyectos de APP

2. La adjudicación de los proyectos

3. El contrato de asociación público-privada

4. Las sanciones

5. Controversias

IV. EL SECTOR ELÉCTRICO Y LAS APP

A. El sector en su contexto actual

B. Viabilidad del esquema de APP para el sector

1. ¿Tienen a su cargo o requieren la prestación de servicios que impliquen el desarrollo de infraestructura, o bien desarrollan proyectos de inversión productiva, investigación aplicada o de innovación tecnológica?

2. ¿Podrían justificar la opción por este esquema atendiendo a las alternativas que su régimen jurídico les permite?

3. ¿Qué tipo de recursos podrían utilizar para su pago?

CONCLUSIONES

BIBLIOGRAFÍA

NOTAS AL PIE

ABREVIATURAS

APP Asociación público-privada

CC Código de Comercio

CCF Código Civil Federal

CENACE Centro Nacional de Control de Energía

CFE Comisión Federal de Electricidad

CFF Código Fiscal de la Federación

CFPC Código Federal de Procedimientos Civiles

CPEUM Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos

CRE Comisión Reguladora de Energía

DOF Diario Oficial de la Federación

FONADIN Fondo Nacional de Infraestructura

EPE Empresas Productivas del Estado

LAASSP Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público

LAPP Ley de Asociaciones Público-Privadas

LCFE Ley de la Comisión Federal de Electricidad

LFDP Ley Federal de Deuda Pública

LFPA Ley Federal de Procedimiento Administrativo

LFPCA Ley Federal del Procedimiento Contencioso Administrativo

LFPRH Ley Federal de Presupuestación y Responsabilidad Hacendaria

LGBN Ley General de Bienes Nacionales

LGRA Ley General de Responsabilidades Administrativas

LGSM Ley General de Sociedades Mercantiles

LH Ley de Hidrocarburos

LIE Ley de la Industria Eléctrica

LOAPF Ley Orgánica de la Administración Pública Federal

LOPSRM Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas

LORCME Ley de los Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética

LP Ley de Planeación

LSRLIP Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público

LYFC Luz y Fuerza del Centro

MEM Mercado eléctrico mayorista

ORCME Órganos Reguladores Coordinados en Materia Energética

PEMEX Petróleos Mexicanos

PIDIREGAS Proyectos de inversión diferidos en el registro de gasto, hoy proyectos de infraestructura productiva de largo plazo

PND Plan Nacional de Desarrollo

PPS Proyectos de prestación de servicios

RLAPP Reglamento a la Ley de Asociaciones Público-Privadas

RLFPRH Reglamento a la Ley Federal de Presupuestación y Responsabilidad Hacendaria

SCJN Suprema Corte de Justicia de la Nación

SEN Sistema Eléctrico Nacional

SENER Secretaría de Energía

SFP Secretaría de la Función Pública

SHCP Secretaría de Hacienda y Crédito Público

SJF Semanario Judicial de la Federación

SJFYG Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

TFJA Tribunal Federal de Justicia Administrativa

PRESENTACIÓN

El libro que en la presente ocasión aportan los autores Béjar y Villanueva nos aproxima a una figura que reta a la Administración Pública mexicana a explorar alternativas de flexibilización en la aplicación de diferentes formas de contratación pública que de manera paralela resulten eficientes en la gestión de los recursos económicos. Lo anterior pone a prueba la atención que se debe prestar al principio de legalidad y propende al equilibrio entre la seguridad jurídica para los administrados y el cumplimiento de los fines públicos dentro del marco legal establecido.

Aunado a lo anterior, los autores vinculan la participación ciudadana como elemento determinante en la ejecución continua de las políticas públicas, en contraste con la visión clásica, en la cual la ciudadanía se limita a ser consultada o a desenvolverse por medio de instrumentos específicos altamente regulados en la normatividad.

Celebro el aporte realizado por los autores, que nos ofrecen un estudio pormenorizado de las alternativas para la contratación de proyectos de infraestructura hasta la incorporación de la figura de la asociación público-privada y de las posibilidades que estas alternativas prometen para el sector eléctrico. De igual manera, el libro considera aportes normativos determinantes, como lo son la entrada en vigor de la Ley de Asociaciones Público Privadas del año 2012 y la Reforma Energética de 2013, tras las cuales se estableció una coyuntura especial que es importante entrar a revisar con una visión de análisis crítico sobre lo sucedido y que resulta actual bajo las circunstancias que hoy rodean al sector eléctrico mexicano.

En el contexto anteriormente explicado, los autores realizan un examen sobre los efectos que podrían tener las asociaciones público-privadas y la viabilidad de la utilización de esta figura en la industria eléctrica. Además, ofrecen luces sobre su factible uso por parte de las dependencias, los órganos y las empresas públicos que forman parte del sector, también de sus potenciales beneficios, expresados en mejores condiciones de mercado y ventajas competitivas.

Es para mí una satisfacción el presentar ante la comunidad académica el presente libro. Esta obra no hubiera sido posible sin el esfuerzo de los autores, a quienes extiendo mi gratitud y total confianza para avanzar con sus investigaciones, especialmente en lo relacionado con la regulación del sector energético en México.

La Calera (Cundinamarca), 17 de julio de 2020

LUIS FERNEY MORENO CASTILLO

Director del Departamento de Derecho Minero Energético

Universidad Externado de Colombia

INTRODUCCIÓN

El derecho administrativo es, sin duda, una de las disciplinas jurídicas más cambiantes y evidentemente condicionadas a los cambios de la sociedad misma. Ello no es sino consecuencia de su carácter instrumental respecto de los fines del Estado y la Administración y su pleno sometimiento al principio de legalidad.

El Derecho administrativo y el Estado establecen, desde los orígenes del primero, una relación instrumental, en la que el último solo puede consolidarse y expandirse en la medida en que cuenta con un sistema racional de normas que regula y limita su funcionamiento. Todo avance en la capacidad de acción del Estado está acompañado de una transformación del derecho administrativo y una precisión de los límites de la actuación del Estado; es decir, definición de la esfera de libertades de la persona¹.

Por ello, cada día surgen nuevas formas en la Administración Pública para cumplir con sus cometidos:

La inseparabilidad del derecho administrativo con los cometidos estatales de gobierno y de la realización del interés general, así como la exigencia de efectividad, le dan a nuestra rama la característica de ser el derecho de la conducción, de la dirección […] Para que la conducción sea eficaz, el derecho administrativo provee un conjunto de técnicas jurídicas que la hacen posible².

En el entorno global actual, con total independencia de cuál sea nuestra postura al respecto, la globalización es una realidad que ha permitido ya abandonar esa vieja concepción de que el derecho administrativo es una cuestión de derecho interno. La globalización trae un nuevo marco de comportamiento de los mercados que directamente impactan la regulación administrativa.

En los últimos años del siglo XX se han producido profundos cambios en lo económico, social y cultural a causa de la revolución tecnológica, la globalización económica, la extensión de la información y de las comunicaciones, los procesos de integración económica y política, la crisis del Estado y de la soberanía, el resurgimiento de los movimientos identitarios y de los nacionalismos e integrismos fundamentalistas, la aparición de nuevas enfermedades, etc. […] Durante este período el derecho administrativo se ha visto afectado por un proceso de desestructuración motivada por la globalización mundial, la pérdida de poder del Estado en la sociedad y su descentralización funcional y territorial. Todo ello afecta al régimen jurídico y al sistema orgánico y competencial, dando al derecho administrativo un nuevo horizonte que lo integra en espacios normativos más amplios, provoca la homogeneización y le atribuye nuevos paradigmas, como son los derechos humanos, que le van a hacer superar la concepción tradicional de equilibrador de las prerrogativas de la Administración y las garantías ciudadanas, para convertirlo en medio para el respeto de los derechos y libertades por parte de los poderes públicos³.

Hoy en día existen, además de los Estados como soberanos (aun cuando el concepto mismo ha cambiado), organizaciones supranacionales que influyen de manera directa sobre la búsqueda de plataformas comunes de trabajo en ese mundo internacional o global, de tal forma que se facilite el diálogo jurídico entre los operadores. Cabe recordar que la globalización jurídica es susceptible de entenderse no solo en su acepción de régimen jurídico supraestatal, sino también como la recepción en un sistema jurídico nacional de modelos regulatorios inicialmente desarrollados en el extranjero, lo que se considera como una muestra de la convergencia de los diferentes modelos jurídicos⁴.

En el ámbito del derecho administrativo, ya desde hace años se encuentran con mayor frecuencia contratos públicos con empresas extranjeras. La cantidad de tratados de libre comercio celebrados por México, que invariablemente incluyen un capítulo de compras gubernamentales, ha dado lugar a cambios en la legislación mexicana, cuyas leyes de contratación pública consagran la licitación pública internacional como una de las modalidades para la adjudicación de los contratos, aun con total independencia de si se tiene celebrado o no un tratado internacional con el país origen de la licitante.

También es un lugar común afirmar que los bolsillos del Estado cada vez son más estrechos y que es mucho más complejo asumir su función natural de satisfacer el interés general, que se traduce en múltiples actividades propias de su quehacer, y que, sin embargo, pareciesen insuficientes⁵. Esta afirmación –que en México es cuestionable si se considera el constante incremento del gasto público⁶– enmascara en realidad una mudanza ideológica que ha llevado a replantear no solo los fines del Estado, sino la forma de acometerlos. Se ha producido un paulatino pero constante abandono de las funciones de prestación directa de servicios públicos y de gestión de actividades económico-industriales, que se han visto desplazadas por el recurso a la función de policía (ya sea en la acepción tradicional de actividad administrativa de limitación o en la más novedosa, de regulación económica) para normar la interacción con los sujetos privados –que ahora asumen su gestión directa–, así como a la función de fomento o subvención como recurso de compensación y apoyo a los sectores menos favorecidos, que se ven desplazados en esta nueva economía.

La conversión del mercado en el referente de la actividad económica y la necesaria mejora de la competitividad han reducido el protagonismo económico de los poderes públicos en cuanto productores de bienes. Las privatizaciones, la externalización de actividades y las fórmulas de regulación de nuevas actividades económicas han supuesto la reducción de contenido del derecho administrativo económico y marcan una tendencia creciente en la que se observa la pérdida del protagonismo, el progreso del control externo y de la creación de autoridades administrativas o administraciones independientes que asumen competencias y funciones que, en otro momento, hubiesen correspondido a la Administración. Manifestación de la conocida «huida del derecho administrativo»⁷.

Además, la normatividad administrativa tradicionalmente se ha caracterizado por su poca ductilidad y adaptabilidad a la realidad y a este entorno internacional, so pretexto del principio de legalidad, entendido, por lo menos en México, como un dogma de fe, no como el punto de partida que garantice la actuación debida del Estado, luego entonces, tal como lo señala López Olvera, “seudo normas generales que luego maliciosamente alega limitarse a cumplir, cuando ella misma los ha preparado y emitido”⁸. Sin embargo, es claro que existe una tendencia a repensar la mecánica de este principio fundamental, particularmente ante el influjo del management, que parece revalorar la importancia de la discrecionalidad sin confundirla con arbitrariedad:

El derecho como el management están abandonando la ilusión de un mundo hecho de unidad y certidumbre al mundo real y actual de complejidad, diversidad e incertidumbre. El derecho ya no puede pretender señalar lo que debe ser, pero sigue resultando fundamental para definir el espacio del comportamiento aceptable, dentro del cual los individuos pueden autoorganizarse. De esta concepción de sabor claramente neoinstitucionalista, el derecho se convierte de proveedor de seguridad en reductor de incertidumbres, permitiendo así incrementar la libertad de los individuos, cuyo desarrollo es el espacio específico del derecho instrumental⁹.

En México, el principio de legalidad se ha entendido entonces como una camisa de fuerza autoimpuesta por el propio Estado y su Administración Pública, en lugar de entenderse como esa base de seguridad jurídica para todos los administrados de que los fines públicos serán perseguidos adecuadamente en un marco de legalidad, como lo reconoce Aguilera desde una perspectiva no limitada al derecho administrativo:

El constitucionalismo liberal moderno ha incurrido en un formalismo jurídico vacío y estéril de contenido e interpretación, pero no ha procurado la integración efectiva de los ciudadanos en el orden sociopolítico, una integración amplia en torno a una cultura sólida de derechos fundamentales y libertades públicas¹⁰.

Por tanto, siempre resulta interesante que en esa vorágine legislativa se busquen medios que otorguen cierta flexibilidad a la Administración Pública, especialmente en materia de obtención de recursos económicos, así como mejores y más flexibles formas de contratación pública.

Aunado a lo anterior, también es una realidad que cada vez es más relevante la participación ciudadana en el diseño, el establecimiento y la ejecución de las políticas públicas¹¹. Es decir, se ha perdido esa posición ajena y propia del súbdito que guardaba el administrado frente a la Administración Pública, y el ciudadano se ha convertido en pieza fundamental en la ejecución de las políticas públicas y en un verdadero coadyuvante en la consecución de los fines de interés general del Estado, como señalaba ya hace años Muñoz Machado:

Lo que busca fundamentalmente con la participación ciudadana en las funciones administrativas es ofrecer un cauce a la expresión de las demandas sociales que sea también útil para controlar las decisiones que las autoridades administrativas adoptan en el marco de sus poderes discrecionales. No es que con la participación se vaya a sustituir o eliminar totalmente la decisión soberana e irresistible que está encomendada a la Ley (García de Enterría), sino que el ciudadano, que, en definitiva, es depositario del derecho originario de la soberanía ya no está dispuesto a dejar en las exclusivas manos de la Administración la definición del interés general, sobre todo cuando las decisiones se resuelven en puros criterios de oportunidad. El ciudadano ya no interviene sólo, según era tradicional, para defender sus personales intereses, sino para tomar parte en las decisiones que afectan a la comunidad en que vive¹².

Hoy en día ya no puede decirse que el control exclusivo de la Administración Pública recae sobre el Estado, sino que es la ciudadanía la que se manifiesta como el beneficiario definitivo de la Administración. Es por ello por lo que cada vez cobra mayor peso la participación ciudadana, no solo en el ámbito del ejercicio de los derechos políticos –y aún más de la simple consulta establecida en el artículo 26, apartado A, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y la Ley de Planeación (LP) que le permite concertar algunos temas al momento de elaborar el Plan Nacional de Desarrollo (PND), o la Ley Federal de Consulta Popular, que le posibilita opinar sobre temas de trascendencia nacional¹³–, sino también como un ejecutor directo de las políticas públicas, como lo señala Rodríguez-Arana:

La participación de los ciudadanos en el espacio público está, poco a poco, abriendo nuevos horizontes que permiten, desde la terminación convencional de los procedimientos administrativos, pasando por la presencia ciudadana en la definición de las políticas públicas, llegar a una nueva forma de entender los poderes públicos, que ahora ya no son estrictamente comprensibles desde la unilateralidad, sino desde una pluralidad que permite la incardinación de la realidad social en el ejercicio de las potestades públicas¹⁴.

Es precisamente en este entorno donde se encuentra la incorporación de las asociaciones público-privadas como una modalidad más para que el Estado pueda cumplir con sus cometidos y, de alguna manera, mitigar el impacto directo (o por lo menos diferirlo) en las finanzas públicas por el desarrollo de proyectos de infraestructura.

Ahora bien, es importante destacar que la asociación público-privada claramente no es la única opción con la que cuenta el Estado. Este dispone de una batería importante de instituciones e instrumentos jurídicos para alcanzar sus cometidos, tales como las concesiones y los contratos de obra pública (y, entre estos, los denominados llave en mano), todo en el marco de un derecho administrativo, por decirlo de alguna manera, tradicional. A lo largo del capítulo VI se hará referencia a este punto.

En México, desde el punto de vista histórico, la industria eléctrica (materia específica a la cual se hará referencia en el capítulo VIII de este trabajo) inició a finales del siglo XIX como una actividad estrictamente privada, y en 1895 se otorgó la primera concesión a la Societé Du Necaxa, que luego fue traspasada a The Mexican Light and Power Co.; en 1896, el entonces Distrito Federal (hoy Ciudad de México) celebró una serie de contratos de concesión con la empresa Siemens Halske¹⁵. Según lo señala Emilio O. Rabasa, para el año de 1911 se calculaba la existencia de 199 compañías de luz y fuerza motriz¹⁶. En el año de 1937, el presidente Lázaro Cárdenas decretó la creación de la Comisión Federal de Electricidad (CFE), con lo que dio comienzo a la participación pública en la industria, en un esquema de concurrencia con los particulares. Este modelo se transformó con el paso de los años, y de operar mediante concesiones pasó a hacerlo por conducto de dos organismos públicos descentralizados: la ya referida CFE y Luz y Fuerza del Centro (LyFC), monopolios públicos vertical y horizontalmente integrados que operaban sobre una base regional. Así, en términos generales, LyFC operaba en el centro del país y comprendía la Ciudad de México y parte de los estados de México, Hidalgo, Morelos, Puebla y Tlaxcala, mientras que el resto del territorio nacional estaba a cargo de la CFE. Esta situación se mantuvo hasta entrados los primeros años del siglo XXI.

El 11 de octubre de 2009 fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el Decreto de Extinción de Luz y Fuerza del Centro, cuyo efecto fue la desaparición de este organismo público y la asunción plena por parte de la CFE de la prestación del entonces servicio público de energía eléctrica en la totalidad del país, ahora como monopolio único de propiedad estatal¹⁷.

En el año 2013, a consecuencia de la reforma constitucional popularmente llamada reforma energética, el modelo estructural de la industria eléctrica se modificó y la CFE se transformó, de modo que pasó de ser un organismo descentralizado a convertirse en una empresa productiva del Estado (EPE)¹⁸. Más adelante, en el apartado correspondiente, se abundará sobre este tema.

En el último capítulo de este trabajo precisamente se abordará la viabilidad de que el Estado utilice el esquema de asociación público-privada en la industria eléctrica como un modelo que le permita al Estado –en este caso, a la CFE como EPE– abandonar los modelos tradicionales de contratación pública y determinar si en efecto representa ventajas para el sector.

No resta más que agradecer al lector el interés que pueda mostrar sobre esta obra.

I. LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN MÉXICO: BREVES COMENTARIOS

La contratación pública en México es de una regulación bastante compleja, ya que, si bien la Administración no inventa los contratos, sí los toma prestados del derecho privado, pero sometiéndolos a ese régimen exorbitante que caracteriza al derecho administrativo. Así, es posible señalar que, en su origen, se trata de un fenómeno iuspublicitador de figuras propias del derecho privado, a partir del cual se han desarrollado los llamados específicamente contratos administrativos.

El núcleo duro de la regulación existente en México hoy en día en materia de contratación pública se manifiesta en una redacción rígida del texto constitucional, que en su artículo 134 regula las contrataciones del Estado¹⁹, y en la legislación que lo desarrolla, en específico, la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas (LOPSRM)²⁰, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Público (LAASSP) y, más recientemente, la Ley de Asociaciones Público-Privadas (LAPP)²¹, materia del presente trabajo.

Sin embargo, más allá de ese núcleo duro de regulación, la contratación pública se encuentra también sometida al bloque íntegro del régimen exorbitante propio del derecho administrativo (presupuesto, transparencia, rendición de cuentas, responsabilidades administrativas de los servidores públicos, etc.).

En México, el contrato administrativo ha sido definido por Delgadillo Gutiérrez “como el acuerdo de voluntades entre la Administración Pública y un particular con el que se crean derechos y obligaciones para la satisfacción del interés público, y que se encuentra sujeto a un régimen de derecho público”²².

Por su parte, Serra Rojas lo conceptualiza como

una obligación bilateral, sinalagmática, en la que una de las partes es la Administración Pública con las prerrogativas inherentes a su condición jurídica, y la otra un particular o una entidad pública, destinada a realizar determinados fines o relaciones, sometidos a ciertas reglas particulares exorbitantes, entre ellas la forma que deben revestir y estar sometidos, en su caso, a la jurisdicción contencioso-administrativa”²³.

Para Fernández, un contrato administrativo debe reunir diversas características, como son que una de sus partes sea una persona de derecho público en ejercicio de una función administrativa; que su celebración observe formalidades especiales; que incluya cláusulas exorbitantes del derecho privado no contrarias al derecho público e inadmisibles en un contrato de derecho privado, lo cual haría imposible su celebración entre particulares; que su fin sea la satisfacción de una necesidad de carácter general mediante la prestación de un servicio público, o el logro del interés público o de la utilidad pública; y que sus controversias sean competencia del órgano jurisdiccional facultado para conocer de asuntos de derecho administrativo²⁴.

Sin embargo, también debe reconocerse que, en México, la idea de los contratos públicos es relativamente joven, como lo destaca Galindo Camacho al señalar que “hasta principios de los cincuentas (sic) los contratos que consideramos como administrativos eran considerados contratos regidos por el derecho privado”²⁵.

Así pues, la contratación pública en México es todavía un tema con sendos caminos por recorrer en cuanto a su operatividad y ejecución, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que respecta a sus condiciones específicas y medios de impugnación, hoy en día se está mucho más cerca de un acto de autoridad que de una verdadera lex inter partes, como es lo propio del contrato.

Esto es así porque, en términos generales, y sin pretender entrar en pormenores en este momento, en cuanto a los medios de defensa del contratista, en realidad estos se limitan a la impugnación por la ilegalidad de los actos derivados de la ejecución del contrato, como se desprende de la tesis aislada del Poder Judicial Federal bajo el rubro “JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. ES IMPROCEDENTE CONTRA EL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO DE OBRA PÚBLICA, CUANDO NO EXISTE UN ACTO DE AUTORIDAD EXPRESO O TÁCITO”²⁶.

Es importante señalar que el régimen de la contratación pública regula mucho más que los contratos (forma, contenido y cumplimiento) y comprende una serie de procedimientos previos y posteriores al contrato mismo (contenido de la convocatoria, procedimiento de selección de la contraparte, terminación anticipada, rescisión administrativa, etc.) que se traducen en actos administrativos susceptibles de afectar a la contraparte.

De este modo, se desplaza la autonomía de la voluntad de las partes como elemento central de la contratación y se coloca a la Administración contratante en posición de supra subordinación con respecto al particular, que en todo caso conserva su derecho a la tutela judicial efectiva, como lo señala el Poder Judicial de la Federación en la tesis con el rubro “RESCISIÓN ADMINISTRATIVA DE CONTRATOS DE OBRAS PÚBLICAS Y SERVICIOS RELACIONADOS CON LAS MISMAS, DECRETADA POR LAS DEPENDENCIAS Y ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. CONSTITUYE UN ACTO DE AUTORIDAD, SUSCEPTIBLE DE SER IMPUGNADO EN LAS VÍAS LEGALES CORRESPONDIENTES, ATENDIENDO AL TIPO DE AUTORIDAD QUE LA EMITE (FEDERAL, ESTATAL O MUNICIPAL) Y LEGISLACIÓN APLICABLE”²⁷.

Con todo, la existencia de esta desigualdad entre las partes, contrario a lo que sucede en el ámbito del derecho privado, no puede ser razón para negar el carácter contractual de estas relaciones jurídicas; sería tanto como negar al derecho administrativo su calidad de rama de la ciencia jurídica por el hecho de estar basado en un régimen exorbitante que se traduce en un derecho de la desigualdad dentro de un cuadro de legalidad que, al tiempo que confiere privilegios, impone también cargas específicas para la Administración²⁸. Por tanto, se considera que no se puede negar la existencia de la figura del contrato público en México, pero tampoco es posible admitir que el contrato sea considerado como una modalidad del acto condicionado. Sin embargo, también se ha de admitir que, por lo menos en la realidad de los operadores jurídicos administrativos mexicanos, el contrato público tiene un comportamiento más propio de los actos de autoridad que de una verdadera relación contractual.

No se ignoran, por supuesto, los caracteres definitorios del contrato público, los cuales no son objeto de discusión en este trabajo, únicamente se quiere dejar claramente delimitado el tema de las APP como parte de la materia de los contratos públicos.

Irónicamente, en la esfera del derecho administrativo, el propio Estado parece recurrir cada vez más a instrumentos propios del derecho privado, buscando formas de “escapar” del principio de legalidad y de las estructuras rígidas tradicionales del derecho público²⁹. No obstante, como se ha sostenido en otras ocasiones, en realidad se trata de nuevas manifestaciones de las relaciones propias del derecho público, en general, y del derecho administrativo, en lo particular, que presentan estos cambios y que, aun cuando matizan o suavizan las relaciones de supra a subordinación tradicionales del derecho administrativo de los siglos XIX y XX, siguen siendo expresiones de derecho público que tienen por objeto resolver una realidad³⁰.

A pesar de lo anterior, y sin desconocer ese desdibujamiento de la nítida separación entre derecho público y derecho privado, se debe reconocer que el recurrir al derecho privado en los contratos de infraestructura es cada vez más frecuente, tal vez con la intención de generar seguridad a los particulares al presentar una Administración menos amenazadora y dispuesta a interactuar en un plano de igualdad, sin dejar de advertir que, en opinión de Parada, la huida al derecho privado por parte de la Administración es la huida de todo derecho y de toda jurisdicción, y, por ello, de todo control³¹. Esta postura no es compartida por Rodríguez-Arana, quien estima que el recurso al derecho privado por parte de la Administración puede también servir objetivamente a los intereses generales, como sucede, en su opinión, en el caso de los servicios de interés general³².

II. ANTECEDENTES Y ALTERNATIVAS PREVIAS A LAS ASOCIACIONES PÚBLICO-PRIVADAS EN MÉXICO

La doctrina mexicana reconoce la necesidad de la autoridad estatal de recurrir a la contratación pública para el cumplimiento de diversos fines y tareas que el derecho positivo le impone y que no pueden ser alcanzados o cumplidos mediante el recurso al mandamiento autoritativo propio del acto administrativo³³. Recuérdese que, en sus orígenes, el tema de los contratos administrativos en Francia aparece claramente vinculado a la noción de servicios públicos, y ello es lógico si se considera que, si bien la jurisprudencia francesa adoptó dicha noción para delimitar el ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa, la actividad prestacional en sentido material no fue asumida de forma inmediata por la propia Administración, sino que la realizaba con el concurso de particulares. En este sentido, Fernández asocia su surgimiento con los arrêts Rotschild, Blanco y Feutry, así como con el caso Thérond, todos ellos relacionados con la noción de servicios públicos, lo que mueve al autor a afirmar que “la teoría del contrato administrativo surge y se desarrolla en clara compenetración con la idea del servicio público”³⁴.

Evidentemente, la actividad prestacional destinada a satisfacer necesidades de interés general (sean o no calificadas como servicios públicos en sentido formal) por lo general depende de la existencia de una infraestructura física que le dé soporte material. De este modo, la atención de estas necesidades conlleva no solo la actividad de gestión en sentido estricto, sino la construcción y el desarrollo de la infraestructura requerida para ello.

Así, desde el derecho administrativo, con anterioridad a la Ley de Asociaciones Público-Privadas (LAPP) se han ensayado diversas alternativas para la atención de estas necesidades, para lo cual se ha considerado tanto el desarrollo de la infraestructura necesaria como la gestión de la actividad prestacional.

A. LOS ANTECEDENTES
1. La concesión

Está institución del derecho administrativo se considera una de las más antiguas de la disciplina, incluso más que el derecho administrativo en sí, pues tiene sus orígenes en las dotaciones de tierra que los monarcas entregaban a los nobles como pago por sus servicios, es decir, se trataba de una gracia o merced otorgada por el gobernante a una persona³⁵.

Consecuentemente, se puede entender como una de las formas más tradicionales de colaboración entre el poder público y los particulares, y que continúa vigente. En este sentido, vale la pena detenerse un momento a recordar sus características distintivas conforme al derecho positivo mexicano, únicamente con fines de diferenciarla de las alternativas existentes.

El fundamento constitucional de la concesión se encuentra en el décimo primer párrafo del artículo 28 de la Constitución, que establece que el Estado, sujetándose a las leyes, podrá, en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio público de la Federación. En virtud de esta disposición y su interpretación, a diferencia de otras jurisdicciones, en México, algún sector de la doctrina ha considerado que la naturaleza jurídica de la concesión es la de un “acto administrativo mediante el cual se otorga a un particular, por tiempo determinado, la posibilidad de prestar, en sustitución del Estado, un servicio público, o bien, aprovechar y explotar un bien para sí, cuya titularidad corresponde al Estado”³⁶.

Cabe señalar que, si bien los Tribunales no han adoptado plenamente dicha postura y han optado por una posición mixta que reconoce los derechos de que goza el concesionario, están lejos de aceptar que exista una relación de igualdad entre las partes, como se aprecia en diversas tesis aisladas, entre las que se puede mencionar la identificada con el rubro “CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. LÍMITES PARA SU OTORGAMIENTO A LOS PARTICULARES”³⁷ y, anteriormente, aunque de mayor jerarquía, la relativa a “CONCESIÓN ADMINISTRATIVA. LAS MODIFICACIONES A SUS CLÁUSULAS REGULATORIAS EN VIRTUD DE REFORMAS A LA LEGISLACIÓN RELATIVA, AL NO AFECTAR DERECHOS ADQUIRIDOS DEL CONCESIONARIO NO VIOLAN EL PRINCIPIO DE RETROACTIVIDAD DE LEYES”³⁸, acreditando así que en México no se estaría ante un contrato o frente a alguna otra forma de concurso de voluntades o asociativa.

Vale la pena también apuntar que, derivada de su naturaleza antes mencionada, la concesión administrativa se reconoce como una manifestación de la voluntad administrativa por la cual se amplía la esfera jurídica de los derechos del administrado, al otorgarle un derecho del que previamente carecía, a diferencia del permiso o de la autorización administrativa, que remueven obstáculos normativos para el ejercicio de actividades que no corresponden al Estado y respecto de las cuales sí poseen un derecho preexistente, como lo ha afirmado el Pleno de la SCJN en la jurisprudencia con rubro “RADIO Y TELEVISIÓN, DIFERENCIAS ENTRE CONCESIÓN Y PERMISO A LA LUZ DE LA LEY FEDERAL RELATIVA”³⁹.

Así, al amparo de esta figura, los particulares han desarrollado infraestructura y han prestado servicios públicos en áreas como la banca (suprimido con la coloquialmente llamada “nacionalización bancaria” de 1982), energía eléctrica (excluyendo a los particulares y reservándolo al Estado con la nacionalización de la industria en 1960) y, en la actualidad, en materia de televisión, radiodifusión, telecomunicaciones, carreteras y aguas, en términos de la legislación de cada materia.

2. Las sociedades de responsabilidad limitada de interés público

El 31 de agosto de 1934 se publicó en el DOF la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de Interés Público (LSRLIP), ordenamiento muy breve, ya que consta únicamente de 13 artículos, que a pesar de su antigüedad permanece vigente⁴⁰ y reviste interés para los fines del presente trabajo por las razones que a continuación se expresan.

En su artículo 1 dispone que este tipo de personas morales se constituirán cuando se trate de actividades de “interés público y particular conjuntamente, a juicio de la Secretaría de Economía”, aunque cabe señalar que no se especifican los parámetros o criterios que aplicará dicha dependencia para emitir su determinación. Así mismo, en su artículo 2 dispone que estas sociedades requieren de la autorización del Ejecutivo Federal⁴¹, aunque tampoco se precisa cómo se expresará dicha autorización. Sí se establece que el tipo societario que deberá adoptar será el de sociedad de responsabilidad limitada de capital variable, conforme a las disposiciones de la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM)⁴², de modo que se trata de sociedades mercantiles y, como tales, sujetas en pleno al régimen del derecho privado. Es importante señalar también que, de acuerdo con las disposiciones del ordenamiento en cita, este tipo de sociedades no implican una asociación entre el Estado y los particulares, ya que sus socios serán exclusivamente particulares⁴³, aunque la Secretaría de Economía se reserva ciertos derechos de intervención en la vida societaria, sin asumir la calidad de socio⁴⁴.

No es necesario profundizar en este tema para aventurar que algunas de las cuestiones que se pretenden resolver con las APP se pudiera pensar que podrían ser abordadas mediante el uso de esta figura societaria del derecho mercantil. Esto es así si se considera que este modelo representa, más que un contrato de asociación, una sociedad entre los intereses públicos y privados, bajo reglas mucho más flexibles, como son las del derecho privado –y que realmente entran en conflicto con las empresas de participación estatal mayoritaria reguladas por la Ley Federal de las Entidades Paraestatales–, sin perjuicio de reiterar la escasa o nula protección que la huida del derecho administrativo ofrece al interés general; sin embargo, es necesario señalar que esta figura en realidad nunca fue utilizada en el sistema jurídico mexicano y pasa simplemente al anecdotario, insistiendo que bajo los estándares actuales, aun así, sería difícil de acudir a ella.

En todo caso, no es posible obviar que se está ante un ejercicio especulativo, por lo que se debe mencionar que poco o nada se sabe de este tipo societario ante la falta de evidencia empírica, por lo cual su referencia no deja de ser una mera nota anecdótica, lo que hace recordar aquella frase de Maurice Hauriou:

La primera condición para que una institución jurídica sea verdaderamente interesante es que posea una fuente de vida propia; si no recae más que en disposiciones de leyes, si no tiene nada más que una existencia artificial, puede quizá ocupar al comentarista, pero el jurista se desvía de ella⁴⁵.

Así, aun cuando se trata de un ordenamiento vigente, con una existencia cercana a los 100 años en el derecho mexicano, se puede afirmar que no es sino letra muerta, pues no hay evidencia de que haya sido aplicada a la realidad⁴⁶, por tanto, no queda más que señalar su existencia legal, mas no material, razón por la cual no constituye derecho positivo.

B. LAS ALTERNATIVAS DESDE LA REGULACIÓN PRESUPUESTARIA

La contratación pública (al menos cuando la Administración se ubica como la parte requirente) implica necesariamente la erogación de recursos públicos para cubrir las contraprestaciones devengadas por las contrapartes que proporcionan los bienes o servicios, o que ejecutan las obras públicas y su mantenimiento requerido (al menos en el contexto de la LAASSP y la LOPSRM). Es tal la vinculación, que el mismo precepto constitucional que se refiere a la contratación pública regula también el ejercicio del gasto público⁴⁷. Por ende, es lógico que algunas de las respuestas o soluciones contemporáneas a la problemática relacionada con las necesidades de desarrollo de infraestructura indispensable para la atención de necesidades generales se hayan originado desde la perspectiva de la autoridad responsable del manejo y control del gasto público.

Esto se debe a que algunas de las normas y de los principios que tradicionalmente han regulado el ejercicio del gasto público implicaban un conflicto con la contratación de proyectos para el desarrollo de infraestructura y la prestación de servicios, dadas sus particularidades y especificidades. De nuevo, no es posible aquí hacer una exposición detallada de las particularidades del derecho presupuestario mexicano (área poco explorada, tal vez porque su conocimiento poco interesa fuera del ámbito de la propia Administración, y esta suele ser más proclive a la práctica que a la teoría y al análisis sistemático), por lo que solo se hará referencia a los aspectos que enmarcan el conflicto enunciado.

Así, es fundamental tomar en consideración los principios de universalidad, de anualidad y de especialidad temporal del Presupuesto de Egresos⁴⁸. El primero de ellos se encuentra consagrado en el artículo 126 de la CPEUM, que dispone lo siguiente: “No podrá hacerse pago alguno que no esté comprendido en el presupuesto o determinado por la ley posterior”. En virtud de esta disposición, no es posible para el Estado realizar erogación alguna que no esté expresamente prevista con antelación⁴⁹, es decir, si no se cuenta con recursos previamente autorizados, de modo que es pertinente señalar que la aprobación del presupuesto es una atribución exclusiva de la Cámara de Diputados, en términos del artículo 74, fracción IV, de la CPEUM⁵⁰.

El principio de anualidad establece que el presupuesto debe ser aprobado cada año mediante la manifestación de la voluntad parlamentaria, mientras que el principio de especialidad temporal es la regla conforme a la cual su ejecución debe realizarse en el año para el que fue concebido, para el que fue aprobado y se han estipulado la totalidad de los egresos que pueden ser erogados durante ese ejercicio⁵¹.

El primero se encuentra recogido en la Carta Magna, que establece como facultad exclusiva de la Cámara de Diputados “aprobar anualmente el Presupuesto de Egresos de la Federación, previo examen, discusión y, en su caso, modificación del Proyecto enviado por el Ejecutivo Federal, una vez aprobadas las contribuciones que, a su juicio, deben decretarse para cubrirlo”⁵²; también se recoge en la LFPRH, que dispone lo siguiente: “La Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos serán los que apruebe el Congreso de la Unión, y la Cámara de Diputados, respectivamente, con aplicación durante el período de un año, a partir del 1.^o de enero”⁵³.

Por su parte, el segundo se prevé también en la LFPRH, que establece que una vez concluida la vigencia de un presupuesto solo procederá hacer pagos con base en él por los conceptos efectivamente devengados en el año que corresponda, siempre que se hayan contabilizado de manera oportuna las operaciones correspondientes, estas hayan estado contempladas en el presupuesto, se hubiere informado a la SHCP el pasivo circulante al cierre del ejercicio anterior y el costo financiero de la deuda pública, prohibiendo de forma expresa que las erogaciones previstas en el presupuesto y no devengadas al 31 de diciembre del año de que se trate se ejerzan con posterioridad a esa fecha⁵⁴. Conforme a lo expuesto, la vigencia de los contratos administrativos no puede, por regla general, exceder del término de un ejercicio fiscal, que en México coincide con el año calendario, es decir, el 31 de diciembre de cada año, ante la imposibilidad de comprometer recursos de presupuestos aún no aprobados por la Cámara de Diputados.

Considerando que los proyectos de infraestructura frecuentemente involucran plazos superiores a un año, el marco presupuestario descrito representaba un impedimento para asegurar el pago total a los desarrolladores, ante la imposibilidad de pagar con recursos de un determinado ejercicio presupuestario al término de este y de comprometer recursos de presupuestos futuros ante la incertidumbre de la determinación legislativa sobre el contenido y cuantía de ellos, lo que implicaba desincentivar, cuando no imposibilitar, su desarrollo.

En este contexto, sin abundar en datos históricos y antecedentes, en los apartados siguientes se describirán las alternativas que se desarrollaron desde la regulación presupuestaria para resolver este dilema, ya que se considera que sirvieron como antecedente directo de la LAPP.