Kitabı oxu: «Estudios de derecho penal económico chileno 2019»

§ 1. CONCEPCIONES DOCTRINARIAS SOBRE AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN PARA LA IMPUTACIÓN PENAL DE UN HECHO DELICTIVO A LAS PERSONAS JURÍDICAS

PROF. DR. JAIME NÁQUIRA R.*

RESUMEN: El artículo ofrece una visión resumida de las principales instituciones, ideas y criterios gestados en la dogmática penal comparada de Alemania y España en relación a cómo configurar, diferenciadamente, la responsabilidad de las personas jurídicas, la de sus dueños, directivos o autoridades, y la de sus empleados o subordinados que cometen los delitos que se pueden imputar a la responsabilidad de aquellas.

ABSTRACT: The article offers a summary vision of the main institutions, ideas and criteria developed in the comparative criminal dogmatics of Germany and Spain in relation to how to configure, differently, the responsibility of legal persons, that of their owners, managers or authorities and that of its employees or subordinates who commit crimes that can be attributed to their responsibility.

Palabras clave: Persona jurídica; autor; partícipe; delitos de dominio; delitos de infracción de deber; ámbito de competencia.

Keywords: Law person; principal; accessory; domain crimes; crimes of breach of duty; scope of competence.

I. INTRODUCCIÓN

1. Consideraciones generales

La dictación de la Ley N° 20.393, que crea la responsabilidad penal de las personas jurídicas en Chile, establece la necesidad de abordar el tema de la autoría y la participación en ese ámbito.

Una primera idea para comenzar, en calidad de presupuesto dogmático, viene dada por afirmar que el concepto y contenido de quién es autor y quién es partícipe supone la vinculación abstracta o genérica de los artículos 14, 15, 16 y 17 del Código Penal con los respectivos tipos penales que describen los hechos delictivos en concreto¹. Lo recién señalado tiene fundamento legal positivo expreso en el inciso segundo del Art. 1° de la Ley N° 20.393: “En lo no previsto por esta ley, serán aplicables, supletoriamente, las disposiciones contenidas en el Libro I del Código Penal y el Código Procesal Penal, y en las leyes especiales señaladas en el inciso anterior, en lo que resultare pertinente”. No es factible determinar quién es autor y quién es partícipe considerando, únicamente, los artículos de la parte general antes citados; es indispensable vincularlos con los tipos penales en concreto (v.gr., autor de homicidio, de cohecho, de lavado de activo, de contaminación ambiental o cómplice de cualquiera de estos delitos). La relación señalada es semejante a la que es preciso realizar entre el concepto de tentativa y el tipo penal concreto con el que se lo quiere vincular (v.gr., tentativa de homicidio o de cualquier delito que admita dicho grado de desarrollo).

Una segunda idea marco es que partimos de la base de que una persona jurídica, por tener una existencia normativa no puede, por sí misma, realizar un hecho delictivo, por ejemplo, lavado de activo, cohecho, financiamiento del terrorismo o receptación, pues necesariamente las conductas de aquellos delitos deben ser ejecutadas por personas físicas. Consecuente con esto último, el título de este artículo hay que entenderlo como la responsabilidad penal de la(s) persona(s) física(s) de aquellos delitos que, según lo dispuesto en la Ley N° 20.393², se pueden imputar a una persona jurídica³.

2. Los delitos socioeconómicos como delitos de empresa

Una parte de los delitos socioeconómicos se realizan en una empresa y para dicha empresa. En efecto, son delitos que se sustentan, en un plano vertical, en un “principio de jerarquía” y, en un plano horizontal, en la “división del trabajo” entre sus miembros. Lo anterior determina una especie de “separación y distanciamiento” entre el o los directivos que adoptan la decisión delictiva y los empleados subordinados que ejecutan la conducta típica prohibida. La división funcional del trabajo en una empresa lleva a que algunos de sus miembros sean protagonistas de algunos elementos del tipo (v.gr., condiciones subjetivas u objetivas de autoría) y otros, en cambio, lo sean de otros elementos típicos (v.gr., la ejecución material de la conducta prohibida)⁴.

Una segunda característica que suelen presentar los delitos socioeconómicos es que están construidos como tipos especiales en los que el autor debe tener una determinada calidad o condición objetiva, v.gr., ser comerciante, fabricante o administrador o “tener autoridad”⁵. Esta especial característica objetiva plantea un problema porque, normalmente, la persona que ejecuta la acción típica prohibida no posee esa especial cualidad o condición, y quien en la realidad la posee, no es quien actúa.

Dentro de los delitos económicos que se pueden imputar a las empresas, en Derecho penal comparado, están los delitos ambientales⁶ y los de responsabilidad por el producto, especialmente graves, al poner en riesgo o peligro bienes jurídicos personalísimos tales como la vida o la salud de las personas, lo cual, ha llevado al Derecho penal comparado a sancionarlos en ciertos casos en modalidad dolosa e imprudente; en cambio, en los simplemente económicos, la punibilidad se limita, por regla general, a la modalidad dolosa.

La Ley N° 20.393 inició la responsabilidad penal de las personas jurídicas con solo tres delitos: cohecho, lavado de activos, financiamiento del terrorismo. Con posterioridad, se agregó la receptación y, con el devenir del tiempo, se han ido agregando nuevos delitos. Es posible que alguno de los delitos ejecutados por las personas físicas haya tenido lugar antes de que dichas conductas fueren incorporadas en el Art. 1° de la Ley N° 20.393 como delitos factibles de configurar una condición objetiva de punibilidad para hacer surgir la responsabilidad penal de una persona jurídica, en la medida en que aquello se deba a un “déficit organizacional” en su estructura normativa. Entonces, surge la interrogante de si se podría hacer efectiva la responsabilidad penal de la persona jurídica a pesar de que el delito perpetrado es anterior a la fecha en que se incorporó a la Ley N° 20.393 pero, con posterioridad a dicha fecha, la persona jurídica aún sigue obteniendo beneficios o utilidades de aquel hecho delictivo. De conformidad a un principio fundamental del Derecho penal, el principio de legalidad-tipicidad de interpretación estricta, no sería factible perseguir una responsabilidad penal porque, a la fecha de realización del delito de la persona física, no era de responsabilidad penal para la persona jurídica, es decir, no era uno de los hechos delictivos susceptibles de ser imputados a ella. Si bien es posible que tenga lugar este tipo de supuestos, es necesario que el legislador penal, sobre la base de estimar una necesidad político criminal, lo establezca expresamente respecto de ganancias o utilidades futuras que se obtengan con posterioridad a la ejecución del delito, pero en ningún caso con efecto retroactivo hasta la fecha de comisión del delito, época en la cual dicho hecho delictivo no era de responsabilidad penal en relación a la persona jurídica por ser “atípico”.

Por otro lado, tampoco se puede afirmar que todo delito cometido en el ámbito de la actividad de una empresa debe ser, necesariamente, calificado de delito socioeconómico (v.gr., una estafa o apropiación indebida en una actividad de empresa). De igual modo, es factible constatar problemas semejantes, de autoría y participación de los delitos socioeconómicos, en ámbitos tales como en la criminalidad organizada o en el campo de la medicina.

3. Planteamiento del problema

La dificultad que plantea la existencia y/o discriminación de autoría y participación en el ámbito de los delitos socioeconómicos no es exclusiva de ellos, sino de todos aquellos delitos en cuya comisión interviene una organización de personas (persona jurídica) y cuya vida de relación interna y externa se basa en los principios de “división del trabajo” (cada sujeto realiza, sobre la base de una estructura y plan común, un aporte que se integra y complementa los restantes) y de “jerarquía” (los aportes de los sujetos están sometidos a una dirección común, la cual, puede aceptarlos, rechazarlos o modificarlos)⁷. El principio de jerarquía supone una relación vertical, un principio de desconfianza y un deber de vigilancia y control. En efecto, el principio de desconfianza implica un doble deber: un deber de vigilar y conocer lo que hacen los subordinados, y un deber de controlar y evitar, dentro de lo razonable y posible, las actuaciones delictivas conocidas de aquellos. Cuando la relación es horizontal y no vertical o de jerarquía, por regla general, rige el “principio de confianza” y no habrá un deber de vigilancia y cada directivo responderá de su propio ámbito de competencia. Como excepción a lo anterior, en los casos de los miembros de un Comité o Consejo de Administración que en principio no tienen un deber recíproco de vigilancia, se puede estimar que existiría entre ellos un deber genérico de garante recíproco, que ha de considerarse cuando alguno de ellos tiene conocimiento seguro o probable (dolo) de que otro miembro del Comité o Consejo va a cometer un delito y no actúa para evitarlo, pudiendo hacerlo (comisión por omisión)⁸.

El problema que se ha planteado al Derecho penal es que, en diversos casos, la(s) persona(s) que ejecuta(n) la conducta típica prohibida son empleados pertenecientes a los últimos niveles o escalones de la organización, razón por la cual la división del trabajo determina una información incompleta y, por ello, no logran tener un adecuado y completo conocimiento de causa de lo que hacen (déficit cognitivo-valorativo), lo que bien puede permitir configurar un error de tipo o de prohibición. A lo anterior se une la proyección del “principio de jerarquía”, el que determina que por ser sujetos subordinados y dependientes laboralmente no están en condiciones de oponer una adecuada y razonable resistencia a las órdenes o instrucciones que reciben.

Por otro lado, la perspectiva criminológica pareciera indicar que los principales responsables deberían ser los directivos que se encuentran en los niveles superiores, que han adoptado la decisión delictiva y que tienen, real y efectivamente, los medios de acción para concretar, a través de terceros, la realización de aquella. ¿Quién se limitaría a castigar al repartidor de periódicos por un artículo que exhorta a una sublevación del pueblo, o bien al operador que proyecta a niños en un cine una película de contenido pornográfico? Aunque estos últimos tuvieren conocimiento de lo que están haciendo, el sentido social común o de Justicia solo se siente realizado si se pide cuentas al editor del periódico o a la entidad que explota el cine.

4. Las personas jurídicas: ¿destinatarias de normas penales?

En este trabajo partimos del presupuesto de que el tenor literal del legislador penal chileno al establecer la responsabilidad penal de las personas jurídicas ha optado por una responsabilidad autónoma de ellas (Art. 5° Ley N° 20.393), aunque conectada o vinculada con un delito cometido por una persona física de los que señala el legislador penal (Art. 1° Ley N° 20.393). El legislador penal, acertada o equivocadamente, ha decidido que las personas jurídicas son destinatarias de las normas penales y, en cuanto tal, pueden infringirlas y, por ello, asumir la correspondiente responsabilidad penal si las quebrantan.

Es objeto de discusión si las personas jurídicas pueden ser destinatarias de normas penales. En el campo de la teoría de las normas, una modalidad de ellas es la denominada “norma de conducta o de determinación”, en la que –para la dogmática tradicional– la persona jurídica no puede ser su destinataria porque no tiene capacidad de acción y, si no puede actuar, es imposible que pueda cumplir una norma de conducta. Por su parte, la conclusión antes expresada ha sido cuestionada, señalándose que las personas jurídicas pueden ser consideradas destinatarias de las normas de conducta porque así se pueden producir los efectos contenidos en la norma y, para ello, “las acciones de las personas físicas actuando para la empresa deben, pues, ser consideradas como las de la empresa” (TIEDEMANN)⁹. La respuesta a esta reflexión ha sido que, de ser así, las auténticas destinatarias serían las personas físicas (no las personas jurídicas) porque son quienes tienen autoconciencia y libertad. En cambio, quienes rechazan que las personas jurídicas sea destinatarias de normas de conducta (GRACIA MARTÍN o SILVA SÁNCHEZ) aceptan que pueden ser destinatarias de normas de valoración penales que subyacen a las normas de conducta y, por ello, es factible que se les pueda imputar “hechos antijurídicos”, aunque, las consecuencias legales que se deriven no pueden ser calificadas de “sanción o pena” (GRACIA MARTÍN) porque suponen violación a normas de conducta, o bien su denominación debería ser de “medidas de seguridad” por la infracción a normas de valoración (SILVA SÁNCHEZ). Por su parte, apoyando el que las personas jurídicas puedan ser consideradas destinatarias de la norma, se ha sostenido que, sobre la base de su estructura organizativa, las personas jurídicas están “equipadas” con las capacidades de los sujetos de Derecho y, por ello, cuentan con las suficientes características subjetivas como para hacerse cargo, como destinatarios, de la norma de los mandatos de conducta (SCHROTH)¹⁰.

En una postura alternativa, alejándose de la doctrina clásica de las normas, está la posición de BOTTKE que considera tanto a los individuos como a los colectivos sociales como “organizadores de contactos sociales” y asume que cualquiera de ellos puede ser estimado como destinatario de normas de contacto, de manera que, dentro del poder de decisión del legislador, este puede determinar qué causante de contactos sociales criminales se reconoce como competente del hecho penal¹¹. Para este autor, el Derecho crea expectativas de organización generalizadas, v.gr., la expectativa jurídica de que el creador de una fuente de peligro cuidará de ella. Ahora bien, las expectativas pueden dividirse en: expectativas de conducta dirigidas a las personas físicas y expectativas de organización dirigidas a sujetos colectivos. Las expectativas de organización de un individuo o de una persona jurídica pueden ser defraudadas, y por ello, si un ente colectivo lleva a cabo una organización que no se ajusta a la expectativa social, su “mensaje comunicativo” es el de una infracción a la noma.

Desde otra perspectiva, SCHÜNEMANN, sobre la base de la teoría del “Derecho reflexivo”, considera que las normas primarias dirigidas a las personas físicas prohíben de manera directa las conductas lesivas de los individuos y que, por eso mismo, tutelan en forma directa los bienes jurídicos. En cambio, las normas dirigidas a las personas jurídicas tienen otro objetivo: disponer una organización adecuada para prevenir una actitud criminal y la comisión de delitos por parte de sus integrantes. En consecuencia, estas normas solo ofrecen una protección indirecta a los bienes jurídicos y, en el Derecho reflexivo y en un sistema autopoiético, la norma no demanda una determinada conducta, sino la obtención de un determinado resultado, y los medios para su consecución quedan entregados al destinatario de la norma¹². Esta distinción –protección directa y protección indirecta– ha sido cuestionada por algunos autores ya que, tanto en el caso de personas físicas como de personas jurídicas, existe una “norma genérica de mantenimiento de un ámbito de organización dentro de los límites del riesgo permitido –constituido para ambos por el sinalagma básico del Derecho penal: libertad/responsabilidad por las consecuencias; y, por otro lado, existe la imputación de la infracción de una concreta norma del tipo penal”¹³. Para este autor, es el legislador quien tiene la competencia para decidir qué protagonista de los contactos sociales criminales son competentes para responder de un hecho delictivo frente a una norma de valoración y sanción y, la consecuencia legal por el quebrantamiento de la norma solo puede ser la aplicación de una medida de seguridad. Además, a su juicio, los actos incorrectos de organización de la persona jurídica no violan la norma que subyace en el tipo penal sino otra diferente, razón por la cual no procede un reproche de culpabilidad¹⁴.

II. IMPUTACIÓN PENAL DE UN HECHO DELICTIVO A UNA PERSONA JURÍDICA EN CHILE

LEY N° 20.393

Artículo 3°.- Atribución de responsabilidad penal. Las personas jurídicas serán responsables de los delitos señalados en el artículo 1° que fueren cometidos directa e inmediatamente en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y supervisión, siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de dirección y supervisión.

Bajo los mismos presupuestos del inciso anterior, serán también responsables las personas jurídicas por los delitos cometidos por personas naturales que estén bajo la dirección o supervisión directa de alguno de los sujetos mencionados en el inciso anterior.

Se considerará que los deberes de dirección y supervisión se han cumplido cuando, con anterioridad a la comisión del delito, la persona jurídica hubiere adoptado e implementado modelos de organización, administración y supervisión para prevenir delitos como el cometido, conforme a lo dispuesto en el artículo siguiente.

Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero.

Del texto legal transcrito se desprende que las personas físicas que trabajan, en y para, una persona jurídica son las únicas que, de cometer alguno de los delitos establecidos en el Art. 1° de la Ley N° 20.393, pueden originar responsabilidad penal para la persona jurídica.

El primer supuesto dice relación con aquellas personas físicas que son dueños o directivos, en sentido amplio, que trabajan en la persona jurídica. Tratándose de una persona jurídica unipersonal o individual, no cabe aplicar la ley de responsabilidad penal de la persona jurídica porque hay una total fusión o coincidencia en el dueño, directivo, administrador o representante de la persona jurídica y la persona física que ostenta aquella cualidad o rol. Por tal razón, en una misma persona física hay dos roles y pretender hacer efectiva la responsabilidad penal de la persona física y, además, la responsabilidad penal de la persona jurídica a la que representa sería un caso claro de violación al principio non bis in idem.

El segundo supuesto lo pueden protagonizar aquellas personas físicas que, dentro de la estructura de la persona jurídica, son trabajadores o subordinados que trabajan en la persona jurídica, bajo la dirección o supervisión del dueño, directivo o responsable de la empresa. Así, por ejemplo, en un delito de lavado de activos, un crupier o cajero –encargados de recibir y pagar apuestas en un casino– no es un trabajador independiente, es un empleado que, sin duda, por la naturaleza de la función que realiza –manejar dinero–, debe informar y reportar a un supervisor de la entidad de las cantidades o sumas valiosas que pasan por sus manos: es alguien que necesariamente debe rendir cuentas, es un trabajador que se encuentra siempre bajo el control o vigilancia de un superior, rol que desempeñan todos los indicados en el inciso primero del Art. 1° de la Ley N° 20.393. En este caso, no será el dueño o representante del casino, pero sí alguien como controlador, responsable o quien ejerza funciones de administración o supervisión sobre quien pesa el deber legal de denunciar operaciones irregulares.

Por otro lado, de conformidad a la Ley N° 20.393, Art. 3° las personas jurídicas serán responsables “… siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del incumplimiento, por parte de esta, de los deberes de dirección y supervisión”.

En consecuencia, y tal como lo asumimos en un trabajo anterior¹⁵, soy de opinión de que los delitos que pueden cometer el o los dueño(s) o directivo(s) de la persona jurídica o empresa, o bien los empleados o subordinados de aquellos son, jurídico-penalmente, una especie de condición objetiva de punibilidad que permite hacer efectiva la responsabilidad de la persona jurídica, en la medida en que esta haya incumplido sus deberes de dirección y supervisión. El incumplimiento de dichos deberes constituye el “hecho delictivo” (déficit organizacional) que es propio y de única responsabilidad de la persona jurídica. Ahora bien, siendo consecuentes con lo señalado al iniciar este artículo, nunca la persona jurídica, entidad de existencia puramente normativa, podrá, por sí misma, ejecutar las conductas prohibidas: es necesario, que dichas conductas sean realizadas por personas físicas en su calidad de dueño(s), directivo(s) o empleado(s) o subordinado(s) de aquella.

El “hecho delictivo” por el cual la persona jurídica debe responder es el “defecto de su organización jurídico-social” que ha permitido que alguno de los delitos que la ley N° 20.393 señala en su Art. 1° se hayan podido ejecutar directa e inmediatamente en su interés o para su provecho. En otras palabras, lo que considera antijurídico y reprocha la ley penal a la persona jurídica es el haber posibilitado, permitido o facilitado un escenario propicio o adecuado en el que se ha cometido alguno de los delitos en su interés o para su provecho: v. gr., cohecho, receptación, lavado de activo, financiamiento del terrorismo o un delito ecológico. El defecto organizacional antes indicado ha sido, a no dudar, consecuencia de una mala gestión de una persona física, en alguna de las siguientes hipótesis:

a) El dueño(s), director(es) o representante(s) no incorporaron a los estatutos sociales de la entidad una normativa regulatoria que controlara, en tiempo y forma, el o los riesgos de la actividad que iba a empezar a realizar, los que podrían afectar bienes jurídicos personales y/o comunitarios que se encuentran tutelados por los delitos a los que se refiere la Ley N° 20.393;

b) Si los estatutos de la persona jurídica no consideraron una normativa regulatoria preventiva-delictiva, tampoco se contempló algún modelo de prevención de los delitos con las exigencias establecidas en el Art. 4° de la Ley N° 20.393.

c) Existiendo una normativa regulatoria en sus estatutos o algún modelo de prevención (alternativa opcional), no se aplicó en tiempo y forma, o bien se aplicó de manera deficitaria.

En cualquiera de esas hipótesis, será preciso constatar la inexistencia de la normativa regulatoria en la empresa, o bien la ninguna o mala aplicación de aquella, si existía, por parte del responsable(s) de la empresa en el momento en que se pretende hacer efectiva la responsabilidad de la persona jurídica y, también, la de los anteriores responsables que ya abandonaron dicho deber y están en otro cargo o renunciaron a la entidad; esto, en la medida que su responsabilidad penal no se encuentre aún prescrita. Estos últimos deben ser considerados por no haber cumplido su deber de garantía en el período a su cargo y los actuales por no haber ajustado la normativa regulatoria de la empresa, dando cabal cumplimiento a su deber de garantes frente a la sociedad al asumir dicho cargo o función. El o los criterios para dilucidar el cumplimiento al deber de garantía, serán los ya señalados a lo largo de este trabajo.

En relación a la sanción penal para la persona jurídica, me permito formular un alcance: es objetivamente razonable y de Justicia material que el tribunal sentenciador, establecida la responsabilidad penal de la persona jurídica, para establecer la sanción penal discrimine según el bien jurídico protegido y la naturaleza del delito cometido por la persona física y determine una sanción meramente económica o una de distinta naturaleza, idea que se encuentra recogida por el legislador penal en los artículos 15 (Determinación de la pena aplicable al delito), 16 (Circunstancias modificatorias de responsabilidad) y 17 (Reglas de determinación judicial de la pena) de la Ley N° 20.393. En este contexto, la naturaleza de la sanción penal está muy alejada de una salida o arreglo económico entre las partes litigantes y de esto debe tener especial preocupación el tribunal llamado a juzgar la responsabilidad penal de los imputados. No siempre una sanción meramente económica, por sí sola, puede estimarse en el plano penal justa, adecuada y proporcionada a la agresión que se ha protagonizado. En materia civil, la mera reparación o compensación económica puede ser una solución adecuada, proporcionada y razonable; en cambio, en el ámbito penal no necesariamente es lo que la sociedad espera como expresión de Justicia penal. Por la gravedad del injusto penal, en diversas ocasiones, la simple sanción económica para una persona jurídica puede llevar a confundir indebidamente una auténtica sanción penal con una meramente civil que se basa en una simple compensación o reparación del daño causado, y pareciera que esta idea ha sido cierta, razón por la cual el Art. 8° de la Ley N° 20.393 establece: “Serán aplicables a las personas jurídicas una o más de las siguientes penas”. En esa pluralidad de penas se insiste en el Art. 16 de esa misma ley al tratar de los efectos de la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes.

III. RESPONSABILIDAD PENAL DEL DUEÑO, ADMINISTRADOR O DIRECTIVOS DE LA PERSONA JURÍDICA EN DELITOS COMETIDOS POR SUS EMPLEADOS O SUBORDINADOS

Sobre la base de las ideas precedentes, en esta oportunidad vamos a bosquejar las principales instituciones, ideas y criterios dogmáticos postulados por la doctrina y jurisprudencia penal comparada referidas a las interrogantes que han surgido con motivo de la creación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Como es sabido, nuestro legislador penal suele seguir las legislaciones penales española o alemana, razón por la cual las reflexiones gestadas en dichos países pueden ser, sin duda, de utilidad para interpretar la normativa nacional vigente.

Presupuesto

Se trata de delitos comunes, no necesariamente socioeconómicos, en los que interviene una estructura organizada de personas físicas sobre la base de la división del trabajo y de jerarquía. En este contexto, no existen problemas para calificar como autor a la persona física de un dueño o directivo, en sentido amplio, o bien al empleado o subordinado que ha ejecutado la conducta típica prohibida ni, de igual modo, como partícipe a quien le ha ayudado, colaborado o auxiliado. La dogmática gestada en el Derecho penal de las personas físicas cuenta con un vasto desarrollo teórico que permite resolver los diversos casos o supuestos. El problema surge cuando se trata de imputar penalmente una responsabilidad al dueño, representante, administrador o directivo por la conducta de sus empleados o subordinados. En relación a esto, es preciso tener presente que, tratándose de grandes empresas, normalmente, la descentralización y delegación de funciones determina que los dueños o directivos situados en la cúspide, por regla general, solo toman decisiones de política general. En cambio, los mandos medios son los que en la práctica deciden, con debido conocimiento de causa, hechos concretos y, por ello, son los principales responsables de su comisión. La responsabilidad de los directivos de cúspide, en el caso señalado, solo podría configurarse por una “competencia retenida” o por una “función general de control o supervisión” derivada del principio de jerarquía (HEINE).

En otras palabras, el problema a resolver es cómo imputar responsabilidad penal, en calidad de autor, a los directivos (en sentido amplio) que, sin realizar acciones ejecutivas, han jugado un “rol principal y predominante” al preparar, decidir, organizar y controlar el desarrollo de un hecho delictivo, el cual ha sido posteriormente ejecutado por empleados o subordinados. Y, si bien estos últimos han ejecutado materialmente el hecho prohibido, en relación a aquellos, su actuación y eventual responsabilidad penal aparece con carácter accesorio y subordinada.

Esta nueva visión supone, sin duda alguna, un cambio de “paradigma penal”. En efecto, en vez de fijar la atención en la ejecución del hecho delictivo, habría que hacerlo en la organización y decisión del hecho delictivo. En el Derecho penal clásico de las personas físicas (v.gr., delitos contra la vida, la salud, la libertad, la propiedad, etc.), la etapa preparatoria es irrelevante y es la etapa ejecutiva la jurídico-penalmente relevante y que genera responsabilidad penal. En efecto, la compra de un arma de fuego para cometer homicidio, lesiones, intimidación en un robo o violación es un acto preparatorio impune; de igual manera, si el director o encargado del personal de una empresa le ordena o pide a un trabajador que cometa homicidio, lesiones, robo o violación, y en dicho supuesto no es factible configurar inducción (instigación), aquella solicitud es atípica. En cambio, si el director o responsable del personal de la empresa ordena a un empleado o subordinado concurrir a trabajar a pesar de estar en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio, dicha petición se puede subsumir en la prohibición establecida en el Art. 318 ter del Código Penal (CP), aunque, en sí misma es un acto preparatorio de la conducta que se espera ejecute el trabajador.

Por otro lado, la dogmática jurídico-penal, a través de la doctrina del dominio del hecho, ha fundamentado la autoría mediata o la coautoría sin exigir para ello que el autor deba, necesariamente, haber ejecutado materialmente el hecho típico prohibido. En el presente caso, de lo que se trata es de superar la doctrina objetivo-formal de la autoría, situar en un primer plano la responsabilidad de las autoridades de la persona jurídica (dueños, directivos, administradores, etc.), aunque posteriormente no intervengan en la ejecución material del hecho delictivo por ellas organizado, decidido y controlado (relevancia penal “top-down”: de arriba abajo).

Soluciones doctrinarias

DE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN COMISIVA EN EL DERECHO PENAL DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Partiendo del presupuesto que los directivos de una persona jurídica que adoptan una decisión delictiva poseen el dominio o control de los recursos, medios y de personas físicas que realizarán lo que sea necesario para la ejecución de aquella, se acepta que dicho dominio o control es, sin duda, especialmente relevante al determinar la existencia de un hecho delictivo, razón por la cual deben asumir una responsabilidad penal.

PRIMERA SOLUCIÓN DOCTRINARIA: DE LA AUTORÍA MEDIATA

Para un sector de la doctrina, nada impediría configurar una autoría mediata¹⁶. En este contexto, el dueño(s) o directivo(s) desempeñaría(n) el rol “hombre de atrás” y, mediante un proceso de instrumentalización basado en, v.gr., coacción o error, determinaría la voluntad del empleado o subordinado que actuaría como “hombre de adelante”. Esta visión doctrinaria ha sido propuesta en el Art. 14 sobre Eurodelitos por TIEDEMANN: “Al autor le será imputable el comportamiento de un tercero cuando lo haya originado dolosamente y conozca además que este carece, total o parcialmente, de responsabilidad penal, como consecuencia de un error o por la existencia de una causa de justificación, exculpación o atenuación de la culpabilidad que le afecte únicamente a él”.

La tesis de la autoría mediata, según la visión de ROXIN, supone la concurrencia de ciertos requisitos, a saber:

a. Dominio de la organización. Para ROXIN, lo único decisivo es la circunstancia de que el autor pueda dirigir la parte de la organización que le está subordinada, utilizando sus competencias, sin tener que dejar a criterio de otro(s) la ejecución del delito.

b. Fungibilidad del ejecutor. El autor material es un sujeto libre y responsable, razón por la cual responderá penalmente como autor directo porque él domina la acción delictiva, aunque es un miembro reemplazable en la organización y, por esto, el hombre de atrás puede contar siempre con que alguien cumplirá su orden.

En esta modalidad de autoría mediata, sobre la base de una estructura organizada de poder postulada por ROXIN, lo característico y fundamento de ella sería la fungibilidad del ejecutor, lo que no se puede confundir con la probabilidad de la comisión del delito (FARALDO CABAN; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO). La fungibilidad del ejecutor sería un factor que permitiría diferenciar esta modalidad de autoría mediata con la instigación o inducción, modalidad de participación en la que el instigador o inductor determina a una persona concreta a perpetrar un delito determinado y solo puede esperar y confiar que ella ejecute ese hecho delictivo.

No obstante, han surgido críticas acerca de la fungibilidad del autor ejecutor. Se sostiene que en una empresa puede que no sea tan ilimitado el número de sujetos dispuestos, sin que medie coacción o engaño, a colaborar, o bien que la conducta prohibida a realizar supone un cierto grado de especialización, razón por la cual el número de posibles ejecutores se reduce ostensiblemente y, por eso mismo, el ejecutor es difícilmente sustituible, v.gr., un contador-auditor o un agente de mercado bursátil (SCHRÖEDER, FREUND, AMBOS). Además, y si bien el hombre de atrás cuente con el cumplimiento de su orden, por la fungibilidad del ejecutor, siempre existe la posibilidad que este, sobre la base de su libertad y autodeterminación, decida no ejecutarla, con lo cual no habría dominio por parte del hombre de atrás (HERNÁNDEZ PLASENCIA). Sin embargo, creo que esta observación se puede aplicar a toda hipótesis de autoría mediata “normal” cuya instrumentalización se ha logrado sobre la base de un error de tipo o de prohibición, e incluso de coacción sobre el “hombre de adelante”, el cual dispone siempre de un margen de libertad (mayor o menor) al decidir su actuar: ejecutar o no ejecutar lo pedido u ordenado.

Por otro lado, no hay que olvidar que la doctrina de ROXIN de la autoría mediata sirviéndose de una estructura organizada de poder surgió para sancionar a un “autor detrás del autor”. En efecto, implica sancionar al hombre de atrás como autor mediato, cuando el autor material del delito –a diferencia de otros casos de autoría mediata– es plenamente responsable, pero no para aquellos casos en que no lo sea. Esto último es vital porque puede ocurrir que el ejecutor material actúe sin dolo, no tenga consciencia de estar interviniendo en un hecho delictivo y su obrar sea simplemente realizar el tipo objetivo del hecho delictivo, razón por la cual es un mero instrumento irresponsable penalmente. En este caso, el hombre de atrás puede configurar una hipótesis “normal” de autoría mediata. No puede configurar una “especial” de autoría mediata sobre la base de una estructura organizada de poder, porque el “hombre de adelante”, al no ser penalmente responsable, es un mero instrumento del “hombre de atrás”. En efecto, en esta hipótesis, la “accesoriedad de la participación”, impide fundamentar la responsabilidad penal de este último como autor (mediato) porque el “hombre de adelante” no ha realizado un hecho antijurídico.

A las observaciones críticas mencionadas, es factible, además, señalar que: i) por regla general, en las hipótesis de “aparatos organizados de poder”, entre el “hombre de atrás” y el “hombre de adelante” no hay una relación directa, la instrumentalización que dicha clase de autoría implica que se logra a través de terceros (instrumentalización ¿en cadena?), ii) en muchos casos, el empleado o subordinado de la empresa puede ser un auténtico autor material (directo o ejecutor) plenamente responsable, doloso y con debido conocimiento de causa fáctico y normativo, o bien el empleado o subordinado es un auténtico autor mediato jurídico-penalmente responsable. En estos supuestos, es difícil o imposible configurar al dueño o directivo como un auténtico autor mediato del empleado o subordinado si este ha jugado el rol de autor mediato (¿autor mediato de un autor mediato?)¹⁷.

c. Se debe tratar de una estructura organizada de poder al margen del Derecho. Para ROXIN, este requisito se cumple en organizaciones tales como las de terroristas o mafia, razón por la cual excluye a las empresas porque su misión, objetivos y organización tienen lugar dentro del respeto al ordenamiento jurídico, las empresas son “organizaciones legales”. Sin embargo, hay autores que prescinden de este último requisito¹⁸, en especial si la fundamentación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas descansa en un “dominio funcional-sistémico de la organización”¹⁹.

Un sector de la doctrina alemana, acogiendo la doctrina formulada por ROXIN sobre la autoría mediata en “aparatos organizados de poder”, ha hecho suya la tesis del “autor detrás del autor”. En consecuencia, el dueño(s) o directivo(s) sería(n) autor mediato y el empleado o subordinado que ejecuta el hecho delictivo, autor directo o material²⁰.

Es preciso hacer presente que esta aplicación de la doctrina roxiniana no ha sido aceptada por el creador de ella por estimar que, si bien es factible tratándose de organizaciones delictivas al margen del Derecho, no es el caso de las empresas cuyo fin socioeconómico es de carácter social y no delictivo²¹. Lo anterior ha llevado a ROXIN a postular, a cambio, una autoría por infracción de deber que pesaría sobre el dueño(s) o los directivo(s) de la entidad. Sin embargo, el Tribunal Supremo Federal Alemán (BGH) en su sentencia sobre los “soldados que disparaban en el Muro de Berlín”, en forma tangencial, admite la posibilidad de que se puede aplicar la doctrina roxiniana a las personas jurídicas no ilegales o marginadas del Derecho (BGH 40, 218, 236, 237).

SEGUNDA SOLUCIÓN DOCTRINARIA: INDUCCIÓN (INSTIGACIÓN) DE LA PERSONA FÍSICA

Considerando lo discutido y discutible de la autoría mediata como vía de punibilidad, un sector doctrinario ha postulado que para hacer efectiva la responsabilidad del “hombre de atrás” que ha impartido la orden (v.gr., dueño, directivo o administrador) se lo puede considerar un auténtico “partícipe”, reconociendo que el “hombre de adelante” conserva su libertad y autodeterminación, razón por la cual, se puede acudir a la inducción (instigación) (HERZBERG, RENZIKOWSI, en Alemania o GIMBERNAT O., GUTIÉRREZ R., en España).

Para ROXIN una diferencia fundamental entre quien domina una estructura organizada de poder y la inducción radica en que, en el primer caso, quien imparte una orden delictiva puede confiar en que un miembro de aquella la cumplirá; en cambio, el inductor (instigador) una vez que ha formado la resolución delictiva en la persona inducida (instigada), necesariamente sabe que sobre la base de su propia libertad será esta última la que, en definitiva, determine si ejecuta o no el hecho delictivo. No obstante, es preciso reconocer que, por regla general, el dueño o directivo que emite la orden delictiva no requiere directamente al subordinado que debe ejecutarla. Normalmente, la orden se transmite a través de mandos medios hasta llegar al empleado que se espera la materialice, con lo cual se estaría en presencia de una especie de “inducción (instigación) en cadena” lo que impediría sancionarla en aquellos países en que la determinación debe ser “directa” v.gr., Chile, Art. 15 N° 2 CP. Sin embargo, lo anterior se ha estimado discutible porque los mandos medios que han sido los transmisores de la orden delictiva desde la cabeza institucional al subordinado encargado de ejecutarla, no han tenido un rol de inductor sino tan solo de “comunicador o transmisor” de una resolución delictiva gestada por la autoridad superior de la empresa y, en el hecho, este encargado se limita a llevar un mensaje como un “cartero” y, a lo más, el desempeño de ese rol secundario podría ser constitutivo de complicidad (GIMBERNAT).

Esta vía de responsabilidad penal puede ofrecer una salida razonable en aquellos países en los que el legislador penal ha homologado la punibilidad del inductor (instigador) a la del autor (v.gr., Chile, Art. 15 N° 2 CP).

TERCERA SOLUCIÓN DOCTRINARIA: DE LA COAUTORÍA DE LAS PERSONAS FÍSICAS

Una solución distinta propuesta por la doctrina para sancionar a título de autor al directivo(s) de una persona jurídica ha sido hacer uso de la coautoría²². En este contexto, en el que varias personas intervienen con distintos roles o papeles en la preparación y/o la ejecución del hecho delictivo, todos responden en calidad de autores por participar en una realización conjunta de un mismo hecho delictivo y ser expresión de un “dominio funcional” sobre aquel.

No obstante, para ROXIN esta vía de solución no sería aceptable por tres razones fundamentales: a) ausencia de un plan y decisión delictiva común o conjunta, b) el “hombre de atrás” no interviene en la etapa ejecutiva del delito, y c) la coautoría supone una estructura horizontal entre sus miembros (no vertical, como sería en este caso).

Respecto de la ausencia de un plan y decisión común o conjunta, un sector doctrinario (JAKOBS, LESCH) es de opinión que, en este ámbito, dicha exigencia sería dudosa como necesidad absoluta²³, aunque, hay quienes consideran que dicho elemento concurre a no ser que se demande una planificación común expresa y previa (DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO)²⁴ y la lógica de la estructura empresarial otorga un fundamento objetivo para que quien ordena, espere confiado en que será obedecido y, quien obedece y ejecuta lo ordenado, sabe que un superior lo ha mandado. En cuanto a que el directivo o administrador que ordena la realización del delito no interviene en su proceso ejecutivo, es un factor que para algunos autores (WELZEL)²⁵ no es de la esencia, como sí lo es para ROXIN²⁶, para quien solo pueden tener dominio funcional del hecho delictivo quienes intervienen en su proceso ejecutivo y no meramente preparatorio.

Para un sector doctrinario, es preciso reconocer la realidad social-económica de una empresa y aceptar que, respecto de este elemento objeto de estudio, en ella hay dos ámbitos separados: el ámbito de las decisiones y el ámbito de las ejecuciones, y ambos son protagonizados por distintas personas físicas. Ambas dimensiones o niveles constituyen una unidad, razón por la cual es necesario valorarlas como un todo²⁷. De negarse la calidad de autor a quienes solo intervienen en fase preparatoria de un delito, tratándose de delitos especiales, si el ejecutor no tiene la cualidad o condición típica que se exige para el autor, este solo podría ser calificado de partícipe (cómplice). Por otro lado, están aquellos que, teniendo la exigencia típica requerida, por no ejecutar el hecho delictivo también serían calificables de partícipes; en consecuencia, estaríamos en presencia de un delito en el que no habría autor, sino dos o más partícipes. Sobre la base de las dificultades antes indicadas, MUÑOZ CONDE es de opinión de que, si las decisiones son llevadas a cabo por un instrumento irresponsable, estaríamos frente a una especie de (co)autoría mediata; en cambio, si el instrumento ejecutor es responsable, entonces se configuraría un caso normal de coautoría²⁸.

FEIJOO hace presente que, fenomenológicamente, esta especie de coautoría no implicaría un autor al lado de otro autor (en un mismo plano horizontal valorativo), sino más bien “un autor detrás de otro autor” (plano vertical de igual desvalor). Para MUÑOZ CONDE, si el ejecutor de una decisión delictiva tomada por un Comité Directivo o Consejo de Administración es un simple instrumento, tratándose de una gran empresa se podría hablar de una especie de “coautoría mediata”²⁹. No obstante, esta solución doctrinaria no operaría si el autor directo comete un delito con conducta determinada o de medios determinados, o si se trata de un delito de mera actividad, casos en los cuales solo podrá calificarse como autor al que ejecuta la conducta prohibida.

LOS DELITOS ESPECIALES

Los delitos especiales se caracterizan porque el tipo penal exige a su autor tener una determinada condición o cualidad, y si la persona física que ejecuta la conducta prohibida no la tiene, no puede ser autor de ese delito (delito especial propio): a lo más, podría ser partícipe, o bien calificar como autor de un delito semejante (delito especial impropio). De esta forma, si el tipo penal exige que el autor sea el dueño, administrador de derecho o deudor, y la persona física que ejecuta la conducta prohibida carece de esa condición jurídica, no podría ser autor de dicho delito. No obstante, se ha postulado que, si dicha persona física tiene la capacidad material para afectar o comprometer el bien jurídico tutelado, se la podría equiparar con quien tiene jurídicamente la cualidad o condición demandada por el legislador penal (JAKOBS). Sin embargo, tratándose de un delito especial, por respeto irrestricto al principio de tipicidad, quien no tiene ni cuenta con la condición especial para ser autor de un delito no puede ser su protagonista y, a lo más, podrá ser partícipe porque aquella exigencia o limitación está siempre referida al autor y no a los partícipes. La única forma legal de saltar dicho obstáculo es disponer de una norma legal semejante a la establecida por el legislador español en el Art. 31 de su CP. Soy de opinión que postular una equiparación fáctica, de no existir un texto legal que lo permita³⁰, parece desconocer la naturaleza de los delitos especiales y pasa a llevar uno de los principios fundamentales del Derecho penal: el principio de legalidad.

Es preciso recordar que, para ROXIN o JAKOBS, “delitos especiales” no es equivalente a delitos de infracción de deber. Los delitos especiales se caracterizan por su descripción típica especial de los elementos personales del autor, de la conducta, o bien la forma o modalidad en que un determinado objeto de bien jurídico puede ser lesionado. En los delitos especiales, la realización delictiva viene descrita por el tipo, por lo cual no es necesario que el autor tenga a su cargo un deber. En los delitos de infracción de deber, en cambio, lo esencial es la infracción de un deber extrapenal del que está investido el autor, por ejemplo, los padres respecto de la vida o salud de sus hijos, el administrador de cuidar un patrimonio ajeno y el ciudadano en su deber de pagar impuestos al Estado. En los delitos de infracción de deber, el autor tiene una relación institucional directa con el bien jurídico, que consiste en deberes positivos para la protección y cuidado de aquel, no siendo relevante, por regla general, la modalidad de conducta (acción u omisión) con la que puede lesionar el bien que se encuentra bajo su protección y, si es por acción, por incidental o mínima que sea, responderá siempre en calidad de autor. No obstante, “si el tipo del delito de infracción de deber atiende a un determinado comportamiento que el propio obligado debe realizar, sin este comportamiento (o una omisión equiparable, §13.1 StGB) queda excluida la autoría”³¹.

De la autoría y participación omisiva en el Derecho penal de las personas físicas

DE LA COMISIÓN POR OMISIÓN

Tratándose de un delito de resultado (no de mera actividad), un sector relevante de la doctrina postula como solución para imputar responsabilidad penal al directivo, representante u órgano de una persona jurídica, que se configure en torno a ellos una omisión impropia o comisión por omisión.

Consideraciones previas.

Postular como doctrina explicativa de autoría y/o participación la comisión por omisión supone hacerse cargo de ciertos problemas previos, tales como:

A. El de su constitucionalidad. En el Derecho penal comparado han surgido voces que han cuestionado su constitucionalidad porque, de no existir expresamente una tipificación de una modalidad de conducta omisiva (por ejemplo, artículos 134, 237 o 253 CP) o bien una cláusula general de equivalencia por parte del legislador penal (por ejemplo, el Art. 11 del CP español o el parágrafo 2 del StGB austríaco), los tipos de comisión por omisión son creación de la doctrina o jurisprudencia, carentes de texto legal expreso, razón por la cual se estaría violando el principio de legalidad o de determinación típica.

B. La interpretación de los tipos. Es cierto que nuestro CP en su Art. 1° señala: “Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”. Sin embargo, si bien es factible que la conducta sea omisiva, esta debe estar penada por la ley, es decir, expresamente tipificada. Por otro lado, desde una óptica interpretativa se podría sostener que hay delitos en los que el legislador penal no ha señalado una modalidad de conducta determinada: los delitos resultativos. Estos se caracterizan por que la descripción del hecho delictivo gira, únicamente, sobre la base de la producción de un determinado resultado con total prescindencia formal de la clase de conducta que lo origine, v.gr., el homicidio: “El que mate a otro”. En este caso en particular, la razón de este tipo de descripción radica en que el legislador penal ha querido otorgar una protección plena o total a la vida. De esta forma, se imputará a título de homicidio cualquiera que sea la conducta (acción u omisión) dolosa o imprudente que tenga como resultado la destrucción de la vida humana.

C. Requisitos del delito omisivo. Sin entrar en el desarrollo doctrinario del delito omisivo³², en la actualidad, para la doctrina penal dominante comparada solo se puede configurar la conducta omisiva si se reúnen dos requisitos: a) que el omitente tenga el deber legal de actuar y b) que el omitente, en el caso concreto en que se encontraba, hubiere podido actuar para evitar la producción del resultado.

Imputación del resultado a la conducta omisiva. ¿Causalidad hipotética o incremento del riesgo en la omisión?

La complejidad y multicausalidad de los procesos involucrados en una empresa impide aplicar rigurosamente la fórmula tradicional de la causalidad hipotética derivada de la fórmula de la condictio sine que non: una omisión será causal respecto de un determinado resultado si, puesta mentalmente la acción omitida, dicho resultado no se habría producido con una probabilidad rayana en la certeza. Por esto, un sector de autores se ha inclinado, como salida excepcional, por la doctrina del incremento del riesgo³³.

Para la doctrina de la imputación objetiva, un resultado se puede imputar a la conducta omisiva si este ha sido la concreción de un riesgo o peligro indebido o no permitido de que era portadora aquella protagonizada por quien, teniendo un deber legal de actuar por ser garante, está legalmente obligado a controlar dicho riesgo o peligro y, pudiendo hacerlo, no actuó para evitarlo.

Además, para la doctrina y legislación penal comparada actual, la omisión debe presentar un desvalor semejante al delito cometido por acción; “equivalencia” o “transformación”, que es exigida expresamente, por ejemplo, por el Código Penal austríaco, alemán y español. En consecuencia, no basta solo con configurar un actuar omisivo sobre la base de un sujeto con deber legal de garante y posibilidad de actuar. Es necesario establecer una ponderación valorativa que permita sostener que la actuación omisiva era “equivalente” a una actuación comisiva³⁴. Lamentablemente, en el sistema penal chileno, no existe una cláusula de equivalencia o transformación como las de Austria, Alemania o España, lo cual, unido a los problemas antes indicados, plantea una especial dificultad para acoger, sin reserva, la doctrina que estamos examinando.

Postular una responsabilidad penal por omisión impropia o comisión por omisión, implica determinar el fundamento de la posición de garante del dueño(s), directivo(s), representante(s) o administrador(es) de la persona jurídica, en virtud de la cual se le puede(n) imputar el delito ejecutado por un empleado o subordinado jurídico-penalmente responsable.

Principales doctrinas sobre el fundamento de la posición de garante

Según DEMETRIO CRESPO³⁵, es posible reconocer las siguientes doctrinas:

A. Posición de garante por la existencia de deberes jurídicos extrapenales. Esta doctrina supone acoger, tácitamente, la teoría formal del deber jurídico, la cual, para la doctrina penal dominante, debe ser rechazada porque la mera infracción a un deber legal no es suficiente para colocar a quien lo quebranta en posición de garante.

B. Posición de garante por la existencia de un deber de protección. Quien ejerce un cargo directivo es responsable de la protección de ciertos bienes jurídicos. No obstante, lo anterior es para ROTSCH discutible porque el sistema legal no ha colocado al directivo o empresario en una situación destinada a evitar la concreción de ciertos peligros, sobre todo, si la normativa del Derecho privado está orientada a que sus directivos tutelen los bienes jurídicos de la propia persona jurídica.

C. Posición de garante por la existencia de un deber de vigilancia.

C.1. Basado en el comportamiento anterior.

C.1.1. Actuar precedente (injerencia). No basta un actuar precedente que haya contribuido causalmente a la producción del hecho delictivo: es necesario que dicho actuar precedente haya creado un riesgo no permitido³⁶. En los casos de responsabilidad penal por el producto (por ejemplo, el caso del spray para el cuero en Alemania o el caso de la colza o del aceite adulterado en España) no es factible afirmar la concurrencia de un riesgo no permitido si, durante el proceso de producción y distribución del producto, no se ha infringido el deber legal de cuidado. Según ROXIN, si se introduce al mercado el producto teniendo conocimiento de su peligrosidad, habría un actuar comisivo imprudente. Si al tomar conocimiento de las consecuencias dañinas en el público no se toman medidas para evitar aquellas retirando el producto o avisando a los consumidores, se podría configurar un delito doloso de comisión por omisión y, en este supuesto, la posición de garante se basaría en el actuar precedente. En todo caso, lo que no es factible de configurar como actuar precedente que genere responsabilidad penal por omisión es la creación, organización y apertura de la empresa o la contratación de sus empleados porque todo ello es algo acorde a Derecho³⁷.

C.1.2. Comportamiento previo (permitido) que incrementa el riesgo. Para esta postura, no es necesario que el actuar previo haya quebrantado un deber, siendo suficiente que haya aumentado o cualificado el riesgo (FREUND JAKOBS). Sin embargo, se ha objetado que determinar un “incremento del riesgo” es algo incierto o vago, sobre todo si se prescinde de la cognoscibilidad del riesgo o peligro al momento en que se entrega el producto.

C.1.3. De la desestabilización de un “foco de peligro” preexistente. Para GIMBERNAT el empresario debe vigilar los eventuales focos de peligro explotados por su entidad. Solo se le puede hacer responder en comisión por omisión “si el hecho punible imprudente o doloso que no ha impedido consistió precisamente en que incidió en un foco de peligro relacionado con el establecimiento, provocando ese foco, posteriormente, menoscabos de bienes jurídicos”³⁸. En consecuencia, no procede la posición de garante del empresario en aquellos casos en que los delitos perpetrados no están vinculados con los focos de peligro de cuyo control es responsable. Quienes postulan esta visión consideran que los focos de peligro pueden surgir de los objetos o materiales de la empresa (por ejemplo, venta de un producto) como también de las personas que en ella trabajan (por ejemplo, el portero de un lugar que se extralimita en su función). Homologar para efectos de responsabilidad los riesgos provenientes de objetos con los que pueden surgir de personas parece discutible, pues responder por los riesgos provenientes de personas implicaría pasar a llevar el principio de responsabilidad por el hecho propio.

C.2. Basado en la responsabilidad (deber de vigilancia) sobre las fuentes de peligro propias de la empresa. Para HEINE, el fundamento de la posición de garante solo puede descansar en el deber de vigilancia que el empresario tendría sobre las fuentes de peligro gestadas por la creación, organización y actividad propia de la empresa, sobre todo lo cual aquel tendría un dominio fáctico (sobre las cosas y no sobre las personas). El deber del empresario es velar por que la actividad riesgosa de su empresa no afecte los bienes jurídicos de terceros, deber que implicaría un control continuado y la adopción de medidas de seguridad que sean necesarias. No obstante, ROTSCH³⁹ ha criticado la visión anterior porque, a su juicio, hoy en día las grandes empresas son entidades de gran complejidad, lo cual se proyecta a la variedad y magnitud de los focos de riesgo. Además, lo más probable es la especial y significativa distancia que existe entre la persona del empresario o directivo y el hecho delictivo, lo cual es preciso relacionar con la real capacidad que tendrían para “dominar o controlar” la(s) fuentes(s) de peligro. En consecuencia, ¿se puede exigir un deber de garantía para controlar una fuente de peligro si quien omite carece de una real capacidad para dominarla fácticamente?

C.3. Basado en la “competencia organizativa”. Para JAKOBS⁴⁰, “a cada uno compete, en virtud de su estatus general, esto es, como sinalagma de su derecho de organización, garantizar que el contacto con una organización ajena y la propia tenga una configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido”. El deber de aseguramiento en el caso concreto es algo que depende del respectivo estado de la organización. Si este estado es inocuo, el aseguramiento se produce sencillamente por la omisión de una conducta arriesgada y no alterar dicho estado neutro por uno nocivo. Si el estado es, por el contrario, peligroso, el aseguramiento se produce por una reorganización activa, esto es, por medio de una acción.

C.4. Basado en el “dominio” o “control del dominio” sobre el fundamento del resultado. Según SCHÜNEMANN⁴¹, la respuesta al fundamento de la posición de garante del empresario debe ser buscada en el dominio sobre los elementos y/o procedimientos peligrosos (dominio material) de su entidad, o bien en el poder de mando que tenga sobre sus empleados o subordinados (dominio personal). En ambos casos de “dominio” (material y personal), hay un común denominador: el directivo posee un deber legal de control sobre riesgos determinados para el bien jurídico protegido que pudieren provenir de objetos o de las personas sujetas a su supervisión del ámbito empresarial puesto a su cuidado y que él pueda, objetiva y razonablemente, evitar.

La propuesta hecha por SCHÜNEMANN ha sido acogida en la propuesta de Eurodelitos, cuyo texto fue redactado por dicho autor en colaboración con TIEDEMANN, Art. 15 apartado 1: “será también sancionado como autor, en los supuestos a que se refiere el apartado segundo, quien debido a su dominio sobre otra persona está obligado legalmente a evitar que actúe ilícitamente, siempre que tenga conocimiento del hecho y hubiere podido impedir o dificultar esencialmente su realización mediante una supervisión adecuada. La pena se atenuará en un cuarto de su extensión si el autor únicamente hubiese podido dificultar la realización del hecho”.

En el apartado 2, letra b) se señalan las personas que pueden ser autores por omisión: “…los propietarios o directores de un establecimiento o empresa, así como a las personas con poder de decisión o control por hechos realizados por subordinados pertenecientes al tráfico del establecimiento o de la empresa”. En igual sentido, el Corpus Iuris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la UE. Responsabilidad penal del responsable de la empresa: “En el caso de que una de las infracciones definidas anteriormente (arts. 1 al 8) haya sido cometida por cuenta de la empresa por una persona sometida a su autoridad, serán igualmente responsables penalmente los empresarios o cualquier otra persona distinta con poder de decisión o control en el seno de la empresa que, con conocimiento de causa, hubieran dado órdenes, dejado cometer la infracción u omitido el ejercicio de los controles necesarios”.

No obstante, para un sector de la doctrina, el criterio general de “dominio” por sí solo no podría fundamentar totalmente la autoría, razón por la cual es preciso complementarlo con otro(s) criterios⁴². Uno de ellos se basa en el principio de la libertad y del derecho al libre desarrollo de la personalidad. Según este criterio, el fundamento de la responsabilidad penal omisiva radica, al igual que en los delitos por comisión, en la “competencia de organización” o la “competencia institucional”. En este contexto, el primer criterio general, debe ser complementado con la “aceptación de funciones de seguridad”⁴³, lo que determina que el sujeto tiene una posición de competencia especial que lo obliga a evitar, dentro de lo razonable y posible, la generación de cursos causales peligrosos para el bien jurídico a su cargo. Para GRACIA, en cambio, este segundo criterio complementario sería innecesario ya que estaría implícito en el criterio básico de dominio sobre la causa (o fundamento) del resultado porque un auténtico dominio no puede ser sino algo “real” (no meramente potencial), y un control del riesgo a cuyo cargo se encuentra el sujeto es una condición necesaria para poder ejercer un dominio actual sobre la causa del resultado⁴⁴. Sin embargo, se ha sostenido que el criterio complementario podría explicar por qué un directivo debe responder en aquellos supuestos en que ha hecho una delegación a un subordinado y la situación de hecho no le permite confiar en un cumplimiento adecuado por parte de empleado, razón por la cual dicho directivo recupera el deber original que había delegado⁴⁵.

Estrechamente vinculado a lo anterior, es preciso determinar, además, cuándo la posición de garantía que pesa sobre el directivo permite equiparar su actuación omisiva al comportamiento activo y, sobre dicho fundamento, imputarle el hecho delictivo realizado por el empleado o subordinado. En términos generales, la doctrina postula la equivalencia en los siguientes casos⁴⁶:

Si el directivo, con su propia actuación, ha generado un determinado riesgo, v.gr., si en su propio ámbito de competencia, él y sin intervención de terceros ha decidido la contratación de un empleado o subordinado, una máquina o un procedimiento. En estos supuestos, el directivo debe cuidar, al momento de decidir, que ello no encierre riesgo o peligro.

Si el directivo no ha generado con su obrar un determinado riesgo, aunque es portador de un deber preexistente y él toma conocimiento de la existencia del riesgo a su cargo en el ámbito de otra persona de la organización.

Si el directivo, en su ámbito de competencia tiene a su cargo a personas, objetos o procedimientos susceptibles de generar riesgos. Ello puede determinar un deber de vigilancia sobre las condiciones necesarias o adecuadas para el desarrollo de una actividad riesgosa razonablemente controlada, o bien la vigilancia que la actividad peligrosa sea ejecutada de manera adecuada.

Determinación del deber de garantía que tiene el dueño, representante, administrador o directivo de la empresa

1) ¿Qué debe garantizar el titular de dicho deber legal? ¿Cuál es el contenido material concreto del deber de garantía? ¿Qué debe hacer el órgano o titular responsable para dar debido cumplimiento a su deber de garantía? Respecto de la primera interrogante, la respuesta no puede ser sino: la persona jurídica o empresa que nace empieza a desarrollar un determinado ámbito de actividad, el cual puede generar riesgos o peligros tanto para quienes trabajen en ella (riesgos laborales) como para terceros (clientes o consumidores de sus productos) o para el medio ambiente; en consecuencia, el titular del deber legal de garantía debe velar por el adecuado control de dichos riesgos o peligros.

Al igual que en el delito imprudente, el deber en examen es una especie de deber de diligencia y cuidado, entonces, es preciso considerar la normativa expresa existente para la actividad empresarial del caso, sin olvidar las características propias del caso a resolver. De no existir dicha normativa, será preciso acudir a criterios objetivos indeterminados de carácter general, v.gr., lo objetivamente razonable o adecuado, diligente o prudente para el caso en cuestión. Como punto de partida, hay que conocer los riesgos propios de la actividad empresarial en desarrollo y, frente a ellos, adoptar las medidas de resguardo necesarias destinadas a prever un adecuado control y vigilancia sobre los procesos que se pongan en marcha.

2) ¿Cuáles son los límites del deber de garantía? Un primer criterio general viene dado por el marco de la actividad propia a la que se dedica la empresa y por los riesgos que de ella se derivan. La persona jurídica no es penalmente responsable de todos los peligros que puedan afectar a terceros en su ámbito de actividad; de esta forma, la empresa no responde penalmente por los delitos de, por ejemplo, homicidio, lesiones, violación, hurto, robo, que pudieren tener lugar en su casa matriz o sucursales los clientes o personas que la visiten. Desde una posición normativa, la atribución de la responsabilidad debe provenir de los actos de organización; en consecuencia, el o los directivos obligados deben velar por procurar que, de su ámbito de organización, no surjan efectos perjudiciales para terceros. Por ello, el fundamento de la posición de garante surge del derecho de configurar el propio ámbito de organización sin exponer a riesgo o peligro a terceras personas. La responsabilidad penal tan solo puede surgir de riesgos o peligros que se deriven como “expresión” de su actividad propia y que la catalogan como fuente de peligro⁴⁷. Un segundo criterio rector básico viene dado por el principio de responsabilidad por el hecho propio doloso o imprudente y el título de imputación (autor o partícipe).

3) Delegación del deber de garantía. Hoy en día, sobre la base de la actividad de una empresa de mediana o gran complejidad, es inevitable tener que considerar el concepto de “competencia”, cuya idea central es el conjunto de deberes asumidos por un sujeto en un ámbito determinado. Lo anterior obliga a considerar la “delegación de competencia”⁴⁸ legítima de control o vigilancia de una fuente de peligro o de la protección de un bien jurídico que pueda hacer el órgano o directivo de una persona jurídica.

Las principales ideas gestadas por la doctrina en relación con la “delegación de competencia” son:

3.1. En primer término, lo que un empresario o cuerpo directivo situado en la cúspide de la entidad no puede delegar es la determinación de la política general de la empresa o los deberes eminentemente personales, ni tampoco es factible una “delegación total en cadena” porque la titularidad de la competencia permanece siempre en manos del delegante originario⁴⁹. Esto último es algo vital: el titular originario del deber especial de garantía siempre conserva la titularidad de su deber y, por eso mismo, se habla de “cotitularidad del deber de vigilancia”. El titular que delega siempre tiene el deber de supervigilar al delegado y de verificar si este último ha dado cumplimiento real al deber que asumió y, en caso contrario, el delegante debe corregirlo o sustituirlo⁵⁰.

3.2. Para que una delegación legítima sea eficaz, debe ser hecha en tiempo, forma, a persona idónea y proporcionando al delegado los medios necesarios para que pueda ejercer un adecuado dominio sobre el o los riesgos a su cargo y, de esta manera, puede surgir una nueva posición de garantía con un campo de acción y responsabilidad semejante al titular originario⁵¹. Para configurar una adecuada configuración de una “delegación”, el directivo u órgano delegante debe cumplir con un deber general de seleccionar a una persona idónea, informarla, capacitarla y proporcionarle todos los recursos necesarios para que pueda cumplir en tiempo y forma su tarea; de esta forma, se establece un fundamento para el principio de confianza. Ahora bien, reiteramos, una delegación legítima y eficaz no hace desaparecer el deber originario del delegante: cotitularidad de la custodia (SCHÜNEMANN) que obliga al delegante a vigilar y controlar al delegado, deber de custodia o supervisión que se mantiene hasta el momento en que el delegado ha realizado, en tiempo y forma, la función delegada. La existencia de esta “cotitularidad de custodia” puede dar lugar a una responsabilidad cumulativa de delegante y delegado; el primero, por la competencia residual retenida, podría ser un partícipe en el hecho delictivo, el segundo, por la competencia asumida, por regla general, calificaría como autor del hecho delictivo⁵².

3.3. De conformidad al principio de “competencia en un plano vertical”, los empleados o subordinados de los niveles inferiores, por regla general, no son garantes de impedir la comisión de delitos en la empresa, aunque, tengan conocimiento de ello y estén causalmente vinculados con su producción, v.gr., en un delito ecológico, verter a un río, lago o mar residuos contaminados. Lo anterior es una afirmación desde la perspectiva de la “competencia” que permite imputar la autoría de la ejecución de la conducta delictiva realizada por el subordinado a la autoridad individual o colegiada garante de la persona jurídica de no impedir la perpetración de delitos en la empresa. No obstante, desde el “principio de la autorresponsabilidad”, si el subordinado con debido conocimiento de causa de la conducta delictiva vierte en el río material contaminado, sin dar cumplimiento a una orden superior o burlando el sistema y la política de control de la empresa, es sin duda autor material doloso del delito, al igual que un tercero, ajeno a la entidad, que ingresa al establecimiento y vierte dolosamente el material contaminado (HEINE; OTTO). En los niveles superiores, en cambio, es posible constatar que el o los directivos tienen la posición de garante(s) y el deber de mantener un adecuado control y vigilancia de ciertos y determinados riesgos vinculados a ese ámbito de actividad.

3.4. Delegación y principio de desconfianza. En este ámbito, para la doctrina dominante rige el “principio de desconfianza” según el cual el delegante asume un deber de vigilancia y control sobre el delegado o sobre su actividad y, si este llegara a cometer un hecho delictivo, el delegante debería responder penalmente, a pesar de que aquel es un sujeto autorresponsable. ROBLES PLANAS diferencia tres hipótesis:

a) Delegante que, por su mayor capacidad o formación, se encuentra en una posición de supremacía sobre el delegado, sigue conservando competencia y, por eso mismo, sigue siendo garante, caso en el cual asume un deber de vigilancia y control de la actividad del delegado, y su incumplimiento puede generar responsabilidad en comisión por omisión a título de autor⁵³.

b) Delegante que carece de una supremacía sobre el delegado y este, sobre la base de una mayor preparación, tiene una mejor o adecuada capacidad para controlar los riesgos en la empresa, caso en el cual mal podría el delegante tener un deber de supervisar y controlar el cumplimiento efectivo de la competencia entregada al delegado (principio de autorreponsabilidad)⁵⁴.

c) La delegación permite que el delegado actúe con amplio margen de libertad su posición de garante, aunque su actividad es parcial y forma parte de un proceso más amplio, que solo el delegante tiene la capacidad de configurar adecuadamente para la empresa un marco de seguridad sobre sus riesgos. Por ello, el delegante conserva el deber de vigilancia y control sobre la persona del delegado (no de su actividad), deber que le permita estar debidamente informado de lo obrado por este para integrar su actuar en el plan de seguridad a cargo del delegante y, de ser necesario, requerir al delegado que neutralice algún riesgo o peligro detectado ya que, en este supuesto, el delegante no tiene el deber de evitar directamente el resultado lesivo⁵⁵. En esta hipótesis, si el delegante ha cumplido con su deber de informarse adecuadamente y no detecta peligro alguno en lo obrado por el delegado, no tendría posteriormente un deber de vigilancia y control sobre el delegado. De existir un incumplimiento del deber de informarse por parte del delegante, en principio su responsabilidad penal debería subsumirse como una forma de participación (no de autoría) porque su obrar implica un injusto menor y no se puede olvidar que el delegado es persona autorresponsable. Por otro lado, si el delegado informó mal o distorsionó lo obrado e hizo incurrir al delegante en un error, aquel podría ser considerado un autor mediato.

En cuanto al fundamento del deber de vigilancia y control del delegante, SILVA SÁNCHEZ ha postulado que ello podría estar en el potencial criminógeno de la empresa que generaría en sus miembros “sesgos cognitivos” (desinformación o información parcial que induce a error) que determinaría una propensión a la comisión de delitos⁵⁶.

3.5. Competencia y especialización. El garante originario puede, en principio, confiar en el adecuado trabajo delegado al garante especializado, razón por la cual no tendría el deber de vigilar y controlar su desempeño. Excepción a lo anterior, surge el deber para el garante originario si este advierte que el garante especializado incurre en un hecho delictivo y no actúa, caso en el cual respondería por su no evitación⁵⁷. No obstante, el razonamiento anterior, ha sido objeto de crítica. En efecto, ¿cuál sería el fundamento para que quien, sobre la base de una delegación, puede confiar en quien delega, deba legalmente, por el simple hecho de tener conocimiento de un hecho delictivo en desarrollo, evitar el resultado lesivo a pesar de no tener un deber legal de vigilancia y control sobre el delegado o su actuar? Al parecer, el fundamento no sería otro que el garante originario siempre ha tenido o conservado su posición de garante. Si esto es así, ¿qué sentido ha tenido la delegación hecha por el delegante originario a un sujeto idóneo?⁵⁸. A juicio de ROBLES PLANAS⁵⁹, quien no tiene competencia no puede tener responsabilidad penal a pesar de tener conocimiento de un hecho delictivo ajeno. Quien tiene competencia, sí puede tener responsabilidad penal por la no evitación del resultado (competencia en plano vertical o aseguramiento múltiple en plano horizontal) o bien por la mera vigilancia y control de un tercero (delegación en plano vertical o vigilante-especializado en plano horizontal). A juicio de este autor, la doctrina dominante incurre en un error al estimar que en todas las hipótesis verticales, rige el principio de desconfianza y que el delegante tiene un deber de vigilancia y control sobre quien se ha delegado; en cambio, en las hipótesis horizontales (por ejemplo, en un órgano de administración) rige el principio de confianza y entre sus miembros no hay un deber recíproco de vigilancia y control, aunque surge un deber de evitación del resultado si se tiene conocimiento de un hecho delictivo en desarrollo. Para ROBLES PLANAS⁶⁰ de la posición de garante existente en cada caso dependerá el mayor o menor grado de información o conocimiento que debe tener quien se encuentre en ella. Si se trata de una cadena de delegación o aseguramiento múltiple, el deber de información es mayor; en cambio, si se trata de un caso de vigilante-especializado, el conocimiento requerido es menor. Quien cumple su deber legal de informarse (mayor o menor) cumple con su posición de garante y, por eso mismo, libera a su titular de eventual responsabilidad penal. La determinación del conocimiento o información necesaria para un adecuado cumplimiento del deber dependerá de un criterio objetivo estandarizado que considere la actividad riesgosa de la empresa que debe prevenirse.

3.6. De la delegación impropia. MONTANER advierte la distinción entre “delegación propia”, que supone delegación de competencias, y la “delegación impropia”, que no es una delegación de competencia, sino el mero o simple encargo de un directivo a un subordinado, sin autonomía decisoria, de ejecutar una determinada tarea o función específica. Un caso de “delegación impropia”, en el ámbito de delitos contra el medio ambiente, es la conducta de un empleado o subordinado que causa de modo directo el vertido contaminante, la cual no es parte de su decisión ni de su campo de competencia. Se trata de conductas “ordinarias, normales o neutrales” de su actividad cotidiana y socialmente adecuadas en la empresa. Lo anterior ha llevado a la doctrina y jurisprudencia comparada a estimar que los empleados subalternos que realizan dicha clase de comportamiento no tengan relevancia penal, sin necesidad de configurar respecto de ellos un error (de tipo o de prohibición) o un caso de no exigibilidad. Excepción a lo anterior, vendría dada si el empleado, teniendo consciencia de que lo que se le ha ordenado es delictivo, se aparta de su normativa laboral y adapta o reorganiza su actividad para llevarlo a cabo⁶¹.

3.7. De la responsabilidad penal del delegante. Para la doctrina, la responsabilidad del delegante será de comisión por omisión en calidad, por regla general, de autor doloso o imprudente respecto del hecho delictivo realizado por el delegado. Ello, sobre la base de la infracción por parte del delegante de su deber de garantía, de supervisión del delegado y su conexión con el resultado producido. Como consecuencia de la delegación, la esfera de responsabilidad del delegado se encuentra situada dentro de la esfera de responsabilidad del delegante y, en consecuencia, este hace suya la actividad de aquel. El que el directivo delegante responda en calidad de autor o partícipe dependerá de si el delegado desempeñó o no un rol de configurador principal del hecho delictivo. Si el delegado fue el configurador principal, entonces, el directivo delegante responderá como partícipe; en caso contrario, responderá como autor⁶².

El Corpus Juris de disposiciones penales para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea en su Art. 12 señala que “la delegación de competencias excluirá la responsabilidad penal si dicha delegación es parcial, precisa, específica y necesaria para la realización de la actividad de la empresa, y si aquellos en quienes se efectuó la delegación se encontraban realmente en situación de cumplir las funciones delegadas. A pesar de esta delegación, una persona podrá ser declarada responsable penalmente en el sentido de este artículo, si hubiera efectuado la selección, vigilancia y control del personal, sin el cuidado exigible o si la organización de la empresa hubiera sido realizada de manera general sin dicho cuidado”. En un sentido semejante, lo dispuesto en el apartado 15 de la propuesta de Eurodelitos redactada por SCHÜNEMANN Y TIEDEMANN: “La delegación de responsabilidad solo exime de responsabilidad penal si se refiere a un determinado segmento de la actividad y existe certeza de que el delegado puede realizar eficazmente las tareas y competencias que le han sido transferidas. Lo anterior no modifica ni la responsabilidad por la elección, vigilancia y control, ni la responsabilidad general derivada de la organización”.

Responsabilidad penal por decisiones de un cuerpo colegiado

Si la persona jurídica o empresa dispone, en su estructura organizativa, de un Consejo o Comité directivo o de administración integrado por varias personas y la decisión delictiva se adopta por unanimidad, la responsabilidad penal será de todos. Si la resolución delictiva se asume por una mayoría, solo tendrán responsabilidad aquellos integrantes que con su voto apoyaron dicha decisión delictiva (coautores por acción); en consecuencia, quedarán libres de toda responsabilidad por acción aquellos integrantes que no concurrieron a la sesión, que se abstuvieron o votaron en contra⁶³.

¿Puede gestarse responsabilidad penal omisiva para aquellos integrantes del cuerpo que no concurrieron con su voto a la formación de una decisión delictiva? Para la doctrina penal comparada, tratándose de relaciones horizontales entre iguales (miembros de un Consejo o Comité Directivo o de Administración) sus integrantes se rigen por el principio de confianza, razón por la cual no tienen el deber de vigilancia y corrección entre ellos, como este sí tiene lugar en relaciones verticales donde impera el principio de desconfianza y existe el deber de vigilancia y corrección. Consecuente con lo anterior, el integrante de un cuerpo colegiado que discrepa de la resolución adoptada, por estimarla ilegítima, puede y debe dejar constancia de ello en el acta de la sesión en que se votó y, además, enviar una comunicación al responsable del área encargado de la prevención de hechos delictivos en beneficio o interés de la empresa. De no mediar dichas conductas, se podría configurar en su contra, si el tipo penal lo permite, una responsabilidad penal en calidad de partícipe doloso por omisión del delito que se llegue a ejecutar.

Responsabilidad penal del funcionario u órgano de cumplimiento

En la actualidad, la persona jurídica o empresa debe tener un funcionario u órgano encargado de ejercer el debido control para que no se comentan delitos desde y para la empresa. Normalmente, cuando se piensa en la persona u órgano a cargo de esta función, se menciona de inmediato al “compliance officer” o funcionario de cumplimiento. Sin embargo, la tendencia actual en las empresas de mediana y gran complejidad es asignar al funcionario de cumplimiento un rol o función de asesor y controlador de los responsables con deberes de seguridad, coordinando la prevención y velando por el cumplimiento de la normativa preventiva y de seguridad que la regula y que es de responsabilidad de otros. En otras palabras, no tienen el deber de la ejecución directa de la normativa preventiva delictiva⁶⁴. La razón de ello ha sido que, si la empresa cuenta en cada área, sección o departamento con un delegado responsable de controlar los riesgos en un ámbito determinado, no tiene sentido agregar, además, otro funcionario a cargo de lo mismo, generando con ello un segundo responsable.

En nuestro país, la alternativa antes indicada es factible y legal. Ahora bien, si la persona jurídica o empresa prefiere optar por un modelo de prevención de delitos (Art. 4° Ley N° 20.393), entonces deben designar a un encargado de prevención y, como tal encargado, de él se espera legalmente que cumpla su deber responsablemente en tiempo y forma y, consecuente con ello, asuma la responsabilidad penal que le corresponde por “el incumplimiento (de la persona jurídica) de los deberes de dirección y supervisión”.

Responsabilidad penal por participación por omisión

El común denominador de estos casos sería: quien, sin tener responsabilidad penal como autor omisivo, no impide o dificulta el delito de un tercero, podría configurar una participación omisiva. Esto último puede tener lugar si quien permite que su ámbito de organización sea utilizado por el autor para realizar un delito, o bien por omisión infringe un deber que de haberlo ejercido hubiera impedido o dificultado el hecho delictivo.

La participación omisiva se puede configurar, a juicio de LASCURAÍN SÁNCHEZ⁶⁵, en tres hipótesis, a saber:

– Deberes de garantía cuya infracción no da lugar a una imputación a título de autor (por ser delito especial, por exigir determinado modo de comisión no realizables por omisión o porque la omisión no tiene un desvalor equivalente a la comisión);

– Garante cuya omisión consiste en no contener al que pretende participar en el delito;

– Sujeto no garante que incumple su deber de actuar, que hubiera impedido o dificultado la comisión del delito por parte de un tercero.

Tratándose de delitos especiales propios, un sector de la doctrina es de opinión que no cabe responsabilidad penal a los partícipes (inductor o cómplice) porque su actuar no contribuye al disvalor de la conducta típica prohibida, aunque la jurisprudencia comparada ha sancionado a los partícipes que han intervenido en un delito especial propio. La fundamentación de aquella doctrina parece muy discutible porque el disvalor de la actuación de un partícipe no radica en aportar algo propio de la conducta típica prohibida, la que necesariamente debe ser ejecutada por el autor. El disvalor de la conducta del partícipe radica, única y exclusivamente, en su calidad de ser accesoria y secundaria, en permitir, facilitar, ayudar o colaborar con el autor para que este realice la acción típica prohibida. Por otro lado, no hay que olvidar lo que toda la doctrina dominante ha señalado desde hace tiempo: los delitos son descritos por el legislador penal pensando siempre en el autor (no en el partícipe) y en modalidad consumada; en consecuencia, la cualidad o condición especial requerida lo es solo para el autor y no para los partícipes, razón por la cual nada impide que uno de estos asista, colabore o ayude eficazmente al autor.

De los “actos normales o neutrales” y de la responsabilidad penal del asesor profesional

En doctrina, la expresión “actos normales o neutrales” se refiere a conductas constitutivas, por regla general, de actos jurídicos que una persona realiza normal o cotidianamente en el diario vivir, cuya finalidad es socialmente positiva o adecuada, razón por la cual, ante el Derecho penal son irrelevantes por ser atípicas (por ejemplo, venta de bienes o servicios). Su origen está vinculado a la teoría de rol, razón por la cual asume una perspectiva formal de los actos que se pueden realizar en una determinada actividad laboral o profesional sin considerar el caso ni el contexto concreto en el que se ejecutan. Bajo ese prisma “formal”, dichos actos son adecuados socialmente y por ello son atípicos, a pesar de que hayan contribuido causalmente a la producción de un resultado porque no son portadores de un riesgo prohibido relevante⁶⁶.

La relación de autoría se debe determinar en una perspectiva ex-ante⁶⁷. La atribución del injusto típico ex-ante es fundamental ya que en él será preciso determinar la relevancia penal de la conducta con exclusión de aquellas calificables de irrelevantes por pertenecer al ámbito del “riesgo permitido” o de la “adecuación social”, aunque, por sí mismas, constituyan una infracción jurídica de otra índole, v.gr., administrativa, económica o tributaria. En esta primera etapa de la imputación objetiva, tratándose de un delito de resultado, de mera actividad o de peligro, el juicio de atribución es de naturaleza objetivo-subjetivo porque se consideran los conocimientos que poseía el autor en relación al riesgo o peligro que iba a crear o que no iba a controlar con su actuar⁶⁸. En esta etapa se busca establecer que la conducta del sujeto era jurídico-penalmente relevante, no permitida y adecuada ex-ante para dañar o poner en peligro el bien jurídico tutelado, no siendo suficiente la concurrencia formal de los elementos típicos del delito de que se trate. La segunda etapa de la imputación objetiva se efectúa en una perspectiva ex-post, donde el juicio de atribución es de carácter objetivo: nexo normativo entre conducta realizada y resultado de lesión o de peligro producido.

Para CORCOY B., al determinar la relevancia típica de una conducta ex-ante, es preciso acudir a ciertos criterios de interpretación que permiten restringir el ámbito del tipo penal, a saber: riesgo permitido, adecuación social y principio de confianza⁶⁹. Toda actividad peligrosa importa un riesgo latente o potencial. No obstante, no existe un deber legal de controlar toda clase de riesgos. Solo hay deber de controlar aquellos riesgos inherentes a la actividad peligrosa a desarrollar, en la medida en que sean previsibles y evitables; de lo contrario, su existencia como riesgos no-previsibles no genera deber alguno por no ser exigible en el plano penal: “riesgo permitido”. Para la autora mencionada, el “riesgo permitido” es algo variable y dependería de tres factores: a) La mayor o menor utilidad social de la actividad y, si el riesgo es previsible y no permitido, el eventual resultado puede quedar cubierto por el principio de lesividad o insignificancia; b) Las posibilidades efectivas o medidas eficaces de controlar el riesgo inherente a la actividad social útil; c) Los costes que demandarían las posibilidades o medidas de control. En esta “balanza valorativa” ex–ante es necesario ponderar, además, el mayor o menor grado o proximidad de lesión que podría afectar a los bienes jurídicos amenazados. En consecuencia, se considerarán “riesgos permitidos”: a) los riesgos inevitables por no ser previsibles, respecto de los cuales no se puede imputar dolo o imprudencia; o b) riesgos previsibles, pero cuya evitación implicaría un costo excesivo que no es exigible porque haría inviable la actividad.

La “adecuación social” postula que el Derecho penal no pretende proteger a los bienes jurídicos en forma plena, total y absoluta, sino conforme a las necesidades y a las expectativas sociales siendo aquel la última ratio de su protección.

En cuanto al “principio de confianza”, la idea central que lo rige es que cada persona puede confiar en que quienes están a su alrededor en la misma actividad actuarán adecuadamente. No obstante, un sector de la doctrina y jurisprudencia condicionan dicho principio a que el sujeto solo podría confiar en la medida en que él actúe adecuadamente, lo cual constituye para CORCOY B., una expresión del versare in re illicita.

Para delimitar ex post la existencia de una relación de riesgo, CORCOY B., recuerda la idea central de la imputación objetiva: que el resultado producido sea la concreción real y efectiva del riesgo de que era portadora la conducta típica relevante y que aquel no se deba o explique por la concurrencia de otras circunstancias (prueba a cargo del querellante). La autora mencionada señala, para estos efectos de prueba, los siguientes criterios:

Del incremento del riesgo creado por la actuación del autor y de la finalidad de protección de la norma extrapenal de cuidado (no de la norma penal que siempre tiene como finalidad evitar el menoscabo del bien jurídico tutelado).

De las conductas alternativas adecuadas a Derecho. Este criterio doctrinario postula excluir responsabilidad penal en aquellos casos en que, de conformidad al criterio anterior, esta se podría afirmar, pero, ex post, se acredita que el resultado producido era inevitable. Este segundo criterio es hipotético: no evitabilidad ex post del resultado con una probabilidad rayana en la certeza o seguridad. Este criterio hipotético es discutido en la doctrina porque altera la valoración que debe ser efectuada ex ante y, además, supone tratar valorativamente igual a quien cumple con su deber que a quien viola ese mismo deber, y la no evitabilidad no ha dependido en nada de una actuación del autor (azar, suerte o fortuna).

La interrogante que surge en relación a los denominados “actos normales o neutros” es: ¿cuándo la información técnica o profesional que puede ser usada como medio o vía para cometer un delito deja de ser un “acto neutro” y pasa a ser un “acto delictivo”? Sobre esta materia, la doctrina ha postulado tres criterios de solución:

a) Un “criterio subjetivo” (ROXIN), según el cual la asesoría es delictiva si el técnico o profesional que entrega la información sabe, con seguridad o certeza, que será empleada para cometer un delito. En este contexto, si la conducta de colaboración o ayuda se efectuó con dolo directo, entonces dicha conducta es punible; en cambio, si se efectuó con dolo eventual, no sería punible. Esta posición ha sido criticada fundamentalmente por dos razones: la primera, porque no existe un deber legal de informarse sobre lo que puede ocurrir con motivo de la conducta a realizar, razón por la cual, ¿por qué habría de surgir un deber legal si la información la tiene el sujeto al momento de actuar? El deber debe existir en forma previa y determina su relevancia para afirmar la infracción de la norma. La segunda razón es que, en doctrina y jurisprudencia, “lege lata” no se hace diferencia entre dolo directo y dolo eventual.

b) Un “criterio objetivo” (ROBLES PLANAS), la información proporcionada se adapta y ajusta al proyecto delictivo del autor. Desde una perspectiva objetiva, previa a la consideración del conocimiento del sujeto, la solución es establecer si la conducta a ejecutar está prohibida o permitida en el contexto en el que se espera realizar⁷⁰. Sobre esta base entra a operar la “doctrina de la imputación objetiva”, la que, en términos generales, postula: está prohibida aquella conducta que supere el riesgo permitido y será permitida la actuación que se desarrolle dentro del riesgo permitido. Lo anterior es una regla que decae si el sujeto se encuentra en una posición especial de garantía respecto del bien jurídico protegido, o bien si su conducta es expresión inequívoca de una adaptación al hecho delictivo que protagonizará un tercero⁷¹. En efecto, los profesionales que ajustan su desempeño al patrón o estándar normativo- profesional y se limitan a presentar, en términos objetivos, abstractos y neutros, información sobre posibilidades para burlar la ley, v.gr., eludir impuestos o lavar activos, lo que puede ser aprovechado por un tercero para cometer un delito, no es constitutivo de participación punible porque ellos no son garantes de evitar que sus clientes desarrollen conductas delictivas aprovechándose indebidamente de sus actuaciones. En cambio, se configuraría participación delictiva, si el profesional presenta o diseña una operación concreta como vía de cómo burlar la Ley⁷².

c) Un “criterio mixto” (LUZÓN PEÑA). Algunos autores, si bien son partidarios de una perspectiva objetiva, admiten que, v.gr., la concurrencia de dolo directo en el sujeto actuante puede anular el carácter “neutral” al acto realizado (perspectiva mixta)⁷³.

Para la doctrina de la imputación objetiva, no basta que una actuación en un plano meramente natural haya desencadenado un resultado material, sino que es preciso efectuar un juicio valorativo-normativo de aquella actuación causal. Ahora bien, dentro de los criterios normativos de restricción del tipo penal, juega un papel relevante la “prohibición de regreso” la que, formulada en términos modernos, según ROBLES PLANAS, postularía: si un tercero realiza una conducta que se antepone en el tiempo (distanciamiento temporal) a la ejecución del concreto tipo penal, y que, además, tiene un sentido por sí misma socialmente adecuado, sin que presente de por sí connotaciones o significaciones específicamente delictivas, ha de entenderse que, aunque con ella se favorezca causalmente la ejecución de la acción delictiva del autor, no cabe subsumirla en el marco de la participación delictiva”⁷⁴.

La punibilidad del partícipe se fundaría en que con su actuar crea un “riesgo especial de continuación delictiva” por parte de un tercero⁷⁵. Dicho riesgo tiene lugar cuando el protagonista del acto neutral quebranta un deber especial, como los establecidos con carácter preventivo para ciertas actividades, tales como lavado de activos, deberes que deben ser observados, v.gr., por los funcionarios bancarios. Mientras el protagonista del acto neutral lo desarrolle dentro del marco estándar normativo laboral que regula su actividad técnica o profesional, por regla general dicho acto queda excluido del ámbito de participación delictiva⁷⁶. De no existir un deber especial de control o vigilancia, es preciso examinar el “sentido de la conducta” realizada, para lo cual la doctrina ha formulado ciertos criterios, a saber:

a) La conexión espacio-temporal con el hecho delictivo del autor, que puede ser expresión de “solidaridad con el injusto del autor” (SCHUMANN), razón por la cual algunos autores creen que si el supuesto acto neutral tiene lugar cuando se ha iniciado la tentativa, es factible sostener que dicho acto ya no es “neutral”⁷⁷;

b) La disponibilidad general de la contribución o aporte. A mayor libertad o disponibilidad para obtener el bien o servicio, menor posibilidad para valorar como contribución delictiva el acto neutral.

c) El carácter clandestino u oculto de la contribución o aporte. Los actos normales o neutrales, por tener dicho carácter, no se desarrollan en un contexto oculto o clandestino, razón por la cual, si ello así ocurre, es señal de ser algo sospechoso⁷⁸.

En este sentido, el Tribunal Supremo de España, en diversas ocasiones, ha señalado: “Se atribuye relevancia penal, que justifica la punibilidad de la cooperación, a toda realización de una acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un incremento del riesgo, etc.” (STS 01-02-07, ponente Bacigalupo Zapater).

IMPUTACIÓN OBJETIVA Y ÁMBITO DE COMPETENCIA

1. De los empleados subordinados

Conforme a los principios que regulan la responsabilidad penal de la doctrina de la imputación objetiva y los ámbitos de competencia, quienes se limitan a protagonizar actos neutrales o normales, como simples trabajadores o subordinados en la estructura jerárquica de una persona jurídica, si bien poseen facultades ejecutivas, carecen de facultades decisorias, razón por la cual normalmente no son procesados como imputados por delitos en los que se han limitado a contribuir con un aporte causal a su producción.

2. De los responsables de la dirección o administración

En el nivel vertical. Si los responsables de la dirección o administración de la persona jurídica han organizado la actividad de la empresa en forma razonable y ajustada a Derecho, entonces no es factible postular atribución de responsabilidad penal para aquellos porque dicha actividad se ha mantenido dentro de los márgenes del riesgo permitido. Para el caso de que la normativa legal existente no regule el riesgo permitido, entonces será necesario consultar las reglas técnicas y parámetros propios del sector para determinar los límites del riesgo permitido.

La doctrina en el terreno objeto de estudio suele mencionar dos casos particulares: la intervención de la propia víctima y la de los subordinados que actúan de manera dolosa o imprudente. Ambos supuestos implican el hecho de que la empresa ha puesto, en debida forma, un producto o servicio y ha sido el usuario o el empleado de la empresa quien ha hecho un mal uso o uso indebido de aquello. Solo la infracción de deberes de dirección, vigilancia o supervisión por parte de los directivos o responsables de la empresa pueden generar responsabilidad penal (“déficit de organización”) respecto de los delitos que debe prevenir y, de igual modo, controlar los riesgos propios de su actividad económica. En efecto, el empresario asume el compromiso de controlar el riesgo o peligro que el giro económico-comercial de su entidad pueda generar al desarrollar la actividad para la cual fue creada y, de concretarse aquel riesgo o peligro afectando bienes jurídicos de terceros, la responsabilidad penal puede fundamentarse por la vía de la “comisión por omisión”. En consecuencia, si quien compra un remedio y consume una dosis mayor a la indicada por el facultativo, se enferma o muere, o bien, quien en forma legal adquiere un arma y con ella se suicida, no es de responsabilidad de la farmacia ni de la armería el daño que se ha causado en la persona del usuario porque ello no ha sido efecto o consecuencia de la infracción de un deber de dirección y control por parte de la persona jurídica.

Respecto de la responsabilidad penal que tendría la persona jurídica por la conducta dolosa o imprudente de sus trabajadores, es preciso diferenciar dos situaciones: el trabajador actúa como particular y de manera independiente, caso en el cual, por ser persona autorresponsable, solo él debe afrontar su propia y única responsabilidad, v.gr., el empleado decide, por sí y ante sí, cometer un delito de homicidio, lesiones, violación, hurto o robo en la persona de un cliente mientras se encuentra en el local de la empresa donde trabaja. Por otro lado, puede que el trabajador, aprovechando su vinculación con la empresa para la cual trabaja, sin haber recibido una orden o instrucción de un directivo, haya decidido, por sí y ante sí, cometer, por ejemplo, lavado de activo, financiar terrorismo o verter residuos tóxicos en un río o lago. En el primer grupo de delitos señalados en el ejemplo, la empresa no tiene responsabilidad penal alguna porque no son la concreción del o de los riesgos propios vinculados a la actividad desarrollada por la empresa ni son los delitos que la Ley N° 20.393 le ordena evitar y respecto de los cuales son los únicos por los que la persona jurídica podría llegar a tener responsabilidad penal. Respecto de los delitos indicados en la Ley N° 20.393, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad penal en la medida en que logre acreditar que su organización ha sido ajustada a Derecho, que contempla mecanismos de control, seguridad y supervisión destinados a evitar, dentro de un marco objetivo, adecuado y razonable, la perpetración de aquellos y que, en el caso concreto sometido a proceso penal, dichos mecanismos se aplicaron en tiempo y forma. Lo anterior debe ser complementado con las ideas que se han desarrollado en páginas anteriores con la institución de la “delegación de funciones”.

En el nivel horizontal. Sobre la base de la división del trabajo y del principio de la competencia, el deber de cada sujeto se limita a cuidar su propio ámbito libre de riesgos o peligros, razón por la cual rige el principio de confianza.

Si el problema surge en un plano inferior de la empresa, pareciera que allí debe operar en toda su magnitud el principio de competencia, y la conducta será neutral o normal, aunque de algún modo aparezca vinculada a la comisión de un delito por parte de un tercero con competencia en el mismo plano⁷⁹.

En los planos superiores de la persona jurídica (v.gr., Consejo de Administración), la doctrina dominante sostiene que no existen deberes de vigilancia recíproca entre sus integrantes y, por ello, regiría de manera estricta el principio de competencia. No obstante, la afirmación anterior no es posible asumirla⁸⁰ de manera absoluta. En efecto, si se parte de la base de que los miembros integrantes del Consejo de Administración son, todos y cada uno de ellos, garantes de la evitación de ciertos delitos establecidos por la ley penal, en consecuencia y a pesar de la división del trabajo y la competencia, si un consejero, a pesar de no tener un deber de vigilancia sobre sus pares, advierte o toma conocimiento que uno de ellos va a cometer un delito o está iniciándolo, su deber como garante se actualiza y debe denunciar el hecho a quien corresponda.

RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR PROFESIONAL

El asesor profesional tendrá responsabilidad penal si entrega el consejo o asesoría solicitada sabiendo, con seguridad o certeza, que ella se ajusta plenamente al proyecto delictivo del autor y, en ese caso, es un medio o vía necesario para su perpetración. En todo caso, los técnicos o profesionales, por ejemplo, abogados, contadores o ingenieros comerciales no pueden formular estrategias concretas o específicas para facilitar la ejecución de delitos tales como lavado de activos u ocultación de bienes de origen ilícito.

¿Puede el asesor tener responsabilidad penal omisiva? Considerando que no es un directivo, ejecutivo, administrador o representante de la persona jurídica o empresa, carece de un deber de garante delegado que le obligue a evitar la comisión de delitos por parte de autoridades o empleados de la entidad, razón por la cual la respuesta no puede ser sino negativa⁸¹.

¿Puede la persona jurídica ser coautora y/o partícipe en el delito cometido por la persona física?

Hay que tener presente que, en Chile, la responsabilidad de la persona jurídica es independiente de la que pudiera tener la persona física, que trabaja para ella, al cometer alguno de los delitos de los aquella responde (Art. 5° Ley N° 20.393). Para un sector relevante de la doctrina, no es factible configurar una coautoría o participación entre persona(s) física(s) y persona(s) jurídica(s), razón por la cual, no pueden ser coautoras, pero sí corresponsables y se configuraría una especie de “doble autoría” (B. FEIJOO; E. BACIGALUPO).

Personalmente, creo que si se parte del supuesto de que una persona jurídica se ha estructurado (Misión, Objetivo y Estatutos) para desarrollar una actividad económico-comercial dentro del marco jurídico de la sociedad, el único tipo penal que puede llegar a perpetrar de manera imprudente es: el defecto en su organización. En este contexto, la comisión de un delito, por ejemplo, de cohecho, lavado de activo, delito medioambiental o receptación, solo lo puede cometer, como autor o partícipe, una persona física (dueño, administrador, directivo o un empleado o subordinado de la empresa). Si el dueño(s), administrador(es) o directivo(s) de la persona jurídica determina la voluntad de alguna autoridad unipersonal o colegiada de ella (inducción, autoría mediata o coautoría), o bien colabora(n) o apoya(n) a alguna de estas autoridades a cometer alguno de los delitos por los que se puede sancionar a aquella, la responsabilidad penal será, única y exclusivamente, de la persona física que determinó la voluntad del hechor o le ayudó en su actuación, a menos que aquello se pueda explicar y fundamentar por un “déficit organizacional” de la persona jurídica. Lo anterior se basa fundamentalmente en tres razones:

1. Se trata de una persona jurídica que ha nacido al amparo del Derecho, no de una asociación o colectivo ilícito;

2. El único tipo delictivo que dicha entidad puede llegar a cometer de manera imprudente es el “defecto en su organización”, el cual puede consistir en: i) la persona jurídica carece de normas preventivas delictivas, ii) posee normas preventivas delictivas, pero no fueron aplicadas en tiempo y forma, iii) posee normas preventivas delictivas y fueron mal aplicadas o en forma deficitaria. Cualquiera de estas expresiones de “defecto en su organización” ha supuesto un marco espacio-temporal o escenario que ha permitido o facilitado que la persona(s) física(s) haya(n) podido realizar el delito dentro y gracias a ese “defecto de organización” y, por ello, la persona jurídica responde penalmente en calidad de autora de dicho “defecto”. Si examináramos, bajo el prisma del Derecho penal de las personas físicas, el caso objeto de estudio, tendríamos: la persona física que cuenta o dispone del escenario en el que otra persona física ejecutará un delito, dicho aporte, contribución o ayuda (proveer de un escenario adecuado para la comisión de un delito) efectuado con conocimiento previo, podría configurar una conducta de complicidad (Art. 16 CP) o bien, si hubo concierto, un supuesto de coautoría (Art. 15 N° 3 CP). Sin embargo, a aquel hecho (“defecto de organización”) constitutivo de participación, el legislador penal, tratándose de personas jurídicas, lo ha tipificado como un delito autónomo y que puede serle imputado a título de autoría, con lo cual deja de ser hecho de participación en un delito ajeno y pasa a ser un hecho delictivo independiente y propio de la persona jurídica;

3. Si alguna autoridad individual o colegiada de la persona jurídica instiga a un tercero miembro de ella (por ejemplo, a otra autoridad unipersonal o colegiada, o a un empleado o subordinado que trabaje directamente con ella) a cometer, v.gr., cohecho o receptación, es una(s) persona(s) física(s) que traiciona la política institucional de acatar el orden jurídico vigente. Por lo tanto, su acto de traición o de infidelidad al orden jurídico no puede comprometer a aquella, razón por la cual solo las personas físicas involucradas deberán responder penalmente conforme lo señala el Art. 1° de la Ley N° 20.393. Esto último no implica ni libera en modo alguno que en el proceso penal se investigue y establezca si la persona jurídica aplicó, en tiempo y forma, los mecanismos y procedimientos existentes para prevenir, en términos razonables, la perpetración de los delitos investigados, acreditado lo cual, la entidad quedará exenta de responsabilidad.

¿Puede una persona jurídica ser coautora y/o partícipe en el delito cometido por otra persona jurídica?

Admiten autoría mediata si la persona jurídica de “adelante” presenta alguna deficiencia y la persona jurídica de “atrás” posee dominio social sobre aquella (GÓMEZ TOMILLO)⁸², o bien se puede admitir complicidad o cooperación necesaria en hipótesis de comisión por omisión imprudente (RODRÍGUEZ RAMOS)⁸³.

A nuestro entender, lo primero que es necesario aclarar es si estamos en presencia de dos personas jurídicas independientes, o bien la empresa de “adelante” es una filial totalmente dependiente de la “casa matriz” o es simplemente un departamento, unidad o área de la empresa de “atrás”. En el primer caso –personas jurídicas independientes–, no es factible una coautoría entre ellas y cada una de ellas responderá por su “déficit de organización” y las personas físicas por el delito perpetrado directa e inmediatamente en interés o provecho de la empresa para la que trabajan. En el segundo caso, solo habría una persona jurídica, razón por la cual no existe un auténtico problema a resolver ya que, si se trata de una filial absolutamente dependiente de su casa matriz, es parte de esta última al igual que si se tratara de un área o departamento de la misma empresa.

Una situación que puede tener lugar y generar duda es: si las empresas operan en un clúster pesquero o en un consorcio inmobiliario y cohechan a funcionarios públicos para beneficios del sector, aunque, no para una empresa determinada, ¿se cumplen las exigencias del Art. 3° de la Ley N° 20.393? La respuesta a dicha interrogante viene dada por la interpretación de las expresiones “directa e inmediatamente” a que se refiere el Art. 3° de la Ley N° 20.393. A nuestro entender, una interpretación posible de las expresiones “directa e inmediatamente” es entenderlas como sinónimas en un afán por parte del legislador de insistir o reiterar una misma idea. De rechazar aquella lectura e intentar buscar un contenido propio para cada una de ellas, personalmente creo que la expresión “directa” podría demandar que el interés o provecho lo sea, inequívocamente, para la persona jurídica, donde la persona natural, autora del delito, es una autoridad interna o un subordinado que trabaja para ella y a quien se ha buscado favorecer, interpretación que se ajusta a lo expresamente establecido por el legislador: “…en su interés o para su provecho, por sus dueños, controladores, responsables…”. Bien puede ocurrir que una corporación o empresa pertenezca a un holding multinacional o nacional (dentro del conjunto de empresas exista, v.gr., una cuyo giro sea de vestuario, otra con giro alimenticio y otra con giro turístico). Si el delito lo ha cometido una autoridad interna o subordinado de la empresa de turismo, el hecho delictivo no puede tener como objetivo favorecer a las otras empresas de giro alimenticio o vestuario, interpretación que concuerda con lo dispuesto en el Art. 3° inciso final: “Las personas jurídicas no serán responsables en los casos que las personas naturales indicadas en los incisos anteriores hubieren cometido el delito exclusivamente en ventaja propia o a favor de un tercero”.

Que el interés o provecho lo sea, directa e inmediatamente, en interés o para el provecho de la persona jurídica, no significa que aquella ventaja o beneficio lo sea, única o exclusivamente, para esta última. En consecuencia, el que el hecho delictivo se haya cometido “directa…en su interés o para su provecho” implica únicamente que lo haya sido para la entidad donde la persona física individual trabaja y, por esto mismo, no es impedimento que la persona natural autora del hecho delictivo pueda lograr para sí un interés o provecho, o bien que pueda beneficiar al mismo tiempo, directa o indirectamente, a otra entidad.

En cuanto a la expresión “inmediatamente”, si queremos darle un contenido propio, me inclino por entenderla en el sentido de que el beneficio que se ha logrado para la persona jurídica debe recibirlo sin actos intermedios o de una etapa mediadora, sin interpósita persona ni como un beneficio o ventaja indirecta. El beneficio, ventaja, interés o provecho patrimonial debe ser un incremento real, actual o efectivo y no algo meramente potencial o virtual, v.gr., se cohecha a una autoridad para que asigne en una licitación pública a determinada empresa que ha postulado, o bien se da que el hecho delictivo permite que la persona jurídica pueda ganar un mayor precio por los bienes o servicios que ofrece al público o que su patrimonio o sus acciones suban de valor. En otras palabras, el hecho delictivo realizado por la persona física debe determinar, sin mediar acto alguno, un incremento económico-patrimonial real y efectivo para la empresa, o una ventaja comparativa actual como persona jurídica en el medio socioeconómico en el que desarrolla sus actividades. No cumpliría esta exigencia el hecho delictivo realizado, de consumarse, si solo determinara la necesidad de un nuevo acto(s) para lograr la concreción de la ventaja económica, o bien si el hecho delictivo solo implicara la probabilidad (no certeza o seguridad) de un mayor valor por, v.gr., el concepto de clientela.

Por último, si el caso hipotético fuere: cohecho cometido por un directivo de una empresa a una autoridad y solo ha tenido como objetivo el que dicha autoridad, en sus actuaciones futuras, privilegie a alguna de las entidades pertenecientes al holding o clúster, entonces, a nuestro entender no se cumplirían las exigencias legales de “directa e inmediatamente” en los términos antes señalados.

IV. RESPONSABILIDAD PENAL DEL DUEÑO, REPRESENTANTE, ADMINISTRADOR, O DIRECTIVO TRATÁNDOSE DE DELITOS ESPECIALES PROPIOS DE LA PERSONA JURÍDICA

El problema. En el caso de delitos especiales propios, el tipo penal exige que su autor tenga una determinada cualidad o condición y, de no tenerla, su conducta será impune por atipicidad. En consecuencia, si la especial cualidad o condición la tiene la persona jurídica y no el órgano o directivo que actúa en su nombre, el hecho delictivo sería impune, a no ser que exista una disposición legal expresa que permita imputarle el delito a la persona física que lo realizó, v.gr., como lo establece expresamente el Código Penal español en su Art. 31.

En delitos de dominio

Partiendo de la base de que la persona que representa a la empresa no reúne la cualidad o condición especial de la autoría demandada por el tipo, la atribución de la responsabilidad penal a la persona que actúa por aquella (representante) únicamente se puede explicar e imputar sobre la base de una “representación o trasmisión” al representante que ha cometido el delito, de la condición o cualidad especial de autoría que ostenta la persona jurídica. Esta posición doctrinaria se ha sustentado por parte importante de la doctrina y jurisprudencia alemana, interpretando en ese sentido el §14 StGB (alemán). No obstante, un sector relevante de la doctrina alemana ha discrepado de aquella interpretación al basarla en un criterio puramente formal, extrapolando una visión del Derecho privado y sin considerar la perspectiva pública del Derecho penal.

Las principales críticas a la doctrina de la “trasmisión o representación” se basan en las inevitables consecuencias que ella trae para el ámbito penal⁸⁴: a) habría que excluir aquellos hechos realizados por meros representantes de hecho, o bien b) el representante debería actuar siempre a nombre y en interés de la persona jurídica, aunque sería siempre atípica la actuación, tratándose de delitos de tendencia en los que el sujeto obra, únicamente, en interés propio.

Frente a las debilidades de la doctrina formal antes señalada como fundamento de la responsabilidad penal de quien actúa en representación de una persona jurídica, SCHÜNEMANN⁸⁵ postula una doctrina con fundamento material sobre la base de un criterio jurídico-penal: dominio sobre el fundamento del resultado. Para este autor, existe una “trasmisión”, pero de posiciones de garante. En este contexto, en los delitos especiales propios el autor asume una posición de garante; en consecuencia, el que actúa por la persona jurídica asume en el hecho, su rol (de garante) y su actividad.

La doctrina de SCHÜNEMANN ha sido acogida en España por diversos autores, en especial por GRACIA, aunque, a su juicio, si bien los delitos especiales son delito de garante, y el que actúa a nombre de otro asume una posición de garantía, el mero hecho de tener dominio sobre el fundamento del resultado no determina, por sí mismo, una responsabilidad de comisión por omisión. A su juicio, es indispensable que el que actúa por otro tenga una especie de “dominio social” de la estructura empresarial donde se encuentra el bien jurídico tutelado⁸⁶. El representante solo puede reemplazar o sustituir al sujeto expresamente tipificado como autor del tipo penal en la medida en que tenga competencia para ejercer el correspondiente dominio social y, además, realice una conducta típica igual o idéntica a la establecida, para el autor, en el respectivo tipo penal. Hay que hacer presente que, en el Código Penal español en su Art. 31 señala: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”. En el sistema penal chileno no existe una disposición legal semejante. Por su parte, LASCURAÍN, identificándose con la nueva doctrina, demanda, junto a lo anterior, la “aceptación de funciones de seguridad” fruto de un acto previo de encargo⁸⁷.

En delitos de infracción de deber

Tratándose de delitos especiales propios mediante la infracción de un deber determinado, para la doctrina comparada y por regla general, la actuación en lugar de otro se resuelve conforme a la doctrina de la “trasmisión o representación”. En consecuencia, el nombramiento formal del representante implicará la transferencia del deber específico requerido por el tipo, razón por la cual no será necesario, por regla general, acudir a criterios materiales o fácticos para la imputación de responsabilidad por incumplimiento del deber⁸⁸. Establecida la existencia de un administrador de derecho formalmente designado, será este el único que podrá ser calificado de autor y, de haber intervenido un administrador de hecho que materialmente haya realizado funciones de administración, este a lo sumo podrá responder como partícipe. Ahora bien, si el administrador de derecho incurre en un caso de error de tipo o de prohibición inevitable, no podrá responder penalmente y, de haber concurrido un administrador de hecho, tampoco tendría responsabilidad porque de conformidad al criterio de la accesoriedad media o limitada, el sujeto activo no habría realizado una conducta antijurídica.

V. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA SOBRE LA BASE DE UNA CONCEPCIÓN NORMATIVA

Partiendo del presupuesto que, tratándose de personas jurídicas complejas, el Derecho penal no puede desconocer en ellas una realidad social y jurídica y, por eso mismo, es un error dogmático pretender entender, normativamente y bajo un prisma individual, las conductas de las personas físicas que trabajan en ellas. Esta visión atomista que mira en forma aislada las diversas conductas delictivas, o que las observa como un problema de infracciones de deberes, más relaciones causales protagonizadas por las personas físicas, no considera que los auténticos autores o protagonistas actúan integrados en una organización⁸⁹.

Considerando que una perspectiva natural u ontológica no es factible para fundamentar y explicar la autoría y/o participación penal de una persona jurídica, no cabe sino acudir a una dimensión normativa. Desde esta perspectiva, la autoría implica “dominio normativo o competencial del hecho delictivo” y no con un “dominio objetivo-causal o psico-físico del hecho delictivo (…) lo relevante es la incumbencia/no incumbencia respecto de un determinado hecho o suceso de acuerdo con reglas normativas de imputación”⁹⁰. Concordante sobre esto, SÁNCHEZ LAZARO expresa: “el fenómeno de distanciamiento entre el momento de aparición fenomenológica del delito y la responsabilidad jurídico-penal característico de la nueva delincuencia, sitúa a quienes optan por un modelo fenomenológico en el ámbito equivocado… puesto que la distancia existente entre el momento de manifestación del delito y su responsabilidad impide atribuir un dominio, control fáctico o cualquier otra circunstancia de corte fenomenológico al hombre de detrás. En tales casos, solo existen competencias”⁹¹. Por su parte, JAKOBS, “el dominio del hecho puede ser disuelto en un concepto normativo, precisamente en el de competencia, y en el caso del delito de omisión ha de recurrirse directamente a la competencia y a la medida de esta, ya que falta el dominio actual: el omitente podría y debería dominar el salvamento, pero no lo hace”⁹².

PERSPECTIVAS NORMATIVIZADORAS DE LA AUTORÍA Y LA PARTICIPACIÓN

COMO DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

Esta categoría de delito la formuló ROXIN porque, a su juicio, la doctrina del dominio del hecho delictivo no puede explicar la autoría en toda clase de delitos, v.gr., los delitos especiales, la comisión por omisión (omisión impropia), o bien delitos cuya posible autoría está limitada, desde el principio, a determinados profesionales (abogados o médicos en relación al delito de violación de secreto profesional) o a personas de determinada condición (v.gr., solo puede ser autor de administración desleal quien tiene el deber de velar por el patrimonio ajeno). En todos estos supuestos típicos, el criterio determinante para establecer la autoría no es el “dominio del hecho delictivo”, sino la “infracción de deber”. En consecuencia, quien tenga dominio del hecho, pero carezca de un deber especial de tutela respecto del bien jurídico afectado, no puede ser autor ya que su actuación no puede quebrantar un deber legal inexistente para él. “No se alude a aquel deber surgido de la norma penal cuya vulneración desencadena la sanción prevista en el tipo. Este deber existe en todo delito. (…) Más bien, el elemento que para nosotros decide sobre la autoría constituye una infracción de un deber extrapenal que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo. Se trata siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas. Ejemplos de esta categoría son los ya citados deberes jurídico-públicos de los funcionarios, los mandatos de sigilo en ciertas profesiones o estados y las obligaciones jurídico-civiles de satisfacer alimentos y de lealtad”⁹³.

Adhieren a esta doctrina y la proyectan a los delitos societarios en España BACIGALUPO SAGGESE Y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES⁹⁴. Para estos autores, el Estado puede imponer a una empresa que pretende desarrollar su actividad económicacomercial en determinado medio, una obligación o deber legal de ayuda o solidaridad: “Se trata de un comportamiento solidario porque, aunque el presunto autor no haya organizado nada, existe un deber positivo que vincula siempre y que obliga a ayudar y fomentar el bien jurídico… relacionado con la sociedad mercantil de que se trate, respecto, eso sí, de los bienes jurídicos que entren dentro de su competencia” (…) “…si bien no todos los delitos de infracción de deber son delitos societarios, todos los delitos societarios lo son de infracción de deber”⁹⁵. Una característica principal de esta clase de delito es que el titular y obligado por el deber puede quebrantarlo por acción u omisión, y que su intervención puede ser calificada de principal o accesoria y, en cualquier caso, responderá siempre en calidad de autor⁹⁶. Por otro lado, para estos autores, si un extraneus interviene, conjuntamente, con un intraneus en un delito societario de infracción de deber, su responsabilidad debe ser como partícipe en este mismo delito.⁹⁷

COMO DELITO DE COMPETENCIA (INCUMBENCIA) LEGAL

Sobre la base de una elaboración normativa del injusto penal, y no como un mero problema de autoría y participación, FEIJOO considera que un presupuesto necesario, antes de delimitar los diversos niveles de responsabilidad penal (autoría o participación), es preciso establecer el fundamento de dicha responsabilidad⁹⁸. Este autor reconoce que existen dos modelos para configurar un injusto penal e imputar el hecho delictivo: a) partir de la propia libertad organizativa que posee todo ciudadano en cuanto titular de un rol con deberes negativos (no dañar a otros) (delitos de dominio, según ROXIN, o delitos de organización para JAKOBS), o b) partir de la existencia de posiciones jurídicas que obligan, al que se encuentra en ellas, a organizarse de forma solidaria respetando ámbitos de organización ajenos y cuyos titulares son terceras personas o el Estado, caso en el cual el titular posee un rol con deberes positivos (“edificar un mundo en común para fomento y ayuda de un determinado bien jurídico”). El común denominador de los hechos típicos es que son expresión de “una organización defectuosa de un ámbito de organización”⁹⁹, “…lo decisivo, a efectos de imputación del hecho típico a una persona, no es la protección óptima de bienes jurídicos, sino la administración adecuada o razonable del propio ámbito de organización”¹⁰⁰.

Lo anterior trae como lógica consecuencia que los criterios normativos para determinar quién es el protagonista principal de un hecho delictivo sean distintos. Para ilustrar esto, FEIJOO toma el supuesto “autor detrás del autor” (autoría mediata) sobre la base de la distribución jerárquica de funciones dentro de la persona jurídica, y que, a su juicio, no pueden ser siempre explicados por un “dominio de la organización”. Hay casos en que al subordinado que ejecuta la acción (hombre de delante) y a un directivo que toma la decisión (hombre de atrás) se les imputa un mismo hecho. Esto, debido a que cada uno desempeña competencias distintas en la entidad, pero no a que el directivo esté normativamente instrumentalizando al subordinado mediante un “dominio de la organización” en la que este último no es más que una pieza que se mueve a discreción. Por ello, para FEIJOO nada impide sostener que la coautoría, fenomenológicamente, sea siempre un “autor al lado de otro autor” ya que bien puede ser un “autor detrás de otro autor”: “…no cabe hablar de instrumentalización en sentido estricto, sino de dos personas responsables de un mismo hecho. Se trataría de una competencia compartida por un hecho por razones normativas distintas¹⁰¹. “…en los casos de competencias conjuntas dentro de una organización, existirá coautoría, aunque no exista resolución delictiva conjunta o una representación sobre el riesgo típico que se está creando conjuntamente. El hecho delictivo es imputable conjuntamente a dos personas que ostentan una competencia preferente compartida con respecto al hecho con relevancia penal”¹⁰². Sobre la base de una idea rectora de naturaleza normativa, “la competencia”, el titular de un determinado ámbito de competencia, al aceptar su cargo, asume el deber legal de organizar y controlar no solo su propio campo de organización, sino además, supervigilar y controlar, en un contexto razonable, el de sus subordinados que actúan dentro de su esfera de incumbencia, razón por la cual, si omite evitar un hecho delictivo de un subordinado autorresponsable, debe responder en calidad de autor y no como un mero partícipe. Esta idea ha tenido respaldo en la doctrina comparada y ha sido recogida, por ejemplo, en el Art. 15 de la parte general de los denominados Eurodelitos, que señala que será autor “quien debido a su dominio sobre otra persona está obligado legalmente a evitar que actúe ilícitamente, siempre que tenga conocimiento del hecho y hubiera podido impedir o dificultar esencialmente su realización mediante una supervisión adecuada”.

La imposibilidad de que la doctrina del “dominio de la organización” pueda considerar autor a un directivo por no tener dominio fáctico del hecho delictivo y solo pueda calificarlo como mero partícipe (inductor o cómplice), ha llevado a ROXIN a buscar una solución adecuada en el campo de los delitos de infracción de deber. De esta forma, a juicio de este investigador alemán, la dirección o administración de una empresa tendría una posición de garante para salvaguardar el orden jurídico o legalidad. Para FEIJOO, “no es asumible que en el ámbito de las organizaciones empresariales todos los delitos (homicidio, lesiones, contra el medio ambiente, fraudes, contra la salud pública, etc.) se conviertan en delitos de infracción de deber, delitos que, curiosamente, cometidos por individuos aislados no se entenderían de infracción de deber”¹⁰³. Si un empleado o subordinado de una empresa contamina un lago o río, esta persona física no comete un delito de infracción de deber, razón por la cual tampoco lo comete el directivo que no controla adecuadamente la política de residuos de su entidad. En dicho caso, “no existe una posición jurídica especial de solidaridad con el medio ambiente, sino una responsabilidad penal basada en una organización defectuosa del propio ámbito de organización”¹⁰⁴. Es el no cumplimiento de los deberes organizativos lo que fundamenta y permite la imputación objetiva del hecho delictivo a la(s) persona(s) en calidad de autor.

Desde la visión de una responsabilidad por “competencia o incumbencia”, los delitos, atendiendo a la naturaleza de la norma que los anima, pueden ser clasificados en:

a) Delitos por acción y la norma que subyace en ellos: es una norma prohibitiva general o común para las personas que genera un deber negativo (v.gr., no matar, no hurtar, no violar, no falsificar, no cohechar).

b) Delitos de omisión propia (o simple) portadores de una norma imperativa o de mandato, que genera un deber positivo general basado en una solidaridad básica y común para todas las personas (v.gr., en Chile, Art. 494 N°14 CP, la falta de no prestar auxilio o socorro a una persona herida, maltratada o en peligro de perecer).

c) Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión, cuyo imperativo o mandato es un deber positivo especial basado en una solidaridad propia y singular cuya relevancia, entidad o intensidad es mayor a la del delito de omisión propia ya que su titular se encuentra en posición de garante del bien jurídico protegido (v.gr., madre que mata no alimentando a su hijo de corta edad), y

d) Delitos por competencia o incumbencia. Para FEIJOO, estos delitos suponen una especie de “dominio normativo”: capacidad que la ley penal imputa a una persona física (p.ej., quien administra un patrimonio particular) o persona jurídica (v.gr., el o los que administran su patrimonio social) para afrontar, por el cargo, rol o condición que asume, la responsabilidad por determinada “competencia o incumbencia” sobre ciertos hechos que pueden poner en riesgo o dañar bienes jurídicos de terceros (ámbitos de organización ajenos).

Desde la perspectiva de la autoría, los delitos de dominio (ROXIN) o de propia organización (JAKOBS) suponen la infracción a un deber negativo, de carácter general o común, que tienen todas las personas y puede ser realizada, únicamente, por acción (v.gr., el homicidio, el hurto o robo, cohecho, lavado de activo). En cambio, la infracción de un deber especial positivo requiere que el autor tenga o asuma una especial condición o rol de responsabilidad sobre la base de una solidaridad especial o calificada, y la infracción puede ser constitutiva de acción (v.gr., apropiación indebida o hurto), omisión simple o propia u omisión de un deber positivo de actuar calificado, cuya magnitud, relevancia o entidad de solidaridad es semejante a quien está en posición de garante en un delito de omisión impropia o comisión por omisión (v.gr., administración desleal del patrimonio de una persona física o jurídica o del no pago de tributos del patrimonio de cualquiera de dichas personas)¹⁰⁵.

Para FEIJOO, hablar de “responsabilidad por competencia” implica la idea de responsabilidad penal dentro de un ámbito normativo determinado, que ha puesto de cargo del titular un deber general negativo (“no causar daño o un peligro no permitido a un tercero”), un deber general positivo y/o un deber especial positivo (“desarrollar una actividad lícita de manera solidaria y respetuosa de bienes jurídicos ajenos”), deberes que el autor puede y debe realizar para evitar la concreción de riesgos o peligros no permitidos que pueden afectar a terceros. Tratándose de un deber especial positivo, el titular de dicho deber puede afectarlo indistintamente por acción u omisión, lo que, en el ámbito de la competencia es irrelevante, razón por la cual, de concurrir cualquiera de ellas, su responsabilidad será siempre a título de autor. En este contexto de ideas, el dueño, administrador o directivo de una persona jurídica, o bien el administrador del patrimonio de un particular, puede llegar a tener responsabilidad penal, por la competencia de la que es responsable, bien por quebrantar deberes negativos de control y organización de los riesgos de la empresa, o del patrimonio del particular a su cargo (v.gr., no corromperás, no pondrás en peligro el medio ambiente) o deberes especiales positivos que sustentan los delitos de infracción de deber (v.gr., cumplir con las obligaciones tributarias, deber de decir verdad sobre la situación económica del patrimonio a cargo)¹⁰⁶.

Los criterios de autoría y participación son distintos en cada caso, porque se trata de injustos de naturaleza distinta. No obstante, en el caso del administrador antes indicado, los deberes negativos y los deberes positivos, generales o especiales, conforman su ámbito de competencia o incumbencia. Ahora bien, la determinación de la autoría y/o participación en delitos que implican deberes negativos serán los criterios usados en el campo de los delitos de dominio o de propia organización y, tratándose de delitos de deberes especiales positivos, será autor quien, sobre la base del respeto irrestricto del principio de tipicidad, tenga la competencia principal y preferente de velar por la integridad de los bienes jurídicos a su cargo.

FEIJOO SÁNCHEZ, calificado representante de la visión normativa de la “competencia o incumbencia” en materia de autoría y participación, postula que, establecido que una persona física ha realizado un hecho delictivo vinculado a la actividad de una persona jurídica, es preciso determinar, necesariamente, tres elementos¹⁰⁷:

1. Determinar que el hecho delictivo se puede imputar objetivamente a la persona jurídica en cuanto colectivo u organización. Si se trata de un delito de resultado, será preciso establecer la existencia de procesos causales en relación con los riesgos de cargo de la persona jurídica. En efecto, no todo daño o puesta en peligro de bienes jurídicos pertenecientes a ámbitos de organización de terceros es de responsabilidad de la persona jurídica.

La exigencia o elemento antes indicado no concurrirá en aquellos casos en que: a) la empresa haya actuado dentro de los márgenes del riesgo permitido, b) el hecho dañino sea obra exclusiva de la propia persona afectada que infringe los resguardos o medidas de seguridad contempladas, o c) de actuaciones provenientes de otra empresa con la que se interactúa y respecto de la cual no se tiene una posición de garante. En todos estos supuestos, el daño o puesta en peligro será un hecho lamentable y, respecto de la persona jurídica, un hecho atípico porque, al no existir un déficit de organización, no es factible configurar un hecho injusto¹⁰⁸.

2. Delimitación de ámbitos de organización y responsabilidad dentro de la persona jurídica. Toda persona jurídica o empresa tiene una posición de garante original que corresponde a su dueño(s) o empresario(s) y que puede ser asumida por sus administradores o directivos y que genera, en mayor o menor grado, una delegación de deberes parciales¹⁰⁹. Lo anterior ha llevado a JAKOBS a sostener que en una empresa no todo es asunto de todos.

Para determinar este segundo elemento, un criterio de ayuda es considerar los organigramas de la empresa, aunque bien puede ocurrir que en la práctica dicho organigrama no se ajuste a la realidad, razón por la cual lo decisivo es un criterio material que viene dado por establecer quién(es) posee(n) la capacidad decisoria sobre determinada materia. Para esta visión doctrinaria, la idea central es la competencia. Toda empresa compleja, en la actualidad, se encuentra dividida o parcelada en departamentos, secciones o unidades, y cada uno de ellos posee independencia en su propia competencia y tareas; en consecuencia, los directivos superiores solo se limitan a formular políticas generales y de coordinación y de ellas responden. En cambio, son los mandos medios a cargo de los distintos departamentos, secciones o unidades los que deciden en forma relevante el quehacer de ellas y disponen de información sobre los riesgos o peligros que pueden concretarse en menoscabo o destrucción de bienes jurídicos a su cargo (v.gr., la sección que fabrica un producto es independiente del departamento encargado de su transporte o del de contabilidad o del de marketing). En consecuencia, es de relevancia establecer en una empresa una delimitación objetiva de los ámbitos de organización y sus correspondientes competencias y, de esta forma, determinar quién(es) tienen el poder de decidir sobre su funcionamiento. La existencia y delimitación de ámbitos de competencia determina un verdadero límite normativo de la tipicidad¹¹⁰.

3. La corresponsabilidad dentro de la persona jurídica. Es factible que, en una sección de una empresa, varias personas físicas realicen o elaboren conjuntamente un producto, razón por la cual comparten deberes de garante respecto de la producción o elaboración de ese bien, producto o servicio. En este contexto con pluralidad de intervinientes, la forma en que es posible determinar la concurrencia o ausencia de responsabilidad penal de alguno de ellos es establecer si el empleado o subordinado, cumplió o no, con su deber¹¹¹. En un trabajo de equipo, el Derecho penal ha ido postulando un criterio que permite dilucidar la correcta actuación de un sujeto en relación a las conductas incorrectas de los otros: el principio de confianza, según el cual no se responde por la falta de cuidado ajeno, a no ser que en la situación concreta en que se encontraba existieren factores que, necesariamente, debían haber llevado al titular del deber a no confiar en el desempeño de terceras personas.

Ahora bien, el principio de confianza supone, necesariamente, considerar a lo menos tres factores: a) la posición que tiene el sujeto en la organización de la empresa (directivo o subordinado), b) el nivel de responsabilidad en el que se mueve el sujeto (vertical u horizontal), y c) de la actuación efectuada por el resto del equipo. De esta forma, el directivo de un área, sección o equipo tendrá siempre la responsabilidad general y final de lo que ocurra en ese ámbito. El directivo puede efectuar delegaciones, en tiempo y forma, en otras personas idóneas y a quienes les ha entregado información, formación y medios adecuados para desarrollar la tarea o función delegada. Sin embargo, como ya hemos señalado, quien delega en otro su deber, no lo extingue: solo lo transforma conservando siempre un deber de control, supervisión y vigilancia de la(s) persona(s) a quien(es) hizo la delegación y, si el delegado actúa mal, el delegante puede responder por dicha actuación incorrecta si se determina que quebrantó su deber originario como garante.

El adecuado cumplimiento de los deberes de control, supervisión o vigilancia, ¿supone para el titular de dichos deberes, necesariamente, estar realizando “controles aleatorios preventivos” como una forma de comprobar que el bien o producto fabricado es seguro y está bien elaborado? Todo parece indicar que dicha práctica permite un fundamento objetivo al principio de confianza y, por lo mismo, quien así procede puede confiar razonablemente y no infringe su deber de cuidado. Sobre esto hay que observar la normativa extrapenal o la lex artis existente para la actividad de que se trate¹¹². En algunas empresas de especial complejidad, se ha gestado la práctica de disponer lo que la doctrina ha denominado “funciones de doble aseguramiento” a cargo de ciertos empleados o funcionarios (no necesariamente directivos) cuyo rol es efectuar y regular permanentemente funciones de control o vigilancia, en forma paralela, al funcionario o empleado a cargo y responsable de la gestión de riesgo de la empresa o del departamento o sección de ella. Quienes efectúan la tarea del doble aseguramiento tienen como deber “desconfiar de lo que se hace” y, si no cumple con dicho deber, no puede excusarse en el principio de confianza.

En un trabajo de equipo es posible que varios trabajadores infrinjan su deber legal de cuidado, caso en el cual, ¿coautoría imprudente? En la actualidad, la doctrina dominante solo reconoce la coautoría dolosa, razón por la cual la pregunta señalada en este párrafo es razonable. Hoy en día, en Alemania y en un sector relevante de la doctrina española se reconoce la factibilidad de coautoría imprudente, exigiendo solamente para su tipicidad subjetiva que los sujetos conozcan o puedan conocer que se está ejecutando un hecho conjuntamente con otros¹¹³.