Kitabı oxu: «Conceptos fundamentales para el debate constitucional»
EDICIONES UNIVERSIDAD CATÓLICA DE CHILE
Vicerrectoría de Comunicaciones
Av. Libertador Bernardo O’Higgins 390, Santiago, Chile
www.ediciones.uc.cl
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
PARA EL DEBATE CONSTITUCIONAL
Departamento de Derecho Público
Facultad de Derecho
Pontificia Universidad Católica de Chile
Coordinadores: Sebastián Soto V. y Constanza Hube P.
Secretaría técnica: Magdalena Ortega P.
© Inscripción Nº 2021-A-4402
Derechos reservados
Mayo 2021
ISBN 978-956-14-2824-9
ISBN digital 978-956-14-2810-2
Diseño y diagramación: Salvador Verdejo Vicencio
versión productora gráfica SpA
Diagramación digital: ebooks Patagonia
www.ebookspatagonia.com info@ebookspatagonia.com
CIP – Pontificia Universidad Católica de Chile
Alvarado Rojas, Claudio, autor.
Conceptos fundamentales para el debate constitucional : Departamento de Derecho Público, Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Chile / coordinadores Sebastián Soto V., Constanza Hube P. ; secretaria técnica Magdalena Ortega P. ; Claudio Alvarado Rojas [y otros]. Incluye notas bibliográficas.
1. Chile – Constitución – Modificaciones.
2. Derecho constitucional – Chile.
3. Historia constitucional – Chile.
I. t.
II. Soto Velasco, Sebastián, coordinador.
III. Hube Portus, Constanza, coordinador.
IV. Pontificia Universidad Católica de Chile. Departamento de Derecho Público.
2021 342.8302 + DDC23 RDA
ÍNDICE
Autores
Prefacio
Presentación
CONCEPTOS FUNDAMENTALES
¿Qué es la Constitución? ·JOSÉ LUIS CEA E
Supremacía constitucional ·ARTURO FERMANDOIS V
Revisión judicial de constitucionalidad de las leyes ·MARISOL PEÑA T
Bien común ·FELIPE WIDOW L
Derechos fundamentales ·CLAUDIO ALVARADO R
Soberanía ·GERMÁN CONCHA Z
Estado de Derecho: juridicidad, control y responsabilidad · DOMINGO POBLETE O
Democracia ·JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G
Separación de poderes ·JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G
Régimen de gobierno ·SEBASTIÁN SOTO V
Poder constituyente ·JOSÉ LUIS CEA E
Interpretación constitucional ·FRANCISCO J. LETURIA I
Seguridad jurídica ·JOSÉ LUIS CEA E
EVOLUCIÓN CONSTITUCIONAL CHILENA
Historia constitucional chilena hasta 1833 ·JAVIER INFANTE M
La Constitución de 1833 ·MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ G
La Constitución de 1925 ·CRISTIÁN VILLALONGA T
La Constitución de 1980 ·CARLOS FRONTAURA R
Reformas a la Constitución vigente ·CLAUDIO ALVARADO R
PRINCIPIOS Y BASES DEL CONSTITUCIONALISMO CHILENO
La dignidad de la persona ·CECILIA ROSALES R
La familia como núcleo fundamental de la sociedad ·CARMEN DOMÍNGUEZ H
Estado al servicio de la persona ·EDUARDO SOTO KLOSS
Principio de subsidiariedad ·ALEJANDRA OVALLE V
Estado unitario y desafíos de la descentralización ·JOAQUÍN PALMA C
El Estado de Derecho en Chile ·GERMÁN CONCHA Z
Tratados internacionales de derechos humanos y constitucionalismo chileno ·GONZALO CANDIA F
Principio de juridicidad ·NICOLÁS ENTEICHE R
La nulidad en el derecho público chileno ·SANDRA PONCE DE LEÓN S
Probidad y transparencia ·CAROLINA HELFMANN M
DERECHOS Y LIBERTADES
El derecho a la vida ·JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS J
Protección de la vida del que está por nacer ·MARIANA CANALES S
Igualdad ante la ley y prohibición de la discriminación arbitraria ·JOSÉ MANUEL DÍAZ DE VALDÉS J
Tutela judicial y debido proceso ·CECILIA ROSALES R
Derechos a la honra y a la privacidad ·ÁNGELA VIVANCO M
La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada ·JOAQUÍN CORVALÁN A
Libertad de conciencia ·CRISTÓBAL ORREGO S
Libertad religiosa ·CRISTÓBAL ORREGO S
El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual · JOSÉ LUIS ALLIENDE L
Medio ambiente y el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación ·JORGE A. FEMENÍAS S
El derecho a la salud ·RODRIGO DÍAZ DE VALDÉS B
Educación: derecho y deber ·ALBERTO VERGARA A
Libertad de enseñanza y libertad de elección en materia educacional ·ALBERTO VERGARA A
Libertad de expresión ·ÁNGELA VIVANCO M
El derecho o libertad de reunión ·RODRIGO DÍAZ DE VALDÉS B
Derecho de petición ·SANDRA PONCE DE LEÓN S
Derecho de asociación ·MAGDALENA ORTEGA P
Libertad de trabajo ·CARMEN ELENA DOMÍNGUEZ S
Admisión a todas las funciones y empleos públicos ·DOMINGO POBLETE O
Derecho y seguridad social ·HUGO CIFUENTES L
Libertad sindical ·FRANCISCO TAPIA G
Legalidad e igualdad tributaria ·JULIO PEREIRA G
Libre iniciativa económica ·GERMÁN CONCHA Z
Derecho de propiedad ·ARTURO FERMANDOIS V
Acciones constitucionales ·RODRIGO DELAVEAU S
Nacionalidad y ciudadanía ·ALEJANDRO PARODI T
Estados de excepción constitucional ·GERMÁN CONCHA Z
Deberes constitucionales ·JOAQUÍN PALMA C
ARQUITECTURA DEL ESTADO Temas generales
Autonomías constitucionales y legales ·DOMINGO POBLETE O
Ley y potestad reglamentaria ·DOMINGO POBLETE O
Partidos políticos y la Constitución ·CRISTÓBAL GIL L
Poderes clásicos
Organización administrativa del Estado: panorama nacional y general ·JOSÉ LUIS LARA A
Gobierno y administración ·MÁXIMO PAVEZ C
Presidente de la República ·MÁXIMO PAVEZ C
Ministros de Estado ·MÁXIMO PAVEZ C
Congreso Nacional. Organización y atribuciones ·ALEJANDRA OVALLE V
Congreso Nacional. Proceso legislativo ·SEBASTIÁN SOTO V
Poder Judicial. Evolución y desafíos ·CRISTIÁN VILLALONGA T
Poder Judicial y Constitución ·SEBASTIÁN SOTO V
Órganos consagrados en la Constitución
Ministerio Público ·MARÍA ELENA SANTIBÁÑEZ T
Tribunal Constitucional. Origen e integración ·MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ G
Tribunal Constitucional. Atribuciones ·EDUARDO CORDERO Q
Justicia electoral y Servicio Electoral ·MATÍAS SANHUEZA G
Contraloría General de la República ·JOSÉ LUIS LARA A
Constitución y Fuerzas Armadas ·FELIPE SÁNCHEZ B
Fuerzas Armadas y seguridad nacional ·JORGE PRECHT P
El Banco Central ·ALBERTO VERGARA A
Administración regional ·CAROLINA HELFMANN M
Administración comunal ·CAROLINA HELFMANN M
TEMAS Y REFLEXIONES PARA UNA NUEVA CONSTITUCIÓN Tendencias
Constitución y pueblos indígenas ·SEBASTIÁN DONOSO R
Estado social de Derecho ·CATALINA SALEM G
Mujer y Constitución ·ALEJANDRA OVALLE V
Las Iglesias y el Estado ·JORGE PRECHT P
Economía y Constitución ·MARCO ANTONIO GONZÁLEZ I
Constitución y cambio tecnológico ·RAÚL MADRID R
Constitución y derecho internacional ·SEBASTIÁN LÓPEZ E
La constitucionalización del Derecho ·CATALINA SALEM G
Constitución y temas del derecho público
Derecho humano al agua ·DANIELA RIVERA B
Derechos sociales y políticas públicas ·CONSTANZA HUBE P
Constitución y responsabilidad fiscal ·PATRICIO ZAPATA L
Expropiación regulatoria ·ARTURO FERMANDOIS V
Sanciones administrativas en la nueva Constitución ·NICOLÁS ENTEICHE R
Constitución y recursos naturales ·ALEJANDRO VERGARA B
Autoridades administrativas independientes y Constitución · ALEJANDRO VERGARA B
Contencioso administrativo y Constitución ·ALEJANDRO VERGARA B
Mecanismos de democracia directa ·CECILIA ROSALES R
Índice temático
AUTORES
DEPARTAMENTO DE DERECHO PÚBLICO
Profesores de Derecho Constitucional
Claudio Alvarado Rojas
Gonzalo Candia Falcón
José Luis Cea Egaña
Germán Concha Zavala
Rodrigo Díaz de Valdés Balbontín
José Manuel Díaz de Valdés Juliá
Arturo Fermandois Vöhringer
Miguel Ángel Fernández González
José Francisco García García
Constanza Hube Portus
Alejandra Ovalle Valdés
Alejandro Parodi Tabak
Máximo Pavez Cantillano
Marisol Peña Torres
Cecilia Rosales Rigol
Catalina Salem Gessel
Sebastián Soto Velasco
Alberto Vergara Arteaga
Ángela Vivanco Martínez
Patricio Zapata Larraín
Profesores de cursos optativos
José Luis Alliende Leiva
Rodrigo Delaveau Swett
Sebastián Donoso Rodríguez
Francisco Leturia Infante
Profesores de Derecho Administrativo
Eduardo Cordero Quinzacara
Nicolás Enteiche Rosales
Jorge Femenías Salas
Carolina Helfmann Martini
José Luis Lara Arroyo
Domingo Poblete Ortúzar
Sandra Ponce de León Salucci
Jorge Precht Pizarro
Daniela Rivera Bravo
Eduardo Soto Kloss
Alejandro Vergara Blanco
Ayudantes sénior y colaboradores
Mariana Canales Subercaseaux
Joaquín Corvalán Azpiazu
Cristóbal Gil Lizana
Magdalena Ortega Puebla
Joaquín Palma Cruzat
Felipe Sánchez Bravo
Matías Sanhueza González
OTROS DEPARTAMENTOS
Hugo Cifuentes Lillo (Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social)
Carmen Domínguez Hidalgo (Departamento de Derecho Privado)
Carmen Elena Domínguez Soto (Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social)
Carlos Frontaura Rivera (Departamento de Fundamentos del Derecho)
Marco Antonio González Iturria (Departamento de Derecho Económico, Comercial y Tributario)
Javier Infante Martin (Departamento de Fundamentos del Derecho)
Sebastián López Escarcena (Departamento de Derecho Internacional)
Raúl Madrid Ramírez (Departamento de Fundamentos del Derecho)
Cristóbal Orrego Sánchez (Departamento de Fundamentos del Derecho)
Julio Pereira Gandarillas (Departamento de Derecho Económico, Comercial y Tributario)
María Elena Santibáñez Torres (Departamento de Derecho Procesal)
Francisco Tapia Guerrero (Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social)
Cristián Villalonga Torrijo (Departamento de Fundamentos del Derecho)
Felipe Widow Lira (Departamento de Fundamentos del Derecho)
PREFACIO
Los coordinadores del libro han tenido la gentileza de encomendarme una breve presentación de la interesante obra que el lector ahora tiene en sus manos. Este libro es fruto del esfuerzo llevado a cabo por un gran número de profesores de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, coordinados por el profesor Sebastián Soto y por la profesora Constanza Hube, y asistidos por un excelente equipo de trabajo. A cada uno de ellos le expreso, desde ya, a nombre de nuestra Facultad, el reconocimiento más vívido y sincero.
Este trabajo destaca por varios motivos. Ante todo, quisiera subrayar la presencia numerosa de académicos de distintas ramas y miradas que conforman nuestra comunidad Derecho UC. En ello se ha procurado integrar, además de los académicos que propiamente se desempeñan en la disciplina del Derecho Constitucional, a muchos que se dedican a otras disciplinas, lo que contribuye a dar la mirada más amplia y profunda posible a los horizontes que en esta obra se abordan.
De esta forma, el lector podrá hallar análisis formulados desde disciplinas tan variadas como el derecho administrativo, la historia del derecho, el derecho internacional, el derecho económico, la filosofía del derecho, el derecho comercial, el derecho procesal y el derecho del trabajo. En síntesis, esta obra es fruto del compromiso de la Facultad de Derecho UC en su conjunto, en orden a favorecer la reflexión constitucional en momentos cruciales como el que actualmente vivimos.
También corresponde realzar el acercamiento escogido para desarrollar la mirada transversal que se ofrece. Se trata de una obra de difusión, destinada al público general, y por lo tanto procura abordar los distintos temas con textos breves, desarrollados a través de un lenguaje simple y claro, que favorece el acceso a los profundos análisis que los autores ofrecen en temas de su especialidad. Existe, por lo tanto, una importante finalidad pedagógica de la obra, cuya necesidad aparece de suyo, considerando que se trata de un trabajo llamado a servir de referencia en el actual debate constitucional, pero cuya relevancia podrá prolongarse en el futuro, para ser aprovechada por nuevas generaciones.
En tercer lugar, parece importante destacar la oportunidad en la cual este libro ha sido escrito. Chile vivirá un proceso tan singular como relevante, en el que una convención constitucional discutirá los contenidos que debieran formar parte de un nuevo acuerdo político. El libro no solo dedica su contenido al estudio fundamental de los temas que tradicionalmente han sido esenciales en toda Constitución, sino que incluye, con valentía, distintas reflexiones que podrán servir de base para los debates que surgirán en el actual contexto político. Lejos de circunscribirse a un análisis dogmático, contiene y proyecta elementos propositivos que se ofrecen con generosidad para el futuro de Chile.
Por último, quisiera subrayar que en momentos en que se critican y se lamentan las carencias en la formación ciudadana y en la educación cívica, este libro ofrece una oportunidad de acercarse a muchos de los temas fundamentales que se relacionan con dichas materias, con un vivo apoyo en la realidad jurídica y constitucional.
Chile atraviesa una época decisiva de reflexión acerca de los fundamentos de su vida política. El futuro de nuestro país requiere de contribuciones marcadas por la seriedad y la profundidad de sus propósitos. Por ello, esperamos que esta obra pueda dar testimonio del permanente compromiso de Derecho UC con el servicio al bien común; y, asimismo, esperamos que estas líneas puedan llegar a todos los rincones de nuestro país, y que sirvan de enlace con cada persona y con cada familia de nuestro querido Chile.
Que Dios nos ayude, a todos —a los de hoy, y a los de mañana—, a actuar con sabiduría y con bondad, para que nuestro país pueda prosperar en la paz, la verdad, la misericordia y la justicia.
GABRIEL BOCKSANG HOLA
Decano
Marzo de 2021
PRESENTACIÓN
El Departamento de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile pone este libro a disposición de toda persona interesada en el proceso constituyente que vivimos. En él algo más de cincuenta profesores y profesoras de la Facultad, junto a una decena de abogados recién egresados, ayudantes de distintas cátedras del Departamento, examinan la esencia de los conceptos fundamentales del constitucionalismo y de nuestra propia historia constitucional. Con esta aproximación, cada uno de los aportes busca transmitir algunas de las ideas que deben tenerse en consideración para el debate en que nos encontramos.
Esta es una más de las tantas iniciativas que la Facultad de Derecho y el propio Departamento de Derecho Público han llevado adelante en este tiempo de deliberación constitucional. Hace algunos años, bajo la edición del entonces director del Departamento, profesor Arturo Fermandois, Ediciones UC publicó el libro titulado “Principios, Valores e Instituciones. El Departamento de Derecho Público UC ante el cambio constitucional”. Corría entonces el año 2016 y el tema, aunque presente, estaba aún lejos de las reflexiones y propuestas específicas. En el libro, ya en esa fecha, una decena de profesores reflexionaba sobre aspectos sustanciales de nuestro debate constitucional y dibujaba líneas para eventuales reformas. Más tarde, con el inicio formal del cronograma constituyente a fines del 2019, la Facultad y el Departamento han puesto en marcha diversas iniciativas que buscan contribuir a un proceso consciente de sus perspectivas. Es así como el Foro Constitucional UC y variados seminarios dan cuenta del interés de nuestra comunidad académica por generar contenidos y reflexiones útiles a este vital proceso.
La obra que hoy editamos es un aporte más en la misma dirección. Y lo hace atenta a lo que recordaba algo más de medio siglo atrás quien es hasta hoy guía y maestro en el derecho constitucional: Alejandro Silva Bascuñán. Escribía entonces que “la universidad debe procurar imprimir una huella indeleble en los grandes principios que rigen la formación, establecimiento y cambio de las normas jurídicas en vigor, tanto para orientar eficazmente el permanente proceso de crítica cuanto para asimilar con prontitud y exactitud las alteraciones que se vayan dictando”. Y luego agregaba el profesor Silva Bascuñán que es indispensable que “el jurista no solo sirva la aplicación del derecho vigente, sino que oriente adecuadamente sus cambios”1.
Esta publicación quiere ser un fiel reflejo del llamado que nos hacía entonces don Alejandro. Se trata de una obra que da cuenta de los conceptos fundamentales del constitucionalismo, así como de las bases y principios del derecho constitucional chileno para contribuir a crear esa huella indeleble que debe marcar a quienes reflexionan en torno a la Constitución. También aborda el catálogo de derechos y libertades y las diversas instituciones que están contenidas en la Constitución vigente. En cada caso, junto a una descripción del contenido esencial, también se encuentra una mirada a su evolución y, la mayor de las veces, a las preguntas que vienen. Todo esto contribuye a orientar el proceso de legítima crítica a que serán sometidas nuestras disposiciones constitucionales para dar lugar a un nuevo pacto fundamental que nos acompañe, así lo esperamos todos, por largas décadas.
Pero además de conectar con el llamado del profesor Silva Bascuñán, este libro es también parte de una obra mayor en la que antes ya han participado activamente profesores de nuestra Facultad. Abdón Cifuentes, en el siglo XIX, destacaba el valor de las constituciones señalando que estas eran “la base misma en que descansa el orden y la forma política de un pueblo”; y más tarde, en el siglo XX, Enrique Evans sostenía que reunían además el conjunto de “valores o principios respecto de los cuales la sociedad chilena tiene concordancia y sentimientos comunes”. La importancia para el derecho y la vida política de las constituciones que destacan ambos profesores se complementa con las ideas que otros desarrollaron a lo largo de su vida universitaria. Carlos Estévez reiteraba que el derecho constitucional “vive en constante evolución”2 y por lo mismo su examen no debe limitarse al texto escrito. Y décadas después, Jaime Guzmán advertía que la Constitución no puede ser considerada “una especie de vara mágica capaz de asegurar los objetivos que ellas se proponen”, pues, agregaba, “ellas requieren de hábitos políticos sanos y de personas que los encarnen con auténtico espíritu de servicio público”3.
Cada una de estas reflexiones ilumina las páginas que siguen. Todas ellas, en línea con la idea de Constitución de Cifuentes y Evans, muestran la centralidad del texto constitucional. Y también, con Estévez y Guzmán, dan cuenta de la evolución de su contenido y de sus limitaciones. Con esta perspectiva, el libro que hoy presentamos sirve también de puente que conecta las enseñanzas históricas de profesores del Departamento de Derecho Público de nuestra Facultad con las reflexiones actuales que hacemos quienes hoy impartimos docencia en las mismas aulas.
Dos características: una obra colectiva y artículos breves
Este libro presenta algunas particularidades en las que conviene detenernos. Ante todo, cada aporte no supera las tres o cuatro páginas. ¿Por qué artículos tan breves? No hay duda de que sobre cada uno de los conceptos desarrollados se podría escribir mucho más. Inicialmente les pedimos a los autores que el desarrollo del concepto no sobrepasara un máximo de caracteres y que plantearan sus ideas en una explicación similar a la que incorporarían en una cápsula de no más de cinco minutos. Sabemos que ceñirse al espacio fue una de las tareas más difíciles que enfrentamos todos quienes escribimos en esta obra. Y es que, muchas veces, es más desafiante escribir breve que desarrollar cada concepto en largas páginas.
Creemos que la decisión que cada uno de los autores tuvo que tomar para escoger qué debía incluirse y qué debía quedar fuera es de aquellas decisiones virtuosas que nos exigen priorizar. El esfuerzo permite mostrar la esencia del concepto, aquello que lo distingue y solo anunciar otros temas para motivar al lector interesado a consultar obras y artículos. Es, en definitiva, una puerta de entrada hacia un camino que podría seguir recorriéndose.
La brevedad también busca conectar con todo público: estudiantes, personas formadas en otras áreas del conocimiento, lectores ocasionales, periodistas y, en general, todos quienes han resentido la falta de herramientas técnicas y conceptuales para seguir el debate constitucional.
Pero hay más. El libro es asimismo una obra para la educación cívica, esto es, para transmitir enseñanzas e inspirar reflexiones que permitan a quien revise este volumen comprender mejor las bases de la comunidad política en la que convivimos. En gran medida esa comprensión es un primer paso, sea para la adhesión o la crítica racional, que permitirá fortalecer nuestros lazos y mejorar nuestra convivencia.
Una segunda característica distintiva es que se trata de una obra colectiva en la que, a diferencia de otras tantas que se han publicado sobre estas materias, participa un gran número de profesores. Como se podrá apreciar, en este libro escriben los profesores que integran el Departamento de Derecho Público y más de una decena de profesores de otros departamentos de la Facultad de Derecho. Además, también hemos invitado a participar a algunos abogados que se desempeñan como ayudantes en los cursos de derecho constitucional y administrativo. En total suman más de cincuenta personas.
El que sea una obra colectiva permite reunir en un mismo volumen una pluralidad de miradas, algunas más abstractas y otras aplicadas; unas más atentas a la evolución histórica y otras más pendientes de los debates del presente; unas propias del académico y otras del abogado del foro; unas escépticas y otras esperanzadas. Esta diversidad es una de las virtudes de un grupo plural que comparte la docencia en la universidad. Aquí, en torno a un lenguaje común y una aproximación rigurosa, cada uno ha escrutado los conceptos que se han elegido desde su propia reflexión. Es lo propio de lo genuinamente universitario que reúne en una obra a quienes intentan día a día buscar la verdad desde miradas diversas.
Estructura
El libro parte con una definición más abstracta de los conceptos fundamentales del constitucionalismo. Es ahí donde un conjunto de profesores teoriza sobre conceptos que serán continuamente usados en estos meses y construye, con perspectiva histórica y académica, las bases conceptuales de la idea que se desarrolla. Ahí está entonces una reflexión sobre lo que es la Constitución, su supremacía y la importancia de la revisión judicial. Igualmente se examinan conceptos vinculados con el ejercicio del poder, como la soberanía, la separación de poderes y el régimen de gobierno.
La siguiente sección vuelve la mirada hacia nuestro país, para analizar la evolución constitucional chilena. Toda Constitución es, al decir de tantos autores, una construcción colectiva en la que interviene no solo la generación a la que le corresponde escribirla, sino también las anteriores que han ido dando forma a los acuerdos fundamentales de esa comunidad política. Por eso la mirada a la historia no puede faltar, para así lograr que la nueva Constitución sea un vínculo que una el pasado con el futuro que intenta proyectar. Cinco profesores emprenden esa tarea dando cuenta de nuestra propia tradición.
Más adelante el libro se enfoca en algunos principios constitucionales que han marcado el derecho público chileno no solo bajo el imperio de la Constitución vigente. Cada uno de estos conceptos serán objeto de discusión en la Convención y es posible que la nueva Constitución profundice algunos y modifique otros. Cualquiera sea el destino de ellos, lo cierto es que comprender cómo estos principios se han desplegado en las últimas décadas permitirá hacer de la nueva Constitución un continuo en el constitucionalismo chileno.
Los dos capítulos que siguen examinan diversas disposiciones de la Constitución vigente. El primero de ellos se centra en los derechos y libertades que hoy están contenidos en el artículo 19 de la Constitución. El que continúa hace lo mismo con la arquitectura del Estado, es decir, la trilogía de poderes clásicos y los otros órganos que hoy están reconocidos en la Constitución. Se trata de algo más de cuarenta conceptos que analizan el derecho a la vida, la privacidad, el derecho a la salud, la propiedad y tantos otros, así como la figura del Presidente de la República, el Congreso Nacional, los órganos constitucionalmente autónomos, etc. Cabe señalar que en general los textos no solo describen las reglas constitucionales que configuran el concepto a desarrollar, sino también dan cuenta de la forma en que estas normas han sido aplicadas. Igualmente, los textos teorizan sobre la mejor aproximación al desafío que plantea cada concepto, aportan perspectivas históricas y muchos enuncian debates futuros.
La última parte desarrolla algunas tendencias en el derecho constitucional que requerirán atención en las futuras deliberaciones. Se trata de temas que han estado presentes en nuestro debate constitucional desde hace años, como el reconocimiento a los pueblos indígenas y la constitucionalización del derecho, y otros más recientes, como la relación de la Constitución con el cambio tecnológico y el desafío que el proceso presenta para la situación de la mujer. Además, se plantean otros temas vinculados más intensamente con el derecho público que, dado que se trata de una Constitución, posiblemente requieran de algún pronunciamiento, como la relación de los derechos sociales con las políticas públicas, las regulaciones expropiatorias o las autoridades administrativas independientes.
Estamos seguros de que este libro será consulta obligatoria no solo para entender nuestro marco constitucional vigente, sino también para comprender los cambios que vienen y participar en la discusión del nuevo texto constitucional.
SEBASTIÁN SOTO VELASCO
Director Departamento de Derecho Público
CONSTANZA HUBE PORTUS
Subdirectora Departamento de Derecho Público
1 Silva Bascuñán, Alejandro. 2010. El abogado, un servidor de la justicia. Selección de discursos pronunciados durante la presidencia del Colegio de Abogados de Chile (1965-1974). Edición Mandrágora, pp. 253 y 255.
2 Todas estas citas tomadas de García, José Francisco. 2017 y 2020. La Tradición Constitucional de la P. Universidad Católica de Chile. Tomos I y II. Ediciones UC, pp. 102 (T. I), 43 (T. II) y 209 (T. I), respectivamente.
3 Guzmán, Jaime. 1978. Aspectos Fundamentales del anteproyecto de Constitución Política. En Fontaine, Arturo. 1992. En El miedo y otros escritos. El pensamiento de Jaime Guzmán E. Estudios Públicos N° 42, p. 343.
CONCEPTOSFUNDAMENTALES
¿QUÉ ES LA CONSTITUCIÓN?
JOSÉ LUIS CEA E.
La Constitución es la ley suprema de cada Estado Nación. En ella se proclama la dignidad de la persona humana y se aseguran los valores de la libertad, la igualdad, el orden, la justicia y la paz para todos los habitantes sometidos a su imperio. La Constitución es símbolo y prueba de la independencia del país, de su pueblo y de sus autoridades.
La Constitución es humanista porque se funda en esa cualidad de la persona y se establece con el propósito de garantizar el respeto de los atributos esenciales que fluyen de ella, con el cumplimiento de los deberes correlativos. La Constitución reconoce el poder o soberanía del Estado y habilita a los órganos públicos para que lo ejerzan sirviendo a la persona humana.
La Constitución es política porque se refiere al gobierno de las polis como Estado de Derecho. Este es la sociedad política que impulsa al bien común, con sujeción a los límites, controles y responsabilidades que la Constitución establece. Ella es también Ley Suprema porque no existen, ni pueden ser dictadas, normas jurídicas superiores a cuanto fluye de su texto, contexto y espíritu. Por ende, las leyes y tratados internacionales, los reglamentos, sentencias y dictámenes tienen que respetar la Constitución en su forma y contenido. En esto consiste la supremacía constitucional, cuyo alcance llega a los contratos entre particulares y hasta las más modestas reglas de convivencia cuales son las de índole familiar, vecinal y estudiantil. El Tribunal Constitucional es el órgano facultado para velar por tal supremacía.
La Constitución política es inseparable de la democracia, pudiendo afirmarse que no hay democracia sin Constitución realmente obedecida y que esta marca distintiva de la Ley Suprema es posible solo en democracia verdadera. El horizonte de la democracia constitucional, cabe realzarlo, es el desarrollo de la persona hasta el más alto nivel posible, respetando siempre las exigencias que hemos mencionado. Dicho propósito se logra progresivamente, concretando el bien común espiritual y materialmente concebido. Así, la Constitución va paulatinamente arraigándose en la conciencia de todos y cada uno de los habitantes, convirtiéndose en viva porque es vivida, generación tras generación. Eso explica la solidez de una Carta Política, a la cual el pueblo, titular de la soberanía, le atribuye su creciente bienestar individual y colectivo.
Nadie en la ciudadanía puede ser excluido de participar del proceso de debatir, aprobar y, si es conveniente, reformar o incluso reemplazar la Constitución vigente. El tiempo torna obsoleta a múltiples manifestaciones de la civilización y de ello no queda a salvo la Constitución. Llegar, en la mayor medida posible, a la implantación de una Constitución que sea ampliamente reconocida como legítima es uno de los mayores desafíos que enfrenta un pueblo civilizado.
Defender la Constitución existente porque representa los anhelos de justicia y paz en el orden es una exigencia ineludible de todo ciudadano que la aprecia como propia. De la vigencia práctica de esa Constitución, día a día, depende el desarrollo humano individual y colectivo.
Educar sobre lo que es y representa la Constitución, como asimismo sobre las secuelas de eludirla o quebrantarla, es un sello de civismo, típico de pueblos que han llegado a grados encomiables de respeto, ayuda mutua, solidaridad y sacrificio. Educar acerca de qué es el constitucionalismo, por ende, es una tarea que recae en la familia, la escuela y el barrio; en las instituciones de formación superior, sindicatos, gremios y empresas; en los profesionales de cualquier índole. Asumir esa labor con entusiasmo es aspirar a que nuestra vida sea fraternal, segura y progresiva.
“ Educar sobre lo que es y
representa la Constitución,
como asimismo sobre
las secuelas de eludirla o
quebrantarla, es un sello
de civismo, típico de
pueblos que han llegado
a grados encomiables de
respeto, ayuda mutua,
solidaridad y sacrificio”.
JOSÉ LUIS CEA E. (P. 24)
SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
ARTURO FERMANDOIS V.
La supremacía constitucional es el atributo de la norma constitucional en cuya virtud todas las normas jurídicas de un Estado, así como los demás actos emanados de los poderes públicos, deben someterse en la forma y en el fondo a lo previsto y dispuesto por la Carta Fundamental.
Se trata de un concepto intrínseco a la existencia del constitucionalismo desde su consolidación en el siglo XVIII; no hay Constitución si esta no es suprema; no hay poder constituyente si este no obliga también al legislador, como poder distinto de aquel.
La actual Carta Fundamental recoge este principio en una frase simple, en el inciso primero de su artículo 6°: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella…”. Y el inciso segundo del mismo artículo proyecta la supremacía incluso hacia la esfera privada: “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares e integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo”. Por no exigir de otra norma para regir de inmediato sobre toda la vida en sociedad, esta cara de la supremacía se denomina principio de vinculación directa de la Constitución. Estos tres ejes son elemento central del concepto Estado de Derecho.
Clases de supremacía
La supremacía constitucional se clasifica en de forma y de fondo, variantes que se deducen de su definición. La supremacía formal consiste en el imperativo exigible a todo precepto legal o reglamentario de someterse a los procedimientos previstos por la Constitución para su tramitación y nacimiento como tal. La supremacía material consiste en la sujeción armónica de los contenidos de todo precepto legal y reglamentario a los derechos, principios y valores contenidos en la Constitución.
Rigidez constitucional
La supremacía, como atributo de todo precepto constitucional, es indisoluble de la idea de Constitución. Para que opere en la práctica, la supremacía constitucional solo es posible gracias a otro principio del constitucionalismo: el de rigidez constitucional. Conforme a este principio, se distingue entre poder constituyente y poderes constituidos, y se entiende que el primero, sea originario o derivado, es conceptual y políticamente distinto al poder legislativo, superior a él. El principio de la rigidez impide que este poder o facultad constituyente sea entregado a los poderes constituidos, o sea, a los diferentes órganos del gobierno, dotados de diferente competencia o ámbito de atribuciones. En consecuencia, los poderes constituidos no pueden tener dentro de su ámbito de competencia el de hacer o modificar la Constitución, salvo que sigan los procedimientos y los quorum previstos para el ejercicio del poder constituyente.
En efecto, si cualquier órgano pudiera alterar radicalmente la Carta Constitucional, ¿qué objeto tendría que fuera considerada Estatuto Supremo? Pero, por otro lado, la rigidez supone la supremacía porque ¿qué sentido tendría que una norma fuera la superior por puro arbitrio inmodificable del constituyente?
Origen histórico del concepto. Coke y Sieyès
El surgimiento del principio de supremacía constitucional fue políticamente complejo por cuanto el constitucionalismo mismo se formó durante el predominio de la soberanía del Parlamento, esto es, de la ley. Conseguir la real supremacía de la Constitución supone partir del presupuesto de que esta se encuentra, incluso, por sobre la ley. Así, sobre la soberanía de las Cámaras hay una autoridad superior: la propia Carta Fundamental.
Esta dificultad de hace 200 años resurge intermitentemente en el plano político en el mundo entero, cuando el legislador resiente el encontrarse constreñido por una Constitución que lo conduce y limita.
Uno de los primeros en plantear el problema de cómo hacer prevalecer la voluntad de la Constitución por sobre la del Parlamento fue, en plena Revolución Francesa, el abate Emmanuel Sieyès en su obra “El Tercer Estado” y en su exposición ante la Asamblea Nacional de 1789. Allí, el abate planteó la necesidad de crear un jurado que se encargara de velar por el respeto de la Constitución y a la Constitución. Sin embargo, lo incipiente de la idea y los avatares de la Revolución hicieron que la intención visionaria de Sieyès se viera, cuando menos, postergada.
Diversos autores fueron tratando el problema y, a medida que pasaba el tiempo y se imponían los principios del constitucionalismo, se hacía más necesario resolver la disyuntiva planteada por Sieyès. Así lo había hecho —quizá sin entenderlo como tal— muchos años antes el juez Sir Edward Coke, al fallar el famoso caso “Bonham” en 1610. Ahí aceptó la idea de que una ley del Parlamento podría vulnerar el derecho común o common law (hoy entendido como Constitución consuetudinaria y suprema) y podría ser anulada. Luego de la revolución, Alexander Hamilton, Alexis de Tocqueville y otros lo hicieron, aunque de modo aislado y poco sistemático. Los primeros ensayos por institucionalizar el principio se dieron al surgir las primeras constituciones rígidas.
Control de la supremacía y control de constitucionalidad. El legado del fallo Marbury v. Madison (1803)
El control de la supremacía constitucional se efectúa mediante los sistemas de control de la constitucionalidad, materia de otra unidad de esta obra. La primera y más famosa prueba a la que se sometió la supremacía constitucional en la historia tuvo lugar con el famoso caso “Marbury v. Madison” en Estados Unidos, 1803. La sentencia es el primer paso formal y consciente de control judicial de la constitucionalidad de la ley, y legó con ello el primer gran triunfo de la supremacía sobre la resistencia legislativa.
Redactada por el famoso juez John Marshall, presidente de la Corte Suprema, recurrió a la supremacía constitucional para resolver un complejo problema político y jurídico que enfrentó a los partidarios de los presidentes Adams y Jefferson.
Marbury era uno de los jueces designados, en los últimos momentos de su administración, por el Presidente John Adams, a cuyo nombramiento
James Madison, Secretario de Estado del nuevo Presidente Jefferson, no quería dar curso. Marbury, en virtud de una ley que lo facultaba, recurrió a la Corte Suprema para que ordenara cursar su designación. La Corte se veía en una difícil posición: por un lado, no quería enemistarse con el nuevo gobierno por el temor de que no obedeciera, pero por otro quería reparar una situación injusta y proteger a Marbury.
Para salvar la situación, la Corte discurrió, bajo la presidencia del juez Marshall, sin pronunciarse sobre el fondo, que la ley en virtud de la cual se le pedía que interviniera iba en contra de la Constitución. La Carta la facultaba para intervenir en segunda instancia o por vía de apelación y la ley le exigía intervenir en primera instancia: ¿qué primaba?
Para justificar su decisión, el juez Marshall redactó uno de los extractos más famosos del constitucionalismo, esencia de la supremacía constitucional: “O la Constitución es una norma superior y suprema y no puede ser alterada por los medios ordinarios o está al mismo nivel que las disposiciones legislativas ordinarias y, como ellas, puede ser modificada cuando al Legislativo le plazca hacerlo. Si lo primero es verdadero, un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley. Si lo segundo, entonces las Constituciones escritas son absurdas tentativas de parte del pueblo para limitar un poder que es ilimitado por naturaleza”.
REVISIÓN JUDICIAL DE CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES
MARISOL PEÑA T.
La obra del legislador no es infalible, a diferencia de lo que se desprende del pensamiento de Juan Jacobo Rousseau, en su obra “El Contrato Social”. En ella expresaba que la manifestación de la voluntad soberana del pueblo —identificada con la voluntad de la mayoría— era infalible y el que estaba en minoría debía plegarse a la voluntad de aquella. Este paradigma rousseauniano fue complementado por Montesquieu al señalar que el juez “solo es la boca que pronuncia las palabras de la ley”.
La revisión judicial de la constitucionalidad de la ley comprende, entonces, la potestad que se reconoce a los tribunales —ordinarios o constitucionales— para revisar la obra del legislador a fin de determinar su conformidad con la Constitución, tanto desde el punto de vista formal (referido al proceso de formación de la ley) cuanto desde el punto de vista sustantivo (vinculado al contenido mismo de sus normas). Esta revisión se funda, a su vez, en el principio de supremacía constitucional, que reconoce a la Carta Fundamental como la norma de mayor jerarquía del ordenamiento jurídico positivo, a la cual deben ordenarse y subordinarse las normas inferiores del mismo. Ello, como condición indispensable de su validez y legitimidad, pues las Constituciones contemporáneas contienen, además, los valores y principios que informan todo el sistema de normas de un Estado.
Desde el punto de vista histórico, la influencia del pensamiento de autores como Rousseau y Montesquieu derivó en que, por mucho tiempo, fuera impensable que un órgano distinto al propio legislador controlara su obra. Así, y en todo el mundo, la sola posibilidad de que los tribunales controlaran las leyes, anulando aquellas contrarias a la Constitución, tardó mucho tiempo en cristalizar. El primer atisbo en este sentido se produce en el año 1610, con la sentencia del caso Bonham, redactada por el juez Edward Coke en Inglaterra, frente al caso de un médico que había sido multado y privado de libertad por ejercer indebidamente su profesión en la ciudad de Londres. El juez Coke afirma que si una ley del Parlamento está contra la razón o el common law, o repugna o es imposible su realización, el common law lo debe controlar y considerar sin vigencia (“void”).
No obstante, el impulso decidido a la revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes se produce con el fallo “Marbury vs. Madison”, redactado por el juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos John Marshall, en 1803. Allí se declara que la Constitución, como norma suprema e inmodificable, debe prevalecer sobre la ley en caso de conflicto entre ambas, debiendo el juez dar prevalencia a la primera. En consecuencia, desde esa fecha, no se ha discutido la potestad del máximo tribunal para declarar la inconstitucionalidad de las leyes que contrarían a la Constitución, dando origen al denominado sistema “difuso” de control de constitucionalidad de la ley. Dicha denominación deriva del hecho de que todos los tribunales pueden prescindir de la aplicación de una ley contraria a la Constitución (inaplicarla) en un caso concreto que estén decidiendo. Sin embargo, su declaración de inconstitucionalidad, esto es, la facultad de expulsar la ley inconstitucional del ordenamiento jurídico solo queda reservada a la Suprema Corte, que la aplica previo un examen (“certiorary”) acerca del impacto que pueda tener la eventual declaración de inconstitucionalidad.
En Europa, en cambio, la revisión judicial de la constitucionalidad de la ley solo pudo asentarse después de que Hans Kelsen planteara la necesidad de confiar el control de constitucionalidad de las leyes a un tribunal independiente e imparcial que colaborara con el legislador en depurar el ordenamiento jurídico de normas contrarias a la Constitución. Para Kelsen, este control importaba una verdadera garantía de la regularidad de las normas subordinadas a la Constitución, pero, asimismo, una garantía del ejercicio regular de las funciones estatales, cuyos principales lineamientos están señalados en la propia Constitución. He allí el fundamento en virtud del cual los tribunales pueden anular lo obrado por el legislador declarando la inconstitucionalidad de la ley.
Así, se empezaron a crear las Cortes o Tribunales Constitucionales. Los primeros fueron los de Austria y Checoslovaquia en 1920, que constituyeron una expresión del control “concentrado” de constitucionalidad de la ley que radica en tribunales de alto nivel y especializados, distintos de los tribunales ordinarios, el control de las leyes inconstitucionales. En América Latina existen Tribunales o Cortes Constitucionales en Guatemala, Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia y Chile. Los restantes Estados han optado por conferirle esta potestad a la Corte Suprema de Justicia, ya sea directamente (Argentina) o a través de una Sala Especializada (Costa Rica).
El debate sobre una nueva Constitución para Chile deberá considerar, entonces, cómo contemplará el respeto al principio de supremacía constitucional y qué órgano deberá abordarlo: si el Tribunal Constitucional (como hasta ahora) o la Corte Suprema (como ocurrió hasta la reforma del año 2005). En el caso de mantenerse el primero, habrá de decidirse si las leyes se controlan (o anulan) solo cuando ya están rigiendo o, también, en forma preventiva (evitando que ingresen leyes inconstitucionales al ordenamiento). Asimismo, las competencias que habilitan para ejercer la judicatura constitucional, con independencia y objetividad, será otro tema de gran relevancia para contrarrestar las críticas al actual Tribunal Constitucional como una “tercera Cámara”. Con todo, la existencia de un legislador incontrolable ya no es opción en un Estado constitucional y democrático de Derecho.
“La existencia de un
legislador incontrolable
ya no es opción en un
Estado constitucional y
democrático de Derecho”.
MARISOL PEÑA T. (P. 32)
BIEN COMÚN
FELIPE WIDOW L.
Desde que el estallido de octubre, en Chile, intensificó la discusión constitucional y aceleró hasta velocidades insospechadas el curso de una eventual reforma o refundación de nuestra vida en comunidad, se hizo frecuente escuchar conceptos tales como un “nuevo pacto social” o una “nueva casa común”. La Constitución, al parecer, debía ser el marco normativo de tales propósitos. Una mirada optimista de este escenario podría generar la impresión de que lo que está en el centro de estas conceptualizaciones y propuestas es el bien común. Al fin y al cabo, solo podremos ponernos de acuerdo —en un nuevo pacto social— si lo que perseguimos es el bien de todos. Lamentablemente, la cuestión no es tan sencilla, y desentrañar el lugar de la noción de bien común en la discusión constitucional contemporánea es una tarea difícil.
Un poco de historia
Para explicar esta dificultad es necesario hacer un brevísimo recorrido histórico: la vida política tal como la entendemos en Occidente, esto es, como una empresa colectiva de conciudadanos libres, tiene registro de nacimiento en la polis griega, y especialmente en Atenas. La práctica de hombres como Temístocles, Arístides o Pericles, y la teoría de Sócrates, Platón o Aristóteles son, sin duda alguna, las referencias originarias e ineludibles de todo el pensamiento político posterior. Y, para aquellos antiguos, el bien común político gozaba de unas notas claras y distintas: se trata del bien completo del ciudadano, no de una parte de él —como sería el caso del bien propio de cualquier sociedad intermedia o corporación—; ese bien completo se extiende a tres especies de bienes: los bienes exteriores (como el alimento, el vestido y la vivienda), los bienes corporales (como la nutrición y la salud) y los bienes espirituales (como la sabiduría y la justicia); pero no todos esos bienes entran del mismo modo en el bien común político, sino que los exteriores y corporales son accidentales (lo cual no significa que sean poco importantes en la organización de la vida política) y solo los bienes espirituales son esenciales. La razón de esto se encuentra en el significado más inmediato de lo “común”: es común aquel bien cuya posesión no es excluyente, es decir, que puede ser de unos y otros sin que la participación de unos —en el bien— reste o limite la participación de otros; al contrario, la “comunicación” de estos bienes perfecciona su posesión individual y colectiva. Lo común, por ello, se opone a lo privado que, como su nombre lo indica, es “privativo”, esto es, excluyente. Dos personas no pueden nutrirse del mismo alimento, ni llevar el mismo vestido, ni habitar el mismo espacio; en cambio sí que pueden poseer un mismo saber, participar en una misma tradición cultural y gozar de una sola justicia. Estos últimos bienes, de hecho, son “comunicables”: cada ciudadano los recibe de otros y, con ello, se perfecciona la posesión de todos (alcanzará más sabiduría el hombre que esté rodeado de otros sabios; el arraigo cultural es siempre un fenómeno comunitario, nunca individual; y cuanto más intensamente ame cada uno la justicia, más extensa y profunda es la justicia de la ciudad). La polis griega no fue una república ideal en la que el amor por lo común hiciera desaparecer toda discordia, pero se le debe reconocer por descubrir el único fundamento posible de una auténtica concordia política: la búsqueda de un bien en la que lo excluyente queda subordinado a lo comunicable, es decir, en la que hay una primacía de lo espiritual.
Esta extraordinaria herencia de los antiguos alcanza un nuevo despliegue —y unas nuevas tensiones— en su encuentro con el cristianismo: cuando comienza a tomar forma la república cristiana, aquella centralidad política de lo espiritual aparece íntimamente vinculada a un bien común sobrenatural, y la unidad política parece depender de la unidad religiosa. Pues bien, la seña genética más clara de la modernidad política radica, precisamente, en el esfuerzo por reconstruir la concordia política cuando se ha perdido la unidad religiosa. Pero la división moderna no fue solo religiosa, sino que implicó un progresivo eclipse —lento pero irrefrenable— de toda unidad espiritual: poco a poco se fue resquebrajando la “comunión” cultural, jurídica, filosófica, artística, moral… La teoría y la práctica políticas siguieron empeñadas en posibilitar la convivencia, pero lo hicieron de un modo en que la disgregación era ya un dato constitutivo de la sociedad, y no un obstáculo cuya superación desafiaba a la política. De este modo, el bien común de los clásicos fue reemplazado por el conjunto de las condiciones para que sea posible el bien privado, a pesar de la vida social; y la unidad política se hizo formal y extrínseca, intensificando, con ello, la disgregación social. Este es —si se permite tan extrema simplificación— el factor integrador de los contractualismos liberales, de Locke a Rawls, pasando por Rousseau y Kant. Y a esta privatización liberal de la vida humana no se opusieron más que construcciones teórico-prácticas totalizantes, donde la unidad no se recupera por el rescate de lo común y comunicable, sino por la destrucción de la singularidad de las partes, como duramente nos enseñaron los totalitarismos que emergieron el siglo pasado y perduran hasta hoy.
Abstracción ideológica y crisis política
¿Qué tiene que ver esta historia con la discusión constitucional presente? Mucho, porque somos actores de un drama político —que amenaza tragedia— cuyo núcleo argumental es la más profunda, intensa y beligerante disgregación social que hayamos visto nunca. Nuestra vida social está marcada por fracturas que exceden con mucho las naturales e inevitables diferencias que toda sociedad lleva en su interior: se trata de visiones —ideológicamente distorsionadas— de lo verdadero, lo bello y lo bueno que, lejos de manifestar su esencial comunicabilidad, aparecen como discursos excluyentes, destructivos de la diferencia y el disenso, cerrados a todo diálogo, prestos a adoptar nuevas y sofisticadas formas de violencia comunicacional (y aun física, como tristemente nos ha tocado ver). El diagnóstico es duro, pero realista. Y, ante esta realidad, ¿cómo podríamos integrar la consideración del auténtico bien común —ese que se funda en la comunicabilidad de la perfección espiritual de la persona— en nuestra discusión constitucional? Desde luego, no podemos esperar que un texto legal obre un milagro: una Constitución puede, eventualmente, manifestar la unidad política y colaborar en conservarla y perfeccionarla, pero no la produce.
¿Entonces no tiene sentido —podrá preguntarse alguien— volver, en este contexto, sobre la idea de bien común? Las referencias a este bien, en la discusión constituyente y en el nuevo texto constitucional que resulte de ella, ¿son meras fórmulas retóricas vacías de todo contenido real? Lo serán, desgraciadamente, si es que permanecen en el ámbito de las ideologías abstractas, pues allí es donde los sistemas son irreductibles, las fracturas incurables y los abismos insalvables. Pero el bien común no es un principio ideológico, sino el único fin que causa una auténtica unidad social. Por ello, es posible que tenga un sentido para nuestro momento presente. Pero, para ello, hay una condición indispensable: es necesario sacar a la discusión política de las burbujas de la abstracción ideológica y devolverla al ámbito de las relaciones concretas, pues ellas son las que constituyen la verdadera vida política. Pero las relaciones concretas solo existen en comunidades a escala humana, porque solo en ellas emerge un bien real que diluye la inexpugnabilidad de las posiciones ideológicas: los vecinos se unen —y dialogan políticamente— cuando lo que está en juego es la seguridad de sus hijos en las calles y plazas del barrio, o cuando la paz cotidiana se ve amenazada por la arbitrariedad de un poder extrínseco (el mismo Estado, el crimen organizado, una gran industria, etc.).
Bien común y nueva Constitución
¿Y cómo se vincula esto con la Constitución? ¿Se trata, acaso, de un cosismo legalista exacerbado que pretende constitucionalizar hasta la vida del barrio? Nada más lejos de ello: se trata de mostrar, simplemente, que la abstracción ideológica se revela impotente cuando la discusión política —y el ejercicio del poder— se refieren a un bien común real. De lo que se trata es de que, para que el bien común vuelva a operar como un principio realmente orientador de la política, es necesario que esta recupere su cauce natural, que es el de la comunidad real. Y para esto hace falta que el Estado mengüe —especialmente el poder estatal centralizado—, ¡no para que crezca, en su lugar, el mercado! (esta es una dialéctica reductiva, mentirosa y paralizante), sino para que reaparezca la comunidad política auténtica: la de los vecinos, el pequeño municipio, las múltiples asociaciones que cruzan su vida cotidiana… Lo que en primer lugar deberíamos esperar de este reordenamiento político a que nos fuerza el proceso constituyente es una descentralización real del poder, profunda, no solo administrativa, sino verdaderamente política.
Pero tal descentralización será solo el punto de partida, porque la supresión estatal de la comunidad real ha generado una monstruosidad: un individuo que se desentiende de su propio bien —al menos en lo que tiene de común y comunicable con el bien del vecino— y se encierra egoístamente en su mundo privado, del que sale solo para exigir al Estado que se haga cargo de aquellas de sus necesidades que exceden sus fuerzas. Precisamente a causa de esta patología —que hemos sufrido ya por demasiado tiempo—, el retorno del flujo sanguíneo de la política a las comunidades reales será la condición que posibilite una lenta y difícil regeneración del tejido social. Solo desde allí podrá recuperarse una visión común de lo verdadero, lo bello y lo bueno, y solo entonces será posible una concordia política profunda, firme y duradera. ¿Puede un texto constitucional colaborar en esta regeneración? Sí, pero solo si se abandonan los utopismos que aspiran a una sociedad y un hombre nuevos, y se usa esa ley para el limitado propósito de proteger las semillas de la concordia.
En Chile, hoy, esas semillas no son otras que el reconocimiento de la dignidad personal (¿cómo podrá haber comunicación y comunidad si el otro es reducido a un objeto que puede ser usado y descartado?); el carácter insustituible de la familia fundada en el matrimonio (no se trata de cerrar los ojos a la crisis contemporánea de la familia tradicional, ni de desentenderse de las realidades que han emergido como consecuencia de esta crisis, ¿pero es que cabe esperar la reconstitución de un sano tejido social sin la recuperación de ese núcleo esencial en el que se forja la personalidad de todo ciudadano?); el deber y derecho educativo de los padres (que sea, quizá, el más clamoroso ejemplo de un Estado que incrementa su poder más allá de toda medida razonable); la propiedad como medio —y solo medio— al servicio de lo anterior (la demonización de la propiedad y de su uso productivo no es la respuesta al abuso de la misma y a la transformación del mercado en regla definitiva y superior de justicia. La respuesta a la ideología capitalista es el retorno a las exigencias de la justicia legal, conmutativa y distributiva).
Todo esto debería ser protegido por una nueva Constitución. Si lo hace, y lo corona con un régimen político que limite radicalmente el poder del Leviatán, para que emerjan las comunidades reales —de escala humana— que hoy se encuentran diluidas o aplastadas, entonces, quizá, podamos decir que el bien común vuelve a ser el principio orientador de nuestra vida política.
DERECHOS FUNDAMENTALES
CLAUDIO ALVARADO R.
En un sentido amplio o general, la noción “derechos fundamentales” se identifica con las expresiones derechos humanos, naturales, morales, o —siguiendo los términos que emplea el artículo 5° inciso 2° de la Constitución vigente— “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”. Todas ellas se refieren a aquellas exigencias básicas de justicia cuyo titular es el ser humano y que se le reconocen por el solo hecho de ser tal. Con todo, la voz “derechos humanos” surge en el ámbito internacional, mientras que la expresión “derechos fundamentales” suele reservarse para aquellos derechos básicos que han sido consagrados en el ordenamiento jurídico interno de un país.
Un consenso reciente
Hoy los derechos humanos o fundamentales pueden ser considerados la principal referencia jurídica, política y moral de la civilización occidental. Este acuerdo, sin embargo, es relativamente reciente si se atiende a los procesos de larga duración. Desde luego, con anterioridad existieron célebres instrumentos como la “Declaración de derechos del buen pueblo de Virginia”, de 1776, o la “Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano”, de 1789, redactada en medio del fragor de la Revolución Francesa. Pero este tipo de catálogos, cuyo foco consistía en un elenco de derechos individuales formulados de modo abstracto, fueron duramente criticados por diversas corrientes políticas e intelectuales, desde el joven Marx hasta Edmund Burke. Cabe añadir, además, que la versión original de la célebre Constitución de los Estados Unidos (1787) no contemplaba este tipo de categorías: su “Bill of Rights” se incluyó solo un par de años más tarde. En este contexto, es recién a mediados del siglo XX que comienza a producirse un consenso universal en torno a los derechos humanos o fundamentales.
El hito clave reside en la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 1948. Su antecedente inmediato fue el horror que produjeron los brutales crímenes cometidos por los regímenes totalitarios. Ante la imperiosa necesidad de buscar conceptos e instrumentos que ayudaran a evitar la repetición de torturas, desapariciones, campos de concentración y otras vejaciones que conoció el mundo durante la primera mitad del siglo pasado, el recurso a esta noción permitió perfilar un acuerdo práctico entre diversas tradiciones de pensamiento para proteger la dignidad humana. A partir de este momento no solo comenzó a implementarse un sistema internacional de protección —tratados, tribunales y órganos de control—, sino que además se incrementó la tendencia a incluir en las constituciones catálogos de derechos fundamentales directamente exigibles ante los tribunales de justicia (con acción como el denominado recurso de protección en nuestro país). El actual estado de cosas en materia de derechos es fruto de esta evolución.
Derechos y democracia
Considerando la trayectoria anterior, resulta comprensible asumir que los derechos humanos o fundamentales representan un límite al poder político: ellos nos indican ciertas barreras que ni el legislador ni la administración del Estado pueden legítimamente traspasar. Por supuesto, esta percepción tiene fundamento: cuando los catálogos de derechos prohíben la tortura o la posibilidad de ser condenado sin un juicio previo efectivamente trazan un límite infranqueable. Ahora bien, debemos advertir que los casos en que se consagran prohibiciones de esta índole son muy pocos. La gran mayoría de los derechos comprendidos en los instrumentos constitucionales e internacionales pertenecen a una clase que admite diversas lecturas plausibles. Por mencionar apenas un ejemplo, es difícil imaginar que alguien hoy niegue la importancia de la libertad de expresión, pero es habitual encontrar diferentes maneras de entender cuál debiera ser su contenido específico. Así, habrá quienes crean que dicha libertad autoriza la quema de un emblema patrio en el espacio público; para otros —tal como la legislación chilena que proscribe esa práctica—, no.
La consecuencia del escenario descrito puede resumirse así: la relación entre la política democrática y los derechos humanos o fundamentales es bidireccional. Por un lado, estos derechos sin lugar a duda constituyen un límite y una orientación para el poder del Estado: le señalan, citando al filósofo del derecho John Finnis, los contornos del bien común. Por otro lado, sin embargo, los mismos derechos necesitan de la actividad política. Tanto para definir el detalle de su contenido —quién está obligado a satisfacer el derecho, quién es su beneficiario, etc.— como para garantizar la efectiva vigencia de las prohibiciones más significativas. Es decir, aquellas en las que se juega el núcleo de los derechos humanos: la erradicación de la esclavitud, de las desapariciones forzadas y de otros crímenes semejantes.
En el contexto de un régimen democrático resulta indispensable recordar esa doble relación entre derechos y política. Ella es la que permite conjugar la protección de los aspectos básicos de la dignidad humana, de una parte, con la idea de que los principales llamados a concluir y determinar las directrices de la vida social son los representantes políticos de los ciudadanos (el Ejecutivo y el Congreso), de otra. Todo esto, además, implica que, si bien los tribunales han de jugar un papel relevante en el resguardo de los derechos fundamentales, es el sistema político en su conjunto el que ha de velar por su vigencia y protección.
SOBERANÍA
GERMÁN CONCHA Z.
La noción de soberanía alude a una cualidad del poder del Estado. En su virtud, dicho poder ha de entenderse superior a cualquier otro en el orden temporal. Es la idea que usualmente se busca transmitir al emplear la expresión “soberano”: la no sujeción o sometimiento a otro.
La doctrina ha afirmado que, dentro de las características de la soberanía, cabe mencionar que ella es única, indivisible, indelegable y absoluta.
Tradicionalmente se ha afirmado que la incorporación de este término a la discusión política se debe a Jean Bodin, y data del siglo XVI (1576). Jean Bodin (o, en español, Juan Bodino) fue un destacado político e intelectual francés que vivió entre 1529 y 1596. Enseñó Derecho Romano en la Universidad de Toulouse y fue miembro del Tribunal Superior de Justicia de París. Escribió en el contexto de las guerras de religión entre calvinistas y católicos en Francia. Sostuvo que, si bien la autoridad se basa en un pacto que determina quién ejerce el gobierno, una vez concretado, quien lo hace debe tener todo el poder y ser obedecido por todos. Es decir, se trata de un poder soberano (sin otro a quien deba someterse), y quien lo tiene (sea el pueblo, un grupo, o una persona) es el soberano.
Se ha destacado que la idea de soberanía fue usada inicialmente como una justificación para el proceso de concentración del poder en el monarca que se produjo después de la Edad Media (y en el contexto de la crisis del sistema feudal). Así, se empleó para sostener que si al rey le correspondía la soberanía (era el soberano), entonces los demás poderes del reino debían someterse a él.
El absolutismo monárquico asoció el carácter soberano del poder real al origen divino del mismo. Es decir, si el rey recibía su poder directamente de Dios, entonces era lógico que él fuera el soberano y que, por lo mismo, solo rindiera cuentas a Dios mismo.
Se ha afirmado que si bien la Revolución francesa cambió al titular de la soberanía (ya no será el rey, sino el pueblo), no afectó su carácter ilimitado. En este sentido, se entendió que si el poder se originaba en el denominado pacto social que, siguiendo las teorías de Rousseau y de Hobbes, suponía que las personas entregan todos sus derechos al Estado, entonces el poder que correspondía al soberano (ahora el pueblo) no quedaba sujeto a otro.
No obstante, durante el proceso revolucionario surgieron consideraciones doctrinarias acerca de la necesidad de establecer algún tipo de límite a la actuación de quien era titular del poder soberano. John Locke, por ejemplo, sostuvo que en virtud del pacto social solo se entregaba el derecho a la autodefensa, pero se mantenían los derechos naturales de las personas, esto es, la vida, la libertad y la propiedad. Y el abate Sieyès1 planteó la necesidad de asociar dicha titularidad no al pueblo, sino a la nación, de manera de vincular el ejercicio del poder soberano no solo con la generación presente, sino también con la consideración de las generaciones pasadas y futuras.
En el siglo XX, Hans Kelsen sostuvo que la noción de soberanía estaba estrechamente unida a la idea de Estado. En este sentido, afirmó: “la moderna teoría política explica la soberanía como una propiedad del poder del Estado y, por tanto, indirectamente, como propiedad del Estado mismo, desde el momento que lo identifica con su poder. Dicha Teoría considera, con razón, como uno de sus grandes progresos, el haber determinado la soberanía como una de las propiedades del Estado y no de uno cualquiera de sus órganos —el príncipe, el pueblo—, como en las doctrinas anteriores”2.
A su turno, y entre nosotros, Alejandro Silva Bascuñán insistió en el riesgo de abuso de poder que suponía entender la soberanía como ilimitada, más allá de quién se entendiera que era su titular. Al efecto, afirmó: “el concepto de soberanía política llevó una deformación congénita: discurrido para apoyar el absolutismo real, se convirtió en instrumento apto para hacer eficaz cualquier forma de opresión que le sucediera. Y así se llamarían monarquías los gobiernos de soberanía residente en el rey; aristocracia, si es atribuido a pocos selectos; y democracia si se deposita en el común del pueblo. Pero siempre el yugo insoportable se descargaría sobre la persona determinada que ha de sufrirlo, entregada inerme a la voluntad irrefrenable del déspota unipersonal o colectivo”3.
Se suele afirmar que tras la Segunda Guerra Mundial se hizo patente la importancia de entender que el ejercicio de la soberanía debía estar sujeto a límites, y que ese fue, precisamente, el rol que se entendió les correspondía a los llamados Derechos Humanos.
La Constitución chilena buscó conciliar esa lógica con la tradición del derecho natural, al consagrar, en el inciso 2° del artículo 5° de la Constitución, que: “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
“Tras la Segunda Guerra
Mundial se hizo patente la
importancia de entender
que el ejercicio de la
soberanía debía estar
sujeto a límites, y que
ese fue, precisamente,
el rol que se entendió
les correspondía
a los llamados
Derechos Humanos”.
GERMÁN CONCHA Z. (P. 45)
1 Emanuel José Sieyès. Fue un abad católico que vivió entre 1748 y 1836. Fue un escritor político muy influyente en el proceso de la Revolución Francesa. Su obra “¿Qué es el Tercer Estado?”, se suele considerar como el manifiesto de facto de la Revolución. En 1799 fue uno de los instigadores del Golpe de Estado que llevó a Napoleón Bonaparte al poder.
2 Kelsen, Hans. 2005. Teoría General del Estado. Ediciones Coyoacán, p. 133.
3 Silva Bascuñán, Alejandro. 1997. Tratado de Derecho Constitucional. T. I. Editorial Jurídica, p. 216.
ESTADO DE DERECHO: JURIDICIDAD, CONTROL Y RESPONSABILIDAD
DOMINGO POBLETE O.
La idea de Estado de Derecho consiste básicamente en que tanto gobernantes como gobernados se rigen por el Derecho. Ello sirve de garantía para las personas, pues el poder solo podrá ejercerse si ha sido atribuido previamente por la Constitución o la ley y deberá someterse estrictamente al marco, procedimiento y finalidad fijados por dichas normas jurídicas. La vigencia efectiva de un Estado de Derecho requiere de tres pilares básicos: la juridicidad, el control y la responsabilidad.
El principio de juridicidad exige el sometimiento pleno de los diversos órganos del Estado al Derecho, a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Una consecuencia directa de la juridicidad, quizás la más relevante, consiste en la protección de los derechos de las personas y en su consideración como un límite a la acción del Estado en la promoción del bien común.
Sin embargo, la sola consagración de la juridicidad en un texto constitucional no basta para que sea efectiva, para que rija en la realidad. En efecto, si no existen mecanismos para verificar constantemente su respeto por parte de los órganos estatales y sin una consecuencia que se derive de su infracción, tal consagración no deja de ser una mera declaración, a lo más una aspiración programática. Precisamente, los principios de control y de responsabilidad hacen efectiva la juridicidad, permitiendo que se manifieste en la realidad la idea del Estado de Derecho y se respeten los derechos fundamentales de los ciudadanos.
El control consiste, en términos simples, en verificar el cumplimiento de reglas, estándares o principios. Así, el control permite contrastar la forma en que una autoridad estatal actuó con la forma en que debió hacerlo, pudiendo identificarse una eventual infracción y corregirla, expulsando el acto del ordenamiento. Ahora bien, el objeto del control —lo que se controla— puede ser variado: desde la legalidad de la actuación (el cumplimiento de las normas que la rigen) hasta el mérito, la oportunidad o la conveniencia de una decisión, incluyendo también la eficiencia o eficacia de esta. Lo relevante es que tal control pueda desplegarse de manera efectiva e integral, a través de todos los órganos estatales y respecto de todo acto de ejercicio de poder público. Para ello, es necesario que existan múltiples órganos de control, por una parte, y variados mecanismos para activar dichos controles, por otra, incluyendo vías de acción para los ciudadanos. Esta multiplicidad de entidades y vías de control busca responder a una clásica inquietud de la filosofía política, consistente en evitar órganos inmunes al control, sea cual fuere la función que cumplan o su relevancia.
Actualmente, las sociedades democráticas consideran el control como una función esencial del Estado, mostrando una creciente preocupación por diseñar sistemas institucionales en que los diversos órganos puedan controlarse unos a otros (por ejemplo, bajo la idea de los pesos y contrapesos). Sin perjuicio de ello, debe destacarse el rol fundamental que corresponde cumplir al Poder Judicial en el control del ejercicio del poder público. En efecto, los tribunales de justicia representan la máxima garantía de control, ante un tercero imparcial y con un debido proceso, a fin de detectar actuaciones ilícitas o abusos de poder, anular actos y amparar a las personas en el ejercicio legítimo de sus derechos.
Decíamos que para hacer efectiva la juridicidad —el sometimiento del poder al Derecho—, no basta declararla, sino que resulta necesaria la existencia de un sistema de control, capaz de detectar infracciones. Pues bien, el control por sí solo tampoco será suficiente si no va acompañado de la obligación de hacerse cargo de los efectos de la infracción, ya sea por parte del agente estatal respectivo o, incluso, por parte del Estado mismo. Esta es precisamente la función de la responsabilidad en el derecho: forzar a los sujetos a asumir las consecuencias de sus acciones u omisiones.
Existen diversas manifestaciones de la responsabilidad jurídica. La penal apunta a castigar a quien ha cometido un delito, manifestándose a través de una condena que puede incluso privar al sujeto de su libertad.
La administrativa, por su parte, se detona por la infracción de los deberes de los funcionarios públicos, y consiste en soportar desde multas hasta la pérdida del cargo, según la gravedad de la falta. La responsabilidad política recae en las altas autoridades del Estado y consiste en la expulsión de sus funciones, generalmente por incumplimiento de deberes o atentar contra el interés general. La responsabilidad civil, finalmente, consiste en hacerse cargo de los daños que una acción pudo provocar en una persona y se traduce en el deber de compensarlo, a través del pago de una suma de dinero. Esta es la forma en que se verifica la responsabilidad del Estado, ante actuaciones u omisiones que puedan lesionar a una persona, surgiendo el deber de indemnizarla íntegramente.
La idea de un Estado responsable ante los ciudadanos es una conquista relativamente reciente de la civilización. Históricamente primó la idea del poder público ilimitado frente a la esfera patrimonial privada, expresada en los regímenes monárquicos bajo un principio explícito, inspirado en el derecho romano: “el rey no puede cometer daños”. Incluso superada la monarquía se mantuvo este privilegio en los Estados modernos, ahora sobre la base de la idea de “soberanía”. En este escenario, los daños causados por la actividad estatal recaían en el funcionario, asumiendo que pudiese ser identificado como tal, resultando generalmente insuficiente su patrimonio para asegurar una indemnización efectiva de la víctima.
Actualmente, como resultado de una transformación cultural en la apreciación de los derechos fundamentales y el rol del Estado, se entiende su responsabilidad como una garantía patrimonial de las personas, consistente en que no deberán soportar daños antijurídicos causados por las actuaciones del poder público. Respecto de la procedencia de la responsabilidad estatal, las constituciones suelen distinguir según la naturaleza del órgano que actúa. La responsabilidad del Estado-Administración (Poder Ejecutivo) es la más amplia, disponiendo las personas de acciones para reclamar la indemnización de cualquier daño antijurídico causado por alguna acción u omisión. La responsabilidad por actos del Poder Judicial suele restringirse a casos en que pueda verse afectada la libertad de una persona de modo injustificado. Respecto del Legislador y de la posibilidad de reclamar indemnizaciones por sus actos, se trata de una materia controvertida en doctrina.
Ciertamente, de cara a una discusión constitucional, debiese analizarse la forma de hacer efectiva esta responsabilidad respecto de toda actuación estatal, aportando claridad acerca de las vías de reclamación, el título necesario para exigir la indemnización y su aplicación a cada esfera del poder estatal.
DEMOCRACIA
JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.
El Presidente Abraham Lincoln, en su famoso Discurso de Gettysburg en noviembre de 1863, nos legó la que quizás sea una de las definiciones más famosas y simples de democracia: “el gobierno del pueblo, para el pueblo, por el pueblo”. La Real Academia Española la define como el “predominio del pueblo en el gobierno político de un Estado”.
Desde una perspectiva histórica, se remonta a la antigüedad, y más precisamente a la Atenas de Pericles del siglo V a. C., en el período en que son los propios ciudadanos los que deliberan y deciden acerca de los asuntos públicos de la polis reunidos en asamblea. De aquí su origen etimológico: demos (pueblo) y krátos (gobierno). No tendrá buena fama entre los estudiosos de las ideas políticas en el largo período comprendido entre Aristóteles y El Federalista (Hamilton, Madison y Jay). La democracia deberá esperar hasta el siglo XIX, en medio del surgimiento de los partidos políticos contemporáneos, para gozar del prestigio y la universalidad que tiene hoy. Quizás sea en La Democracia en América, de Alexis de Tocqueville, en dos tomos (1835 y 1840), donde mejor se plasme la descripción de lo que posteriormente será nuestra idea contemporánea de democracia como fundamento de legitimidad del poder político, y sobre la base de los valores de la libertad, la igualdad y la participación. Tocqueville destacará además el conjunto de prácticas e instituciones que la suponen y las tensiones que genera.
Hoy, cuando pensamos en democracia, usualmente la asociamos a una concepción mayoritarista, esto es, el uso de la regla de mayoría para la toma de decisiones colectivas. Esta concepción se basa en diferentes justificaciones: otorga estabilidad a las decisiones colectivas, pues al agregar las preferencias de una mayoría aumentan las probabilidades de acertar en la decisión (teoría del jurado de Condorcet); logra el bienestar de la mayoría (idea consecuencialista o utilitarista), o, el argumento tradicionalmente más fuerte, logra de mejor manera realizar el ideal de igualdad al interior de una comunidad política (todas las cabezas cuentan igual).
Diversos autores contemporáneos, como Robert Dahl, han sofisticado el ideal regulativo de la democracia mayoritaria, incorporando elementos tales como el que si bien al interior de una comunidad política debe primar la regla de mayoría como regla general de las decisiones colectivas, ello no obsta al respeto de los derechos fundamentales de la minoría afectados por las mismas; el reconocimiento y garantía de derechos políticos (libertad de expresión, reunión, asociación, etc.); la existencia de pluralismo político, esto es, la expresión efectiva de distintas opciones sobre la conducción del gobierno y la posibilidad real de alternancia en el poder; la elección periódica de representantes en un proceso institucional, transparente, con voto secreto, informado, etc.; entre otros.
A partir de esta concepción más robusta de democracia, han surgido diversas concepciones asociadas a los ideales del pluralismo (Berlin), comunidad (Dworkin) o deliberación (Habermas o Nino). Asimismo, esta evolución ha ido de la mano con la evolución del constitucionalismo en general y de la Constitución instrumento, especialmente en su fase de reconocimiento y protección de los derechos fundamentales de las personas. De ahí la idea del Estado Constitucional de Derecho o el que vivimos en la era de la democracia constitucional. En este contexto, las constituciones entran en tensión con un modelo fuerte de democracia mayoritaria, en el que ya no solo importa el gobierno de la mayoría (principio democrático), sino el respeto a los derechos y libertades de las personas (el principio de derechos humanos). Por ello las constituciones deben buscar un equilibrio virtuoso entre ambos principios.
Hoy, en todo el planeta, la democracia constitucional, liberal, representativa que conocemos y que se ha instalado como el modelo de gobierno dominante, se encuentra tensionada (y amenazada) por diversos factores. Entre ellos, seguir contestando de manera adecuada la pregunta básica: ¿quiénes participan?, lo que lleva a pensar en la regulación de la ciudadanía o derecho al sufragio; los déficits de participación ciudadana inherentes a la democracia representativa, que invitan a pensar en incorporar mecanismos de democracia directa en la toma de un creciente número de decisiones; déficits de eficacia, transparencia y rendición de cuentas de los representantes, mandatarios del pueblo; los desafíos que enfrenta la igualdad política frente a las asimetrías de influencia y presión de los grupos de interés; la posibilidad de usar más intensamente la tecnología para hacer frente a estos déficits; entre otros. Pero también vivimos una época en que los nuevos autoritarismos son capaces de hacer golpes de Estado, ya no mediante las armas y la violencia, sino haciendo un uso estratégico del instrumental constitucional y democrático, de forma gradual, para avanzar en sus ideales no democráticos.
Muchas de estas preguntas y desafíos serán parte del debate constitucional en nuestro país. La definición de que “Chile es una república democrática” debiera mantenerse, no así el conjunto de instituciones y reglas que la materializan. Varias de las reformas constitucionales entre 1989 y 2005 tuvieron como propósito reconectar (redimir) nuestras instituciones y reglas fundamentales con la tradición democrática chilena, a partir de la definición inicial de la Constitución de 1980 de promover una “nueva democracia”, autoritaria, protegida, tecnificada, entre otros calificativos, y bajo una concepción de pluralismo político limitado. Así, el debate constitucional en este ámbito debiera girar en torno a la búsqueda de equilibrios virtuosos entre la democracia representativa basal con mecanismos de participación ciudadana más intensos, el uso —en dosis más bajas que las actuales— de mecanismos contramayoritarios, el ámbito de decisiones que se entregará a órganos técnicos, el conjunto de decisiones que serán tomadas a nivel subnacional, los derechos que serán indisponibles para la mayoría, entre otros.
SEPARACIÓN DE PODERES
JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G.
El principio de separación de poderes o, más estrictamente, el de separación de funciones estatales asignadas a diferentes órganos públicos es una técnica constitucional que busca evitar la concentración del poder estatal, típicamente las funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, en las mismas manos, dado que, siguiendo la máxima de Lord Acton, y como lo demostraron los más diversos proyectos autocráticos a lo largo de la historia, “el poder tiende a corromper y el poder absoluto tiende a corromper absolutamente”. Y ello a costa de los derechos y libertades de las personas. Con todo, si bien la Real Academia Española lo define como el “principio organizativo de los Estados modernos según el cual las funciones legislativa, ejecutiva y judicial se ejercen a través de órganos distintos e independientes entre sí”, gracias a la contribución del constitucionalismo norteamericano, este principio es inescindible del principio de pesos y contrapesos (checks and balances).
Desde una perspectiva histórica, se ha buscado su origen en reflexiones de teóricos como Aristóteles y Cicerón. Con todo, solo cobra relevancia ante el absolutismo. Y si bien encontramos como antecedente inmediato la distinción de John Locke en su Segundo Tratado del Gobierno Civil (1690), entre los poderes ejecutivo, legislativo y federativo, debemos a Montesquieu, en su De l’esprit des lois (1748), su formulación más conocida, esto es, la distinción entre poderes ejecutivo, legislativo y judicial, independientes entre sí. En efecto, medio siglo más tarde, la Declaración de Derechos del Hombre (1789), en su artículo 16°, dispondrá que: “Toda sociedad en la cual la garantía de los derechos no esté asegurada, y la separación de poderes determinada, carece de Constitución”.
Ahora bien, El Federalista (Hamilton, Madison y Jay, escribiendo bajo el seudónimo de Publius), en medio de la discusión de la ratificación de los estados de la Constitución norteamericana de 1787, sofisticó este principio, sobre la base de la fórmula de separación de poderes con pesos y contrapesos (checks and balances). En el ensayo N° 47, Publius sostiene: “La acumulación de todos los poderes, legislativos, ejecutivos y judiciales, en las mismas manos, sean estas de uno, de pocos o de muchos, hereditarias, auto-nombradas o electivas, puede decirse con exactitud que constituye la definición misma de tiranía”. Para ello, sostendrá en el N° 51, “la gran seguridad contra una concentración gradual de los diversos poderes en el mismo departamento de gobierno consiste en dar a quienes administran cada rama los medios constitucionales necesarios y los motivos personales para resistir la intromisión de los otros”. Así, “la ambición debe contrarrestar la ambición”.
En consecuencia, el principio de separación de funciones estatales en diferentes órganos es un mecanismo constitucional que tiene por objeto evitar la concentración del poder político; no busca separar o dividir la soberanía o el poder (que es una e indivisible), sino distintas funciones en diferentes órganos, con el objeto de que se contrapesen y fiscalicen mutuamente; y el objetivo final, para el constitucionalismo liberal, es que no se afecten de manera indebida los derechos y libertades individuales.
Nuevos desarrollos complementarán el esquema pensado por el constitucionalismo liberal de Locke, Montesquieu y El Federalista. Por ejemplo, Constant, en su Curso de Política Constitucional (1820) sumará un cuarto poder: el poder neutro. No es un poder en sentido estricto, sino que tiene por objeto velar por el cumplimiento de la separación de poderes, como árbitro. Del aporte de Constant se desprenderán una serie de mecanismos y arreglos institucionales en el futuro.
Diversos factores tensionan la lógica interna del principio de separación de funciones sobre la base de pesos y contrapesos. Pensemos, por ejemplo, en los regímenes de gobierno —presidencialismo, parlamentarismo o semipresidencialismo—, que descansan en aplicaciones diversas del mismo, desde la pretensión de separación estricta de funciones de los poderes políticos, hasta la colaboración entre los mismos. Presidencialismos en los que el Poder Legislativo termina concentrado en el Presidente generan una tensión evidente, al igual que el fenómeno de la ejecutivización de los sistemas parlamentarios, en que, crecientemente, se impone la lógica del régimen presidencial.
El surgimiento, a partir de fines del s. XIX, de las agencias regulatorias independientes, esto es, órganos administrativos, técnicos, con grados altos de autonomía frente a los poderes políticos, habilitados a ejercer funciones regulatorias, sancionatorias, adjudicativas y cuasijurisdiccionales, rompe la lógica interna del principio.
Asimismo, la lógica del principio se busca extender a los más diversos ámbitos. Parece pacífico como técnica de distribución de poder territorial o competencial, sea en esquemas federales, distinguiendo entre la dimensión horizontal (entre estados) o vertical (en sentido clásico) del mismo; o en órganos supraestatales, donde ha sido utilizado el principio de subsidiariedad competencial para materializarlo. Menos pacífico es su uso para distinguir entre ámbitos de actuación del Estado y la sociedad civil (y el mercado), o su uso como técnica para evitar la concentración del poder económico, que, según consideran algunos, es una amenaza más relevante hoy que la de los poderes públicos en la sociedad.
En el debate constitucional, el principio de separación de funciones en diversos órganos, complementado por un esquema de pesos y contrapesos, no estará en disputa en términos generales, pero sí, obviamente, su materialización en reglas y arreglos institucionales específicos. Ejemplos encontramos muchos, y suelen estar asociados a la distribución de poderes y a los contrapesos entre los poderes políticos gobierno-Congreso (por ejemplo, el aumento de las potestades de fiscalización de los actos de gobierno a la Cámara de Diputados); la naturaleza y extensión del control de la Judicatura y el Tribunal Constitucional a los anteriores (y en donde el esquema de nombramiento y remoción de los jueces de los altos tribunales resultará fundamental, especialmente la intervención de los poderes políticos); el traspaso de competencias desde el poder administrativo central a los gobiernos subnacionales (y el grado de autonomía respecto del primero que tendrán estos últimos), entre otros.
“Las constituciones entran
en tensión con un modelo
fuerte de democracia
mayoritaria, en el que
ya no solo importa el
gobierno de la mayoría
(principio democrático),
sino el respeto a los
derechos y libertades
de las personas”.
JOSÉ FRANCISCO GARCÍA G. (P. 52)
RÉGIMEN DE GOBIERNO
SEBASTIÁN SOTO V.
Hablar de régimen de gobierno exige referirse a la estructura que organiza el poder en un determinado Estado y, más específicamente, a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Legislativo. En la tríada tradicional de poderes, son el Ejecutivo y el Legislativo los que mayor participación tienen en las labores de gobierno, esto es, en la definición y ejecución de políticas. Escribir entonces sobre el régimen de gobierno hoy en un determinado país exige examinar la forma en que ambos poderes se vinculan y ejercen el gobierno.
Antes de eso, vale la pena recordar que los debates en torno a la forma de ejercer el gobierno no son una cuestión de estos tiempos. Por el contrario, ha sido una preocupación permanente de la filosofía política. Aristóteles nos ha legado una clasificación clásica de formas de gobierno que distingue entre dos variables: quién ejerce el poder (uno, pocos y muchos) y cómo lo ejerce (bien o mal). Si es uno, la forma de gobierno puede ser una monarquía o una tiranía según cómo lo ejerza. Si son pocos, la forma virtuosa será una aristocracia, y la defectuosa, una oligarquía. Y si son muchos, la forma correcta de ejercer el poder nos llevará a una república o una democracia y la incorrecta a un populismo. Esta clasificación ha calado profundamente en la filosofía política marcando los posteriores debates sobre la materia.
Régimen presidencial, semipresidencial y parlamentario
Con la consolidación de la democracia, la masificación de los tres poderes que propuso Montesquieu y el surgimiento de las primeras constituciones escritas, la discusión de los regímenes de gobierno se ha enfocado en examinar la estructura que caracteriza la división de poderes. Y más específicamente, las relaciones entre los poderes Ejecutivo y Legislativo. En este contexto es que surgen los dos regímenes de gobierno tradicionales: el presidencial y el parlamentario.
Giovanni Sartori, un cientista político italiano de gran prestigio, ha escrito que los regímenes presidenciales se caracterizan porque i) el Jefe de Estado es elegido por votación popular directa o casi directa por un período determinado; ii) porque el Ejecutivo no es designado ni desbancado por el voto parlamentario; y iii) porque el Presidente dirige de alguna forma el gobierno, normalmente en la calidad de Jefe de Estado y Gobierno. Por su parte, los regímenes parlamentarios exigen que el gobierno sea designado, apoyado y destituido por la decisión parlamentaria.
El origen de los presidencialismos lo encontramos en Estados Unidos. Luego se expandió a Latinoamérica, donde las naciones que ganaron su independencia adoptaron tempranamente la figura del Presidente casi como un sucesor del virrey o gobernador de la época indiana. Simón Bolívar advertía que “si no se ponen al alcance del Ejecutivo todos los medios que una justa atribución le señala, cae inevitablemente en la nulidad o en su propio abuso”. Más tarde, tras la Segunda Guerra Mundial, se propaga por África y Asia, para finalmente instalarse, en diversas versiones, por los países de la Europa del Este tras la caída de la Unión Soviética.
Por su parte, el origen de los parlamentarismos se hunde en el sistema británico. A mediados del siglo XIX y a principios del XX encontramos algunas expresiones de parlamentarismo en Europa continental (ej., la tercera República francesa y la Alemania de la Constitución de Weimar). Luego, tras la posguerra, se instala como la forma de gobierno característica en países tales como Italia (1948), Alemania (1949) y España (1978). Finalmente, los procesos de descolonización y la caída de la Unión Soviética siguieron expandiendo el parlamentarismo en algunos países.
Una fórmula intermedia a las descritas es el régimen semipresidencial, que combina elementos de los presidencialismos y de los parlamentarismos. El modelo actual suele ser el régimen francés de la Constitución de 1958, que consagra dos autoridades en el Ejecutivo: el Jefe de Estado, electo popularmente, y el Jefe de Gobierno, que responde a la confianza del Parlamento. En este esquema pueden convivir al interior del Poder
Ejecutivo dos figuras que responden a distintos electores y que pueden incluso ser de coaliciones políticas distintas.
Todo lo anotado no puede hacernos olvidar que, en las últimas décadas, los regímenes de gobierno han tendido a confluir. Mientras en Europa se habla de una “presidencialización de los parlamentarismos”, en Latinoamérica se plantea una “parlamentarización de los presidencialismos”. En esta línea, típicas instituciones parlamentarias han sido incorporadas a nuestros sistemas presidenciales y viceversa.
Chile
El régimen de gobierno chileno ha sido tradicionalmente el presidencial. Pese a algunas dudas iniciales, la Constitución de 1833 estableció un régimen presidencial que se consolidó durante el siglo XIX, desapareció a partir de 1891, bajo una especie de parlamentarismo de facto, y volvió a surgir con fuerza con la Constitución de 1925. Pese a ello, a medida que avanzaba la vigencia de esa Constitución, el Presidente de la República fue perdiendo nuevamente fuerza ante la irrupción de partidos políticos que desde el Congreso dificultaban la cooperación. Finalmente, la polarización ideológica y otra serie de factores condujeron a una nueva ruptura en 1973, de la cual surge la Constitución de 1980 y un presidencialismo aún más fuerte.
El Presidente goza hoy de diversas prerrogativas, todas ellas de antigua data en nuestras constituciones. Así, designa y remueve a su gabinete sin intervención formal del Parlamento, interviene en el proceso legislativo y tiene una cierta preponderancia en él, maneja la billetera fiscal, designa a un buen número de autoridades y funcionarios públicos en la burocracia estatal, conduce las relaciones internacionales, participa en la designación de integrantes del Poder Judicial, ejerce la llamada “potestad reglamentaria”, esto es, la atribución de dictar reglamentos para ejecutar leyes, entre otras tantas. La suma de estas ha llevado a estudios comparados a calificar el presidencialismo chileno como uno de los más poderosos del mundo. Sin embargo, un juicio como este es incompleto si no se complementa con una mirada aplicada del ejercicio del poder presidencial. Como ha estudiado la ciencia política con mucho más rigor, el presidencialismo chileno está cargado de instituciones informales que balancean el poder y han transformado al Congreso chileno en una legislatura experimentada e influyente que logra contrapesar las decisiones del Ejecutivo.
Con todo, un debate recurrente es nuestro régimen de gobierno. Chile pareciera no haber estado nunca cómodo con su presidencialismo. En el siglo XIX y XX diversas prácticas políticas fueron parlamentarizando el régimen de gobierno; en los debates de la Constitución del 25 la cuestión más álgida fue precisamente el presidencialismo que de ella nacía; y desde 1990 ha habido distintos esfuerzos, que con más ilusión que realismo, han intentado promover la opción parlamentaria o semipresidencial.
Hoy el debate vuelve a surgir. La relación entre los presidentes y su coalición se ha trabado y los presidentes tienden a perder adhesión popular relativamente pronto. Si a ello sumamos un Congreso atomizado debido a un sistema electoral que dificulta la gobernabilidad y un Estado con escasa capacidad de satisfacer demandas ciudadanas, tenemos un conjunto de elementos que tensionan el régimen de gobierno. Por eso es que ha crecido con especial fuerza la opción semipresidencial, en la que el Presidente de la República, electo popularmente, entrega el gobierno (y el poder) a una persona elegida por las cámaras que asumiría como Jefe de Gobierno o Primer Ministro. De esta forma, se argumenta, los conflictos entre Ejecutivo y Legislativo debieran tender a reducirse, pues ambos poderes estarían bajo el signo de las mismas coaliciones. Si hay una cosa segura es que el debate en torno al régimen de gobierno seguirá presente. Históricamente, en Chile los congresos han buscado aumentar su poder a costa del poder presidencial; e históricamente también, tras las crisis vuelve a surgir la figura presidencial como símbolo de unidad y de conductor de la República.
Finalmente, no puede olvidarse que la distribución del poder y el régimen de gobierno también involucra otros debates que son asimismo muy relevantes: un buen sistema electoral que promueva gobernabilidad, un sistema de contrapesos y controles eficaces, la existencia de mecanismos institucionales que faciliten la cooperación y, en definitiva, una cultura política democrática y fundada en el respeto mutuo son también elementos esenciales al momento de estudiar nuestro régimen de gobierno.
PODER CONSTITUYENTE
JOSÉ LUIS CEA E.
Poder constituyente es, en el Estado de Derecho, el capaz de hacer, modificar o reemplazar una Constitución. Es el máximo poder en las sociedades políticas, identificable con el soberano o potestad suprema en cada Estado Nación.
El titular del poder constituyente es el pueblo. Necesario es precisar, sin embargo, que no siempre la doctrina ni las constituciones fijan en el pueblo tal titularidad. Efectivamente, es necesario distinguir el poder constituyente originario o primigenio, de un lado, y el poder constituyente derivado, constituido o instituido, de otro.
El primero es el poder constituyente que actúa con carácter fundacional de un nuevo orden jurídico y político del pueblo, sin respetar el procedimiento que la Constitución vigente ha trazado para modificarla o sustituirla. Es, por consiguiente, un poder absoluto, sin límites, actor de procesos revolucionarios cuya marca distintiva es la rebelión contra el orden vigente, casi siempre empleando la violencia, instalando un gobierno de facto. Curiosa y esencial es la observación de G. Burdeau al enseñar que todo lo que hace y deshace esa especie de poder constituyente es, sin embargo, para entronizar un orden jurídico, es decir, consolidar la revolución mediante una Constitución. A través de la asamblea constituyente se discute, redacta y aprueba la nueva Carta Fundamental, castigándose, desde que entra a regir, toda desobediencia a lo dispuesto en ella.
El poder constituyente derivado o instituido representa igualmente al soberano, pero lo hace con sujeción al procedimiento previsto en la Constitución vigente para reformarla o reemplazarla. Tal modalidad de poder constituyente se encuentra limitada por los trámites, los quorum, plazos y otros requisitos previstos en aquel procedimiento. No es, por lo tanto, omnímodo o sin límites en su actuación, lo cual no impide que, cumplidas las exigencias aludidas, pueda llegar incluso a elaborar una Constitución en gran parte distinta de la precedente, pero nunca como quien escribe un libro en blanco. ¿Por qué? Pues porque este poder constituyente obra dentro del marco del Estado de Derecho, con frenos y contrapesos en el ejercicio de sus atribuciones, de lo cual se sigue que sus decisiones son susceptibles de ser anuladas según el procedimiento y por el órgano judicial competente para hacerlo.
El poder constituyente originario es de ejercicio impredecible, discontinuo y deconstituyente, esto último hasta que la asamblea constituyente culmina su labor dictando la nueva Carta Fundamental. A partir de entonces, se convierte en poder reconstituyente, es decir, expresivo del anhelo humano de organizarse para convivir en libertad, igualdad, orden, justicia y paz. Distinta es la obra del poder constituyente derivado, llamado también poder de reforma, precisamente porque, sujetándose a los límites que contempla la Ley Suprema en vigor, la modifica en uno o muchos preceptos, siendo concebible que siga en esa labor hasta el extremo de reemplazarla.
Es posible que tal labor sea amplísima, pero jamás se extenderá al extremo de hacerlo completamente de nuevo, habida consideración del carácter acumulativo que tienen los sucesivos procesos constitucionales y la valoración del éxito que ha tenido la vivencia de determinados valores, principios y normas de la Carta Magna que será derogada.
¿Puede el poder constituyente instituido saltarse los límites que le fija el procedimiento de reforma de la Constitución? Hipotéticamente, es imaginable la respuesta afirmativa, pero cumpliendo tantos supuestos que, en realidad, la vuelve casi por completo imposible o irrealizable. La transformación de una especie de poder constituyente en otra de las especies mencionadas implicaría, desde luego, la victoria de una revolución con los rasgos ya comentados. De poder deconstituyente devenir en poder reconstituyente, sucesor de una tradición republicana, no es imaginable sin reacciones violentas que impidan traicionar al régimen de jure para pasar a ser otro de facto.
Invariablemente, el poder constituyente de las dos modalidades explicadas tiene que respetar el núcleo esencial configurativo del constitucionalismo. Esto significa comenzar proclamando el valor de la dignidad humana, de los derechos inherentes a ella, de los deberes correlativos y las garantías o recursos que infundan concreción práctica a tal presupuesto de la convivencia civilizada. De allí en adelante aparecerán la división de funciones con frenos y contrapesos recíprocos, el respeto de los tratados internacionales sobre derechos humanos, la independencia de los órganos constitucionales en el servicio de sus funciones y una cierta rigidez para la reforma de la Carta Fundamental, sin llegar a que sea pétrea o difícilmente modificable.
Salvado lo anterior, aparece la duda acuciante que nunca falta al tratar de este asunto. Ella es la siguiente: ¿Quién es el pueblo soberano? ¿Lo es acaso la Nación? La primera alternativa la defendió Rousseau, radicando en cada individuo del pueblo una cuota de la soberanía, la manifestación de la cual, sin límites o con potestad omnímoda e infalible, correspondía a la voluntad general, o sea, a la de la mayoría de los ciudadanos. Por supuesto, esta síntesis de la soberanía popular permite captar que el pueblo de que se trata no existe ni ha existido en ninguna parte, puesto que corresponde a una abstracción simplificadora de la coexistencia de múltiples agrupaciones populares de muy distintos orígenes, medios y aspiraciones. Enfrentados a tal dificultad, los revolucionarios franceses de 1795 aplaudieron la teoría del abate Sieyès, según la cual la soberanía radica en la Nación, es decir, en la unidad histórica y espiritual de los pueblos con rasgo permanente y superior, cuya voluntad se manifiesta a través de representantes elegidos, periódica y libremente, por los ciudadanos.
Cierro estas líneas preguntando ¿cuál de las teorías reseñadas es la acogida en nuestro constitucionalismo? Respondo, limitándome a los siglos XX y XXI, que invariable y expresamente adhieren a la teoría de la soberanía nacional, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5° inciso 1° de la Constitución vigente. Ella es la titular del poder constituyente.
INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL
FRANCISCO J. LETURIA I.
La relevancia de las constituciones más allá del ámbito de lo estatal es un fenómeno nuevo. Hoy no existe ningún pr0oblema jurídico que no pueda expresarse en clave constitucional, como claramente nos muestra nuestro Recurso de Protección.
Más aún, la propia Constitución obliga a todos los órganos del Estado a respetar y promover los derechos que señala, siguiendo una tendencia presente en casi todas las constituciones modernas. Este mandato de actuar “bajo el influjo de la Constitución” sucederá, por ejemplo, al interpretar una ley o resolver un asunto civil o comercial derivado de un contrato.
El problema es que los textos constitucionales están llenos de contenidos sustantivos, donde es difícil distinguir el derecho de la filosofía o la moral (algo de lo cual Kelsen nos advertía que debíamos evitar a toda costa). Cualquiera que haya leído un texto constitucional podrá darse cuenta de que los derechos, principios y valores en él expresados no dejan necesariamente bien delimitados el contenido y los límites de aquello que en la práctica puede o no hacerse (salvo casos muy puntuales, como aquellas normas que prohíben la pena de muerte o la esclavitud), permitiendo muchos escenarios interpretativos y de posibles conflictos entre situaciones incompatibles.
En ese escenario, donde a la cima del ordenamiento jurídico encontramos esos elementos ambiguos, porosos y altamente maleables, pareciera inevitable aceptar que “el derecho no es el texto, sino lo que resuelven 3 en una sala de 5”. Y al mismo tiempo, debemos satisfacer los permanentes fines del derecho de certeza y predictibilidad.
La interpretación de una norma constitucionalizada dependerá, en buena medida, de:
1.- La persona del intérprete y su propia subjetividad (set de valores, cultura, sensibilidad, ideología, etc.).
2.- La técnica interpretativa que se utilice (ponderación, jerarquía rígida, delimitación, etc.).
3.- Fundamentos y propósitos que atribuyamos a los derechos y principios interpretados (concebir a la libertad de expresión como un requisito de la democracia o como el fundamento de un “libre mercado de las ideas” nos llevará a límites y prohibiciones muy diferentes).
4.- El debido respeto del intérprete constitucional por la autonomía de la voluntad, por un lado, y el proceso deliberativo llevado a cabo en sede legislativa por los representantes electos del soberano, por otro. En una palabra, del respeto de los jueces por los contratos y las leyes, que debemos presumir que, por regla general, respetan la Constitución.
En su concreción práctica, tenemos otros problemas: aunque no siempre se diga, las técnicas clásicas de interpretación de la ley no siempre sirven para abordar problemas constitucionales. Por ejemplo, las reglas de solución de antinomias, que prima facie parecerían tan útiles para resolver conflictos entre derechos fundamentales, no son aplicables. No podemos distinguir dentro de la Constitución “derechos de mayor jerarquía”, y los criterios de “norma especial” o “norma posterior” resultan notoriamente absurdos.
Incluso el recurso de consultar “la historia” del texto o la “voluntad del constituyente” resultan mañosos y de discutible legitimidad. Primeramente, porque a diferencia de lo que ocurre en el ámbito legal, no hay ninguna norma que nos indique que debemos proceder de esa manera. Pero yendo más al fondo, la “voluntad” constitucional es sumamente difusa, múltiple y reiteradamente contradictoria, y en cuanto ella es aprobada, comienza a tener una vida independiente de sus autores, que muchas veces supera largamente la de quienes participaron en el proceso de su negociación y redacción. Si a ello sumamos los constantes cambios culturales propios de cualquier sociedad, no parece prudente dejar anclada la ley fundamental a comprensiones y cosmovisiones del pasado, menos aún en un texto llamado a perdurar. Nunca ha sido más adecuada que en materia constitucional aquella máxima jeffersoniana que sostiene que “los muertos no pueden tener derechos”.
Habiendo dicho todo lo anterior, la evidencia empírica nos muestra que, muchas veces, la historia y la intención constituyente son utilizadas y ayudan a esclarecer el sentido del texto constitucional, mostrando una vez más la complejidad de un proceso donde, en buena medida, cualquier argumento razonable y persuasivo puede ser utilizado.
Cuando nos enfrentamos a conflictos entre pretensiones incompatibles, o llamados también conflictos entre derechos fundamentales, en la práctica, la técnica de la ponderación o balanceo resulta dominante. Ella supone un derecho que primará en un caso concreto, haciendo ceder a otro, haciendo referencia a un mecanismo externo, objetivo, que nos permite medir o pesar los derechos en juego. Pero nada de eso existe. La balanza es la misma persona que el observador, quien asigna valor a una situación sobre otra, en un ejercicio sin espacio para la objetividad, y donde muchas veces la toma de posición precede a la justificación.
Los constitucionalistas saben y aceptan, de mejor o peor cara, esta amplitud o indeterminación del texto constitucional, gracias al cual tenemos muchos mundos “constitucionalmente posibles”. Ellos dependerán, en definitiva, antes de los intérpretes que del texto constitucional en sí mismo. Del mismo modo como la situación de un país dependerá antes de la sabiduría de sus políticos y legisladores que de las palabras del texto que los organiza.
No obstante lo recién dicho, debemos reconocer un asunto central: las constituciones modernas, al incorporar principios y derechos al ordenamiento jurídico general por medio de la Constitución y su irradiación jerárquica, sacrifican, a sabiendas, la exactitud severa de la norma (ley pareja no es dura), en pos de una mayor posibilidad de justicia aplicada al caso concreto, lo que pasa necesariamente por ofrecer mayores espacios para la argumentación y justificación realizada en sede judicial. En el fondo, el constitucionalismo moderno empodera al juez, en perjuicio del legislador, permitiendo aplicaciones más creativas, autónomas, adaptables a las circunstancias, que si se extreman o son realizadas en forma imprudente y sin considerar los aportes que al derecho han legado tantas décadas de respeto a la ley y su “positividad”, pueden generar situaciones de activismo judicial e incertidumbre jurídica.
“En las últimas décadas,
los regímenes de
gobierno han tendido
a confluir. Mientras en
Europa se habla de una
«presidencialización de
los parlamentarismos», en
Latinoamérica se plantea
una «parlamentarización
de los presidencialismos»”.
SEBASTIÁN SOTO V. (P. 60)
SEGURIDAD JURÍDICA
JOSÉ LUIS CEA E.
La seguridad jurídica, llamada también certeza legítima, es el resultado de cumplir, gobernantes y gobernados, lo dispuesto en la Constitución y las leyes. Trátase de un valor característico del Estado de Derecho, en el cual ninguna arbitrariedad queda o puede quedar impune, porque operan los controles, preventivos y ex post que vigilan el acatamiento del ordenamiento jurídico vigente. Con tal seguridad es posible proyectar nuestra existencia porque contamos con que lo dispuesto por el Derecho se cumpla. He aquí el sentido de la normalidad en la vida colectiva.
Indudablemente, la certeza legítima nunca llega a ser cabal o perfecta. Si lo fuera, estaríamos ante una utopía. Lo dicho implica conocer que dicho valor es necesariamente asunto de grados, pues siempre es relativo. Claro lo anterior agregamos que sin un nivel razonable de seguridad jurídica nadie queda en situación de sentirse protegido en su convivencia e individualidad, sea la persona, su familia, los bienes o las relaciones de trabajo, comerciales, de penalidad, sean jóvenes o adultos los involucrados, más todavía la infancia y la ancianidad, sea el gobierno de las polis y sus autoridades.
Reconocemos, con Ulrich Beck, que la vida está marcada por el riesgo y, para abordarlo, la seguridad jurídica ha ido desplegándose, como mínimo anticipando situaciones que sean importantes, v.gr., a través de los seguros sociales y cubriendo sus perjudiciales consecuencias.
Es difícil llegar a un nivel razonable de certeza legítima que haga de la convivencia si no feliz, al menos grata y en ambiente de confianza mutua. Nunca dejan de sufrirse las conductas de individuos, grupos y organizaciones que buscan quebrantar el Derecho para aprovecharse en perjuicio del prójimo, incumplir sus obligaciones, aventurarse en maniobras desestabilizadoras del gobierno, mentir o, por fin, escaparse del justo castigo. Sea el Estado, como garante del bien común, o particulares codiciosos, todos somos testigos de comportamientos ilícitos, en ocasiones impunes y en otras con sanción demorada pero debida. La ilicitud hoy en nuestro país es abundantísima, siendo vana presunción trazar siquiera un listado aproximativo. Me limito entonces a señalar el narcotráfico, los precios abusivos, la desidia en la atención de usuarios de servicios esenciales, el incumplimiento de obligaciones laborales y tributarias, la delincuencia común y terrorista, la violencia intrafamiliar y la lesión de las pequeñas normas de convivencia.
Todos los aludidos son fenómenos demostrativos de insuficiencia de seguridad jurídica. Pero aún es más doloroso comprobar que, habiéndose alcanzado un cierto grado de cumplimiento, retrocedemos a otro inferior y que lo anula. Claramente, queda así establecido que la seguridad jurídica ya forjada no es un bien irreversible, conquistado ayer para siempre. Lejos de eso, es un valor cuya preservación exige el esfuerzo de todos unidos por un objetivo tan noble e indispensable. Obviamente, existen instituciones encargadas de asumir roles decisivos tras ese objetivo, como son las policías y fiscales, los jueces y los entes fiscalizadores entre ellos, pero repito que es deber de todos enfrentar el flagelo de la incertidumbre ilegítima. Al gobierno le corresponde la primera y mayor responsabilidad en conquistar y mantener ese objetivo.
Los enemigos de la seguridad jurídica son múltiples, hábiles y poderosos. Más aún, en los tiempos de grandes cambios que vivimos, nada ni nadie está a salvo de asonadas callejeras, asaltos, estafas, golpizas, excesos a través de las redes sociales, omisión de trámites por favores indebidos y otras actitudes ilícitas. Especialmente vulnerables son la infancia y la juventud, la tercera y cuarta edad, víctimas de malhechores que lucran y prosperan ocasionando daño, dolor y muerte. Perseguir tales patologías y sancionarlas es parte del sentido de la seguridad jurídica en el Estado de Derecho. La crisis de las instituciones, a menudo y con razón criticada, es un agudo ejemplo de incertidumbre en nuestra vida.
La anarquía y el terrorismo, las bandas de sicarios y contrabandistas, los profesionales inescrupulosos, los expertos en fraudes y engaños son, en una multitud, otras ilustraciones que permiten comprender el mérito de la certeza legítima en la democracia constitucional y cuán difícil es elevar, e incluso conservar, el nivel de ella en comunidades abiertas y pluralistas como la chilena. El impacto de la información ecuánime difundida y una ciudadanía alerta contribuyen, sin duda, a la realización de esa meta.
EVOLUCIÓNCONSTITUCIONAL CHILENA
HISTORIA CONSTITUCIONAL CHILENA HASTA 1833
JAVIER INFANTE M.
No es el objetivo de este capítulo intentar explicar qué es una Constitución. Plumas más ágiles y entendidas en la materia se harán cargo de ese problema. Sin embargo, y para mayor claridad de estas líneas, acordaremos momentáneamente que una Constitución es la forma en que un país decide organizarse políticamente. En ese sentido, es difícil imaginar una comunidad política cualquiera que no tenga Constitución. Lo que varía entre países y comunidades es el contenido de la misma (el fondo del asunto, como por ejemplo los Derechos que se reconocen, la forma de gobierno, u otros), o bien la manera en que esa Constitución se expresa (la forma, ora escrita, ora bajo la forma de tradición política). Por lo mismo, para que hablemos de una Constitución propiamente chilena, debemos hacer referencia al momento en que Chile comenzó a identificarse a sí mismo como una entidad política independiente, autónoma, libre y republicana.
Esta vida política —independiente y republicana, habría que agregar— comenzó en aquel momento en que, valga la redundancia, los chilenos tomaron conciencia de ser una entidad política independiente del Imperio Español. Por lo mismo, no hay una fecha clara que marque el inicio de ese nuevo estado de cosas: las fechas varían en un rango que va desde el 18 de septiembre de 1810, con el establecimiento de la Primera Junta de Gobierno, hasta 1818, tras la Batalla de Maipú y la expulsión de las tropas españolas de la zona central de Chile.
Como fuere, y al igual que en otras latitudes de América, la pregunta que se presentó inmediatamente a los primeros pasos de vida política independiente fue cómo organizar políticamente esta nueva realidad. No se trataba de una pregunta sencilla. Si bien los nacientes países americanos contaban con una rica tradición política desarrollada a partir de los clásicos y su traslado desde Europa de la mano de las leyes españolas, firmemente asentada en la cultura local (como el Código de las Partidas del Rey Alfonso el Sabio), no es menos cierto que todo el proceso de Independencia se construyó sobre la base de un relato novedoso, fundamentado en la Ilustración, ajeno en cierta medida a la tradición antes dicha. En consecuencia, para los más radicales, no bastaba solamente con obtener la Independencia política, sino que también era necesario romper, en mayor o menor medida, con la tradición política española, y adoptar en consecuencia (también en mayor o menor medida) nuevas instituciones políticas de corte ilustrado.
Así las cosas, el vehículo más apropiado para llevar a buen puerto la reestructuración política (cuando no social) del país era una Constitución. Instalada la Primera Junta de Gobierno, una de las primeras medidas que se adoptaron fue la Convocatoria a un Congreso Nacional, que tuviese como objetivo precisamente el redactar una Constitución para el país. Así lo veía Camilo Henríquez, uno de los hombres más ilustrados de su tiempo, quien en su célebre Proclama decía: “Estaba, pues, escrito, ¡Oh Pueblos!, en los libros de los eternos destinos, que fueseis libres y venturosos, por la influencia de una Constitución vigorosa…”. El voluntarismo político de los ilustrados se repetía en ese mismo sentido en uno y otro escrito: La Constitución es el instrumento por el cual el Pueblo será feliz, y libre.
Más allá del contenido de esta última afirmación, lo cierto es que todos los tribunos de nuestra Independencia y posterior formación política se hicieron eco de ella, y participaron de alguna manera en la redacción de textos constitucionales. Algunos de dichos textos tuvieron vigencia, mientras que otros simplemente quedaron como meros proyectos políticos. En el período de la Patria Vieja (1810-1814), hubo cuatro: tres Constituciones o Reglamentos Constitucionales, y un proyecto constitucional relevante. Instalado el Gobierno de Bernardo O’Higgins en 1817, y hasta 1833, el país tuvo cuatro Constituciones (1818, 1822, 1823 y 1828), un ensayo federal basado en leyes de rango constitucional, y un par de ensayos constitucionales que no fueron aprobados.
Ninguna de ellas superó los cinco años de vida, lo que es atendible si consideramos que, hasta la Constitución de 1822, ninguna tenía una real vocación de permanencia. No por nada llevaban siempre el calificativo de Constitución “Provisoria”. El motivo de ello era bastante lógico: en primer lugar, no existía la calma suficiente (en razón de la Guerra de Independencia, primero, y de la inestabilidad política interna, después) para poder redactar un texto constitucional que satisficiera las necesidades del país. La segunda explicación radica en la falta de acuerdos en torno a temas de primer orden que debían quedar resueltos en una Constitución: la forma de Gobierno (la Monarquía era el régimen político tradicional y conocido hasta entonces), la organización política interna (unitaria o federal), la calidad de ciudadano, los límites al poder público, la organización judicial, la permanencia o abolición de la esclavitud, etc.
Todos esos motivos explican la situación de “ensayo y error” que se vivió en torno al tema constitucional hasta 1833: la Constitución Ilustrada de Juan Egaña aprobada hacia fines de 1823 resultó rápidamente derogada, acusada de utópica; el fanatismo federalista de José Miguel Infante también fue descartado tras el desorden político que causó su gradual implantación; y el liberalismo político de 1828 no soportó las turbulencias a las que fue sometido tras una guerra civil en la cual esta corriente, al menos en su faz ilustrada, fue derrotada. El país tuvo que esperar hasta 1833 para zanjar definitivamente su régimen político a través de una Constitución respetada y obedecida.
Como señaló Mario Góngora en su Ensayo Histórico (1986), la Constitución de 1833 tuvo la virtud de restaurar la tradición política a la cual los chilenos estaban acostumbrados: el principio de autoridad. Si bien existen diferencias manifiestas entre una Monarquía y una República, no por ello se debe confundir la falta de respeto al orden político y a las leyes. Y es allí donde se encuentra el mérito del modelo político que entonces se implantó: la Constitución de 1833 otorgó estabilidad política al país hasta 1925 porque tuvo la virtud de atender a la realidad, sin pretender la consagración de sueños o utopías en sus líneas: fue una Constitución técnica y avanzada para su época, pero su mayor logro no fueron sus disposiciones particulares, sino el haberse logrado instalar como una Constitución que en su conjunto era respetada. Fue también una Constitución flexible, ya que permitió gradualmente su reforma en tiempos de paz, transformándose así de una Constitución marcadamente presidencialista en otra con gran participación del Congreso. Sus redactores fueron visionarios al respecto, al saber conjugar la necesidad de orden en el momento apropiado con la necesidad por espacios de libertad que fuesen surgiendo en el tiempo. En ese sentido, la Constitución de 1833 —de la cual algunas normas de primer orden han pasado a las Constituciones posteriores— supo interpretar adecuadamente la composición política, jurídica, social y económica del país, y construir, a partir de esas realidades, la forma política adecuada, sin sueños, sin utopías.
LA CONSTITUCIÓN DE 1833
MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ G.
Esta Carta Fundamental constaba de un preámbulo, doce capítulos, con 168 artículos, y siete disposiciones transitorias. Fue obra, principalmente, de Manuel José Gandarillas, a partir del Voto Particular de Mariano Egaña, aunque, en realidad, representó la visión política de Diego Portales, quien pensaba que el sistema que había que adoptar debía basarse en un gobierno fuerte, centralizador, cuyos hombres fueran verdaderos modelos de virtud y patriotismo.
Contenido
En materia de derechos, la Constitución de 1833 consagraba la igualdad ante la ley, la admisión a todos los empleos públicos, la igual repartición de los impuestos, la inviolabilidad de las propiedades, el derecho de petición, la libertad de publicar las opiniones sin censura previa, la inviolabilidad de la casa y de la correspondencia epistolar, la libertad de trabajo e industria, el derecho de autor, el derecho de propiedad y el debido proceso.
En relación con la organización del poder, estableció un gobierno popular representativo, la República como una e indivisible y el principio de soberanía nacional. Un Congreso bicameral, donde los miembros de la Cámara de Diputados eran elegidos en votación directa, durando tres años en sus cargos; y los senadores nueve años, resultante de sufragio indirecto, con reelección indefinida.
El Poder Ejecutivo, a su turno, residía en el Presidente de la República, elegido en votación indirecta, por un período de cinco años, reelegible por una sola vez, dotado de amplísimas atribuciones.
Finalmente, la denominada Administración de Justicia, consagrando su independencia, legalidad, inamovilidad y responsabilidad.
Evolución
La Constitución de 1833 estuvo vigente en nuestro país por noventa y dos años, de manera que no es difícil suponer que ella fue objeto de reformas, pero también de mutaciones y adaptaciones a la cambiante realidad social, económica y política de Chile durante los dos tercios finales del siglo XIX y el primer cuarto del siglo XX.
En esta perspectiva, siguiendo al profesor Sergio Carrasco Delgado, cabe distinguir tres etapas. La primera, entre 1833 y 1871, de plena vigencia de la Carta Fundamental conforme a sus prescripciones originales, situando al Presidente de la República en la cúspide del sistema institucional, de lo cual da cuenta que, en ese período, gobernaron cuatro Jefes de Estado en los denominados decenios: José Joaquín Prieto Vial, Manuel Bulnes Prieto, Manuel Montt Torres y José Joaquín Pérez Mascayano.
En este primer período conviene destacar dos acontecimientos normativos. Por una parte, la única reforma constitucional, en 1871, que prohibió la reelección presidencial; y, en 1865, la ley interpretativa del artículo 5° de la Constitución que contemplaba, como religión oficial del Estado, la católica, apostólica y romana, con exclusión del ejercicio público de cualquier otro credo, para señalar que ello no prohibía el culto en recintos de propiedad particular y que se permitía a los disidentes fundar y sostener escuelas privadas para la enseñanza de sus propios hijos en su doctrina religiosa.
La segunda etapa, entre 1871 y 1891, donde comienza a mutar el régimen inicialmente concebido, sobre la base de las reformas orientadas a su liberalización. Así, por ejemplo, el Congreso comenzó a recurrir al expediente de postergar el despacho de las denominadas leyes periódicas, como ocurrió —por primera vez— el 3 de noviembre de 1841, cuando se acordó dilatar el despacho de las leyes de presupuesto y contribuciones, mientras el gobierno no incluyera dos proyectos de ley en la convocatoria a sesiones extraordinarias del Congreso.
En 1846 se incorporó, en el Reglamento de la Cámara de Diputados, el derecho de formular interpelaciones a los ministros. Incluso, aunque sin resultado, el 10 de julio de 1848, el diputado Miguel Gallo anunció un voto de censura en contra del ministro de Hacienda.
Finalmente, a lo largo del último decenio de José Joaquín Pérez, comienzan a predominar los partidos políticos; se acusa constitucionalmente a la Corte Suprema, aunque en realidad lo que se pretendía era acusar a su presidente, Manuel Montt Torres, expresidente de la República, por sus actuaciones como Jefe de Estado, en el decenio anterior; y la elección, en definitiva, de un liberal como Presidente de la República en 1871, don Federico Errázuriz Zañartu.
Esta segunda etapa concluye con la gravísima crisis que deriva en la Guerra Civil de 1891, en un proceso siempre complejo y de causas y consecuencias variadas, la que se prolonga por casi nueve meses, con un saldo de diez mil muertos, cien millones de pesos en pérdidas y el régimen presidencial derrotado.
La tercera etapa, entre 1891 y 1925, suele considerarse un régimen híbrido o pseudoparlamentario, donde sigue rigiendo la Constitución de 1833, pero con una interpretación y aplicación que sustituye el régimen de gobierno que ella contemplaba, al punto que los gabinetes no duraron más de cuatro meses en promedio:
En 1920, fue elegido Presidente de la República don Arturo Alessandri Palma, quien planteó la revitalización del poder presidencial y abordar la denominada cuestión social, que darían origen a la Constitución de 1925.
“La Constitución de 1833
estuvo vigente en nuestro
país por noventa y dos
años, de manera que no es
difícil suponer que ella fue
objeto de reformas, pero
también de mutaciones
y adaptaciones”.
MIGUEL ÁNGEL FERNÁNDEZ G. (P. 80)
LA CONSTITUCIÓN DE 1925
CRISTIÁN VILLALONGA T.
La Constitución de 1925 representa —junto a la de México (1917)— una de las cartas precursoras de un nuevo tipo de régimen político que prevalecerá en Latinoamérica a partir de 1930. Ella significó el fin del predominio parlamentario vigente en Chile desde 1891, el que fue reemplazado por un diseño institucional que privilegió la autoridad presidencial. Asimismo, sentó las bases de un Estado interventor en materias económicas y árbitro de los conflictos sociales propios de la modernización de mediados del siglo XX. Pese a contar con un alto grado de legitimidad durante los años del Estado de compromiso (1938-1952), la adhesión a ella decaerá como parte de la agudización de la Guerra Fría.
Los orígenes de este texto constitucional están estrechamente vinculados a la profunda crisis política ocasionada por la falta de respuesta del régimen parlamentario a la cuestión social, caracterizada por las deficientes condiciones de vida de la población durante las décadas anteriores. Frente a las crecientes exigencias de las Fuerzas Armadas por acelerar las reformas sociales y clausurar el Congreso, el Presidente Arturo Alessandri intentó renunciar. Una junta militar asumió el poder, pero no aceptó su renuncia, concediéndole únicamente un permiso de 6 meses para viajar a Europa. Unos meses más tarde, sectores jóvenes del Ejército, encabezados por Carlos Ibáñez, derrocaron a aquella junta militar solicitando el regreso de Alessandri para concluir su mandato, quien exigió la elaboración de una nueva Constitución como condición para su retorno. Inicialmente, Alessandri nombró una comisión consultiva de 122 personas para redactar el nuevo texto. Sin embargo, esta fue dividida en dos subcomisiones, una destinada a discutir su método de aprobación, y otra más selecta a cargo de Alessandri y su ministro José
Maza Fernández, la que redactó el proyecto. El texto fue sometido a un plebiscito que registró un alto grado de abstención debido a los llamados a no participar realizados por la mayor parte de los partidos políticos. El proyecto fue aprobado por un 95% de los votos emitidos, equivalentes al 43% del total del padrón electoral.
Aunque es un texto que en gran medida recoge la tradición republicana previa, la Constitución de 1925 efectuó una serie de innovaciones institucionales con el objeto de enfrentar los grandes debates políticos que le antecedieron: a) la tensión entre el Poder Ejecutivo y el Congreso: b) la cuestión social, y c) las relaciones entre Iglesia y Estado. En primer lugar, fortaleció la autoridad del Poder Ejecutivo, poniendo fin a distintas prerrogativas que anteriormente poseía el Congreso. Los ministros de Estado pasaron a ser funcionarios de la exclusiva confianza del Presidente de la República, terminando con las continuas censuras a los miembros del gabinete por parte del Parlamento. El Presidente se consolidó como jefe de Estado y jefe de gobierno, y asumió el control de la agenda legislativa a través de distintos medios, como las urgencias en la tramitación y un período de legislatura extraordinaria. Asimismo, se eliminaron distintas leyes que periódicamente debía aprobar el Congreso, a excepción de la ley de presupuestos, disponiéndose que en caso de que esta última no fuera aprobada dentro de plazo regiría el proyecto enviado por el Presidente. Dichas facultades se reforzaron mediante una reforma constitucional en 1943, la que entregó al Presidente la iniciativa exclusiva respecto de todos los proyectos de ley que involucraran gasto fiscal.
En segundo lugar, la Constitución incorporó algunos derechos sociales, los que fueron consagrados a través de un nuevo rol del Estado en materias socioeconómicas. Por ejemplo, el artículo 10 N° 14 dispuso la “protección al trabajo, a la industria y a las obras de previsión social, especialmente en cuanto se refieren a la habitación sana y a las condiciones económicas de la vida, en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de bienestar, adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su familia”. Como complemento de esta garantía, la Constitución estableció el deber del Estado de propender a la conveniente división de la propiedad, la constitución de la propiedad familiar, y velar por la salud pública. En una dirección similar, el texto garantizó el acceso a la educación pública (art. 10 N° 7), y reguló el derecho de propiedad considerando su función social, la que permitiría al Estado imponerle limitaciones necesarias para el mantenimiento del orden y progreso material (art. 10 N° 10).
Finalmente, la Constitución consagró la separación definitiva entre la Iglesia y el Estado, plasmando un acuerdo sobre esta materia que el Presidente Alessandri había alcanzado previamente con el papado. Ello implicó que la religión católica dejó de ser la religión oficial del Estado, y que este último renunció a tener prerrogativas sobre la administración eclesiástica. A fin de compensar esta separación, se reconoció a la Iglesia Católica como una persona jurídica de derecho público —por la cual su existencia no dependía de la mera autorización administrativa— y se le eximió del pago de algunos tributos.
Ciertamente, el texto original o sus reformas posteriores de las décadas de 1940 y 1950 incorporaron otras innovaciones, como el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en manos de la Corte Suprema, el establecimiento de tribunales electorales, y el reconocimiento constitucional de la Contraloría General de la Republica. No obstante, estas correspondieron a aspectos más bien secundarios dentro del proceso político.
Luego del retorno a la democracia en 1932, la Constitución sirvió de andamiaje para un nuevo ciclo político. Ella permitió la intervención estatal en la economía mediante la creación de empresas públicas, el control de precios y el fomento a la industrialización. También orientó la intervención social en materias como el acceso a la salud pública y la regulación del trabajo. Pese a contar con un importante apoyo ciudadano durante las décadas de 1940 y 1950, el nuevo régimen constitucional también adoleció de dificultades. Por ejemplo, el rol del Estado erigido como árbitro de los asuntos socioeconómicos incentivó el surgimiento de relaciones corporativas que politizaron los cuerpos intermedios (sindicatos y asociaciones gremiales), así como la desprotección de sectores que no constituían grupos de presión influyentes (desempleados y trabajadores agrícolas). Del mismo modo, tanto los tribunales como la Contraloría mantuvieron una conducta deferente frente a las actuaciones del Poder Ejecutivo.
Debido a la agudización de la Guerra Fría en la década de 1960, todos los sectores políticos empezaron a discutir seriamente la posibilidad de un cambio constitucional profundo. Distintas reformas al derecho de propiedad en los años 1963, 1967 y 1971 permitieron la reforma agraria y la nacionalización del cobre. Mientras tanto, una reforma a su parte orgánica fortaleció el poder del Presidente, reordenó el proceso legislativo y estableció el Tribunal Constitucional en 1970. Aquel mismo año, una nueva enmienda buscó resguardar el régimen democrático frente al eventual gobierno de la Unidad Popular, reforzando la libertad de enseñanza y diversos derechos políticos. Tras el 11 de septiembre de 1973, la junta militar encabezada por el general Augusto Pinochet gradualmente suspendió su vigencia, reemplazó distintas secciones de ella a través de actas constitucionales y, finalmente, promulgó una nueva Carta Fundamental en 1980.
LA CONSTITUCIÓN DE 1980
CARLOS FRONTAURA R.
La Constitución de 1980, aprobada durante el Gobierno Militar, intenta dar respuesta al derrumbamiento de las instituciones en el Chile de los años ’70 del siglo pasado y hacerse cargo de las transformaciones operadas en el mundo durante ese convulsionado siglo XX. Mucho antes de 1973, los presidentes Alessandri Rodríguez, Frei Montalva y Allende Gossens, cada uno a su manera, habían expresado la necesidad de una profunda modificación constitucional. Ello les parecía indispensable, tanto para hacerse cargo de las anomalías y deficiencias del anacrónico sistema establecido en 1925, como para enfrentar una realidad diferente. Jorge Alessandri, incluso, llegó a señalar que, de no llevarse a cabo estos cambios, se corría el riesgo de una “delicada crisis” y se ponía “en grave peligro la permanencia del sistema institucional” (1962), o se podía llegar a “una catástrofe definitiva” (1964). Si el Acuerdo de la Cámara de Diputados del 22 de agosto de 1973 —que denunciaba “un grave quebrantamiento del orden constitucional y legal de la República”— parecía confirmar las aprensiones del Presidente Alessandri, la intervención militar del 11 de septiembre —que puso fin abrupto al gobierno de la Unidad Popular—las ratificó en los hechos. A partir de ese momento, pocas dudas podían caber sobre la necesidad de una nueva Constitución, aunque hubiera discrepancias sobre su contenido.
De este modo, el texto de 1980, como ha ocurrido invariablemente con toda Carta Fundamental desde la revolución de la independencia, está estrechamente vinculado a un severo trastorno político y social previo que surge de un diseño institucional sobrepasado por la lucha ideológica implacable y por promesas de bienestar material insatisfechas. Por otra parte, esta norma fundamental se gestó también bajo la idea de consolidar experiencias gubernamentales de la Junta Militar, fijarle límites y establecer un cronograma que permitiera el traspaso del poder a los civiles. Así, en septiembre de 1973 comenzó a sesionar un grupo de expertos designados por el Gobierno —denominado Comisión Ortúzar por quien la presidía (Enrique Ortúzar)—, destinado a proponer un anteproyecto de nueva Constitución. Antes de que finalizara su misión, la Junta Militar recogió parte de su trabajo (lo referido a bases y valores de la institucionalidad, derechos y deberes constitucionales, y regímenes de excepción) en las llamadas Actas Constitucionales Nos. 2, 3 y 4. El objeto de ellas era generar una “institucionalidad provisoria” que permitiera someter a prueba lo que se elaboraba, antes de aprobarlo definitivamente, aunque posteriormente no se siguió este procedimiento. La Comisión Ortúzar culminó su tarea en octubre de 1978 y el anteproyecto se remitió, para su revisión, a un organismo asesor del Presidente de la República, denominado Consejo de Estado. Este hizo un llamado público para la presentación de indicaciones (recibió cerca de 150) y, en julio de 1980, emitió su informe. La última etapa de elaboración estuvo en manos de la propia Junta que, con un grupo de colaboradores, realizó los ajustes definitivos del proyecto y redactó las normas transitorias. Estas resultaban esenciales, pues regulaban los plazos y modalidades del gobierno de transición, así como la entrega del poder a las autoridades electas por la ciudadanía posteriormente. En agosto de 1980 se convocó a un plebiscito que se realizaría en septiembre para aprobar o rechazar el texto constitucional.
A mediados de 1978, en paralelo al trabajo de elaboración reseñado, algunos expertos, opositores al Gobierno Militar y al camino que se estaba siguiendo, conformaron el denominado Grupo de Estudios Constitucionales, conocido como “Grupo de los 24”. Su objeto era aunar esfuerzos y consensos en torno a una salida institucional y una nueva Carta Fundamental, aunque diferentes de las que proponía la Junta. Este Grupo, así como algunos reconocidos líderes, como Eduardo Frei Montalva, expresaron su rechazo al proyecto de Constitución, pero, sobre todo, enfatizaron la invalidez del acto plebiscitario que se realizaría, por la ausencia de garantías para su legitimidad. La Conferencia Episcopal también indicó que había condiciones que debían cumplirse y que existían circunstancias incompatibles con aquellas que, de no enmendarse, generarían una interpretación “ambigua” del resultado del plebiscito, no siendo posible extraer “conclusiones claras, ni construir sobre él un orden institucional estable”. A pesar de estas críticas, el acto tuvo lugar en las condiciones previstas originalmente, siendo su resultado ampliamente favorable al proyecto (la opción “Sí” obtuvo el 65,71%), aunque la autenticidad de ese resultado ha sido cuestionada precisamente por la ausencia de esas garantías.
Junto con estas críticas al proceso de aprobación, se le objetaban al texto algunas de sus normas permanentes y transitorias. Entre las primeras, destacaba el rechazo a su artículo octavo, ya que se sostenía que, más que proscribir actos, prohibía ideas. También se reprochaba su excesivo presidencialismo y lo que se calificaba de indebidos límites a la soberanía popular: en particular, el sistema mayoritario binominal; el rol y composición del Consejo de Seguridad Nacional; y la existencia de los senadores institucionales o designados (idea que ha rondado toda nuestra historia, pues la contempló Egaña en su proyecto de 1833, Arturo Alessandri la planteó en 1925 y Jorge Alessandri en su propuesta de reforma de 1964). En el ámbito de las normas transitorias, se discutía tanto el plazo para retornar a la democracia como la modalidad del gobierno de transición y, especialmente, las atribuciones que tenía el Presidente en situaciones de excepcionalidad constitucional (art. 24 transitorio). Pese a estas críticas, las etapas y formas contempladas originalmente se mantuvieron y fueron cumplidas cabalmente por la Junta Militar, que reconoció la derrota de su candidato en el plebiscito de 1988, accedió a negociar e incorporar reformas al articulado permanente en 1989 y entregó el poder a las autoridades elegidas, tal como estaba previsto inicialmente, el 11 de marzo de 1990.
Por otra parte, cabe destacar que la Constitución de 1980, en varios aspectos, continuó con lo establecido por los textos de 1833 y 1925 y, al mismo tiempo, incorporó conceptos del constitucionalismo post Segunda Guerra Mundial, como la necesidad de defenderse no solo de la arbitrariedad del Ejecutivo, sino también de la del Legislativo. En esta línea, haciéndose cargo de los defectos de la institucionalidad anterior —especialmente en materia de protección eficaz de los derechos individuales, creciente estatismo y demagogia en la gestión pública—, esta Constitución presentó importantes novedades que buscaban: (a) fortalecer los derechos fundamentales y los límites al poder; (b) favorecer la conducción del Estado por el Presidente de la República, y (c) fomentar una administración pública técnica y eficiente. En primer término, se reforzó la centralidad de la persona humana, la protección de sus derechos y el deber de servicialidad del Estado. Así, se estipuló expresamente que los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana constituyen un límite al poder (soberanía) y que el fin del Estado es el bien común, debiendo estar al servicio de la persona y no al revés. En el mismo sentido, estableció principios y valores para favorecer y proteger las iniciativas de los individuos y de sus asociaciones, en todos los ámbitos. Consagró, por primera vez en nuestra historia independiente, una acción constitucional rápida y directa ante los tribunales para exigir el respeto de los derechos fundamentales —el denominado recurso de protección—. Asimismo, contempló mayores exigencias para modificar y regular esos derechos, proscribiendo el que ellos pudieran ser afectados en su esencia. En segundo término, se reforzaron las atribuciones del Presidente de la República en materia económico-social, ya que es él quien posee la información completa y el único responsable por la conducción del Estado. Así, se buscó restringir los mecanismos que favorecen la irresponsabilidad y el populismo parlamentario, muchas veces vinculado a grupos de presión. En tercer término, se quiso promover la existencia de un Estado eficaz, para lo cual se disminuyeron los espacios de interferencia partidista y de intervención parlamentaria, tanto en la Administración como en los conflictos sociales y gremiales. Para ello, entre otras cosas, se crearon órganos técnicos autónomos, como el Banco Central; o se confirieron nuevas atribuciones a poderes ya existentes, como la facultad que se dio a los Tribunales para directamente hacer cumplir las sentencias. Durante la vigencia de este texto y sus perfeccionamientos, se produjo uno de los ciclos continuos de mayor paz y prosperidad en Chile.
REFORMAS A LA CONSTITUCIÓN VIGENTE
CLAUDIO ALVARADO R.
El texto constitucional que hoy rige en nuestro país no es el mismo que otorgó la Junta Militar en 1980. Si bien en marzo de 1981 entraron en vigencia sus disposiciones transitorias, su articulado central nunca rigió en el Chile posdictadura. Todos sus capítulos han sido modificados, y de sus preceptos originales apenas una veintena no ha sufrido alteraciones. Esta evolución ha originado un debate público e intelectual acerca del significado político de la Constitución vigente.
El otro plebiscito: 1989
Después del triunfo del “No” en el plebiscito de 1988, la oposición democrática y el régimen de Augusto Pinochet comenzaron a dialogar con el propósito de modificar la Carta Magna. Luego de arduas negociaciones, ellos presentaron al país un conjunto de 54 reformas constitucionales, que posteriormente serían ratificadas en un plebiscito —un referéndum, en rigor— celebrado el 30 de julio de 1989. En aquel día concurrieron a las urnas más de siete millones de personas (de siete millones y medio de ciudadanos con derecho a sufragio), y los cambios a la Constitución fueron aprobados con el 91,25% de los votos emitidos.
Entre las modificaciones aprobadas en ese momento destacan las siguientes: la supresión del requisito de dos parlamentos sucesivos para reformar el texto constitucional; el reconocimiento de los tratados internaciones sobre derechos humanos ratificados y vigentes en Chile; las reformas relativas al Consejo de Seguridad Nacional; el término del exilio; la eliminación del polémico Art. 8°, relativo a la propagación de doctrinas totalitarias o vinculadas a la “lucha de clases”; el aumento del número de senadores elegidos; y la reducción de ciertas facultades del Presidente de la República, como la de disolver la Cámara de Diputados.
La firma de Lagos: 2005
La evolución constitucional iniciada ad portas del retorno a la democracia continuó desarrollándose durante los años posteriores. De este modo, hasta 2004, la Constitución experimentó alrededor de cien cambios en su articulado. Pero, sin lugar a dudas, fue en 2005, bajo el gobierno de Ricardo Lagos, que se aprobó el conjunto de reformas (Ley N° 20.050) más relevante desde el proceso pactado y plebiscitado en 1989.
El acuerdo del año 2005 entre el gobierno y la oposición de la época se tradujo en alteraciones muy relevantes a la arquitectura constitucional, incluyendo un nuevo texto refundido firmado por el expresidente Lagos. El elemento más destacado de esta reforma fue la eliminación de los llamados “enclaves autoritarios”. En los términos del exministro de Justicia de Patricio Aylwin, Francisco Cumplido, este proceso terminó con “la existencia de senadores designados y vitalicios; el poder de seguridad de las fuerzas armadas; la integración, las atribuciones y el sistema de nombramiento de los ministros del Tribunal Constitucional y, parcialmente, la integración del Senado y el sistema electoral binominal. Asimismo, ha perfeccionado materias muy importantes para el régimen político chileno”1. Como puede verse, la configuración actual de diversas instituciones cruciales para el orden institucional chileno solo puede comprenderse a partir de estas modificaciones a la Constitución.
La reforma a la reforma: 2019
La evolución constitucional chilena ha seguido desplegándose luego del año 2005. Al escribir estas líneas, el hito más importante del último tiempo ha sido el cambio al capítulo XV de la Constitución, que trata precisamente sobre su reforma, y que derivó del acuerdo político firmado el pasado 15 de noviembre por prácticamente la unanimidad de las fuerzas políticas con representación parlamentaria. El proceso constituyente en curso y la posibilidad de redactar una nueva Carta Fundamental son consecuencia inmediata de esa modificación.
Significado de la evolución constitucional: debate abierto
Sin perjuicio de las discusiones políticas y académicas de los últimos años, es pertinente recordar que el año 2005 —producto de las reformas ya referidas—, Ricardo Lagos dio por finalizada la democratización plena de nuestra Constitución. En ese minuto el expresidente habló de un “piso institucional compartido” que ya no nos dividiría más. Ciertamente, las reformas de ese momento respondían a planteamientos demandados hacía décadas por las élites políticas y constitucionales del país (basta revisar, por ejemplo, los documentos del Grupo de Estudios Constitucionales, más conocido como “Grupo de los 24”). El debate constitucional ha seguido su curso desde entonces.
Con todo, ya desde los cambios aprobados en 1989 surgieron distintas voces, provenientes de la intelectualidad pública crítica del origen de la Constitución que, no obstante, plantearon su temprana legitimación, derivada del ejercicio democrático de nuestras instituciones. Por ejemplo, el destacado constitucionalista Alejandro Silva Bascuñán subrayó tres “indiscutidas intervenciones del pueblo chileno”, aludiendo con esto al plebiscito del 5 octubre de 1988, a las reformas ratificadas en 1989 y a la posterior elección presidencial y parlamentaria. Todo esto habría transformado “la imposición de un texto en una nueva estructura constitucional firmemente ratificada por la ciudadanía”2. Silva Bascuñán, a su vez, cita en estas reflexiones al filósofo Renato Cristi, quien ya a inicios de los 90 sugirió la legitimación democrática de la Carta Magna, bien con las reformas constitucionales de 1989, bien en 1990, una vez que entró en funciones el Congreso Nacional. En un sentido similar se pronunciaron
Edgardo Boeninger, Pablo Ruiz Tagle y varios otros políticos, juristas e intelectuales.
Naturalmente, el debate respecto del significado e interpretación política de esta evolución constitucional continuará abierto, pero a la hora del análisis conviene tener presente estas reflexiones. A fin de cuentas, ellas ayudan a comprender por qué se ha sostenido que —si hemos de adjudicarle un calificativo, y con independencia de la opinión que nos merezca este hecho— todavía rige en Chile la Constitución de la transición.
“La Constitución
de 1980, en varios
aspectos, continuó con
lo establecido por los
textos de 1833 y 1925
y, al mismo tiempo,
incorporó conceptos del
constitucionalismo post
Segunda Guerra Mundial”.
CARLOS FRONTAURA R. (P. 89)
1 Cumplido, Francisco. 2006. Reforma constitucional en Chile, en VV. AA., Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Konrad-Adenauer, p. 106.
2 Silva Bascuñán, Alejandro. 1997. Tratado de Derecho Constitucional. Tomo III. Editorial Andrés Bello, p. 242.
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