Kitabı oxu: «Adopciones»

Capítulo 1

COMO PUNTO DE PARTIDA, LAS ADOPCIONES DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS

EL DERECHO A LA VIDA FAMILIAR PERMANECE, LAS FAMILIAS CAMBIAN

La familia, como institución sociocultural y política, ha experimentado a lo largo de la historia modificaciones profundas de carácter universal, dando lugar a nuevas y diversas organizaciones familiares y, también, a nuevas prácticas y tendencias, hoy ampliamente reconocidas jurídicamente.¹

De esta manera, podemos afirmar que la familia es un fenómeno histórico y su historia es la del cambio. Una historia que varía al mismo tiempo que lo hace la sociedad en la que se desarrolla, como un reflejo de los valores culturales que se imponen en ella. La familia es un elemento activo de la sociedad, no permanece estacionaria sino que evoluciona con ella.

De hecho, históricamente y por un extenso período, se utilizó al concepto de “familia” –en singular–:

(…) para englobar en ella la idea de un grupo humano natural, cuya modalidad de reunión permanecía inamovible en el tiempo y que podría considerarse un modelo único distribuido como tal en las distintas culturas, cuyo principal riesgo residía en instalar un modelo monolítico y ahistórico, que se constituya en referente obligado de normalidad y bondad. Así se excluirían todas aquellas modalidades de agrupación familiar cuyas características no respondieran a ese modelo (Giberti, 2007, p. 23).

Contrariamente, hoy en día hacemos uso de la palabra “familias” –en plural– para hacer referencia a múltiples organizaciones familiares, reconociendo en ellas una de las características destacadas: su diversidad.

Así, se ha pasado de un modelo familiar sustentado casi en exclusiva sobre la base de una familia matrimonial, heterosexual, con hijas/os, jerarquizada, desigual y a perpetuidad, a una pluralidad de estructuras familiares que trascienden a su propia organización, al género y a la orientación sexual de sus integrantes, así como a la dinámica particular vincular que asuman.

Es decir que el concepto de familia ha sufrido una notable evolución; tanto es así que, desde el derecho y siguiendo a autoras/es y grandes referentes del tema, se ha pasado de hablar del “derecho de familia” en singular al “derecho de familias” en plural (Kemelmajer de Carlucci, 2014; Herrera, 2015; Gil Domínguez, 2014), visibilizando a través de este cambio conceptual el reconocimiento expreso de la diversidad de formas familiares, así como de situaciones y relaciones entre sus miembros y con el Estado.

Esta evolución con respecto al concepto de familia que se dio en el campo del derecho y de la normativa también podemos observarla en otras disciplinas.

Por su parte, desde las ciencias antropológicas, Villalta (2019) nos explica por qué todavía cuesta tanto hablar de familias en plural. Para la antropóloga, siempre que hablamos de familias diversas lo hacemos en relación con un parámetro establecido: una familia nuclear, conyugal y heterosexual, que no es un dato de la naturaleza, sino una construcción social, cultural e histórica. Por ello se verifica –en ocasiones– la dificultad de entender que hay otras formas muy distintas de familias, que en realidad siempre han existido, pero estaban acalladas.

Desde el derecho internacional de los derechos humanos, también se pasó desde una concepción más tradicional y restrictiva hacia nociones más abiertas y plurales, adaptándose a las diversas circunstancias, contextos y realidades sociales. Para interpretar los múltiples sentidos de la institución familia y asegurar su debida protección es fundamental que se tenga en cuenta que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) ha establecido, de forma coincidente con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación debe acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de la vida actual.²

Sin embargo, lo novedoso no es tanto la variedad de realidades familiares como el incremento de las personas que se acogen a distintos modelos familiares y, sobre todo, el reconocimiento social y jurídico como tales familias. Un reconocimiento que solo ha podido producirse dentro de unas nuevas referencias sociales, económicas, políticas, legales y culturales (Sánchez Martínez, 2010).

No se trata de ninguna manera de negar la importancia fundacional de la familia como institución social para el desarrollo de toda persona humana. Por el contrario, la reafirmamos y, además, agregamos el reconocimiento a la diversidad, al dinamismo y a la posibilidad de reorganización constante, donde cada una/o de las/os miembros de la familia es un sujeto de derecho cuyo ejercicio y protección están amparados por el Estado. Para ello se habrán de tener en cuenta las circunstancias específicas en las que se produce el desarrollo vital de cada una/o de ellas/os, con especial protección a los miembros más vulnerables³.

Así, las familias, en tanto agrupamientos sociales regidos por el principio de realidad, lejos de constituirse siempre como constructos perfectos, armoniosos y donde reina el amor, se presentan bajo un amplio abanico de posibilidades de existencia, que van desde aquellas que reúnen las condiciones adecuadas para el cuidado, crecimiento y desarrollo pleno de todas y todos sus integrantes, hasta –desafortunadamente– aquellas que son escenarios de maltratos, violencias y vulnerabilidades de derechos respecto de quienes debieran siempre proteger.

Reflejo de ello es el número de NNA que viven sin familia. Se estima que 8.000.000 de NNA en el mundo viven sin una familia, 240.000 en América Latina y 9.096 en Argentina. La vulneración a este derecho humano fundamental que titularizan las y los NNA socava su capacidad para crecer y desarrollarse al máximo de sus posibilidades. Esto no solo resulta dañino para las/os NNA, sino para la sociedad en su conjunto.

La interacción entre la condición de las/os NNA como sujetos de derecho y los cuatro principios que surgen de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) –interés superior del/de la NNA⁴; no discriminación⁵; derecho a ser oída/o⁶ y derecho a la vida, supervivencia y desarrollo⁷–, evidencian la necesidad de profundizar aquellas situaciones en que se vulneran derechos de las/los NNA de manera particular, como es el caso de las y los NNA sin cuidados parentales.

Es decir, NNA que han sido separadas/os de su familia de origen, nuclear y/o extensa o de sus referentes afectivos y/o comunitarios por haber sido dictada una medida de protección excepcional de derechos conforme los artículos 39 y siguientes de la Ley Nacional Nº 26061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, y sus pares locales, provocando su ingreso al sistema de cuidados alternativos.

La propuesta en este primer capítulo es reflexionar desde el marco conceptual establecido por el corpus iuris internacional de protección de derechos de NNA, específicamente, respecto del principal derecho humano comprometido en la situación de NNA sin cuidados parentales: el derecho a la vida familiar.

Para ello, les proponemos avanzar analizando qué tiene para decir el derecho internacional de los derechos humanos en materia de adopción –en tanto medida de protección tendiente a garantizar el derecho a la vida familiar de NNA– desde los organismos internacionales y regionales.

En particular, abordaremos: la CDN, las Observaciones Generales del Comité de los Derechos del Niño sobre el tema objeto de estudio, así como las Opiniones Consultivas de la Corte IDH y, por supuesto, sus sentencias sobre el tema que nos convoca.

Ello, dado el impacto de la transversalización de los derechos humanos que importó la necesidad de redefinir a la adopción como una forma específica de realización del derecho humano a la vida familiar de las/os NNA, esto es, un mecanismo concreto de promoción de derechos humanos.

Conscientes de que el estudio del tema resultaría insuficiente si no se realizara un análisis crítico de la relación dialéctica entre Derecho y realidad, en el presente capítulo también nos proponemos dar cuenta del cruce entre los derechos humanos de las/os NNA sin cuidados parentales y las tensiones que se generan respecto a ellas y ellos como producto de las respuestas u omisiones que provienen del Estado en sus distintas dimensiones.

EL DERECHO HUMANO A LA VIDA FAMILIAR DESDE LOS ORGANISMOS INTERNACIONALES

El derecho a la vida familiar, sin duda, es el principal derecho humano comprometido en la situación de NNA sin cuidados parentales.

Desde la Declaración de los Derechos del Niño de 1959, se reconoce que “el niño (…) siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material” (conf. Principio 6°). Posteriormente, fue receptado por la Declaración Universal de los Derechos Humanos en los artículos 12.1 y 16.3, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en los artículos 17 y 23.1 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en su artículo 10.

Sin embargo, cuando se trata de los derechos de NNA, el cuerpo legal universal más relevante es la CDN que marcó un antes y un después en la cosmovisión en relación a las personas menores de dieciocho años de edad, tanto en el posicionamiento jurídico y político (Bertolé, 2019) como en la visión cultural (Beloff, 2004) que se tenía sobre ellas.

Un punto de quiebre que marcó la CDN es el reconocimiento de las/os NNA como sujetos titulares de derechos, y no ya como objetos de protección, pasibles de una protección especial y reforzada debido a su condición de personas en desarrollo y crecimiento. De esta manera, la CDN produjo un verdadero cambio en la concepción de las niñeces y adolescencias; su valor fundamental radica en que inaugura una nueva relación entre niñez, Estado, derecho y familia, que se conoce como protección integral de derechos.

Aprobada por Resolución de la Asamblea General Nº 44/25, la CDN fue adoptada el 20 de noviembre de 1989, exactamente treinta años después de la aceptación de la Declaración de los Derechos del Niño, y entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, luego de alcanzar el vigésimo instrumento de ratificación según lo establece el artículo 49.

Este instrumento internacional constituye el marco mínimo de reconocimiento y respeto de los derechos de las/os NNA y combina en un solo tratado los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales⁸, considerándolos como indivisibles e interdependientes y complementarios para asegurar la protección integral de los mismos. El impacto de la CDN ha sido muy importante, siendo el instrumento internacional específico de protección de derechos humanos que ha gozado de mayor aceptación⁹ y reconocimiento internacional (Morlachetti, 2013).

La CDN otorga a las familias un lugar de preeminencia que se verifica a lo largo de todo el articulado, principalmente a través del juego armónico del Preámbulo y los artículos 5, 8, 9, 18 y 21.

Desde el Preámbulo de la CDN ya se destaca que:

(…) la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad. (…) el niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno de una familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión.

Dicho ambiente debe contribuir a su preparación para una vida independiente en sociedad. Como correlato, los Estados serán responsables de respetar, garantizar y adoptar las medidas necesarias para proteger a las familias en el cumplimiento de aquellas funciones.

Además, la CDN vincula el derecho de toda/o NNA a la vida familiar, con el derecho a la protección de la familia. Desde el sistema de corresponsabilidad que instaura la CDN entre el Estado, la familia y la sociedad, se reconoce que si bien la familia es la principal responsable de sus hijas e hijos, el Estado debe apoyarla para que pueda cumplir su rol. Así, no solo se ordena al Estado que se abstenga de interferir indebidamente en las relaciones privadas o familiares de las/os NNA sino que, según las circunstancias, adopte medidas positivas para asegurar el ejercicio y disfrute pleno de sus derechos. Esto significa que el Estado debe resguardar el rol preponderante de las familias en la protección de las/os NNA y prestar la asistencia necesaria para que las mismas puedan asumir sus obligaciones.

Es decir que el derecho a la vida familiar que titularizan las/os NNA es respecto de su familia de origen, entendida esta en un sentido amplio otorgado por la propia CDN en el artículo 5, toda vez que dispone: “Los Estados Parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad...”. Reforzado este derecho por el artículo 8, en el que los Estados se comprometen a respetar los derechos de la/del NNA a sus relaciones familiares sin injerencias ilícitas.

Por lo que los Estados:

(…) velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres (conf. art. 9.1).

¿Qué significa lo dicho hasta aquí? Pues que los Estados no pueden interferir en la vida privada de las familias excepto que el interés superior de la/del NNA lo amerite; de lo contrario, estaríamos en presencia de una injerencia indebida.

Continúa el artículo 9, en el inciso 2, prescribiendo que, en aquellos supuestos en los que se amerite la separación de un/a niño/a de su familia, “se ofrecerá a todas las partes interesadas la oportunidad de participar en él y de dar a conocer sus opiniones”. Esto implica una participación tanto de la familia como también de la/del propia/o NNA.

Además, el inciso 3 dispone que la/el NNA que esté separada/o de sus progenitores tiene derecho a mantener “relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

El órgano de control de la CDN es el Comité de los Derechos del Niño, que está conformado actualmente por dieciocho expertos independientes y supervisa la aplicación de la CDN por los Estados Parte, así como la aplicación de los tres protocolos facultativos¹⁰ a la misma. A su vez es el encargado de elaborar las observaciones generales, que desarrollan el contenido de diferentes disposiciones del tratado internacional.

Es así que cabe traer a colación la Observación General Nº 14 (2013) (OG 14) sobre “El derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial”, toda vez que respecto a nuestro tema de interés sostuvo que:

Dada la gravedad de los efectos en el niño de que lo separen de sus padres, dicha medida solo debería aplicarse como último recurso, por ejemplo, cuando el niño esté en peligro de sufrir un daño inminente o cuando sea necesario por otro motivo; la separación no debería llevarse a cabo si se puede proteger al niño de un modo que se inmiscuya menos en la familia. Antes de recurrir a la separación, el Estado debe proporcionar apoyo a los padres para que cumplan con sus responsabilidades parentales y restablecer o aumentar la capacidad de la familia para cuidar del niño, a menos que la separación sea necesaria para proteger al niño. Los motivos económicos no pueden ser una justificación para separar al niño de sus padres (párr. 61).

A su vez, esa Observación indica que:

En caso de separación, el Estado debe garantizar que la situación del niño y su familia haya sido evaluada, cuando sea posible, por un equipo multidisciplinario de profesionales perfectamente capacitados, con la colaboración judicial apropiada, de conformidad con el artículo 9 de la Convención, a fin de asegurarse de que es la única opción que puede satisfacer el interés superior del niño (párr. 64). (…) La conservación del entorno familiar engloba la preservación de las relaciones del niño en un sentido amplio. Esas relaciones abarcan a la familia ampliada, como los abuelos, los tíos y tías, los amigos, la escuela y el entorno en general (párr. 70).

Asimismo, tenemos que tener en cuenta que, a la vulnerabilidad inicial de ser persona menor de edad¹¹, se le pueden sumar otras capas de vulnerabilidad (como puede ser la discapacidad, ser víctima de malos tratos, ser NNA migrante, encontrarse en situación de calle, etcétera). Con lo cual, para efectuar una correcta evaluación del interés superior de un/a NNA en situación de vulnerabilidad, no debe referirse solo al pleno disfrute de todos los derechos consagrados en la CDN, sino también a otras normas de derechos humanos relacionadas con esas situaciones específicas, como las contempladas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), entre otros instrumentos.

Así, la OG 14 sostuvo que:

El interés superior de un niño en una situación concreta de vulnerabilidad no será el mismo que el de todos los niños en la misma situación de vulnerabilidad. Las autoridades y los responsables de la toma de decisiones deben tener en cuenta los diferentes tipos y grados de vulnerabilidad de cada niño, ya que cada niño es único y cada situación debe evaluarse de acuerdo con su condición única. Debe realizarse una evaluación individualizada del historial de cada niño desde su nacimiento, con revisiones periódicas a cargo de un equipo multidisciplinario y los ajustes razonables que se recomienden durante todo el proceso de desarrollo del niño (párr. 76).

A propósito de la CDPD^{12 13}, la misma afirma en su artículo 23:

Los Estados Parte prestarán la asistencia apropiada a las personas con discapacidad para el desempeño de sus responsabilidades en la crianza de los hijos (inc. 2). (…) asegurarán que los niños y las niñas con discapacidad tengan los mismos derechos con respecto a la vida en familia (inc. 3) (…) asegurarán que los niños y las niñas no sean separados de sus padres contra su voluntad, salvo cuando las autoridades competentes, con sujeción a un examen judicial, determinen, de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que esa separación es necesaria en el interés superior del niño. En ningún caso se separará a un menor de sus padres en razón de una discapacidad del menor, de ambos padres o de uno de ellos (inc. 4).

Del mismo modo que venimos sosteniendo, las/os NNA no se separarán de sus progenitores ya sea en razón de una discapacidad propia o bien de la/s de ellos. La separación solo puede barajarse en aquellos casos “en que la asistencia que la familia requiere para preservar la unidad familiar no es suficientemente eficaz para evitar el riesgo de descuido o abandono del niño o un riesgo para la seguridad del niño” (Comité de los Derechos del Niño, OG 14, 2013, párr. 63).

Asimismo, con arreglo a la CDPD, los Estados Parte deben asegurar que todas/os las/os NNA con discapacidad gocen plenamente de la totalidad de los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones con las/os demás NNA, y se establece su derecho a vivir de forma independiente y a ser incluidas/os en la comunidad (art. 19). En su Observación General Nº 5 (2017) sobre “El derecho a vivir de forma independiente y a ser incluido en la comunidad”, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad resalta el derecho de las/os NNA con discapacidad a crecer en una familia, y expresa su inquietud por los peligros de acoger a NNA con discapacidad en instituciones residenciales, incluidos hogares funcionales grandes y pequeños.

Cabe mencionar también en este apartado a las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños¹⁴, acogidas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas. Las mismas tienen como propósito velar por que las/os NNA no estén en el sistema de cuidados alternativos de manera innecesaria y, cuando en efecto sea necesario, también por que el cuidado alternativo se haga en condiciones adecuadas que respondan a los derechos y el interés superior del/de la NNA. En particular, señalan que:

[la] pobreza económica y material, o las condiciones imputables directa y exclusivamente a esa pobreza, no deberían constituir nunca la única justificación para separar un niño del cuidado de sus padres (...) sino que deberían considerarse como un indicio de la necesidad de proporcionar a la familia el apoyo apropiado (párr. 15).

Para el supuesto de las/os NNA sin cuidados parentales, el artículo 20 de la CDN expresa que “tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado” que además garantizará otro tipo de cuidado para esas/os NNA, tales como la colocación en hogares de guarda, la adopción o, de ser necesario, la colocación en instituciones adecuadas de protección de NNA.

Es decir que la CDN y los demás instrumentos internacionales ponen en cabeza de los Estados la obligación de garantizar la convivencia familiar de las/os NNA y de agotar todas las acciones posibles en pos de garantizar este derecho; entendiéndose por “convivencia familiar” aquella que abarca nos solo a la familia nuclear sino también a la familia ampliada, referentes comunitarios y/o afectivos. En este sentido, la figura de la adopción que contempla la CDN constituye una medida de protección definitiva pero subsidiaria, es decir, solo cuando las/os NNA no puedan permanecer con su familia de origen en virtud de su interés superior y se hayan agotado las posibilidades de permanencia en ella.

En este sentido, el artículo 21 de la CDN afirma:

Los Estados Parte que reconocen o permiten el sistema de adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la consideración primordial y: a) Velarán por que la adopción del niño solo sea autorizada por las autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres, parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que pueda ser necesario.

Como cierre de este apartado, es preciso señalar que la CDN en el artículo 21 contempla tanto la adopción nacional como la internacional. La primera es aquella en la que los progenitores adoptivos y la/el NNA que va a ser adoptada/o tienen la misma residencia. En la adopción internacional, en cambio, lo más frecuente es que la/el adoptada/o sea trasladada/o a un país distinto al de su residencia, normalmente, al país de la nacionalidad o del domicilio de las/os adoptantes.

La adopción internacional es subsidiaria a la adopción nacional, es decir, opera cuando en el país de residencia habitual del/de la NNA declarada/o en situación de adoptabilidad no se encuentran pretensas/os adoptantes. De ese modo, la adopción internacional se configura como el último recurso para ofrecer a un/a NNA una familia y un entorno afectivo estable, procurando evitar, cuando sea posible, la ruptura con la identidad cultural de origen (Torres, 2003).

El derecho argentino no admite las adopciones internacionales salientes, es decir, que extranjeras/os adopten NNA argentinas/os, aunque sí admite las adopciones internacionales entrantes, es decir, que la Argentina funcione como país de recepción de NNA.

Desde la aprobación de la CDN, nuestro país manifestó una clara posición contraria, de rechazo a la adopción internacional respecto de NNA nacionales o con residencia en nuestro país que se pretendan adoptar por residentes en el extranjero, ante tribunales argentinos. En efecto, la ley Nº 23849 estableció que la República Argentina hacía reserva a los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 y manifestaba que no regirán en su jurisdicción. Así ha quedado como parte vigente en el derecho argentino el encabezamiento del artículo 21 y su primer inciso, precedentemente citado. Los fundamentos de la reserva fueron que “no regirán en su jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir su tráfico y venta” (ley Nº 23849, art. 2)¹⁵. Cabe señalar que aún hoy, a más de treinta años de la ratificación de la CDN, y pese a que la Corte IDH en el caso “Fornarón e hija vs. Argentina”, el 27 de abril de 2012 exhortó a nuestro país a “adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar la venta de niños y niñas” (párr. 176), Argentina no cuenta con una regulación normativa sobre la venta de personas menores de edad.

EL DERECHO HUMANO A LA VIDA FAMILIAR DESDE LOS ORGANISMOS REGIONALES

Por su parte, el sistema interamericano de derechos humanos también ha receptado el derecho a vivir en familia en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre en su artículo V, en los artículos 11.2, 17 y 19 de la Convención Americana de Derecho Humanos (CADH) y en el Protocolo de San Salvador.

La CADH, en el artículo 11.2, vincula el derecho de la persona a su vida íntima con el derecho de esa persona a la vida familiar. Podemos afirmar que su correlato en el sistema europeo es el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH).¹⁶

De todos modos, siempre debe existir un balance justo entre los intereses de las/os NNA y sus progenitores. De allí que la autoridad que se reconoce a la familia no implique que esta pueda ejercer un control arbitrario sobre su hija/o, capaz de acarrear daños para su salud y desarrollo (Corte IDH, OC-17, 2002, párr. 74). Esto puede observarse con claridad en lo resuelto por el TEDH: que, en casos en los que se discutía la libertad religiosa y educación que los progenitores brindan a sus hijas/os versus el derecho de estas/os, se sostuvo “Si bien el respeto de la vida familiar y la libertad religiosa (arts. 8 y 9 CEDH) involucra el derecho de los padres a promover sus convicciones religiosas al criar a sus hijos, ello no puede exponerlos a prácticas peligrosas ni a daños físicos o psicológicos”¹⁷. Esto significa que el equilibrio entre los derechos de los progenitores y los de las/os hijas e hijos exige otorgar importancia particular a su interés superior, que puede anular el de los progenitores.¹⁸

Este derecho ha sido exhaustivamente interpretado por la Corte IDH, tanto en su función consultiva como contenciosa, determinado incluso que la CDN es parte del corpus iuris en materia de derechos humanos de NNA del sistema interamericano.

En cuanto a la primera de las funciones, resulta por demás relevante mencionar la Opinión Consultiva Nº 17 (2002) (OC-17) sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, donde la Corte IDH resaltó que la familia está llamada a satisfacer las necesidades materiales, afectivas y psicológicas del/de la NNA, lo cual implica el derecho a recibir protección contra cualquier injerencia arbitraria o ilegal sobre ella, en consonancia con las disposiciones de Derecho Internacional de Derechos Humanos en la materia. Asimismo, concluyó que:

(…) la carencia de recursos materiales no puede ser el único fundamento para una decisión judicial o administrativa que suponga la separación del niño con respecto a su familia, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención. En conclusión, el niño debe permanecer en su núcleo familiar, salvo que existan razones determinantes, en función del interés superior de aquel, para optar por separarlo de su familia. En todo caso, la separación debe ser excepcional y, preferentemente, temporal (párr. 76 y 77).

Estos criterios fueron sostenidos y ampliados por la Corte IDH en ejercicio de su competencia contenciosa, en casos como “Gelman vs. Uruguay”, en el que recuerda la obligación de los Estados de favorecer de la manera más amplia el desarrollo y la fortaleza del núcleo familiar, entendiendo que la separación de una NNA de su familia constituye, en ciertas condiciones, una violación de tal derecho, en tanto no estén debidamente justificadas en función del interés superior del/de la NNA (Corte IDH, 2011, párr. 125).

Posteriormente, al resolver el caso “Atala Riffo vs. Chile”, la Corte IDH se expidió por primera vez acerca de la orientación sexual de las personas y señaló que, en el marco de la CADH, “no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo un modelo ‘tradicional’ de la misma”. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en común por fuera del matrimonio” (Corte IDH, 2012 párr. 142). En este sentido, el término “familiares” debe entenderse en sentido amplio, abarcando a todas las personas vinculadas por un parentesco cercano (Corte IDH, 2012 párr. 111).

Luego, la Corte IDH retoma estos argumentos en el caso “Fornerón e hija vs. Argentina”, en el que se profundiza sobre el derecho a vivir en familia en un supuesto de adopción –figura que ya había tratado en el caso “L. M. vs. Paraguay”¹⁹–, al afirmar:

(…) no hay nada que indique que las familias monoparentales no puedan brindar cuidado, sustento y cariño a los niños. La realidad demuestra cotidianamente que no en toda familia existe una figura materna o una paterna, sin que ello obste a que esta pueda brindar el bienestar necesario para el desarrollo de niños y niñas (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 98).

Asimismo, advierte sobre la fundamental importancia que otorga la CADH al derecho del/de la NNA a crecer con su familia de origen, siendo uno de los estándares normativos más relevantes derivados de los artículos 17 y 19 de la CADH como asimismo de los artículos 8, 9, 18 y 21 de la CDN. Así, se afirma:

(…) que a la familia que todo niño y niña tiene derecho es, principalmente, a su familia biológica, la cual incluye a los familiares más cercanos, la que debe brindar la protección al niño y, a su vez, debe ser objeto primordial de medidas de protección por parte del Estado. En consecuencia, a falta de uno de los padres, las autoridades judiciales se encuentran en la obligación de buscar al padre o madre u otros familiares biológicos (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 119).

Además, la Corte IDH puso de relieve la íntima conexión del derecho a la vida familiar con el derecho a la identidad. Así, sostuvo que:

El derecho a la identidad puede ser conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características que permitan la individualización de la persona en sociedad y, en tal sentido, comprende otros derechos según el sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso. La identidad personal está íntimamente ligada a la persona en su individualidad específica y vida privada, sustentadas ambas en una experiencia histórica y biológica, así como en la forma en que se relaciona dicho individuo con los demás, a través del desarrollo de vínculos en el plano familiar y social. Es por ello que la identidad, si bien no es un derecho exclusivo de los niños y niñas, entraña una importancia especial durante la niñez (Corte IDH, 2012, Caso Fornerón, párr. 123).

De fecha más reciente, la Corte IDH se pronunció en el caso de los hermanos Ramírez Escobar²⁰ en el marco de una adopción internacional. Se trata del último pronunciamiento de la Corte IDH con interés en el tema que estamos abordando; en él se pronunció sobre otro de los principales derechos humanos involucrados cuando de NNA sin cuidados parentales se trata: el derecho a la no discriminación. Y lo hizo en función de tres motivos: 1) la situación económica de la familia, 2) el rol de género asignado a los progenitores y, 3) la orientación sexual de las personas.

Así sostuvo que:

En el caso especial de niñas y niños, la prohibición de discriminación debe ser interpretada a la luz del artículo 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño. El referido artículo 2 establece que las niñas y niños tienen derecho a no ser discriminados en razón de la condición, actividades, opiniones o creencias de los integrantes de su familia. Esta Corte ha resaltado que la prohibición de discriminación en perjuicio de niñas y niños se extiende, además, a las condiciones de sus padres o familiares. En el mismo sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha aclarado que las niñas y los niños pueden sufrir las consecuencias de la discriminación de la cual son objeto sus padres (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 274).

Respecto al derecho a no ser discriminado en base a la posición económica, la Corte IDH coincide con el TEDH al afirmar que la mera referencia a la situación económica de los progenitores no justifica per se una medida obligatoria de separación, ya que la última puede ser abordada con medios menos drásticos que la separación de la familia, tales como la asistencia financiera específica o el asesoramiento social (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 279).

En cuanto al derecho a no ser discriminado en base a estereotipos de género²¹ la Corte IDH ha identificado, reconocido, visibilizado y rechazado estereotipos de género sobre la distribución de responsabilidades parentales e ideas preconcebidas sobre la conducta de una madre o de un padre en relación con el cuidado de sus hijas/os, afirmando que son incompatibles con el derecho internacional de los derechos humanos y respecto de los cuales los Estados deben tomar medidas para erradicarlos. Asimismo ha destacado que:

(…) los estereotipos de género se refieren a una preconcepción de atributos, conductas o características poseídas o papeles que son o deberían ser ejecutados por hombres y mujeres respectivamente, cuya creación y uso es particularmente grave cuando se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas y prácticas, particularmente en el razonamiento y el lenguaje de las autoridades estatales (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 294).

Con respecto al derecho a no ser discriminado en base a la orientación sexual, la Corte IDH reitera que la misma no puede ser utilizada como un elemento decisorio en asuntos de custodia o guarda de NNA. Las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual –es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o el impacto que estos presuntamente puedan tener en las/os NNA– no son idóneas para garantizar el interés superior del/de la NNA, por lo que no son admisibles.

Por otra parte, la Corte IDH analiza la afectación a otro derecho humano fundamental que puede implicar la institucionalización de un/a NNA: el derecho a la libertad personal. De esta manera, advierte que:

(…) todo internamiento de una niña o un niño en un centro de acogimiento residencial supone una injerencia del Estado sobre su vida al determinarle un lugar de residencia distinto al habitual. Esto implica un cambio en su vida cotidiana, las personas con las que se relaciona, sus pertenencias, sus hábitos alimenticios, entre otros. Por tanto, este Tribunal considera que este tipo de medidas constituyen, como mínimo, una injerencia en la libertad general protegida en el artículo 7.1, al afectarse radicalmente la forma en que las respectivas niñas o niños conducían su vida. En este sentido, cualquier medida de acogimiento residencial debe estar prevista en la ley, perseguir un fin legítimo y cumplir con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad para que sea acorde con la Convención Americana (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 331).

Asimismo, destaca que la idoneidad de la institucionalización debe ser examinada regularmente teniendo en cuenta el desarrollo personal y la variación de las necesidades del/de la NNA, para determinar si esta modalidad de acogimiento sigue siendo necesaria y adecuada.

La Corte IDH, en sintonía con las Directrices, advierte que, cuando las/os NNA son separadas/os de sus familias, el Estado es responsable de proteger sus derechos y de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, que será determinado por el interés superior del/de la NNA. En este sentido, los Estados deben velar para que estén disponibles una serie de opciones de acogimiento alternativo y así poder decidir cuál es la más apropiada en cada caso concreto.

En este sentido, afirma que la determinación de la modalidad del acogimiento alternativo debe realizarse en un procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo adecuado y “reconocido, con garantías jurídicas, incluida, cuando corresponda, la asistencia letrada del niño en cualquier proceso judicial” (párr. 341). Asimismo, la decisión debería basarse en una evaluación rigurosa de la situación de cada caso, realizada por profesionales calificados, habiendo escuchado la opinión del/de la NNA y de sus progenitores.

Si se tratara de grupos de hermanas/os, la Corte IDH, siguiendo las Directrices, afirma que:

(…) [l]os hermanos que mantienen los vínculos fraternos en principio no deberían ser separados para confiarlos a distintos entornos de acogimiento alternativo, a menos que exista un riesgo evidente de abuso u otra justificación que responda al interés superior del niño. En cualquier caso, habría que hacer todo lo posible para que los hermanos puedan mantener el contacto entre sí, a no ser que ello fuera contrario a sus deseos o intereses (Corte IDH, 2018, Caso Ramírez Escobar, párr. 344).

Del mismo modo, la Corte IDH reitera que la separación de un/a NNA de su familia no debe impedir el contacto con sus progenitores de modo regular, salvo si es contrario al interés superior del/de la NNA, toda vez que el hecho de que un/a NNA se encuentre bajo el cuidado del Estado no debería implicar que se pierdan las relaciones con su familia.

Al partir de la base de que cuando las/os NNA son separadas/os de sus familias quedan bajo la protección del Estado, es el propio Estado quien debe asegurarse que las instituciones que tengan a cargo el cuidado de las/os NNA no solo actúen acorde a sus derechos. Además, debe asegurarse de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de las/os NNA cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada.

La falta del deber de regular y fiscalizar genera responsabilidad internacional en razón de que los Estados son responsables tanto por los actos de las entidades públicas como privadas que tengan a cargo el cuidado de NNA separadas/os de sus familias, ya que bajo la CADH los supuestos de responsabilidad internacional comprenden los actos de las entidades privadas que estén actuando con capacidad estatal, así como actos de terceros, cuando el Estado falta a su deber de regularlos y fiscalizarlos.

Finalmente, en el caso de los hermanos Ramírez Escobar, la Corte IDH resalta que está en juego el derecho a la integridad personal, toda vez que la separación injustificada de un/a NNA de su familia genera un sufrimiento tal que debe ser analizado dentro de una posible violación del derecho a la integridad personal de cada una/o de las/os miembros de dicha familia. Señala que la separación de un/a NNA de sus familias puede generar afectaciones específicas de especial gravedad en su integridad personal, que pueden tener un impacto duradero y, en muchos casos, ser irreversibles.

EL DERECHO HUMANO A LA VIDA FAMILIAR DESDE EL DERECHO ARGENTINO

La CDN, de la misma forma que otros instrumentos de derechos humanos, orienta y limita a los Estados Parte y les impone deberes que suponen la creación de las condiciones jurídicas, institucionales, sociales y económicas para garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos en ella.

Ello, toda vez que, cuando los Estados ratifican un tratado internacional, asumen el deber de asegurar la efectividad de los derechos allí reconocidos con todos los medios a su alcance (conf. art. 26 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados²²). Por ello, no solo deben abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que tienen, además, el deber inexcusable de realizar prestaciones positivas, de manera que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio.

Al respecto, el Comité de Derechos del Niño en su Observación General Nº 5 (2003), sobre Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, sostuvo que la revisión general de toda la legislación interna y las directrices administrativas conexas para garantizar el pleno cumplimiento de la CDN constituyen una obligación ineludible de los Estados.

La CDN fue aprobada por nuestro país por la Ley Nacional Nº 23849 el día 21/09/1990 e incorporada a la Constitución Nacional, adquiriendo jerarquía constitucional, con la reforma de 1994 conforme artículo 75, inciso 22. En este sentido y siguiendo la doctrina constitucional contemporánea, afirma Herrera (s/d) que:

(…) la tradicional pirámide jurídica de Kelsen, en cuyo vértice se aloja la Constitución, comparte el “trono normativo” con otras herramientas legales bajo el concepto de un “bloque de constitucionalidad federal”, convirtiendo a dicha figura geométrica en un trapecio. De esta manera no solo prima en el orden jurídico interno la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos que aquella jerarquiza –sea de manera originaria o derivada–, sino también las opiniones consultivas y sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En este sentido, la CDN es de aplicación directa en el ordenamiento jurídico nacional so pena de incurrir en responsabilidad internacional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados.

Con el objetivo de garantizar el ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente de todos los derechos de las y los NNA, el Estado argentino sancionó en 2005 la Ley Nacional Nº 26061 de Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes. Esto produjo un quiebre de paradigma en la historia jurídica de las niñeces y adolescencias de nuestro país: se dejó atrás la concepción paternalista propia de la llamada doctrina de la situación irregular o modelo tutelar, que consideraba a las/os NNA como menores, incapaces y objeto de protección y representación por parte de sus progenitores –o demás representantes legales– y el Estado (Gil Domínguez, Famá y Herrera, 2012). De este modo, se dio paso a la creación del sistema nacional de protección integral.

El artículo 32 de la ley Nº 26061 dispone que el Sistema de Protección integral de derechos está conformado por órganos, entidades, mecanismos e instancias a nivel nacional, regional y local, orientados a respetar, promover, proteger, restituir y restablecer los derechos de las/os NNA y reparar el daño ante la vulneración de los mismos.

Este Sistema de Protección tiene el objetivo, entre otros, de garantizar el derecho de las/os NNA a vivir en familia, como el mejor ámbito para el desarrollo de sus capacidades. Así, ante una situación de amenaza o vulneración de los derechos de las/os NNA en su núcleo familiar, mediante medidas de protección, el Estado debe asistir a las familias para que estas puedan ejercer sus responsabilidades de crianza. Las mismas van desde lograr el fortalecimiento familiar, mediante medidas que la doctrina ha denominado “medidas ordinarias de protección de derechos” tendientes a mantener al/a la NNA con su familia a través de la implementación de algún programa de política social, hasta incluso, en situaciones excepcionales (y siempre que se hayan realizado todas las acciones previas), separar al/a la NNA de su núcleo familiar, a través de la implementación de medidas de tipo excepcional, adoptadas por el órgano administrativo, con un posterior control de legalidad por parte del poder judicial.

Las medidas ordinarias, de acuerdo al artículo 37 de la ley Nº 26061, pueden consistir en:

1 aquellas tendientes a que las/os NNA permanezcan conviviendo con su grupo familiar;

2 solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;

3 asistencia integral a la embarazada;

4 inclusión de las/os NNA y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;

5 cuidado de las/os NNA en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de las/os NNA a través de un programa;

6 tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de las/os NNA o de alguno de sus progenitores, responsables legales o representantes;

7 asistencia económica.

Tal como lo indica la última parte del artículo, tal enunciación no es taxativa, lo que implica que se puede adoptar cualquier otra medida que tenga por objeto el fortalecimiento familiar. Solo cuando las mismas no hayan dado resultado o toda vez que la situación de vulneración de derechos del/de la NNA sea grave, se puede adoptar una medida de tipo excepcional, cuyo elemento o particularidad reside en la separación de un/a NNA de su grupo familiar de origen.

En este sentido, las causas que posibilitan la adopción de las medidas excepcionales son aquellos supuestos fácticos donde las/os NNA deberían estar temporal o permanentemente privadas/os de su medio familiar, con el objeto de lograr la cesación de la violación o amenaza de conculcación (por acción u omisión) de los derechos de las/os NNA, como así también la reparación de los daños que pudieran haberse provocado (Gil Domínguez, Herrera y Famá, 2007).

Estas medidas deben ser limitadas en el tiempo y solo pueden prolongarse mientras persistan las causas que les dieron origen. Así, las mismas se caracterizan por ser:

Además, existe un estándar regional incorporado a la Ley Nacional Nº 26061 (conf. art. 33) que dispone que la falta de recursos materiales de los progenitores, de la familia, de los representantes legales o responsables de los mismos –sea circunstancial, transitoria o permanente– no debe autorizar nunca la separación del/de la NNA de su familia nuclear, ampliada o de aquellos con quienes mantenga lazos afectivos, ni su institucionalización.

En todo caso, la situación de pobreza debería ser la alarma para la intervención del Sistema de Protección a través de las políticas públicas. En palabras de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), 2017:

(…) la pobreza no puede ser por sí sola la causa de la separación del niño de sus padres, y la consecuente privación de otros derechos consagrados en la Convención Americana, sino que ha de considerarse un indicio de la necesidad de tomar medidas para apoyar a la familia (párrs. 344 y 345).

La obligada perspectiva de derechos humanos fue la que impulsó la reforma y posterior sanción del Código Civil y Comercial (CCyC), y sobre la cual se asentaron los cambios acontecidos en el derecho nacional, tal como surge del Decreto 191/2011 que creó la Comisión Redactora al afirmar:

(…) que el sistema de derecho privado, en su totalidad, fue afectado en las últimas décadas por relevantes transformaciones culturales y modificaciones legislativas. En este sentido cabe destacar la reforma constitucional del año 1994, con la consecuente incorporación a nuestra legislación de diversos tratados de Derechos Humanos, así como la interpretación que la jurisprudencia ha efectuado con relación a tan significativos cambios normativos.

Específicamente en materia de adopción, de los Fundamentos del proyecto –antecedente directo del CCyC– surge que “El legislador debe a los niños sin cuidados parentales una normativa actualizada, ágil y eficaz, dirigida a garantizar su derecho a vivir en el seno de una familia adoptiva en el caso de no poder ser criados por su familia de origen o ampliada”.

Es así como el CCyC modificó el instituto de la adopción, tomando en cuenta la norma preexistente –ley Nº 26061– e involucró al Sistema de Protección, poniendo de relieve que la institución tiene en miras, primordialmente, el interés de las/os NNA por sobre el de las/os adultas/os comprometidas/os, teniendo siempre en cuenta el fin último del instituto: la realización del derecho constitucional-convencional del/de la NNA a la vida familiar.

ESTADO DE SITUACIÓN DE LAS NIÑAS, LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES SIN CUIDADOS PARENTALES EN LA REPÚBLICA ARGENTINA

Si bien no disponemos de datos precisos y fiables sobre números y situaciones de las y los NNA privadas/os del cuidado parental, del último relevamiento²³ realizado por UNICEF Argentina y la Secretaría de Niñez, Adolescencia y Familia de la Nación en el año 2017²⁴, se estima que son 9.748²⁵ las/os niños/as, adolescentes y jóvenes, ya que de ese total 652²⁶ tienen dieciocho años o más y permanecen institucionalizadas/os (UNICEF y SENAF, 2018).

¿Por qué permanecen institucionalizadas/os? Esto se debe a múltiples situaciones; ya sea que no se han podido revertir las condiciones para que retomen la convivencia familiar o bien aquellos casos en que fueron declaradas/os en situación de adoptabilidad, pero no se ha logrado su inserción en un nuevo grupo familiar ni tampoco el autovalimiento, para que puedan tener una vida autónoma e independiente al llegar a la mayoría de edad.

Advertimos que es esencial contar con información clara y certera respecto a la cantidad de NNA bajo protección del Estado, así como conocer sus condiciones de alojamiento, tiempo de permanencia, tipo de dispositivos en los que se encuentran residiendo, la efectividad de sus derechos, etcétera. ¿Para qué sería importante esto? Fundamentalmente, para poder orientar las inversiones y las decisiones en materia de políticas, programas y servicios, adoptar estrategias integrales a largo plazo y hacer las asignaciones presupuestarias necesarias. Sin datos fiables y exhaustivos se invisibilizan los retos y se genera marginación y privaciones aún más profundas en este grupo de NNA.

Es preciso señalar que no todas/os las/os NNA que se encuentran en el sistema de cuidados alternativos están declaradas/os en situación de adoptabilidad²⁷. La mayoría de ellas y ellos tienen familia y/o referentes afectivos con quienes se trabaja para lograr la revinculación familiar y el egreso del sistema de cuidados alternativos.

La distribución de las/os NNAyJ²⁸ según rango etario es la siguiente:

Se advierte que la mayor franja etaria de NNA bajo protección del Estado se da entre los seis y los diecisiete años.

La distribución de las/os NNAyJ por región geográfica es la siguiente:

Se evidencia que casi la mitad de las/os NNAyJ sin cuidado parental reside en la provincia de Buenos Aires y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), datos que se mantienen estables desde el primer relevamiento publicado en el año 2011.

Del total relevado, 5.153 son mujeres y 4.520 son varones. Hay dos personas que se identificaron con “otros géneros” y 73 de las/os cuales no se recabó información al respecto.²⁹

Las principales causas de ingreso de las/os NNA al sistema de cuidados alternativos relevadas son las violencias (malos tratos, abandono, abuso sexual); sin embargo, la CIDH, en el informe realizado en el año 2013 (Derecho del niño y la niña a la familia. Cuidado alternativo. Poniendo fin a la institucionalización en las Américas), afirma que en la región la pobreza sigue siendo el gran telón de fondo de las medidas excepcionales de protección.

Al respecto, algunas cifras son escalofriantes, como, por ejemplo, que ya antes de la pandemia desatada por el virus COVID-19, más de ocho millones de NNA se encontraban en situación de pobreza, lo que representa el 51,7 % del total de NNA del país, además que de una/o de cada dos NNA estaba por debajo de la línea de la pobreza. Y de ellas/os, un 10,2 % eran indigentes. Además, creemos fundamental aclarar que se arribó a estas cifras a partir de un análisis multidimensional. Es decir, considerando indicadores que involucran no solo la dimensión económica, sino también el acceso a derechos enunciados en la CDN, tales como la educación, la protección social, la vivienda adecuada, el saneamiento básico, el acceso al agua y un hábitat seguro, entre otros.

Así, incluso antes de la pandemia, la pobreza multidimensional afectaba a seis de cada diez NNA que se encontraban privadas/os en el ejercicio de al menos un derecho, y cuatro de ella/os también eran pobres en términos de los ingresos monetarios de sus hogares. En este sentido, también sería oportuno tener en cuenta que la pobreza que padecen las niñeces y las adolescencias se expresa de múltiples formas: carencias de recursos de los hogares y pobres estructuras de oportunidades para el desarrollo de capacidades.³⁰

Es preciso señalar que la pobreza en Argentina está infantilizada; afecta el derecho a una vida digna de NNA y demuestra que las/os NNA son un grupo socialmente vulnerable en materia de pobreza en nuestro país, por lo que en “los hogares pobres viven más niños y niñas que en aquellos que no sufren este problema” (UNICEF, 2018, p. 17).

En este sentido, el Comité de los Derechos del Niño, en las últimas observaciones finales que le ha efectuado a la Argentina en el año 2018³¹, expresó entre sus recomendaciones la necesidad de adoptar medidas urgentes respecto a –entre otros– el derecho a la supervivencia y al desarrollo y el nivel de vida (párr. 4). Así, señaló una profunda preocupación por los niveles de pobreza multidimensional y pobreza infantil, a los que calificó de altos, mientras que los sistemas de protección social para las/os NNA son limitados. Manifestó, también, que:

(…) le preocupa que la crisis financiera haya tenido un efecto negativo en los sistemas de protección social del Estado Parte, lo que ha dado lugar a una cobertura insuficiente y a demoras en la tramitación de las prestaciones para los niños y sus familias, (…) asimismo los casos de niños que viven en viviendas de calidad deficiente y con un acceso limitado a los servicios básicos (párr. 35).

A su vez, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, también en las últimas observaciones finales dirigidas a nuestro país en el año 2018³², manifestó gran preocupación respecto a la existencia de “más de cinco millones de niños, niñas y adolescentes en situación de pobreza y el impacto negativo de la devaluación e inflación en la pobreza y la desigualdad”, lo que se inserta en un marco de “pobreza estructural, que se mantiene en un piso del 25 al 30 % de la población, inaceptable para un país con el nivel de desarrollo del Estado Parte” (párr. 43)³³. Agravado por la situación de crisis económica actual, se observa una “reducción de los niveles de protección efectiva de los derechos consagrados en el Pacto, en particular para las personas y grupos desfavorecidos [entre ellos, los NNA], como consecuencia de la inflación y las medidas de austeridad” (párr. 5).

En cuanto a los dispositivos de cuidado, en primer lugar es preciso señalar que, de acuerdo a las Directrices, existen dos modalidades de cuidado alternativo: formal e informal. La primera de ellas se da cuando es el propio Estado el que asume el cuidado del/de la NNA, ya sea en el sistema de acogimiento residencial (hogares, instituciones) o en el sistema de acogimiento familiar. La segunda tiene lugar cuando el cuidado del/de la NNA es asumido por parientes o personas con previa vinculación, allegadas/os u otras personas a título particular, por iniciativa del/de la NNA, de cualquiera de sus progenitores o de otra persona del entorno familiar y comunitario.

En nuestro país, dentro del cuidado formal, coexisten las dos modalidades (residencial y familiar), con dos tipos de gestión (pública y privada), prevaleciendo el cuidado de tipo residencial y la gestión privada. Es decir, la mayor cantidad de NNA bajo protección del Estado se encuentra en dispositivos de cuidado de gestión privada.

Respecto del cuidado alternativo de NN³⁴ pequeñas/os, especialmente las/os de menos de tres años, la Directrices sostienen que el mismo debería ejercerse en un ámbito familiar.

En igual sentido, el Comité de los Derechos del Niño en su Observación General Nº 7 (1991) sobre Realización de los derechos del niño en la primera infancia, sostuvo que:

En la medida en que se necesitan cuidados alternativos, la colocación temprana en lugares donde reciben atención de base familiar o parafamiliar tiene mayores probabilidades de producir resultados positivos entre niños pequeños. Se alienta a los Estados Parte a invertir en formas de atención alternativa y a apoyar esas otras formas de atención a fin de garantizar la seguridad, la continuidad de la atención y el afecto, y ofrecer a los niños pequeños la oportunidad de establecer relaciones a largo plazo basadas en el respeto y la confianza mutuos, por ejemplo mediante la acogida, la adopción y el apoyo a miembros de familias ampliadas (párr. 36, inc. b.).

Asimismo, dado los efectos que trae aparejado crecer en ambientes institucionales, las Directrices sostienen que convendría elaborar alternativas en el contexto de una estrategia global de desinstitucionalización, con fines y objetivos precisos, que permitieran su progresiva eliminación.

En cuanto al tiempo de permanencia de las/os NNA en los dispositivos de cuidado institucional, el 79 % supera el plazo máximo establecido para las medidas excepcionales conforme el artículo 607 inciso c) del CCyC, esto es, ciento ochenta días.

La principal causa de egreso de las instituciones es la revinculación familiar, que representa el 92 % de las mismas, lo que supone que el sistema logró revertir las causas que dieron origen a la medida de protección de derechos que implicó la separación familiar.

En un idéntico porcentaje (4 %), le siguen la adopción y los egresos que se producen por mayoría de edad. Según datos del relevamiento citado, un poco más de la mitad de las y los adolescentes³⁵ lo hace con un proyecto de vida autónomo, mientras que la otra mitad lo hace sin preparación para la vida adulta³⁶, lo que supone un vertiginoso salto al vacío. Al soplar dieciocho velas, las y los adolescentes se ven obligadas/os a salir al mundo sin el apoyo de una familia y sin un sólido respaldo del Estado³⁷ (UNICEF y SENAF, 2018).

Finalmente, si bien del relevamiento que estamos analizando no surge información específica sobre NNA sin cuidados parentales con discapacidad, es preciso señalar que las/os NNA con discapacidad suelen estar excesivamente representados en todos los tipos de acogimiento institucional y corren mayor riesgo de ser internadas/os en instituciones en número excesivo, donde también están expuestos a mayor riesgo de violencia, abusos y desatención.

La ausencia de variedad de formas de acogimiento para NNA con discapacidad es un factor fundamental de su institucionalización excesiva. Ello, en tanto existen dificultades de acoger a NN con discapacidad en entornos familiares y comunitarios ya sea por la estigmatización, la discriminación o las escasas opciones de apoyo y servicios por parte del Estado. Asimismo, algunas/os NNA con discapacidad están sometidos a transinstitucionalización, al ser trasladadas/os de una institución a otra, con las consecuencias negativas que esto trae aparejado para ellas y ellos.

Notas

1. Se señala en los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación (CCyC), antecedente directo del CCyC vigente: “Se trata de un Código para una sociedad multicultural. En materia de familia se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una serie de conductas sociales que no se pueden ignorar. En ese sentido, se incorporan normas relativas a la filiación que tienen en cuenta la fecundación in vitro; en el régimen legal de las personas menores de edad también se receptan muchas novedades como consecuencia de los tratados internacionales; en materia de matrimonio, se regulan los efectos del sistema igualitario ya receptado por el legislador y la posibilidad de optar por un régimen patrimonial; también se regulan las uniones convivenciales, fenómeno social cada vez más frecuente en la Argentina. Ello no significa promover determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas. De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no puede desatender”.

2. Corte IDH, Opinión Consultiva OC 16/99, de 1 de octubre de 1999. Serie A Nº 16, párr. 114. En el mismo sentido, Tribunal Europeo de Derechos Humanos, 25/4/1978, “Tyrer vs. United Kingdom judgment”, Series A Nº 26, párr. 31, entre otros.

3. Las y los NNA siempre serán las personas más vulnerables del grupo familiar, aunque no las únicas. Dentro de los grupos vulnerables se encuentran las mujeres víctimas de cualquier tipo de violencia, las personas con discapacidad y/o las/os adultas/os mayores.

4. Artículo 3 CDN, artículo 706 inc. d) del CCyC, artículo 3 de ley Nº 26061.

5. Artículo 2 CDN, artículo 28 de ley Nº 26061.

6. Artículo 12 CDN, artículo 26 CCyC, artículo 24 de ley Nº 26061.

7. Artículo 27 CDN, artículo 8 de ley Nº 26061.

8. Tiene cincuenta y cuatro artículos en los que desarrolla, entre otros, el derecho a la vida; al nombre y nacionalidad desde su nacimiento; a no ser separado de sus progenitores (salvo que autoridades competentes lo determinen en función del bienestar del/de la NNA); a la protección contra todo tipo de violencia y explotación; a la protección especial en caso de discapacidad; a la educación; al más alto nivel posible de salud y a beneficiarse de políticas sociales que garanticen un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social; al disfrute del tiempo libre para descansar y jugar; a que la pena de muerte no sea impuesta a aquellos que cometieron el crimen antes de los dieciocho años de edad; a que ningún/a niña/o menor de quince años tome parte en las hostilidades en un conflicto armado; a que las/los NNA que pertenecen a minorías étnicas o población indígena tengan derecho a disfrutar libremente de su cultura, religión y lenguaje.

9. Al momento, solo Estados Unidos no ha efectuado la ratificación. Por su parte, América Latina y el Caribe han sido pioneras en la ratificación de este instrumento.

10. El 25 de mayo del 2000 fueron adoptados el Protocolo Facultativo de la Convención de los Derechos del Niño, relativo a la Participación de Niños en Conflictos Armados, y el Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño, relativo a la Venta de Niños, la Prostitución Infantil y la Pornografía Infantil. El primero de ellos entró en vigencia el 12/2/2002 y el segundo lo hizo el 18/1/2002. Finalmente, ante la necesidad de mejorar los mecanismos de protección existentes, el 19/12/2011 se adoptó un tercer Protocolo Facultativo a la Convención sobre los Derechos del Niño que permitió al Comité de los Derechos del Niño recibir denuncias de personas o grupos de personas en contra de los Estados que tienen ratificado el instrumento. Entró en vigencia el 14/4/2014.

11. Las Cien Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad (aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana y a las cuales ha adherido nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación mediante la Acordada 5/2009, expte. Nº 821/2009) reconocen la condición de vulnerabilidad que deriva de la edad. Así sostienen que la noción de vulnerabilidad obliga a tener en cuenta diferentes dimensiones, como la perspectiva socioeconómica, etaria, de género, de diversidad sexual, étnico-racial y la de inclusión de personas con discapacidad. Estos constituyen marcos referenciales (tanto en lo conceptual como en lo metodológico) para el desarrollo de planes de acción, diseño e implementación de políticas públicas que busquen la igualdad de derechos y oportunidades de NNA.

12. Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas A/RES/61/106 del 13/12/2006.

13. Con fecha 21 de mayo de 2008, la República Argentina sancionó la ley Nº 26378, por la cual se aprobó la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo y en virtud de la ley 27044, de fecha 19/11/2014, se le otorgó jerarquía constitucional.

14. Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los niños, 24 de febrero de 2010, Resolución 64/142 de la Asamblea General, A/RES/64/142.

15. Cabe recordar que la Argentina es parte del Protocolo Facultativo a la CDN relativo a la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en pornografía, 25/07/2000 (Resolución A/RES/54/263 de la Asamblea General de la ONU) y del Protocolo Adicional a la Convención de las Naciones Unidas contra la criminalidad organizada que busca prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, en particular de mujeres y niños, 15/11/2000 (Resolución A/RES/55/25 de la Asamblea General de la ONU).

16. Artículo 8: Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto y en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás.

17. Tribunal Europeo de Derechos Humanos: “Wetjen and others v. Germany (Applications nos. 68125/14 and 72204/14) www.iri.edu.ar y “Tlapak and others v Germany” (Applications nos. 11308/16 and 11344/16), 22/03/2018 en www.familylaw.co.uk

18. En la jurisprudencia nacional se asentó la doctrina que emana de nuestra máxima autoridad judicial y sostiene que los derechos de los progenitores se ejercen solo en beneficio de las hijas e hijos. Así, nuestra Corte Federal fue señalando en forma elocuente en varios fallos que, “en línea con lo expresado, el propio texto del artículo 264 del Código Civil derogado contemplaba que los derechos y deberes que conformaban la patria potestad se ejercerían para la protección y formación integral de sus hijos, por lo que no resultaría irrazonable concluir que el citado interés superior del menor hace a la esencia de la actuación paterna. La interpretación de tal prerrogativa de los progenitores no puede efectuarse, en la actualidad, dejando de lado los paradigmas consagrados por la Convención sobre los Derechos del Niño y por la ley Nº 26061, normas que, además de reconocer la responsabilidad que le cabe a los padres y a la familia en cuanto a asegurar el disfrute pleno y el efectivo ejercicio de los derechos y garantías del niño, otorga a la autoridad estatal facultades para adoptar las medidas que considere necesarias para proteger y restablecer tales derechos ante situaciones en que se vean vulnerados”. (Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/06/2012, “N. N. O U., V. s/ Protección y guarda de personas”, consid. 21, RC J 4625/12).

19. Corte IDH, Caso “Medidas provisionales respecto de Paraguay asunto L.M.”, 01/07/2011 www.corteidh.or.cr

20. Corte IDH, Caso “Ramírez Escobar y otros vs. Guatemala”. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 9 de marzo de 2018.

21. Cabe mencionar la opinión consultiva 24/2017, en la que la Corte IDH asevera que “el Estado, en su calidad de garante de la pluralidad de derechos, debe respetar y garantizar la coexistencia de individuos con distintitas identidades, expresiones de género y orientaciones sexuales, para lo cual debe asegurar que todas ellas puedan vivir y desarrollarse con dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todas las personas” (Corte IDH, OC-24, 2017, párr. 100).

22. Artículo 26: Pacta sunt servanda. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

23. Del propio estudio surge que hay jurisdicciones que indican que existen NNA sin cuidado parental, incluidos en dispositivos de cuidado residencial o familiar, que no están registrados ni supervisados por el organismo de aplicación en la jurisdicción provincial.

24. En el año 2011 se produjo el primer relevamiento realizado por UNICEF Argentina y la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia. En ese entonces, había en nuestro país 14.675 NNA sin cuidado parental. De ellos, casi la mitad (49 %) residía en la provincia de Buenos Aires y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en los distintos dispositivos de acogimiento, dependientes tanto del nivel nacional como de cada una de las jurisdicciones. Con respecto a la edad, la mayor parte de la población estaba conformada por adolescentes, entre trece y dieciocho años (45 %), mientras que el 29 % tenía entre seis y doce años, y el 26 % eran niños/as de entre cero y cinco años. De esta población de adolescentes, el 28 % egresaba de las instituciones por haber alcanzado la mayoría de edad, pero solo el 7 % lo hacía con un proyecto de vida autónomo, y el otro 20 % sin haber podido lograr un proyecto propio. Para el 2014, en el segundo relevamiento, había 9.219 NNA sin cuidado parental, representando los/as adolescentes un 36 % del total. Mientras un 12,1 % egresaba con un proyecto de vida autónomo, aún un 8,2 % lo hacía sin preparación para la vida adulta.

25. La cifra es al 31 de agosto de 2017 y representa a NNA y jóvenes institucionalizadas/os incluidas/os en dispositivos de cuidado residencial o familiar, de gestión pública o privada.

26. Distribución de jóvenes según edad: dieciocho años, 336; diecinueve años, 133; veinte años, 69; veintiún años, 40; veintidós años o más, 74.)

27. Del propio informe surge que se registra un total nacional de 2.731 NNA en situación de adoptabilidad. Según distribución por edad: 30 % niñas/os de cero a cinco años; 43 % niñas/os de seis a doce años y 27 % adolescentes de trece y diecisiete años.

28. Niñas, niños, adolescentes y jóvenes.

29. Surge del relevamiento citado un incremento significativo de la cantidad de niñas y adolescentes mujeres que se encuentran institucionalizadas respecto al realizado en 2011, donde el porcentaje de mujeres era del 49 %. Ya en el relevamiento del año 2014 ascendió al 53 %, porcentaje que se mantuvo en el último relevamiento. Por su parte, la proporción de población de género masculino ha disminuido del 51 % en el relevamiento del año 2011, manteniéndose desde el 2014 en el mismo porcentaje que arrojó en el 2017.

30. Fuente: Barómetro de Deuda Social de la Infancia de la UCA, abril 2019.

31. Comité de los Derechos del Niño, Observaciones finales sobre los informes periódicos quinto y sexto combinados de la Argentina, aprobadas en su 78º período de sesiones, CRC/C/ARG/CO/5-6, 2018.

32. Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la Argentina, aprobadas en su 64º período de sesiones, E/C.12/ARG/CO/4, 2018.

33. “Asimismo, el Comité está preocupado por el impacto negativo de los aumentos masivos en las tarifas de los servicios básicos (agua, gas, electricidad, transporte y medicamentos) en los grupos desfavorecidos, así como en la clase media y que los aumentos del salario mínimo y de la Asignación Universal por Hijo no permitan compensar la inflación” (párr. 43).

34. Niñas y niños.

35. La cantidad total de adolescentes y jóvenes institucionalizadas/os con proyecto de autonomía es de 1.472.

36. La cantidad total de adolescentes y jóvenes institucionalizadas/os sin proyecto de autonomía es de 1.194. Si bien 542 de ese total refieren “otro tipo de egreso”, según surge del relevamiento tiene que ver con otro tipo de institucionalización, por ejemplo, hogares para mujeres madres mayores de dieciocho años, con lo cual no lo consideramos egreso autónomo.

37. Para ampliar el tema se recomienda compulsar: Videtta, C., (2019). Adolescentes y jóvenes sin cuidados parentales ¿Y sin derechos? De la transición del sistema de cuidados alternativos a la autonomía y la vida adulta. En C. Grosman (dir.), C. Videtta (coord.). Derechos personalísimos de niños, niñas y adolescentes y en especial sus derechos a la salud y al cuidado del propio cuerpo, Tomo II, pp. 157-220, Santa Fe: Rubinzal Culzoni; Trajtenberg, M., Videtta, C. y Rodríguez, F. (2017). Adolescentes y jóvenes sin cuidados parentales: dispositivos de acompañamiento en la transición hacia la autonomía, RDF 82, p. 183 y Videtta, C. (2017). Adolescentes sin cuidados parentales pero CON derechos. En Diario DPI Suplemento Derecho Civil, Bioética y Derechos Humanos Nº 30, bit.ly