Kitabı oxu: «La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley»

Name: La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley
Author: Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
ISBN: 9789587904871

Dionisio Manuel de la Cruz Camargo

Şrift:

Cruz Camargo, Dionisio Manuel de la

La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley / Dionisio Manuel de la Cruz Camargo – Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020. – Segunda edición

423 páginas : ilustraciones, gráficos ; 24 cm.

Incluye referencias bibliográficas (páginas 419-423)

ISBN: 9789587903911

1. Competencia desleal – Colombia 2. Competencia económica desleal – Colombia 3. Delitos económicos – Colombia 4. Derecho comercial – Colombia I. Autores secundarios II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie

347 SCDD 15

Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia MRJ

junio de 2020

ISBN 978-958-790-391-1

Calle 12 n.° 1-17 Este

Teléfono (57 1) 342 0288

publicaciones@uexternado.edu.co

www.uexternado.edu.co

Primera edición: septiembre de 2014

Segunda edición: noviembre de 2020

Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones

Corrección de estilo: José Ignacio Curcio Penen

Composición: Álvaro Rodríguez

Impresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S.A.S. - Xpress Kimpres

Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad del autor.

Diseño epub:

Hipertexto – Netizen Digital Solutions

Para Alma y Dionisio José que estaría orgulloso. A Karime, Juan Miguel y María Victoria por su paciencia y apoyo.

CONTENIDO

PREFACIO

I. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL

1. Ámbito objetivo de aplicación

1.1. Realización en el mercado

1.2. La finalidad concurrencial

1.2.1. ¿Elemento subjetivo u objetivo?

1.2.2. Idoneidad concurrencial del comportamiento

1.2.3. Las vicisitudes que enfrenta el cumplimiento del ámbito objetivo

1.2.3.1 La potencialidad que el acto sea de mercado. La acción preventiva

1.2.3.2 La potencialidad de la conducta como requisito para decretar medidas cautelares en pruebas extraprocesales

1.2.3.3 La exoneración del cumplimiento del ámbito objetivo en la violación de secretos

2. Ámbito subjetivo de aplicación

2.1. Ampliación de los sujetos a quienes se dirige la conducta

2.2. La innecesaria relación de competencia

2.2.1. Dentro del ámbito subjetivo

2.2.2. La relación de competencia en la descripción típica de la conducta

3. Ámbito territorial de aplicación

II. DESVIACIÓN DE CLIENTELA

1. Alcance de la desviación de clientela como conducta desleal

2. Presupuesto de la conducta

3. Medio desleal

3.1. La desviación como conducta autónoma

3.2. Supuesto material de desviación

4. Casuística

4.1. Se castigan los medios para desviar la clientela

4.2. Como comportamiento autónomo

4.3. La potencialidad del comportamiento para desviar la clientela

4.4. Se desvía la clientela existente, un producto entrante no tiene clientela

4.5. El desvío de la clientela producto de ejercer una actividad económica sin cumplir con los requisitos legales

III. ACTO DE DESORGANIZACIÓN

1. Lo que debería ser

1.1. Una propuesta de tipificación

1.2. Una explicación posible

2. Lo que tenemos

2.1. Elementos

2.2. El acto de desorganizar

2.3. La interpretación vigente

3. Casuística

3.1. Con relación a los empleados

3.2. Respecto del alcance que debe tener el acto desorganizador

3.3. Qué no se constituye como un acto de desorganización desleal

IV. CONFUSIÓN

1. La norma

2. Clases de confusión

2.1. La confusión directa

2.2. La confusión indirecta

2.2.1. La deslealtad a partir de circunstancias diferentes al uso de bienes de propiedad industrial

2.2.2. El riesgo de asociación como causa de confusión indirecta

3. La confusión como conducta de peligro

4. Casuística

4.1. El consumidor como punto de referencia

4.2. Confusión directa e indirecta

4.3. El riesgo de confusión

4.3.1. Utilización de elementos comunes en el mercado

4.3.2. Factores y escenario de la conducta

4.3.3. La comparación sucesiva

4.4. Circunstancias diferentes al uso de bienes de propiedad industrial

V. ENGAÑO

1. Alcance del engaño. Una propuesta de interpretación

1.1. La legislación comparada

1.2. Tratados internacionales

1.3. Interpretación literal

2. Elementos de la conducta

2.1. La inducción a error como verbo rector de la conducta

2.1.1. La utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos

2.1.2. La omisión de las indicaciones o aseveraciones verdaderas que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos

2.1.3. Cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos

3. Diferencia con otras figuras

4. Casuística

4.1. El consumidor como punto de referencia

4.2. La publicidad como vehículo para el engaño

4.3. La susceptibilidad de inducir a error

4.4. La diferencia con otros actos desleales

VI. DESCRÉDITO

1. Elementos del tipo

1.1. El descrédito mercantil por objeto o como efecto

1.2. El descrédito requiere que la conducta sea pública

1.3. La utilización o difusión de aseveraciones incorrectas o falsas

1.4. La omisión de indicaciones o aseveraciones verdaderas

1.5. Dirigido a un tercero

2. “[…] A no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes”. Exceptio veritatis

3. Diferencia con el acto de comparación

4. Casuística

4.1. La norma

4.2. Exceptio veritatis

4.3. Se supedita el descrédito al efecto que el comportamiento tiene o puede tener

4.4. Un tercero determinable

4.5. Aseveraciones subjetivas

4.6. Omisiones

VII. COMPARACIÓN

1. Justificación del acto comparativo

2. La comparación como acto autónomo

2.1. La errada remisión

2.2. La legalidad de comparar

3. Elementos

3.1. Que haya comparación

3.2. Que sea pública

3.3. Que la comparación sea respecto de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero

3.4. Que en la comparación se utilicen indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, o se omitan las verdaderas

3.5. Que se refiera a extremos que no sean análogos ni comprobables

4. Casuística

4.1. Respecto de los elementos

4.2. Requisitos para que la comparación sea permitida

4.3. La comparación “en concurso” con otros actos

VIII. IMITACIÓN

1. La protección de la libre imitación

1.1. La libre imitación como motor de la competencia

1.2. La inevitabilidad de la imitación, como factor de lealtad

2. Las formas de imitación desleal

2.1. La imitación exacta y minuciosa de la prestación

2.1.1. Consecuencias de la ausencia de la definición de prestación (legislación española)

2.1.2. La prestación como objeto de protección de la imitación exacta y minuciosa, de acuerdo con la Ley 256 de 1996

2.2. La imitación sistemática obstruccionista

3. Casuística

3.1. La tipificación del tipo

3.2. Toda no imitación no es desleal

IX. EXPLOTACIÓN DE REPUTACIÓN AJENA

1. Contexto

2. Elementos del acto desleal

2.1. El aprovechamiento, primer párrafo

2.2. El “presunto” aprovechamiento mediante el uso de signos distintivos, segundo párrafo

2.2.1. Utilizar la marca para anunciar, inclusive en publicidad comparativa

2.2.2. Ofrecer en venta o indicar la existencia o disponibilidad de productos o servicios legítimamente marcados

2.2.3. Indicar la compatibilidad o adecuación de piezas de recambio o de accesorios utilizables que el tercero produzca, con los productos de la marca registrada

2.2.4. Otros usos autorizados

2.2.5. La utilización de símbolos patrios

3. La existencia de la reputación

4. La autonomía del comportamiento

5. Casuística

5.1. En cuanto a la reputación

5.2. La presunción del segundo párrafo del artículo 15 de la Ley 256 de 1996

5.3. La conducta debe incidir en el comportamiento del consumidor

5.4. El aprovechamiento como elemento de la conducta

X. VIOLACIÓN DE SECRETOS

1. La necesidad de proteger el secreto

2. El carácter secreto de la información

2.1. Naturaleza de la información

2.2. Requisitos de la información para ser considerada un secreto

2.2.1. Que la información sea secreta

2.2.2. Que tenga valor comercial

2.2.3. Que se hayan tomado medidas razonables para mantenerla como secreta

2.3. El carácter desleal del uso del secreto

2.3.1. Que se haya accedido de manera legal

2.3.2. Que se haya accedido a la información secreta ilegítimamente a consecuencia de la infracción de una norma que le permita acceder a una ventaja significativa

3. Exclusión del ámbito objetivo de aplicación como elemento del tipo

4. Casuística

4.1. Información considerada secreta

4.2. El secreto en relación con las medidas que se tomen

4.3. Cuando la información no es secreta

XI. INDUCCIÓN A LA RUPTURA CONTRACTUAL

1. Contexto

2. Elementos esenciales de la conducta

2.1. Debe haber contrato

2.2. Los sujetos de la conducta

3. Modalidades de la infracción

3.1. La inducción a infringir deberes contractuales. Primer párrafo del artículo 17 de la Ley 256 de 1996

3.1.1. La necesaria inducción

3.1.2. Sin inducción no hay deslealtad

3.2. La inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento de la infracción contractual. Párrafo segundo del artículo 17 de la Ley 256 de 1996

3.2.1. Las hipótesis

3.2.2. Los medios desleales

3.2.2.1 El engaño, eliminar al competidor u otra circunstancia análoga

3.2.2.2 El aprovechamiento en beneficio propio o ajeno de una infracción contractual ajena

4. Casuística

4.1. En cuanto al primer párrafo

4.2. En cuanto al segundo párrafo

4.3. Cuando la inducción es justificada

XII. VIOLACIÓN DE NORMAS

1. Introducción

2. Elementos del tipo

2.1. La infracción de una norma jurídica

2.1.1. La infracción

2.1.2. La norma jurídica

2.1.3. La efectiva realización de una ventaja competitiva en el mercado

3. La significatividad de la ventaja

XIII. PACTOS DESLEALES DE EXCLUSIVIDAD

1. Los comportamientos antitrust en las leyes de competencia desleal

2. Los comportamientos desleales en las leyes antitrust

2.1. Antecedentes legislativos

2.2. La cláusula de exclusividad está permitida en Colombia

3. Elementos del tipo

3.1. Los legitimados

3.2. Vehículo de deslealtad

4. El efecto de la cláusula

4.1. Restringir el acceso de los competidores al mercado

4.2. Monopolizar la distribución de productos o servicios

5. Casuística

XIV. LA CLÁUSULA GENERAL DE PROHIBICIÓN

1. Arquitectura del sistema

2. La función de la cláusula general

3. La cláusula general colombiana

3.1. La cláusula en perspectiva

3.2. Los problemas de interpretación por la amplitud de la cláusula colombiana

3.3. Desarrollo particular de los parámetros de conducta

3.3.1. De la buena fe comercial a la buena fe contractual

3.3.2. En cuanto a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial

3.3.3. En cuanto al funcionamiento concurrencial del mercado

3.3.4. Afectar la libertad de decisión del comprador o consumidor

4. Comportamientos “atípicos” declarados como desleales en ejercicio de la cláusula de prohibición general

4.1. La solicitud de registro o el registro de un signo distintivo que se sabe ajeno

4.2. El incumplimiento de un deber legal cuando se ejercen funciones derivadas de la ley

4.3. La terminación intempestiva de un contrato cuando han mediado actos que hacen prever que seguirá adelante

4.4. Aprovechamiento del posicionamiento que otro hizo de un local comercial

4.5. Aprovechamiento en campañas de expectativa comercial

5. Respecto de aquellos donde el criterio de aplicación no ha sido afortunado

5.1. El incumplimiento de un contrato

5.2. Los códigos de conducta

5.3. Ofrecer un contenido que no corresponde a lo realmente entregado

5.4. La doctrina extranjera

XV. MEDIDAS CAUTELARES

1. Las medidas cautelares innominadas en competencia desleal

2. Requisitos para solicitar la imposición de una medida cautelar en procesos por competencia desleal

2.1. Legitimación del solicitante

2.2. Realización del acto de competencia desleal. La apariencia de buen derecho fumus bonus iuris

2.3. El riesgo de la demora; el periculum in mora

3. Parámetros para fijar el alcance de la medida

3.1. La proporcionalidad de la medida

3.2. Caución

3.2.1. Monto de la caución

3.2.2. Naturaleza de la caución

3.2.3. La contracautela

NOTAS AL PIE

BIBLIOGRAFÍA

PREFACIO
1. ANTECEDENTES

En mayo de 2017 solicité apoyo a la Universidad Externado de Colombia para actualizar el libro La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley mediante el siguiente texto:

En septiembre del año 2014 la Universidad Externado de Colombia publicó el libro de mi autoría La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la ley. La obra recogió la normatividad y la doctrina española hasta el año 2009 y, en paralelo, analizó a partir de la Ley 256 de 1996, el desarrollo jurisprudencial de la norma en Colombia hasta mediados del año 2012.

Desde ese momento, hasta el año 2019, varios hechos hicieron que considerara que el libro debía ser actualizado.

La norma española fue modificada por la Ley 29 de 2009, con un claro enfoque hacia la protección de los intereses de los consumidores en el mercado, que se registró en la significativa ampliación de la cláusula general y el establecimiento de nuevas conductas que tipificaron varias de las modernas estrategias publicitarias que vulneran la libertad de elección de los consumidores, colocándolos en una manifiesta inferioridad.

En Colombia, por su parte, entró en vigencia un nuevo código que rige los procedimientos civiles y comerciales. El Código General del Proceso recogió las facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en el tema de competencia desleal y unificó el procedimiento, sin importar si se presenta la acción jurisdiccional ante la jurisdicción ordinaria o ante la autoridad administrativa con funciones jurisdiccionales.

De otro lado, el nuevo código implantó la oralidad en todos los procedimientos, incluidos los de competencia desleal.

Precisamente, el establecimiento de la oralidad hizo necesario transcribir 136 decisiones de primera instancia proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio entre los años 2012 y 2017, y algunas de 2018 y 2019; fueron aproximadamente 111 horas de grabación. Así mismo, se analizaron 76 sentencias de segunda instancia provenientes de tribunales superiores. No necesariamente las decisiones analizadas son referenciadas, debido a que no todas contienen aspectos doctrinarios relevantes.

Por último, el auge de las medidas cautelares innominadas para los procesos de competencia desleal originó el desarrollo de una línea jurisprudencial que es necesario analizar y conceptualizar.

2. CONTENIDO FINAL DE LA SEGUNDA EDICIÓN

En general, el contenido y estructura de la obra se mantuvo, en el sentido de que el trabajo se desarrolló siguiendo los ámbitos de aplicación y la tipificación de las conductas desleales contenidos en la Ley 256 de 1996, agregando un capítulo final para las medidas cautelares.

Ahora bien, todos los capítulos fueron objeto de intervención, algunos se reescribieron totalmente, como aquellos en que se analizan la cláusula general, la desviación de clientela, la confusión y la inducción a la ruptura contractual, y otros fueron complementados a partir de los avances jurisprudenciales encontrados.

Al respecto quiero destacar algunos aspectos.

En cuanto a los ámbitos de aplicación, resalto la definición de mercado que la jurisprudencia ha acogido como escenario de las conductas de competencia, y analizo cuándo una conducta tiene efectos en Colombia para entender cumplido el ámbito territorial de aplicación de la norma.

También corrijo mi postura (plasmada en la edición inicial de la obra) relacionada con las conductas sustanciales, en el sentido de explicar por qué la conducta de desviación de clientela es autónoma, y su verbo rector es la desviación concreta de una clientela, lo que difiere de lo estipulado en el artículo 7.° (prohibición general) en el sentido de que lo desleal es actuar con prescindencia de la buena fe.

En el acto de confusión los antecedentes fueron consistentes en analizar la conducta frente al consumidor al que se dirige la publicidad, o la conducta potencialmente desleal, con el fin de determinar la ilegalidad del acto, confirmando que no cualquier acto aparentemente impreciso debe ser sancionado.

En relación con la conducta de engaño, reafirmo la importancia de proteger al consumidor, a la vez que verifico que los jueces han inclinado sus posturas a aceptar que bajo este artículo también se tipifica el engaño respecto del producto propio.

Algo particular: el acto de comparación tuvo poco desarrollo, lo que demuestra la reticencia de los agentes del mercado colombiano a compararse; no obstante, para este comportamiento traigo a colación la Sentencia C-592 de 2012 de la Corte Constitucional mediante la cual escindió el derecho a la libre expresión y el ejercicio de la publicidad, clasificándola como desarrollo del derecho a competir, es decir, un derecho económico al cual se le aplica la normatividad que regula la competencia desleal.

Respecto de la explotación de la reputación ajena destaco el efecto que se deriva del requisito de aprovechamiento para tipificar la conducta, esto es, el aprovechamiento como un efecto sobre la decisión del consumidor a favor del usurpador de la reputación de otro, elemento que debe ser demostrado.

En lo que se refiere a la inducción a la ruptura contractual encontré gran número de sentencias cuyos casos giraron en torno a la rotación del recurso humano entre competidores, y a la importancia adquirida por la información como factor de competencia.

En la violación de normas destaco que se superó la problemática derivada del reoriginamiento de las comunicaciones sin licencia, lo que copó buena parte del aparato judicial durante la primera década de este siglo, pasando a vulnerar otro tipo de normas jurídicas en diversos campos, todo ello alimentado por la irrupción de las aplicaciones tecnológicas en el comercio.

Quiero destacar como icónicas tres decisiones: la primera, referida a la competencia desleal entre socios de una oficina de abogados que tocó especialmente las conductas de desviación de clientela, desorganización e inducción a la ruptura contractual; la segunda, referida a la única sentencia que ha salido avante respecto del acto de imitación, en su modalidad de imitación exacta y minuciosa de prestaciones mercantiles, y la tercera, del Tribunal Superior, que determinó, en un caso muy específico, que cuando existe una norma sujeta a dos interpretaciones de la entidad competente para sancionar su violación, y el demandado se acoge a una de ellas, la posible violación de la ley adolecería de mala fe.

Adicionalmente, incluyo un capítulo dedicado a las medidas cautelares enfocadas en su aplicación frente a las conductas de competencia desleal, indicando los requisitos que se deben cumplir para la imposición de una cautela.

DIONISIO MANUEL DE LA CRUZ CAMARGO

I. Ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal

Sumario: 1. Ámbito objetivo de aplicación. 1.1. Realización en el mercado. 1.2. La finalidad concurrencial. 1.2.1. ¿Elemento subjetivo u objetivo? 1.2.2. Idoneidad concurrencial del comportamiento. 1.2.3. Las vicisitudes que enfrenta el cumplimiento del ámbito objetivo. 1.2.3.1. La potencialidad de que el acto sea de mercado. La acción preventiva. 1.2.3.2. La potencialidad de la conducta como requisito para decretar medidas cautelares en pruebas extraprocesales. 1.2.3.3. La exoneración del cumplimiento del ámbito objetivo en la violación de secretos. 2. Ámbito subjetivo de aplicación. 2.1. Ampliación de los sujetos a quienes se dirige la ampliación de la conducta. 2.2. La innecesaria relación de competencia. 2.2.1. Dentro del ámbito subjetivo. 2.2.2. La relación de competencia en la descripción típica de la conducta. 3. Ámbito territorial de aplicación.

La conducta que no cumpla con los ámbitos señalados por la Ley 256 de 1996, no tiene la connotación de desleal.

Los ámbitos de aplicación de la ley señalan las características mínimas que debe poseer una conducta para hacerse acreedora de la posibilidad de determinar si trasgrede los límites negativos de la leal competencia, y evaluar si configura un acto de competencia desleal. Esto obliga a que el cumplimiento de los ámbitos establecidos en la Ley 256 de 1996 deba ser verificado previamente a calificar la deslealtad de una conducta.

En efecto, un comportamiento sólo podría ser objeto de subsunción frente a las conductas tipificadas como desleales en los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996, si cumple con cada uno de los ámbitos a los que la ley condiciona su aplicación¹. Incumplir alguno de ellos haría a la conducta no sujeta al régimen de responsabilidad establecido en la Ley 256 de 1996, ya que sería un acto que no afectaría al mercado colombiano.

Lo anterior por cuanto los ámbitos le dan al comportamiento los caracteres necesarios para afectar la competencia: el ámbito objetivo exige que la conducta tenga trascendencia en el mercado y se realice con finalidad concurrencial, esto es, que sea un acto de competencia; el ámbito subjetivo, por su parte, amplía la gama de sujetos que son objeto de protección, abandonando el carácter corporativo de la ley en la medida que no condiciona su aplicación al carácter de comerciante de los involucrados, eliminando, además, el requisito de que entre los involucrados exista una relación de competencia directa; y el ámbito territorial señala el espacio geográfico que debe verse afectado con la conducta.

Así, las características que componen los distintos ámbitos se convierten en elementos fácticos adicionales, diferentes de los que contienen los distintos actos descritos en la ley. Unos y otros se deben conjugar para que una conducta pueda ser calificada como desleal².

En línea con lo anterior, aunque dando por sentado los ámbitos subjetivo y territorial, el Tribunal Superior de Bogotá³ ha explicado que para que un acto se considere desleal debe cumplir con tres requisitos:

[…] i) que se trate de un acto realizado en el mercado; ii) que ese acto se lleve a cabo con fines concurrenciales, esto es que resulte idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero, y iii) que corresponda a las conductas expresamente prohibidas por el ordenamiento, sea de manera general o específica⁴.

Miremos cada uno de ellos:

1. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

El artículo 2.° de la Ley 256 de 1996 establece el ámbito objetivo de aplicación, según el cual “[l]os comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales […]”.

La norma impone dos condiciones para considerar a un acto como de competencia: que el comportamiento se realice en el mercado y que el mismo tenga una finalidad concurrencial.

De acuerdo con lo anterior, la ley supedita la condición de deslealtad de un comportamiento a que la conducta tenga la característica de haberse realizado en el mercado y con una finalidad concurrencial⁵.

1.1. REALIZACIÓN EN EL MERCADO

La exigencia relacionada con que el comportamiento se realice en el mercado evidencia que existen actos que no son de mercado, o que no se realizan en el mercado, y a estos no va dirigida la norma. Por esta razón, antes de determinar si un acto es de mercado se debe tener claro a qué mercado se refiere la ley.

El mercado se debe entender en su sentido amplio, donde lo primordial es establecer dónde los comportamientos económicos tienen relevancia, porque existen situaciones en las que se involucran empresas situadas en diferentes escalas de la cadena productiva, agentes que no son competidores directos y los mercados virtuales. Al respecto la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)⁶, siguiendo para ello a la doctrina española, ha considerado que:

En la disciplina de la competencia desleal resalta que el concepto de mercado ínsito en el ámbito objetivo de aplicación de la Ley de Competencia Desleal “debe interpretarse además de en sentido lato, de forma que el acto o conducta desleal no sólo deba producirse en el mercado stricto sensu sino que bastaría con que sus consecuencias afecten de algún modo el ámbito del mercado”⁷.

El mercado no puede ser considerado simplemente como el espacio físico en el cual se realizan transacciones, sino, más bien, como el espacio jurídico en el que cada empresario que busca atraer clientela para sus productos o servicios realiza las ofertas que conducen a la celebración de negocios jurídicos, acudiendo para tal efecto a diversos instrumentos. Ya el mercado no es el espacio físico de antaño,

[e]n primer lugar el concepto de mercado que reiteradamente venía asumiéndose como un espacio de encuentro entre compradores y vendedores, evoluciona ante las exigencias del intercambio actual de bienes y servicios para abrir paso a un entendimiento del mercado como la interacción espontánea entre los diversos participantes de la relación oferta-demanda⁸.

El mercado puede variar dependiendo de dónde se tranzan los bienes o servicios que ofrecen las empresas involucradas en el conflicto. Para esto, habrán de determinarse los canales a través de los cuales las empresas ofrecen sus productos y el tipo de producto de que se trate. Así, pueden ser mercados virtuales o mercados segmentados por servicios o mercados con alcance regional o nacional.

En todo caso, el comportamiento para que pueda considerarse como “de mercado” debe trascender la esfera privada del responsable de la conducta, lo que excluye a aquellas conductas que se dan al interior de las empresas⁹ y de las que no existe indicio que vayan a exteriorizarse¹⁰. Como explica la doctrina,

… que el acto se realice en el mercado tal como lo hemos entendido en a.1 sirve, en primer lugar, para poner de manifiesto que la ley se circunscribe a la competencia económica, por lo que no se aplica a otras manifestaciones de la competencia en la vida humana […]¹¹.

Ahora bien, la SIC¹² ha considerado sistemáticamente que la trascendencia externa de la conducta respecto del sujeto que la realiza se verifica por su capacidad para incidir en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones por parte de los agentes económicos.

Incluso, la SIC ha llegado a estimar que la sola solicitud de registro de una marca se puede suponer como una conducta realizada en el mercado. En sus palabras¹³:

Considerando entonces que la razón de ser de una marca es la de diferenciar determinados productos o servicios de una persona o empresa en el tráfico mercantil y que con la concesión de su registro se adquiere la obligación de usarlas de forma efectiva, la solicitud de registro de una marca no está condicionada a que el peticionario acredite competir en ese momento en el mercado, su presentación constituye un acto mercantil que comunica implícitamente a terceros que quien solicita el trámite con la finalidad para la cual fue concebido legalmente tiene la intención de concurrir en el mercado con productos o servicios a ser identificados por la marca que aspira sea registrada. Además, la petición puede afectar iniciativas de concurrentes del mercado, ya que su prioridad dificulta el estudio favorable de solicitudes de registro de signos idénticos o similares que puedan presentar competidores que vienen empleándolos extra registralmente en el comercio, o empresarios que deseen usarlos por primera vez con las garantías que brinda el registro.

[…] En ese orden de ideas, acogiendo el concepto amplio de mercado expuesto por la doctrina y que los actos que de algún modo afectan el ámbito del mercado por ser adecuados para obstaculizar (lícita o ilícitamente) los desarrollos de otros concurrentes deben considerarse actos realizados en el mercado, se estima que la solicitud de un registro marcario es un acto que tiene lugar en él.

Diferimos de la posición asumida por la SIC en la decisión que acabamos de exponer y que ha mantenido¹⁴, cuando requiere que el acto de mercado incida o pueda incidir en las decisiones que tomen los agentes en el mercado. La SIC se basó en la doctrina que considera que “por actuación en el mercado ha de inferirse cualquier actividad con trascendencia real o potencial en las relaciones económicas y en la adopción de decisiones de los agentes económicos”¹⁵, porque incide potencialmente en las relaciones económicas y en las decisiones que tomen los agentes económicos¹⁶. Sin embargo, la ley sólo le exige que la conducta sea de mercado, es decir, que trascienda el fuero interno del demandado o el sujeto señalado de cometer el acto, ya que la incidencia o el efecto así sea potencial que pueda tener en la decisión de los agentes, tiene que ver con la finalidad concurrencial del comportamiento, y no que sea el elemento que lo determine para darle el carácter de mercado.

En la decisión que comentamos del registro de la marca, sólo habría sido necesario determinar si solicitar el registro de una marca es un acto de mercado, sin otra característica. En ese orden de ideas, lo único que se debe determinar es si la conducta se dio en un escenario donde se compite. Sus efectos se medirán en cuanto se vaya avanzando en el análisis de la conducta frente a los restantes elementos de los ámbitos, y los elementos de hecho de los distintos comportamientos que le distinguen como desleal.

Así mismo, en este momento del análisis de la conducta tampoco se debe valorar siquiera si el escenario en el cual se haya dado a conocer la conducta es el mercado relevante¹⁷ donde compiten los bienes o servicios de los involucrados en la disputa, o si el mercado se encuentra compuesto por individuos suficientemente calificados para entender como divulgada una información secreta que sólo sería digerible por un público especializado, o que el medio utilizado para la divulgación de la publicidad era o no masivo, o si la cuenta de la red social en la que se difundió la información tiene pocos o muchos seguidores. Estos son aspectos que deben ser debatidos y analizados al momento de enfrentar la conducta a los presupuestos de hecho de la norma desleal, o estimar los perjuicios.

1.2. LA FINALIDAD CONCURRENCIAL

Además, la conducta de mercado debe tener una finalidad concurrencial. La ley presume que la finalidad concurrencial del acto se da “cuando […] por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”¹⁸ (cursiva fuera de texto).

Más que una definición, la ley establece una presunción. En este punto replanteamos lo dicho en la primera edición de esta obra, en el sentido de que la presunción no tiene como hecho conocido que la conducta sea de mercado, y que por esa razón se presuma que tiene una finalidad concurrencial. Precisamente, son las circunstancias conocidas dentro de las cuales se materializa el comportamiento en el mercado, las que activan la presunción sobre su fin concurrencial que, sin embargo, puede ser sujeta de prueba en contrario, ya que existen actos de mercado que no son concurrenciales.

Por lo anterior, es necesario que la finalidad concurrencial califique el acto que se realiza en el mercado en la medida que le da sentido, por cuanto le exige que se dirija hacia la consecución de un fin comercial: “mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero”, más allá de una finalidad puramente personal o altruista.

En ese orden de ideas, es el elemento que distingue un acto de competencia de cualquier otra conducta que pueda realizar un agente que participe el mercado. García¹⁹ ha sido enfático en considerar la finalidad concurrencial como

… el “concepto central” de la ley, porque su aplicación requiere como condición previa que nos hallemos precisamente ante un acto de competencia. Por dicho motivo se antepone a la cuestión de si una conducta es leal o desleal otra pregunta previa fundamental: ¿nos encontramos ante un acto de competencia?

Para una respuesta afirmativa es necesario que el comportamiento tenga una finalidad concurrencial.

Al respecto comenta Emparanza²⁰ que la

… exigencia de que exista finalidad concurrencial resulta necesaria porque, de no ser requerida, cualquier acto realizado en el mercado promoviendo o asegurando la difusión de prestaciones propias o de un tercero sería un acto de competencia y quedaría por ello sometido a la LCD.

1.2.1. ¿ELEMENTO SUBJETIVO U OBJETIVO?

La ley exige que la conducta se realice con “finalidad” concurrencial. La doctrina ha detectado aquí un requisito subjetivo que no se corresponde con la estructura de responsabilidad objetiva y extracontractual de la disciplina de la competencia desleal²¹.

Esta subjetividad refleja los rezagos de las primeras etapas en la evolución de la disciplina de la competencia desleal cuando los jueces se enfrentaron a comportamientos desconocidos, aunque con elementos propios de la responsabilidad civil extracontractual como única normatividad vigente, que se basaban en la mala fe como fundamento de la responsabilidad²².

Pese a lo anterior, hay quienes tienen una visión intermedia. Por ejemplo, luego de exponer que no es pacífica²³ la discusión en la jurisprudencia española de si la finalidad concurrencial constituye un requisito de orden subjetivo, García Pérez considera que

… finalidad concurrencial no significa idoneidad objetiva del acto para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero, sino que el acto tenga por finalidad promover o asegurar dicha difusión. Lo que sucede es que cuando existe lo primero, lo segundo se presume; es decir, cuando el acto es objetivamente idóneo para promover o asegurar las prestaciones propias o de un tercero se presume que el acto tiene esa finalidad, pero la presunción puede destruirse²⁴.

Ahora bien, la discusión pierde sentido cuando nos encontramos ante un acto de mercado que incide en las relaciones económicas de quien lo realiza o de sus competidores, ya que se convierte en un requisito objetivo.

En efecto, en la aplicación práctica del ámbito la jurisprudencia de la SIC reconoce el criterio objetivo en el análisis de la finalidad concurrencial del acto, debido a que no tiene en cuenta la intención del demandado para valorar la conducta²⁵. En todo caso, al tratarse de una presunción de las de hecho, le corresponde al demandado demostrar que la conducta no ostenta una finalidad concurrencial.

La SIC ha aplicado el criterio objetivo²⁶ respecto del cumplimiento de la finalidad concurrencial a partir de la conducencia de la conducta para lograr alguno de los siguientes tres propósitos: i) la captación de clientela, que no necesariamente debe favorecer a quien realiza el comportamiento; ii) la afirmación de la posición de quien realiza la conducta en el mercado, o iii) la destrucción o afectación de la posición de un competidor de quien realiza la conducta²⁷. En ese sentido,

… el criterio preponderante estriba en la aptitud o idoneidad que la conducta objeto de valoración tenga para alcanzar los efectos que con ella se persiguen, vale decir que la actuación desplegada por quien lo realizó sea de tal entidad que no queden dudas acerca de su intención o el efecto de robustecer o aumentar el lugar propio o ajeno en el mercado, siempre en deterioro del otro que normalmente es quien demanda…²⁸.

Esta aptitud o idoneidad es el elemento clave para determinar la concurrencialidad del comportamiento.

1.2.2. IDONEIDAD CONCURRENCIAL DEL COMPORTAMIENTO

Al explicar el ámbito objetivo, la SIC²⁹ ha considerado que “un participante en el mercado realiza actos de competencia cuando efectúa actos o conductas encaminadas a captar o mantener una clientela en el mercado”³⁰. Esta aptitud o idoneidad de la conducta para captar o mantener una clientela se ha visto materializada en la jurisprudencia a partir de la utilización de signos distintivos³¹, la violación de la ley para prestar un servicio³², la asunción directa de la actividad distribuidora por parte del concedente de un espacio dentro de una gran superficie³³, la divulgación de publicidad³⁴ y la realización de un proceso de selección para elegir un proveedor³⁵.

Por el contrario, ha considerado la SIC que no existe un comportamiento objetivamente idóneo para cumplir con la finalidad concurrencial y, por lo tanto, no puede ser juzgado como un acto de competencia desleal, cuando se trata de asuntos societarios relacionados con la conducta negligente de los administradores de una sociedad³⁶ o, por la publicación realizada por un periódico, en la que se informa la incautación de un vehículo relacionado con la fabricación de sustancias estupefacientes, cuyo dueño resultó ser una empresa que utilizaba las mismas siglas de la demandante para identificarse³⁷.

En un caso particular, el juez de primera instancia concluyó que tampoco existió finalidad concurrencial por cuanto la conducta realizada por el demandado se relacionaba con un servicio (también podemos asimilarlo a un producto) que no prestaba el demandante, es decir, cuando no eran competidores directos. En el caso específico,

… debe quedar muy claro que la parte demandante no demostró, como le correspondía, que la demandada hubiera desarrollado o desarrolla actualmente en el mercado, alguna actividad comercial relacionada con la actividad mercantil que desarrolla la sociedad demandante, ninguna prueba se aportó con ese propósito, lo único que podemos decir sobre ese particular, y siendo nuestra única fuente la misma declaración de la demandada, es que ella se dedica a la prestación de servicios de asesoría para la constitución de sociedades mercantiles, que es un servicio que no tiene ninguna relación y mucho menos una relación de competencia, con el servicio de formación ofrecido por la parte demandante. En segundo lugar, y esto es trascendental, la demandante tampoco aportó prueba alguna para demostrar que la difusión de información promovida por la parte demandada fue idónea o tuvo alguna incidencia en la decisión de mercado que debían adoptar tanto sus clientes, los estudiantes, como los clientes institucionales, así como los proveedores de servicios de la sociedad demandante, no hay ninguna prueba que nos permite concluir que esa información relacionada con la titularidad en la marca, hubiera sido considerada relevante por las personas que tienen relaciones comerciales con la demandante, para cesar esas relaciones comerciales o para desistir de una relación comercial que estuviera en desarrollo³⁸.

Ahora bien, no sólo a través de la presunción establecida en la ley se podría demostrar la finalidad concurrencial del comportamiento, sino que también la misma se puede inferir por las circunstancias del caso, así el demandado no participe en el mercado.

Al respecto, la SIC explicó:

… sin embargo, no está de más anotar que si bien hay lugar a presumir legalmente la finalidad concurrencial del acto cuando por las circunstancias en que se realiza aparece objetivamente idóneo para “mantener” o “incrementar” la participación del demandado o de un tercero dentro del mercado, según lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 2.° LCD, ello no significa que la finalidad concurrencial de la conducta no pueda darse en circunstancias distintas o que no pueda ser demostrada mediante medios probatorios diferentes a las presunciones legales establecidas en el mismo precepto³⁹.

Sigue la autoridad:

De allí que incluso en casos en que el solicitante de un registro marcario no compita en el mercado al momento de presentar la solicitud y no tenga una clientela que “conservar” o “incrementar”, condiciones exigidas por el inciso 2.° del artículo 2.° LCD para que opere la presunción de la finalidad concurrencial del acto, tal finalidad se puede inferir, si bien no presumir legalmente, de otros supuestos que quedan comprendidos en el inciso 1.° del mismo artículo, como cuando el acto es realizado para “adquirir” una clientela. En ese sentido, la petición de registro marcario refleja un ánimo concurrencial al constituir uno de los primeros pasos que generalmente toman las personas interesadas en “adquirir” una clientela para los productos o servicios con que planean incursionar en el mercado, pues es apenas razonable que primero deseen consolidar, a través del registro, la protección legal de los signos distintivos que van a identificarlos y por los cuales se espera sean reconocidos y adquiridos por el público consumidor.

Finalmente, existen actos que, a pesar de ser de mercado y afectarlo, no tienen finalidad concurrencial, ya que no implican provecho para quien los realiza o para un tercero, por cuanto se hacen con fines diferentes como la protección del medio ambiente, del consumidor, la libertad religiosa y libertad de opinión, entre otras⁴⁰; o, por ser operadores no económicos, como las asociaciones sin ánimo de lucro o las de consumidores, ya que actúan movidas por fines “metaconcurreciales”⁴¹.

En ese sentido,

… adviértase que alguien puede realizar actos de mercado y por ello ser idóneo objetivamente para promover o asegurar la difusión de productos ajenos sin tener provecho empresarial ni económico en hacerlo obedeciendo dicha conducta a otros intereses distintos […] El hecho de que estos actos de mercado puedan afectar al plano concurrencial no justifica la aplicación de la LCD, porque eso reduciría ámbitos de comportamiento humano que van más allá de la competencia, y funciones socialmente valiosas podrían quedar seriamente coartadas por el temor a un previsible efecto competitivo y a un juicio de deslealtad, lo que no es pretendido en modo alguno por la LCD⁴².

Comentario aparte merecen los actos de la administración pública, entre los cuales tenemos que diferenciar los realizados en ejercicio de sus potestades de los que no. En cuanto a las actuaciones realizadas por fuera de las potestades públicas,

… pueden considerarse como actuaciones de mercado cuando se utilizan medios de derecho privado, como por ejemplo las formas societarias mercantiles, para desarrollar una actividad de producción o mediación de bienes y servicios en el mercado. La administración pública en tales casos no puede gozar de un trato privilegiado frente a sus posibles competidores sólo por el hecho de que sean los intereses públicos los que estén detrás de dicha actuación, ya que cuando desarrolla una actividad en el mercado, y en tanto no existan disposiciones legales expresas, la administración deberá sujetarse a las mismas reglas concurrenciales que el resto de sujetos intervinientes en el mercado⁴³.

1.2.3. LAS VICISITUDES QUE ENFRENTA EL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO

Dentro de la Ley de Competencia Desleal existen tres eventos donde no es posible exigir que el acto efectivamente se haya realizado en el mercado para obtener la protección que se deriva de la aplicación del régimen legal vigente. Nos referimos a i) la acción preventiva o de prohibición del segundo numeral del artículo 20 de la Ley 256 de 1996, que no requiere que la conducta desleal se haya siquiera perfeccionado, luego, no ha tenido trascendencia en el mercado al momento de ejercer la acción; ii) la posibilidad de que el juez decrete una medida cautelar en desarrollo de una prueba extraproceso, y iii) el acto de violación de secretos que no requiere del cumplimiento del requisito. Veamos estos eventos.

1.2.3.1. LA POTENCIALIDAD DE QUE EL ACTO SEA DE MERCADO. LA ACCIÓN PREVENTIVA

A través de la acción preventiva, “la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que se prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno”⁴⁴ (cursivas fuera de texto).

La acción preventiva se utiliza para dos hipótesis:

La primera tiene que ver con prevenir un comportamiento que aún no se ha perfeccionado y que en caso de hacerlo sería desleal. El elemento que podría faltar en una eventual sentencia declarativa es que aunque la conducta no haya llegado al mercado debe tener una finalidad concurrencial, pues de otra manera no se podría considerar un acto de competencia desleal.

En otras palabras, se debe entender que un comportamiento no se ha perfeccionado cuando el mismo aún no cumple con alguno de los ámbitos de aplicación de la ley, ya sea porque no es de mercado o aún no tiene efectos en Colombia, en caso del ámbito territorial, o porque no cumple con alguno de los presupuestos fácticos de los comportamientos tipificados como desleales establecidos en los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996. Pero, en todo caso, la finalidad concurrencial no puede faltar ya que no podría obtenerse una declaración preventiva de competencia desleal sin juzgar la idoneidad de la conducta para captar clientela, pues este requisito es el que imprime el carácter de competencia a la conducta y su apreciación debe ser hecha en abstracto ya que sin ella no habrá deslealtad. En ese sentido, que la conducta sea potencialmente de mercado no es óbice para no concluir que la misma tiene una finalidad concurrencial por las circunstancias objetivas que rodean el caso.

Ahora bien, los casos en que se demanda evitar la realización de una conducta que aún no se ha perfeccionado, hacen relación a comportamientos que, por las circunstancias específicas, van encaminados a convertirse en desleales. Imaginémonos que un fabricante de jeans conoce la existencia de una fábrica en la que, sin su consentimiento, se van a reproducir los artículos que fabrica. En las instalaciones del presunto infractor están las telas, los botones, las marquillas (con la marca del competidor usurpado), los hilos, las máquinas y los operarios, de tal manera que solo falta ensamblar los insumos y salir a venderlos para perfeccionar el ilícito concurrencial.

En estos casos se puede inferir que si bien el acto no es de mercado, estaba en camino de serlo, ya que de otra forma no se entendería la existencia de una infraestructura como la descrita. En palabras de la Corte Suprema⁴⁵,

… la idoneidad del acto acusado como desleal apunta a desaprobar las actuaciones que puedan alterar eficazmente la libre competencia. Lo anterior implica que las conductas inocuas o inofensivas –como podría ser un simple acto preparatorio– no podrían ser consideradas como desleales.

En esta hipótesis, la realización en el mercado, que se refiere el ámbito de aplicación, debe entenderse como la potencialidad de la ocurrencia del hecho. Exigir que sea necesaria la ocurrencia del hecho daría al traste con el carácter preventivo de la acción.

Por supuesto, cuando nos enfrentamos a hechos potencialmente desleales y que no se han perfeccionado, es imperioso solicitar previamente una medida cautelar que impida la realización del hecho en el mercado, por cuanto de no hacerse haría inocua la sentencia por la ocurrencia misma del hecho⁴⁶.

La segunda hipótesis que puede activar el uso de la acción preventiva tiene que ver con un comportamiento que no ha producido daño, pero que ya está perfeccionado y es desleal. En estos casos se parte de la base de que el comportamiento cumplió con todos los elementos necesarios para ser analizado bajo la óptica de la Ley de Competencia Desleal, lo que implica el cumplimiento de los ámbitos de aplicación de la ley y los presupuestos de hecho del comportamiento específico considerado como desleal.

De acuerdo con lo anterior, el comportamiento sería considerado desleal, ya que el perjuicio no es un elemento necesario para calificar la deslealtad de una conducta.

1.2.3.2. LA POTENCIALIDAD DE LA CONDUCTA COMO REQUISITO PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES EN PRUEBAS EXTRAPROCESALES

En lugar de las diligencias preliminares de comprobación que había establecido el artículo 26 de la Ley 256 de 1992^[47], el Código General del Proceso (CGP) trajo consigo la posibilidad expresa de practicar pruebas extraprocesales en asuntos de competencia desleal, como un mecanismo con el que se reemplazó adecuadamente la posibilidad de practicar diligencias preliminares, pero con un mayor alcance, ya que permite al juez decretar en plena diligencia medidas cautelares. Miremos la norma⁴⁸:

En los asuntos relacionados con violaciones a la propiedad intelectual, la competencia desleal, y en los demás en que expresamente una ley especial permita la práctica de medidas cautelares extraprocesales, éstas podrán solicitarse, decretarse y practicarse en el curso de una prueba extraprocesal.

La facultad que se otorga al juez es perfectamente acorde con la dinámica de la competencia desleal, en la medida en que la prueba extraproceso permite al futuro demandante cerciorarse de la inminencia de una conducta desleal u obtener las pruebas que más adelante le van a permitir soportar una acción por competencia desleal; pero ahora el CGP trajo consigo una herramienta mucho más importante y es la posibilidad de salir de la diligencia con una medida cautelar decretada que asegura que la conducta no va a tener efectos en el mercado o si ya los tuvo, no van a seguir dándose.

Ahora bien, como lo desarrollaremos en el último capítulo de este escrito, el decreto de la medida cautelar en desarrollo de una diligencia preliminar implica para el juez el ejercicio de definir “en campo” el cumplimiento de los requisitos para decretar cualquier medida cautelar, ya que la norma es clara al especificar que “El juez las decretará cuando el peticionario acredite el cumplimiento de los requisitos exigidos por dicha ley…”⁴⁹. En ese sentido, el solicitante debe haber demostrado su legitimación para requerir el decreto de la medida, además de la realización del acto o su inminencia⁵⁰, inminencia que implica necesariamente un esfuerzo demostrativo de la parte, y del juez un ejercicio de sana crítica para determinar si lo que observa en la inspección judicial, escucha o se revela en el testimonio o declaración de parte, o lo que sea posible extractar de los documentos que se exhiban es suficiente para determinar si, no obstante que la conducta aún no es de mercado, tiene la potencialidad de trascender la esfera privada del futuro demandado, o en caso, por ejemplo, de una violación de normas a la que se refiere el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, tiene la conducta la capacidad de otorgar una ventaja significativa en el mercado o desviaría la clientela contrariando los principios de las sanas costumbres mercantiles y usos honestos a los que se refiere el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996^[51].

Si el juez considera procedente la medida cautelar, la decretará allí mismo y fijará la caución, siempre y cuando se trate de una acción declarativa y de condena con pretensión de perjuicios⁵², la cual, con toda lógica indicó la ley, deberá ser prestada después de la diligencia⁵³.

En este caso, también debe medirse la potencialidad de la conducta para que traspase la esfera interna de quien sufre la prueba extraproceso y se convierta en un acto de mercado.

1.2.3.3. LA EXONERACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO EN LA VIOLACIÓN DE SECRETOS

De acuerdo con la Ley de Competencia Desleal,

… se considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente, a consecuencia de algunas de las conductas previstas en el inciso siguiente o en el artículo 18 de esta Ley.

Tendrá así mismo la consideración de desleal, la adquisición de secretos por medio de espionaje o procedimientos análogos, sin perjuicio de las sanciones que otras normas establezcan.

Las acciones referentes a la violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2. ° de esta Ley⁵⁴ (cursiva fuera de texto).

Expresamente la ley eximió del cumplimiento del ámbito objetivo de aplicación a los comportamientos que se tipifiquen como violación de secretos. Esto implica que la simple sustracción de una información de aplicación industrial o empresarial que se pueda catalogar como secreta, por medios ilegítimos, tipifica un comportamiento desleal, sin necesidad de tener en cuenta que se trate de un acto de mercado o que haya sido realizado con finalidad concurrencial. Es decir, que la violación de secretos puede ser considerada desleal sin ser un acto de competencia.

Recordemos que la ilegalidad de las conductas tipificadas como desleales surge porque son potencial o efectivamente de mercado y porque que tienen una finalidad concurrencial, sin estos dos elementos el comportamiento no es de competencia. Como explicación a esta excepción, Barona⁵⁵, citando a Massager, estima que

… a través de esta opción legislativa es posible incluir algunos supuestos de espionaje industrial cuya finalidad última no es de carácter concurrencial, tales como podrían ser aquellos que se plantearan en sede militar o científica, por ejemplo, cubriéndose con ello cualquier acto de divulgación, explotación o adquisición, como modalidades de violación de secretos, que contravenga los legítimos intereses del titular del secreto empresarial.

Así, siguiendo a Barona, lo que se castiga es el procedimiento que se utiliza para obtener la información secreta⁵⁶.

En lo que respecta a la otra hipótesis que contempla la norma –relacionada con la divulgación o utilización, sin autorización, de información considerada como secreta–, si bien tampoco es necesario que cumpla con el ámbito objetivo de aplicación de la ley, superaría el test del cumplimiento del ámbito objetivo, ya que la misma implica una realización del comportamiento en el mercado, por cuanto se requiere que el secreto sea divulgado o utilizado, cuando, siendo conocido de manera legítima, no se tenga autorización para ello.

2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN

El artículo 3.° de la Ley 256 de 1996 establece:

Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se les aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.

Este ámbito refleja la evolución del sistema corporativista al modelo social de competencia desleal. Se eliminó la cualificación de los sujetos a quienes se les puede aplicar la norma, y de paso el tinte corporativo que por mucho tiempo cobijó la aplicación de la ley, ampliando su campo, y se abolió el requisito de la necesaria relación de competencia entre sujeto activo y sujeto pasivo de la conducta. Miremos cuáles son los efectos que este cambio ha generado.

2.1. AMPLIACIÓN DE LOS SUJETOS A QUIENES SE DIRIGE LA CONDUCTA

No sólo a los comerciantes se les exige comportarse de manera leal: la ley extendió la obligación a todos aquellos que participan en el mercado. Como consecuencia, los actos de mercado no son solamente los realizados por los comerciantes o las empresas. En este sentido, tienen

… cabida no sólo las actividades propiamente empresariales, sino también las profesionales, artísticas, intelectuales y cualquier otra surgida en el mercado dirigida a quien tome la decisión de producción o consumo. De esta forma se observa que lo más habitual es que una conducta de mercado la realice una empresa o un profesional interesado en influir en las decisiones de consumo o de producción de otros. Pero también puede revestir la condición de conducta de mercado aquella que se realice por un partícipe del mercado, aunque no sea empresario ni profesional, que se demuestre idónea para promover o mantener la actividad de otros⁵⁷.

Con base en la ampliación en el ámbito de aplicación de la ley, el Tribunal Superior de Bogotá resolvió un caso en el que los demandados eran profesionales del derecho y, no obstante que el Código de Comercio estipula que “las prestaciones de servicios inherentes a las profesiones liberales”⁵⁸ no son actos mercantiles, explicó el Tribunal que ello se refiere a los actos directamente relacionados con el mandato otorgado al abogado como profesional del derecho, pero a los actos realizados para captar clientela sí se les aplican la normas que rigen la competencia:

Ahora, puede considerarse que no incurren los abogados en competencia desleal cuando realizan actos propios del ejercicio de su profesión, esto es, cuando en procura del mandato que se les ha sido conferido o del asunto que les ha sido confiado, despliegan todo su conocimiento y gestión, como cuando preparan y radican una demanda, elaboran un concepto o brindan una asesoría legal; sin embargo, sí podrían competir deslealmente al desarrollar actos que, aunque necesarios para el ejercicio profesional, no son inherentes a este, como por ejemplo los mecanismos utilizados para captar clientela, verbi gratia publicidad desacreditando a otros profesionales, ofrecimiento de tarifas irrisorias, entre otras⁵⁹.

No obstante, es más sencillo saber quién no participa en el mercado que tratar de hacer una lista exhaustiva de quienes sí y que, por lo tanto, son destinatarios de la ley.

La doctrina española nos trae ejemplos de aplicación de la ley adicionales a los de los consabidos empresarios: un integrante de un grupo musical, congregaciones religiosas, un gerente de una farmacia veterinaria, una federación deportiva, las profesiones liberales y las entidades públicas cuando actúan como operadores económicos son ejemplos de actividades en competencia⁶⁰. En cuanto a esto último, García Pérez comenta:

[l]a jurisprudencia [española] ha establecido que la administración pública está sometida al control de deslealtad concurrencial en cuanto desarrolle una propia actividad económica y en cuanto se procura bienes o servicios en el mercado como tal. Sin embargo, no está sometida a dicho control la actividad reguladora de los poderes públicos, en su aspecto normativo o en cuanto gestor de las políticas públicas o relativa a la vigilancia de la actividad de los administrados: […]⁶¹.

De otro lado, cuando se trata de la intervención de la administración pública en el mercado, el Tribunal de Defensa de la Competencia de España (TDC)⁶² ha llegado incluso a afirmar que “en ocasiones será necesario hacer un mayor esfuerzo interpretativo para ‘levantar el velo’ de la actuación de las administraciones y determinar si bajo la apariencia de actuaciones regulatorias se ocultan actividades económicas”. Esta interesante tesis tendría connotaciones muy importantes en aquellos sectores altamente regulados en donde el Estado tiene una importante presencia no sólo como regulador, como es obvio, sino también como uno de sus actores principales, generalmente, en hidrocarburos, telecomunicaciones y servicios públicos.

En concordancia con la ampliación del ámbito subjetivo de aplicación de la ley están legitimados activamente para ejercer la acción de competencia desleal, además de los comerciantes como partícipes naturales del mercado, los consumidores de manera individual o agrupados en ligas o asociaciones, y el Ministerio Público, sin dejar de lado que la norma hace referencia a “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal”⁶³, sin otro requisito adicional.

2.2. LA INNECESARIA RELACIÓN DE COMPETENCIA
2.2.1. DENTRO DEL ÁMBITO SUBJETIVO

La norma abandonó la creencia de que la competencia se produce solamente entre competidores directos, es decir, entre aquellos que ofrecen o producen el mismo bien o servicio, para entender que todos los oferentes entre sí, sin importar qué produzcan o qué servicio presten, luchan por lo mismo: conseguir el favor de los consumidores en sus decisiones de compra.

La innecesaria existencia del requerimiento de la relación de competencia como condición para el ejercicio de las acciones de competencia desleal se debe a la evolución de la disciplina hacia el modelo social de la conducta que protege los intereses de todos en el mercado⁶⁴, a través no sólo de la tipificación de nuevos comportamientos o la consagración de cláusulas generales generosas en su contenido, sino también ampliando la legitimación para que los titulares de los intereses protegidos puedan defenderlos. “La exigencia de relación de competencia haría inviable tan amplia legitimación, con la que sería incompatible […]”⁶⁵.

El levantamiento del requisito de la relación de competencia entre las partes, como presupuesto para la interposición de las acciones por competencia desleal, permite que agentes no directamente en competencia con el demandado, los consumidores o quienes representen sus intereses, e incluso el Ministerio Público, puedan interponer acciones por competencia desleal.

2.2.2. LA RELACIÓN DE COMPETENCIA EN LA DESCRIPCIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA

En los artículos 7.° a 19 de la Ley 256 de 1996 existen conductas que en su descripción típica exigen que vayan dirigidas o afecten al competidor. En este punto ya no hablamos del cumplimiento del ámbito subjetivo de aplicación de la ley, sino de la legitimación que debe tener el demandante para obtener una sentencia favorable.

A pesar de ser un tema que se aparta del cumplimiento de los ámbitos propiamente dichos, la estrecha relación con el ámbito subjetivo hace que lo abordemos para una mayor claridad.

En efecto, habría que distinguir que una cosa es el ámbito subjetivo de aplicación de la ley (“Esta ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado”) y otra la legitimación activa (“cualquier persona que participe en el mercado […]”). “En el primer caso se trata de dilucidar principalmente quién puede cometer un acto de competencia desleal, en el segundo, quién está legitimado para ejercitar las acciones […]”⁶⁶.

Lo anterior significa que el cumplimiento del ámbito subjetivo no implica necesariamente que el demandante se encuentre legitimado, ya que si lo que pretende es la declaración de deslealtad sobre conductas que requieren una afectación a un competidor, el demandante, debe tener legitimación, pero para solicitar perjuicios.

Por ejemplo, la nueva Ley de Competencia Desleal⁶⁷ española está diseñada de tal manera que no todas las acciones establecidas pueden ser utilizadas por cualquier legitimado por la parte activa, y existen acciones para diferentes hipótesis; así, existe la acción independiente en procura de la cesación de la conducta o remoción de los efectos producidos por la conducta desleal. Sin embargo, la acción de indemnización de perjuicios no puede ser ejercida por las asociaciones de consumidores, pues es exclusiva para demandantes individuales.

La doctrina española ha sido clara al respecto:

La relación de competencia concreta a la que se refiere la definición de competidor existirá cuando, entre las ventajas que alguien a través de una medida busca alcanzar para su empresa o la de un tercero y las desventajas que otro experimenta por medio de esa medida, existe una relación recíproca, en el sentido de que la propia competencia puede ser fomentada y la ajena mermada. Por lo tanto, la existencia de una relación de competencia subiste en aquellos artículos que hacen referencia a un “competidor”. En especial, sigue siendo requisito en sede de legitimación, pues la ley permite ejercitar las acciones de prohibición del acto, remoción e indemnización a los “competidores”, lo que equivale a exigir la existencia de una relación de competencia concreta, no necesariamente directa, para resultar legitimado. Cuando dicha relación no exista, deberán ser las asociaciones o entidades que gozan de legitimación colectiva las que ejerciten las acciones correspondientes⁶⁸.

En ese orden de ideas, la legitimación para solicitar alguna de las pretensiones que la ley señala se muestra más estricta y con poco espacio para la interpretación, habida cuenta de que la ley regula el “qué” se puede pedir y “quién” lo puede pedir, dependiendo del tipo de pretensión.

Por el contrario, la legislación colombiana solamente contiene dos tipos de acciones y pretensiones y una descripción de legitimados activos y pasivos, pero nada señala respecto de quién puede interponer qué tipo de acción o pretensión⁶⁹. En otras palabras, teóricamente cualquiera de los legitimados puede interponer una demanda por competencia desleal haciendo uso de cualquiera de las acciones o pretensiones previstas en la ley. En ese sentido, la ley no distingue quién se encuentra legitimado, ya que no es necesario ser competidor del demandado para interponer la demanda, ni siquiera para aquellos asuntos en los que la descripción del tipo involucra un “competidor”.

En ese orden de ideas, una asociación de consumidores⁷⁰ o gremial⁷¹ no sólo puede interponer una acción declarativa y de condena en desarrollo del artículo 20 numeral 1 de la Ley 256 de 1996, sino, además, solicitar perjuicios, cosa que en la legislación española sería imposible, ya que el legitimado para la interposición de este tipo de acciones es estrictamente individual.

Efectivamente, las asociaciones se deben aceptar como legitimadas, aún para casos en los que se exija, para la tipificación de la norma que se crea vulnerada, la relación de competencia entre el sujeto que comete la conducta y aquel contra quien se realiza el comportamiento, por cuanto una cosa es la legitimación del demandante y otra es demostrar la tipificación de la conducta. Ahora bien, incluso si se fuera más exigente, con que los intereses del grupo de personas cuyos intereses protege la asociación pudieran ser afectados gravemente por la conducta que se demanda, debería ser suficiente para confirmar su legitimación. Más aún: se entendería legitimado el ministerio público que defiende un interés público.

Por ejemplo, en los actos de inducción a la ruptura contractual⁷² “se considera desleal la inducción a trabajadores, proveedores, clientes y demás obligados, a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con los competidores”. Esto implica la necesaria relación de competencia, aunque no directa, entre el inductor a la ruptura y el contratante, víctima de la inducción a la ruptura del contrato, pero esta consideración no afecta la legitimación del demandante.

Igualmente, en la violación de normas⁷³, “se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a los competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa”. Esto implica la necesaria relación de competencia entre quien viola la norma jurídica y aquellos que sufren sus consecuencias por la ventaja que se origina por dicha infracción, pero esta consideración no afecta la legitimación del demandante.

Por su parte⁷⁴,

… se considera desleal pactar en los contratos de suministro cláusulas de exclusividad, cuando dichas cláusulas tengan por objeto o como efecto, restringir el acceso de los competidores al mercado, o monopolizar la distribución de productos o servicios, excepto las industrias licoreras mientras estas sean de propiedad de los entes territoriales.

Esto implica la necesaria relación de competencia, aunque no directa (por cuanto la forma en que está redactado el tipo daría para pensar que la conducta se tipificaría por restringir la entrada a un mercado de cualquier agente sin que necesariamente compita con uno de los suscriptores del contrato que contenga la cláusula), entre uno de los que pacta la cláusula de exclusividad y aquel o aquellos que se vean impedidos para ingresar al mercado del que se trate.

En síntesis, la ley colombiana es mucho más amplia respecto de la legitimación para presentar acciones por competencia desleal pues, incluso, permite que en defensa de un número plural de afectados, asociaciones debidamente constituidas que defiendan un interés específico, ya sea de consumidores o de corporaciones o agremiaciones profesionales, sólo se deba demostrar la existencia de un hecho desleal que pudiera haber afectado gravemente los intereses de sus miembros. En esos casos tampoco se exige que el demandante sea necesariamente el competidor ofendido por la conducta desleal.

3. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN

En su artículo 4.° la Ley 256 de 1996 dispone: “Esta ley se aplicará a los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano”. La norma no se refiere al “territorio colombiano” para efectos de determinar dónde deban tener efecto los hechos, sino que hace alusión al “mercado colombiano”.

La doctrina⁷⁵ comercial moderna entiende que

… al hacer referencia al mercado se utiliza este término en un sentido mucho más abstracto y general que el significado que le atribuyen los economistas. Para estos no puede hablarse del mercado en general, sino de mercados concretos referidos a bienes y servicios determinados […] Por consiguiente, el mercado en abstracto viene a equivaler al tráfico económico.

Ahora bien, “los elementos integrantes del mercado son, por una parte, los sujetos que participan en él y, por otra parte, los bienes o servicios que son objeto del mismo”.

En ese orden de ideas, el mercado colombiano lo conforman los sujetos que participan en él, llámense empresarios o consumidores, el lugar geográfico donde se producen las conductas, las cuales se pueden desarrollar en mercados virtuales, y los bienes o servicios que se ofrecen en Colombia.

Por último, la norma no establece que el efecto⁷⁶ en el mercado colombiano deba ser directo, o que los efectos a los que se refiera tengan que ver con la actividad sobre la cual se puedan estar cometiendo los comportamientos desleales, sino que indica únicamente los “efectos principales”, es decir, que es posible que un comportamiento tenga efectos en varios territorios. Con que uno de dichos efectos se produzca en Colombia o afecte a un agente en Colombia será suficiente para predicar la aplicación de la norma. Al respecto, en un caso que involucraba a dos empresarios exportadores de flores, donde uno de ellos sustrajo deslealmente secretos del otro para la producción de bienes con destino al exterior, el Tribunal entendió por efectos “el lugar donde se produjo la vulneración efectiva a la actividad comercial, como consecuencia de los actos desleales desplegados”⁷⁷, y como el lugar donde se produjo la vulneración fue Colombia, se consideró cumplido el requisito.

II. Desviación de Clientela

Sumario: 1. Alcance de la desviación de clientela como conducta desleal. 2. Presupuesto de la conducta. 3. Medio desleal. 3.1. La desviación como conducta autónoma. 3.2. Supuesto material de desviación. 4. Casuística. 4.1. Se castigan los medios para desviar la clientela. 4.2. Como comportamiento autónomo. 4.3. La potencialidad del comportamiento para desviar la clientela. 4.4. Se desvía la clientela existente, un producto entrante no tiene clientela. 4.5. El desvío de la clientela producto de ejercer una actividad económica sin cumplir con los requisitos legales.

Artículo 8.° Actos de desviación de la clientela. Se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

1. ALCANCE DE LA DESVIACIÓN DE CLIENTELA COMO CONDUCTA DESLEAL

La dificultad interpretativa de esta conducta se deriva del hecho de que se sanciona uno de los motores de la libre competencia⁷⁸, que es obtener el favor del consumidor, usuario o cliente. Incluso si se trata de un mercado nuevo, esta obtención implica “desviar” a un consumidor de sus hábitos de consumo hacia otros productos o servicios. Competir no puede ser desleal. Parece un contrasentido.

Adicionalmente, como categoría la clientela se encuentra suficientemente protegida de formas desleales de desviar su atención, a través de alguna de las modalidades de deslealtad establecidas en varios de los tipos señalados en la Ley 256 de 1996.

En efecto, por definición todos los actos de competencia desleal, a excepción de la violación de secretos –que no requiere del cumplimiento del ámbito objetivo (que sea de mercado y finalidad concurrencial) para su configuración–, deben darse en el mercado y contar con una finalidad concurrencial, esto es, tener la vocación de atraer y captar a la clientela en el mercado hacia el sujeto activo del comportamiento o un tercero. Algunas veces la clientela que se pretende atraer es aquella de un competidor directo, y otras simplemente la que premiaba a algún otro agente del mercado con su elección.

Por ejemplo, en el acto de confusión la deslealtad se origina, o por lo menos se puede originar, en el hecho de que el consumidor elige el producto del agente que perpetra el acto creyendo que es el de su preferencia, o porque lo instan a pensar que tiene un mismo origen empresarial; así, un consumidor que tenía una preferencia fue llevado (desviado) hacia otro proveedor, pero por virtud de la confusión creada. En los actos de desorganización, inducción a la ruptura contractual y violación de secretos la consecuencia de romper el flujo interno de producción de la empresa afectada implica su eliminación o debilitamiento, así sea temporal, con la consiguiente ventaja para el perpetrador del acto de contar con un competidor menos. En estos casos no necesariamente se da la desviación hacia el inductor, pero hay desviación.

En el engaño el agente demandado induce a error al consumidor respecto de las calidades o características de los productos ajenos para desestimular su adquisición, o induce a error sobre los propios productos del inductor a error para estimular la compra de su producto sobre los productos de otro proveedor, pero la deslealtad la constituye la inducción. Para quien lo sufre, el descrédito probablemente se vea reflejado en una disminución de sus ventas, mientras que para quien desacredita el efecto podría ser un aumento de su participación en el mercado, pero la deslealtad se refleja en el descrédito que por regla general lleva a un desvío de la clientela.

Por su parte, la comparación desleal implica la exaltación del producto de quien realiza el acto sobre los productos comparados, lo que, por lo menos potencialmente, traería un mayor volumen de ventas (desviación) y/o una disminución de los ingresos del competidor, pero la deslealtad se encuentra en el no uso de extremos análogos o el uso de información que no sea objetivamente comprobable. En la violación de normas es necesario que el quebrantamiento de la ley otorgue una ventaja significativa en el mercado frente al competidor que sí cumplió con la ley, de donde se deriva una disminución de sus ventas o por lo menos un estancamiento, pero la deslealtad está en utilizar la ventaja derivada de la violación de la ley para competir. Por último, los pactos desleales de exclusividad eliminan la competencia existente o impiden la entrada de competencia potencial, de tal manera que los consumidores ni siquiera tienen opción de elegir más allá de los productos de los perpetradores de la conducta.

Esta circunstancia hace parecer, incluso, que sobra el artículo 8.° como conducta desleal.

No obstante, y a diferencia de los otros comportamientos que la Ley 256 de 1996 considera como desleales, la atracción (desviación) de la clientela establecida en el artículo 8.° de la ley no es una eventual consecuencia que subyace al comportamiento analizado, sino que es su principal objetivo y consecuencia, lo que lo diferencia de ellos, y hace necesario establecer su alcance.

2. PRESUPUESTO DE LA CONDUCTA

La desviación de la clientela es el verbo rector de la conducta⁷⁹. Pero, para que esta desviación pueda ser posible, deben coexistir dos facultades de parte de los agentes en el mercado.

Inicialmente, los oferentes de bienes y servicios deben tener la posibilidad de optar por la clientela, esto es, competir en el mercado. Esta clientela, a su vez, debe tener la libertad de elegir, decidir qué consume y escoger de quién proviene el producto⁸⁰.

Al existir libertad de concurrencia de los oferentes y de elección de los consumidores, la finalidad de todo aquel que inicia una actividad económica, o se encuentra desarrollándola es atraer la clientela que pueda consumir bienes y servicios de otros oferentes. Todas las estrategias de quienes concurren al mercado se dirigen a captar la atención de los clientes –potenciales y actuales–, a lograr su aceptación y, finalmente, su fidelidad.

Lo anterior sólo es posible por cuanto la clientela es inapropiable⁸¹, está allí y nadie puede atribuirse su dominio o propiedad⁸², ya que la misma se construye a diario, satisfaciendo las necesidades existentes o entregando mejores soluciones a través de la innovación, prestando un mejor servicio con calidad y a unos precios acordes con los productos que se ofrecen, por lo que lo más cercano que se estará de “poseer” una clientela, será a través de la fidelidad que se logra con servicio, calidad, precios e innovación⁸³. Una clientela atada e imposibilitada de elegir, reprime la competencia⁸⁴.

Esta realidad que subyace a una economía de mercado impone que si hay una deslealtad en la lucha por el favor de la clientela, esto es, desviación, esta debe obedecer a los medios que se utilicen para obtenerla y no al objeto o el efecto mismo del comportamiento.

3. MEDIO DESLEAL
3.1. LA DESVIACIÓN COMO CONDUCTA AUTÓNOMA

El objeto o el efecto de desviar la clientela sólo es desleal si los medios utilizados para obtener este resultado⁸⁵ son contrarios a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

Las acepciones utilizadas por la ley para dar la connotación de desleal a la conducta coinciden con dos de los parámetros utilizados por la cláusula general de la Ley 256 de 1996 para trazar la frontera de cómo no debe actuar dentro del mercado cualquier agente que participe en él. ¿Implica esto que variaría la interpretación que se tiene de ellos al abordar la cláusula de prohibición general?, consideramos que no.

No habría razón para ello, pero, además, la coincidencia literal no permitiría una interpretación distinta⁸⁶. En ese sentido, es pacífica la interpretación de la SIC en el sentido de que cuando se hace referencia a sanas costumbres o usos honestos, el actuar que se exige se debe ubicar dentro de los patrones morales y éticos que se esperan de un agente en el mercado⁸⁷, con la diferencia respecto del artículo 7.° de la Ley 256 de 1996 de que, para que se considere desleal, no requiere la desviación de la clientela, sino el actuar contrario a alguno de los parámetros referidos, siempre que la conducta sea realizada en el mercado y con finalidad concurrencial.

Lo anterior implica que la desviación de clientela no se podría erigir como una pequeña cláusula general. Y en esto rectificamos lo dicho en la anterior edición de esta obra, en el sentido de que el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 no es, de hecho, una segunda cláusula general, ya que el comportarse de forma contraria a las sanas costumbres y a los usos honestos sólo es desleal cuando ello genera una desviación de clientela, requisito que no exige el artículo 7.° de esta norma.

Como consecuencia de lo dicho, no se podría dar un carácter residual al artículo 8.° de la ley ya que se debe considerar como una conducta autónoma e independiente de las demás. Es decir, para ser violatorio del artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 el comportamiento debe haber ocasionado potencial o efectivamente una desviación de la clientela, pero no derivado de una confusión o un engaño o un descrédito, caso en el cual, serán estas conductas las que se habrían tipificado, sino que el acto que originó la desviación sea contrario a los usos honestos o a la costumbre mercantil. De hecho, como se explicará en el capítulo correspondiente a la cláusula general, la jurisprudencia ha sido pacífica en señalar que el artículo 7.° no es el contenedor donde se puedan cobijar conductas que, tipificando otros comportamientos de la Ley 256 de 1996 que el demandante no pudo probar, se acuda a la cláusula general.

Un importante antecedente respecto de cuándo un medio para desviar la clientela no es desleal, tuvo que ver con el de dos abogados pertenecientes a una oficina de asesoría jurídica que decidieron fundar su propia firma y en el proceso convencieron a siete de ocho empleados del área de patentes y a varios clientes para que los acompañaran en su nueva sociedad. En primera instancia la Superintendencia declaró la deslealtad por los actos de desviación de clientela y desorganización. Sin embargo, en segunda instancia el Tribunal Superior revocó parcialmente la sentencia respecto de la vulneración de la norma de desviación de clientela declarando que los hechos que efectivamente la originaron no se realizaron violando los parámetros de buena fe y usos honestos, en la medida en que se encontró que, una vez informados por los demandados que iban a dejar la firma, unos clientes decidieron por su propia voluntad acompañarlos en su nueva empresa, otros consintieron quedarse en la antigua y algunos otros decidieron seguir con ambos. Al respecto el Tribunal señaló⁸⁸:

Bajo ese orden de premisas, auscultadas las probanzas recaudadas, concluye esta sala, no se verifica la conducta desleal atribuida como desviación de clientela, pues si bien es cierto varios de los clientes del departamento de patentes de la firma actora solicitaron el traslado de sus expediente a la nueva oficina abierta por el demandado y los señores Ana María Frieri y James Ian Raisbeck, fue precisamente motivado en el profesionalismo, experiencia y calidades por estos demostradas, además de la estrecha relación profesional esteblecida a lo largo de los años con quienes les atendían los asuntos encomendados.

Debe anotarse que la parte demandante no cumplió la carga impuesta de acreditar que tal desviación se produjo contrariando los usos honestos en materia comercial (como por ejemplo se hubiere desacreditado a la firma demandante u ofrecido tarifas más bajas), por el contrario lo que aparece demostrado es el seguimiento de códigos de conductas éticos, acordes con los señalamientos establecidos en el mismo manual del abogados de la actora, en las comunicaciones de retiro del señor Olarte contando dichos con la autónoma decisión de elegir como en efecto lo hicieron…

Llama la atención que el Tribunal considerara que ofrecer tarifas más bajas es una conducta que contraría los usos honestos, cuando la determinación de los precios es uno de los factores principales para competir; de hecho, el Tribunal ha afirmado en otras ocasiones que ofrecer precios más bajos no es una conducta desleal⁸⁹.

3.2. SUPUESTO MATERIAL DE DESVIACIÓN

Desviar⁹⁰ es apartar, alejar a alguien o algo del camino que seguía. A diferencia de los demás comportamientos que la ley colombiana estima como desleales, para su tipificación la desviación de la clientela requiere una referencia concreta del o de los clientes que se pudieron haber desviado, o que efectivamente se trasladaron del demandante hacia el demandado⁹¹.

Desde esa perspectiva, y como ya lo dijimos, la desviación efectiva o potencial de la clientela se convierte en verbo rector de la conducta. En ese sentido, para tipificar el acto se debe demostrar una desviación concreta de la clientela de alguien⁹² y dirigida hacia alguien en particular⁹³ o, por lo menos, un conjunto determinable de clientes a desviar⁹⁴. Así las cosas, la desviación es casi física, concreta, que se puede tipificar también por objeto, pero entendido este como la potencialidad de un comportamiento de lograr los efectos descritos en el sustrato fáctico de la conducta⁹⁵.

4. CASUÍSTICA
4.1. SE CASTIGAN LOS MEDIOS PARA DESVIAR LA CLIENTELA

Más allá del efecto propio de la conducta, la autoridad ha analizado las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 5321 de 2004

De esta resolución se resalta el planteamiento teórico de la Superintendencia en uno de los primeros casos en donde abordó con algo de profundidad cuándo la desviación de clientela se torna desleal. Este planteamiento es aplicado a los hechos que se presentan en la siguiente decisión.

[…] la competencia desleal no reprime la pérdida de clientela ni el deseo por alcanzar mayores ingresos como consecuencia de la desviación de la clientela ajena […] sino que reprime la utilización de medios indebidos para competir, los cuales, precisamente por ser indebidos, distorsionan la realidad en el mercado, causando un perjuicio injustificado a quienes lo sufren. […] Así las cosas, lo que se debe establecer en este caso no es si la accionada desvió o no la clientela de su competidora, sino si tal desviación se produjo mediante el empleo de medios que fueron contrarios a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3297 de 2012^[96]

En este caso se declaró una desviación de clientela desleal sobre la base de la existencia de una clientela en cabeza del demandante, relacionada con la ubicación del establecimiento comercial en donde ejerció su actividad. Según los hechos, la demandada terminó un contrato de arrendamiento con la demandante en un espacio dentro de un centro comercial para entregarlo a otro arrendatario para que ejerciera la misma actividad y “heredara” la clientela que la demadada había forjado.

Es por ello que dentro del artículo 8.° de la Ley de Competencia Desleal, en virtud del cual “se considera desleal toda conducta que tenga como objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial”, se encuentra como uno de los deberes objetivos de conducta el principio de buena fe comercial, como parámetro normativo inspirador de toda la disciplina de la competencia desleal⁹⁷.

[…] Ciertamente, la disposición normativa expuesta agrupa aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado, reprochando así las conductas nocivas al normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva⁹⁸ que, en todo caso, deben estar ajustadas a los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela⁹⁹, de tal manera que dicho comportamiento –contradictorio de aquellos mandatos– siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, genere un beneficio propio o ajeno.

[…] En este contexto, el comportamiento que se aduce como desleal en el mencionado precepto normativo debe ser analizado en conjunto a la luz de los deberes generales de conducta señalados en la ley, aun cuando dicha disposición únicamente se refiera a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial y comercial, pues en asuntos como el que acá se trata debe acudirse –como se expuso– al principio de interpretación sistemática.

[…] Partiendo de la anterior premisa, es evidente que en el presente asunto se configuró el acto analizado, puesto que existe suficiente evidencia probatoria que permite colegir que la conducta de las demandadas tuvo por objeto la desviación de la clientela de XXXX y XXXX contrariando los mencionados parámetros constitutivos de la buena fe comercial.

[…] En efecto, nótese que XXXX no sólo terminó de manera injustificada e intempestiva el contrato que tenía con los demandantes, sino que, además, actuando deshonestamente, los retiró del puesto de información en el que desarrollaron su actividad mercantil durante doce años para reubicarlos en una zona que se encontraba en construcción y, por ende, con poca afluencia de público, todo con la finalidad de entregar el punto de información –considerado estratégico dentro de este contexto– a otra empresa que desempeñaba las mismas actividades que los accionantes y que le ofrecía mejores condiciones de pago a esa persona jurídica.

[…] Por supuesto, la ubicación de la sociedad XXXX en el punto de información, donde quiera que este haya sido trasladado, era indispensable –como se expuso– para la obtención de las ventajas que respecto de la clientela le podría otorgar dicha área, de allí que sea mucho más reprochable tal comportamiento, máxime si se considera que la nueva área asignada no se encontraba en funcionamiento y, por lo tanto, es indiscutible que no habría público al cual ofrecerle dichos servicios.

[…] Evidentemente, la descrita conducta faltó a los valores de honestidad, rectitud y honradez que debe seguir quien ha efectuado un acuerdo para el desarrollo de determinada actividad comercial, pues reubicar a los demandantes, con pleno conocimiento de las condiciones de funcionamiento de la nueva área asignada para entregarles la zona en la que venía desarrollando su actividad comercial a una compañía que desempeñaba idénticas funciones es una actuación que, a todas luces, resulta contraria a las consideraciones éticas y morales que deben gobernar la conducta de un participante en el mercado. Lo anterior se torna aún más reprobable si se tiene en cuenta que XXXX sostuvo una relación comercial durante muchos años con los accionantes, por consiguiente, lo mímino que podría esperarse habría sido un preaviso o reclamación respecto de la publicidad, circunstancia que en efecto no aconteció.

[…] Ahora bien, es indiscutible que la conducta efectuada por XXXX contribuyó a la configuración del acto en estudio, en tanto que, en primer lugar, los representantes legales de dicha sociedad tenían conocimiento de la administración y manejo de la venta de seguros obligatorios y acceso a los clientes y a información concreta del negocio de los demandantes, como consecuencia de la labor de intermediación ejecutada; en segundo lugar, contrataron a una exempleada de los accionantes, quien poseía los conocimientos para el desarrollo de la actividad comercial contratada con Unicentro Cali y, en tercer lugar, le manifestaron a un cliente de XXXX y XXXX que le compre los servicios obligatorios a XXXX porque es el mismo producto.

[…] Ciertamente, las conductas mencionadas, ejecutadas por las demandadas y analizadas en su conjunto, resultaron ser aptas para desviar la clientela y la potencial clientela de XXX y XXXX, pues, según se indicó, una vez reubicados en la nueva área designada por Unicentro Cali, las ventas de tales seguros disminuyeron considerablemente como consecuencia de la poca afluencia de público.

[…] De este modo, encuentra el despacho que XXXX y XXXX cometieron el acto consagrado en el artículo 8,° de la Ley de Competencia Desleal por realizar comportamientos que se apartan de los apenas exigibles a los profesionales del comercio, ajenos y contrarios a la ética y la moral, ausentes de los principios básicos de convivencia como la lealtad, la honestidad y, en general, comportamientos contrarios a la buena fe comercial.

4.2. COMO COMPORTAMIENTO AUTÓNOMO

La autoridad reitera la autonomía del comportamiento.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 11 de 2005

En esta decisión la SIC estableció claramente la autonomía del artículo 8.° de la Ley 256 de 1996, ya que, como dijimos, si bien todas las conductas de competencia pretenden desviar la clientela, esta en particular tiene sus propios elementos, distintos a los demás establecidos en la ley.

En relación con el presente cargo, es oportuno precisar que su estructuración por parte del actor se edifica a partir de la realización de las conductas de competencia desleal cuyo examen se agotó en precedencia, mas no sobre la base de la ejecución, por parte de los demandados, de una conducta autónoma que individualmente considerada pudiera enmarcarse dentro de la descripción normativa sub examine […] En ese orden de ideas, la previsión contenida en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 está encaminada a reprimir la realización de actos que, por fuera de los descritos en los artículos 9.° a 19 de la citada normativa, estén unívocamente dirigidos a la desviación de la clientela, sin configurar ninguna de las restantes infracciones a la leal competencia.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 16 de 2011

En este caso la SIC abordó con detalle el tema de la costumbre mercantil y los usos. Analizó el comportamiento de una persona que siendo empleada envió correos electrónicos a un cliente específico indicándole su nueva dirección electrónica, pero sin aclararle que esta correspondía a una nueva empresa que había creado. Esta circunstancia inclinó la balanza para determinar la deslealtad del comportamiento.

La importancia de la sentencia radica en que se estatuyó que, con relación a los demás comportamientos típicos de competencia desleal, el artículo 8.° funciona como una “cláusula general” cuando en la conducta analizada se pruebe que existió una desviación de clientela, utilizando medios desleales y, siempre que no pueda tipificarse perfectamente en alguna otra conducta¹⁰⁰.

[…] 2.5.2. Del acto de desviación de la clientela (art. 8.° de la Ley 256 de 1996).

[…] Para efectos de acreditar la ocurrencia del presente acto desleal, es imprescindible demostrar, de un lado, que la clientela atribuible a XXXX se abstuvo, efectiva o potencialmente, de solicitar sus servicios para luego optar por los ofrecidos por YYYY o YYYY y, del otro, que lo anterior se produjo contrariando las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial, esto es, que la parte demandada, contraviniendo los parámetros éticos y morales que siguen las personas que habitual y tradicionalmente actúan en el mercado, conquistara –o al menos hubiese pretendido hacerlo– clientes que, de no haber mediado la referida conducta reprochable, hubiesen acudido a los servicios de la actora.

[…] Es cierto que la comisión de la presente conducta no requiere de la materialización efectiva de la desviación, pues de conformidad con la norma basta con el hecho de que la conducta tenga por objeto desviar la clientela, luego si un comportamiento en el mercado está dirigido a captar o atraer clientes de manera contraria a los mencionados parámetros de conducta –lógrese o no– sería imputable la consecuencia jurídica del artículo 8. ° de la Ley de Competencia Desleal, a quien lo comete.

[…] Ahora bien, la interpretación según la cual la moderna regulación de la competencia desleal dejó atrás el tinte corporativista que redujo el campo de aplicación de la disciplina de la competencia desleal a un derecho “de comerciantes para comerciantes” debe ser aplicada en este caso. No podría ser de otra forma; el desarrollo de la competencia desleal ha llegado al estadio de ampliar su campo de aplicación a todos los partícipes del mercado, sin distinción. Por lo que mal se podría interpretar un comportamiento para cuya tipificación sería necesario acudir a figuras netamente corporativas, no oponibles a actores del mercado diferentes a los comerciantes.

[…] En efecto, si la interpretación se queda en requerir para la tipificación de la conducta, usos y costumbres, una tarifa legal probatoria, tales preceptos tienen un completo tinte corporativo, ya que son aquellos comportamientos reconocidos como tales por el Código de Comercio o utilizados por comerciantes, de tal manera que no podría exigírsele a un consumidor u otro agente no comerciante tales estándares de conducta.

[…] La interpretación que el despacho acoge hoy y que fundamentará más adelante, es la más coherente con la nueva competencia desleal, esa que no requiere competencia directa para su aplicación, que puede ser realizada por cualquiera que participa en el mercado, siempre y cuando esté dentro de los límites del bien común y de acuerdo a los principios constitucionales de la libre y leal competencia.

[…] Finalmente, ya que tratándose de la forma de interpretación de “sanas costumbres mercantiles o usos honestos en materia industrial y comercial” esta superintendencia, en pasadas oportunidades, se inclinó por la tesis que impone la carga de la prueba de los usos y las costumbres mercantiles que se alegan violentados, de conformidad con los artículos 3.° y 6.° del Código de Comercio y los artículos 189 y 190 del C. P. C.¹⁰¹, revisada nuevamente la cuestión, se advierte la necesidad de modificar la referida postura, con apoyo en las razones que se expondrán a continuación:

a) Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos en materia industrial y comercial obedecen a criterios de comportamiento aceptado socialmente, no se refieren a la fuente de derecho o secundum leggem (art. 3.° C. Co.).

[…] Como fundamento de la anterior premisa, debe tenerse en cuenta que cuando el término “costumbre” está precedido por cualquier adjetivo que denote un comportamiento ético o moral, como es nuestro caso con la cualidad “sanas”, el legislador no hizo referencia a la costumbre como fuente de derecho (secundum leggem), sino a aquellas prácticas orientadas por principios éticos y morales que se exigen para la realización de cualquier actividad, verbigracia, la competencia mercantil.

[…] Así lo manifestó esta superintendencia, posición que hoy ratifica, al sustentar que: “El término ‘costumbre’ no tiene un significado unívoco en nuestro derecho, especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral o ético, tales como ‘buenas’, o en este caso ‘sanas’ […] el término costumbre no implica necesariamente costumbre como fuente de derecho, sino que en muchos casos la expresión costumbre está ligada a la práctica conforme a la moral, utilizando para tal fin el vocablo costumbre acompañado de un adjetivo que denote un estándar ético, como por ejemplo el de las buenas costumbres o sanas costumbres’¹⁰². Tesis que, en adición, fue ratificada por el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina¹⁰³.

[…] Además, de los artículos 1.° y 6.° de la Ley 256 de 1996 se colige que el legislador adoptó lo que la doctrina internacional denomina el “modelo social”¹⁰⁴, pues al extender el beneficio de la ley a “todos los que participen en el mercado” y supeditar su interpretación de acuerdo con los principios constitucionales dentro de los límites del bien común y adicionalmente imponiendo a aquellos un deber de actuar con responsabilidad, se apartó del denominado esquema corporativista o corporativo¹⁰⁵, el cual protegía exclusivamente los intereses de los profesionales dedicados a actividades mercantiles.

[…] Así, el modelo social se ve reflejado no solo en la amplitud de los destinatarios de la Ley de Competencia Desleal, sino que obliga al juzgador a proteger también los intereses particulares de las partes, además de los intereses comunes de los consumidores y –por supuesto– del orden económico, pues establece deberes objetivos de conducta para quienes acuden al mercado, verbigracia, buena fe, sanas costumbres mercantiles o usos honestos. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que este modelo incorporó dentro de la norma el concepto de buena fe objetiva¹⁰⁶, el cual hace referencia a que la comisión de la conducta no está supeditada a elementos subjetivos como el dolo o la culpa del infractor.

[…] En este orden de ideas, la acepción comprendida en la parte final del artículo 8.° de la Ley de Competencia Desleal debe entenderse como un desarrollo del modelo social, por lo tanto, cuando la Ley 256 de 1996 hace referencia a las sanas costumbres o usos honestos está salvaguardando los derechos de los empresarios, los consumidores y la sociedad en general, por lo que no es viable exigir de ellos, para su protección, la prueba de existencia de la costumbre o del uso, pues indudablemente se refiere a aquellas conductas o comportamientos que se apartan del imperativo moral y ético apenas exigible a cualquier profesional del comercio, es decir, que por sanas costumbres mercantiles o usos honestos se entiende el actuar dentro de los parámetros morales y éticos que se espera de quienes acuden a un mercado con el propósito de disputar una clientela¹⁰⁷.

[…] De igual manera, atendiendo los mismos parámetros objetivos de comportamiento, los comerciantes pueden pugnar con sus competidores para atraer clientes a sus propias prestaciones y solo se tendrá como desleal la conducta cuando se utilicen medios contrarios al deber de actuar de buena fe, lealtad y transparencia en el normal y honrado desenvolvimiento de la actividad competitiva¹⁰⁸.

[…] Corolario de lo anterior es menester puntualizar que el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996 se constituye en una pequeña cláusula general de prohibición que recoge aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado y que, siendo objetivamente dirigidos a desviar la clientela, sean para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminados, que no se hallen tipificados en los comportamientos establecidos en los artículos 9.° a 19 de la mencionada Ley.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3300 de 2012

De acuerdo con los hechos, dos abogados pertenecientes a una oficina de asesoría jurídica decidieron fundar su propia firma y en el proceso convencieron a siete de ocho empleados del área de patentes y varios clientes para que los acompañaran en su nueva sociedad. En primera instancia, la Superintendencia declaró la deslealtad por los actos de desviación de la clientela y desorganización:

En el presente caso se demostró que la conducta de XXXX y XXXX contrarió los parámetros del principio de buena fe mercantil porque, a pesar de que por regla general no resulta reprobable que uno o más trabajadores o socios, fundados en el ejercicio del derecho a la libertad de empresa y el derecho al trabajo, constituyan una sociedad con el fin de desarrollar el mismo objeto social de su anterior empleador, ni tampoco se considera impropio el desplazamiento de la clientela de una hacia la otra siguiendo las calidades y cualidades de los fundadores, lo cierto es que en el caso sub lite se demostró la concurrencia de elementos que sí le atribuyen una connotación desleal a la conducta de los demandados, elementos materializados –en resumen– en el aprovechamiento indebido del esfuerzo de un competidor para arrebatarle aquellos clientes que representaban un porcentaje vital para el funcionamiento de su empresa.

[…] En este sentido, como pasa a explicarse, XXXX y XXXX, al ejercer su derecho a ingresar en el mercado de la asesoría jurídica y técnica en materia de patentes, en lugar de emplear su propio esfuerzo y posicionar su empresa de manera legítima, aprovecharon las inversiones, posicionamiento, organización, contactos, fuerza laboral y activos de YYYY, llegando incluso a dejar su Departamento de Patentes en un estado casi inoperativo, retrasándolo por –aproximadamente– diez años.

[…] En primer lugar, es preciso destacar que la manera en que XXXX se habilitó para ingresar con éxito al mercado que acá interesa y mantenerse en ese escenario, comportó el aprovechamiento de las inversiones y el apoyo que XXXX había destinado a su Departamento de Patentes durante más de tres años, en particular el acceso a diferentes foros nacionales e internacionales, capacitaciones, contactos que generó en el segmento de mercado en el que participan las partes por cuenta de los viajes patrocinados por la actora –en un contexto en que esos viajes eran un elemento indispensable para contactar los clientes debido a que, en un porcentaje considerable, eran extranjeros– y el equipo de profesionales que conformó para desarrollar la función asignada al citado departamento, elementos todos que le permitieron a los demandados acceder a clientes actuales y potenciales en un mercado que, debido a su alto grado de especialidad, en principio no es masivo.

[…] Sobre este punto debe agregarse que, además de que los demandados revirtieron el esfuerzo de YYYY en contra de esta sociedad, contactaron de manera furtiva a los clientes, aparentando estar al servicio de la demandante, pero, en realidad, gestionando la desvinculación de clientes vitales que, en últimas, terminó asegurando para efectos de garantizar el éxito de su proyecto empresarial, conducta esta que se torna más reprobable porque, incluso, la manera inoportuna en que XXXX y la mayoría de los miembros vinculados al Departamento de Patentes dieron noticia de su decisión impidió a YYYY adoptar medida alguna tendiente a competir, tanto por los clientes que habían sido atraídos de manera clandestina, como por los demás que estuvieran disponibles en el mercado, debido a la inoperatividad con que se abandonó su Departamento de Patentes.

[…] En segundo lugar, los demandados tomaron ventaja del equipo de trabajo que YYYY había colocado a su disposición, aspecto en relación con el cual es preciso indicar que, si bien tales trabajadores tenían derecho a decidir a quién prestaban sus servicios, la mala fe comercial de la demandada se concretó por el contexto del caso, en tanto que tratándose de un equipo especializado, cuyos miembros subordinados deben ser capacitados durante al menos seis meses y en cuanto al director del grupo se requiere al menos dos meses para asegurar su arribo a la entidad, el carácter oculto e intempestivo con el que fueron desvinculados impidió a la sociedad demandante, en el corto plazo, adoptar medida alguna para continuar compitiendo de manera eficiente y continua en el mercado, como quiera que las únicas medidas que razonablemente pudo adoptar suponían una espera que se considera demasiado prolongada, teniendo en cuenta el carácter dinámico del mercado de la prestación de este tipo de servicios.

[…] En tercer lugar, XXXX no solo usufructuó u obtuvo provecho de las inversiones que YYYY había realizado para fortalecer su Departamento de Patentes, inversiones que, paradójicamente, terminaron por inhabilitarla temporalmente para competir de manera eficiente y beneficiando a un competidor incipiente pero sólido, sino que además, después de haber obtenido la fuerza laboral necesaria para operar el negocio y los clientes que demandan el servicio en cuestión, empleó determinados activos de la actora, como son los títulos de propiedad industrial, con el propósito de mejorar los estándares de atención a los clientes que había obtenido aprovechando el trabajo de YYYY.

[…] El carácter desleal de los elementos que han sido destacados hasta ahora, por ser contrarios a los parámetros de la buena fe comercial, se incrementa teniendo en consideración que, para lograr su propósito, XXXX incumplió flagrantemente unos deberes de conducta a los que se obligó debido a su vinculación con YYYY, específicamente los contenidos en el manual del abogado que se ha referido en esta providencia, debido a que contactó en secreto clientes y empleados de esta última sociedad, gestionó su desvinculación y aseguró su contratación con XXXX antes de siquiera dar aviso a la demandante acerca de su propia partida y la de la gran mayoría de los funcionarios del Departamento de Patentes junto con los clientes que, en la práctica, sostenían esa área de la empresa.

[…] Todas las conductas descritas, obviamente, comportaron la entrada y sostenibilidad en el mercado de XXXX mediante el aprovechamiento ilegítimo del trabajo, inversiones y esfuerzo de YYYY, circunstancia que evidentemente tiene un carácter desleal y desconocedor del “principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival.

[…] Con razón ha precisado la doctrina especializada, analizando casos similares al que acá interesa, que “es desleal el comportamiento de varias personas vinculadas a una empresa que se ponen de acuerdo y, prácticamente sin preaviso alguno, se dan de baja en la misma y entran a formar parte de otra empresa con la misma actividad, con cuyos dos accionistas están concertados, llevándose consigo la mayor parte de los clientes de la primera, varios de ellos con contrato en vigor”. Concurren la coincidencia entre la marcha de los empleados demandados y la iniciación de las actividades de la empresa competidora a la que se incorporaron y llevarse consigo la cartera de clientes o una gran parte de ellos, cuya captación se aseguraron previamente a dejar el trabajo.

[…] Teniendo en cuenta todo lo expuesto, como la conducta de los demandados resultó contraria al principio de buena fe comercial y, además, comportó la desviación de la clientela de YYYY, es evidente que configuró el acto desleal contemplado en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996.

Sin embargo, el Tribunal Superior revocó parcialmente en segunda instancia la sentencia respecto de la vulneración de la norma de desviación de clientela declarando que los hechos que originaron efectivamente la desviación de clientela no se realizó violando los parámetros de buena fe y usos honestos, en la medida en que encontró que los clientes, una vez informados por los demandados que iban a dejar la firma, decidieron unos irse con ellos a su nueva firma, otros quedarse en la antigua y algunos otros seguir contando con ambos. Al respecto el Tribunal¹⁰⁹:

Debe anotarse que la parte demandante no cumplió la carga impuesta de acreditar que tal desviación se produjo contrariando los usos honestos en materia comercial (por ejemplo, que se hubiere desacreditado a la firma demandante u ofrecido tarifas más bajas), por el contrario lo que aparece demostrado es el seguimiento de códigos de conductas éticos, acordes con los señalamientos establecidos en el mismo manual del abogados de la actora, en las comunicaciones de retiro del señor Olarte contando dichos con la autónoma decisión de elegir como en efecto lo hicieron…

4.3. LA POTENCIALIDAD DEL COMPORTAMIENTO PARA DESVIAR LA CLIENTELA

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 9 de 2011

En esta sentencia no se probó que el acto fuera potencialmente idóneo para desviar la clientela ni contra las buenas costumbres. En temas de telefonía debe demostrarse que hubo clientes que iban a utilizar los servicios del operador y no lo hicieron por la conducta desleal.

Es posible entonces advertir, por parte de este despacho, que en este asunto corresponde denegar la declaración de la ocurrencia del acto desleal en estudio, de un lado, porque no se acreditó en el proceso de la referencia que la clientela se abstuviera de acudir a la oferta del servicio de LDI de ETB, Orbitel y Telecom como consecuencia de la prestación del servicio #124 por parte de Occel y Rey Moreno y, del otro, porque aunque se hubiera probado tal desviación, debió demostrarse que ocurrió contrariando un uso honesto o costumbre mercantil, cuya existencia, tampoco se acreditó.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencias 1205 y 789^[110] de 2011

En estas sentencias se hizo claridad respecto del hecho de que, en caso de existir, no toda desviación de clientela es desleal.

En efecto, dentro del presente proceso no existe prueba encaminada a demostrar que los almacenes XXXX, como consecuencia de las cartas enviadas por la sociedad demandada, se abstuvieron efectiva o potencialmente de adquirir los productos de la demandante para obtener los elaborados por la pasiva y que adicionalmente esta desviación haya sido contraria a las sanas costumbres mercantiles.

[…] De hecho, el argumento que sustentó la demandante para respaldar la configuración de esta conducta es que por medio del ofrecimiento de servicios mediante información engañosa, la demandada desvió la clientela de XXXX, circunstancia que no resulta suficiente para constituir el acto en análisis, en tanto que de dicha prueba no se desprende que efectivamente los almacenes mencionados hayan acudido a la oferta comercial de XXXX.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1281 de 2011

En esta sentencia se concluyó que cuando se obra con base en el uso de un derecho de propiedad industrial reconocido, la desviación de clientela que se logre sólo podría ser desleal en casos muy particulares, dentro de los que se encuentra el fortalecimiento de la posición de dominio.

Así las cosas, la Ley de Competencia Desleal pretende recoger aquellos comportamientos contrarios a lo que se espera de un partícipe en el mercado y que, siendo objetivamente dirigido a desviar la clientela, sea para provecho propio o de un tercero, incluso, indeterminado.

[…] En adición a lo anterior, para que la conducta de la accionada sea considerada como desleal es necesario que la misma hubiera estado dirigida a fortalecer su posición en el mercado mediante mecanismos reprobables que no correspondían a su propio esfuerzo legítimo, desconociendo con ello “el principio, universalmente aceptado, según el cual la clientela se alcanza mediante la afirmación de las propias calidades y el continuo esfuerzo de superación y no a través de la artificial caída del rival”¹¹¹.

[…] En el caso sub lite, téngase en cuenta que cuando la demandada inició la comercialización del agua para consumo humano identificada con la marca XXXX, lo hizo en ejercicio del derecho legítimo contenido en el registro marcario obtenido en la Superintendencia de Industria y Comercio desde el 31 de agosto de 1998, incluso, en fecha anterior a la del registro otorgado desde el 20 de agosto de 1999 a la señora XXXX.

[…] Adicionalmente, nótese también que no existe documento alguno dentro del expediente que permita concluir que al menos un cliente de la accionante dejó de consumir jugos cítricos XXXX para, posteriormente, comenzar a comprarle a la demandada XXXX.

[…] Con todo, aunque hubiera probado tal desviación, tampoco demostró que dicho acto ocurrió contrariando los usos honestos o costumbres mercantiles cuya existencia, en adición, tampoco se acreditó, y por tanto se tendrá por no probada la conducta.

4.4. SE DESVÍA LA CLIENTELA EXISTENTE, UN PRODUCTO ENTRANTE NO TIENE CLIENTELA

La potencialidad que debe tener el comportamiento para desviar la clientela parte de la base de la existencia de esta última, cosa que no podría pregonarse de un nuevo producto, a no ser que fuera una nueva versión de uno ya existente.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 4230 de 2012

En lo que atañe a la desviación de la clientela establecida en el artículo 8.° de la Ley 256 de 1996, corresponde denegar la declaración de la ocurrencia de este acto desleal en tanto que la demandante ninguna prueba aportó para acreditar que el comportamiento de XXXX tuvo como efecto desviar la clientela o que su actuación se consideraba potencialmente idónea para configurar el mencionado efecto. De hecho, atendiendo a las especiales circunstancias del caso, en donde se aprecia que lo que pretendía YYYY era la entrada de un nuevo producto al mercado, es evidente que no había configurado una clientela propia respecto del shampoo ZZZZ, máxime si se tiene en cuenta que en la campaña de expectativa no hubo mención alguna de marca y origen empresarial, por lo que difícilmente la supuesta clientela pudo haber identificado siquiera producto alguno.

4.5. EL DESVÍO DE LA CLIENTELA PRODUCTO DE EJERCER UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS LEGALES

Se trata de una serie de decisiones en las que se ha considerado que es contra las sanas costumbres y los usos honestos ejercer actividades económicas cuando la ley exige el cumplimiento de ciertos requisitos relacionados con el pago de derechos al Estado:

Prestar un servicio, en buena medida idéntico al que presta E.P.M., y hacerlo en condiciones mucho más beneficiosas para él, para el consumidor, es un comportamiento que es evidentemente idóneo para desviar la clientela que pudo haber acudido a E.P.M., y si además tenemos en cuenta que ese carácter más atractivo de la oferta se derivó de un infracción normativa, como la que hemos descrito, es evidente también que ese comportamiento idóneo para desviar clientela se logró mediante un comportamiento contrario al principio de la buena fe comercial y a los parámetros normativos establecidos en el artículo octavo de la Ley 256, lo que reúne los elementos que determinan la configuración de la acto desleal de violación, de desviación de la clientela¹¹².

En otros eventos, se omite la habilitación necesaria del Estado¹¹³:

Finalmente, acerca de los actos de desviación de la clientela dos comentarios: En primer lugar, en este caso se demostró que la demandada logró acceder a un mercado en el que no tenía, al cual no tenía en autorización para participar y que lo hizo en mejores condiciones que sus competidores, entre ellos CITARÁ, es claro que esto constituye un comportamiento idóneo para desviar al menos potencialmente la clientela que habría podido conquistar CITARÁ en el marco de ese entorno mercantil. Y en segundo lugar, dado que esta situación la logró evadiendo las barreras de acceso establecidas por la normativa aplicable para el acceso a la prestación […] de servicios de salud, es evidente que ese comportamiento contraría los parámetros normativos señalados en el artículo octavo, en particular la buena fe mercantil, las sanas costumbres en materia mercantil y los usos honestos en materia industrial y comercial, En ese sentido, como se reúnen todos los elementos constitutivos del acto desleal de desviación de la clientela las pretensiones basadas en este acto también serán acogidos.

III. Acto de desorganización

Sumario: 1. Lo que debería ser. 1.1. Una propuesta de tipificación. 1.2. Una explicación posible. 2. Lo que tenemos. 2.1. Elementos. 2.2. El acto de desorganizar. 2.3. La interpretación vigente. 3. Casuística. 3.1. Con relación a los empleados. 3.2. Respecto del alcance que debe tener el acto desorganizador. 3.3. Qué no se constituye como un acto de desorganización desleal.

Artículo 9.°. Acto de desorganización. Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno.

1. LO QUE DEBERÍA SER
1.1. UNA PROPUESTA DE TIPIFICACIÓN

La desorganización interna de la empresa ha debido tipificarse como un elemento que hace parte, o que se considera como una consecuencia directa de otros actos desleales como la desviación de clientela, la inducción a la ruptura contractual o la violación de secretos, y no como una conducta independiente, desconectada de esos tipos, ya que generalmente entre esas conductas se genera una relación causa/efecto que sustenta su deslealtad.

La situación descrita se debe a la inescindible relación entre las conductas que llevan a la desorganización interna de las empresas las cuales, sin los elementos de la contratación de empleados de la competencia, el uso de sus secretos o la desviación de la clientela, harían que los jueces descartaran la conducta, ya que sin estos matices la desorganización es un riesgo propio de la actividad económica¹¹⁴. Pero la desorganización sin estos elementos produce confusión en su aplicación y hace que el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996 no pueda tener un desarrollo propio ya que, por ser autónomo, debe contener sus propios elementos de tipificación.

1.2. UNA EXPLICACIÓN POSIBLE

La equivocada tipificación se ha podido haber originado a partir de una clasificación doctrinal mal entendida de los actos de competencia desleal.

En efecto, entre la diversidad de clasificaciones de los actos de competencia desleal destaca la de Paul Roubier¹¹⁵, quien consideró como categorías entre las que se pueden catalogar los actos de competencia desleal, la de aquellos que desorganizan internamente la empresa y aquellos que originan una desorganización general del mercado. En la primera se contemplan los actos de violación de secretos y la inducción a la ruptura contractual, y en la segunda la violación de normas, la publicidad engañosa y la venta a precios por debajo de los costos. Es decir, la desorganización interna de la empresa y la desorganización general del mercado son dos categorías que encierran comportamientos desleales. Si se tipifica la categoría no se debería tipificar ninguno de los comportamientos que las componen y viceversa. No obstante, la Ley 256 de 1996 los tipificó ambos¹¹⁶.

En ese sentido, la legislación colombiana anterior a la expedición de la Ley 256 de 1996, en cambio, sí fue consecuente en el tema. Si analizamos el Código de Comercio notamos con claridad lo que acabamos de afirmar. El artículo 75 tipificó correctamente la desorganización como competencia desleal en los siguientes comportamientos:

1. Los medios o sistemas encaminados a crear confusión con un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios;

2. Los medios o sistemas tendientes a desacreditar a un competidor, sus establecimientos de comercio, sus productos o servicios;

3. Los medios o sistemas dirigidos a desorganizar internamente una empresa competidora o a obtener sus secretos;

4. Los medios o sistemas encausados a obtener la desviación de la clientela, siempre que sean contrarios a las costumbres mercantiles;

5. Los medios o sistemas encaminados a crear desorganización general del mercado;

6. Las maquinaciones reiteradas tendientes a privar a un competidor de sus técnicos o empleados de confianza, aunque no produzcan la desorganización de la empresa ni se obtengan sus secretos;

7. La utilización directa o indirecta de una denominación de origen, falsa o engañosa; la imitación de origen aunque se indique la verdadera procedencia del producto o se emplee en traducción o vaya acompañada de expresiones tales como “género”, “manera”, “imitación”, o similares;

8. Las indicaciones o ponderaciones cuyo uso pueda inducir al público a error sobre la naturaleza, modo de fabricación, características, aptitud en el empleo o cantidad del producto, y

9. En general, cualquier otro procedimiento similar a los anteriores, realizado por un competidor en detrimento de otros o de la colectividad, siempre que sea contrario a las costumbres mercantiles (cursivas fuera de texto).

Como podemos observar, la desorganización aparece en sus dos variantes: como medio o sistema para desorganizar internamente la empresa directamente o a través de la obtención de secretos, y como medio o sistema para desorganizar al mercado en general, con una conducta adicional de privar al competidor de sus trabajadores, independientemente de si esto genera o no desorganización.

Al respecto el artículo 75 del Código de Comercio estableció las dos categorías de actos de desorganización con la suficiente amplitud como para contener comportamientos que tuvieren por objeto o por efecto la desorganización interna de la empresa y general del mercado. A través de una labor interpretativa, el juez podía concluir fácilmente que lo que hoy conocemos como violación de secretos, o la inducción a la ruptura contractual, podrían llegar a ser la causa de la desorganización interna de la empresa.

Desafortunadamente, el legislador de 1996 no sólo tipificó la desorganización interna de la empresa como acto de competencia desleal, sino que también hizo lo propio con las hipótesis que tradicionalmente le imprimen deslealtad a esta modalidad de comportamiento, esto es, la violación de secretos y la inducción a la ruptura contractual, lo que sin duda dificulta la subsunción de los hechos a la norma, haciendo que los jueces deban acudir a los elementos de estos otros tipos para declarar que también hubo desorganización.

2. LO QUE TENEMOS

La Ley 256 de 1996 estableció un acto de desorganización independiente y autónoma, por lo que es necesario darle su espacio y tratar de desentrañar su alcance.

2.1. ELEMENTOS

La pobre definición de la conducta ha hecho que se deba acudir a establecer cuáles son las causas de la desorganización que se reputan desleales.

Partimos de que la desorganización puede ser una consecuencia propia del ejercicio de una actividad económica por múltiples fenómenos que se relacionan con el riesgo de competir, como la quiebra, el incurrir en pérdidas por fluctuaciones cambiarias o disminución en las ventas, los inconvenientes que surgen por la incursión de un nuevo competidor en el mercado –que a su vez origina el ajuste de las estrategias de las empresas–, así mismo, el permanente riesgo de rotación de los empleados y clientes¹¹⁷, el cierre definitivo de la empresa o la terminación de un contrato de distribución de muchos años¹¹⁸. Estas eventualidades, que si bien interrumpen o modifican el flujo productivo de las empresas, no son necesariamente actos desleales en la medida que pueden ser causados por actos que no vulneran la buena fe mercantil¹¹⁹.

En el anterior sentido, la norma no tiene como finalidad proteger la estructura de la empresa como sistema¹²⁰, sino evitar que los agentes en el mercado basen sus estrategias competitivas en debilitar a sus competidores interrumpiendo ese flujo interior que permite el adecuado desarrollo de su objeto social¹²¹,^{más que en el desarrollo de sus propias prestaciones mediante la innovación y la eficiencia. En otras palabras, la desorganización interna de la empresa del competidor no debe ser el objetivo principal sino el resultado de la competencia a partir de las propias prestaciones.}

2.2. EL ACTO DE DESORGANIZAR

Desorganizar debe ser entendido como el acto de “desordenar en sumo grado, cortando o rompiendo las relaciones existentes entre las diferentes partes de un todo”¹²²; en ese sentido, el comportamiento debe estar dirigido a afectar el buen funcionamiento de la empresa como unidad productiva. En palabras del Tribunal Superior de Bogotá,

… supone la estructuración de esta conducta que el acto competitivo desplegado en el mercado por el señalado competidor desleal, guarde relación directa con el detrimento organizacional experimentado por el demandante, sea que se prueba que dicha conducta se diseñó con el claro propósito de producir la desorganización o que, sin haberlo previsto así, se produjo el referido efecto como resultado de su deslealtad¹²³.

De esa manera, no cualquier tipo de inconveniente que tenga efectos al interior de la empresa, relacionado con el ejercicio diario de la actividad enfocada al desarrollo de su objeto social, puede considerarse desleal. La desorganización que se cause debe ser de tal magnitud que afecte de manera grave, en grado sumo, el funcionamiento de la empresa, así sea temporalmente.

Dentro del funcionamiento de la empresa deben entenderse el establecimiento y las prestaciones mercantiles, no sólo porque así se describe en el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996, sino porque la ley, los reconoce para definir a la empresa:

Se entenderá por empresa toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más establecimientos de comercio¹²⁴.

Efectivamente, el desarrollo de la empresa comercial hace imprescindible la existencia de prestaciones comerciales y, eventualmente, de establecimientos de comercio. El rompimiento de la forma de ejercer las prestaciones y los establecimientos –muchas veces literal–, que permiten el flujo de procesos mediante los cuales se cumple el objeto de la empresa, reviste de deslealtad la conducta. Todos hacen parte de la empresa: su infraestructura física, su talento humano y su particular forma de ejercer la actividad económica que constituye su objeto social.

2.3. LA INTERPRETACIÓN VIGENTE

Casi indefectiblemente, la interpretación vigente ata la desorganización a las conductas de inducción a la ruptura contractual o a la violación de secretos.

En efecto, no pocas veces la jurisprudencia ha sustentado equivocadamente la declaración de deslealtad en el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996, cuando encuentra que la desorganización se ha originado por la sustracción de empleados y, aparejado a esto, por el uso de la información que estos poseen relacionada con la clientela del anterior patrono, o la utilización de métodos o secretos empresariales que conocieron por su anterior trabajo¹²⁵ y por un retiro “masivo y simultáneo de personal”¹²⁶, siendo que estas circunstancias son propias de los tipos desleales que se analizarán más adelante, como la inducción a la ruptura contractual y la violación de secretos.

Ahora bien, existen otras eventualidades de las que se puede presumir una desorganización desleal, al no entenderse las consecuencias del comportamiento analizado como propias del ejercicio de la competencia, por ejemplo, daños dolosos a la infraestructura de la empresa, sabotaje industrial, espionaje, o el soborno o instigación a empleados para originar un cese de actividades, actos que tiñen de deslealtad la desorganización que se cause, los cuales, sin embargo, no han sido sujeto de análisis por nuestra jurisprudencia.

3. CASUÍSTICA
3.1. CON RELACIÓN A LOS EMPLEADOS

Muchas de las demandas en las que el demandante considera vulnerado el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996 tienen como sustento fáctico que el competidor “sonsaque” a sus empleados. Sin embargo, no todo ofrecimiento laboral a empleados de la competencia origina desorganización desleal. Es necesario evaluar la importancia cualitativa y cuantitativa de las personas que abandonan la empresa, así como las circunstancias que rodean la renuncia de la empresa y el ingreso a la demandada.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 31714 de 2003

En esta sentencia se abordó el acto de desorganización desde el punto de vista de los ofrecimientos laborales de la competencia a los trabajadores, y se fijaron algunos parámetros dentro de los cuales las empresas pueden ejercer el derecho a contratar y competir, teniendo en cuenta la calidad de los empleados, esto es, sus cargos y funciones.

[…] debe ser entendido como alterar o romper la estructura, orden y desenvolvimiento ordinario de otra empresa.

[…] Si bien la situación arriba citada, en forma genérica, no constituye en principio un acto de competencia desleal, en el caso particular que acá se analiza, sí reviste tal calificación. […] En efecto, crear sociedades en las cuales los socios son expertos en una actividad determinada es un acto natural en el mercado, como también lo es realizar ofertas de trabajo a personas que conozcan las labores que desarrollarían. No obstante lo anterior, cuando con dichas conductas se desorganiza internamente una empresa ajena, particularmente una competidora, la Ley 256 de 1996 considera que tal actitud constituye un acto de competencia desleal. […] En el presente caso cuatro empleados de XXXX dejaron sus cargos. Esta situación, que podría no afectar y ser fácilmente superable en otras empresas, en XXXX causó la desorganización interna de la empresa, toda vez que quienes se retiraron fueron el presidente de la compañía XXXX y cuatro de los principales miembros del grupo encargado de la división de artes gráficas, el cual estaba compuesto por un total de ocho integrantes. […] Así las cosas, dado el alto porcentaje que representaban las personas que se retiraron dentro de la división de artes gráficas de la compañía (50%), las posiciones directivas que ocupaban dentro de la estructura, las labores que desarrollaban, la información que manejaban y el contacto que tenían con los clientes […] también fueron presentadas propuestas de trabajo a las demás que trabajaban en aquella división […] es decir al 100% de sus miembros.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3300 de 2012^[127]

La importancia de esta sentencia radica en el hecho de que contiene todos los elementos de un acto de desorganización desleal por naturaleza. Fue realizado por personas cuando aún laboraban para la demandante, de la cual además eran socios, conocían información privilegiada, convencieron a varios de sus subalternos y desmantelaron toda un área de la empresa que abandonaban. Así mismo, no esperaron a dejar la organización para iniciar su nuevo proyecto profesional.

Sobre la base de lo anterior, en cuanto corresponde al tipo desleal de desorganización, resulta evidente que para la interpretación de su contenido se hace necesario acudir a elementos y reglas conceptuales que no se hallan incorporadas expresamente en el tenor del tipo, pero que sí inspiran sus fundamentos y los propios parámetros de la Ley 256 de 1996, elementos estos que, según se explicó con antelación, se deben encontrar en la cláusula general contemplada en el artículo 7.° de la citada norma.

[…] Así, de conformidad con lo que ya ha sido explicado en esta providencia acerca del papel y función de la cláusula general y del principio de buena fe comercial, debe entenderse que el acto desleal de desorganización se configura cuando se ejecuta toda conducta que, contrariando el principio de buena fe mercantil, tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

[…] Se trata pues de una serie de actos que alteran de forma determinante la estructura organizativa de la empresa, que denotan el empleo del recurso humano para conocer los procedimientos internos, aprovechándose de los conocimientos adquiridos en aras de la obstaculización del desarrollo empresarial, la obtención de una ventaja derivada de los frutos logrados por el competidor con clientes ya conquistados y hasta el logro de información imprescindible para el desarrollo de esta labor tan especializada, aspectos todos que se deben lograr en el marco de una lucha competitiva fundada en los méritos propios.

[…] 2.6.2.2. Sobre la base de las anteriores consideraciones teóricas, y teniendo en cuenta que en este caso ya se ha demostrado que la conducta de XXXX contrarió los parámetros del principio de buena fe comercial, es claro que resultó constitutiva del acto desleal de desorganización en la medida en que, como se pasa a explicar, comportó la desorganización de XXXX debido a que la privó intempestivamente de su equipo de técnicos y profesionales necesarios para el desarrollo del negocio y de los clientes vitales para el adecuado funcionamiento del mismo.

[…] Ciertamente, la manera en que los demandados se aprovecharon del esfuerzo y trabajo de XXXX implicó que sustrajeran intempestivamente la gran mayoría de los técnicos y profesionales del Departamento de Patentes lo que, al margen de la importancia de cada uno de ellos o del lapso durante el cual continuarían vinculados a la organización, implicó, por el carácter masivo –en el contexto del caso– del efecto en comento, que la accionante quedará sin personal para desarrollar su actividad mercantil durante el lapso necesario para recuperar un equipo como el que se retiró en las condiciones descritas (seis meses cuando menos) y, más grave aún, sin los clientes que representaban el 80% de sus ingresos, circunstancias que, como lo dejó claro el testigo XXXX, quien asumió la dirección del Departamento de Patentes luego de la salida del demandado, dicho departamento “quedó eliminado con la salida de XXXX”, esto es, en un estado inoperativo.

[…] En consecuencia, la conducta de los demandados configuró el acto desleal de desorganización.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 615 de 2012

En este caso, contrario al anterior, a pesar del número de empleados que fueron a trabajar a la empresa demandada, no se consideró que ello tuviera el impacto suficiente como para estimar un acto de desorganización interna. No obstante, hubiera sido importante analizar circunstancias de mercado que explicaran por qué se acudiría a un número plural de trabajadores de la empresa competidora. Es posible que la insuficiencia de profesionales de esa rama fuera un motivo que explicara tal actitud.

Ahora bien, los lineamientos precedentes devienen importantes para respaldar también la ausencia de los actos contemplados en el artículo 9.° de la Ley 256 de 1996, puesto que XXXX no demostró, como era de su incumbencia (art. 177, C. P. C.), que la conducta de Indra Colombia, consistente en la contratación de seis de sus ingenieros de desarrollo que tenían un conocimiento especializado en la materia, hubiera perjudicado el funcionamiento interno de la misma, imposibilitándola para continuar con esa actividad mercantil, aspectos fácticos que, obviamente, no pueden darse por ciertos acudiendo a las meras afirmaciones de la actora, que no hacen prueba a su favor.

[…] En todo caso, nótese que el número de ingenieros de sistemas vinculados a la sociedad XXXX en la época de los hechos era de treinta a cuarenta aproximadamente y, adicionalmente, que la actora siguió ejecutando contratos de suministro de servicios con XXXX, por lo que resulta inverosímil que el retiro de seis empleados hubiese originado en cualquier grado la desorganización alegada.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3289 de 2012

En esta sentencia se abordó la desorganización desde la perspectiva de la información que se puede obtener a través de empleados contratados. No obstante, no concordamos con la decisión de declarar la existencia del acto de desorganización, ya que los hechos tipificaban, una violación de secretos.

En efecto, de los hechos se comprobó que los demandados orquestaron una estrategia para obtener la información necesaria que les permitiera iniciar la misma actividad económica de la demandante. No parece claro que el hecho de contratar los empleados y obtener información de la demandante haya causado desorganización pues, más allá de los cinco clientes, ha debido demostrarse cómo eso la desorganizó, ya que puede suceder que tenga un número importante de clientes para sobrellevar la pérdida.

Puestas de este modo las cosas, debe entenderse que el acto desleal de desorganización se configura cuando se ejecuta toda conducta que, contrariando el principio de buena fe mercantil, tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

[…] Por lo tanto, aunque la conformación de empresas y la causación de un daño concurrencial a los competidores son circunstancias que, en principio, resultan legítimas, tanto aquella conducta como este efecto adquieren una connotación desleal cuando para ello se emplean medios contrarios al principio de buena fe comercial, tales como la sustracción intempestiva de empleados con el propósito de aprovechar, ya no su experiencia –aspecto este que luce acorde con los parámetros de lealtad–, sino la información comercial y técnica que han adquirido del competidor, la utilización de los signos distintivos que el competidor registró debidamente, el aprovechamiento de las ventajas de la imagen de aquel y la generación de confusión en el mercado, máxime en aquellos eventos en los que esas conductas se realizan como una cadena de hechos recurrentes, pues en ese caso cuentan con la idoneidad y el carácter desleal para alterar la estructura, orden y funcionamiento ordinario de una empresa y, en esa medida, resultan configurativos del acto de desorganización.

[…] Se trata pues de una secuela de actos que alteran de forma determinante la estructura organizativa de la empresa, que denotan el empleo del recurso humano para conocer los procedimientos internos, aprovechándose de los específicos métodos de producción en aras de la obstaculización del desarrollo empresarial, la obtención de una ventaja derivada de los frutos logrados por el competidor con clientes ya conquistados y hasta el logro de información imprescindible para la fabricación de productos y obtención de materias primas, aspectos todos que se deben lograr en el marco de una lucha competitiva fundada en los méritos propios que, por supuesto, no puede causar un efecto desorganizador del tipo desleal en un competidor.

[…] Una vez precisado el sentido y el alcance del tipo desleal en estudio, se concluye que la conducta de XXXX resultó constitutiva del mismo, como pasa a explicarse a continuación.

[…] YYYY es una sociedad mercantil que, como se aprecia en su certificado de existencia y representación legal y en la información contable aportada durante la inspección judicial llevada a cabo en sus instalaciones, desde 1996 se dedica a la fabricación y comercialización de espuma de polietileno para usos industriales y comerciales (fl. 2, cdno. 1).

[…] Con el fin de desarrollar la referida actividad comercial contaba dentro de su nómina con empleados de gran experiencia, calificados, con un alto grado de desempeño y que en virtud de su prolongada vinculación con YYYY tenían la información técnica y comercial necesaria para producir y comercializar espuma de polietileno, entre los que se encontraban las siguientes personas […].

De los funcionarios anteriormente mencionados, se hace especial énfasis en […] quien, en su calidad de jefe administrativa de ventas tenía acceso a información detallada sobre pedidos, cartera, clientes de la compañía, facturas y quejas, aspecto al que se debe agregar que conocía el funcionamiento de la empresa y el personal destacado a su servicio, razón por la cual suscribió un acuerdo de confidencialidad mediante el cual se obligó, entre otras cosas, a mantener en reserva “toda la documentación que reciba el EMPLEADO. De manera enunciativa, se considera como información confidencial de propiedad de LA EMPRESA la relativa a nuevos proyectos, contratos con terceros, participación en concursos y licitaciones, nóminas, sueldos, asignaciones, estrategias de mercado, patentes, marcas, derechos de autor, fórmulas, procesos, proveedores, clientes, políticas de precios y descuentos, incluyendo información financiera, económica, contable, legal, fiscal, administrativa, corporativa y, en general, cualquier información propiedad de LA EMPRESA” (fl. 45, cdno. 1).

[…] No obstante lo anterior, como pasa a explicarse, se demostró que la señora […], aun a pesar de su vinculación –formal– a YYYY y durante el tiempo en el que esta se mantuvo, en particular durante el año 2008, actuaba en beneficio de XXXX identificando los empleados destacados de aquella sociedad y gestionando su retiro para pasar a prestar sus servicios a esta última.

[…] En efecto, de conformidad con la declaración testimonial de […], quien trabajó en YYYY y se desvinculó para prestar sus servicios en XXXX a partir del año 2008, en esta última sociedad mercantil no “tenían conocimiento alguno sobre las espumas de polietileno”, de hecho, en concepto de la testigo la vinculación de empleados de YYYY tenía como único propósito “obtener la información y ya”, conclusión a la que arribó en la medida en que, después de entregar un listado de los clientes que manejaba cuando estaba al servicio de la actora y entregar la información relacionada con los aspectos comerciales del negocio, fue despedida por la accionada (fl. 262, cdno. 12).

[…] Sobre este particular, es preciso aclarar que los ofrecimientos en cuestión no pueden ser entendidos como constitutivos de mejores condiciones laborales pues, contrario a lo que se predica de estas últimas, no tenían una permanencia en el tiempo mientras duraba la relación laboral, sino que estaban destinados a ser aplicados por una sola vez e independientemente de las condiciones de remuneración laboral pactadas entre XXXX y los exempleados de YYYY, debiéndose resaltar que tenían como único y exclusivo propósito la desvinculación de tales trabajadores de esta persona jurídica.

Continuando con la línea de argumentación establecida, se corroboró que, como consecuencia de las gestiones de XXXX, durante el año 2008 se efectuó la renuncia intempestiva de los mejores vendedores y operarios de YYYY, circunstancia que se encuentra corroborada mediante los testimonios practicados a los señores […] (fls. 177, cdno. 2; 75 y 84, cdno. 3 y 261 a 265, cdno. 12), periodo concordante con el inicio de la producción en XXXX de productos idénticos a los de la demandante y, por tanto, con conexidad competitiva en el mercado, toda vez que emplean los mismos canales de distribución y se dirigen a los mismos compradores, debiéndose resaltar, también, que simultáneamente a la salida de sus trabajadores se dio la pérdida de cinco de sus mejores clientes, los cuales, según los testimonios referidos, actualmente adquieren sus productos de la demandada.

[…] Ciertamente, además que la testigo […] afirmó que XXXX vinculó a los ex empleados de YYYY cuando inició la fabricación y comercialización de espuma de polietileno (“desde el 2008, más o menos cuando se llevaron las personas de YYYY a trabajar con ellos, producen y comercializan los mismos productos de YYYY, la espuma de polietileno, la cual utiliza nuestra misma marca y referencias”), el momento preciso en que XXXX inició el desarrollo de dicha actividad mercantil está claramente determinado, pues esa sociedad, durante la inspección judicial que se practicó en sus instalaciones y en el documento obrante a folio 76 del cuaderno 1, precisó que fue en el mes de marzo de 2008 cuando comenzó (fl. 68, cdno. 3), elementos de prueba que permiten concluir que la vinculación de los ex empleados de YYYY se dio cuando XXXX inició la actividad en cuestión y que esta última circunstancia tuvo lugar en el año 2008.

[…] Adicionalmente, no puede perderse de vista que la testigo […] se vinculó a XXXX cuatro meses después de que había coordinado la concesión del crédito que esa sociedad solicitó a YYYY con el propósito de comercializar sus productos, situación que, como aparece en el documento obrante a folio 66 del cuaderno 1, ocurrió el 20 de octubre de 2007, por lo que la vinculación de la referida testigo habría tenido lugar durante los primeros meses del año siguiente.

[…] En estas condiciones, debe resaltarse que las copias de los contratos aportadas durante la inspección en XXXX no resultan necesariamente contradictorias con las pruebas recién señaladas, pues como se aprecia en tales documentos la contratación laboral de aquella sociedad se llevaba a cabo en la modalidad de término fijo, por lo que –atendiendo a los demás elementos de juicio analizados– es razonable concluir que el personal que acá interesa se vinculó a XXXX con un contrato de trabajo a término fijo durante el año 2008 y, por eso, era necesario constituir un nuevo vínculo de ese tipo durante el año siguiente.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5144 de 2012^[128]

La particularidad de esta sentencia consiste en aceptar la hipótesis de que un empleado de la demandante, sobre todo si es de dirección y confianza, puede realizar actos de desorganización.

En efecto, no puede considerarse armónico al principio de buena fe mercantil la conducta de un funcionario de dirección, confianza y manejo de una compañía que desarrolla una actividad mercantil altamente especializada, cuando está dirigida a sustraer, de manera furtiva, abusiva y sorpresiva –en cuanto a su resultado perjudicial, pues la conducta desleal de los demandados también estuvo signada por una notable premeditación–, la fuerza laboral, la información comercial y un porcentaje considerable de la clientela del inicial empleador en beneficio de un competidor a quien, posteriormente, también terminó vinculado el referido funcionario.

3.2. RESPECTO DEL ALCANCE QUE DEBE TENER EL ACTO DESORGANIZADOR

En este grupo de sentencias la autoridad sopesa el efecto de la conducta dentro del andamiaje interno de la empresa afectada.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 10 de 2005

En esta sentencia la superintendencia explicó el acto de desorganización así: “[…] debe ser entendido como alterar o romper la estructura, orden y desenvolvimiento ordinario de otra empresa”.

En este caso se desestimó la deslealtad de la conducta, según adujo el juez, porque faltó probar la importancia del suceso y que este hubiere sido la causa de la desorganización interna de la empresa.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5 de 2006^[129]

La superintendencia aclaró el alcance del comportamiento para poder considerarlo desleal por desorganización:

[…] Para tal efecto, lo realizado debe afectar la propia infraestructura empresarial, bien sea a través de sus empleados, del establecimiento, etc. En consonancia con el mismo contenido definitorio del vocablo desorganizar […].

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 2764 de 2012

En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo anotado en relación con la buena fe comercial y la teoría de los actos propios derivada de aquella, salta a la vista que no actúa siguiendo los parámetros constitutivos de dicho principio quien, en el marco de un contrato signado por un carácter de relativa estabilidad en virtud de las inversiones y actividades promocionales desarrolladas por su contraparte, decide terminar dicho vínculo negocial de manera unilateral, inconsulta y sorpresiva, sin previo aviso, sin justificación alguna y de forma tal que hace surtir los efectos extintivos de su determinación inmediatamente la comunica a su contraparte, conducta que se torna aún más reprobable si se considera que dentro de las condiciones del mencionado contrato se estableció una determinada situación jurídica que fue contrariada con la ejecución de las conductas descritas.

[…] Está demostrado que la actuación de XXXX y XXXX implicó que YYYY desmontara la organización empresarial que había constituido con el propósito de llevar a cabo la labor de promoción y comercialización de productos […] y se viera obligada a abandonar la principal actividad mercantil que había desarrollado desde el año 2000, que le representaba la totalidad de sus ingresos. También está probado que la conducta de las demandadas tuvo el comentado efecto debido a que, según se corroboró, la sociedad entró en iliquidez total, pues con el retraso en el pedido no se pudo recuperar la cartera, circunstancia que, aunada a la terminación del contrato, implicó una serie de perjucios económicos a la demandante.

[…] Puestas de este modo las cosas y apreciados, tanto el efecto que generó la conducta de las demandadas en YYYY, como las causas que llevaron a esa situación, es palmario que aquella sociedad mercantil incurrió en el acto desleal de desorganización en los términos del artículo 9.^o de la Ley 256 de 1996, pues la actuación de XXXX y XXXX fue devastadora para la organización empresarial constituida por la demandante, hasta el punto de hacer imposible la continuidad de la principal actividad mercantil desarrollada por esta persona jurídica.

3.3. QUÉ NO SE CONSTITUYE COMO UN ACTO DE DESORGANIZACIÓN DESLEAL

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 46 de 2011

En este caso la demandante consideró desleal el cambio de las condiciones comerciales de su proveedor, sin embargo la SIC consideró, luego de analizar los hechos:

[…] En consecuencia, las circunstancias aludidas no comportaron eventos de alteración mercantil en la estructura de la empresa accionante más allá del riesgo propio de la actividad mercantil […].

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 592 de 2011

En esta sentencia se deja claro qué actos legítimos de un accionista en contra de una decisión empresarial, por sí solos, no deben considerarse desleales.

[…] vale apuntar que tal argumento no luce suficiente para demostrar los supuestos de hecho exigidos para la materialización de esta conducta, pues la mera oposición a una posible adquisición de vehículos no tiene la virtualidad de desorganizar a una cooperativa de transporte, tanto más si se tiene en cuenta, de un lado, que la decisión final de optar o no por la compra de los camiones no era exclusiva del aquí demandado, sino de los demás miembros del consejo de administración de la actora y, del otro, que no se demostró que dicha oposición hubiese repercutido en la disminución en la participación de los contratos que se vienen comentando por parte de la actora, por lo que la simple manifestación de desacuerdo con una decisión no puede constituir por sí sola una actuación tendiente a desorganizar el funcionamiento interno de una compañía.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 1161 de 2011

En este caso al demandante le terminaron un contrato de mantenimiento luego de que se demostraron algunas falencias en su prestación. Concluyó la Superintendencia:

[…] no se encontró elemento de prueba alguno que permitiera tener por demostrado que la terminación de la comentada relación contractual, en sí misma, hubiera afectado sustancialmente la organización empresarial de la sociedad demandante […].

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 821 de 2012

Es muy común tratar de dar el manto de desleal a comportamientos en desarrollo de relaciones contractuales. En esta sentencia se aclara qué situaciones contractuales justificadas no pueden ser consideradas desleales, y menos aún como un acto de desorganización, ya que las consecuencias que se deriven hacen parte de los riesgos de concurrir al mercado.

Este despacho ha dejado sentado que la configuración del acto desleal en estudio depende de que el sujeto activo de la misma quebrante la organización interna de la empresa del afectado¹³⁰, resaltando para el efecto, con fundamento en lo que ha establecido la doctrina, que el acto desleal de desorganización se configura con aquellos comportamientos “que van encaminados a la desorganización de la empresa competidora y destacadamente, la presión sobre sus empleados para que la abandonen, privándole de colaboradores necesarios que además están en posesión de sus secretos industriales o comerciales, y de su mercado, y por los conocimientos y relaciones adquiridos en la empresa […]. Junto a la extorsión de empleados, la doctrina sitúa otras actuaciones ilícitas tendientes a la desorganización de la empresa, tales como la provocación de su situación de quiebra o suspensión de pagos con ánimo de eliminarla de la competencia, la maquinación que logra la ruptura de contratos u operaciones concertadas con otro competidor por un tercero, la eliminación de sus mercancías de los signos distintivos que usa, etc.¹³¹ (cursivas fuera de texto).

[…] Sobre el particular, arguye XXXX que como consecuencia de la terminación unilateral del contrato tuvo que liquidar a sus empleados y cerrar operaciones, lo que en últimas generó su liquidación, circunstancias que, valga decirlo, se encuentran demostradas en el expediente. Sin embargo, lo anterior no es suficiente para declarar probada la presente conducta, pues, como se resaltó, la condición de “quiebra” debió ser provocada por XXXX, conclusión que no resulta viable en este caso, dado que, como se explicó anteriormente, la terminación de la relación contractual y, por tanto, la subsiguiente desorganización de la demandante, no es imputable a XXXX sino a la constante morosidad en el pago de las acreencias por parte de la demandante.

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3295 de 2012

Esta sentencia se encuentra en línea con la anterior decisión.

Conforme con lo expuesto, es evidente que no pueden tenerse por configuradas las conductas previstas en los artículos 7.°, 8.° y 9.° de la Ley de Competencia Desleal, que confluyen en exigir para su configuración la vulneración de los parámetros normativos contenidos en la primera norma citada. En efecto, quedó plenamente demostrado que, a partir de la fusión, Argos implementó una política comercial que si bien mejoraba las condiciones de mercado de los clientes detallistas, no riñe con los buenos usos y costumbres o la lealtad que debe tener un comerciante en el mercado, pues se acreditó que dicha decisión obedeció a una motivación objetiva y razonable, fundada en consideraciones relacionadas con aspectos de política comercial, sin que de ninguna manera pueda atribuírsele a XXXX un carácter desleal o concluirse que su comportamiento estaba dirigido a desmejorar las condiciones en el mercado de los clientes mayoristas, concretamente de XXXX, máxime si se considera que el margen de diferencia que existía entre uno y otro tipo de cliente le permite al mayorista competir en el mercado con XXXX y con aquellos detallistas, tal como lo informó […] (min. 50’28”, fl. 9, cdno. 5).

– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5137 de 2012. Un acto de no competencia

La demanda se originó por el incumplimiento de una cláusula de no competencia. Son interesantes las consideraciones de la sentencia en el sentido de que la ilegalidad de dicha cláusula no corresponde al juez de competencia desleal y, en todo caso, el incumplimiento de una cláusula de este tipo no origina un acto de desorganización desleal por sí misma.

Prevé el artículo noveno de la Ley 256 de 1996 que “se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”, aspecto sobre el cual se debe precisar que, conforme lo ha dejado establecido este despacho, la configuración de la conducta en estudio supone que el comportamiento que fundamenta la demanda sea “suficiente para quebrantar la organización de la empresa” del sujeto pasivo del acto denunciado¹³².

[…] De acuerdo con lo anterior y verificado el sustrato probatorio allegado al expediente, no se observa, en la demanda principal, conducta alguna que se atribuya a los demandados que apunte a la configuración del acto denunciado, tampoco existe prueba alguna dentro del plenario a partir de la cual pueda tenerse por demostrado que los demandados (demandantes en reconvención) hubiesen desplegado conducta alguna dirigida a quebrantar la organización interna de la empresa o actividad mercantil desarrollada por los esposos XXXX mediante la sociedad XXXX.

[…] Sobre el particular, téngase en cuenta que la estipulación contractual en comento, además de haber sido pactada, no está dirigida a que XXXX se retire del mercado, sino a que no tenga relación con determinados proveedores que tienen competidores en el mercado. Así, dado que la conducta denunciada, además de resultar acorde con las normas que reprimen la deslealtad en la concurrencia, no impidió que la sociedad demandante principal tuviera presencia en el mercado mediante una organización empresarial, es claro que el acto en estudio no se configuró en este caso.

IV. Confusión

Sumario: 1. La norma. 2. Clases de confusión. 2.1. La confusión directa. 2.2. La confusión indirecta. 2.2.1. La deslealtad a partir de circunstancias diferentes al uso de bienes de propiedad industrial. 2.2.2. El riesgo de asociación como causa de confusión indirecta. 3. La confusión como conducta de peligro. 4. Casuística. 4.1. El consumidor como punto de referencia. 4.2. Confusión directa e indirecta. 4.3. El riesgo de confusión. 4.3.1. Utilización de elementos comunes en el mercado. 4.3.2. Factores y escenario de la conducta. 4.3.3. La comparación sucesiva. 4.4. Circunstancias diferentes al uso de bienes de propiedad industrial.

Artículo 10. Confusión: […] se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

1. LA NORMA

La confusión es el acto de competencia desleal por excelencia. Junto al descrédito y el engaño¹³³ es uno de los comportamientos presente en toda legislación que regule el tema, en gran parte porque es la forma más sencilla de posicionarse en el mercado usufructuando lo logrado por otro. Por esta razón, desde el mismo Convenio de París se insta a los países signatarios a proteger la propiedad industrial de por lo menos esas tres conductas. Así mismo, es necesario controlar la confusión porque su sistemática ocurrencia elimina la transparencia del mercado en la medida que coarta la capacidad del consumidor para distinguir entre distintas ofertas.

Ahora bien, la conducta tal y como se encuentra establecida en nuestra legislación, requiere de un correcto análisis e interpretación para que permita extraer su verdadero alcance. Como algunos otros comportamientos desleales, el tenor literal de la norma en nada ayuda para este objetivo, ya que no entrega ningún elemento que permita determinar el contenido de la conducta. Es decir, no la define. En ese sentido, ha sido necesario que, a partir de los elementos utilizados para crear confusión, la jurisprudencia y la doctrina establezcan sus contornos y los efectos que deben presentarse frente al consumidor, a fin de diferenciar la confusión del artículo 10.° de la ley de otras conductas desleales.

2. CLASES DE CONFUSIÓN

De las diferentes acepciones de confusión¹³⁴ la correcta como punto de partida para tratar de identificar una confusión desleal sería la que se refiere a la consecuencia de originar equivocación o error.

La doctrina y la jurisprudencia se han referido a la confusión desleal como aquella que provoca o puede provocar un error o una equivocación en los consumidores, de tal manera que estos puedan creer que el producto o servicio que eligieron es aquel conocido previamente por el consumidor, o que tiene el mismo origen empresarial de aquel que conoce. En otras palabras, la confusión se puede exteriorizar de dos maneras: 1) Directa, cuando se hace creer al consumidor que elige un bien o servicio creyendo que es otro, o 2) Indirecta, cuando, no obstante ser consciente el consumidor de que un bien o servicio es diferente a otro ya conocido, las circunstancias lo inducen a creer que tienen el mismo origen empresarial. A cada una de estos tipos nos referiremos.

2.1. LA CONFUSIÓN DIRECTA

En pacífica jurisprudencia la SIC ha determinado que la confusión directa incluye “… los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro…”¹³⁵.

A diferencia de lo que sucede con la confusión que puede llevar a tipificar la imitación contemplada en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996, los actos de confusión del artículo 10.° de la ley se instrumentalizan a partir de bienes de propiedad industrial, a los que la jurisprudencia ha llamado elementos formales de identificación de los productos, en contraposición a las creaciones materiales que distinguen las prestaciones mercantiles a las que se refiere el acto de imitación del artículo 14 de la ley¹³⁶. En efecto, presentar al mercado un producto o un servicio procurando que el consumidor crea que es el de otro proveedor o fabricante o, procurando que el consumidor considere que tiene el mismo origen empresarial de otro producto, es también una de las conductas contenidas en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996, pero no a partir de un signo distintivo. Como lo explicaremos en su momento al referirnos al artículo 14 de la Ley 256 de 1996, el imitador presenta su prestación de tal forma que el mercado puede creer que es la misma de la de otro proveedor (imitación exacta y minuciosa que origina confusión). Así lo ha explicado la SIC¹³⁷:

[…] la confusión a la que se refiere el artículo 14 de la Ley 256, está originada por la reproducción de los elementos característicos de la prestación material, de la creación material, al contrario el acto desleal de confusión previsto en el artículo décimo de la Ley 256, supone su surgimiento sobre la base de la reproducción de los elementos formales de identificación de una determinada prestación, siendo ello así, aunque la sociedad demandante hubiera acreditado el sustrato fáctico de sus pretensiones, como la sociedad demandada no reprodujo ninguno de los elementos formales de identificación de la prestación de la demandante, no podría configurarse el acto desleal previsto en el artículo décimo de la Ley 256 […].

Ahora bien, las creaciones materiales propias del acto de confusión, a las que ha hecho referencia la SIC, tienen que ver con los signos distintivos. Dentro de estos, la marca se erige como el instrumento más común sobre el cual se tipifican actos de confusión desleal, ya que, por definición, la marca tiene como función distinguir los bienes y servicios de los proveedores y a los empresarios entre sí, luego, la marca es el instrumento más idóneo para crear confusión¹³⁸.

No obstante, la marca no es el único bien de propiedad industrial a partir del cual se puede originar un acto de confusión desleal. En efecto, pensemos en las patentes industriales. Muchas de ellas se desarrollan para mejorar o crear procesos industriales que para el consumidor son desconocidos o, por lo menos, no constituyen un factor que conscientemente tengan en cuenta al momento de tomar su decisión de consumo. Otras, sin embargo, hacen parte del bien mismo y lo diferencian de los demás, ya sea por su diseño o por sus características, razón por la cual no pocas veces los nombres comerciales, las enseñas y los lemas impregnan de distintividad los bienes y servicios a los que los consumidores acceden, y de ahí su potencial para hacerlos incurrir en equivocación o error.

La inducción a error exige que exista la posibilidad de que, con cierto detenimiento, el consumidor pueda distinguir entre el producto que conoce, y que probablemente ha ido a buscar al mercado, y aquel con el que lo han tratado de confundir. Es decir, para que pueda hablarse de confusión debe existir similitud –en mayor o menor grado– entre la marca o el bien de propiedad industrial utilizado por el demandado, pero no una igualdad con el del demandante. En este orden de ideas si, por ejemplo, la marca que utiliza el demandado es idéntica a la del demandante, no estaremos hablando del tipo confusión establecido en el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996, sino que seguramente se tratará de un engaño (art. 11 de la Ley 256 de 1996), una violación de las normas de propiedad industrial (art. 18 de la Ley 256 de 1996) o una violación a la cláusula general (art. 7.° de la Ley 256 de 1996). Esto es así por cuanto un signo idéntico no confunde, ya que el consumidor no tiene duda de que lo que adquiere es la marca de su preferencia pues, por ser igual en todo, no se puede pensar que se trata de un producto diferente. Este planteamiento nos impide concordar con la SIC cuando encasilla conductas en las que el producto investigado es igual al original como un acto de confusión, cuando debería ser tipificado como engaño o, incluso, dentro de la prohibición general, ya que en realidad el consumidor no está confundido sino convencido de que adquiere el producto que desea¹³⁹. Esto es lo que se predica del engaño que, como lo veremos al analizar el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, implica que las características del bien propio inducen a error, pero por el bien mismo y no por que el consumidor crea que se trata de otro.

2.2. LA CONFUSIÓN INDIRECTA
2.2.1. LA DESLEALTAD A PARTIR DE CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

No sólo los bienes de propiedad industrial pueden ser instrumentos para causar confusión desleal. La norma es totalmente abierta al referirse a “[…] toda conducta […]”. En este sentido, a la regulación no le interesa el instrumento que se utilice, sino el efecto de “crear” confusión en el mercado, y para esto cualquier circunstancia puede ser apta para que un consumidor se confunda, no ya de un producto frente a otro, sino respecto del origen empresarial del mismo.

La necesidad de ampliar el espectro de los comportamientos que pueden originar confusión a conductas desligadas, por lo menos en su esencia, del uso de bienes de propiedad industrial, ocurre por la naturaleza de la norma de competencia desleal, que si bien nace como un instrumento para proteger a los titulares de bienes de propiedad industrial por su uso abusivo, va más allá y cobija también el interés de los consumidores, quienes no deben ver truncado el derecho a ejercer su libertad de elección mediante actos en los que, por las circunstancias que los rodean, se les induzca a confusión.

En efecto, si bien el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996 recoge de manera exacta el tenor literal del artículo 10.b.bis de la Convención de París, “Para la protección de la propiedad industrial”, la interpretación del mismo debe desmarcarse de la propiedad industrial y adecuarse a los intereses que el modelo social de competencia desleal protege, y mantenerse como una normatividad complementaria a la marcaria. En esta línea de pensamiento, si bien la ley procesal otorga varias vías legales que puede usar el titular de la acción, para Martínez Gutiérrez¹⁴⁰

… la normativa marcaria deberá aplicarse preferentemente en materia de protección de marca registrada. De ahí que el régimen sobre competencia desleal quede relegado, en nuestra opinión, a un segundo plano en terreno marcario y a un ámbito de eficacia marginal, pues vendrá no sólo a complementar la tutela reconocida por el régimen marcario al titular registral, sino también a tutelar los intereses de los consumidores en supuestos excepcionales.

En este caso lo esencial es que se mantenga la diferenciación entre las empresas y sus productos o servicios en el mercado y que el consumidor lo perciba.

2.2.2. EL RIESGO DE ASOCIACIÓN COMO CAUSA DE CONFUSIÓN INDIRECTA

A diferencia de la confusión directa, donde se trata de confundir al consumidor a través de la propiedad industrial de tal forma que en el “cara a cara” de productos pueda incurrir en error respecto a cuál es el producto que pretende ciertamente adquirir, la confusión indirecta parte de la diferenciación entre los productos, pero las circunstancias llevan al consumidor a considerar que tienen el mismo origen empresarial. En palabras de la SIC:

… el acto de confusión se configura en los eventos en que se ejecute en el mercado y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios, estando incorporados dentro del concepto del acto en cuestión tanto los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro denominados de confusión directa, como aquellos en los que se presenta el denominado riesgo de asociación que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios de que se trate pero de algún modo se le ha llevado a pensar que tienen un mismo origen empresarial o que entre ambas empresas existe una relación comercial, económica o de cualquier tipo¹⁴¹.

Para tipificarse esta relación no necesariamente requiere de un bien de propiedad industrial, pues puede que se encuentre presente alrededor de los hechos que tipifican la conducta, pero no es indispensable, como en la confusión directa.

3. LA CONFUSIÓN COMO CONDUCTA DE PELIGRO

Por último, no es necesario demostrar que efectivamente se haya dado la confusión, ya que los comportamientos desleales, y en especial el de confusión, son de peligro¹⁴².

En efecto, se analiza la potencialidad de los hechos de causar la equivocación o el error (la confusión)¹⁴³, para lo cual, cuando se trata de comportamientos fundamentados en la utilización abusiva de bienes de propiedad industrial, se debe partir de la similitud gráfica y fonética de la marca, nombre o enseña comercial demandada, y del tipo de consumidor al que va dirigido el bien o servicio de que se trate¹⁴⁴. Pero se debe ir más allá.

Entre mayor similitud mayores posibilidades habrá de que se considere que hay un comportamiento potencialmente desleal por confusión, más aún si se trata de bienes a los cuales el consumidor no presta un especial grado de atención al momento de exteriorizar su decisión de compra. Por el contrario, si no hay una similitud marcada, y el bien es de aquellos a los que el consumidor presta especial cuidado, la potencialidad se vería debilitada¹⁴⁵. Ahora bien, si hay una similitud marcada y se trata de un bien o servicio al que el consumidor presta un especial cuidado, o que va dirigido a un perfil específico de consumidor y, por lo tanto, conocedor –lo que generalmente va acompañado del uso de canales de comercialización especializados–, muy seguramente la potencialidad se debería descartar. La combinación de estas variables debe ser analizada en todos los casos¹⁴⁶.

4. CASUÍSTICA

Los casos que han sido decididos en la SIC y estudiados por los tribunales en segunda instancia –a partir del establecimiento de facultades jurisdiccionales a aquella entidad– han tenido a la confusión como la conducta más comúnmente demandada y sobre la que más sentencias se han dictado, de ahí que la metodología para presentar los casos varíe con respecto a las demás conductas.

Las hipótesis más comunes se fundamentan en el uso abusivo de bienes de propiedad industrial, en particular las marcas. Alrededor de estas demandas se ha forjado una jurisprudencia consistente que se ha encargado de establecer la línea divisoria entre el uso permitido de signos distintivos ajenos¹⁴⁷ y su uso desleal.

4.1. EL CONSUMIDOR COMO PUNTO DE REFERENCIA

En este análisis ha jugado un papel preponderante la protección del consumidor en el mercado, ya que este es la referencia fundamental para determinar la deslealtad o no del comportamiento analizado.

De conformidad con el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión que tutela especialmente el interés del consumidor consistente en “garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado”, se configura en los eventos en que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error “sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios” que se le ofrecen, sin que para su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado, pues –como lo ha dejado establecido este despacho– para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir¹⁴⁸.

En un caso en el que las partes eran exportadoras de flores, y se demandaba la comercialización sin autorización del obtentor de una variedad vegetal, se concluyó que no había confusión porque no se podían probar los hechos, es decir, la utilización sin autorización de la variedad, pues la titularidad de la variedad vendida no era un factor que incidiera en la decisión de compra del consumidor¹⁴⁹.

La perspectiva no es, entonces, el análisis del comportamiento hacia el consumidor en el mercado, sino el del consumidor. En ese sentido, la intención del demandado o las razones que lo impulsaron a realizar el comportamiento no son factores que tengan importancia en el momento de analizar los hechos. Lo que interesa es el efecto real o potencial que pueda tener o haya tenido a los ojos de los consumidores que puedan verse influenciados por el comportamiento.

4.2. CONFUSIÓN DIRECTA E INDIRECTA

Desde el punto de vista de la definición, la SIC diferencia entre confusión directa y confusión indirecta, ambas tipificadas dentro del artículo 10.° de la Ley 256 de 1996. Esto es, a partir de la definición de la norma, el “crear confusión” se puede tipificar de manera directa o de manera indirecta.

Ambas formas tienen en común que utilizan como vehículo para originarlas un bien de propiedad industrial, de manera principal, sin dejar de lado la posibilidad de que puedan existir casos en los que la confusión se origine en otro tipo de circunstancias, pero siempre generando una confusión directa o indirecta. Esto es, que el consumidor cree que está eligiendo un bien cuando en realidad elige otro (confusión directa) o que, por algún motivo, teniendo claro que se trata de actividades, establecimientos o prestaciones diferentes, tienen el mismo origen empresarial (confusión indirecta)¹⁵⁰.

4.3. EL RIESGO DE CONFUSIÓN

No obstante el realce dado al consumidor como actor a defender, al analizar las conductas de competencia desleal, y específicamente la de confusión, no siempre es posible tener el testimonio directo y concreto de ese consumidor que pudo haber sido afectado por el comportamiento analizado, por lo que se debe recurrir a la figura del consumidor medio como referencia, o a las particularidades del bien o servicio demandado respecto de la manera como se ejecuta su comercialización en el mercado, para así establecer no la confusión específica, sino el riesgo de confusión.

En la Sentencia 1 de 2011 se discutió el riesgo de confusión en la venta de caldos de gallina al detal:

Desde luego que tampoco podría afirmarse que la alegada confusión –actual o potencial– tiene lugar, porque es el tendero quien no puede diferenciar las presentaciones individuales de los caldos “Ricolor” y “Doña Gallina Mi Color”, de modo que ante una petición del consumidor, orientada a obtener a aquel producto, el tendero le entregará este último.

Ciertamente, dicho intermediario, contrario a lo que acontece con el consumidor medio, es un consumidor especializado y aplicará en la selección de caldos un mayor grado de atención que le permitirá identificar los elementos diferenciales ya resaltados, ejercicio en el que también podrá manipular los productos […].

Miremos las circunstancias que pueden incidir en determinar el riesgo de confusión.

4.3.1. UTILIZACIÓN DE ELEMENTOS COMUNES EN EL MERCADO

En línea con lo anterior, se ha definido que cuando el bien o servicio demandado utiliza para sí elementos diferenciadores de los elementos comunes usados por otros actores al distinguir el bien o servicio, el riesgo de confusión se diluye¹⁵¹. De la misma manera, al tratarse de bienes en los que se concluye que el consumidor tiene un grado de atención mayor por referirse a productos como medicamentos o al mercado de la salud en general¹⁵², o aquellos dirigidos a un público especializado, debilita las probabilidades de triunfo de las pretensiones del demandante.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones de carácter teórico, es claro que en este caso la conducta de Inversiones Líbano no configuró el acto desleal en estudio, puesto que, como quedó explicado, las presentaciones de los saborizantes de “ahumado natural” “sabor a leña” y “d’Pascuali” no pueden dar lugar a que un consumidor adquiera un producto pensando que se trata del otro o que les atribuya a ambos el mismo origen empresarial, pues, además de que las semejanzas que existen entre aquellas presentaciones corresponden a aspectos comunes dentro de la categoría y a expresiones evocativas de la funcionalidad de los productos, existen entre ellas determinantes diferencias que permiten establecer claramente que no se trata de un mismo saborizante y, además, atribuirle precisamente un origen empresarial determinado al distinguido con el signo “d’Pascuali”, diferente al del saborizante que es comercializado por el demandante¹⁵³.

4.3.2. FACTORES Y ESCENARIO DE LA CONDUCTA

En el análisis de los comportamientos que pueden generar confusión¹⁵⁴ se han tenido en cuenta los canales de comercialización utilizados, el mercado relevante en donde compiten los productos¹⁵⁵ o servicios del demandado y el demandante y, el precio, como características que pueden hacer la diferencia al evaluar un comportamiento como creador de confusión desleal¹⁵⁶.

[…] Entre las comentadas condiciones vale anotar […] que los productos distinguidos con el signo en cuestión tengan conexidad competitiva, esto es, sean del mismo tipo, vinculados o de uso complementario; que sean publicitados a través de los mismos o similares medios, que se comercialicen mediante canales idénticos, y que estén destinados a la misma clase de consumidor, en especial cuando se trata de bienes o servicios cuya adquisición no suponga un especial grado de atención.

[…] Siguiendo la misma línea, debe concluirse que en aquellos eventos en que se trate de productos cuya adquisición supone un grado de atención más elevado y, además, en el conjunto de su presentación comercial se incluyen diferencias relevantes y sustanciales que resulten idóneas para llamar la atención de un consumidor que, en ese caso, sería mucho más atento, no puede concluirse razonablemente la configuración del acto desleal en estudio¹⁵⁷.

En este caso específico la SIC¹⁵⁸ concluyó:

Analizada la estrategia de comercialización que se viene comentando a la luz de las consideraciones relacionadas con la naturaleza y configuración del acto de competencia desleal de confusión, debe concluirse que aquella resulta legítima si el seguimiento o la imitación de las características del producto líder se limita a comunicar a los consumidores que el producto del competidor hace parte de la misma categoría a la que pertenece el del líder y, por tanto, constituye una opción de compra que podría reemplazarlo, siempre que el competidor en cuestión, además de la reproducción de determinados aspectos característicos, necesaria para el referido propósito, incluya diferencias relevantes que permitan diluir el riesgo de que un producto sea adquirido pensando que es el otro o que ambos tienen el mismo origen empresarial.

4.3.3. LA COMPARACIÓN SUCESIVA

La autoridad ha hecho especial énfasis en la comparación sucesiva de la presentación de los productos: qué tanto realce tiene del nombre o la marca que distingue al producto y si son lo suficientemente diferentes para disminuir el riesgo de confusión, eso sí, con una especial preocupación en diferenciar las acciones de competencia desleal y la acción puramente marcaria.

Algunas veces la diferencia de los nombres o marcas que distinguen el producto del demandante de el del demandado debilitaron las pretensiones de la demanda¹⁵⁹, haciendo que se negaran las pretensiones:

Tomando en consideración las circunstancias de exhibición de los productos Tumix y Clarks, así como las características funcionales del tipo de empaque y color de sus presentaciones, observando estos, no de manera fraccionada ni simultánea, sino en su conjunto, de forma sucesiva y precisando los elementos que se destacan a primera vista, tenemos que en sus formas de presentación comercial sobresalen sus denominaciones, las cuales no presentan ninguna similitud fonética, visual o ideológica. Al tener dichas denominaciones un carácter caprichoso o arbitrario, en tanto no designan, describen ni evocan un género o especie de las gomas de mascar ni sus características, son altamente distintivas respecto de tales productos. También por los predominantes tamaños de las denominaciones dentro de cada empaque, se destacan sobre los demás elementos figurativos y de uso común que se observan en ellos, como lo son la propia forma del envoltorio “pillow pack” y el color amarillo, comúnmente empleados en el comercio, el primero para contener confites, y el segundo, como tonalidad de fondo para evocar el sabor a menta del chicle contenido en el envoltorio.

[…] En ese contexto, tratándose de productos de consumo corriente que por su forma de exhibición en tiendas o ventas ambulantes requieren que el consumidor los pida al vendedor, y siendo la palabra el medio generalizado para solicitar productos en cuyas presentaciones comerciales predominan a primera vista sus denominaciones distintivas, es lógico pensar que en el presente caso un consumidor medio solicitará los productos enfrentados, no por la expresión de sus distintos elementos funcionales y gráficos, sino por sus disímiles y caprichosas denominaciones, Tumix o Clarks dispuestas en amplias proporciones dentro de cada empaque. Por la funcionalidad del tipo de empaque “pillow pack” y la práctica habitual de comercialización de chicles de menta con envoltorios de color amarillo, no resulta probable que el consumidor final atribuya a tales elementos, en su individualidad, un significado identificador de un origen empresarial en particular ni hay prueba de ello en el proceso.

[…] Así, estima este despacho, luego de una comparación conducida por la impresión unitaria o global de los empaques en conflicto, que sus similitudes no son de tal magnitud como para crear riesgo de confusión en el consumidor final medio al adquirirlos en tiendas, kioskos o puestos ambulantes de venta de confites, como se alega en la demanda.

En otros eventos¹⁶⁰, por el contrario, la similitud o igualdad del nombre o la marca sobre el producto favoreció las pretensiones en el caso¹⁶¹:

En efecto, de la simple comparación de las imágenes de ambos productos se concluye que la demandada XXXX usó indebidamente la marca de la demandante y, en adición, utilizó elementos de su presentación que convirtieron los dos diccionarios en productos casi idénticos, de tal suerte que el consumidor pudo haber adquirido el diccionario de la demandada creyendo erróneamente que se trataba del de XXXX […].

[…] El anterior paralelo permite evidenciar que el diccionario de la pasiva no solo incluye la denominación XXXX como texto protagónico de su identificación, también alude a una versión nueva (new), emplea el color amarillo como fondo y sitúa en dos grandes apartes la información al consumidor sobre el nombre y el contenido del producto, de tal manera que resultó apto para generar confusión en los consumidores acerca de su origen, elementos que como ya se indicó fueron usados primero en el mercado por XXXX, todo lo cual resulta suficiente para afirmar que un consumidor promedio concluiría que esos productos tienen un origen empresarial común, esto es, que provienen del mismo productor o distribuidor.

En todo caso, para que exista siquiera el riesgo, los productos del demandante y del demandado deben de competir en el mismo mercado¹⁶².

4.4. CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

Cuando las circunstancias que rodean el caso facilitan la realización del acto de confusión, procede su declaratoria de deslealtad, siempre que se demuestre todo el contexto de lo ocurrido:

En primer lugar, se impone destacar que los materiales de comercialización empleados por las partes de este proceso resultaron idénticos, tanto en lo relacionado con los catálogos en los que se promocionaban los uniformes en cuestión, como en los formatos anexos que estaban destinados a formalizar los pedidos que pretendiera realizar la estación de servicio XXXX destinataria de la oferta, documentos estos que consisten en las órdenes de compra correspondientes y en el listado de productos y precios con base en el cual se podría diligenciar aquel formato.

[…] En segundo lugar, no puede pasarse por alto que ambas partes emplean exactamente el mismo método de comercialización y los mismos procedimientos de formalización y atención de pedidos, de modo que es posible concluir que una estación de servicio XXXX interesada en la adquisición de productos textiles para sus empleados no experimentaría diferencia alguna al seguir el procedimiento de compra de cualquiera de las partes de este proceso.

[…] Ciertamente, ya se explicó que todo el proceso de compra se iniciaba contactando, por vía telefónica, a la estación de servicio XXXX destinataria de la oferta, gestión que en el caso de ambas sociedades realizó XXXX, quien adicionalmente estaba encargada de mantener una comunicación constante con el señalado cliente. Cumplido lo anterior, ambas sociedades remitían al potencial comprador material de comercialización (catálogo, órdenes de pedidos y listados) que, según se indicó, era idéntico, y con base en el cual la estación de servicio XXXX formalizaba una orden de pedido, cuyo diligenciamiento es exactamente igual para el caso de ambas partes, incluso, en lo que se refiere a los números internos de referencia, solicitud que posteriormente era atendida por cada uno de los oferentes.

[…] En tercer lugar, es determinante resaltar que el rigor de la evaluación y valoración de la oferta por parte de los destinatarios era reducido, pues XXXX había recomendado a cada una de sus estaciones de servicio, tanto las propias como las franquiciadas, adquirir los productos que interesan en este asunto a XXXX, recomendación que, como se indicó en el numeral 2.4.4 de esta providencia, tenía un carácter prácticamente vinculante. Así las cosas, es razonable concluir que una estación de servicios XXXX, enfrentada a una oferta idéntica a la que XXXX ordenó acoger, no realizará un esfuerzo considerable en analizar los productos que pretende adquirir, dado que está sujeto a la directiva impuesta por aquella sociedad.

[…] En este orden de ideas, este despacho considera que una estación XXXX que, estando en la práctica obligada a adquirir los uniformes de sus empleados a XXXX, recibe una oferta mercantil que, además de ser realizada por la misma persona de contacto que tradicionalmente cumplía esa función en aquella sociedad, incluye material informativo idéntico, los mismos instrumentos para formalizar los pedidos correspondientes (órdenes de compra y listados de productos) y un mismo método para realizar la transacción en cuestión, podría llegar a concluir, de manera equivocada, que está adquiriendo los señalados productos de XXXX o, al menos, que su empresarial, verdadero oferente, tiene algún tipo de vinculación con aquella sociedad, razón por la cual debe entenderse que la conducta de la demanda configuró el acto desleal de confusión en los términos del artículo 10.° de la Ley 256 de 1996^[163].

En un interesante caso estimó la SIC como desleal la conducta asumida por un sacerdote de una parroquia a la cual pertenecía un colegio regido por esta:

[…] 1) que el párroco haya difundido entre los padres de familia la falsa aseveración de que el colegio del Niño Jesús entrará a ser dirigido por la parroquia, 2) que el colegio del Niño Jesús ha funcionado durante muchos años en la carrera 4 n.° 19-94, y 3) que la parroquia de Nuestra Señora de las Aguas funde un establecimiento educativo en el mismo inmueble donde ha venido funcionando el colegio del Niño Jesús, adoptando ese nombre¹⁶⁴.

De los hechos probados se estableció que el nombre del colegio había sido legado a la demandante, y el bien inmueble donde funcionó el colegio, a la parroquia, de ahí que ligar el nombre con el inmueble sede del colegio inducía a error.

V. Engaño

Sumario: 1. Alcance del engaño. Una propuesta de interpretación. 1.1. La legislación comparada. 1.2. Tratados internacionales. 1.3. Interpretación literal. 2. Elementos de la conducta. 2.1. La inducción a error como verbo rector de la conducta. 2.1.1. La utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. 2.1.2. La omisión de las indicaciones o aseveraciones verdaderas que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. 2.1.3. Cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos. 3. Diferencia con otras figuras. 4. Casuística. 4.1. El consumidor como punto de referencia. 4.2. La publicidad como vehículo para el engaño. 4.3. La susceptibilidad de inducir a error. 4.4. La diferencia con otros actos desleales.

Artículo 11. Actos de engaño. En concordancia con lo establecido por el punto 3 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.

[…] Se presume desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

1. ALCANCE DEL ENGAÑO. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN

El engaño desleal se fundamenta en la susceptibilidad de ciertas acciones u omisiones para inducir a error al público a quien se dirige el acto¹⁶⁵. La deslealtad no se encuentra ni en la falsedad o incorrección de las aseveraciones ni en las omisiones por sí mismas, sino en el carácter de estas de poder inducir a error a las personas a quienes se dirige, casi siempre consumidores, o a las que alcanza, el público en general.

Ahora bien, en la legislación colombiana, esta inducción a error debe dirigirse hacia la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento “ajenos”. Es decir, que se engaña al público cuando se asevera, difunde u omite alguna circunstancia respecto de la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento de otro agente en el mercado, usualmente un competidor, aunque esto último no es un elemento del tipo.

No obstante, el requisito de que la inducción a error deba recaer sobre lo “ajeno” –entendido ajeno como lo del otro en el mercado– no se acompasa con la legislación internacional al respecto ni con la naturaleza de la figura en las normas supranacionales a las que el país se ha obligado como signatario. De los antecedentes legislativos no se puede establecer la razón por la cual el acto desleal de engaño contradijo los parámetros del Convenio de París.

Sin embargo, si bien el texto literal del artículo finaliza sin hacer alusión a que sólo se engaña cuando se hace referencia a las prestaciones del otro, a lo ajeno, la conducta bien podría interpretarse de forma tal que también se pueda tipificar el engaño desleal sobre las características de mis productos y no sólo pueda existir cuando se refiera a las características de los productos de otros. Para respaldar esta posibilidad de interpretación, es necesario mirar algunas normas extranjeras, los convenios internacionales sobre el tema para establecer que sí es posible concluir que el alcance del artículo 11 de la Ley 256 de 1996 puede incluir, no sólo las referencias al otro, sino también acerca de lo propio.

1.1. LA LEGISLACIÓN COMPARADA

En España¹⁶⁶ el engaño se puede realizar tanto sobre lo propio como sobre lo ajeno:

Se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:

a. La existencia o la naturaleza del bien o servicio.

b. Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.

c. La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.

d. El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.

e. El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.

f. La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.

g. La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.

h. Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que este pueda correr.

En Chile¹⁶⁷ la ley considera como acto de competencia desleal

[…] b) El uso de signos o la difusión de hechos o aseveraciones, incorrectos o falsos, que induzcan a error sobre la naturaleza, proveniencia, componentes, características, precio, modo de producción, marca, idoneidad para los fines que pretende satisfacer, calidad o cantidad y, en general, sobre las ventajas realmente proporcionadas por los bienes o servicios ofrecidos, propios o ajenos (cursivas fuera de texto).

La norma dejó abierta la posibilidad de que la inducción a error pueda ser sobre lo propio o respecto a lo ajeno.

En Perú¹⁶⁸ el engaño consiste

… en la realización de actos que tengan “como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad, cantidad, precio, condiciones de venta o adquisición y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones que corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente económico que desarrolla tales actos pone a disposición en el mercado; o, inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo aquello que representa su actividad empresarial. 8.2. Configuran actos de engaño la difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias auténticas y recientes de un testigo […].

Como se puede observar, en estas legislaciones el engaño no tiene que ver con que la inducción a error se realice respecto de lo “ajeno”, sino de lo propio, a excepción de Chile, que mantiene abierta la posibilidad de que el engaño se pueda realizar tanto sobre lo propio como sobre lo ajeno.

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La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley
Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
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Litresdə buraxılış tarixi:

22 oktyabr 2025

Həcm:

584 səh. 7 illustrasiyalar

ISBN:

9789587904871

Naşir:

Universidad Externado

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Kitabı oxu: «La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley»

CONTENIDO

PREFACIO 1. ANTECEDENTES

2. CONTENIDO FINAL DE LA SEGUNDA EDICIÓN

I. Ámbito de aplicación de la ley de competencia desleal

1. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN

1.1. REALIZACIÓN EN EL MERCADO

1.2. LA FINALIDAD CONCURRENCIAL

1.2.1. ¿ELEMENTO SUBJETIVO U OBJETIVO?

1.2.2. IDONEIDAD CONCURRENCIAL DEL COMPORTAMIENTO

1.2.3. LAS VICISITUDES QUE ENFRENTA EL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO

1.2.3.1. LA POTENCIALIDAD DE QUE EL ACTO SEA DE MERCADO. LA ACCIÓN PREVENTIVA

1.2.3.2. LA POTENCIALIDAD DE LA CONDUCTA COMO REQUISITO PARA DECRETAR MEDIDAS CAUTELARES EN PRUEBAS EXTRAPROCESALES

1.2.3.3. LA EXONERACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DEL ÁMBITO OBJETIVO EN LA VIOLACIÓN DE SECRETOS

2. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN

2.1. AMPLIACIÓN DE LOS SUJETOS A QUIENES SE DIRIGE LA CONDUCTA

2.2. LA INNECESARIA RELACIÓN DE COMPETENCIA 2.2.1. DENTRO DEL ÁMBITO SUBJETIVO

2.2.2. LA RELACIÓN DE COMPETENCIA EN LA DESCRIPCIÓN TÍPICA DE LA CONDUCTA

3. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN

II. Desviación de Clientela

1. ALCANCE DE LA DESVIACIÓN DE CLIENTELA COMO CONDUCTA DESLEAL

2. PRESUPUESTO DE LA CONDUCTA

3. MEDIO DESLEAL 3.1. LA DESVIACIÓN COMO CONDUCTA AUTÓNOMA

3.2. SUPUESTO MATERIAL DE DESVIACIÓN

4. CASUÍSTICA 4.1. SE CASTIGAN LOS MEDIOS PARA DESVIAR LA CLIENTELA

4.2. COMO COMPORTAMIENTO AUTÓNOMO

4.3. LA POTENCIALIDAD DEL COMPORTAMIENTO PARA DESVIAR LA CLIENTELA

4.4. SE DESVÍA LA CLIENTELA EXISTENTE, UN PRODUCTO ENTRANTE NO TIENE CLIENTELA

4.5. EL DESVÍO DE LA CLIENTELA PRODUCTO DE EJERCER UNA ACTIVIDAD ECONÓMICA SIN CUMPLIR CON LOS REQUISITOS LEGALES

III. Acto de desorganización

1. LO QUE DEBERÍA SER 1.1. UNA PROPUESTA DE TIPIFICACIÓN

1.2. UNA EXPLICACIÓN POSIBLE

2. LO QUE TENEMOS

2.1. ELEMENTOS

2.2. EL ACTO DE DESORGANIZAR

2.3. LA INTERPRETACIÓN VIGENTE

3. CASUÍSTICA 3.1. CON RELACIÓN A LOS EMPLEADOS

3.2. RESPECTO DEL ALCANCE QUE DEBE TENER EL ACTO DESORGANIZADOR

3.3. QUÉ NO SE CONSTITUYE COMO UN ACTO DE DESORGANIZACIÓN DESLEAL

IV. Confusión

1. LA NORMA

2. CLASES DE CONFUSIÓN

2.1. LA CONFUSIÓN DIRECTA

2.2. LA CONFUSIÓN INDIRECTA 2.2.1. LA DESLEALTAD A PARTIR DE CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

2.2.2. EL RIESGO DE ASOCIACIÓN COMO CAUSA DE CONFUSIÓN INDIRECTA

3. LA CONFUSIÓN COMO CONDUCTA DE PELIGRO

4. CASUÍSTICA

4.1. EL CONSUMIDOR COMO PUNTO DE REFERENCIA

4.2. CONFUSIÓN DIRECTA E INDIRECTA

4.3. EL RIESGO DE CONFUSIÓN

4.3.1. UTILIZACIÓN DE ELEMENTOS COMUNES EN EL MERCADO

4.3.2. FACTORES Y ESCENARIO DE LA CONDUCTA

4.3.3. LA COMPARACIÓN SUCESIVA

4.4. CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL

V. Engaño

1. ALCANCE DEL ENGAÑO. UNA PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN

1.1. LA LEGISLACIÓN COMPARADA

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PREFACIO
1. ANTECEDENTES

2.2. LA INNECESARIA RELACIÓN DE COMPETENCIA
2.2.1. DENTRO DEL ÁMBITO SUBJETIVO

3. MEDIO DESLEAL
3.1. LA DESVIACIÓN COMO CONDUCTA AUTÓNOMA

4. CASUÍSTICA
4.1. SE CASTIGAN LOS MEDIOS PARA DESVIAR LA CLIENTELA

1. LO QUE DEBERÍA SER
1.1. UNA PROPUESTA DE TIPIFICACIÓN

3. CASUÍSTICA
3.1. CON RELACIÓN A LOS EMPLEADOS

2.2. LA CONFUSIÓN INDIRECTA
2.2.1. LA DESLEALTAD A PARTIR DE CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL