Kitabı oxu: «Deber precontractual de información»

PRIMERA PARTE

DELIMITACIÓN ESTUDIADA A PARTIR DE LA “IGNORANTIA FACTI ET IURIS”

Iniciemos con el estudio de la primera dimensión cuyo arquetipo fijamos en la distinción romana de iuris et facti ignorantia. En esta dimensión nos interesa analizar la valoración de la diligencia del sujeto ignorante, independientemente de la consideración del otro extremo de la relación jurídica: examinar cómo se conjuga la diligencia a él exigida con otros elementos de tipo no comportamental.

Lo anterior es necesario, porque precisamente uno de los parámetros de los que echan mano la doctrina y la jurisprudencia modernas, en particular las francesas, para fijar los límites del deber de informar radica precisamente en la posibilidad de informarse de la persona que requiere la información: le devoir de se renseigner.

Christian Friedrick von Glück, al tratar de la ignorancia de hecho y de derecho, en el título 22.6 del Digesto y C. 18.1 del Código, resalta cómo en estos dos títulos de la codificación justinianea se trata ‘en general’ de en qué medida el error resulta dañino o no para quien yerra¹³². La doctrina más reciente tampoco pierde de vista la anterior consideración. Partiendo de la base de que “no se puede hablar de error sin pensar en cómo sopesar la confianza de la persona que no está en error”, en todo caso “debemos preguntarnos si el derecho civil, en general, debe tutelar a las personas que caen en error”¹³³. Por ello nosotros hemos escogido como arquetipo para la primera dimensión, la distinción romana de la ignorancia de hecho y de derecho, en la que nos parece predominante una referencia a la dimensión individual¹³⁴.

En esta investigación, error e ignorancia se tomarán como sinónimos, siguiendo una posición tradicional que no advierte diferencia en cuanto a los efectos jurídicos de uno y otra¹³⁵, aunque en un plano ideal quepa distinguirlos; pero aún más, fuera de las construcciones doctrinales, notamos que en las fuentes se usan indistintamente. Para nosotros son muy significativas las Instituciones de Gayo por la ausencia de interpolaciones. Vemos que en las Instituciones, Gayo usa los dos términos como sinónimos¹³⁶. Ello puede verse con claridad en Gai. 1.67: “Item si civis Romanus Latinam aut peregrinam uxorem duxerit per ignorantiam (…)/ sed ex senatusconsulto permittitur causam erroris probare (…)/ Idem iuris est si eam per ignorantiam”. Los fragmentos que le siguen (1.68-75) mencionan el error, aunque se trata siempre de la misma materia y no hay lugar a hacer diferencia entre una y otro. En todo caso las referencias al error en las Instituciones son más numerosas que las referencias a la ignorantia. Al error: en materia de matrimonio y filiación (Gai. 1.67-75, 87; 2.142), de pago de lo no debido (Gai. 2.283; 3.91). A la ignorantia: en materia de matrimonio y filiación (Gai. 1.67), en materia de adquisición del legado per vindicationem Gai. 2.195), en materia de stipulatio de una cosa inexistente (Gai. 3.97) y de stipulatio de cosa propia (Gai. 3.99).

Fuera del ámbito del Corpus Iuris pueden encontrarse otras distinciones significativas cuyo rol es más determinante en materia penal (de la que no nos ocupamos en esta sede): la distinción platónica entre simple ignorancia y doble ignorancia¹³⁷ o la aristotélica entre actuar por ignorancia y actuar ignorando¹³⁸. Ellas no son objeto de atención, aunque advertimos al lector sobre la posibilidad de encontrar algún uso de la distinción platónica en materia contractual por parte de la doctrina moderna, por ejemplo, por Martin Josef Schermaier:

La negligencia misma, la culpa como fundamento de una responsabilidad delictual o contractual, representa el cuño del principio por el cual solo la persona diligente que cae en error es tutelada. La negligencia se reprocha en particular bajo dos aspectos: o la persona sabía cómo debía comportarse correctamente, pero a causa de una atención viciada se comportó en un modo diverso, esto es, de modo antijurídico; o la persona se comportó como consideraba que tenía que comportarse, pero se equivocó en el criterio modelo de la propia conducta¹³⁹.

Pero volviendo a la distinción romana que nos ocupa, que la ignorancia es de hecho o de derecho, parte de la doctrina ha puesto en tela de juicio su utilidad, considerando que a lo largo de la historia habría comportado más problemas que soluciones¹⁴⁰, o querría reducirla a la aplicación de un mismo criterio. Así por ejemplo, Savigny quiso reducir la cuestión de los efectos del error a un criterio de ‘diligencia’:

Ambas reglas pueden referirse al principio general de que el error es inadmisible cuando resulta de una gran negligencia, o si consideramos el asunto bajo otro punto de vista, el solo error válido es el que se puede llamar justus o probabilis error, justa ignorantia; […] ambos casos de error están sometidos a una misma regla, si bien la prueba es diferente¹⁴¹.

Sin embargo, cierto es que permeó y permea el derecho codificado¹⁴² e incluso los proyectos de derecho uniforme, en donde se ve reafirmada la extensión de la distinción al campo contractual de los vicios del consentimiento¹⁴³. Por ello, pese a tales críticas, creemos necesario estudiar al menos brevemente los fragmentos a nuestro modo de ver más relevantes, asumiendo también el esfuerzo sistemático de la compilación justinianea en esta materia¹⁴⁴, que nos brinda por ello un terreno propicio para identificar criterios de asignación de la carga de informarse y de delimitación negativa del deber precontractual de informar.

A. LAS FUENTES
1. DIGESTO

El título VI del libro XXII del Digesto se ocupa expresamente de la ignorancia de hecho y de derecho (de iuris et facti ignorantia) esto es, de la ignorancia de derecho y de hecho, distinción señalada de manera expresa por Paulo (“Ignorantia vel facti vel iuris est”)¹⁴⁵ y a cuyo estudio el mismo jurista dedicó un libro: el liber singularis de iuris et facti ignorantia¹⁴⁶. Se trata de un título bastante breve en el número de fragmentos, pero no por ello es sencillo desentrañar su contexto original. Su estudio por parte de la doctrina ha arrojado además una influencia considerable de la filosofía griega, en particular de la filosofía de Aristóteles, a pesar de que la distinción entre ignorancia de hecho y de derecho no se remonta ni se encuentra en este filósofo¹⁴⁷.

Encontramos que palingenéticamente los fragmentos tienen que ver con materias muy diversas (posesión de los bienes de la herencia, aceptación o repudiación de la herencia, usucapión, fideicomiso, testamento, actividad delatoria, entre algunas consideraciones de tipo general) en las que se evidencia una preponderancia del derecho de sucesiones. Sin embargo, varios de ellos refieren de manera general el modo en que debe ser valorada la ignorancia en relación con la diligencia de quien yerra (por ello se trata de fuentes que podrían ofrecernos un criterio subjetivo de atribución de la carga de informarse) y otros, en cambio, tienen en cuenta factores diferentes a la diligencia, que aunque no siempre desligados de ella, brindan consideraciones de tipo no ‘comportamental’ sino objetivo. Por ello, en primer lugar, citaré los relativos a a) la diligencia y posteriormente, tratando de seguir el orden del título, haré mención de los otros significativos, resaltando el b) factor objetivo relevante.

a. LA DILIGENCIA

En cuanto al primer aspecto, la diligencia, encontramos los siguientes seis fragmentos.

(1) POMP./SAB. D. 22.6.3.1

Comentarios a Sabino, libro III. “Sed Cassius ignorantiam Sabinum ita accipiendam existimasse refert non deperditi et nimium securi hominis” [Pero dice Casio que Sabino opinó, que la ignorancia debe estimarse de este modo, no de un hombre abandonado y demasiado confiado]. Palingenesia. El Libro III de los comentarios a Sabino sería: De testamentis. De adquirenda vel omittenda hereditate. (Cfr. D. 29.2 De la adquisición ó de la no aceptación de la herencia). (Ulp. D. 29.2.32.2; 34). Basílicas 2.4.3, sin mayores modificaciones.

Este fragmento sucede a D. 22.6.3 pr., en donde el jurista Pomponio afirma que ‘importa mucho’ si uno no supiera respecto a causa o a hecho de otro o si ignorase en cuanto a su propio derecho. En qué sentido importa para el jurista, sin embargo, no resulta del fragmento, pero si confrontamos esta posición de Pomponio, por afinidad temática, con las consideraciones de Paul. D. 22.6.1 pr. y siguientes, en particular con Paul. D. 22.6.1.3^[148], puede darse una explicación, o bien una aplicación del parecer de Pomponio. En todo caso debe notarse que en el fragmento de Pomponio no resulta inexorable, como en cambio sí de los fragmentos paulianos, que no perjudica un error de hecho y sí uno de derecho.

Más aún, en este primer fragmento que nos interesa sobre la diligencia, Pomp./Sab. D. 22.6.3.1, en el que Pomponio menciona la opinión de Sabino, por boca de Casio, la valoración de la ignorantia en relación con la diligencia no se circunscribe a algún tipo de ignorancia en particular. Para Sabino, en la valoración de la ignorancia alegada por el interesado (en el contexto del fragmento podríamos imaginar a uno que, instituido heredero, quiere que no se tenga por transcurrido el tiempo en el que podía acudir ante el pretor para pedir la posesión de los bienes y no lo hizo) no se admitiría una ignorancia correspondiente a la de un hombre negligente: se ‘supondría’ entonces el conocimiento de uno diligente.

Que tan asentado estuviera en época de Sabino y Casio el uso del binomio ignorantia facti et iuris o, para ser más precisos, una diferenciación tajante entre las consecuencias de una y otra, no puede afirmarse con certeza¹⁴⁹. En el fragmento en examen se hace una referencia general a la ignorantia y, en realidad, se esgrime en la doctrina la tesis según la cual en un principio ignorancia de hecho y de derecho fueron, ambas, analizadas atendiendo a un parámetro de ‘poder saber’ (Winkel). De hecho, otro fragmento, esta vez de Ulpiano, nos da noticia de la posición de Pomponio con respecto a un error de derecho y la diligencia: Ulp. D. 38.15.2.5^[150]. Se trata en este fragmento del cómputo del tiempo útil para la petición de la posesión de los bienes de la herencia. Según Ulpiano, el parecer de Pomponio era que se había de atender no a aquel conocimiento que era propio de un jurisconsulto, sino al que cada cual podía obtener por sí o por medio de otros, consultando, por supuesto, a personas más instruidas, como es digno que consultara un más diligente padre de familia.

Como vemos, la posición de Pomponio, a diferencia de la pauliana tal y como aparece en D. 22.6.1 pr. y siguientes¹⁵¹, en la que las consecuencias negativas de un error de derecho se presentan como inexorables, tendría en cambio en cuenta las posibilidades de acceder al conocimiento del derecho que se dice ignorado de conformidad con un comportamiento diligente. Podría dudarse de que la posición de Paulo en aquellos fragmentos sea genuina. En particular hace dudar Paul. D. 37.1.10^[152], en donde, habiendo afinidad temática (aquí se trata de la decadencia del término para pedir la posesión de los bienes de la herencia), la consideración de la posibilidad del acceso al conocimiento del derecho es contemplada por Paulo.

(2) ULP. D. 22.6.6

Comentarios a la Ley Julia y Papia, libro XVIII. “Nec supina ignorantia ferenda est factum ignorantis, ut nec scrupulosa inquisitio exigenda: scientia enim hoc modo aestimanda est, ut neque neglegentia crassa aut nimia securitas satis expedita sit neque delatoria curiositas exigatur” [Y ni se ha de admitir la supina ignorancia del que ignora un hecho, como tampoco se ha de exigir una investigación escrupulosa; porque la ciencia se ha de estimar de este modo, que ni sea bastante excusada una crasa negligencia, ó demasiada confianza, ni se exija una curiosidad de delator]. Palingenesia. Libro XVIII de los comentarios a la ley Julia y Papia. Según Lenel, se referiría a de delatoribus y solicita confrontar el fragmento en cuestión con Jun. Mauric.¹⁵³ D. 49.14.15^[154]. En las Basílicas corresponde a 2.4.6, donde se reduce a la expresión del ‘justo medio’: in facti ignorantia non exigimus nimiam diligentiam et industriam, neque magnam negligentiam admitimus. Se ha desligado por completo del contexto de las leyes Julia y Papia y no se hace llamado a la actividad delatoria.

Pasamos ahora a un segundo fragmento, de Ulpiano, cuyo contexto, según la reconstrucción de Lenel, sería el de la actividad delatoria¹⁵⁵ en el marco de las Leyes Julia y Papia¹⁵⁶, cuya efectiva realización se confió en buena medida al mecanismo de la delación fiscal (deferre ad aerarium)¹⁵⁷. El delator perseguía el provecho que resultaba de poner en conocimiento del fisco la existencia de bienes en manos de personas no legitimadas para heredarlos; provecho que según especulaciones de la doctrina habría consistido en un principio en el valor de la mitad de los bienes delatados, reducido luego a un cuarto por el emperador Nerón¹⁵⁸.

Cornelio Tácito, historiador que narró los episodios ocurridos en el imperio desde la edad augustea hasta la época de Domiciano, en el libro III de sus Annales¹⁵⁹ describía la perversidad del mecanismo delatorio:

Tac. ann. 3.25. Luego se presentó una moción para moderar la ley Papia Popea, que Augusto había sancionado en su vejez, después de las leyes Julias, con el fin de incrementar las multas a los soleros y enriquecer el erario. Mas no por tales medidas aumentaban los matrimonios ni la calidad de los hijos que se criaban, prevaleciendo sobre ellas la falta de descendencia; por lo demás crecía el número de los que se encontraban en peligro, pues todas las casas se veían expuestas a los trastornos causados por los enredos de los delatores, y al igual que antes por los escándalos, se sufría ahora por culpa de las leyes.

Tac. ann. 3.28 […] A raíz de ello fueron más estrechas las ataduras: se pusieron guardianes, y, en virtud de la ley Papia Popea, se los indujo con recompensas, de manera que, si se dejaban de ejercer los privilegios propios de un padre, el pueblo, como padre de todos, se convirtiera en propietario de los bienes vacantes. Pero los delatores iban más allá: habían quedado a su merced Roma, Italia, y los ciudadanos todos dondequiera que estuviesen, y arruinaron así a muchos.

A las repercusiones de tal mecanismo, que degeneró en un sinnúmero de calumnias¹⁶⁰, quiso poner remedio el emperador Trajano¹⁶¹, y así se abrió un nuevo capítulo en las relaciones entre delación fiscal y las leyes Julia y Papia, como se desprende de Paul. D. 49.14.13^[162]. Refiere Paulo un edicto de Trajano en el que se establecía un beneficio con ocasión de las cosas dejadas por voluntad del difunto que no era permitido poseer, consistente en que antes de que tal situación fuera delatada por otro al fisco, pudiera delatarse a sí mismo el poseedor para poder retener la mitad de lo poseído.

La breve reconstrucción señalada hasta el momento no permite sin embargo encuadrar el pensamiento de Ulpiano de manera certera dentro de una problemática específica. Podríamos imaginar dos situaciones de acuerdo con lo que hemos visto. Que un delator errara al acusar a alguien (caso en el cual se supondría como cierta la configuración de Lenel del fragmento como referente a ‘de delatoribus’), y aquí se valoraría su error, para efectos de excusarlo, de acuerdo con lo dicho por Ulpiano¹⁶³: pero, ¿acaso no le sería exigible por parte del derecho una verificación particularmente atenta de lo que afirma, antes de proceder a la delación (una delatoria curiositas)? Sin embargo, podría entenderse esta consideración si se la sopesa con las consecuencias de ser declarado calumniador. Solo en este sentido, en mi opinión, se comprendería la posición de Ulpiano. La doctrina parece acoger que sea este el contexto del fragmento¹⁶⁴.

Otra hipótesis podría ser que se tratara del error en el que incurre quien se delata a sí mismo. Pero las fuentes en este supuesto solamente se ocupan del problema de la relevancia de un error de derecho (no de hecho, como es el caso del fragmento de Ulpiano en análisis). Un fragmento de Calístrato, D. 49.14.2.7^[165], menciona dos posiciones que podían encontrarse en los rescriptos de los príncipes. Una, que no perjudicara el error de derecho de quien, pudiendo adquirir lo poseído, se hubiera delatado a sí mismo (lo que, como menciona Paulo en D. 49.14.13.10^[166], sería una posición que sostuvieron los emperadores Adriano y Marco Aurelio): lo que significa que no habría valorado la ignorancia bajo el rasero de la diligencia. Otro rescripto en cambio, y no se sabe con certeza de cuál emperador, daba lugar a sostener (Calístrato) que perjudicaba el error, salvo a las mujeres o a quien pudiera ignorarlo por su rusticidad¹⁶⁷.

Sin otras informaciones que puedan arrojar luces al respecto, resulta al parecer que D. 22.6.6 reportaría la posición de Ulpiano con respecto al conocimiento exigido al delator para efectos de excusarlo de la acusación de calumnia luego de resultar infundada la delación fiscal.

(3) PAUL./LAB. D. 22.6.9.2

De la ignorancia de derecho y de hecho, libro único. “Sed facti ignorantia ita demum cuique non nocet, si non ei summa neglegentia obiciatur: quid enim si omnes in civitate sciant, quod ille solus ignorat? et recte Labeo definit scientiam neque curiosissimi neque neglegentissimi hominis accipiendam, verum eius, qui cum eam rem ut, diligenter inquirendo notam habere possit” [Pero la ignorancia de hecho solamente no perjudica a cada cual, si no se le objetara una suma negligencia; porque ¿qué se dirá, si en la ciudad supieran todos lo que solo él ignora? Y acertadamente define Labeón que no se ha de entender la ciencia, ni como [la] de un hombre muy curioso, ni como la del muy negligente, sino como la del que pueda tener conocimiento de la cosa inquiriéndola con diligencia]. Palingenesia: De la ignorancia de hecho y de derecho. Libro único (D. 22.6.9, 1-6). Basílicas 2.4.9.2. Sin mayores modificaciones.

Del libro que el jurista Paulo escribió acerca de la ignorancia de hecho y de derecho, el título VI del libro XXII del Digesto, conserva 6 fragmentos que dan cuenta de un esfuerzo sistematizador por parte de este jurista. En efecto, en D. 22.6.9 pr.-D. 22.6.9.5 se encuentra cierta diversidad de materias que tienen como punto en común la problemática de la valoración de la ignorancia, además de consideraciones de tipo general (al menos por como quedaron plasmados en la compilación justinianea). Ese es el caso de este tercer fragmento en análisis, D. 22.6.9.2, y del que le sigue, D. 22.6.9.3, en donde Paulo señala la posición de Labeón sobre el problema de la ignorancia.

Si bien resulta de las fuentes que la distinción entre ignorancia de hecho y de derecho ya era empleada por Labeón, en este jurista las consecuencias desfavorables de ambos tipos se hacen depender de una estimación de la ignorantia o de la scientia bajo un parámetro de la diligentia. De D. 22.6.9.2 resulta que la estimación de la scientia como la describe Labeón es ‘abstracta’, ‘objetiva’, es decir, se considera que las personas están en conocimiento de lo que pueden saber con un comportamiento diligente: un conocimiento que bajo el rasero de la diligentia es ‘presupuesto’ y así resulta también ‘exigible’.

Debe notarse además que el razonamiento de Labeón es prácticamente igual al que, como vimos, utilizará luego Ulpiano respecto de la excusabilidad del delator.

(4) PAUL./LAB. D. 22.6.9.3

De la ignorancia de derecho y de hecho, libro único. “Sed iuris ignorantiam non prodesse Labeo ita accipiendum existimat, si iuris consulti copiam haberet vel sua prudentia instructus sit, ut, cui facile sit scire, ei detrimento sit iuris ignorantia: quod raro accipiendum est” [Pero opina Labeón, que de este modo ha de entenderse que la ignorancia de derecho no aprovecha, si uno tuviera medio de aconsejarse de un jurisconsulto, ó estuviese instruido por su propia cultura, de suerte que la ignorancia de derecho sea en detrimento de aquél a quien le sea fácil saber; lo que rara vez se ha de admitir]. Palingenesia: misma colocación que el anterior. Basílicas 2.4.9.3. En general se mantiene la misma construcción que en el Digesto, aunque es interesante que en el siglo IX aparezca tan inmodificado cuando ya en época posclásica este razonamiento ha perdido mucho su peso.

Este es el segundo fragmento a partir del cual podemos saber la posición labeoniana sobre la valoración de la ignorancia (ver supra D. 22.6.9.2). Para Labeón, no es perjudicial un error de derecho en cuanto tal, sino solo en función del ‘poder saber’, del conocimiento potencial del derecho. Tal concepción, como vimos, posteriormente sería seguida por Pomponio¹⁶⁸ y se encuentra también en este próximo fragmento de Paulo, tomado del libro II de sus comentarios a Sabino, a pesar de que en D. 22.6.1 pr. y siguientes¹⁶⁹, tomados del libro XLIV de sus comentarios al Edicto, la posición pauliana no tiene en cuenta el conocimiento potencial del derecho, siendo las consecuencias de un error de derecho inexorables. El fragmento pauliano es D. 37.1.10 y dice así:

In bonorum possessionibus iuris ignorantia non prodest, quominus dies cedat, et ideo heredi instituto et ante apertas tabulas dies cedit; satis est enim, scire, mortuum esse, seque proximum cognatum fuisse, copiamque eorum, quos consuleret, habuisse; scientiam enim non hanc accipi, quae iuris prudentibus sit, sed eam, quam quis aut per se habeat, aut consulendo prudentiores assequi potest¹⁷⁰.

(5) PAUL. D. 22.6.9.5

De la ignorancia de derecho y de hecho, libro único “[…] Quodsi ideo repetitionem eius pecuniae habere credunt, quod imperitia lapsi legis Falcidiae beneficio usi non sunt, sciant, ignorantiam facti, non iuris prodesse, nec stultis solere succurri, sed errantibus […]” [(…) Pero si creen que tienen la repetición de este dinero por esto, porque engañados por su impericia no usaron del beneficio de la ley Falcidia, sepan, que aprovecha la ignorancia de hecho, no la de derecho, y que no se suele auxiliar a los necios, sino a los que yerran (…)]. Palingenesia: misma colocación que el anterior (4). La ley Falcidia (Gai. 2.227) fue la que dispuso que al heredero le correspondiera por lo menos un cuarto de la masa hereditaria y que el testador no pudiera legar más de tres cuartas partes. En las Basílicas 2.4.9.5. Sigue en el contexto de la ley Falcidia y los escolios contienen otras consideraciones adicionales: a. homini negligentissimo]Facti error, nisi stultus sit, excusatur [El error de hecho, excusa, a excepción de que se sea stultus]. b. ignorantia iuris] Enantioph.[Enantiófanes, s. VII d.C.] remite a C. 1.18.12, que contiene la prohibición de desconocimiento de las Constituciones imperiales, y a C. 1.17.1, donde se recoge la finalidad de la compilación justinianea en relación con el antiguo derecho y las obras de los jurisconsultos.

D. 22.6.9.5 es el último de una sucesión de fragmentos tomados del liber singularis de iuris et facti ignorantia de Paulo, y en él se ocupa el jurista de dos constituciones que resolvían en particular¹⁷¹ un problema sobre la ignorancia de la antedicha lex Falcidia (ley que fue el resultado de un largo proceso de esfuerzos por limitar la originaria y amplísima libertad de disposición en materia de legados)¹⁷² y la procedencia o no de la repetición por el pago de un fideicomiso que excedía los límites que ella establecía¹⁷³.

En primer lugar, sabemos por Gayo (Gai. 2.283)¹⁷⁴ que hubo una diferencia en el tratamiento del legado y del fideicomiso pagados por error: lo pagado ‘de más’ por error en un fideicomiso podía repetirse, pero no lo pagado de más en un legado per damnationem. Gayo, además, culmina el texto diciendo que lo mismo se aplica respecto de un legado ‘no debido’ que por una u otra causa fuera pagado erróneamente: es decir, no había lugar a repetición. El jurista no ofrece ninguna explicación sobre tal diferencia, que puede ser un rezago de la disparidad misma entre legados y fideicomisos con ocasión de la aplicación de las leyes Julia y Papia, pues antes del senadoconsulto pegasiano¹⁷⁵ se podía adquirir íntegramente por fideicomiso lo que no se podía por legado.

En efecto, si el legado no debido, o lo que excedía al legado permitido, no podía repetirse, habría aprovechado entonces, convenientemente, no a los herederos sino al populum¹⁷⁶.

El estado de cosas en las Instituciones de Gayo nos permite esclarecer la relación entre la lex Falcidia y el fideicomiso: ya en época de Gayo (gracias al senadoconsulto pegasiano) el heredero, en cumplimiento de un fideicomiso, podía ejercer el beneficio que la lex Falcidia instituía en materia de legados, y de este modo retener un cuarto de lo que por fideicomiso tuviera que ‘restituir’. Si por error no ejercía el beneficio, si seguimos a Gayo, podría repetirse lo pagado de más.

Vale la pena notar que en las Instituciones gayanas no se encuentra la distinción entre error o ignorancia facti y iuris. Gayo solo habla de error o ignorancia sin calificarlas en este sentido¹⁷⁷. Ahora bien, el problema de la falta de ejercicio del beneficio de la lex Falcidia en Paulo D. 22.6.9.5 ya se nos presenta en los términos del error de hecho y de derecho; y es interesante que se aborda la problemática de la repetibilidad del pago de un fideicomiso no debido a partir de dos constituciones en interés particular. Descompongamos el fragmento:

(a) UNA EPISTULA DE ANTONINO PÍO Y EL “ERROR IURIS” SOBRE LA LEX FALCIDIA

Inicia Paulo refiriéndose a una epistula del emperador Antonino Pío en estos términos: “Si quis ius ignorans lege Falcidia usus non sit, nocere ei dicit epistula Divi Pii”¹⁷⁸.

(b) UN RESCRIPTUM DE SEPTIMIO SEVERO Y ANTONINO CARACALA, “ERROR” (DE HECHO) Y VALORACIÓN DE LA DILIGENCIA

Luego se detiene el jurista en un rescriptum de los emperadores Septimio Severo y Antonino Caracalla (en el que los límites entre el error de hecho y el de derecho no resultan a primera vista tan claros). Se enfatiza en el rescriptum que no basta, para que opere la repetición, que se haya dado algo no debido, sino que es necesario que haya sido dado por error (de hecho)¹⁷⁹; lo que en el caso del rescriptum¹⁸⁰ no resultó, porque se dedujo de las circunstancias del caso que los herederos habían consentido que se empleara el dinero de la manera establecida por el testador, porque no se tomaron ciertas cauciones que ‘normalmente’ se tomaban de los beneficiarios del fideicomiso para que devolviesen lo que hubieren recibido de más respecto de lo que era lícito según la lex Falcidia y que inclusive hicieron que se estipulara que a la suma entregada fuese dado el uso que dispuso el testador. Aquí, evidentemente, valoradas las circunstancias del caso en concreto, aunque no se diga en términos explícitos, se analizó el problema de la ignorancia teniendo en cuenta la diligencia normalmente empleada, que sería la que habría descartado que los herederos no quisieran retener para sí la cuarta de la Falcidia.

(c) EL MISMO RESCRIPTUM DE SEPTIMIO SEVERO Y ANTONINO CARACALLA, “ERROR IURIS” SOBRE LA LEX FALCIDIA Y DILIGENCIA

Pero continúa el rescriptum y se aborda el problema esta vez a la luz del error iuris. A esta parte corresponde lo que transcribimos de D. 22.6.9.5 al iniciar el estudio de este fragmento (véase supra). Recordemos que la situación es muy distinta a la descrita por Gayo en sus Instituciones, en la que el fideicomiso pagado por error podría repetirse (si partimos de la base de que la distinción ignorantia facti et iuris no se encuentra en las Instituciones gayanas).

En el ámbito de las constituciones de los príncipes, las consecuencias negativas de una ignorantia iuris cada vez más parecen presentarse de manera inexorable y pierde importancia presentar el problema en los términos de un potencial acceso al conocimiento del derecho¹⁸¹. Parece presentarse incluso más en los términos de una suposición de negligencia.

(d) LA INTERPRETACIÓN DEL RESCRIPTUM POR PARTE DE PAULO Y LOS REQUISITOS DE LA REPETICIÓN DEL FIDEICOMISO NO DEBIDO. NECESIDAD DE UN ERROR E IRREPETIBILIDAD DEL FIDEICOMISO PAGADO POR “ERROR IURIS”

[…]Sed nec, quod in opere aquaeductus relicta esse pecunia proponitur, in hunc solum casum cessare repetitionem dicendum est; nam initium Constitutionis generale est, demonstrat enim, si non per errorem solutum sit fideicommissum, quod indebitum fuit, non posse repeti. Item et illa pars aeque generalis est, ut qui iuris ignorantia legis Falcidiae beneficio usi non sunt (nec) possint repetere; ut secundum hoc possit dici, etiamsi pecunia, quae per fideicommissum relicta est, quaeque soluta est, non ad aliquid faciendum relicta est, cessare repetitionem ¹⁸².

Paulo hace el ejercicio de extraer de estas dos constituciones (concentrándose particularmente en la última), que resuelven en especial dos consideraciones de los emperadores que pueden llevar a un discurso de carácter general (nam initium Constitutionis generale est) para afirmar cuándo resulta procedente la repetición de parte de un fideicomiso no debido: una, que es improcedente la repetición del pago, a menos que haya habido error, el cual solo ‘resultaría’ desvirtuándose en el caso concreto por la intención de cumplir a cabalidad el fideicomiso, por haber tenido la diligencia de hacerse prometer la devolución, en caso de resultar que se pagó más de lo debido. Otra, la irrepetibilidad del fideicomiso pagado por error iuris, que resulta en sí mismo inexcusable¹⁸³.

(6) NER. D. 22.6.2

Pergaminos, libro V. “In omni parte error in iure non eodem loco quo facti ignorantia haberi debebit, cum ius finitum et possit esse et debeat, facti interpretatio plerumque etiam prudentissimos fallat” [El error de derecho no deberá ser considerado de todo punto en el mismo lugar que la ignorancia de hecho, como quiera que el derecho pueda y deba ser definido, y la interpretación del hecho engañe las más de las veces aún a los más prudentes]. Palingenesia: el fragmento de Neracio es tomado del libro v de las Membranae. En la reconstrucción leneliana de las Membranae de Neracio no se asigna o se propone un nombre a cada uno de los libros, por lo que el trasfondo no es claro. Es posible que, por algunos de los fragmentos del libro V que acompañan a D. 22.6.2^[184], el contexto del fragmento pueda ser el de la usucapión. Así, Ner. D. 41.10.5.1 contiene dos reflexiones sobre la valoración del error de hecho en materia posesoria. En las Basílicas corresponde a 2.4.2 y no presenta modificaciones sustanciales.

Por último, tenemos un fragmento del jurista Neracio, de edad adrianea, contemporáneo de Juvencio Celso hijo. En Neracio observamos que el rol de un comportamiento diligente parece perder importancia en una valoración del error de derecho. Según Casavola¹⁸⁵, la cuestión que ocupa a Neracio puede enmarcarse dentro de una discusión filosófica que concierne al conocimiento que puede tenerse de las cosas, el escepticismo de Pirrón¹⁸⁶, del cual resulta que nada es como tal verdadero y, por tanto, no puede ser definido¹⁸⁷.

Neracio, según Casavola, haría una contraposición entre hecho y derecho, y en lo que atañe al ius tomaría distancia de una posición escéptica, destacando que el derecho no solo puede, sino que debe ser definido, es decir (en la interpretación que hace Casavola), que “puede y debe ser tomado en su objetiva certeza; mientras el hecho evidentemente no tiene significados por sí mismo, sino solamente en función de las circunstancias y de las modalidades de la observación”¹⁸⁸. Por ello además hablaría Neracio en términos de ‘interpretación de los hechos’, “dando así relieve al proceso cognoscitivo y no al objeto”¹⁸⁹. Casavola menciona un fragmento muy interesante en el que se reflejaría nuevamente tal posición de Neracio. Se trata de Ner. D. 1.3.21, tomado esta vez del libro VI de sus Membranae, ubicado en el Digesto en el título que trata de las leyes, de los senadoconsultos y de la costumbre inmemorial y que sigue, en la configuración justinianea, a un fragmento de Juliano en el que se afirma que no es posible dar la razón de todo lo que fue dispuesto por los maiores¹⁹⁰. El fragmento de Neracio dice así: “Et ideo rationes eorum, quae constituuntur, inquiri non oportet; alioquin multa ex his, quae certa sunt, subvertuntur”¹⁹¹.

Precisa Casavola que el verbo constituere no debe ser entendido circunscrito a lo establecido por las constituciones imperiales, sino que debe serlo en su sentido lingüístico amplio, esto es, referido a todo lo que puede ser considerado como derecho (y ya no solo, como en el precedente fragmento de Juliano, a lo que fue establecido por los mayores). No nos detendremos en este particular; no obstante cabe recordar que por otros se considera que precisamente la concepción de la inexcusabilidad del error de derecho encontró ocasión en el empeño de cumplimiento de las constituciones imperiales¹⁹². Por último, la doctrina anterior a Casavola ha atado también la idea de la certeza del derecho a lo finitum del ius a que hace referencia Neracio¹⁹³.

Del mismo libro V de los Pergaminos de Neracio es D. 41.10.5.1, fragmento que la doctrina liga también al contexto de D. 22.6.2^[194], en el que el jurista hace una valoración del error (de hecho) bastante objetiva: su discurso, a diferencia del de otros juristas, se hará en términos no del conocimiento o la ignorancia que se puede suponer de acuerdo con un rasero de diligentia (el cual se enfoca en la consideración del error sobre la base de un comportamiento diligente, si bien ideal, de quien lo alega), sino de lo que resulta factible a los ojos de quien está llamado a valorarlo. Neracio hablará entonces de error probable, ‘probabilis error’¹⁹⁵, que será por ello tolerable, ‘tolerabilis error’, por ejemplo, la ignorantia sobre un hecho ajeno:

“Sed id, quod quis, cum suum esse existimaret, possederit, usucapiet, etiamsi falsa fuerit eius existimatio. quod tamen ita interpretandum est, ut probabilis error possidentis usucapioni non obstet, veluti si ob id aliquid possideam, quod servum meum aut eius, cuius in locum hereditario iure successi, emisse id falso existimem, quia in alieni facti ignorantia tolerabilis error est”¹⁹⁶.

b. ASPECTOS DISTINTOS A LA DILIGENCIA

La anterior referencia a Ner. D. 41.10.5.1 es nuestra puerta de entrada al siguiente grupo de fragmentos, los cuales refieren factores distintos a la diligencia en la valoración de la relevancia del error de hecho o de derecho.

b.1. CIRCUNSTANCIAS PROPIAS O AJENAS

En primer lugar, dos fragmentos del título en examen muestran una clara diferencia en la posición del ignorante frente a las circunstancias propias o ajenas. Veamos.

(1) POMP. D. 22.6.3

Comentarios a Sabino, libro III. “Plurimum interest, utrum quis de alterius causa et facto non sciret an de iure suo ignorat” [“Importa mucho^[*], si alguno no supiera respecto a causa y a hecho de otro, o si ignorase en cuanto a su propio derecho”]. Palingenesia. Este fragmento de Pomponio se encontraba entre los comentarios a Sabino en el libro tercero, que trataba sobre el testamento, la aceptación y la repudiación de la herencia. Lenel dice que es similar a Paul. D. 37.1.10^[197]. En las Basílicas, 2.4.3, ha desparecido cualquier referencia a lo dicho por Pomponio, conservándose únicamente el pensamiento de D. 22.6.3.1, esto es, la referencia de Casio al pensamiento de Sabino en cuanto a la valoración de la ignorancia.

Temáticamente la materia dentro de la cual trató Pomponio este fragmento correspondería en el Digesto al libro segundo del título vigésimo noveno (que trata de la aceptación o de la no aceptación de la herencia) en donde encontramos un fragmento al que podríamos relacionar su contexto. Ulp. D. 29.2.34^[198] explica que una herencia podía adquirirse aunque se dudara de la propia condición, por ejemplo de si uno era hijo de familia, pero no en cambio si la incertidumbre estuviere referida a la condición del testador, por ejemplo, sobre su capacidad de testar. Se pregunta Ulpiano el porqué de esta diferencia y responde que la razón radica en que quien ignora la condición del testador duda sobre la validez del testamento (cfr. Ulp. D. 29.2.32.2^[199]) y quien duda de la suya propia, en cambio, está seguro de la validez del testamento.

Pero obedece mucho más a la lógica de D. 22.6.1 pr. y siguientes, en donde se explica la diferencia entre error de hecho y de derecho en materia sucesoria. Así, corre el tiempo para pedir la posesión de los bienes para quien ignora su derecho para pedirla; no así para quien, por ejemplo, desconoce el hecho de la muerte del difunto o la existencia de testamento. (Cfr. D. 22.6.1 pr., 1-4).

(2) TERENCIO CLEMENTE D. 22.6.5

Comentarios a la Ley Julia y Papia, libro II. “Iniquissimum videtur, cuiquam scientiam alterius, quam suam nocere, vel ignorantiam alterius alii profuturam” [Parece muy injusto que a uno le perjudique la ciencia de otro, como la suya, o que le haya de aprovechar a uno la ignorancia de otro]. Palingenesia. Lenel no sabe con exactitud qué nombre llevaría el libro segundo de los comentarios a las leyes Julia y Papia de Terencio Clemente (jurista de la época de Trajano [98-117 d.C.]) del cual se conserva solamente este fragmento. Cree que podría ser de delatoribus o de his qui se ipsi detulerint²⁰⁰. Un escolio a las Basílicas (2.4.5) hace una interpretación para explicar lo que significa el conocimiento ajeno (scentia alterius): “Quidam decedens duos fratres reliquit: et alter quidem mortem eius scivit, alter ignoravit: nam abertat. Alterius igitur scentia alteri non nocet: et alterius ignorantia alteri non prodest”. Aquí se refiere la hipótesis de dos hermanos, uno de los cuales tiene conocimiento de la muerte de un tercer hermano y el otro no, por encontrarse lejos. Se dice que el conocimiento del primero no tiene que lesionar al segundo y que la ignorancia del segundo no tiene que aprovechar al primero. Por otra parte, en las Basílicas se hace remisión también a Bas. 2.3.74, que trata de un fragmento del Digesto tomado del libro I de Cuestiones de Papiniano, que según Lenel trata de iurisdictione: Pap. D. 50.17.74, que contiene la afirmación de que no se le puede hacer a uno peor su condición por medio de otro: “Non debet alteri per alterum iniqua conditio inferri”. No obstante, los únicos tres fragmentos que lo acompañan en la recomposición leneliana no permiten descifrar su contexto, que en todo caso parece concernir al campo procesal, alejándose de este modo del contexto de las leyes Julia y Papia.

Como vimos en la reconstrucción palingenética, D. 22.6.5 es el único fragmento que nos llegó del libro II de los comentarios a las leyes Julia y Papia de Terencio Clemente y es posible, como lo sospecha Lenel, que se enmarque en el contexto de la actividad delatoria a la que ya hicimos unas breves referencias. En efecto, podría perfectamente constituir un juicio de reproche (iniquissimum videtur) sobre esta actividad. La opinión de Terencio también podría aplicarse a otros campos²⁰¹.

b.2. EL ERROR, EL PERJUICIO Y EL BENEFICIO

Existen además tres fuentes en que las consecuencias del error, dependiendo de si es de hecho o de derecho, pueden ser favorables o desfavorables, o más precisamente, pueden aprovechar o no aprovechar (prodesse²⁰²), y en este sentido modernamente podría decirse que aprovecharía siendo un error excusable, o lesionaría siendo inexcusable.

(1) POMP. D. 22.6.4

Comentarios a Sabino, libro XIII. “Iuris ignorantiam in usucapione negatur prodesse, facti vero ignorantiam prodesse constat” [Niégase que la ignorancia de derecho aproveche en la usucapión, pero consta que aprovecha la ignorancia de hecho]. Palingenesia. Lenel considera que aunque el fragmento aparezca reportado como del libro XIII de los comentarios a Sabino, que trataría de la comunidad, tendría más afinidad temática con el libro XIV que trataría de la dote. En las Basílicas el texto, sin cambios fundamentales, corresponde a 2.4.4, y además en los escolios aparece referido por Enantioph. [Enantiófanes] el fragmento Gai D. 41.1.37 (que junto con Gai. D. 41.1.36.1 trata de la posibilidad de usucapir que tiene el poseedor de buena fe en casos en que el vendedor vende una cosa ajena creyéndola propia). Otro jurista bizantino, anónimo, reporta además Paul. D. 41.3.31 (que no ampara al comprador de una cosa del pupilo sin que se haya hecho de modo correcto la autorización del tutor, que tenía que haberse hecho inmediatamente después de la manifestación del pupilo).

(2) PAP. D. 22.6.7

Cuestiones, libro XIX. “Iuris ignorantia non prodest acquirere volentibus, suum vero petentibus non nocet” [La ignorancia de derecho no aprovecha a los que quieren adquirir, pero no perjudica a los que piden lo suyo]. Palingenesia. Este fragmento lo ubica Lenel bajo la rúbrica De fideicomissis del libro XIX de las cuestiones y remite a Pap. D. 31.79^[203], que podría ser una aplicación. En las Basílicas corresponde a 2.4.7: “Iuris ignorantia suum petentibus non nocet: in lucro autem non prodest. […]”. Nótese el uso en las Basílicas de la expresión “in lucro”. En los escolios resulta que, según Anatolio, en materia de error de derecho habría una excepción en caso de pago de lo no debido, ya que que no procedería la repetición (C. 1.18.1). Se sostuvo que el fragmento hacía referencia a la usucapión²⁰⁴ (puede que en el contexto de la lex Cincia que prohibía ciertas donaciones), pero hay que recordar la reconstrucción palingenética, en materia de fideicomiso, razón por la cual podría aplicarse a la hipótesis de quien se delata a sí mismo erróneamente pudiendo adquirir lo poseído (en el marco de las leyes Iulia et Papia)²⁰⁵.

(3) PAP. D. 22.6.8

Definiciones, libro I. “Error facti ne maribus quidem in damnis vel compendiis obest, iuris autem error nec feminis in compendiis prodest: ceterum omnibus iuris error in damnis amittendae rei suae non nocet” [El error de hecho no perjudica ciertamente a los varones en los daños o en los provechos, pero el error de derecho no aprovecha tampoco a las mujeres en los beneficios; mas el error de derecho no perjudica a nadie en el riesgo de perder su propia cosa]. Palingenesia. No encuentro en el libro I de las definiciones mayores conexiones que permitan establecer el contexto cierto de este fragmento, calificado desde siempre como bastante oscuro. No obstante puede predicarse una misma lógica de la última frase de este fragmento y del anterior D. 22.6.7, por lo que podría aplicarse el mismo ejemplo de Pap. D. 31.79 y también el supuesto de quien yerra delatándose a sí mismo, como señalamos en el anterior D. 22.6.7. En las Basílicas corresponde a 2.4.8. Nótese que aquí también aparece ya el binomio damnum/lucrum. “Ignorantia facti et maribus et feminis in lucro et damno prodest : ignorantia iuris autem in lucro quidem neque feminis prodest, in damno autem nemini nocet, qui suum petere vult”, y no tiene ningún comentario adicional. Savigny lo remitirá particularmente al ámbito de las donaciones (lucrum) hechas a las mujeres sin el cumplimiento de los requisitos necesarios para que fueran efectivas. Una mujer no podría oponerse a la revocación a menos que fuera menor de edad. (Cfr. Sistema, apéndice VIII).

b.3. EXCUSABILIDAD DEL ERROR EN RAZÓN DE CIERTA POSICIÓN SOCIOJURÍDICA ²⁰⁶

Por último, existen fuentes en este título que refieren la excusabilidad del error en sujetos con una determinada posición sociojurídica: menores²⁰⁷, mujeres²⁰⁸ y militares²⁰⁹(y en otros fragmentos del Digesto podemos encontrar también referencias a una condición personal, de rusticitas–rusticidad²¹⁰–, que no aparece en el título 22.6).

Así por ejemplo, a las mujeres, según el anterior fragmento de Papiniano D. 22.6.8, habría aprovechado un error de derecho, pero no en cuanto se tratase de la obtención de un beneficio²¹¹.

En otros dos fragmentos encontramos una lógica similar. Veamos.

(1) PAUL. D. 22.6.9 PR.

De la ignorancia de derecho y de hecho, libro único. “Regula est iuris quidem ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere. videamus igitur, in quibus speciebus locum habere possit, ante praemisso quod minoribus viginti quinque annis ius ignorare permissum est. quod et in feminis in quibusdam causis propter sexus infirmitatem dicitur: et ideo sicubi non est delictum, sed iuris ignorantia, non laeduntur. hac ratione si minor viginti quinque annis filio familias crediderit, subvenitur ei, ut non videatur filio familias credidisse” [La regla es, que a cada cual le perjudica ciertamente la ignorancia de derecho, pero no la ignorancia de hecho. Veamos, pues, en qué cosas pueda tener lugar, sentado antes que está permitido a los menores de veinticinco años ignorar el derecho, lo que se dice también respecto de las mujeres en algunos casos por razón de la debilidad de su sexo; y por lo tanto cuando no hay delito, sino ignorancia de derecho, no se perjudican. Por esta razón, si un menor de veinticinco años hubiere prestado a un hijo de familia, se le auxilia, de modo que no se considere que prestó a un hijo de familia]. Palingenesia: correspondería según Lenel al primer fragmento que se conoce del libro singular sobre la ignorancia de hecho y de derecho de Paulo, al que siguen en el mismo orden los demás parágrafos del número 9. No se reportan referencias adicionales. En las Basílicas corresponde a 2.4.9 donde, enunciada de manera diferente, la regla sigue en todo caso siendo la misma.

Este fragmento, que será tan determinante en las futuras construcciones doctrinales del Sistema, contiene la llamada regla general error iuris nocet²¹², la cual según parte de la doctrina tendría una tradición que se remontaría a la jurisprudencia republicana²¹³, como lo demostraría D. 22.6.9.3, que reporta el parecer de Labeón (“sed iuris ignorantiam non prodesse, Labeo ita accipiendum existimat, si iurisconsulti copiam haberet[…])”. La inexcusabilidad del error de derecho se encuentra entonces en Labeón y Paulo, pero con matices, siendo en Paulo más estricta.

(2) PAUL. D. 22.6.9.1

De la ignorancia de derecho y de hecho, libro único. “Si filius familias miles a commilitone heres institutus nesciat sibi etiam sine patre licere adire per constitutiones principales, ius ignorare potest et ideo ei dies aditionis cedit” [Si un hijo de familia, militar, instituido por un compañero, no supiera que le era lícito adir la herencia aun sin su padre, puede por las Constituciones de los príncipes ignorar el derecho; y por lo tanto no corre para él el día de la adición]. Palingenesia: mismo análisis del fragmento anterior (1). Como indica Gai. 2.87, los hijos sometidos a potestad no podían aceptar la herencia sin permiso del padre, porque el que estaba bajo potestad no adquiría nada para sí, sino para el padre. El caso del militar era una excepción. En las Basílicas corresponde a 2.4.9.1. Sin mayores modificaciones.

Lo que se afirma en estas fuentes tiene que ver directamente o con una condición o con un rol de la persona²¹⁴, y en ellas no se presenta la exigencia de un ‘comportamiento diligente’. Normalmente, frente al problema de la excusabilidad de la ignorancia de estas ‘personae privilegiatae’²¹⁵, sea esta de hecho o de derecho, lo que se tiene en cuenta es la verificación objetivo de la condición o el rol (de menor, de mujer, de militar), sin ulteriores consideraciones sobre un comportamiento diligente en concreto. Frente a estas categorías no se parte en las fuentes de una afirmación como la que en cambio se encuentra para los impúberes:

Pap. D. 22.6.10. Respuestas, libro VI. “Impuberes sine tutore agentes nihil posse vel scire intelleguntur” [Se entiende que nada pueden o saben los impúberes que obran sin la intervención de su tutor].

Pero en todo caso, las más de las veces no tenemos en las fuentes una valoración ‘en concreto’ de la condición; por ejemplo: del carácter ‘débil’ de ‘esta mujer’; ‘frágil’ de ‘este menor’; sino que en principio se parte de una consideración abstracta²¹⁶: las mujeres, protegidas, en razón de la ‘ligereza/inconstancia de su carácter’ (propter animi levitatem)²¹⁷, de la debilidad de su sexo (propter sexus infirmitatem)²¹⁸, de la fragilidad de su sexo (propter sexus imbecillitatem)²¹⁹; los menores, protegidos ‘constando a todos que es frágil y débil’ su juicio (nam quum inter omnes constet fragile esse et infirmum huismodi aetatum consilium)²²⁰; los militares, excusados en razón de su impericia (propter nimiam inperitiam)²²¹, de su simplicidad (propter simplicitatem)²²². Estos tipos de personas, menores, mujeres y militares, podían resultar en abstracto ‘excusados’ de una ‘conducta diligente’, en ciertos supuestos (fundamentalmente en materia testamentaria, sucesoria, procesal y, tratándose de la mujer y el menor, también en materia contractual) porque no se trató de una protección general, salvo la que llegó a conformarse para el menor de veinticinco años²²³.

Así por ejemplo, es muy diciente la conexión gayana entre condición de inperitia del militar y excusabilidad de una ‘diligens obseruatio’ en la constitución del testamento:

Gai. 2.109. “Sed haec diligens observatio in ordinandis testamentis militibus propter nimiam inperitiam constitutionibus principum remissa est” [Esta diligente observancia de la confección de los testamentos ha sido excusada (remissa est) a los militares por las constituciones imperiales en razón de su ignorancia (impericia)²²⁴]. Este fragmento de Gayo está conectado además con la reconstrucción ulpianea de la evolución de esta paulatina concesión a los militares, iniciada con Julio César y consolidada con Trajano (98-117 d.C.): Ulp. D. 29.1.1 pr., fragmento en el que se evoca así mismo la ‘diligencia’ y ‘observancia’ de la ley de la que se excusaba a los militares en materia testamentaria²²⁵. Observemos sí que la inperitia que se lee en Gayo ha cedido su espacio al término simplicitas²²⁶. Aunque el sentido de la protección es el mismo, la palabra simplicitas no se encuentra en las Instituciones gayanas. En las fuentes se encuentra lo siguiente: en el Codex, que la palabra simplicitas referida a los militares se encuentra en una constitución bastante tardía de edad posclásica, del año 531 d.C. (C. 6.30.22.16, siempre en materia testamentaria), pero también en dos constituciones de Antonino, de finales de la edad clásica, de los años 212 y 213, una en materia testamentaria y otra en materia procesal (C. 1.18.1 y C. 6.21.3).

Ahora conviene hacer tres anotaciones puntuales (a, b y c).

(a) SUPOSICIÓN DE IGNORANCIA Y SUPOSICIÓN DE CONOCIMIENTO

En primer lugar, fuera del ámbito de las tres categorías antedichas, esto es, de menor²²⁷, mujer y militar, un estado de ignorancia no se ‘supone’, sino que parece apreciarse solo en concreto²²⁸. Si bien en una constitución de Justiniano, C. 6.23.31 pr. (534 d.C.), se habla en términos bastante generales de una protección de la ‘rusticitas’²²⁹, de los ‘homines rustici’, ‘rusticani’, en todo caso, la valoración del estado de ignorancia de ‘la gente del campo’ no se dio en términos tan abstractos²³⁰ como la de las antedichas categorías, no estando ligada a consideraciones de edad, sexo u oficio determinado. De la rusticitas, de hecho, no encontramos mención en el título 22.6 del Digesto y creemos que su uso, laxamente hablando, como referido a una categoría de personas protegidas (semper rusticitati consultum est)²³¹, ha de ser por lo menos posterior a Gayo²³².

Así las cosas, por fuera de las categorías de menor, mujer y militar es más probable encontrarse con ‘suposiciones’, valoraciones abstractas, en el sentido contrario: de diligencia, de no equivocación, de conocimiento²³³.

(b) LA RELEVANCIA DEL ACTUAR MALICIOSO

En segundo lugar, debe señalarse la relevancia en ‘concreto’ del actuar malicioso de las personas privilegiadas, de la que son muestra D. 16.1.2.3 y D. 16.1.30 (en materia del Senadoconsulto Veleyano, en el que se estableció que las mujeres no resultaran fiadoras en favor de persona alguna, ya no solamente con relación a sus maridos)²³⁴ y C. 2.43(42).2 y 3 (relativos al menor de 25 años).

Veamos:

(i) Ulp. D. 16.1.2.3. Comentarios al Edicto libro XXIX. “Sed ita demum iis subvenit, si non callide sint versatae. Hoc enim Divus Pius et Severus rescripserunt; nam deceptis, non decipientibus opitulatur. Et est ist Graecum Severi tale Rescriptum: […] Decipientibus mulieribus dogma Senatusconsulti non auxiliatur; infirmitas enim feminarum, non calliditas auxilium demeruit” [Pero solamente las auxilia, si no hubieran procedido con malicia. Porque el Divino Pio y Severo contestaron esto por rescripto; pues se auxilia a las engañadas, no a las que engañan. Y existe también en griego el rescripto de Severo: “El precepto del Senadoconsulto no auxilia a las mujeres que engañan”; porque mereció el auxilio la debilidad, no la malicia de las mujeres].

(ii) Paul. D. 16.1.30. Sentencias, libro II. “Si decipiemdi animo, vel quum sciret se non teneri, mulier pro aliquo intercesserit, exceptio ei Senatusconsulti non datur; actionem enim, quae in dolum mulieris competit, amplissimus ordo non excludit” [Si con ánimo de engañar, o sabiendo que ella no se obligaba, una mujer hubiere salido fiadora por alguno, no se le da la excepción del Senadoconsulto; porque el muy magnífico Senado no excluye la acción que compete por el dolo de la mujer].

(iii) Diocleciano C. 2.43(42)2. “Si is, qui minorem nunc se asseverat, fallaci maioris aetatis mendacio te deceperit, iusta statuta iuris, quum errantibus non etiam fallentibus minoribus publica iura subveniant, in integrum restitui non debet” [Si el que ahora afirma que es menor te hubiere engañado con la falaz mentira de su mayor edad, no debe ser restituido por entero, según el tenor de las leyes, pues las leyes públicas favorecen a los menores que yerran, pero no también a los que engañan]. (287 d.C.).

(iv) Diocleciano C. 2.43(42)3. “Si alterius circumveniendi causa minor aetate maiorem te probare adspectu laboraveris, cum malitia suppleat aetatem, restitutionis auxilium tam sacris constitutionibus quam rescriptorum auctoritate denegari statutum est[…]” [Si siendo menor de edad, hubieres tratado de probar por tu aspecto, con objeto de engañar a otro, que eras mayor, así por las sacras constituciones, como por la autoridad de los rescriptos se decidió que se deniegue el auxilio de la restitución, como quiera que la malicia supla a la edad (…)]. (294-305 d.C.).

Pero llegó a darse (aunque no fue una posición prevaleciente)²³⁵ una relevancia en concreto, esta vez no del actuar malicioso, sino del actuar ‘diligente’ del menor como límite a la protección que resultaba de la aplicación del edicto del pretor en protección del menor de 25 años:

(v) A. Severo C. 2.42(41).1. a Cononides. “In consilio quidem cognoscentis de restitutione in integrum esse oportet, num is, qui se minorem annis laesum esse dicat, diligens pater familias fuerit actibusque publicis industrium se docuerit, ut lapsum eum per aetatem verisimile non sit. Verum si causa cognita circumventus deprehendatur, propter hoc solum velut praescriptione a solito auxilio removeri non debet, quod urguentibus patriae necessitatibus decurio minor annis creatus sit vel propagandae suboli liberorum educatione prospexerit” [Debe comprenderse ciertamente en el examen del que conoce de la restitución por entero si el que se dice lesionado, siendo menor de edad, haya sido un diligente padre de familia, y se haya mostrado en los actos públicos hábil, de suerte que no sea verosímil que por su edad haya sido engañado. Mas si examinada la causa se hallase que fue engañado, no debe privársele, como por la prescripción, del auxilio acostumbrado, por el solo hecho de que por urgentes necesidades de la patria haya sido nombrado decurión el menor de edad, o porque hubiere mirado por la propagación de su descendencia en la educación de sus hijos]. (232 d.C.).

(c) ALCANCE Y OPORTUNIDAD DE LA PROTECCIÓN. EL CASO DEL MENOR DE 25 AÑOS

Y en tercer lugar, sobre el alcance y oportunidad de la protección hubo posiciones divergentes de los juristas, fundamentalmente en lo relativo a la protección de los menores de 25 años, respecto de lo cual las fuentes nos dan cierto testimonio. Nos concentraremos en la protección del edicto en protección de los menores de 25 años, alrededor del cual, debido a su formulación abierta, se generaron posiciones contrastantes sobre los presupuestos para su concesión²³⁶.

Francesco Musumeci²³⁷ , quien ha estudiado con detenimiento esta materia, nos presenta el siguiente cuadro. Los términos del edicto del pretor con el que se propuso venir en auxilio de los menores de 25 años eran bastante amplios, pues de acuerdo a las exigencias de caso, según conocimiento del pretor, se valorarían los actos que se celebrasen con estos²³⁸ (cfr. Ulp. D. 4.4.1.1)²³⁹.

En efecto, no se hacía mención alguna de requisitos, como el tipo de perjuicio, o determinadas condiciones ‘psicológicas’ (Musumeci)²⁴⁰ del menor, o la exigencia de dolo (de la contraparte²⁴¹ o de otros interesados, por ejemplo en materia sucesoria²⁴²), lo que abrió las puertas a una protección bastante amplia, que por ello no estuvo exenta de controversias. A pesar de que Musumeci considera que parte de los juristas abogaban por la valoración del estado psicológico del menor para efectos de otorgar la protección²⁴³, a mi modo de ver lo que resulta de las fuentes, por lo menos de este título, es más el llamado a una distinción de los diferentes tipos de perjuicio o de situaciones no provechosas para el menor, cuyo resultado será el no proteger los casos de perjuicio padecido por simple fatalidad²⁴⁴. Ciertamente, si queremos, la entidad del perjuicio padecido constituye el mejor de los indicios de una ‘condición psicológica’ de fragilidad, ligereza, compulsividad, etc. del menor; así como el buen estado del patrimonio de una persona constituye el mejor de los indicios de su actuar ‘diligente’.

En todo caso, de los estudios de Musumeci resulta que, en particular, Paulo y Ulpiano (y antes de ellos Celso)²⁴⁵ habrían sido contrarios a una concesión indiscriminada del edicto²⁴⁶. Paulo hacía un llamado a una aplicación moderada²⁴⁷, con el fin de evitar un mal mayor para los menores, esto es, que ya nadie contratara con ellos ante el temor de que cualquier acto fuera rescindido. Y por ello proponía “llevar a lo bueno y equitativo (ad bonum et aequum) lo actuado con los menores”, limitar la aplicación del edicto al caso en que hubiera un engaño manifiesto (manifesta circumscriptio) o al caso en que el menor se hubiera conducido con mucha negligencia en el asunto²⁴⁸. La misma preocupación tenía Ulpiano²⁴⁹, para quien solo debía haber protección cuando los menores fueran engañados por otros (ab aliis circumventi) o resultaran defraudados por su propia ‘facilidad’ (ligereza, debilidad) (vel sua facilitate decepti), y fuera de esta opinión debemos entender que consideraba que fuera grande el daño sufrido por el menor: un grande damnum²⁵⁰.

¿Pero en qué consistía esta aplicación indiscriminada contra la que se manifestaban Paulo y Ulpiano²⁵¹? He podido identificar, de manera aproximativa²⁵², tres niveles de protección por vía de la restitutio in integrum del menor atendiendo, podríamos decir, al tipo de perjuicio (padecido, pérdida de una oportunidad o sobrevenido) en el título 4.4 del Digesto, y la preocupación de Ulpiano y Papiniano se enmarca principalmente en el tercero de estos niveles. Veámoslos.

(i) PRIMER NIVEL DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN EN RAZÓN DEL PADECIMIENTO DE UN “DAMNUM”²⁵³: “QUUM DE BONIS EORUM ALIQUID MINUITUR”

Que tenía lugar cuando se disminuía alguna cosa de sus bienes (quum de bonis eorum aliquid minuitur)²⁵⁴, por ejemplo, si hubiera dilapidado el dinero que se le hubiese pagado directamente (sin presencia de curador o sin haberlo depositado el deudor en el sitio destinado para ello)²⁵⁵ o hubiera condonado sin más una obligación²⁵⁶; o comprara un predio en más de lo que convenía (si pluris quam oporteret emerit)²⁵⁷ o vendiera uno en menos de lo que convenía (si minore pretio quam oportet vendiderit)²⁵⁸; o si de dos cosas hubiere prometido una u otra y hubiere dado la de más valor²⁵⁹. Pero no solo cuando se disminuían sus bienes sino también cuando ponía en peligro su patrimonio obligándose, exponiéndose a la acción de un acreedor: por ejemplo, asumiendo una posición inconveniente como la de fiador²⁶⁰; o contrayendo un mutuo que, con su comportamiento irresponsable, lo llevaba a disipar el dinero que le fue prestado²⁶¹.

(ii) SEGUNDO NIVEL DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN EN RAZÓN DE LA OBTENCIÓN DE UN “LUCRUM”²⁶², O MÁS PRECISAMENTE EN RAZÓN DE LA PÉRDIDA DE UNA OPORTUNIDAD²⁶³: “QUOD ACQUIRERE EMOLUMENTUM POTUERUNT”²⁶⁴

Nos dice Ulpiano que se discutió si procedía el auxilio al menor en razón de un lucrum (lo que es de esperarse, dado el tenor amplio del Edicto, que permitía esta interpretación), aunque ya para su época constituía ‘derecho cierto’²⁶⁵ que a los menores se les auxiliaba por este motivo²⁶⁶:

Ulp. 4.4.7.6. Comentarios al Edicto, libro XI. “Hodie certo iure utimur, ut et in lucro minoribus succurratur” [Hoy día usamos del derecho <cierto> de que también en la adquisición de un lucro se auxilie a los menores].

Así las cosas, como lo consideraban tanto Pomponio como Servidio Escévola, se les concedía la restitución por entero para que algo que podía entrar a su patrimonio y no entró (por un acto u omisión del menor), pudiera hacer ingreso (esto sobre todo en materia sucesoria): como si hubiere repudiado una herencia o legado, o si en un legado de opción hubiera escogido la cosa menos valiosa²⁶⁷.

(iii) TERCER NIVEL DE PROTECCIÓN: LA PROTECCIÓN EN RAZÓN DE ‘PÉRDIDAS SOBREVENIDAS’ A LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO O A LA ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA, ASÍ COMO DE ‘OPORTUNIDADES DE LUCRO (OFERTAS MÁS VENTAJOSAS) SOBREVENIDAS’ A LA CELEBRACIÓN DE UN CONTRATO: “QUOD FATO CONTIGIT” ²⁶⁸

En el título 4.4 del Digesto, luego de que en D. 4.4.7.6 aparezca la opinión de Ulpiano sobre la discusión que se generó alrededor del auxilio por razón del lucrum y que en D. 4.4.7.7 el mismo jurista, recordando a Pomponio, indique casos en los que operaba tal auxilio, como en la repudiación de un legado o en la elección de la cosa peor en uno de elección, Ulpiano, concentrándose ahora en el contrato de compraventa, se pregunta:

Ulp. D. 4.4.7.8. Comentarios al Edicto, libro XI. “Quaesitum est ex eo, quod in lucro quoque minoribus subveniendum dicitur, si res eius venierit et existat qui plus liceatur, an in integrum propter lucrum restituendus sit? Et cottidie praetores eos restituunt, ut rursum admittatur licitatio²⁶⁹. Idem faciunt et in his rebus, quae servari eis debent. Quod circumspecte erit faciendum: ceterum nemo accedet ad emptionem rerum pupillarium, nec si bona fide distrahantur. Et destricte probandum est in rebus, quae fortuitis casibus subiectae sunt, non esse minori adversus emptorem succurrendum, nisi aut sordes aut evidens gratia tutorum sive curatorum doceatur […]” [Por aquello que se dice, que también en la obtención de un lucro se ha de auxiliar a los menores, se pregunta si cuando haya sido vendida (adjudicada [?]) alguna cosa suya y aparezca quien ofrezca más por ella, deba restituirse por entero en atención al lucro. Y todos los días les conceden los Pretores la restitución, para que de nuevo se haga licitación. Lo mismo hacen también respecto de aquellas cosas que se les deben conservar. Lo que se deberá hacer con circunspección. De otra suerte, nadie acudirá a comprar bienes de pupilos, ni aun cuando se vendan de buena fe. Y precisamente debe aprobarse, respecto de aquellas cosas que están sujetas a casos fortuitos, que no ha de auxiliarse al menor contra el comprador, a menos que se demuestre o sordidez o evidente beneficio de los tutores o de los curadores]²⁷⁰.

Este fragmento contiene la reserva de Ulpiano sobre la aplicación del edicto (circumspecte erit faciendum: se debe hacer con prudencia) precisamente en estos dos puntos que podemos ubicar en el ámbito de lo ‘sobrevenido’: la rescisión de un contrato de compraventa ya celebrado por la aparición de una mejor oferta²⁷¹, podríamos decir de una ‘oportunidad sobrevenida de lucro’; y la rescisión del contrato en caso de pérdida sobrevenida de la cosa.

Destaca Musumeci las palabras de Ulpiano ‘et quotidie Praetores eos restituunt’, para indicar que la aplicación del edicto en estos casos era común, de allí el llamado de Paulo y Ulpiano a la prudencia²⁷². Pero no fue así la interpretación del edicto para todos los juristas. Ulpiano precisamente reporta una discusión (que a mi modo de ver está ampliamente enmarcada en la oportunidad de la protección en el ámbito de lo sobrevenido, y esta vez en el padecimiento de un daño sobrevenido) entre los juristas anteriores a él. Una concesión amplia del edicto habría gozado de aceptación por Juliano:

Ulp./Jul. D. 4.4.11.5. Comentarios al Edicto, libro XI. “Si locupleti heres extitit et subito hereditas lapsa sit (puta praedia fuerunt quae chasmate perierunt, insulae exustae sunt, servi fugerunt aut decesserunt): Iulianus quidem libro quadragensimo sexto sic loquitur, quasi possit minor in integrum restitui […]” [Si fue heredero de un rico, y súbitamente hubiere perecido la herencia, por ejemplo, si hubo predios que desaparecieron abriéndose la tierra, si se quemaron las casas, si huyeron o fallecieron los esclavos, Juliano, a la verdad habla en su libro cuadragésimo sexto así como si el menor pudiera ser restituido por entero (…)].

Mientras que Marcelo y Pomponio hacían un llamado a una aplicación restringida a los daños que se verificaran como consecuencia de una falta de consejo, de la fragilidad de la edad, no de la fatalidad (fatum):

Ulp./Pomp. D. 4.4.11.4. Comentarios al Edicto, libro XI. “Item non restituetur, qui sobrie rem suam administrans occasione damni non inconsulte accidentis, sed fato, velit restitui; nec enim eventus damni restitutionem indulget, sed inconsulta facilitas. Et ita Pomponius libro vicensimo octavo scripsit […]” [Asimismo, no será restituido el que administrando prudentemente sus bienes quisiera ser restituido con ocasión de un daño sobrevenido no por falta de consejo, sino por fatalidad; porque la restitución no la concede el acaecimiento de un daño, sino la facilidad faltada de consejo; y así lo escribió también Pomponio en su libro vigésimo octavo (…)].

Ulp./Marcelo D. 4.4.11.4. Comentarios al Edicto, libro XI. “[…] Unde Marcellus apud Iulianum notat, si minor sibi servum necessarium comparaverit, mox decesserit, non debere eum restitui: neque enim captus est emendo sibi rem pernecessariam, licet mortalem” [(…) Por esto observa Marcelo en sus notas a Juliano, que si un menor hubiere comprado para sí un esclavo necesario, y luego hubiere este fallecido, no debía obtener restitución; porque no fue engañado al comprar una cosa para él muy necesaria, aunque mortal.]

Ulp./Marcelo D. 4.4.11.5. Comentarios al Edicto, libro XI. “[…] Marcellus autem apud Iulianum notat cessare in integrum restitutionem: neque enim aetatis lubrico captus est adeundo locupletem hereditatem, et quod fato contingit, cuivis patri familias quamvis diligentissimo possit contingere. Sed haec res adferre potest restitutionem minori, si adiit hereditatem, in qua res erant multae mortales vel praedia urbana, aes autem alienum grave, quod non prospexit posse evenire, ut demoriantur mancipia, praedia ruant, vel quod non cito distraxerit haec, quae multis casibus obnoxia sunt” [(…) pero Marcelo en sus notas a Juliano dice que deja de tener lugar la restitución por el todo; porque no fue engañado por fragilidad de la edad al adir una herencia rica, y lo que sucede por fatalidad, puede acontecer a cualquier padre de familia, aunque sea el más diligente. Pero este caso puede proporcionar al menor la restitución, si adió una herencia en la que había muchas cosas perecederas o predios urbanos y también grandes deudas, porque no previó que pudiera acontecer que se murieran los esclavos o se arruinasen las casas, o porque no hubiere vendido pronto aquellas cosas que están sujetas a muchas eventualidades].

2. CÓDIGO

El Código dedica así mismo un título (C. 1.18) a de iuris et facti ignorantia. Contentivo de trece fragmentos organizados en orden cronológico, refiere varias constituciones pertenecientes al periodo que va desde el año 212 al 469 d.C. Vale decir que en este título se encuentran consideraciones sobre el error en campos distintos a los que vimos en el título 22.6 del Digesto²⁷³.

a. LA DILIGENCIA

En este título han desaparecido casi por completo las remisiones a la diligencia en los términos en que se encuentran en los fragmentos recogidos en el título 22.6 del Digesto y, exceptuando C. 1.18.2^[274] (a. 243 d.C.), se torna evidente una consideración de la inexcusabilidad del error de derecho en términos muy absolutos²⁷⁵:

(1) C. 1.18.12

Valentiniano, Teodosio y Arcadio. a. 391. “Constitutiones principum nec, ignorare quemquam nec dissimulare permittimus” [No permitimos que nadie ignore o simule ignorar las constituciones de los príncipes]²⁷⁶. En las Basílicas corresponde a 2.4.21.

b. ASPECTOS DISTINTOS A LA DILIGENCIA

En cuanto a los otros factores distintos a la diligencia encontramos lo siguiente.

b.1. LA CALIFICACIÓN DE LA “VOLUNTAS” DEL ERRANTE COMO “NULLA” ²⁷⁷

También en términos absolutos, aparece una calificación de la voluntas del errante como nulla en dos fragmentos en materia de error de hecho, en donde no va de la mano, directa o indirectamente, de valoraciones en torno a la diligencia. Veamos.

(1) C. 1.18.8

Diocleciano y Maximiano. a. 302. “Quum testamentum nullo iure constiterit, ex eius, qui ab intestato successit, professione sola, veluti ex testamento libertos per errorem profitentis, orcini vel proprii liberti, si non ipsius accessit iudicium, quum errantis voluntas nulla sit, effici non potuerunt” [Siendo nulo de derecho el testamento, no podrán ser considerados orcinos o libertos propios los esclavos, por el solo dicho de aquel que sucedió abintestato, como si por error los declara libertos en virtud del testamento, si no medió su propia voluntad, porque es nula la voluntad del que yerra]. En las Basílicas corresponde a 2.4.18. Interesantísimo es notar en cambio que en las Basílicas ha desaparecido cualquier rastro de esta última frase del fragmento del Código.

(2) C. 1.18.9

Diocleciano y Maximiano. a. 302. “Non idcirco minus, quod a vobis velut a liberis debitam accepisse pecuniam Sanius dicitur, quum nullus sit errantis consensus, movere status quaestionem prohibentur eius heredes” [No porque se diga que Sanio recibió de vosotros, como libres, una cantidad debida, se prohíbe a sus herederos promover cuestión sobre vuestro estado, como quiera que sea nulo el consentimiento del que yerra]. En las Basílicas corresponde a 2.4.19, pero al igual que en el fragmento anterior, no se se encuentra rastro de la última frase del fragmento.

La misma lógica, aunque no de manera expresa, se contendría en C. 1.18.6 Diocleciano y Maximiano. a. 294. “Si non transactionis causa, sed indebitam, errore facti, olei materiam vos Archantico stipulanti spopondisse rector provinciae animadverterit, reddito, quod debetis, residui liberatione, condicentes audiet” [Si el gobernador de la provincia conociere que habíais prometido a Arcántico, que estipulaba, no por causa de transacción sino por error de hecho, una cantidad de aceite que no le debíais, os oirá cuando reclameis por la condicción la liberación del resto, restituida la parte que debeis]. En las Basílicas corresponde a 2.4.15.

Interesante en este título es observar una extensión de la construcción error facti al campo negocial.

b.2. EL ERROR, EL PERJUICIO Y EL BENEFICIO

Se reiteran concepciones clásicas según las cuales el error de hecho no perjudica, como se pasa a mostrar.

(1) C. 1.18.7

Diocleciano. a. 300. “Error facti necdum negotio finito nemini nocet: nam causa decisa velamento tali non instauratur” [El error de hecho a nadie perjudica aun cuando no se ha terminado el negocio: mas finida la causa no se renueva con tal pretexto]. Bas. 2.4.16. Aunque aquí se concentró la recepción solo en la referencia a la cosa juzgada y se hace énfasis en la no repetibilidad de lo pagado por error de derecho.

(2) C. 1.18.10

Diocleciano. a. 305. “Cum quis ius ignorans indebitam pecuniam persolverit, cessat repetitio. Per ignorantiam enim facti tantum repetitionem indebiti soluti competere tibi notum est” [Cuando alguno por ignorancia de derecho hubiere pagado una suma no debida, deja de haber la repetición. Pues sabes, que únicamente por ignorancia de hecho compete la repetición de lo pagado indebidamente]. Bas. 2.4.19. Sobre la no repetibilidad de lo pagado por error de derecho hay bastante discusión en la doctrina. Para algunos autores (Winkel), en el derecho clásico la condictio habría sido asegurada en aquellos casos donde un elemento de damnum pudiera evidenciarse claramente. Fragmentos clásicos tardíos y posclásicos ciertamente se dirigen en otra dirección, como D. 22.6.9.5 (el caso de lo pagado sin atención a lo dispuesto en la lex Falcidia); C. 6.50.9 Gordiano (238 d.C.), en donde se dice que el error de hecho no impide la repetición de la cuarta no retenida por causa del fideicomiso, pero el error de derecho sí lo impide. Así mismo C. 4.5.7 Diocleciano (293-304 d.C.), donde se resalta que es reconocido que se pueda repetir el fideicomiso o el legado no debido, pero no el pagado por error de derecho.

b.3. EXCUSABILIDAD DEL ERROR EN RAZÓN DE CIERTA POSICIÓN SOCIO-JURÍDICA

Se encuentran cuatro constituciones referidas a la excusabilidad del error de derecho en sujetos con una determinada condición socio-jurídica²⁷⁸, como se vio también en el título 22.6. Así se reconocen al militar algunas prerrogativas en materia procesal, como se desprende de C. 1.18.1^[279]. Aunque frente a las mujeres se afirma la posición ya consolidada según la cual no recibían auxilio en materia de error de derecho, si ello tenía que ver con la obtención de un beneficio –como se deduce de C. 1.18.3^[280] y C. 1.18.11^[281]–, la excusabilidad del error de derecho de la mujer vendría ahora a ocupar un lugar excepcional, reconociéndosele auxilio solo en los casos previstos por las antiguas leyes (C. 1.18.13^[282]).

B. IDENTIFICACIÓN DE CRITERIOS
1. LOS CINCO CRITERIOS DE LA TEORÍA DE WINKEL

Laurens C. Winkel, en un interesante estudio sobre la regla error iuris nocet, abordó de manera bastante completa la problemática del error de hecho y de derecho, y habló de la existencia de una serie de ‘criterios’²⁸³ considerados por los romanos para la atribución de las distintas consecuencias jurídicas en la valoración del error, más precisamente, de criterios de excusabilidad²⁸⁴ del error iuris. Y los llamó criterios de excusabilidad, porque estudió cómo en el derecho romano no podría hablarse en términos absolutos de la regla error iuris nocet, ya que el error de derecho fue bajo algunos supuestos excusable. En el derecho clásico tardío, como testimoniaría Paulo (D. 22.6.9 pr.), sí habría empezado a estructurarse una valoración del error derecho que se resumiría en la regla error iuris nocet²⁸⁵ , combinada con algunas excepciones referidas a personas privilegiadas: minores, feminae, rustici y milites, y en el derecho posclásico habrían jugado todavía algún rol los criterios de valoración del error de derecho de la edad clásica, cuya aplicación habría ido restringiéndose cada vez más a determinadas hipótesis²⁸⁶. Pese a la existencia de fragmentos como C. 1.18.12 (391 d.C.) y C. 1.14.9^[287] (454 d.C.), no podría deducirse que la regla error iuris nocet constituyera una regla general predicable de todo el “Rechtsordnung” (ordenamiento jurídico, en palabras del mismo Winkel, pero no olvidar la distinción que se hizo al inicio de este trabajo), pues según el autor estas dos constituciones son solamente el reflejo de la finalidad de incrementar la efectividad de la aplicación de las constituciones imperiales²⁸⁸.

Su estudio mereció varias recensiones, y a pesar de que una de ellas es bastante crítica (F. Horak)²⁸⁹, otras dos en todo caso resaltan el mérito de su exposición, que consistió principalmente en el haber estudiado con detenimiento la influencia de la filosofía griega, de la aristotélica fundamentalmente (T. Mayer-Maly)²⁹⁰, en varias construcciones de los juristas, y además de lo anterior, en que el análisis no se realiza teniendo como base la distinción tajante entre error facti y error iuris, sino que logra construirse independientemente de ella (M. Herberger)²⁹¹.

Winkel sostiene la hipótesis de que en la valoración del error de derecho, sobre todo en la época clásica, pueden ser identificados con claridad cinco criterios²⁹², que en un trabajo posterior considerará como bastante ‘fijos’²⁹³; fijeza que a su vez Horak puso en entredicho, demostrando que frente a la aplicación de los criterios es posible toparse con bastantes excepciones, y que inclusive puede llegar a presentarse en un mismo caso una colisión entre los mismos²⁹⁴. Mayer-Maly resalta la utilidad de la identificación de estos criterios, con los que pueden ser aclarados, si no todos, al menos sí muchos de los supuestos presentados en las fuentes²⁹⁵. Si bien Winkel acepta que la suya es una posición diferente a la predominante hasta el momento²⁹⁶, resulta difícil imaginar un grado tal de fijeza como el que sostuvo en su análisis posterior. Con todo, y sin que compartamos su última afirmación, resulta clarísimo de su primer estudio que los criterios habrían desempeñado un rol más o menos determinante dependiendo del momento histórico del derecho romano.

Veamos brevemente los cinco criterios tratados por Winkel, quien los expuso, como es evidente, sin seguir un cierto orden de prelación, sino preponderantemente de acuerdo con el orden de los fragmentos en el título 22.6 del Digesto.

a. “IUS FINITUM” (NER. D. 22.6.2)

El primer criterio lo extrajo Winkel de este fragmento atribuido a Neracio, que contiene expresamente un motivo por el cual han de ser valorados, distintamente, el error de derecho y el error de hecho: porque el derecho ‘puede’ y ‘debe ser’ finitum^297-298. Tanto Mayer-Maly como Winkel consideran que el fragmento no está interpolado²⁹⁹.

La cuestión del fragmento tiene que ver indiscutiblemente con la discusión, abordada por la doctrina romanista, sobre la consideración del ius civile como una res finita o infinita para los juristas romanos, que ha sido interpretada en el sentido de la completud o de la delimitación del ius³⁰⁰. Así entonces, por ejemplo, el problema de saber si del elenco de las fuentes del derecho en las Instituciones de Gayo y en el Digesto (Gai. 1.2^[301]; Pap. D. 1.1.7^[302]; Pomp. D. 1.2.2.12^[303]) resulta que fueran estas y solo estas³⁰⁴, o si por el contrario otras tuvieron el valor de fuentes³⁰⁵. Cuando Cicerón, en los Tópica³⁰⁶, explica la definición por divisio (que consiste en la clasificación por género y especie y la cual tendría que ser completa) y por partitio (que se usa cuando la materia que se quiere definir se separa por así decirlo en sus diferentes miembros, una enumeración que sin embargo no tiene que ser necesariamente completa) da dos definiciones del ius civile, una por partitio: ius civile dicat id esse quod in legibus, senatus consultis, rebus iudicatis, iuris peritorum auctoritate, edictis magistratuum, more, aequitate consistat (Top. 5.28)³⁰⁷, y otra por divisio: ius in legem, morem, aequitatem dividat (Top. 7.31)³⁰⁸, en las cuales se encuentran la costumbre³⁰⁹ y la equidad como fuentes del derecho.

Winkel, en la búsqueda del trasfondo del fragmento de Neracio, muestra cómo lo finitum del ius tiene que ver con el problema de la completud/delimitación³¹⁰ del ius, la ‘Abgegrenztheit’ del ius³¹¹; pero además explora la posibilidad, también considerada por la doctrina romanista³¹², de que la problemática particular del fragmento se encuentre vinculada a esta cuestión filosófica aunque en una dimensión distinta: la ‘Schlüssigkeit’ del ius³¹³, la coherencia del ius. En estos términos resultaría más en sintonía con el ámbito de valoración del error: solamente en la medida en que el ius fuera determinado³¹⁴ (inequívoco/cierto) podía llegar a hablarse de error inexcusable³¹⁵; de otro modo, dice Winkel, se habría valorado como el error de hecho³¹⁶ (aunque yo creo que ni siquiera podría hablarse en este caso de error). Si examinamos las Instituciones de Gayo puede comprenderse el porqué Winkel cree que en el fragmento de Neracio la cuestión versa sobre la determinabilidad del derecho.

El terreno del ius controversum es el propicio para este criterio:

Gai. 1.7. “Responsa prudentium sunt sententiae et opiniones eorum, quibus permissum est iura condere. quorum omnium si in unum sententiae concurrunt, id, quod ita sentiunt, legis uicem optinet; si uero dissentiunt, iudici licet quam uelit sententiam sequi; id que rescripto diui Hadriani significatur” [Los dictámenes de los jurisconsultos son los pareceres y opiniones de aquellos a quienes les está permitido fijar el derecho. En relación con ellos si sus opiniones son coincidentes el parecer alcanza fuerza de ley; en cambio si hay disenso se le permite al juez que siga el parecer que quiera; y esto fue lo que quedó expresado por Adriano, de consagrada memoria en un rescripto].

Constato que esta conexión con el ius controversum ya había sido notada por Puchta:

… l’error iuris, ossia l’ignoranza d’un principio di dritto, che è indubitato per i giurisperiti, e che lo può essere egualmente per qualunque altro per la possibilità di apprenderlo: se nonchè si fa eccezioni in alcuni casi solamente per le donne, per i soldati e per gl’indotti³¹⁷.

De hecho Winkel piensa que el caso reportado por Gayo de la usucapión del hijo vendido de una esclava dada en usufructo pudo constituir un ejemplo de la excusabilidad del error de derecho debido a que el derecho en tal caso no fue siempre determinable³¹⁸ (aunque creo que aquí el problema no se puede poner en las vestiduras del error). Gayo, en sus Instituciones, explica que la ley de las XII Tablas prohibía la usucapión de las cosas robadas y poseídas por la fuerza y que esto implicaba no solamente que el ladrón o el que poseyere por la fuerza no pudieran usucapir (porque a ellos no competía la usucapión por la razón de poseer con mala fe) sino que ninguna otra persona, aunque hubiera comprado la cosa de buena fe, tenía el derecho a usucapir³¹⁹. Sin embargo, dice Gayo a continuación (Gai. 2.50)³²⁰, a veces no sucede que el poseedor de buena fe no pueda usucapir la cosa en los casos de venta y entrega de una cosa ajena: cuando se entiende que no se ha cometido hurto por el vendedor (cfr. Gai. 3.97)³²¹, como cuando el heredero por error vendiera o donara una cosa que creía pertenecía a la herencia (por ejemplo porque no sabía que había sido dada en comodato o en depósito al causante) o cuando quien tuviera el usufructo de una esclava vendiera o donara el hijo nacido de ella en la creencia de que le perteneciera.

La cuestión que aquí interesa a Winkel, aunque de su exposición no resulta a primera vista evidente (y por ello Horak consideró la construcción de Winkel como fuera de lugar)³²², no es tanto la de la ausencia del ánimo de hurto en quien vende la cosa, cuanto la de la presencia de la buena fe en quien la compra: si el comprador sabía que el hijo de la esclava dada en usufructo no pertenecía al usufructuario (error de derecho) y si sabía que lo que se le vendía era el hijo de una esclava dada en usufructo. Ahora bien, si no es cierto/determinable si se podía o no vender el hijo de una esclava dada en usufructo³²³, es decir, si el derecho es discutido, indeterminado, habría habido lugar a la usucapión:

Ulp. D. 7.1.68 pr., 1. Comentarios a Sabino Libro XVIII. “Vetus fuit quaestio, an partus ad fructuarium pertineret: sed Bruti sententia optinuit fructuarium in eo locum non habere: neque enim in fructu hominis homo esse potest. Hac ratione nec usum fructum in eo fructuarius habebit. Quid tamen si fuerit etiam partus usus fructus relictus, an habeat in eo usum fructum? Et cum possit partus legari, poterit et usus fructus eius” [Fue antigua cuestión la de si el parto pertenecería al usufructuario; pero prevaleció el parecer de Bruto, de que el usufructuario no es tal respecto de él; porque como un hombre no puede contarse entre los frutos de otro hombre, por esta razón tampoco el usufructuario tendrá sobre él el usufructo. ¿Mas, qué, si también se hubiere dejado el usufructo de un parto, tendrá sobre él el usufructo? Y como puede legarse un parto, podrá legarse también el usufructo]. § 1. “Fetus tamen pecorum Sabinus et Cassius opinati sunt ad fructuarium pertinere” [Pero Sabino y Casio opinaron que los fetos de los ganados pertenecen al usufructuario].

La doctrina es dura en lo que se refiere a este ejemplo y critica a Winkel el que se apoyara en esta explicación de Gayo. ¿La razón? En la época de Gayo y ya de Neracio, la cuestión estaba resuelta desde hacía mucho tiempo³²⁴. Pese a ello Winkel es claro en referir el caso de la venta del hijo de la esclava dada en usufructo solo como ejemplo de lo que era derecho incierto, y agrega que, como en casos similares, eventualmente pudo haber lugar a diferentes opiniones de los jurisconsultos, aquí también entra a jugar un criterio, que se extrae de Paul/Lab. D. 22.6.9.3, que habría hecho el error excusable (ver infra nota 329).

En todo caso, de Ulp. D. 7.1.68 pr. y del De finibus bonorum et malorum, libro primero 4.12 de Cicerón³²⁵ (que además pasó por alto Winkel) se evidencia que ya para la época de este último (a. 106-43 a.C.) no se trataba de una cuestión discutida; es de notar sin embargo que, aunque el ejemplo de Winkel pierda para la doctrina su fuerza por un aspecto meramente temporal (el lapso incierto de tiempo que transcurre entre la discusión de los tres juristas y el asentamiento de la posición de Bruto, que sería indiscutida al menos ya para la época de Cicerón), no deja de ser menos cierto que, en cambio, sobre la cuestión de la pertenencia de las crías del ganado dado en usufructo se habría discutido al menos hasta época de Sabino y Casio, es decir, durante un siglo más³²⁶.

Sin embargo, y pese a la crítica de Horak, no ha sido solamente Winkel quien ha atado este fragmento de Neracio a la cuestión del ius controversum. Puchta, como vimos, y también Savigny, ya hacían esta conexión³²⁷.

La conclusión de Winkel frente al fragmento es que “[l]a posición de Neracio tiene un carácter programático³²⁸: el derecho es no sólo determinable [bestimmbar], sino que tiene que ser determinado”, y tal exigencia “debe ser vista a la luz del estado de las fuentes del derecho en tiempos de Neracio”³²⁹.

Horak completa la exposición de Winkel mencionando un fragmento muy interesante que daría cuenta de una posición similar, posterior a Neracio en casi un siglo, sobre la inexcusabilidad del error de derecho frente a un punto ‘certísimo’ de derecho. Se trata de un rescripto del emperador Gordiano:

C. 2.2.2. (a. 239). “Venia edicti non petita patronum seu patronam eorumque parentes et liberos, heredes insuper, etsi extranei sint, a libertis seu liberis eorum non debere in ius vocari ius certissimum est: nec in ea re rusticitati venia praebeatur, cum naturali ratione honor eiusmodi personis debeatur. Cum igitur confitearis patroni tui filium sine permissu praesidis in ius vocasse, poenam edicto perpetuo praestitutam rescripto tibi concedi temere desideras” [El Emperador Gordiano, Augusto, a Nocturno. Es punto certísimo de derecho, que, sin haber pedido la venia del edicto, no deben el patrono o la patrona, ni sus padres e hijos, ni tampoco sus herederos, aunque sean extraños, ser citados á juicio por los libertos o los hijos de estos; y en este caso no se conceda venia a la rústica ignorancia, pues por razón natural se debe respeto a tales personas. Por tanto, si confesares que sin permiso del presidente citaste a juicio al hijo de tu patrono, en vano deseas que por rescripto se te dispense la pena señalada en el edicto perpetuo].

b. “IGNORARE DE IURE SUO” (POMP. D. 22.6.3 PR. Y POMP./SAB./CAS. D. 22.6.3.1)

Winkel menciona estos dos fragmentos dentro de un mismo criterio que nombró como el criterio ignorare de iure suo³³⁰. D. 22.6.3 pr. contendría la regla de Pomponio por la cual la ignorancia de la propia posición jurídica tiene que ser valorada diferentemente de la ignorancia de la situación jurídica o fáctica de otro; y D. 22.6.3.1 reporta el parecer de Sabino según el cual en la valoración de la ignorancia (no se hace distinción entre ignorancia de hecho y de derecho) no se admite la negligencia³³¹: la ignorancia debe estimarse de este modo, no de un hombre abandonado y demasiado confiado.

Según Winkel, estos dos fragmentos también son prueba de que en derecho clásico no hay lugar a una validez general de la regla error iuris nocet.

Como vimos arriba en el breve análisis palingenético de D. 22.6.3 pr., este fragmento se encontraba en un contexto de materia sucesoria³³², pero Winkel dice que también puede citarse aquí como aplicación del criterio el supuesto que vimos anteriormente en Gai. 2.50 en materia de usucapión de las cosas muebles: en efecto, para quien compra una cosa mueble es difícil saber si quien la vende no es su propietario.

La doctrina, sin embargo, no ha sido muy receptiva frente a este criterio³³³ y considera que no se encuentra una fuente satisfactoria en donde halle aplicación³³⁴. Ello, naturalmente, concentrándose en el primer fragmento y no en el segundo. Winkel dirá en todo caso que este criterio prácticamente se subsume en un criterio general de diligencia que se extrae de D. 22.6.6. (Ver infra nota 337).

No obstante, para la doctrina menos reciente este argumento sí fue fundamental en sus explicaciones. Así, para Savigny, esta consideración fue muy útil para fundamentar que error de hecho y error de derecho se juzgaban a la luz de la diligencia. Y fue este argumento el principal al referirse al error de hecho: “De ordinario, el que sufre un error en un asunto propio, o con respecto a su capacidad de derecho, no puede hacerlo valedero, porque implica una grave negligencia de su parte”³³⁵.

Pero esta valoración, dice Savigny, no puede tomarse en un sentido absoluto, porque un error en tales circunstancias llegó a ser admisible, a causa de una posición peculiar del sujeto (D. 49.14.2.7)³³⁶ o en razón de circunstancias especiales que concurren en el negocio (D. 12.6.32.1, 3); aunque Savigny no justifica en qué sentido tales ‘circunstancias’ serían ‘especiales’: simplemente es difícil encontrar justificación para estas soluciones dentro de una óptica generalizadora a partir de un criterio de diligencia:

Jul. D. 12.6.32.1. Digesto, libro X. “Fideiussor cum paciscitur, ne ab eo pecunia petatur, et per imprudentiam solverit, condicere stipulatori poterit et ideo reus quidem manet obligatus, ipse autem sua exceptione tutus est. Nihil autem interest, fideiussor an heres eius solvat: quod si huic fideiussori reus heres extiterit et solverit, nec repetet et liberabitur” [El fiador, cuando pacta que no se reclame de él el dinero, y por imprudencia hubiere pagado, podrá intentar la condicción contra el estipulador; y por esto queda ciertamente obligado el deudor; y él a seguro con su excepción; pero nada importa que pague el fiador o su heredero. Pero si el deudor hubiere llegado a ser heredero de este fiador y pagare, tampoco repetirá, pero quedará libre].

Jul. D. 12.6.32.3. Digesto, libro X. “Qui hominem generaliter promisit, similis est ei, qui hominem aut decem debet: et ideo si, cum existimaret se Stichum promisisse, eum dederit, condicet, alium autem quemlibet dando liberari poterit” [El que en términos generales prometió un esclavo, está asimilado al que debe un esclavo ó diez monedas; y por esto, si creyendo que prometió a Stico, lo hubiere dado, lo reclamará por la condicción, pero podrá librarse entregando otro cualquiera].

c. LA DILIGENCIA: LA DOBLE PONDERACIÓN DE LA DILIGENCIA³³⁷ (ULP. D. 22.6.6; PAUL./LAB. D. 22.6.9.2)

Veamos ahora el tercer criterio, un criterio general de diligencia, que Winkel vincula solo indirectamente a la valoración del error de derecho y esto porque su análisis fundamentalmente parte de dos fragmentos que hacen referencia explícita a la valoración del error de hecho³³⁸. Se trataría de un procedimiento de valoración que se encuentra claramente en Labeón, a quien posteriormente sigue Paulo y que posiblemente influyó también a Ulpiano³³⁹. Winkel lo llama criterio de la doble ponderación de la diligencia, porque la ignorancia admisible, o el conocimiento estimable, serían el resultado de la exclusión de dos extremos:

Ni se tolera una ignorancia debida a una suma negligencia³⁴⁰:

Labeón: et recte Labeo definit scientiam neque[…] negligemtissimi hominis accipiendam […] [y acertadamente define Labeón que no se ha de entender la ciencia ni […] como la de un hombre muy negligente]³⁴¹.

Ulpiano: nec supina ignorantia ferenda est factum ignorantis / scientia enim hoc modo aestimanda est, ut neque negligentia crassa aut nimia securitas satis expedita sit[…] [y ni se ha de admitir la supina ignorancia del que ignora un hecho / porque la ciencia se ha de estimar de este modo, que ni sea excusada una crasa negligencia o demasiada confianza (…)]³⁴².

Paulo: Sed facti ignorantia ita demum cuique non nocet, si non ei summa negligentia obiciatur [Pero la ignorancia de hecho solamente no perjudica a cada cual, si no se le objetara una suma negligencia]³⁴³.

Ni se exige tampoco una suma curiosidad, una investigación escrupulosa:

Labeón: et recte Labeo definit scientiam neque curiosissimi[…] hominis accipiendam […] [y acertadamente define Labeón que no se ha de entender la ciencia ni como la de un hombre muy curioso (…)]³⁴⁴.

Ulpiano: nec scrupulosa inquisitio exigenda[como tampoco se ha de exigir una investigación escrupulosa]³⁴⁵ / scientia enim hoc modo aestimanda est, ut neque[…] neque delatoria curiositas exigatur[la ciencia se ha de estimar de este modo, que (…) ni se exija una curiosidad de delator]³⁴⁶.

Sino que exige un comportamiento que está en el medio de esos dos extremos, que Labeón llama indagar con diligencia:

Labeón: Et recte Labeo definit scientiam neque[…] verum eius, qui cum eam rem ut, diligenter inquirendo notam habere possit. [Y acertadamente define Labeón que no se ha de entender la ciencia sino como la del que pueda tener conocimiento de la cosa inquiriéndola con diligencia]³⁴⁷.

Winkel dice que la particularidad en Labeón (de la que ve una influencia notable en Ulpiano) es que hace una doble ponderación que lleva a pensar inmediatamente en la doctrina del ‘medio’ de Aristóteles que encontramos en el capítulo sexto del libro segundo de la Ética a Nicómaco, al ocuparse de la naturaleza de la virtud ética (es decir, la que tiene que ver con las pasiones y las acciones)³⁴⁸. Winkel se concentra particularmente en 1107a, donde Aristóteles define la virtud:

La virtud es un medio entre dos vicios, que pecan, uno por exceso, otro por defecto; y como los vicios consisten en que los unos traspasan la medida que es preciso guardar, y los otros permanecen por debajo de esta medida, ya respecto de nuestras acciones, ya respecto de nuestros sentimientos, la virtud consiste, por lo contrario, en encontrar el medio para los unos y para los otros, y mantenerse en él dándole la preferencia³⁴⁹.

Aristóteles, para explicar la naturaleza de la virtud, dice primero qué constituye el medio, por un lado, en relación a una cosa (divisible), y por otro, en relación a nosotros, los humanos³⁵⁰. En el primer caso el medio estaría determinado atendiendo a una proporción aritmética³⁵¹, pero en relación al hombre³⁵² el medio se determina de manera diferente, porque sería aquello que no es ni ‘defecto’ ni ‘exceso’, que además no es único ni el mismo para todos los hombres. Todo hombre instruido y racional tendría que evitar los excesos de todo tipo, en lo más y en lo menos, y sólo debería buscar el justo medio y preferirle a los extremos³⁵³. La virtud, que tendría que ver con las acciones y las pasiones, en las cuales Aristóteles ve que puede haber defecto, exceso y medio³⁵⁴, sería una especie de medio. Winkel, como expusimos, se concentra en la definición de la virtud en EN 1107a, pero tal definición tiene además una reflexión importante que la precede y que nos parece importante resaltar:

(1106b 35-1107a) Por lo tanto, la virtud es un hábito, una cualidad que depende de nuestra voluntad, consistiendo en este medio que hace relación a nosotros, y que está regulado por la razón en la forma que lo regularía el hombre verdaderamente sabio³⁵⁵.

Este sería el tipo ético ideal de Aristóteles, que Kunkel³⁵⁶ encontró como correspondiente al bonus pater familias del derecho romano, posición que, al decir de Winkel, no había sido rebatida hasta ese momento, de modo convincente, por lo que la referencia al buen padre de familia podría reconducirse a este tipo ético ideal³⁵⁷.

La doctrina está de acuerdo con el análisis y las conclusiones de Winkel³⁵⁸: el método descrito en D. 22.6.6 y en D. 22.6.9.2 sería típicamente aristotélico. De esta doble valoración de la diligencia, debido a lo dispendioso del método, se encuentra como tal rara mención en las fuentes³⁵⁹, pero sin embargo, dice Winkel, se hallan fragmentos que conducen claramente al criterio de diligencia en relación con la ignorancia o el conocimiento³⁶⁰. Cita como ejemplos D. 18.1.15.1, D. 50.17.42, D. 50.16.213.2 y D. 50.16.223 pr. Veamos brevemente estos fragmentos:

Paul. D. 18.1.15.1. Comentarios a Sabino, libro V. “Ignorantia emptori prodest, quae non in supinum hominem cadit” [Aprovecha al comprador la ignorancia que no recae en ignorante supino]. Palingenesia. Lenel ubica este fragmento en el libro V de los comentarios a Sabino, en la rúbrica De emptione et venditione - de contrahenda emptione. En la reconstrucción leneliana le preceden inmediatamente los fragmentos D. 18.1.5 y D. 18.1.10, y le suceden D. 18.1.21, D. 18.1.23 y D. 18.6.5. A parte del parágrafo en análisis y del número 21, los verba de Paulo en los otros fueron colocados por los compiladores como complemento de sententiae de otros juristas³⁶¹. En las Basílicas, el libro XIX título I, que trata los fragmentos correspondientes al libro XVIII título I del Digesto, no contiene referencia alguna al fragmento de Paulo.

Es realmente difícil establecer el contexto en el que Paulo formuló esta afirmación. Recientemente lo ha estudiado Schermaier, quien lo examina a la luz de Paul. D. 18.1.15 pr. y Paul. D. 18.1.15.2. Lo señalo a continuación:

Del contexto de esta breve frase no emerge cuál hipótesis se habría representado Paulo. Inmediatamente antes se afirma que una compraventa es nula si el objeto de la compraventa dejó de existir antes de la celebración del contrato. Inmediatamente después se trata de la venta errada de una cosa propia; alguien delega a otro la venta de una cosa, con respecto a la cual él no sabe que le pertenece: la venta es inválida. Dos explicaciones son posibles. a. Si se ata a la hipótesis precedente, Paulo podría haber considerado bajo cuáles presupuestos el comprador podría haber pretendido la restitución del precio que ya había pagado, aunque el contrato fuera inválido por la desaparición^[*] de la cosa. Entonces D. 18.1.15.1 sería prueba de que la condictio indebiti se excluye también por una ignorancia negligente y grave del comprador. b. El comentario no puede seguramente referirse a la hipótesis sucesiva [D. 18.1.15.2], porque esta última respecta al error del vendedor, no del comprador. Entonces, queda aún la posibilidad de vislumbrar en D. 18.1.15.1 el residuo de una discusión sobre las pretensiones del comprador en materia de vicios jurídicos o de los vicios de la cosa. Por ello el texto sería prueba de que los derechos del comprador en materia de garantía por vicios se excluyen no solo en caso de una scientia suya, sino también por una grave negligencia e ignorancia³⁶².

Digamos entonces, con Schermaier, que una interpretación (fuera del caso de la posibilidad de exclusión de la condictio) es que la reflexión de Paulo estaba ligada al alcance de la acción de compraventa en materia de vicios: y así la alegación de una ignorancia supina conllevaba que el vendedor no estuviera obligado a responder por los vicios³⁶³.

Pero notemos que Schermaier, en esta oportunidad, no se ocupó, en relación con este fragmento, de otros fragmentos que palingenéticamente acompañan al texto o que en el mismo título del Digesto pertenecen a Paulo. En nuestro esfuerzo por desentrañar el contexto del fragmento, proponemos partir de la formulación de un interrogante y proceder a examinar el fragmento a la luz de otros fragmentos de Paulo del mismo título: ¿en qué sentido debe entenderse que aproveche la ignorancia a un comprador? Podríamos decir, que puede aprovechar la ignorancia cuando él, como comprador, vea protegido su interés. Y podemos decir que querrá ver protegido su interés porque, habiendo pagado un precio (ubicándonos fuera del ámbito de distribución del periculum, donde la cosa existe y perece luego del acuerdo, y para el cual los romanos establecieron ciertas reglas), o no es posible una prestación del vendedor en el sentido acordado (piénsese entonces que el jurista se plantea la cuestión del nacimiento mismo del contrato de compraventa; véase Paul. D. 18.1.15 pr., Pomp. D. 18.1.4 y Paul. D. 18.1.5), o el comprador se siente inconforme con la prestación ejecutada por el vendedor (y entonces el jurista se preguntará si se está en el ámbito del cumplimiento o del incumplimiento; e incluso, puede llegar a cuestionarse la existencia misma del contrato de compraventa, cuando el terreno es propicio: como en el caso de las discusiones sobre el error in substantia y el error in qualitate; véase Paul. D. 18.1.10 y Jul. D. 18.1.41.1).

Así las cosas, creemos que dos de los fragmentos que palingenéticamente le anteceden, Paul. D. 18.1.5 y Paul. D. 18.1.10, podrían estar relacionados con el contexto del fragmento de Paulo. Veamos.

El primer fragmento, Paul. D. 18.1.5^[364], fue introducido por los compiladores como justificación de la posición de Pomponio en D. 18.1.4^[365], quien se detiene en el problema de la validez de la venta de un hombre libre como esclavo³⁶⁶, afirmándola si es comprado por quien lo ignora; a lo que se sigue la justificación de Paulo: por la razón de que es difícil distinguir un hombre libre de un esclavo.

Entonces, volviendo a nuestro interrogante, ¿en qué sentido aprovechará la ignorancia (que precisamente en este caso no recae en ignorancia supina)? Creemos que una posible interpretación consiste precisamente en la consideración de la venta como válida, en beneficio del comprador, porque la validez aquí se hace depender del hecho de la ignorantia del comprador (Pomp. D. 18.1.4^[367]), quien entonces tendrá la acción derivada del contrato de compraventa, que protegerá el radio del cumplimiento, más que el de una restitución a la situación patrimonial anterior que se tendría con una condictio. Nótese que seguramente el vendedor se obligó a dar un esclavo³⁶⁸, que resultó ser un hombre libre: y de este modo, aunque la prestación (el dar ese hombre) fuera imposible desde un inicio, y pudiéramos pensar que la venta no surge, para Pomponio y Paulo, en cambio, la compraventa se tiene como válida: porque es posible la venta de un esclavo. Si, en cambio, lo acordado hubiera sido la venta de un hombre libre, la compraventa no habría nacido: Paul. D. 18.1.34.2^[369].

Entonces, una primera interpretación para Paul. D. 18.1.15.1 es que, comoquiera que es difícil distinguir un hombre libre de un esclavo (D. 18.1.5), si ignorándolo alguien compra un hombre libre, le aprovecha su ignorancia, en el sentido de que se tiene por válida la venta (Paul. D. 18.1.34.2; Pomp. D. 18.1.4; Luc. Ruf. D. 18.1.70); pero no le aprovecha al comprador su ignorancia (para que se considere válida la venta) si recaía en ignorancia supina.

De este modo, reconstruyamos una doble ponderación de la diligencia, en el sentido explicado por Winkel: ni puede ser exigido que un hombre distinga fácilmente un hombre libre de un esclavo (y se tiene por válida la compra, aprovechándole su ignorancia), ni se ha de admitir la compraventa si fácilmente podía saberlo. El interrogante será ahora si se denegará también la condictio para recuperar lo pagado: caso en el cual su ignorancia supina lo lesiona.

Pasemos ahora al segundo fragmento, Paul. D. 18.1.10^[370]. Se trata del caso en que se ha vendido oro de una calidad inferior a la que cree quien lo compra. Opina Paulo que aquí hay lugar al nacimiento de un contrato de compraventa; pero, a diferencia de D. 18.1.5, aquí no se hace referencia a la valoración del comportamiento del comprador. Esta sententia de Paulo adquiere una coloración a la luz del fragmento que en la compilación le antecede: Ulp./Marcelo D. 18.1.9.2^[371], donde encontramos la discusión de algunos juristas sobre si para el nacimiento de la compraventa, a parte de existir consensus en el objeto, debe haberse llegado también a un consensus en la substantia de que el objeto está hecho. Marcelo considera que sí hay compraventa, porque hubo acuerdo en el objeto. Por el contrario, para Ulpiano, si no hay consensus en la substantia no hay compraventa³⁷².

Luego, a renglón seguido, los compiladores insertaron la sententia de Paulo que desarrollaría un escalón más en la discusión: si para Ulpiano, a diferencia de Marcelo, un error en la substantia excluye la venta, ¿un error en la calidad de la substantia llega a excluir un consensus sobre la substantia, impidiendo así también la formación de la compraventa?

No sabemos si esta expresión de Paulo se dio en los términos de la construcción ulpianea que tiene su centro en la noción de substancia³⁷³. Solo sabemos que Paulo consideró que cuando el comprador compra oro de una calidad distinta a la que él cree, hay compraventa; y en este sentido puede decirse que su posición sería similar a la de Ulpiano, comparándola con el ejemplo del vino avinagrado (véase D. 18.1.9.2)³⁷⁴ o con el caso de la venta entre herederos de un brazalete de oro que resultó ser en gran parte de bronce (D. 18.1.14)³⁷⁵.

Y la cuestión no debió ser pacífica, porque se encuentra una solución de Juliano que, en cambio, no considera válida la venta, en un supuesto similar al mencionado caso del brazalete de Ulpiano: si ‘imprudentemente’ se vendió como de plata maciza una mesa apenas chapada en plata, ignorándolo también el comprador. Para Juliano, lo que se había pagado se repetía por condicción (Jul. D. 18.1.41.1^[376]). Sin embargo, debe anotarse que en un fragmento posterior, D. 18.1.45, Marciano reporta una opinión de Juliano que no responde a la misma lógica³⁷⁷.

Y entonces, volvemos por segunda vez a nuestro interrogante: ¿en qué sentido habría podido aprovechar la ignorancia al comprador? ¿Acaso en el sentido de considerar, a pesar del error en la calidad de la substantia, la existencia de un contrato de compraventa y eventualmente (dependiendo del caso concreto) ver protegido, muy a pesar de la ignorancia del vendedor, el interés en que lo comprado fuera un oro de mayor calidad (contrariamente, por ejemplo, a la posición de Juliano en D. 18.1.41.1, que solo garantizaba una condictio, y en cambio más conforme con la opinión de Ulpiano en D. 18.1.14 –el caso del brazalete, si se considera que Ulpiano solo discute sobre el nacimiento o no del contrato de compraventa y no toca el campo del cumplimiento– o con la del mismo Juliano y Trebacio, Labeón y Pomponio en Marciano D. 18.1.45)? ¿Una ignorancia supina (acaso solo en el supuesto de ignorancia del vendedor) habría excluido esta posibilidad, quedándole entonces al comprador solo una condictio para requerir el dinero pagado o ni siquiera ello?

Gai. D. 50.17.42. Comentarios al Edicto provincial, libro IX. “Qui in alterius locum succedunt, iustam habent causam ignorantiae, an id quod peteretur deberetur. Fideiussores quoque non minus quam heredes iustam ignorantiam possunt allegare. Haec ita de herede dicta sunt, si cum eo agetur, non etiam si agat: nam plane qui agit, certus esse debet, cum sit in potestate eius, quando velit experiri, et ante debet rem diligenter explorare et tunc ad agendum procedere” [Los que suceden en lugar de otro tienen justa causa de ignorar si se debe lo que se pide. Los fiadores pueden alegar también justa causa, no menos que los herederos. Esto se dijo respecto al heredero en este caso, si contra él se ejercitara acción, no también si él la ejercitara; porque ciertamente, el que ejercita acción debe estar cierto; porque está en su poder ejercitarla cuando quiera; y debe antes explorar diligentemente el negocio y proceder entones a ejercitar la acción]. Palingenesia. Lenel lo ubica dentro de la rúbrica si certum petetur (t. I, p. 209-210). Basílicas 2.3.42: ha desaparecido cualquier mención al comportamiento que debe tenerse antes de impetrar una acción. “Et heres, si conveniatur, non si agat, et fideiussor iuste debiti ignorantiam praetendunt”³⁷⁸.

Aunque en mi parecer este fragmento puede encuadrarse mejor en el criterio sobre el conocimiento de las circunstancias propias o ajenas. Dentro de los fragmentos citados como ejemplo por Winkel, el gayano es el único que haría referencia al extremo de la exigibilidad (no puede exigirse de los herederos cierto conocimiento). El primero, D. 18.1.15.1, y los otros dos que vienen a continuación se referirían al extremo de la tolerabilidad (no puede tolerarse cierta ignorancia):

Ulp. D. 50.16.213.2. Reglas, libro I. “‘Lata culpa’ est nimia negligentia, id est, non intelligere, quod omnes intelligunt” [Es “culpa lata” la demasiada negligencia, esto es, no entender lo que todos entienden]. Palingenesia: Lenel lo ubica en el libro primero de las Reglas de Ulpiano, bajo la rúbrica incierta De his qui in aliena potestate sunt (t. II, p. 1013-1014), aunque separado del contexto de tal rúbrica, por lo que no es posible conocer su contexto cierto. En las Basílicas 2.2.CCV se encuentra sin variaciones.

Paul. D. 50.16.223 pr. Sentencias, libro II. “‘Latae culpae’ finis est, non intelligere id, quod omnes intelligunt” [Es el límite de la “culpa lata” no entender lo que todos entienden]. En las Sentencias de Paulo³⁷⁹ el fragmento aparece ubicado en el libro segundo, al tratar del depósito (tít. XII), fragmento 6a. Le antecede el fragmento 6, que trata del dolo: “Ob res depositas dolus tantum praestari mihi cogitur”. Basílicas: no se reporta.

d. “DAMNUM/LUCRUM”³⁸⁰ (PAP. D. 22.6.7; PAP. D. 22.6.8)

A este criterio Winkel le dio el nombre de damnum/lucrum, y aunque en su exposición es resaltado por su importancia, su concreción, en cambio, no es tan evidente. Estos fragmentos de Papiniano, particularmente por estar en franca contradicción con la regla error iuris nocet, habían ya dado lugar a innumerables discusiones doctrinales y un ambiente pacífico, inclusive hoy día, es lo que menos se vislumbra. Fue entre otros tal motivo el que impulsó a Winkel a tratar de hacer una reconstrucción de la tradición ideológica que tras ellos se esconde y observar en qué medida damnum/lucrum llegaron a ser utilizados como criterios de excusabilidad del error de derecho.

De estos dos fragmentos se deduciría que para Papiniano el error de hecho no perjudicaba, mientras que tratándose del error de derecho se habría hecho una distinción: si generaba un damnum habría sido excusable y si se pretendiera un lucrum no habría aprovechado: y esto tratándose tanto de los varones como de las mujeres³⁸¹.

Winkel, entonces, se pregunta por el fundamento de esta diferenciación entre ganancia y pérdida en esta materia, y encuentra que la doctrina del medio aristotélica (que evidenció en el criterio de la doble ponderación de la diligencia) también pudo haber jugado un rol en este caso. Parte de la base de que los griegos tenían un equivalente para el daño (ζηµία) y el lucro (κέρδος) en una enumeración de ejemplos sobre las virtudes y sus dos extremos que se encuentra en el libro II capítulo III de la Ética Eudemia de Aristóteles (1121a), donde el medio/la virtud entre esos dos sería lo justo (δίκαιον)³⁸².

La misma lógica la encontraría Winkel en el libro quinto de la Ética a Nicómaco, que trata de la justicia, más en particular, en la justicia conmutativa:

(1132a 14-19) Así, la igualdad es el medio entre el más y el menos. Provecho y pérdida o sufrimiento deben entenderse, aquel como lo más, esta como lo menos en sentido contrario. Lo más en el bien y lo menos en el mal son el provecho; y lo contrario es la pérdida o el sufrimiento. Lo igual que ocupa el medio entre uno y otro, es lo que llamamos lo justo; y en resumen, lo justo que tiene por objeto reparar los daños, es el medio entre la pérdida o el sufrimiento del uno y el provecho del otro³⁸³.

(1132b 18-20) En resumen, lo justo es el medio exacto entre cierto provecho y cierta pérdida en las transacciones que no son voluntarias; y consiste en que cada uno tenga su parte[,] lo mismo antes que después³⁸⁴.

Se pregunta Winkel qué habrá querido decir Aristóteles aquí con (según su traducción) ‘fuera de la esfera de lo voluntario’³⁸⁵, y piensa que se trata del derecho penal, aunque no descarta que también pueda entrar la problemática del derecho de daños.

Winkel no se ocupó de la mención de los dos términos que hace Aristóteles en los intercambios voluntarios (contratos). No se entiende muy bien el porqué no lo hace, más cuando dice Aristóteles que es de aquí de donde derivan los términos daño y lucro que ha utilizado; correspondería al siguiente fragmento de la Ética a Nicómaco:

(1132b 13-17) Añado también que los nombres de provecho y pérdida que empleamos al estudiar la justicia, han venido del cambio y de las transacciones voluntarias. Cuando se tiene más que se tenía al principio, se dice que se ha alcanzado un provecho; y cuando, por lo contrario, resulta que se tiene menos, esto se llama experimentar una pérdida. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en las transacciones de compra y venta, y en todas aquellas en que la ley ha dejado en plena libertad a los contratantes. Pero cuando no se tiene ni más ni menos que lo que se tenía, y las cosas han quedado como estaban antes, se dice que cada uno tiene lo suyo, y que ninguno ha tenido pérdidas ni ganancias³⁸⁶.

Para Winkel, con el criterio del damnum/lucrum Papiniano habría tenido en miras el siguiente fin, que sería conforme también a una visión de Aristóteles: en caso de damnum tenía que ser restablecida la anterior situación, esto es, la anterior al estado que se generó con el error³⁸⁷. El criterio damnum/lucrum significaría que el error de derecho solamente no aprovecharía en el caso de un eventual aumento patrimonial³⁸⁸; y así las cosas, la posición papinianea le quitaría peso a la frase elevada a regla error iuris nocet³⁸⁹.

La doctrina más reciente es muy ambivalente respecto a estos puntos de contacto identificados por Winkel, y aún más respecto al juicio de claridad del criterio mismo. Devastadora es la crítica de Horak³⁹⁰, contrario por completo a la pertinencia de la doctrina aristotélica por considerar que el contexto en el que los aborda Aristóteles es totalmente ajeno a la problemática en estudio. El criterio, según Horak, sería por lo demás completamente confuso, y su argumento más fuerte, en mi opinión, es que señala la existencia de fragmentos (incluido uno del mismo Papiniano) que estarían en contradicción con el criterio tal y como es expuesto por Winkel: ilustrativos Paul. D. 22.6.9.5, en el cual, a pesar del damnum (el pago de lo no debido), el error de derecho por desconocimiento de la lex Falcidia no es excusable³⁹¹ (a menos que se considere no que se trata de un damnum (el pago de lo no debido), sino de que el ejercicio del ‘beneficio’ de la lex Falcidia reporta un lucrum, y por ello se considere como no excusable su no ejercicio, pero así, según Horak, siempre se llega a un callejón sin salida, porque este caso puede ser visto como damnum o como lucrum); y Pap. D. 46.1.48 pr., en donde, a pesar del damnum, la ignorancia tampoco es excusable³⁹²: aquí entra en consideración un aspecto muy determinante, la diligencia.

Pap. D. 46.1.48 pr. Cuestiones Libro X[?]. “Si Titius et Seia pro Maevio fideiusserint, subducta muliere dabimus in solidum adversus Titium actionem, cum scire potuerit aut ignorare non debuerit mulierem frustra intercedere” [Si Ticio y Seya hubieren salido fiadores por Mevio, daremos, prescindiendo de la mujer, acción por la totalidad contra Ticio, porque pudo saber o no debió ignorar, que la mujer en vano sale fiadora]³⁹³.

Puede ser que entonces la clave para entender este criterio sea el examinarlo siempre a la luz de la diligencia, pero Winkel no llega a hacerlo depender de ello. El criterio, en todo caso, parece más evidente en casos de lucrum (p. ej., en materia de usucapión; véase Paul. D. 41.3.31 pr. y 41.4.2.15) que de damnum.

En la doctrina menos reciente puede encontrarse que derivar de las posiciones papinianeas un principio positivo (general) no sería posible³⁹⁴. Mühlenbruch rescataría en alguna medida una aplicación del criterio de lucrum³⁹⁵, aunque recalca que en los fragmentos papinianeos no puede ser vista una regla de aplicación general: el verdadero valor de una regla de derecho solamente puede ser determinado atendiendo a la la situación concreta para la cual la regla fue indicada³⁹⁶.

Savigny no fue tan condescendiente, y criticaba a la doctrina anterior a su tiempo el que admitiera como un principio que el error de hecho pudiera ser invocado sin distinción, mientras que el de derecho solamente podía serlo en caso de pérdida, pero no de ganancia: “desde el momento en que se procura hacer uso del pretendido principio, se le halla en contradicción con las decisiones especiales más formales, y además inaplicable por su falta de fijeza”³⁹⁷. En todo caso, para Savigny es fácil rebatirlo pues parte, apoyándose en las palabras de Paulo (véase D. 22.6.9.3), de que el error de derecho las más de las veces no era excusable, concluyendo que si el error de derecho podía ser invocado siempre para evitar una pérdida real, ambos principios estarían en contradicción. Y no deja la cuestión solamente relegada al error de derecho cuando afirma:

[U]no de los casos más importantes del error en la vida ordinaria es aquel que nos lleva a sufrir una pérdida por la falta de apreciación segura en el valor de una cosa determinada, por ejemplo, si compramos o arrendamos muy caro, si vendemos o damos en arrendamiento muy barato. Esto constituye siempre un error de hecho que, según la doctrina de Papiniano, debería servir para rechazar el daño; mientras que de otra parte todo el mundo se pone de acuerdo para reconocer que en un caso tan común e importante no puede invocarse el error³⁹⁸.

Por otra parte, Savigny sostiene una hipótesis con relación a los fragmentos de Papiniano, y es que ellos deben ser interpretados dentro del contexto de la situación de privilegio de que gozaron las mujeres, quienes, sin embargo, en materia de error de derecho no tuvieron protección en el campo de las donaciones. En efecto, situando la cuestión en este último campo se entendería el porqué se hacía referencia a la ganancia. Para dar sustento a su hipótesis, trae a colación una constitución de Constantino del año 330 d.C., consignada en el Código Teodosiano (3.5.3) y luego también insertada en el Código Justinianeo (C. 1.18.11), aunque no en su integridad. En C. 1.18.11^[399] se afirma que en materia de lucrum no era habitual que se socorriese a las mujeres que ignoraban el derecho, con excepción de aquellas menores de edad. Pero a continuación, según se extrae de C. Th. 3.5.3, la constitución también decía:

Ne igitur soluta matrimonii caritate inhumanum aliquid statuatur, censemus, si futuris coniugibus tempore nubtiarum intra aetatem constitutis res fuerint donatae et traditae, non ideo eas posse revocari, quia actis consignare donationem quondam maritus noluit⁴⁰⁰.

La donación hecha a la futura esposa que al tiempo de las nupcias era menor de edad no puede ser revocada con fundamento en que el marido en aquel entonces se negó a efectuar la inscripción en el registro.

Para Savigny resulta claramente que, según el fragmento suprimido en el Código de Justiniano, lucrum significaría aquí la donación. Con esta comparación, Savigny ofrece una motivación que parece muy convincente: así como con la compilación se dejó el texto de la constitución con ese carácter de generalidad, lo mismo habría sucedido a los textos de Papiniano. El lucrum, al menos en C. 1.18.11, estaría ligado a la operación de la donación, y no puede entenderse referido al resto de actos jurídicos.

Pero cuando tuvimos oportunidad de examinar los ámbitos de protección que surgieron con ocasión del edicto del pretor en favor de los menores de 25 años observamos que el vocablo lucrum fue utilizado por los juristas no solo para hacer referencia a la donación, sino también en materia contractual y sucesoria (recuérdese que fue un problema controvertido si se venía en ayuda del menor de 25 años también en razón de un lucrum; véase D. 4.4.7.6, 7 y 8)⁴⁰¹, por lo que la explicación de Savigny, si bien es coherente, puede quedarse corta.

Fuera de este pequeño aporte –esto es, que la mención de ganancia en Papiniano (quien, por lo demás, no habla en términos de lucrum, como en cambio sí en el caso de la constitución de que se vale Savigny), a diferencia de lo que pensaba Savigny, no se refiera necesariamente al campo particular de las donaciones a las mujeres– podemos afirmar, coincidiendo con Horak, que la construcción que plantea Winkel no propone un criterio claro. Sin embargo, en un aspecto Horak fue más allá en su crítica, pues Winkel en ningún momento pretendió sostener la existencia de un criterio general damnum/lucrum para el derecho clásico⁴⁰², pues siempre lo afirmó como una posición papinianea⁴⁰³. Por su parte, Mayer-Maly⁴⁰⁴ dará un parte muy positivo sobre la interesante la conexión filosófica que plantea Winkel y que niega Horak, aunque lamentablemente no ahondó mucho al respecto con ocasión de la recensión.

e. “COPIA IURIS CONSULTI” (PAUL./LAB. D. 22.6.9.3). LA POSIBILIDAD DE ACCESO A ASESORÍA JURÍDICA

El último criterio se refiere al ‘poder saber’, a la posibilidad de contar con asesoría jurídica, y se extrae de Paul/Lab. D. 22.6.9.3. Para Labeón, solamente puede entenderse que no sirve de excusa un error de derecho si una persona tenía acceso a asesoría jurídica o estaba instruida por su propia cultura, es decir que la ignorancia de derecho iría en detrimento de aquel a quien le fuera ‘fácil saber’, cosa que para Paulo debía ser admitida raramente⁴⁰⁵.

En las fuentes puede encontrarse que también Pomponio y Ulpiano consideraban como criterio de valoración del error el poder saber. Dos fragmentos son particularmente claros al respecto, ambos en materia sucesoria. Pueden ser vistos a la luz de Paul. D. 22.6.1, en donde se exponen las distintas repercusiones de un error de hecho y uno de derecho en cuanto al efecto del decurso del plazo dentro del cual es posible entrar en posesión de los bienes de la herencia. Winkel considera que en ellos se retoma la posición labeoniana de D. 22.6.9.3^[406]:

Paul. D. 37.1.10. Comentarios a Sabino, libro II. “In bonorum possessionibus iuris ignorantia non prodest, quo minus dies cedat, et ideo heredi instituto et ante apertas tabulas dies cedit. Satis est enim scire mortuum esse seque proximum cognatum fuisse copiamque eorum quos consuleret habuisse: scientiam enim non hanc accipi, quae iuris prudentibus sit, sed eam, quam quis aut per se habeat aut consulendo prudentiores adsequi potest” [En la posesión de los bienes no aprovecha la ignorancia de derecho para que no corra el término, y por lo tanto el término corre para el heredero instituido aun antes de haber sido abierto el testamento; porque es bastante que sepa que murió, y que él fue su próximo pariente, y que tuvo a quienes consultar; porque no se entiende por conocimiento el que sea propio de los jurisconsultos, sino el que uno tiene por sí, o el que puede adquirir consultando a otros más instruidos]. El título en que se encuentra el fragmento en el Digesto trata de la posesión de los bienes. Lenel lo ubica en el libro II de los comentarios a Sabino, bajo las rúbricas de testamentis, de adquirenda vel omittenda hereditate, y hace una conexión con Pomp. D. 22.6.3, que relaciona temáticamente con la cretio⁴⁰⁷.

Ulp. D. 38.15.2.5. Comentarios al Edicto, libro XLIX. “Scientiam eam observandam Pomponius ait, non quae cadit in iuris prudentes, sed quam quis aut per se aut per alios adsequi potuit, scilicet consulendo prudentiores, ut diligentiorem patrem familias consulere dignum sit” [Dice Pomponio, que se ha de atender no a aquel conocimiento que es propio de un jurisconsulto, sino al que cada cual pudo obtener o por sí, o por medio de otros, consultando, por supuesto, a personas más instruidas, como es digno que consulte un más diligente padre de familia]. El título en que se encuentra el fragmento en el Digesto trata del orden que se debe observar en la posesión de los bienes. Palingenéticamente lo ubica Lenel (Pal., t. II, p. 725-726) en los comentarios al edicto de Ulpiano, libro XLIX, bajo la rúbrica de successorio edicto.

En la posición labeoniana, Winkel ve nuevamente la influencia del libro III de la Ética a Nicómaco de Aristóteles (EN 1113b 34-1114a 3)⁴⁰⁸. Aristóteles dice que distinguir entre lo voluntario y lo involuntario es útil tanto para quien se ocupa de la virtud como para los legisladores al momento de imponer los premios y las puniciones (1109b 33-35). Se parte de la base de que el hombre es principio de sus acciones (1113b 15-20), de modo que el legislador castiga a quien comete malas acciones y hace pagar el castigo a quienes no están en la condición de constricción⁴⁰⁹ o a quienes están en la de ser responsables por la ignorancia de sus acciones (1113b 20-25)⁴¹⁰. Así, afirma que se castiga la ignorancia cuando uno sea el culpable de la propia ignorancia (1113b 30-35): por ejemplo, en el caso de los ebrios, en el que las penas son dobles, porque aquí el principio de la acción está en el hombre, quien era quien podía decidir no embriagarse y es esta la causa de su ignorancia. Aristóteles continúa, y es aquí donde Winkel nota su influencia en Labeón:

(1113b 34-1114a 1-3) También castigan los legisladores a los que ignoran las disposiciones de la ley que deben saber, cuando no se opone a ello una gran dificultad. La misma severidad muestran en todos aquellos casos en que la ignorancia procede de negligencia, por creer que depende del individuo el salir de la ignorancia, poniendo de su parte los medios necesarios para cumplir con su deber⁴¹¹.

Winkel hace referencias interesantes sobre la posibilidad de acceso a una asesoría jurídica en Roma⁴¹², y en un estudio posterior explicará que este criterio, ya bajo Diocleciano, habría perdido su peso por el hecho de que los clientes de un jurisconsulto ya debían remunerarlo⁴¹³. Según Winkel, en la época de Diocleciano era prácticamente imposible volver a un sistema de asesoría jurídica gratuita, y aunque en su edicto sobre los precios del año 301 habría sido también fijado el precio de las remuneraciones de los abogados, no es posible valorar si tales montos hacían posible un sistema de asesoramiento de fácil acceso⁴¹⁴.

2. INDIVIDUACIÓN DE CRITERIOS. ENUCLEACIÓN DE PRINCIPIOS. ESTADO DE LA HIPÓTESIS. CONCLUSIONES PRELIMINARES
a. EN ATENCIÓN A LA DIMENSIÓN ESTÁTICA DEL SISTEMA. CRITERIOS PARA UNA DELIMITACIÓN NEGATIVA DEL DEBER PRECONTRACTUAL DE INFORMACIÓN

Como expusimos en nuestra introducción, la doctrina moderna encuentra un límite al deber de información en el ‘poder saber’ de la contraparte. Sobre la estimación del conocimiento o de la ignorancia en relación con el poder saber podemos hacer las siguientes consideraciones.

(1) VALORACIÓN ROMANA DE LA “IGNORANTIA FACTI ET IURIS” Y ‘PODER SABER’: EL CÓMO DEL PODER SABER

Enunciemos el principio de la siguiente manera:

Formulación positiva: el deber de informar tiene como fin colmar la ignorancia justa, probable, tolerable (Ner. D. 41.10.5.1)⁴¹⁵.

Formulación negativa: el deber de informar a otro tiene un límite en el conocimiento que de este puede esperarse, de acuerdo con un comportamiento diligente a menos que se tenga por presupuesta su ignorancia [privilegio personal] (Pomp./Sab. D. 22.6.3.1; Ulp. D. 22.6.6; Paul/Lab. D. 22.6.9.2).

En el Sistema de ius Romanum, lejos de haber una preocupación por una evaluación psíquica imposible (complicadas, sutiles y peligrosas pesquisas espirituales)⁴¹⁶, la ignorancia o el conocimiento se valoran o, mejor, con un verbo más usado en las fuentes, se estiman⁴¹⁷ (existimare, aestimare) de conformidad con un ámbito de ignorancia –que podemos llamar admisible o tutelable– (los romanos hablaban de error o ignorancia probable, tolerable, justa) o de conocimiento, resultante de un procedimiento empleado por los juristas –ya sea que hayan sido influenciados por el pensamiento aristotélico del justo medio o que simplemente el suyo coincida con este– que consiste, como vimos, en la exclusión de dos extremos: por un lado, el de la ignorancia inadmisible, intolerable, en últimas poco probable, representado por la ignorancia de un hombre negligentísimo; por el otro, el extremo de un conocimiento exacto, perfecto, sumo, representado por el de un hombre muy escrupuloso, meticuloso, diligentísimo (véase Pomp./Sab. D. 22.6.3.1; Ulp. D. 22.6.6; Paul/Lab. D. 22.6.9.2). Este doble procedimiento de eliminación no resulta entonces en la exigencia de un comportamiento exacto, preciso, estricto, ni en la tolerancia de uno perezoso, necio, negligente; así las cosas, el Sistema de ius Romanum no pretende hombres extraordinarios, pero tampoco promueve hombres negligentes.

La ignorancia tutelable resulta ser así, a los ojos de quien está llamado a estimarla, una ignorancia verosímil: la que no habría podido evitarse con un comportamiento diligente. Y se entiende (accipere)⁴¹⁸ que una persona tiene un conocimiento correspondiente al conocimiento posible con un comportamiento diligente.

Pero así como en el Sistema, con este método, se abstrae el campo de conocimiento que las personas normalmente tendrían que tener, al ser lo normal que la generalidad cuide de sus intereses de cierta manera (el modelo del hombre diligente), también el Sistema llega a abstraer el campo de ignorancia que pueden llegar a tener algunas personas (menores, mujeres, militares, el rusticus⁴¹⁹), de manera tal que en concreto, más que una valoración de conformidad con un comportamiento diligente, se supone su ignorancia; con todo, adquiere siempre relevancia un comportamiento malicioso⁴²⁰.

(2) VALORACIÓN ROMANA DE LA “IGNORANTIA FACTI ET IURIS” Y ‘PODER SABER’: EL QUÉ DEL PODER SABER: LAS CIRCUNSTANCIAS PROPIAS Y AJENAS

Formulación positiva: es tolerable el desconocimiento de un hecho ajeno (Ner. D. 41.10.5.1).

Formulación negativa: se entiende que se tiene más conocimiento de las circunstancias y derechos propios que ajenos (Pomp. D. 22.6.3 pr.; Ter. Cl. D. 22.6.5).

La diferencia en el conocimiento de las circunstancias propias o ajenas está también íntimamente relacionada con el poder saber, aunque se refiere al qué del conocimiento y no al cómo se llega a obtenerlo. El Sistema supone más fácilmente el conocimiento de las circunstancias relativas a la esfera de control individual y tolera más fácilmente el desconocimiento de un hecho o derecho ajenos.

(3) SIGUE. VALORACIÓN ROMANA DE LA “IGNORANTIA IURIS” Y ‘PODER SABER’: EL QUÉ DEL PODER SABER: EL CONOCIMIENTO DEL “IUS” ENTRE PODER SABER Y DEBER SABER: RELATIVIDAD DE LA REGLA PAULIANA “IURIS QUIDEM IGNORANTIAM CUIQUE NOCERE, FACTI VERO IGNORANTIAM NON NOCERE”

El deber general de conocimiento del derecho no constituye un límite negativo per se del deber de informar a la contraparte.

Este es uno de los puntos más interesantes en el marco del proceso de metamorfosis del estatal-legalismo que atravesamos en los últimos tiempos. La afirmación de la inexcusabilidad del error iuris, que por tanto tiempo ha dominado los ordenamientos jurídicos modernos, tiende hoy día a flexibilizarse. Y en este contexto es más que sugestivo recordar que la regla error iuris nocet, tan estimada posteriormente en el estatal-legalismo con el trasfondo de la obligatoriedad de la ley y de la igualdad de los ‘ciudadanos’ ante la misma, no refleja como tal la complejidad de la problemática dentro del Sistema de ius Romanum⁴²¹.

La regla de Paulo⁴²² (quien por lo demás recuerda la excusabilidad en los casos de las personas privilegiadas) entra en contradicción con posiciones de Papiniano (en las que se relativiza en función del daño o del provecho; véase Pap. D. 22.6.7, 8) y con las anteriores posiciones de Labeón y Pomponio, en las que la ignorancia del derecho se estima de conformidad con el poder de acceso al conocimiento del mismo (véase Paul./Lab. D. 22.6.3; Ulp./Pomp. D. 38.15.2.5). La tendencia hacia una inexcusabilidad del error iuris⁴²³, esto es, un ‘deber saber’ del derecho independiente de la valoración del poder de aprehenderlo, solo llega a tener lugar en el derecho posdioclecianeo y en el marco de la pretensión de efectividad de las constituciones imperiales (Valentiniano C. 1.18.12 –391 d.C.–); pero en las elaboraciones de los juristas es en el ‘poder saber’ donde radica el núcleo de la consideración de la ignorancia, tanto facti cuanto iuris⁴²⁴, y es por ello que puede reconsiderarse, dada la coyuntura actual, el pensamiento de Labeón, que no abandera per se la inexcusabilidad del error de derecho, sino la estimación de la ignorantia iuris de acuerdo con la posibilidad de acceso al conocimiento del derecho, de acuerdo por lo dictado por un inquirir diligente. Que la ignorancia de derecho vaya en detrimento de aquel a quien le sea posible saber (Paul./Lab. D. 22.6.9.2; D. 22.6.9.3) es una concepción menos rígida que la pauliana, más afín con una sociedad heterogénea que ha impuesto a los ordenamientos poner en tela de juicio el valor decimonónico dado a la igualdad ante la ley. Así puede sostenerse que el deber general de conocimiento del derecho no constituye un límite negativo per se del deber de informar a la contraparte.

b. EN ATENCIÓN A LA DIMENSIÓN DINÁMICA DEL SISTEMA. CONFIGURACIÓN DE UNA DISTINCIÓN “DAMNUM/LUCRUM” (QUE SE CIMENTÓ SOBRE LOS TEXTOS PAPINIANEOS D. 22.6.7 Y 8) A LA LUZ DE LOS NIVELES DE PROTECCIÓN DEL EDICTO DEL PRETOR EN FAVOR DE LOS MENORES DE 25 AÑOS. EL CRITERIO DE DILIGENCIA COMO CRITERIO NO EXHAUSTIVO. PROYECCIÓN SOBRE LA INFORMACIÓN DE LA DISTINCIÓN: EL EFECTO DE LA INFORMACIÓN: INFORMACIÓN DAÑOSA E INFORMACIÓN LUCRATIVA
(1) LA SUERTE DE LA DICOTOMÍA “DAMNA/COMPENDIA” DE PAPINIANO. DE “DAMNA/COMPENDIA” A “DAMNUM/LUCRUM”

La mención de Papiniano a los daños (damna) y a los provechos (compendia) tal como se encuentra recogida en D. 22.6.8 (además en plural), así como la afirmación breve y categórica, en D. 22.6.7, de que el error de derecho no aprovecha a quien quiere adquirir, pero no perjudica a quien pide lo suyo, han sido desde siempre objeto de muchas especulaciones, y la doctrina se debatió y se debate entre poner en tela de juicio la utilidad o claridad de la distinción (ayer Savigny, hoy Horak), rescatarla en parte (ayer Mühlenbruch, hoy Mayer-Maly) o darle absoluta relevancia (sobredimensionándola, en mi parecer, Winkel). Como vimos en el título 22.6, en Papiniano no aparece la palabra lucrum (o mejor, lucra) para indicar los provechos. Ella será sí usada en una constitución de Constantino del año 330 d.C. (C. 1.18.11), y ya en el siglo IX el binomio damnum/lucrum en materia de error encuentra claramente su asiento en las Basílicas⁴²⁵.

En los fragmentos papinianeos los daños y los enriquecimientos se presentan como moderadores de los efectos del error o la ignorancia (fundamentalmente en lo relativo al error de derecho), y en ellos no se vislumbra una relación directa o indirecta con la valoración del error de acuerdo con un comportamiento diligente. La posición papinianea, además, como resulta de los fragmentos, estaría muy lejos de la regula pauliana iuris quidem ignorantia cuique nocere, y precisamente, en el intento de conciliar estas posiciones, la de Paulo y la de Papiniano, es que tiene origen la famosa distinción donelliana entre damnum rei amissae y damnum rei amittendae, para la cual refiero la explicación de Marcatajo Manfrè⁴²⁶:

Ecco in sostanza quello che si è detto: L’errore di diritto può invocarsi non quando si è subita una perdita, ma quando si può evitare un danno futuro, cioè, non nel caso di damnum rei amissae, bensì in quello di damnum rei amittendae [en nota: V. in particolar modo tale controversia in Voet, ad tit. de iure et facti ignorantia, n. 5 e in Donellus, i. 21.§14-10; i. 22. §1,2. Cuiacius (opp. iv. col. 505 e 507) dice così: “ Erranti in iura subvenitur ne suum amittat, non etiam ne amiserit, ne damnum faciat, non etiam ne fecerit damna facta. qui infecta facere studet, lucrum captet, non damnum futurum amolitur”].

Sin duda, podría afirmarse que en Papiniano se parte de la base, como también en otros juristas⁴²⁷, de que a quien ignore el derecho esto no debería aprovecharle, es decir, una persona no podría pretender sacar o retener ventaja o provecho de un error de derecho. Pero Papiniano iría más allá y distinguiría que una cosa es querer sacar ventaja o provecho de un error de derecho, lo que no se admite ni para las mujeres, y otra muy distinta que por un error de derecho haya dejado alguien de pedir lo propio, caso en el cual, no obstante un error de derecho, no se cerraría la posibilidad de pedirlo. Pero la simplicidad de estas ‘reglas’ papinianeas es simplemente aparente, al punto que la problemática de considerarlas como principios (positivos)⁴²⁸, como la planteó Savigny, sigue teniendo vigencia:

La cuestión de saber si el perjuicio producido por error consiste en la falta de un beneficio o en una pérdida real depende frecuentemente del punto de vista desde el cual consideremos el acto jurídico, y como el principio no determina de ningún modo dicho punto de vista, el resultado definitivo es siempre incierto. El que por ejemplo emplea la condictio indebiti quiere obtener una ganancia con relación al momento de su demanda, porque la suma pagada no formaba parte ya de sus bienes y el pago le había hecho más pobre; respecto a la época que precede el pago quiere evitar una pérdida. Ésta o la ganancia dependen, pues, del momento en el cual se atiende al estado de los bienes, antes o después del pago⁴²⁹.

Es por ello que antes que tratar de hallar en tales reglas una lógica de aplicación general conviene circunscribirlas al contexto, ya en sí bastante oscuro⁴³⁰, en que fueron escritos los fragmentos. El primero, como vimos, se escribió en materia de fideicomiso, y con base en la reconstrucción leneliana sostiene la doctrina que tendría que ver con el problema de la diferencia entre la decadencia del poder de adquirir una herencia o legado (p. ej., podemos pensar, que haya transcurrido el plazo en el que se puede pedir la posesión de los bienes de la herencia, como son los ejemplos de Paul. D. 22.6.1.1 y siguientes) y la cuestión de prescripción de la acción, en este caso en particular, la oponibilidad o no de la longi temporis praescriptio a la persecución de un fideicomiso⁴³¹.

Desentrañar el contexto y el sentido del segundo fragmento es mucho más difícil y ha sido una tarea de siglos, que sigue sin arrojar respuestas satisfactorias⁴³². Nosotros señalamos en su oportunidad que la afirmación de Papiniano podría aplicarse al caso del error que comete quien se delata a sí mismo, en el ámbito de las leyes Julia y Papia, caso en el cual, como vimos, el error de derecho no perjudicaba, aunque hubo una interpretación divergente en las constituciones imperiales (véase Calíst. D. 49.14.2.7; Paul. 49.14.13.10)⁴³³, que tal vez obedeció a la importancia en términos económicos para el fisco.

Pero también sería posible⁴³⁴, dado un único fragmento del libro I de las Definiciones de Papiniano (D. 23.2.63[64])⁴³⁵ según la reconstrucción de Lenel –que podría estar relacionado eventualmente con un error de hecho o de derecho– que Papiniano haya expresado tal afirmación en materia de las restituciones o consecuencias patrimoniales a que habría lugar con ocasión de nupcias no permitidas (y, creo, especialmente en los supuestos de las leyes Julia y Papia)⁴³⁶, como sería la cuestión de la restitución de la dote⁴³⁷ y de si a la mujer, a pesar de las nupcias no permitidas, se la hubiera nombrado heredera⁴³⁸. Creo que Savigny iba por muy buen camino⁴³⁹ cuando pensó que el ‘lucrum’ (nótese que él empleaba la distinción damnum/lucrum a pesar de partir del análisis de los textos de Papiniano, donde no se encuentra en esos términos)⁴⁴⁰ hacía referencia a las donaciones efectuadas a las mujeres (aunque no fue más allá de su comparación entre C. 1.18.1 y C. Th. 3.5.3). Considero que es probable que el contexto fuese más amplio y tuviera que ver con todas las restituciones y demás consecuencias patrimoniales a lugar en el caso de nupcias no permitidas: validez o no y confiscación de las donaciones, suerte de la dote y de la institución como heredero de la mujer. En efecto, en cuanto a estas consecuencias, se trata de un campo propicio para que opere una mención a varones y mujeres (vista la institución del matrimonio) y para hablar de daños y de provechos⁴⁴¹. Comprobar a cabalidad esta hipótesis, sin embargo, requiere de un estudio profundo (debido a la infinidad de fragmentos que tendrían que ser afrontados) que no pretendo poder abarcar en esta oportunidad.

Pero más allá de tal discusión, la evidente generalización en la compilación conllevó que la distinción se desligara por completo de su contexto inicial, encontrándose ya completamente desdibujada en las Basílicas⁴⁴² (s. IX, en Oriente), y ocurriría un proceso similar en Occidente, llegando en época de las Siete Partidas (s. XIII) a amalgamarse (de manera muy interesante) en un discurso general sobre el conocimiento de la ley, donde además viene a estar de la mano con la diligencia (véase Part. 1.1.13 [no enmendada]). La ley, aparece ‘recogido’⁴⁴³ en las Partidas, es una enseñanza escrita que tiene como fin la convivencia y el provecho de todos: una enseñanza que debe ser aprendida, comportando ‘pro’, o en caso contrario, ‘danyo’:

Part. 1.1.4 (no enmendada). “Complidas decimos que deben seer las leyes, et muy cuidadas et muy catadas porque sean derechas et provechosas comunalmientre á todos: […]”.

Part. 1.1.11 (no enmendada). “Cómo deben obedecer las leyes”. “Todos los hombres deben seer tenudos de obedecer las leyes, et mayormente los reyes […]. Otrosi el pueblo las debe obedecer por otras tres razones; la primera porque son mandamiento de senior; la segunda porque lles tuellen danyo; la tercera porque lles aducen pro. […]”.

Part. 1.1.13 (no enmendada). “Que ninguno non se pode escusar por decir que non sabe las leyes”. “Bien asi como del saber vienen todos los bienes et los pros que pueden seer, otrosi del non saber vienen todos los males et todos los danyos, et por esol llaman necidad. Ca por el saber conosce hombre á Dios, et entiende comol ha de amar et de guardar: otrosi conosce las otras cosas, et sabe qué es lo que ha de facer á cada una. Esto face al hombre seer acabado et complido de todo bien, et estremal de todas las otras cosas que non han este entendimiento. Et por el non saber yerra el hombre contra Dios en non conoscerle nin saberle guardar, et yerra otrosi contra todas las otras cosas, ca non entiende lo que ha de facer a ninguna dellas; et el que asi vive decimos que face vida de bestia et aun peor, ca la bestia face segun su sentidol abonda, mas ell hombre que non quiere saber non quiere llegar a quanto podria alcanzar su entendimiento. Et pues que tanto bien viene del saber, et tanto mal del non saber, bien semeia que el que non quiere saber non ha sabor de bien facer. Et pues los hombres naturalmente cobdician saber todas las cosas, te mas aquellas que son a su pro, bien tenemos que todos los de nuestros regnos et de nuestro seniorio deben codiciar a saber estas leyes deste libro, que son a pro et a honra dellos, et ninguno non pode nin debe escusarse por decir que las non sabe. Ca si el por si non las podiere saber, debelas aprender daquellos que las sopieren, et quien esto non ficiere, non pode seer escusado de non recibir la pena que las leyes mandan”.

Part. 1.1.3 (enmendada). “En quantas maneras se departen las leyes”. “Como quier que las leyes sin unas quanto en derecho, en dos maneras se departe quanto en razon, la una es a pro de las almas, la otra es a pro de los cuerpos: la de las almas en quanto en creencia, la de los cuerpos es en quanto en buena vida. Et cada una de estas diremos adelante como se deben facer; et por estas dos se gobierna todo el mundo. Ca en esta yace gualardon de los bienes de cada uno segunt debe haber, et escarmiento de los males segunt merscimiento de los fechos. Et el departimiento de los bienes es en tres maneras: la primera que cae en los mayores, asi como en los señores o en los padres que cada uno ha derecho de facer bien de lo suyo; los padres a los fijos o a los parientes por naturaleza del linage; los señores a los vasallos et a los otros que son a su señorio por el servicio que dellos reciben; el otro departimiento es en los equales, asi como en los desposorios o en los casamientos. Ca el bien fecho desto tórnase en pro de aquel que lo face en dos maneras: la una que le está bien de lo facer, la otra que se torna todo en honra et en pro de si mesmo. Et el tercero es en los mejores, asi como en los fijos et en los criados, et en los vasallos en en los siervos. Ca este bien fecho es otrosi con grant bondat del qe lo bien face, et nácenle dende dos bienes que son muy nobles: el uno es de grandeza, et el otro poderio. Mas porque este departimiento de los bienes non podrie al home pro, si guardados non fuesen, por eso hobo hi menester tempramiento, asi como de hacer bien, et saber do conviene de lo facer, et como et quando. Otrosi en saber refrenar el mal, et tollello et escarmentallo en los tiempos et en las sazones que ha menester, catando los fechos quales son, et quien los face, et de que manera et en quales lugares. Et con estas dos cosas se enderezca el mundo, faciendo bien a los que facen bien, et dando pena et escarmiento a los que lo merescen. Et nos el rey don Alfonso veyendo que en los libros que llaman de derecho dan escarmiento por los males que facen, et non merescimiento por los bienes, por eso toviemos que era razon de mandar poner en este nuestro libro también gualardon por el bien, como pena et escarmiento por el mal”.

La distinción, por lo demás, parece no haber no sido tan influyente en los codificadores. A pesar de que García Goyena, forjador del Código Civil español de 1889, la recuerda en las motivaciones sobre el artículo 2 sobre la inexcusabilidad del error de derecho (en las vestiduras de la distinción de Donellus), no se verá reflejada en ninguno de los artículos⁴⁴⁴:

“Regula est, juris quidem ignorantiam, cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere”. Ley 9, título 6, libro 22 del Digesto; pero, combinadas la 7 y 8 del mismo título con la 10, título 18, libro 1 del Código, ha resultado una regla adoptada generalmente por los intérpretes del Derecho Romano, la ignorancia del derecho perjudica para adquirir lucro, no para evitar daño. La regla era cierta en este sentido. Por ignorancia del derecho entregué ya la cosa: no podré repetirla: me obligué a entregarla, pero todavía la poseo; si se me pide, podré defenderme y retenerla: llámase pues, lucro recuperar ya lo dado o perdido; y evitar daño, la conservación de lo que todavía se posee.

Don Andrés Bello, padre del Código Civil chileno, alcanzó a tener en algún momento una visión bastante estricta sobre la ‘observancia de la lei’, por lo que no sorprende que la flexibilidad de la concepción romana en esta materia no haya quedado plasmada en su código, y mucho menos la oscura distinción damna/compendia de Papiniano:

Si la observancia de las leyes es tan necesaria que sin ella no puede subsistir la sociedad, ésta impone una obligación estrecha a cada uno de sus individuos de cumplir con lo que respectivamente le corresponde; i no hai títulos, no hai consideraciones bastantes que los releven de esta obligacion, desde la primera autoridad hasta el encargado mas subalterno, ya se considere la administracion jeneral de una república, ya el poder de administrar justicia, desde el dueño de la mayor fortuna hasta el mas destituido de facultades. Desde el que se halla en el colmo de los honores i distinciones hasta el mas oscuro habitante comprende el imperio de la lei; i todos son ante ella iguales, porque la regla de justicia i equidad que mide a todos, es una misma, sin que pueda admitir variaciones esenciales⁴⁴⁵.

Dalmacio Vélez Sarsfield, por ejemplo, tuvo en cuenta para los artículos 1 y 20 del ya derogado Código Civil argentino, de obligatoriedad de la ley y de inexcusabilidad del error de derecho, respectivamente, las Part. 1.1.15, 1.1.21 (enmendadas) y 3.14.6^[446], limitándose a decir que ‘copiaron’ las leyes romanas sobre la ignorancia del derecho, lo que, como sabemos ahora, no es propiamente así. Por lo menos deja abierta la posibilidad a los casos en los que la ley especialmente exima de su conocimiento.

No hay tampoco rezagos de una moderación de los efectos del error en función de un provecho o un daño en el Esboço de Teixeira de Freitas, quien además se alejó de incorporar un artículo específico sobre la inexcusabilidad del error de derecho, como se vio luego reflejado en el Código Civil brasileño de 1916^[447].

(2) EL CRITERIO DE DILIGENCIA COMO CRITERIO NO EXHAUSTIVO

Así las cosas, nos resta preguntarnos en qué medida es útil una distinción damnum/lucrum en la delimitación del deber precontractual de información. El punto a resaltar es que, en la elaboración papinianea, la distinción entre provechos y daños en relación con el error pone al descubierto, a pesar de las dificultades de verificación del contexto en que los trató el jurista, que la valoración de un estado de ignorancia por el derecho no necesariamente se agota en la estimación o consideración del conocimiento o la ignorancia de acuerdo con un modelo de conducta, sino que hay supuestos en los que el punto central se desplaza de allí a la consideración objetiva de vicisitudes patrimoniales.

En efecto, vimos cómo Savigny se veía en dificultades para reducir a una sola regla la problemática del error de hecho y de derecho (aclaro, para el derecho romano)⁴⁴⁸, cual es la consistente en que solo se tolera el error que no proviene de negligencia (pretendiendo resolver el problema de la inexcusabilidad del error de derecho acudiendo a una presunción de negligencia)⁴⁴⁹, al no poder hacer caso omiso de supuestos en las fuentes que entonces redujo a excepciones: una “a causa de una posición particular del sujeto”⁴⁵⁰, otra “en razón de circunstancias especiales que concurren en el negocio”⁴⁵¹, citando en este último caso algunos fragmentos del título 6 del libro 12 del Digesto, que trata de la condictio indebiti. Fuera del caso de las personas privilegiadas, en el segundo supuesto (donde refiere solo a eventos de aplicación de la condictio indebiti) lo que es evidente es precisamente un desplazamiento patrimonial, que sin encontrar una justificación en una donación⁴⁵², constituye un daño que da lugar a una obligación restitutoria. Un juicio respecto de la diligencia del perjudicado no entra como tal en consideración. Pero además, el problema es que el asunto no se agota en el pago de lo no debido, porque un supuesto como el de Pomp. D. 39.3.19 y 20 es imposible de explicar reduciendo la cuestión a la aplicación de un criterio de diligencia⁴⁵³.

(3) LA DISTINCIÓN “DAMNUM/LUCRUM” A LA LUZ DE LOS NIVELES DE PROTECCIÓN DEL EDICTO DEL PRETOR EN FAVOR DE LOS MENORES DE 25 AÑOS Y SU PROYECCIÓN COMO CALIFICATIVO DE LA INFORMACIÓN: INFORMACIÓN DAÑOSA E INFORMACIÓN LUCRATIVA

Así las cosas, volvamos a la distinción damnum/lucrum. A ella bien podría reducirse buena parte del resultado⁴⁵⁴ de la relación de las personas entre sí, pero no se ha constituido como una summa divisio en nuestro derecho⁴⁵⁵: es cierto, hablamos hoy del derecho de daños –mas no del derecho de lucros–; hablamos de enriquecimiento injusto; hablamos de mejoras, hablamos de frutos; hablamos de repartición entre los socios de las ganancias y las pérdidas; hablamos de daño emergente y lucro cesante como elementos del daño patrimonial. Parece pues no cumplir con una summa⁴⁵⁶ función sistemática.

Aunque damnum⁴⁵⁷ y lucrum aparecen constantemente a lo largo de las Instituciones gayanas, como dicotomía los encontramos solamente en materia hereditaria (cfr., p. ej., Gai. 2. 254), donde el binomio indica fundamentalmente los activos y pasivos de la herencia, y en materia societaria, donde se refiere a la repartición entre ganancias y pérdidas entre los socios (cfr. Gai. 3.149). En la compilación también encuentran en estas materias un sitio predilecto⁴⁵⁸.

Pero encuentro además un empleo muy interesante de la dicotomía, en un sentido más amplio (aplicado a varios tipos de acto jurídico), en un problema de ius controversum sobre los límites de la protección pretoriana al menor de 25 años que ya tuvimos oportunidad de examinar. Baste aquí solamente una remisión a los tres niveles de protección identificados⁴⁵⁹: a) La protección en razón del padecimiento de un damnum ⁴⁶⁰; b) La protección en razón de la obtención de un lucrum o, más precisamente, en razón de la pérdida de una oportunidad⁴⁶¹, y c) La protección en razón de ‘pérdidas sobrevenidas’ a la celebración del contrato o a la aceptación de la herencia, así como de ‘oportunidades de lucro (ofertas más ventajosas) sobrevenidas’ a la celebración de un contrato: quod fato contigit⁴⁶².

Vimos que la cuestión de ius controversum entre los juristas se centró en los límites a la protección por restitutio in integrum dada la amplitud de la cláusula en el edicto del pretor (D. 4.4.1.1). Una posición apegada a lo literal de la cláusula edictal era sostenida por Juliano, para quien la protección se extendía hasta el último nivel; otra más estricta (Pomponio, Marcelo y Ulpiano) llegaba solamente hasta el segundo, apelándose incluso a la circunspección en este último caso (Ulpiano).

Así las cosas, miremos en qué medida esta configuración de la dicotomía damnum/lucrum sirve en el proceso de delimitación del deber precontractual de información. Al exponer las fuentes hicimos una división entre aquellas ligadas a la diligencia y otras que, en cambio, se referían a aspectos no propiamente comportamentales sino más bien objetivos, dentro de los cuales ubicamos, por ejemplo, las fuentes que hacían referencia a las ‘circunstancias propias o ajenas’ como incidentes en la valoración del estado de ignorancia o error. Del mismo modo, damnum y lucrum, como viene de explicarse, pueden ser incidentes en la relevancia jurídica de un estado de ignorancia: damnum y lucrum pueden predicarse, adjetivados, de una información, por lo que una información puede estar relacionada con un daño o con un lucro.

El problema es ahora, como el que en aquel entonces se plantearon los juristas, un problema de ‘alcance de la protección’: pero en esta sede, que he analizado como ‘dimensión individual’, la consideración del damnum y del lucrum solo nos permite llegar a calificar una información como relacionada con un daño o con un lucro, porque al constituir el privilegio del menor de 25 años precisamente una excepción, no podemos extenderlo más allá. Por ello me gustaría recordar estas palabras de Savigny, quien las mencionó precisamente al tratar de los fragmentos de Papiniano, que representan uno de los puntos más problemáticos de la materia:

Uno de los casos más importantes del error en la vida ordinaria es aquel que nos lleva a sufrir una pérdida por falta de apreciación segura en el valor de una cosa determinada, por ejemplo, si compramos o arrendamos muy caro, si vendemos o damos en arrendamiento muy barato. Esto constituye siempre un error de hecho que, según la doctrina de Papiniano, debería servir para rechazar el daño; mientras que de otra parte todo el mundo se pone de acuerdo para reconocer que en un caso tan común e importante no puede invocarse el error⁴⁶³.

Fuera de la excepción de una situación privilegiada, que, como vimos, no es ajena al Sistema, damnum y lucrum, información dañosa y lucrativa deben analizarse desde una perspectiva relacional.

Por último, quisiera cerrar esta primera parte con una reflexión crítica que en su oportunidad hizo Horak con ocasión del trabajo de Winkel:

Si mi crítica es válida, tiene que decirse que no puede hablarse de un ‘sistema’ de criterios de excusabilidad extraíbles de D. 22.6. Un sistema tal, difícilmente habría podido funcionar, incluso si los topoi allí recogidos hubieran sido vistos como reglas con carácter normativo; podían entrar en contradicción los unos con los otros […] Si se quiere, puede verse en este Kräftparallelogram de rationes a veces divergentes, a veces recíprocamente reforzantes, un ‘sistema flexible’^[*], como el que sin duda correspondía a la jurisprudencia romana⁴⁶⁴.

Con ello deseo hacer énfasis en que no es un solo criterio, un criterio absoluto el llamado a resolver por delimitación negativa el problema de la delimitación del deber precontractual de información.