Kitabı oxu: «Las instituciones de Gayo»

Comentario Primero
Comentario Primero

I. DEL DERECHO CIVIL Y DEL DERECHO NATURAL

1.Todos los pueblos que se rigen por leyes y costumbres, usan en parte su derecho propio, y en parte el derecho común a todos los hombres, pues el derecho que cada pueblo establece para sí, ése es suyo propio, y se llama derecho civil, propio de la ciudad, por así decirlo; en cambio, el que establece entre todos los hombres la razón natural es observado por todos los pueblos en igual medida y se llama derecho de gentes; como si dijéramos, derecho del que usan todas las gentes. Por tanto, el pueblo romano usa en parte su derecho y en parte el derecho común a todos los hombres.

Trataremos en su respectivo lugar cómo es cada uno de ellos.

2.El derecho del pueblo romano se fundamenta en: leyes, plebiscitos, senadoconsultos, constituciones imperiales, edictos de quienes tienen facultad de promulgarlos y respuestas de los jurisprudentes.

3.Ley es lo que aprueba y establece el pueblo.

Plebiscito es lo que aprueba y establece la plebe. Y la plebe se diferencia del pueblo en que con la designación de pueblo se hace referencia a todos los ciudadanos, incluidos los patricios; con la designación de plebe en cambio, se hace referencia a los demás ciudadanos, con exclusión de los patricios, motivo por el cual decían los patricios que ellos no estaban obligados por los plebiscitos, ya que se habían hecho sin autorización suya; pero más adelante fue promulgada la ley Hortensia, según la cual se establecía que los plebiscitos vincularan al pueblo entero; y de esta forma se equipararon a las leyes.

4.Senadoconsulto es lo que aprueba y establece el senado, y hace oficio de ley, aun cuando sobre este punto haya habido discusiones.

5.Constitución imperial es lo que el emperador establece mediante decreto, edicto o epístola. Y jamás se ha dudado que tenga fuerza de ley, puesto que el propio emperador recibe el poder en virtud de una ley.

6.Edictos son preceptos de quienes tienen la facultad de ordenar proclamas. Los magistrados del pueblo romano tienen la facultad de publicar edictos; y ésta es especialmente amplia respecto de los edictos de los dos pretores, urbano y peregrino, cuya jurisdicción en provincias la ejercen los gobernadores que están al frente de ellas; igualmente, respecto de los edictos de los ediles curules cuya jurisdicción en las provincias del pueblo romano la ejercen los cuestores, ya que a las provincias del César no se envían cuestores, y este es el motivo por el cual no se promulga tal edicto en dichas provincias.

7.Respuestas de los prudentes son las opiniones y sentencias de aquellas personas a quienes se les concede la facultad de crear derecho. Si las sentencias de todos ellos coinciden en una misma opinión, dicha opinión equivale a una ley; si, por el contrario, son de pareceres distintos, puede el juez optar por la opinión que él quiera. Así queda manifiesto en un rescripto del emperador Adriano.

II. DE LA DIVISIÓN DEL DERECHO

8.Todo el derecho del que nos servimos se refiere o a las personas, o bien a las cosas, o bien a las acciones. Tratemos ante todo lo que se refiere a las personas.

III. DE LA CONDICIÓN DE LOS HOMBRES

9.En primer lugar, la división generalmente aceptada como principal en lo relativo a la posición de las personas es ésta: todos los hombres son o bien libres, o bien esclavos.

10.A su vez, entre los hombres libres los hay ingenuos y los hay libertinos.

11.Ingenuos son los que nacieron libres. Libertinos los que fueron manumitidos de una esclavitud lícita.

12.Entre los libertinos se distinguen tres géneros: pues bien son ciudadanos romanos, bien latinos, o bien pertenecen al grupo de los dediticios; es decir, de los que se rindieron a Roma. Veamos acerca de cada uno de ellos, y en primer lugar, consideremos a los dediticios.

IV. DE LOS DEDITICIOS Y DE LA LEY ELIA SENTIA

13.La ley Elia Sentia ordena que los esclavos castigados a cárcel por sus dueños, los marcados con estigmas, los que con motivo de un delito han sido puestos al tormento y convictos de ese delito, los entregados para luchar con armas o contra las fieras, y los que fueron lanzados al circo o a la prisión, cuando, posteriormente, aquel mismo dueño u otro los manumite, sean hombres libres de la misma condición que los extranjeros dediticios.

V. DE LOS PEREGRINOS DEDITICIOS

14.Se llaman peregrinos dediticios quienes en tiempos anteriores lucharon contra el pueblo romano a mano armada y luego, vencidos, se entregaron incondicionalmente.

15.De manera que a los que son esclavos por tal ignominiosa causa, aunque estuvieran bajo el pleno dominio de sus amos, manumitidos después, no importa de qué modo ni a qué edad, nunca los consideraremos ciudadanos romanos o latinos, sino que los situaremos en el género de los dediticios.

16.Mas si el esclavo no se encuentra en tal deshonra, diremos que con la manumisión se convierte ora en ciudadano romano, ora en latino.

17.Respecto de él, tres condiciones han de cumplirse, a saber que sea mayor de treinta años, que esté en propiedad civil de su amo, y que sea liberado por una justa y legítima manumisión, esto es, por la vara ritual o vindicta, por su inclusión en el censo o bien por testamento. Así es como se hace ciudadano romano; y en caso de que faltara alguna de esas condiciones, se hará latino.

VI. DE LA MANUMISIÓN, O DE LA APROBACIÓN DE LA CAUSA

18.Lo que se refiere a la edad del esclavo fue introducido por la ley Elia Sentia, pues dicha ley estableció que los esclavos menores de treinta años que fueran manumitidos no se harían ciudadanos romanos si no eran liberados por la vindicta, y una vez aprobada ante el consejo la justa causa de manumisión.

19.Y justa causa de manumisión es, por ejemplo, cuando alguien quiere manumitir ante el consejo a su hijo o a su hija, a su hermano o hermana naturales, o a su alumno o maestro, o a un esclavo para nombrarle procurador, o a una esclava para casarse con ella.

VII. DE LA CONSTITUCIÓN DEL CONSEJO

20.El consejo se constituye en Roma con cinco senadores y cinco caballeros romanos púberes; en las provincias, en cambio, con veinte recuperadores, todos ellos ciudadanos romanos, y esto se hace el último día de la audiencia; pero en Roma se manumite ante el consejo en días señalados. Sin embargo, los esclavos mayores de treinta años suelen ser manumitidos en cualquier momento, como por ejemplo, en la calle, cuando el pretor o procónsul se dirigen al balneario o al teatro.

21.Y un esclavo menor de treinta años manumitido puede hacerse ciudadano romano si fue hecho libre y heredero por un amo insolvente........

–hay laguna de 24 líneas–.

.................

22...... son llamados latinos junianos; latinos, porque fueron asimilados a los latinos que se establecieron en las colonias; junianos, porque obtuvieron la libertad por la ley Junia, pues parece ser que en otro tiempo eran considerados esclavos.

23.Sin embargo, esta ley Junia no les permite ni hacer testamento, ni adquirir de otro por él, ni tampoco ser nombrados tutores en un testamento.

24.Respecto a lo que hemos dicho de que no pueden adquirir por testamento, lo entenderemos en el sentido de que no pueden adquirir en calidad de heredero o legatario, mas sí mediante fideicomiso.

25.Los que pertenecen a la clase de dediticios, de ningún modo pueden adquirir mediante testamento; en ese sentido, son como un peregrino cualquiera; por lo demás, tampoco pueden testar, según es la opinión mayoritaria.

26.Así pues, vemos que la libertad de los que pertenecen a la clase de dediticios es la de peor condición, y por ninguna ley ni senadoconsulto, ni constitución imperial se les concede participar de la ciudadanía romana.

27.Es más, incluso se les prohíbe permanecer en Roma o a menos de cien millas de ella. Si alguno de ellos infringiera esa prohibición, se ordena que sea vendido públicamente él y todos sus bienes, quedando en condición tal que ni en la propia ciudad de Roma ni a cien millas de ella puede servir como esclavo ni ser manumitido jamás; y si llegara a ser manumitido, se haría esclavo del pueblo romano. Así está dispuesto en la ley Elia Sentia.

DE QUE MODOS PUEDEN OBTENER LOS LATINOS LA CIUDADANIA ROMANA

28.De muchas maneras pueden llegar los latinos a obtener la ciudadanía romana.

29.Así, por la ley Elia Sentia, a los esclavos menores de treinta años manumitidos y hechos latinos, si se casaran con ciudadanas romanas o bien con las latinas que habitaban las colonias, o bien con alguna mujer de su misma condición, habiendo sido testigos de ello por lo menos siete ciudadanos romanos púberes, después de que engendraran un hijo, al cumplir éste un año de edad, se les permitía presentarse ante el pretor, o si estaban en provincia, ante el gobernador de dicha provincia, y reconocer que él se había casado de acuerdo con la ley Elia Sentia, y que tenía de su mujer un hijo de un año de edad. Si el pretor ante el cual se hubiera confirmado la causa así lo reconociera, entonces aquel que era latino y su mujer y su hijo, si son también latinos como él, son hechos ciudadanos romanos.

30.Y precisamente respecto de ese hijo hemos subrayado las palabras “si es de la misma condición de ella” puesto que si la mujer de ciudadano latino es romana, el hijo nace ciudadano romano, según establece el nuevo senadoconsulto hecho con la autoridad de Adriano.

31.Ahora bien, aunque únicamente los menores de treinta años manumitidos y hechos latinos gozan, según la ley Elia Sentia, del derecho de obtener ciudadanía romana, no obstante, posteriormente por un senadoconsulto otorgado durante el consulado de Pegaso y Pusión, también a los mayores de treinta años manumitidos y hechos latinos se les concedió ciudadanía romana.

32.Por otra parte, aun cuando el padre latino hubiera muerto antes de probar que tenía un hijo de un año de edad, puede la madre probarlo y así se hará ella ciudadana romana, si fuera latina <............> el hijo es ciudadano romano, puesto que nació de ciudadana romana, pero ha de probar su condición para que el hijo se haga heredero del padre.

32a.Lo que hemos dicho respecto del hijo al año de edad, se ha de entender también respecto de la hija.

32b.Además, según la ley Viselia, tanto los mayores como los menores de treinta años manumitidos y hechos latinos alcanzan el derecho de los Quirites; es decir, se hacen ciudadanos romanos si han prestado servicio de guardia en Roma durante seis años. Más tarde, según dicen, se promulgó un senadoconsulto según el cual se les concedía la ciudadanía romana a los tres años de servicio de guardia.

32c.De la misma manera, por un edicto de Claudio, los latinos alcanzan la ciudadanía si construyen una nave con capacidad de no menos de diez mil modios de trigo, y ésta u otra que la sustituya transporta trigo a Roma durante seis años.

33.Además, estableció Nerón que, si el latino que tuviera un patrimonio de doscientos mil sestercios o más, construye una casa dentro de Roma, en la cual gastara no menos de la mitad del patrimonio, alcanza la ciudadanía.

34.Finalmente, Trajano estableció que, si un latino ha trabajado en un molino, dentro de Roma, durante tres años, moliendo cada día no menos de cien mil modios de trigo, alcanza la ciudadanía romana.

35.Además, pueden los mayores de treinta años manumitidos y hechos latinos alcanzar la ciudadanía por medio de una segunda manumisión que se realiza cuando ya han cumplido esa edad, y el manumitido, en tal caso, bien por vindicta, bien por censo, bien por testamento, se hace ciudadano romano y liberto de quien por segunda vez le manumitió. Así pues, si un esclavo estuviera en tu propiedad bonitaria, pero en mi propiedad civil, sólo yo puedo manumitirlo, y se hace liberto mío. Pero también se hace liberto mío si consigue la ciudadanía por los otros modos. Y si estaba en propiedad bonitaria de aquel que ya lo tenía en propiedad civil, evidentemente puede hacerse latino y conseguir la ciudadanía.

36.De todos modos, no a cualquiera se le permite manumitir.

37.Así, quien manumite en fraude de sus acreedores o en fraude de su patrono, no manumite válidamente, puesto que la ley Elia Sentia impide tal libertad.

38.De la misma manera, al amo menor de veinte años no se le permite manumitir sino por vindicta y después de que sea probada en consejo una justa causa de manumisión.

39.Son justas causas de manumisión por así decirlo, si alguien manumitiera a un padre o a una madre, a un maestro o a un hermano de leche. Pero también pueden alegarse aquellas causas que hemos mencionado antes a propósito del esclavo menor de treinta años, respecto del cual hablamos también en este caso. Y por lo mismo, las causas referidas para un amo menor de veinte años pueden servir para el esclavo menor de treinta años.

40.Y ciertamente, aunque la ley Elia Sentia estableció una restricción de manumitir para los amos menores de veinte años, sucede que el amo que haya cumplido catorce años de edad, si bien le está permitido hacer testamento e instituir en él un heredero u ordenar legado, sin embargo, si en aquel momento todavía no había cumplido los veinte años, no podrá dar a su esclavo la libertad.

41.Y si un amo menor de veinte años quiere hacer latino a su esclavo, también deberá probar causa en consejo, y después manumitirlo entre amigos.

42.Por otra parte, la ley Fufia Caninia estableció un límite para manumitir a los esclavos mediante testamento.

43.Así, al que tenga más de dos y no más de diez esclavos se le permitirá manumitir hasta la mitad de ese número; al que tenga más de diez y no más de treinta se le permitirá manumitir hasta la tercera parte; y a quien tenga más de treinta y no más de cien, se le concederá manumitir hasta una cuarta parte. Por último, a quien tenga de ciento uno a quinientos, no se le permitirá manumitir más de una quinta parte. En la ley Fufia Caninia no se hace mención de quien tiene más de quinientos, pero sí prescribe que no podrá manumitir más de cien. Si alguien tiene un solo esclavo, o dos, no hace al caso para dicha ley, y tiene plena libertad de manumitirlos.

44.Esta ley sólo se aplica a las manumisiones testamentarias. Los que manumiten por vindicta, censo, o entre amigos, pueden dar la libertad a todos sus esclavos, siempre que otra causa no la impida.

45.No obstante, respecto a lo que hemos dicho del número lícito de manumisión de esclavos por testamento, ha de entenderse así: que en ningún caso el número de los que se permite manumitir cuando el límite es, digamos, la mitad, o un tercio, o sólo una cuarta o quinta parte del total, será menor que el que permite la categoría antecedente. Y esto convence por sí mismo: hubiera resultado contra el propósito o la razón que cuando, por ejemplo, se permite manumitir por testamento a cinco esclavos de entre diez, sólo se permitiera manumitir a cuatro de entre doce .......

46.Y si se le concediera la libertad a los esclavos nombrándolos en círculo, como no se puede saber el orden de la manumisión, ninguno será libre, puesto que la ley Fufia Caninia rescinde todo lo que sea hecho en fraude de ella. Hay además, unos senadoconsultos especiales que anulan todo lo que se haya ideado en fraude de dicha ley.

47.En suma, ha de saberse que no se hacen libres (y eso lo dispuso la ley Elia Sentia) quienes fueron manumitidos para fraude de los acreedores, y esto además atañía a los peregrinos (así lo decidió el senado con la autoridad de Adriano). En cambio, no concernían a los peregrinos otras cláusulas de esta ley.

48.Sigue a continuación otra división acerca del derecho de las personas, pues algunas son independientes, y otras dependen de alguien.

49.A su vez, de entre las personas que dependen de otra, unas están bajo potestad, otras en poder marital; otras, como compradas.

50.Examinemos en primer lugar las que dependen de alguien, puesto que al saber cuáles son éstas sabremos cuáles son las independientes.

51.Vayamos, en primer lugar, a las que están bajo potestad de otra persona.

52.Están bajo potestad de sus amos los esclavos. Y dicha potestad es propia del derecho de gentes, pues observamos que es común a todas las gentes la potestad atribuida a los amos de decidir sobre la vida y la muerte de sus esclavos; y todo cuanto es adquirido por el esclavo pasa a ser propiedad del amo.

53.Pero en la actualidad, ni a los ciudadanos romanos ni a ningún otro pueblo que esté bajo el poder de Roma se les permite maltratar a los esclavos sin justa causa, ni con crueldad excesiva; tanto es así que una constitución del emperador Antonino, de consagrada memoria, estableció que quien matara injustificadamente a un esclavo de su propiedad fuera castigado igual que si matara a un esclavo ajeno. Y no solamente el duro trato de los dueños para con sus esclavos es castigado por dicha constitución: consultado en cierta ocasión por unos gobernadores de provincia respecto de los esclavos que se refugien en los templos de los dioses o en las estatuas de los príncipes, dispuso que si se hacía intolerable la crueldad de los dueños, fueran éstos obligados a vender a sus esclavos. Y ambas cosas se hicieron rectamente, pues no debemos abusar de nuestra posición. Es por esta misma razón por la que se prohíbe a los pródigos la administración de sus bienes.

54.Por otra parte, puesto que entre los romanos hay dos clases de dominio, pues un esclavo puede ser propiedad bonitaria o pretoria, propiedad civil, o bien ambas, diremos que el esclavo está bajo potestad de su dueño si lo tiene en propiedad pretoria, no importa que no lo tenga en propiedad civil, ya que al dueño que tiene sobre su esclavo la mera propiedad civil no se le reconoce potestad sobre él.

55.También están bajo nuestra potestad los hijos que engendramos en justas nupcias. Este derecho es particular de los ciudadanos romanos, pues no hay gentes que ejerzan sobre los hijos una potestad de tal magnitud como la que tenemos nosotros. Esto hizo constar el emperador Adriano, de consagrada memoria, en un edicto que publicó acerca de los que querían obtener la ciudadanía romana para ellos y para sus hijos. Y no me olvido que los gálatas creen que los hijos están en potestad de sus padres.

56.Por tanto, los ciudadanos romanos, tienen bajo su potestad a los hijos si se casaron con ciudadanas romanas, o bien con latinas o peregrinas con quienes tengan la justa posición de matrimonio; ya que, como del matrimonio se sigue que los hijos se hacen de la condición del padre, sucede que no solamente obtienen la ciudadanía romana, sino que además están bajo la potestad del padre.

57.Por lo cual, las constituciones de los príncipes suelen conceder a algunos veteranos el connubio o justa posición de matrimonio con las latinas o peregrinas con quienes primero casaron después de licenciarse; quienes nacen de este matrimonio se hacen ciudadanos romanos y están bajo potestad del padre.

58.Sin embargo, no se nos está permitido casar con cualquier mujer, pues algunas hay de las que debemos prescindir en la elección de nuestro matrimonio.

59.Así, entre personas cuya relación es la de ascendiente a descendiente, no puede contraerse matrimonio, y no hay entre ellas el connubio; como por ejemplo, entre un padre y una hija, o entre una madre y su hijo, o entre abuelos y nietos. Si personas de esa condición se unieran entre sí, nefandas e incestuosas serían consideradas las nupcias contraídas. Y tanto es así que, aunque por medio de la adopción empezaran a estar en lugar de padres o hijos, no podrían unirse en matrimonio, hasta tal punto que incluso una vez disuelta la adopción, continúa la misma condición, es decir, el mismo gravamen en caso de no cumplir con tal regla; por tanto, no podré tomar por mi mujer a la que hubiera empezado a estar en calidad de mi hija o nieta por medio de la adopción, aunque la emancipase.

60.También entre las personas que estén unidas y tengan parentesco por línea colateral, se observa la misma prescripción, si bien no tan rígida.

61.Evidentemente, entre hermano y hermana está prohibido el matrimonio, sean aquéllos nacidos de un mismo padre y madre, sean nacidos de uno de los dos; pero si una se hizo hermana mía por medio de la adopción, todo el tiempo que exista tal adopción, no puede haber matrimonio entre ella y yo. Cuando mediante la emancipación se disuelve la adopción, podré entonces casarme con ella; y si fuera yo el emancipado, tampoco habría nada que impidiera el matrimonio.

62.Está permitido casarse con la hija de un hermano, y esto empezó a entrar en vigor después de que el emperador Claudio, de consagrada memoria, tomase por mujer a Agripina; por el contrario, no está permitido casarse con la hija de una hermana, Y esto se dice en las constituciones imperiales.

63.Asimisimo, tampoco está permitido casarse con una tía, paterna o materna; ni con aquella persona que antes fue mi suegra o nuera, hijastra o madrastra. Y precisamente se ha dicho “antes fue” porque, si continúan en el momento presente tales nupcias, mediante las cuales nació tal parentesco, será por otra razón por la que no podré casarme; es decir, porque una misma mujer no puede estar casada con dos hombres, ni un hombre tener dos mujeres.

64.Por tanto, si hubiera contraído alguien nupcias nefandas e incestuosas, se considera que no tiene mujer ni hijos. Así, los hijos que nacen de esa unión pueden ser atribuidos a una madre cierta; en cambio, no sucede así respecto del padre; motivo por el cual no quedan tales hijos bajo la potestad del padre, son como aquellos hijos que engendra una mujer pública, ya que se les considera de esos sin padre, puesto que es desconocido. De ello surge el concepto de hijos espurios, o bien que se han concebido sporadhn, según palabra griega; es decir, sin padre.

65.A veces los hijos, aun cuando al nacer no quedan bajo potestad de sus padres inmediatamente, pasan a estarlo después.

66.Como si un latino, una vez casado según la ley Elia Sentia, engendra un hijo latino de latina, o un romano de romana, no lo tendrá bajo su potestad; pero si después, probada la causa, hubiera obtenido la ciudadanía, inmediatamente empezaría a tenerlo bajo su potestad.

67.Del mismo modo, si un ciudadano romano casara con mujer latina o peregrina, ignorando que lo fuera o creyendo que era ciudadana romana, y engendrara un hijo, éste no estaría bajo su potestad, puesto que ni siquiera sería ciudadano romano, sino latino o peregrino; es decir, sería de la misma condición que la madre, ya que el hijo no se hace de la misma condición que el padre salvo que entre padre y madre haya connubio. Pero el senadoconsulto le permite probar causa de error, y entonces la mujer y también el hijo obtienen la ciudadanía romana, pasando en el mismo instante el hijo a potestad del padre. El mismo derecho les ampara si casara, sin saberlo, con una dediticia, con la excepción de que en ese caso la mujer no se hace ciudadana romana.

68.Asimismo, si una ciudadana romana casara por error con un peregrino, creyendo que era ciudadano romano, se le concede probar causa de error, y así su hijo y su marido obtienen ciudadanía romana, pasando inmediatamente el hijo a potestad del padre. Lo mismo rige si, creyendo casarse según la ley Elia Sentia con un latino, se casa con un peregrino. Esto queda especialmente significado en un senadoconsulto. Y hasta cierto punto, rige el mismo derecho si, creyendo casarse con un romano o latino según la ley Elia Sentia, casa con un dediticio, con la particularidad evidentemente, de que el dediticio permanece en su misma condición, por lo cual el hijo, si bien pasa a ser ciudadano romano, no queda bajo potestad del padre.

69.Si una mujer latina se hubiera casado por la ley Elia Sentia con un peregrino, creyéndole latino, puede en virtud del senadoconsulto probar causa de error, una vez nacido el hijo, y de esta manera todos se hacen ciudadanos romanos, pasando el hijo a potestad del padre.

70.Lo mismo rige si un latino se casara por la ley Elia Sentia con una peregrina, creyéndola latina o ciudadana romana.

71.Por otra parte, si un ciudadano que hubiese creído ser latino casara con una latina, se le concede probar causa de error, una vez nacido el hijo, como si se hubiese casado por la ley Elia Sentia. Del mismo modo a quienes, siendo ciudadanos romanos, hubiesen creído ser peregrinos, casando por ello con mujeres peregrinas, se les concede por el senadoconsulto probar causa de error, cuando hubiere nacido el hijo. Hecho lo cual, la mujer se hará ciudadana romana, y el hijo no solamente participará de ciudadanía romana, sino que pasará a potestad del padre.

72.Todo lo dicho respecto del hijo vale también respecto de la hija.

73.Respecto a la prueba de la causa de error, no interesa saber la edad del hijo o de la hija, mas si un latino, según la ley Elia Sentia, quiere obtener la ciudadanía, no podrá probar la causa mientras el hijo o la hija tengan menos de un año. Y no ignoro que en algún rescripto del emperador Adriano está establecido lo mismo que para la investigación del error...... (laguna).

74.Si un peregrino casara con ciudadana romana, se pregunta si, según el senadoconsulto, puede probar causa........ (laguna) si bien parece habérsele concedido esto especialmente. Pero, habiendo un peregrino casado con ciudadana romana y, nacido un hijo, obtenida seguidamente la ciudadanía romana, formulándose la consulta de si podía probar causa, respondió el emperador Antonino, mediante rescripto, que aquél podía probarla, incluso si hubiese permanecido peregrino. De lo cual se colige que un peregrino puede probar causa.

146.También a los nietos y nietas podemos darles tutores por testamento, si después de nuestra muerte no han de pasar bajo la potestad de su padre. En efecto, si un hijo mío, en el momento de mi muerte, está bajo potestad mía, los nietos no podrán tener tutor por mi testamento, aunque estén bajo mi potestad, puesto que muerto yo, pasarán a la potestad de su padre.

147.Puesto que en la mayoría de los casos los hijos póstumos son considerados como si hubieran nacido, también en este caso se admite darles tutores por testamento, si están en esta situación, siempre que en caso de nacer estando nosotros vivos, se coloquen bajo nuestra potestad. A ellos podemos instituirlos herederos, aunque no está permitido hacerlo con póstumos extraños.

148.A nuestra mujer que está bajo la potestad marital, esto es, en lugar de una hija, y a la nuera, que está bajo la potestad de nuestro hijo, y a la nieta, puede dárseles tutor.

149.Se puede dar tutor de esta manera: “Doy como tutor de mis hijos a Lucio Ticio”. Pero si se escribe así: “Sea tutor de mis hijos o de mi mujer Lucio Ticio”, se entiende nombrado válidamente.

150.En lo que se refiere a la mujer bajo potestad marital tiene ella opción de elegir tutor; esto es, se le permite decir a quién quiere por tutor, y se hace de este modo: “Doy a mi mujer opción de tutor”. En cuyo caso se le permite a la mujer escoger tutor, sea para todo, sea para un solo negocio o para dos.

151.Por lo demás, la opción se da plena o restringida.

152.La opción plena suele dársele del modo dicho anteriormente. La opción restringida suele dársele así: “Doy a mi mujer Ticia opción de tutor solamente para una vez, o sólo para dos”.

153.Estas opciones se diferencian mucho entre sí; pues quien tiene opción plena, puede optar tutor una vez, dos veces, tres veces, muchas veces. Quien tiene opción restringida, si se le concede optar tutor una vez, no puede optar más que una vez; si se le concede dos veces, no tiene posibilidad de optar más de dos veces.

154.Los que son nombrados personalmente como tutores en el testamento se llaman dativos; los que son tomados por opción, optivos.

155.A quienes no les fue dado tutor por testamento, se les da, según la ley de las XII Tablas, tutores agnados de ellos, y se les llama legítimos.

156.Son agnados los parientes por línea masculina, es decir, parientes por parte de padre. Así hermanos nacidos del mismo padre, el hijo de un hermano, o un nieto nacido de él. Igualmente un tío paterno y un hijo de este tío, y un nieto hijo de él. En cambio, los parientes por línea femenina no son agnados, sino cognados, por derecho natural. Y así, entre un tío materno y el hijo de una hermana no hay agnación, sino cognación. De la misma manera, el hijo de una tía paterna o tía materna no es agnado mío, sino cognado, y evidentemente yo me relaciono con él en forma recíproca con igual lazo, puesto que los que nacen siguen a la familia del padre, no a la de la madre.

157.Antiguamente, según la ley de las XII Tablas, las mujeres tenían tutores agnados; pero después se aprobó la ley Claudia, que suprimió las tutelas de los agnados en lo referente a las mujeres. Así, un varón impúber tiene por tutor a un hermano púber o a su tío paterno; la mujer, en cambio, no puede tenerlo.

158.Pero desaparece tal derecho de agnación por la capitidisminución; en cambio, el derecho de cognación no se modifica con ella, puesto que una disposición civil puede romper derechos civiles, pero no los naturales.

159.La capitidisminución es un cambio en el estado en que se hallaba una persona. La hay de tres clases: hay capitidisminución máxima, capitidisminución menor, que llaman media, y mínima.

160.La capitidisminución es máxima cuando alguien pierde al mismo tiempo la ciudadanía y la libertad; lo cual sucede a los que no están incluidos en el censo, quienes son vendidos por orden del censor; este procedimiento no está casi en vigor hoy. Pero por la ley Elia Sentia pierden la libertad a causa de algún castigo los que están en la clase de los dediticios, si alguno de ellos, en contra de lo que establece la mencionada ley, tuviera domicilio dentro de la urbe romana. De igual manera las mujeres, que por un senadoconsulto Claudiano, se hacen esclavas de los amos si en contra de la voluntad de éstos, y denunciándolas, se unieran con sus esclavos.

161.La capitidisminución es mínima cuando se conserva la libertad y la ciudadanía, pero cambia el estado familiar de la persona; lo cual sucede a quienes son adoptados, a los que hacen coempción, a los que son entregados como en venta y a los que son manumitidos por mancipación; de tal manera que, cuantas veces sea alguien mancipado o manumitido, tantas veces sufre capitidisminución.

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163.Y no solamente con la capitidisminución máxima se pierde el derecho de agnación, sino también con la mínima. Por eso, si de entre dos hijos emancipara el padre a uno de ellos, después de la muerte del padre ninguno de los dos podrá ser tutor del otro por el derecho de agnación.

164.Aunque la tutela pertenece a los agnados, no pertenece a todos al mismo tiempo, sino solamente a los que están en grado próximo.

164a.–laguna–.

165.Según la misma ley de las XII Tablas, la tutela de los libertos y libertas impúberes pertenece a los patronos y a los hijos de éstos. Esta tutela se llama también legítima no porque dicha ley se cuide de nombrar personalmente a los tutores, sino porque fue aceptada por interpretación igual que si hubiese sido expuesta con palabras de la ley. Y por eso mismo, por el hecho de que había ordenado la ley que la herencia de los libertos o libertas, en caso de morir sin haber hecho testamento, pasara a los patronos o a sus hijos, creyeron los antiguos que era voluntad de la ley el entregar la tutela a manos de ellos mismos, puesto que ordenaba que los agnados, a quienes llamó para la herencia, fuesen los tutores.

166.A ejemplo de la de los patronos, admitió también otra tutela llamada igualmente legítima. Así, si alguien diera como en venta a su hijo, nieto o biznieto impúberes, o a su hija, nieta o biznieta, tanto impúberes como púberes, con la condición de que le sean remancipados, y manumitiera de nuevo a quienes le fueron remancipados, será legítimo tutor de ellos.

DE LA TUTELA FIDUCIARIA

166a.Hay otra clase de tutela, que se llama fiduciaria, esto es, la que nos corresponde a nosotros cuando hemos manumitido a una persona libre, mancipada a nosotros por el padre o por el comprador.

167.Pero la tutela de los latinos y latinas impúberes no siempre pertenece a los manumisores de éstos, sino a aquellos a quienes pertenecieron civilmente antes de ser manumitidos. De lo cual si una esclava es tuya por el derecho civil, y mía por el derecho pretorio, y es manumitida solamente por mí, no por ti, puede hacerse latina y me pertenecen sus bienes, pero en cambio su tutela te compete a ti; pues así lo establece la ley Junia. Y si hubiera sido hecha latina por aquel de quien fuera esclava, sea en propiedad pretoria, sea por derecho civil, pertenecen al mismo la tutela y los bienes.

168.A los agnados, patronos y manumisores de personas libres, les está permitido ceder ante magistrado la tutela de las mujeres a otra persona. En cambio, no se les permite ceder la tutela de los pupilos, puesto que no se considera onerosa, ya que termina en la edad de la pubertad.

169.A la persona a quien se cede la tutela, se le llama tutor cesionario.

170.Muerto éste, o si sufre la capitidisminución, vuelve la tutela al tutor cedente; y también, si la misma persona que cedió la tutela muere o sufre la capitidisminución, la tutela deja de estar bajo el tutor cesionario y vuelve a la persona que la tendría en segundo grado después del cedente.

171.Pero en lo que se refiere a los agnados, ningún interés tiene hoy la tutela cedida, puesto que las tutelas de los agnados sobre las mujeres fueron suprimidas por la ley Claudia.

172.Sin embargo, hubo algunos que creyeron que los fiduciarios no tenían derecho de ceder la tutela, porque ellos mismos se habían puesto al frente de la carga. Pero aunque se acepte esta opinión, no obstante, respecto de un padre que dio como vendida a una hija, nieta o biznieta a otra persona con la condición de que le sea remancipada, y luego de remancipada la manumitió, no debe decirse lo mismo, porque éste es considerado como tutor legítimo y no se le debe tener menor consideración al padre que a los patronos.

173.Por otra parte, les está permitido a las mujeres, por un senadoconsulto, pedir otro tutor en ausencia del suyo; con lo cual el anterior tutor deja de ser tal; cualquiera que sea la distancia a que se encuentre este tutor.

174.Hay la excepción de que no está permitido a la liberta pedir tutor en lugar del patrono ausente.

175.Consideramos al padre también como patrono, el cual precisamente porque ha manumitido a la hija que le fue remancipada, o a la nieta o biznieta, obtuvo la tutela legítima. Pero los hijos de éste se consideran como tutores fiduciarios; los hijos del patrono en cambio, alcanzan la misma tutela que tuvo el padre de ellos.

176.Así todo, algunas veces se permite pedir tutor en lugar del patrono ausente, como por ejemplo, para adir la herencia.

177.Lo mismo estableció el senado respecto al pupilo del hijo del patrono.

178.Pues por la ley Julia de ordenación matrimonial se le permite a la mujer que esté bajo legítima tutela de un pupilo pedir tutor al pretor urbano para constituir la dote.

179.Evidentemente, aunque el hijo del patrono sea impúber, será tutor de la liberta, si bien no puede autorizarle, ya que a él mismo no se le permite hacer nada sin autorización del tutor.

180.Asimismo, si ella está bajo tutela legítima de un loco o mudo, se le concede por un senadoconsulto pedir tutor para constituir dote.

181.Es evidente que en estos casos, permanece intacta la tutela para el patrono y para el hijo del patrono.

182.Y consideró el senado que si un tutor de un pupilo o pupila fuera apartado de la tutela por conducta sospechosa, o fuera excusado de ella por justa causa, se le diese en su lugar otro tutor, hecho lo cual el anterior tutor perdía su tutela.

183.Todo esto se observa de manera similar en Roma y en las provincias, sólo que en Roma ha de pedirse tutor al pretor, y en las provincias al gobernador de provincia.

184.Antiguamente, cuando estaban en uso las acciones de ley, también se daba tutor en caso de entablarse una acción de ley entre el tutor y la mujer bajo su tutela o el pupilo; puesto que, como el tutor no podía dar autorización en su propia causa, se daba otro, con cuya autorización se desarrollaba la acción de ley; éste era llamado tutor pretorio, porque era designado por el pretor urbano. Pero una vez suprimidas esas acciones de la ley, hay quien piensa que dejó de estar en uso tal procedimiento de designar tutor; otros piensan que se siguió usando todavía si se litigaba en juicio legítimo.

185.Si hay alguien que no disponga de ningún tutor, se le da uno en Roma, según la ley Atilia, otorgado por el pretor urbano y la mayoría de tribunos de la plebe, el cual es llamado atiliano; y en las provincias, por los gobernadores de provincia, según la ley Julia y Ticia.

186.Si a alguien le fuera dado en testamento un tutor bajo condición o a partir de un día determinado, todo el tiempo que esté en vigor tal condición o tal plazo, puede dársele tutor; asimismo, si le fuera dado pura y simplemente, mientras que no haya heredero, debe pedirse un tutor, según mandan estas leyes, el cual deja de ser tutor desde que empieza a serlo el testamentario.

187.Si el tutor fuere cogido prisionero por los enemigos, debe pedirse también tutor, según estas leyes, y éste deja de ser tutor si el que ha sido cogido prisionero regresara a la ciudad; pues al regresar recupera la tutela por el derecho de postliminio.

188.De todo esto se ve cuántas clases distintas de tutelas hay. Si quisiéramos averiguar en cuántas clases se dividen, tendríamos un largo debate, pues acerca de este tema tuvieron los antiguos muchas dudas, y nosostros hemos expuesto este asunto lo mejor que hemos podido, tanto en la interpretación del edicto como en el estudio de los libros que atribuimos a Quinto Mucio. Mientras tanto, será suficiente con haber advertido que unos dijeron que hubo cinco clases de tutela, por ejemplo, Quinto Mucio. Otros dijeron que tres, como Servio Sulpicio; otros que dos, como Labeón; otros opinaron que hubo tantas clases como especies había.

189.Pero ocurre que los impúberes están bajo tutela por derecho de todas las ciudades, pues es de razón natural que el que no es mayor de edad esté gobernado por la tutela de otro. Y no existe casi ninguna ciudad en la cual no esté permitido a los padres dar a sus hijos impúberes un tutor mediante testamento; aunque, como antes dijimos, sólo los ciudadanos romanos parecen tener a sus hijos bajo potestad.

190.No hay ninguna razón convincente que deje manifiesto que las mujeres mayores de edad han de estar bajo tutela, pues lo que comúnmente se cree de que las mujeres son engañadas debido a su ligereza y por eso han de ser guiadas por la autoridad de tutores, más bien parece ser razón aparente que verdadera. En efecto, las mujeres mayores de edad llevan ellas mismas sus negocios, y en algunos casos, un tutor interpone por pura fórmula su autoridad, incluso a veces contra su voluntad por imposición del pretor.

191.Por lo que no se concede a la mujer ninguna acción relativa a la tutela; por el contrario, cuando los tutores tratan los negocios de los pupilos y pupilas, después de la pubertad de ellos han de rendir cuenta mediante una acción de tutela.

192.Evidentemente, las tutelas legítimas de los patronos y ascendientes parecen tener alguna fuerza, ya que éstos no pueden ser obligados a dar su autorización ni para hacer testamento ni para enajenar las cosas mancipables, ni para asumir las obligaciones, excepto si interviene una poderosa causa para enajenar los bienes mancipables y asumir las obligaciones; y todo esto se establece en su interés, pues como las herencias de los que han muerto sin hacer testamento les pertenecen, podría suceder que se les excluyese de la herencia mediante testamento, o que la herencia les llegara menguada por la venta de los objetos más valiosos o por las nuevas deudas asumidas.

193.Entre los peregrinos no están las mujeres bajo tutela igual que entre nosotros, pero es como si lo estuvieran. Por ejemplo, una ley de los bitinios dice que si la mujer contrata, dé autorización el marido, o bien el hijo púber de éste.

194.Las ingenuas se liberan de la tutela por el derecho de tres hijos. Las libertinas, mediante cuatro hijos, si están bajo la tutela legítima de su patrono o de los hijos de éste; si tienen tutores de otro tipo –sean atilianos o fiduciarios– se liberan de la tutela por el derecho de tres hijos.

195.Puede una libertina tener tutor de otra clase de muchas maneras; por ejemplo, si fuera manumitida por una mujer, pues en este caso debe pedir tutor, según la ley Atilia, y si es en provincias, según la ley Julia y Ticia, ya que no puede estar bajo tutela de la patrona.

195a.Asimismo, si hubiera sido manumitida por un varón y se casa por coempción con autorización de éste, al ser remancipada y manumitida, deja de tener como tutor al patrono, y empieza a tener como tutor a aquel por quien fue manumitida, el cual se llama fiduciario.

195b.Si un patrono o el hijo de éste se diera en adopción, debe la liberta pedir tutor por la ley Atilia o Julia Ticia.

195c.De igual modo, debe una liberta pedir tutor, según esas mismas leyes, si muriera el patrono y no dejara en la familia a ningún hijo de sexo masculino.

196.Los varones, al empezar la edad de la pubertad, dejan de estar bajo tutela. Ahora bien, Sabino y Casio, y nuestros demás maestros, consideran que es púber aquel que lo manifiesta con la evidencia de su cuerpo, esto es, aquel que puede engendrar; en cambio respecto de los que no pueden llegar a la pubertad, como son los eunucos, ha de atenderse a la edad normal de la pubertad. Los autores de la otra escuela opinan que la pubertad ha de juzgarse por los años; esto es, consideran púber al niño que ha cumplido catorce años.

197.–laguna 27 líneas–. ...... llegara a la edad en que puede administrar sus bienes, del mismo modo, según ya hemos dicho, que se hace entre los peregrinos.

198.Por las mismas causas suelen darse curadores en las provincias por sus gobernadores.

199.No obstante, para que los tutores y curadores no arruinen o menoscaben los negocios de los pupilos y de los que están bajo curatela, el pretor cuida de que los tutores y curadores presten por tal causa una garantía.

200.Pero esto no es para todos igual, pues los tutores dados por testamento no están obligados a prestar garantía, ya que su lealtad y buen comportamiento han sido probados por el mismo que los designó en testamento; y los curadores, a quienes no les pertenece por ley la curatela, sino que han sido designados por el pretor o por el cónsul, o bien por el gobernador de provincia, la mayoría de veces no son obligados a dar garantía, porque sin duda han sido elegidos a causa de su honradez.