Kitabı oxu: «Derecho, derechos y pandemia»

Name: Derecho, derechos y pandemia
ISBN: 9786123252274

Susanna Pozzolo, José-Juan Moreso, Pedro Grández

Şrift:

Publicación

editada

en el Perú

por Palestra Editores

Cultura Paracas (entre los años 700 a.C. y 200 d.C.)

DERECHO, DERECHOS Y PANDEMIA

Susanna Pozzolo, José Juan Moreso, Pedro P Grández

(Editores)

Palestra Editores SAC. Primera edición, Octubre 2021

Primera edición Digital, Octubre 2021

Plaza de la Bandera 125 Lima 21 - Perú

Telefax: (511) 637-8902 / 637-8903

palestra@palestraeditores.com

www.palestraeditores.com

Diagramación y Digitalización:

Gabriela Zabarburú Gamarra

Hecho el Depósto Legal en la Biblioteca Nacional del Perú: 2021-11885

ISBN: 978-612-325-220-5

ISBN Digital: 978-612-325-227-4

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Contenido

NOTA DE PRESENTACIÓN

LAS LECCIONES QUE SE PUEDEN APRENDER DE LA PANDEMIA: LA PERSPECTIVA DE UN CONSTITUCIONALISMO MÁS ALLÁ DEL ESTADO

Luigi Ferrajoli

NOLI ME TANGERE - EL FINAL DEL “LARGO SIGLO”

Massimo La Torre

RESTRICCIÓN Y SUSPENSIÓN DE DERECHOS EN LOS TIEMPOS DEL CORONAVIRUS. (REFLEXIONES A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA INTERAMERICANA)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

1. Introducción

2. La restricción a los derechos humanos en un contexto de normalidad

3. La “suspensión de garantías” en un estado de excepción desde el artículo 27 de la Convención Americana

4. La suspensión de garantías ante la pandemia actual

5. Conclusiones

PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA VACUNA CONTRA EL COVID-19

César Landa Arroyo

1. Introducción

2. Principios constitucionales

3. Conclusiones

DIREITOS FUNDAMENTAIS EM TEMPOS DE PANDEMIA: O CASO BRASILEIRO E A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

Ingo Wolfgang Sarlet Paulo Ricardo Schier

1. Contexto da pandemia e seu enfrentamento no Brasil

2. A ação declaratória de inconstitucionalidade - ADI 6341 e a questão federativa

3. Pandemia, direitos informacionais e proteção de dados

4. ADPF 709 e a pandemia em face das populações indígenas

5. Pandemia e população carcerária: a ADPF 347 e seus desdobramentos

6. O Supremo Tribunal Federal, as liberdades de reunião e manifestação e os ataques à democracia

7. Considerações finais: o desafio da anormalidade em face da democracia

LOS RIESGOS PARA EL DERECHO EN TIEMPOS DE PANDEMIA: EL EJEMPLO PARADIGMÁTICO DE LOS PUERTOS ITALIANOS DECLARADOS INSEGUROS

Alessandra Sciurba

1. Introducción

2. ¿Qué seguridad?

3. El decreto que declaró inseguros los puertos italianos

4. ¿Puertos (in)seguros? Una paradoja de graves consecuencias

5. Otras intervenciones y prácticas sobre inmigración en tiempo del COVID-19

6. Conclusiones

JORNALEROS AGRÍCOLAS INMIGRANTES Y CONTRATACIÓN ILÍCITA DE MANO DE OBRA EN ITALIA EN TIEMPOS DEL COVID-19

Marco Omizzolo

1. Introducción

2. Origen de COVID-19 y expansión en Italia

3. Entre las estrategias de asentamiento y la vulnerabilidad social de los trabajadores inmigrantes en Italia

4. La explotación de los trabajadores inmigrantes en el campo italiano

5. Algunos puntos resaltantes sobre las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores inmigrantes en Italia durante el COVID-19

6. El caso de Gill Singh, un campesino indio de agro pontino que fue despedido y golpeado por solicitarle a su jefe laborar con la mascarilla contra el COVID-19

7. Algunas reflexiones no concluyentes

DESIGUALDAD Y POBREZA EN LA VIDA DE LAS MUJERES ATRAVESANDO LA PANDEMIA

Silvina Ribotta

1. Las pestes nunca han matado por igual

2. Desigualdad, pobreza, autonomía y vulnerabilidad

3. El mundo que recibió la pandemia: la normalidad de injusticia y desigualdad

4. El mundo transcurriendo la pandemia en la vida de las mujeres

5. Pandemia y calidad de vida de las mujeres: la nueva normalidad que es la injusticia de siempre

ALGUNAS REFLEXIONES A PARTIR DEL CONTEXTO ITALIANO: DIFERENCIA DE GÉNERO Y RELACIONES DE TRABAJO EN ÉPOCAS DE PANDEMIA

Luciana Guaglianone Natalina Stamile

1. Introducción

2. Inclusión en el trabajo: medir la brecha de género en Italia

3. Inclusión y segregación horizontal: foco en la digitalización

4. Las diversas facetas del trabajo a distancia en Italia (teletrabajo; trabajo “ágil”, smartworking) ¿herramientas para clausurar la brecha de género o para profundizarla?

5. Cómo se fortalece la brecha de género. El trabajo a distancia como test de resistencia del principio di igualdad

6. Las mujeres y el falso tejido arqueológico de la historia: ¿la pandemia replicará las desigualdades existentes e incluso las agravará?

Bibliografía

LA HONESTIDAD COMO PROBLEMA POLÍTICO

Leo Zaibert

1. La fragilidad de la verdad

2. Una (modesta) súplica por el perfeccionismo

3. Liberalismo, libertad de expresión y deshonestidad

4. Una coda sobre trazado de líneas y asignación de riesgos

SOBRE LOS AUTORES

Nota de presentación

La pandemia como una “lupa” sobre nuestras sociedades

La pandemia ha sido y está funcionando como una lupa sobre nuestras sociedades. Una sociedad humana que comparte —no obstante diferencias tal vez relevantes— muchos hábitos perniciosos por la misma especie humana. ¿Una paradoja de su evolución?

En las contribuciones aquí recogidas se ofrecen reflexiones en varias direcciones que nos permiten poner en luz los puntos críticos y la complejidad de nuestra evolución social. Aunque el discurso mediático con frecuencia pretenda la simplicidad de las soluciones para todo lo que afecta o puede afectar a nuestra realidad, la contemporaneidad ha desarrollado una complejidad enorme, tan grande que incluso con la inteligencia artificial no se logra comprender.

Las contribuciones toman en consideración aspectos distintos que, sin embargo, todos juntos forman un cuadro bastante exhaustivo y también dramático de las faltas políticas de nuestra modernidad, al menos con una mirada hacia el mundo occidental. No hay una mirada asiática, lo que ciertamente es una falta que debería ser solucionada.

En el punto de partida podemos ubicar el texto de Massimo La Torre, quien intenta ubicar al COVID y sus estragos en el contexto de la historia; el rezago de un siglo de autodestrucción y enajenación como fue el siglo XX, de guerras y excesos industriales. El planeta es frágil, la vida es frágil. En nuestra vida acelerada por el consumo, hemos olvidado tal fragilidad y nuestra misma condición de seres vivos, junto a todas las demás especies, incluso junto a la plaga del COVID. Ahora nos aislamos y pareciera que nos asustamos de nosotros mismos: Noli Me Tangere (“No me toques”) expresa temor y lejanía al mismo tiempo. Parece el triunfo de una autonomía que triunfa en medio de una desgracia humana. No obstante, “no me toques”, puede ser también leído como un “no me toques porque es mejor para ambos por ahora”. Además de expresar responsabilidad, también permite que surja un principio fundamental: la solidaridad. “Este es el principio que nos salva de la plaga, y lo que realmente ésta nos enseña”, concluye La Torre.

A nivel político y democrático, la preocupación sobre la que muchas y muchos se han cuestionado a nivel planetario, eso sí, ha sido recogida en esto volumen por Ferrer MacGregor, Landa y también Sarlet y Schier quienes reflexionan sobre el tema de las restricciones de los derechos que se han determinado con las políticas de contraste a la pandemia en todo el globo. Evidentemente, frente al discurso ya tradicional de la expansión e intensificación de los derechos, con la pandemia nos hemos encontrado en un caso completamente contrario y a nivel mundial. Aunque los derechos ya no se consideraban cartas de triunfo y se ponderan en una danza incierta, las limitaciones puestas en marcha para contrarrestar la difusión de la infección alarmaron en modo distinto de lo normal y nuevamente se discutió bajo distinta luz el tema de la excepción política.

Se trata de límites a los derechos muy discutidos, por cierto, y en algunos casos sin duda legítimos; Ferrer MacGregor recuerda el Pacto de San José y la cláusula del límite por “justa exigencia del bien común”. Claramente se trata de ver que contenidos articulan y permiten las palabras “justa exigencia”, además de definir el sentido de “bien común” que, nuevamente es cierto, en muchas experiencias no ha sido tanto común. Quizás en la época del constitucionalismo y de los derechos humanos, el bien común se pueda identificar genéricamente con las condiciones que sustentan el desarrollo de cada persona a su máxima posibilidad, no tanto tomando en consideración el contexto, sino en modo más abstracto (aunque no ideal). En caso contrario, por ejemplo, obviamente, en cada contexto económico, se limitan las posibilidades de desarrollo de mi personalidad frente a las de quien ya tiene muchos más recursos, el riesgo, al final, sería tener el resultado de una adaptación a un tipo de producción de preferencias adaptativas. La preocupación de Ferrer MacGregor, sin embargo, se centra sobre el tema democrático e intenta enfrentarse con las dificultades de control del poder, que legítimamente limita los derechos, con un test democrático interamericano, que pueda bajar el arbitrio de los específicos gobiernos. La voz con autoridad de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sirve para dar sustancia al test mismo, considerando quién se queda al margen (se recuerdan entre otras la Resolución 1/2020 de la Comisión Interamericana y el dictamen de la Corte 340/2017).

Ingo Sarlet y Paulo Schier, analizan las medidas gubernativas tomadas en Brasil. La fragilidad institucional aparece como una variable importante en este análisis. La inestabilidad política y el enfoque del Gobierno, que asumió un papel abiertamente contrario a las medidas dictadas por Naciones Unidas, muestran una preocupante tendencia a aumentar la fragilidad de los más vulnerables. Un elemento que debe valorarse positivamente en este contexto es el papel de los jueces en el control de las políticas públicas frente al COVID. Desde las competencias del poder central hacia la periferia, pasando por la protección de los derechos, la actuación de los jueces y, en particular, del Tribunal Supremo Federal, muestran la importancia del control judicial durante la Pandemia. La protección que brinda el Tribunal Supremo Federal a los grupos en situación de vulnerabilidad resulta también de especial importancia. La decisión estructural para atender a los pueblos indígenas durante la pandemia o la atención a las personas privadas de libertad, ponen en evidencia situaciones que, aún cuando estuvieron siempre presentes, el COVID los pone en la agenda pública con urgencia.

El texto de César Landa se ocupa del estatus constitucional de las vacunas frente al COVID. El punto de partida es el derecho a la salud como derecho universal. El derecho a la salud tiene como parte de su contenido constitucionalmente protegido el acceso a los medicamentos esenciales, más aún en pandemias como la del COVID-19; no obstante, la necesidad y urgencia en el acceso y aplicación de las vacunas no debe obviar la necesidad de establecer parámetros constitucionales para que las autoridades sanitarias se sujeten a criterios racionales y razonables en la incorporación de las vacunas, como son los principios precautorios de prevención y el de proporcionalidad. El autor analiza la articulación de estos principios como parte de una estrategia constitucional que mueve la actuación del Estado y los privados en la búsqueda de soluciones desde la ciencia en un contexto que, sin embargo, sigue siendo de una irreducible incertidumbre.

La contribución de Leo Zaibert reflexionando sobre el caso estadounidense evidencia uno de los temas que nos ocupará mucho en los próximos años, es decir, la verdad y la libertad de expresión. ¿Cómo identificar la verdad? ¿Quién dice la verdad? ¿A quién puedo creer? Saber siempre ha sido una parte del poder, sin embargo, hasta hace poco, para bien o para mal, quien afirmaba tener el conocimiento era la persona reconocida también como la autoridad política, religiosa, científica. Ahora sin embargo el panorama se ha hecho más complicado. A partir de las falsedades descaradas de Trump, para llegar a los numerosos grupos que forman echo chambers en la red, lamentablemente favoreciendo un creciente clima de odio y de violencia, que por cierto no falta, resulta creciente la dificultad de identificar la verdad. La reflexión de Zaibert nos solicita averiguar las “evidencias” que nos ofrecen quienes pretenden tener autoridad discursiva en un contexto social que ya ha cambiado inexorablemente con la difusión e intensificación de la red Internet. Las teorías políticas y filosóficas, para no hablar del derecho, no se han puesto tan rápidamente al paso como el desarrollo tecnológico pretendía modelando nuestro ambiente social. El compromiso humano con la verdad es profundo y al mismo tiempo es un compromiso que se funda sobre la posibilidad de creer en otras u otros humanos y no consiste tanto en adquirir el conocimiento en sí mismo: ninguno puede saber todo; entonces, como humanos confiamos en “quien sabe”. Los grupos de vivientes que han desarrollado eusocialidad no parece hayan sido muchos en la historia del planeta, la humanidad puede decirse la más evolucionada e interesante entre estos; todavía no está claro como la introducción de las nuevas tecnologías modificará este largo camino.

Zaibert propone una lectura de las falsedades construidas con relación a la pandemia por Trump desde la dimensión del principio del daño liberal, y abre a la discusión sobre el derecho a equivocarse (véase por ejemplo Ragion pratica 24/2005). La autonomía puede ser definida en muchas maneras, sin embargo, parece que para que se afirme se necesitan opciones significativas entre las cuales elegir. Sin ellas puede haber elección, pero no autonomía. La reflexión sobre un derecho a equivocarse no puede estar alejada del derecho a la libertad de expresión y prensa, además de la más reciente sobre el tipo de protección que en nuestra sociedad se reconoce a esto derecho ¿tiene que ser el mismo baluarte de antes contra el ancien régime? ¿O puede ser matizado considerando el cambio socio-tecnológico contemporáneo? Las palabras son armas se suele decir, ¿siempre del mismo tamaño o hay cambios cualitativos? ¿Cómo debería reaccionar la filosofía y el derecho a esta contemporaneidad?

Se acompaña a la cuestión de la verdad el tema de la narración general de la pandemia y su análisis de impacto sobre las personas. Ribotta subraya cómo las pandemias, como nunca antes, se han convertido en una herramienta de igualación, aunque tal vez este discurso parece hacerse camino en el debate público: todos tenemos la misma vulnerabilidad frente al virus. Si biológicamente es cierto que estamos todos y todas a riesgo de enfermedad por nuestra humanidad, el contexto en que vivimos hace una gran diferencia. Frente al estupor de unos, la pandemia ha puesto en luz verdades ya existentes, estructuradas en la arquitectura social. No se trata solo de discriminación banalmente económica, aunque esta sea al final el resultado mas contundente, sino de discriminaciones culturales y raciales, de dominación de género y sexuales, así como de hableism. La pobreza y la vulnerabilidad son el resultado de una condición política y social que nada tiene de natural y afectan la legitimación del poder.

Ribotta subraya como la vulnerabilidad de la que tenemos que ocuparnos sea el efecto de una organización y no simplemente de nuestra humanidad. La pandemia se propone en una situación donde ya la injusticia era normalidad. Aunque vivimos en contextos constitucionalizados, en los años recientes no ha terminado de crecer la desigualdad, que a su vez produce personas vulnerabilizadas: los datos confirman esto rotundamente. Entre quienes sufre más encontramos las mujeres, es decir mitad de la humanidad. Ya esto debería ser un dato que no deja dormir a nadie: el grupo humano ha puesto y tiene su mitad generadora, exactamente por tener un sexo distinto, en condición de subalternidad, y con ellas muchos otros grupos están puesto en distintos grados de subalternidad en cuanto se acerquen o alejen a las características atribuidas a las mujeres para separarla de la idea de hombre. Ribotta nos ofrece un panorama, que no tiene otra calificación que trágico, de una general, estructural y sistémica situación de desigualdad en línea vertical, horizontal e interseccional. Tiene sentido, entonces, si nos preguntamos ¿el constitucionalismo y el derecho han fracasado? Si creemos en los bienes protegidos con el reconocimiento de los derechos ¿cómo fortalecerlos y en cual dirección? ¿Dónde está el defecto actual?

Guaglianone y Stamile echan una mirada específica a una sociedad supuestamente desarrollada como la italiana, y observan sobre todo al mercado laboral. Aquí se subraya una vez más cómo la situación pandémica haya afectado un contexto ya problemático por varias razones. En primer lugar, la brecha de género se presenta como un trato característico que tiene gran dificultad para modificarse. Entonces Guaglianone y Stamile preguntan si la digitalización, particularmente impulsada por la pandemia, puede ser una piedra clave del cambio de ruta. Un problema en verdad no solo italiano sino internacional, al menos de occidente, es la baja tasa de mujeres involucradas en los estudios informáticos. Aunado a este número demasiado pequeño se refleja en el mundo del trabajo una presencia de mujeres con menos competencias informáticas, por un lado, y software y dispositivos electrónicos que no tienen suficiente consideración la perspectiva de las mujeres, su contexto, lo que aumenta las desigualdades y las causas de marginalización. A nivel del mercado laboral esto puede determinar una creciente carga de las diferencias entre hombre y mujer en lugar de acortar la brecha ya presente. Interesante subrayar cómo el trabajo a distancia, ocasionado fuertemente por la pandemia, haya sido llamado “smartworking”, es decir inteligente. En verdad ha sido largamente un simple desplazamiento en la casa del trabajo de oficina, es decir: sin ningún real cambio, tampoco en la formación de quien trabaja o en la producción de estructuras empresariales adecuadas, ni por parte de las empresas en sentido estricto ni por parte del Estado. En la “elección” de este tipo de trabajo se puede notar un fenómeno análogo a lo que pasa con el part-time, largamente “elegido” por parte de las mujeres que en eso ven una modalidad mas “conciliatoria” de vida familiar y laboral. En verdad esto acaba agravando la diversa atribución entre los géneros y los sexos de las tareas de cuidado, así que en definitiva la elección no aporta a un avance para las mujeres como grupo; aunque puede ser, sí, una ventaja individual. El trabajo de Guaglianone y Stamile se pregunta sobre el desarrollo de la industria en dirección de una intensificación de las nuevas tecnologías, desde la industria 4.0 hasta la nueva 5.0.

Frente a quien ve en la pandemia también la ocasión de una catarsis para un cambio estructural, todas las contribuciones están conectada por llamar la atención a los déficits existentes que arriesgan esconderse detrás de la excepción de la pandemia, profundizando más brechas y desigualdades que no derivan de ningún virus sino de la misma organización humana.

Los textos de Alessandra Sciurba y Marco Omizzolo, tratan un mismo problema, aunque con enfoques específicos diferentes: los migrantes en tiempos de COVID. Sciurba busca coherencia en el sistema de normas que regulan el estatus de los puertos italianos que, en la práctica, dejan fuera del marco de protección del derecho internacional a los refugiados y migrantes que huyen de graves conflictos bélicos en sus respectivos países; mientras que el texto de Omizzolo es una denuncia con datos concretos sobre la explotación a los migrantes en condiciones de nueva esclavitud en los campos agrícolas italianos. Es fácil establecer la relación entre el COVID y la mayor vulnerabilidad de los migrantes, sin embargo, esa fragilidad puede aun ser incrementada en sus amenazas como consecuencia de la falta de empatía por parte de los países que pudiendo hacerlo, reaccionan, sin embargo, en sentido opuesto a sus obligaciones internacionales para con los derechos.

Declarar como “inseguros” los puertos italianos o establecer medidas por “razones de seguridad” contra migrantes y refugiados para obligarlos a retornar a sus países, no ha podido sin embargo frenar el arribo de migrantes. Estos han seguido llegando a las costas aun cuando cada vez con mas riesgos y mas vulnerabilidades, producto también de un permanente acoso de las políticas regionales de parte de los gobiernos de las regiones que se colocan en la costa del mediterráneo.

Los Migrantes sufren para llegar, pero una vez en territorio italiano tampoco están a salvo. La mirada de Omizzolo a los campos agrícolas de algunas zonas de Italia, muestran cómo, incluso en sociedades que se suelen asumir como “desarrolladas”, subsisten sistemas de explotación medieval o feudal en el que el Patrón se empodera aun más en tiempos de pandemias. Mientras se relajan los controles de parte de las autoridades, crece el mercado de contratación informal y disminuyen por otro lado, las posibilidades de conseguir un empleo digno para quienes llegan a Europa, muchas veces, en condiciones de indocumentados.

Frente a un panorama que se presenta como un recuento de catástrofes que no han encontrado una respuesta satisfactoria en el Derecho, el trabajo de Ferrajoli se presenta como la necesidad de una utopía. Las hipótesis y propuestas que él ya había avanzado en otros trabajos previos parecen respaldados en el contexto del COVID. El constitucionalismo más allá del Estado Nación, la necesidad de una Constituyente mundial (“Costituente Terra”), la urgencia de fortalecer la esfera pública, como única estrategia para garantizar la igualdad de acceso a los medicamentos básicos contra el COVID, parecen respaldados hoy en día por las dimensiones de la catástrofe.

El COVID se presenta ante la mirada de Ferrajoli como una gran oportunidad para relanzar el proyecto ilustrado de un constitucionalismo integrador del mundo sobre los viejos ideales de solidaridad, empatía y responsabilidad con el planeta. Como bien señala, el problema del COVID, lamentablemente, no está aislado de otras catástrofes que le han antecedido anunciándonos mayores desgracias. Es un fenómeno directamente vinculado con una forma irresponsable de organizar política y económicamente el mundo. Una economía que ha producido el calentamiento global y la destrucción del habitad de millones de especies y hacen peligrar ahora la propia existencia de la humanidad si no se toman medidas que, a estas alturas ya no pueden ser solo paliativas locales: Ferrajoli nos invita a defender la utopía de un constitucionalismo supranacional que lleve los vínculos del derecho y los derechos a la esfera mundial para hacer frente a los riesgos de un mercado que se expande sin reglas y causando males que luego la humanidad entera debe sufrir.

Estos ya casi veinte meses de convivencia con la pandemia del COVID-19 nos hemos dado cuenta de cuán frágiles somos. Esta fragilidad que todos experimentamos puede ser caracterizada mediante dos fragilidades específicas fundamentales. En primer lugar, la fragilidad del orden social, usualmente el orden social es para nosotros, de manera inadvertida, como una prolongación del orden natural. Es decir, que de un modo similar a como la noche sucede al día y la primavera al invierno, esperamos que los lunes estará abierto el bar donde tomamos café todos los días, saludaremos a las personas que son nuestras compañeras de trabajo, y así todo aquello que conforma nuestra vida cotidiana. Sin embargo, el orden social no es una prolongación del orden natural, su textura y sus mimbres son más delicados, se fundan en un conjunto de creencias y actitudes que pueden, como ahora ha sucedido, venirse abajo.

En segundo lugar, la fragilidad del saber humano, en nuestras sociedades de hoy, es tal el conocimiento sobre el mundo que, entre todos, albergamos, que tendemos a pensar que el saber humano es omnisciente, o casi. No obstante, el saber humano (los científicos lo saben cada uno en su ámbito de especialidad) es también muy frágil, conocemos una parcela muy pequeña y de un modo muy fragmentario de aquello que es posible conocer. Así ahora, un virus —que no es más que un pedazo de material genético extraviado y errático—, nos tiene a todos contra la pared, y sólo recientemente hemos hallado vacunas eficaces contra él. Estas fragilidades sumadas nos sitúan, de un modo realmente terrible, a la intemperie.

El único refugio en esta situación es la fraternidad. La fraternidad es el tercer ideal, y el más ignorado, de los principios que inspiraron la Revolución francesa, conscientes de que la fraternidad es necesaria para constituir una sociedad de personas igualmente libres o, lo que es lo mismo, libremente iguales. Los estudios contenidos en este libro abordan los diversos modos de generar instrumentos e instituciones para encarnar la fraternidad que precisamos ahora más que nunca.

Los Editores

Génova, Barcelona, Lima, octubre de 2021

Las lecciones que se pueden aprender de la pandemia:

la perspectiva de un constitucionalismo más allá del Estado1

Luigi Ferrajoli

1 Traducción de Pedro P. Grández.

Dos lecciones que se pueden extraer de la pandemia

A) El valor insustituible de la esfera pública en la salud y la economía - La pandemia de coronavirus es un evento trascendental, que nos obliga a repensar la política y la economía, la democracia y las relaciones internacionales. Y para reflexionar sobre nuestro pasado y nuestro futuro.

Primero que nada, sobre nuestro pasado. Esta tragedia ha sacado a la luz la miopía de las políticas gubernamentales que, con el fin de bajar los impuestos y promover la salud privada, han recortado el gasto público en salud en Italia, como en muchos otros países, provocando el cierre de hospitales y pabellones hospitalarios, la supresión de decenas de miles de camas, la reducción del personal de salud y la desmovilización de la atención domiciliaria.

Y no solo eso: el coronavirus ha pillado desprevenidos a todos los gobiernos. Aunque el peligro de una pandemia ya se había sido predicho en septiembre de 2019 por un informe del Banco Mundial, no se hizo nada para abordarlo. Ante las guerras, se acumulan armas, se realizan ejercicios militares, se construyen búnkeres, se implementan simulaciones de ataques y técnicas de defensa. La pandemia, en cambio, reveló la ausencia —incluso en los países más avanzados— de las medidas más elementales para enfrentarla: desde la escasez de unidades de cuidados intensivos, de respiradores, tampones y mascarillas; hasta la insuficiencia de médicos y enfermeras. La paradoja fue alcanzada en Estados Unidos por el presidente Trump, quien negó el peligro del virus. Así, la mayor potencia del mundo ha seguido produciendo armas cada vez más letales contra enemigos inexistentes, pero se encontró sin respiradores ni tampones y, por lo tanto, causó la muerte de más de medio millón de personas; más que todas las que murieron en las dos guerras mundiales del siglo pasado.

De ahí la reflexión sobre nuestro futuro. La pandemia ha visto el fracaso tanto de las políticas como de las culturas que caracterizan, en todo el mundo, a las dos derechas, hasta ayer hegemónicas y triunfantes: el fracaso de las políticas (neo)liberales, por un lado, y de las políticas populistas y soberanistas por el otro. De hecho, se pueden extraer dos lecciones: una de signo antiliberal, en relación con el carácter público, y la otra, de signo antisoberano, en relación con el carácter global que debe brindar garantías adecuadas para prevenir y abordar la propagación del virus, las enfermedades resultantes y la devastadora recesión económica. Dos enseñanzas que se apoyan a la vez en el carácter universalista de los derechos a la vida y a la salud: que son derechos de todos, sin distinciones de riqueza, y por tanto en contraposición a la lógica del mercado, y sin distinciones de ciudadanía, y por tanto en contraposición con los intereses nacionales de estados soberanos. Hasta el punto de que podemos reconocer, en la pandemia, una de esas ocasiones históricas de las que quizás podamos decir, según una máxima clásica de Giambattista Vico, que “parecían problemas y eran en realidad oportunidades”1.

La primera lección consiste en reconocer el valor fundamental de la esfera pública. De pronto, con su carga diaria de muertes y personas infectadas, la epidemia ha colocado a la salud en el centro de las preocupaciones de todos. Al infectar potencialmente a todos, ha demostrado el valor inestimable de la salud pública y su carácter universalista y gratuito en la implementación del derecho constitucional a la salud. Ha instado y promovido el fortalecimiento de los sistemas de salud, la multiplicación de camas y unidades de cuidados intensivos, el aumento del número de médicos y enfermeras y la producción de los equipos de salud necesarios. Demostró la irracionalidad —y, en mi opinión, la inconstitucionalidad, en contraste con el principio de igualdad— de la existencia, en Italia, de 20 sistemas de salud tan diferentes como Regiones. Finalmente, destacó la superioridad de los sistemas políticos que cuentan con la salud pública sobre aquellos en los que la salud y la vida se encomiendan a los seguros y los sistemas privados de salud.

Solo la salud pública puede, en efecto, garantizar la igualdad en el acceso al derecho a la salud. Solo la esfera pública puede producir los equipos de salud necesarios —mascarillas, respiradores, hisopos, pruebas de diagnóstico y similares— más allá de la conveniencia económica del momento y la dinámica cambiante del mercado. Solo la esfera pública puede destinar fondos suficientes para el desarrollo y promoción de la investigación médica sobre tratamientos y vacunas, así como para su producción farmacéutica masiva con el fin de hacerlos accesibles de forma gratuita para todos. Finalmente, solo la gestión pública está en condiciones, en caso de pandemia, de limitar el daño derivado de las leyes del mercado, que imponen a las empresas, a pesar de los riesgos de contagio, la carrera por reabrir sus actividades para no ser expulsadas de la competencia o, peor aún, para conquistar cuotas de mercado aprovechando el drama.

Pero no solo eso. Esta pandemia ha mostrado, de manera más general, la necesidad de restablecer una esfera pública en la cúspide de los mercados y los desafíos globales, y, por tanto, repensar el papel del Estado en la economía, con miras de una ampliación, también al mercado, del paradigma del garantismo constitucional. De pronto ha dejado claro a todos el valor vital e insustituible del Estado, del que todos, empezando por los libertarios antiestatalistas, literalmente ahora lo demandan todo: atención gratuita y flujo de capitales para empresas en dificultades, salvar vidas y salvar empresas, limitar infecciones y recuperación económica. Ha demostrado el disparate de la idea de que solo el mercado está capacitado para establecer, con base únicamente en las perspectivas de lucro, en qué sectores productivos invertir, sin importar los daños al medio ambiente, los intereses públicos y los derechos fundamentales de todos. Por tanto, ha rehabilitado la propia idea de política económica como política industrial, social y fiscal destinada a orientar el desarrollo económico y regular favoreciendo o desalentando con el instrumento fiscal y, si es necesario, imponiendo o prohibiendo —qué y cómo producir y consumir—, para proteger los intereses generales, el medio ambiente, la calidad del trabajo y los derechos fundamentales, comenzando por el derecho a la salud.

B) El carácter global de la pandemia y la necesidad de una respuesta global: la propuesta de un fragmento de constitucionalismo global en materia de salud - Hay también una segunda lección, aún más importante, que nos viene de esta pandemia. Viene de su carácter global, y quizás esté provocando un despertar de la razón. Esta pandemia no es, objetivamente, la emergencia más grave: basta pensar en el calentamiento global, que está destinado a hacer el planeta inhabitable, si no se hace nada para detenerlo o, a la amenaza nuclear que, en un mundo poblado por miles de ojivas nucleares capaces de destruir varias veces a la humanidad, también pesan sobre nuestro futuro. Ni siquiera es la emergencia sanitaria más grave. Cada año, durante muchas décadas, alrededor de ocho millones de personas han muerto por enfermedades no tratadas, aunque tratables, y el mismo número por la falta de agua potable y alimentación básica2.

Lo que hizo de la pandemia una emergencia global, vivida de una manera más dramática que cualquier otra, son algunas de sus características específicas. El primero es el hecho de que ha afectado a todo el mundo, incluidos los países ricos, paralizando la economía y perturbando la vida cotidiana de toda la humanidad. La segunda es su espectacular visibilidad: Debido a su terrible balance diario de infectados y muertos en todo el mundo, hace mucho más evidente e intolerable la falta de instituciones supranacionales de garantía adecuadas, que también deberían haberse introducido en aplicación del derecho a la salud reconocido en muchas cartas internacionales de derechos humanos.

La tercera característica específica, que hace de esta pandemia una señal de alarma que señala todas las demás emergencias globales, consiste en el hecho de que se ha revelado como un efecto colateral de las numerosas catástrofes ecológicas —de la deforestación, de la contaminación del aire, del calentamiento climático, de los cultivos y de las ganaderías intensivas— y, por lo tanto, ha desvelado los nexos que vinculan la salud de las personas con la salud del planeta. Por último, el cuarto aspecto alarmante y global de esta emergencia es el altísimo grado de integración e interdependencia que ha revelado: el contagio, incluso en países lejanos, no puede ser indiferente a nadie dada su capacidad de propagarse rápidamente por el mundo.

Golpeando a toda la especie humana sin distinción de nacionalidad o condición económica, poniendo de rodillas la economía, alterando la vida de todos los pueblos de la Tierra y mostrando la interacción entre emergencia sanitaria y emergencia ecológica, así como la interdependencia entre todos los seres humanos, esta pandemia está también, quizá, generando conciencia de nuestra fragilidad común y nuestro destino común. Por su carácter global, ha dejado clara la necesidad, como única respuesta racional, de una respuesta que también sea global. Por tanto, debería enfrentarse con medidas decididas sobre la base de estrategias unitarias, que solo pueden provenir de una institución global de garantía. De hecho, hemos experimentado que basta con que se tomen medidas inadecuadas o inoportunas en algun país o región, para que se activen, a través de los desplazamientos, los peligros de contagio y se multipliquen las infecciones y los decesos en todos los demás países.

Nuestro sistema internacional ya cuenta con la Organización Mundial de la Salud. Pero esta institución no está ni remotamente a la altura de las funciones de garantía que le han sido encomendadas, debido a la escasez de medios y la falta de poderes efectivos. Además, en esta ocasión, ha mostrado una notoria ineficiencia. Sería necesario por ello, reformarse y reforzarla, en términos de financiación y competencias, para permitirle prevenir pandemias y detener el contagio de raíz, para responder a ellas sobre la base de un principio de subsidiariedad que le otorgue al menos la adopción de principios rectores de aplicación general y, sobre todo, la tarea de llevar la ayuda médica necesaria a los países más pobres y desfavorecidos de servicios de salud publica. Si hubiera habido una gestión multinivel tan unificada y oportuna, coordinada por una institución de garantía global verdaderamente independiente, hoy no lamentaríamos millones de muertes.

En cambio, cada Estado ha adoptado contra el virus, en tiempos diversos, medidas diferentes y heterogéneas de una región a otra, a veces completamente insuficientes por estar condicionadas por el temor a dañar la economía y, en todos los casos, han sido fuentes de incertidumbre y conflictos entre diferentes niveles decisionales. En Europa, en particular, los 27 países miembros se han movido sin ningún orden en particular, cada uno adoptando estrategias diferentes, pese a que incluso los tratados constitutivos imponen una gestión común de la epidemia. El Art. 168 del Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión establece en efecto que “la Unión garantiza un alto nivel de protección de la salud humana”, estableciendo que “los Estados miembros coordinan entre ellos, en colaboración con la Comisión, las respectivas políticas” y provee para tal efeto que “el El Parlamento Europeo y el Consejo pueden también adoptar medidas para proteger la salud humana, en particular para combatir los grandes flagelos que se propagan a través de las fronteras “. Además, el art. 222 establece que “la Unión y los estados miembros actuarán conjuntamente con espíritu de solidaridad cuando un estado miembro sea víctima de un desastre natural”. En cambio, ha sucedido que la Unión Europea —cuya Comisión tiene entre sus integrantes un comisario de salud, otro de integración y otro de gestión de crisis— ha renunciado a hacerse cargo del gobierno de la epidemia con directrices sanitarias homogéneas para todos los Estados miembros, con el resultado de la propagación de infecciones y el enorme aumento del número de muertes.

Pero la lección que nos enseñó esta pandemia va mucho más allá de la emergencia de COVID-19. Ella señala la necesidad de dar vida, al menos, a un fragmento del constitucionalismo en materia de salud: fortaleciendo a la Organización Mundial de la Salud para convertirla en una verdadera institución global de garantía dotada de los fondos y poderes necesarios para asegurar la efectividad del derecho universal a la salud reconocido en tantas cartas no solo constitucionales sino también internacionales. Es una necesidad que se ha visto dramáticamente confirmada por la profunda injusticia con la que se han distribuido las vacunas y que ha planteado dos problemas. El primero es la intolerable desigualdad mundial generada por el importante acaparamiento de la mayoría de las vacunas por parte de los países ricos. El segundo es el problema de las patentes, que al estar vinculada a la garantía de la vida obliga a suspender su eficacia y que, en perspectiva, requiere la regulación constitucional de la no patentabilidad de las vacunas y de todos los fármacos que salvan vidas, así como la sustitución por una financiación sustancial de la investigación y una adecuada compensación para su producción y distribución.

La hipótesis de una Constitución de la Tierra.- Es esta ampliación de la lógica constitucional al derecho internacional, que la pandemia sugiere como respuesta racional también a las otras, no menos graves, emergencias que amenazan nuestro futuro. En efecto, es posible que el despertar de la razón que, como he dicho, se está produciendo quizás como consecuencia de la pandemia sirva para incitar, además del fragmento de un constitucionalismo planetario en materia de salud, la toma de conciencia de que todos estamos expuestos a otras catástrofes —medioambientales, nucleares, humanitarias—, cuya prevención requiere otras instituciones globales de garantía: por ejemplo, el establecimiento de un dominio planetario para proteger bienes comunes como el agua, el aire, los grandes glaciares y los grandes bosques; la prohibición de las armas nucleares y también de las armas convencionales, cuya difusión es responsable de cientos de miles de asesinatos cada año; el monopolio de la fuerza militar al frente de las Naciones Unidas; un fisco global capaz de financiar los derechos sociales a la salud, a la educación y a la alimentación de base, aunque proclamados en muchas cartas internacionales; en resumen, la refundación del constitucionalismo a nivel global.

Es precisamente esta propuesta —la promoción de un movimiento de opinión dirigido a reivindicar la proclamacion de una Constitución de la Tierra— que hemos avanzado con nuestro proyecto “Constituyente Tierra” en una asamblea celebrada en Roma el 21 de febrero de 2020. La razón de esta propuesta es tan evidente como apremiante. Consiste en los problemas globales de los que depende la supervivencia de la humanidad y que, sin embargo, no son ni pueden ser afrontados por los gobiernos nacionales, sino sólo por la firma de un nuevo pacto global de convivencia: el rescate del planeta del calentamiento climático, los riesgos de conflictos nucleares, el aumento de las desigualdades y la muerte anual de millones de personas por falta de alimentación básica y de medicamentos que salvan la vida, el drama de cientos de miles de inmigrantes cada uno de los cuales huye de uno de estos problemas no resueltos.

Es una propuesta que puede parecer una utopía, irreal e irrealizable, destinada a encontrar el escepticismo de quienes consideran imposible, en tiempos como los actuales de crisis de las propias democracias nacionales, realizar una democracia cosmopolítica y una constitución global que una a 196 Estados soberanos, a veces en conflicto, a pueblos de culturas diversas y, junto, a los nuevos soberanos irresponsables e invisibles en los que se han transformado los mercados globales. Como ya he sostenido en varias ocasiones3, son precisamente estos argumentos escépticos, a mi juicio, los principales motivos de la necesidad y la urgencia de una ampliación del paradigma constitucional a nivel internacional. En efecto, en la base de esos argumentos está la concepción nacionalista e identitaria de la Constitución como expresión de la “identidad” y de la “unidad del pueblo como totalidad política”, formulada por Carl Schmitt en los años treinta del siglo pasado4 y propuesta hoy por los muchos populismos y soberanismos. Es una concepción que el constitucionalismo rígido de hoy ha invertido. La Constitución es un pacto de convivencia pacífica entre diferentes y desiguales —un pacto de no agresión entre diferentes y de ayuda mutua entre desiguales— tanto más legítimo, cuanto mayor sea la necesidad y la urgencia de las diferencias de identidad personales que tiene la misión de proteger y las desigualdades materiales que debe reducir. En resumen, es legítima y democrática, no porque todos la deseen, sino porque garantiza a todos. Por otra parte, es evidente que 7.700 millones de personas, 196 Estados soberanos, de los cuales diez poseen armas nucleares, un capitalismo voraz y depredador y un sistema industrial ecológicamente insostenible no pueden sobrevivir a largo plazo sin enfrentarse a la devastación del planeta, al aumento de las desigualdades y de la pobreza y, al mismo tiempo, de los racismos, de los fundamentalismos y de la criminalidad.

Es comprensible que, ante estos desafíos globales a la razón jurídica y política, las políticas de los estados nacionales sean inadecuadas e impotentes: no solo y no tanto por la subordinación de las políticas nacionales a los poderes de los mercados globales generados por la corrupción, los conflictos de interés y presiones de lobby, sino sobre todo por dos graves aporías que afectan a la democracia política, vinculadas por un lado con el tiempo y por otro con el espacio. En democracia, las políticas nacionales están de hecho ligadas al corto plazo, incluso muy corto, de las competencias electorales, o peor aún, de las urnas, y a los espacios restringidos de los territorios nacionales: tiempos cortos y espacios estrechos que obviamente impiden a los gobiernos estatales, solo interesados en el consentimiento electoral, para abordar los desafíos y problemas globales con políticas que se ajusten a ellos. Las amenazas más graves para el futuro de la humanidad —devastación ambiental, explosiones nucleares, masacres de migrantes, hambre, miseria y enfermedades no tratadas que causan la muerte de millones de seres humanos cada año— son así ignoradas por nuestras opiniones públicas y gobiernos nacionales y no entran en su agenda política, enteramente ligado a los estrechos espacios que diseñan las competencias electorales y el corto plazo de las urnas y los plazos electorales.

En resumen, la democracia de hoy solo conoce espacios reducidos y tiempos cortos. No recuerda y de hecho quita el pasado y no se hace cargo del futuro, es decir, de lo que sucederá más allá de los plazos electorales y más allá de las fronteras nacionales. Está afectada por el localismo y el presentismo. Es evidente que la mirada miope de los tiempos cortos y los espacios confinados sólo puede permanecer anclada a los intereses inmediatos y nacionales y, por tanto, excluir cualquier perspectiva de diseño capaz de afrontar los problemas supranacionales y futuros. La democracia política entra así en conflicto con la racionalidad política, es decir, con los intereses a largo plazo de los propios países democráticos. Y, por lo tanto, corre el riesgo de colapsar incluso en los ordenamientos nacionales. También porque en el mundo globalizado de hoy el futuro de cada país depende cada vez menos de la política interna y cada vez más de decisiones externas, tanto políticas como económicas.

La necesidad y urgencia de un constitucionalismo más allá del Estado. Instituciones gubernamentales e instituciones de garantía - Si esto es cierto, la hipótesis de una ampliación del paradigma constitucional más allá del estado, es decir, la idea de una Constitución de la Tierra no es en modo alguno una hipótesis utópica. Al contrario, es la única respuesta racional y realista al mismo dilema al que se enfrentó hace cuatro siglos Thomas Hobbes: la inseguridad generalizada determinada por la libertad salvaje de los más fuertes, o el pacto de convivencia pacífica basado en la prohibición de la guerra y la garantía de la vida. Con dos diferencias que hacen que el dilema de hoy sea mucho más dramático que el concebido en su momento. La primera es que la actual sociedad salvaje de potencias globales es una sociedad poblada ya no por lobos naturales, sino por lobos artificiales —196 estados soberanos y potencias económicas globales— sustancialmente alejados del control de sus creadores y dotados de una fuerza destructiva incomparablemente mayor que cualquier arma del pasado. La segunda es que, a diferencia de todas las demás catástrofes del pasado —las guerras mundiales, los horrores del totalitarismo—, las catástrofes ecológicas y nucleares son en gran medida irreversibles, y quizá no tengamos tiempo de formular nuevos “nunca más”: de hecho, existe el peligro de que nos demos cuenta de la necesidad de un nuevo pacto cuando sea demasiado tarde.

Aquel pacto de convivencia pacífica, no lo olvidemos, ya lo había tenido la humanidad tras la Segunda Guerra Mundial y la liberación del nazifascismo. En ese extraordinario período constituyente de cinco años, entre 1945 y 1948, tras la guerra mundial, no sólo se refundaron las democracias nacionales en los países liberados del fascismo sobre la base de los límites y las restricciones impuestas por las rígidas constituciones a las decisiones de la mayoría. También se refundó el derecho internacional, con la Carta de la ONU y luego con las numerosas cartas de derechos humanos, que se transformó, de un sistema de relaciones entre Estados soberanos basado en tratados, en un sistema jurídico en el que todos los Estados miembros están sujetos al mismo derecho, es decir, a la prohibición de la guerra y al respeto y la aplicación de los derechos humanos. Ya tenemos, por tanto, un embrión de constitución del mundo, formado por la Carta de la ONU y por las numerosas cartas, declaraciones, convenios y pactos internacionales sobre derechos humanos.

Sin embargo, la estipulación en todas estas cartas de los principios de paz, igualdad y derechos fundamentales habría requerido la introducción de sus garantías por parte de una esfera pública global: garantías de paz mediante la aplicación del Capítulo VII de la Carta de la ONU y, por tanto, el monopolio supranacional de la fuerza, la disolución de los ejércitos nacionales y la prohibición de las armas; garantías de los derechos sociales a la salud, la educación y la subsistencia mediante la financiación adecuada de instituciones de garantía global como la FAO y la Organización Mundial de la Salud; garantías de los bienes comunes contra las devastaciones ambientales, mediante el establecimiento de instituciones supranacionales; y garantías jurisdiccionales, empezando por el control de constitucionalidad y de convencionalidad, contra las violaciones de las prohibiciones y obligaciones impuestas por estas garantías. Sin embargo, poco o nada se ha hecho, a excepción de la Corte Penal Internacional introducida por el Tratado de Roma en 1998.

Pues bien, nuestra hipótesis de la Constitución de la Tierra pretende tomar en serio las múltiples cartas de derechos existentes, que son ley vigente, aunque ineficaces para introducir, respecto a ellas, una primera innovación: la disposición, en el texto constitucional, de la obligación de introducir, además de las funciones tradicionales legislativas, ejecutivas y judiciales, también las funciones e instituciones de garantía primaria de los derechos y bienes fundamentales. La hipótesis teórica que subyace a esta innovación es, de hecho, una reformulación de la clásica tipología y separación de poderes teorizada por Montesquieu hace 270 años, en presencia de un sistema institucional enormemente más simple que los actuales: la distinción, que he propuesto repetidamente, entre instituciones de gobierno e instituciones de garantía. Las instituciones de gobierno son aquellas investidas de funciones políticas, de elección y de innovación discrecional respecto de lo que he llamado la “esfera de lo decidible”: no solo, por tanto, las funciones estrictamente gubernamentales de dirección política y de elección administrativa, sino también las funciones legislativas. Las instituciones de garantía, en cambio, son las que tienen funciones vinculadas a la aplicación de la ley, y en particular al principio de la paz y los derechos fundamentales, en garantía de lo que he llamado el “ámbito de lo indecidible (qué y que no)”. Las funciones judiciales o de garantía secundaria, pero incluso antes, las funciones encargadas de la garantía primaria de los derechos sociales, como las instituciones educativas, las instituciones sanitarias, las instituciones asistenciales, las instituciones de seguridad social y otras similares.

Son estas funciones e instituciones de garantía, mucho más que las funciones e instituciones de gobierno, las que necesitan ser desarrolladas globalmente en la implementación del paradigma constitucional. Lo que se requiere, para garantizar la paz, el medio ambiente y los derechos humanos, no es ya la institución de una improbable y ni siquiera deseable reproducción de la forma del Estado a nivel supranacional, —una especie de super Estado mundial, ya sea también basado en la democratización política de la ONU, sino más bien la introducción de técnicas, funciones e instituciones de garantía adecuadas. Las funciones e instituciones del gobierno, de hecho, al estar legitimadas por la representación política, es bueno que permanezca, en la medida de lo posible, dentro de la competencia de los estados nacionales, teniendo poco sentido en un gobierno representativo planetario basado en el principio clásico de una persona/un voto. Por el contrario, las funciones e instituciones de garantía primaria de los derechos fundamentales, y en particular de los derechos sociales a la salud, la educación y la protección del medio ambiente, al estar legitimados no por el consentimiento de la mayoría sino por la universalidad de los derechos fundamentales, no son sólo ellos pueden, sino que en muchos casos deben introducirse internacionalmente. Gran parte de tales funciones contra mayoritarias —en materia de medio ambiente, delincuencia global, gestión de bienes comunes y reducción de desigualdades— de hecho, se refieren a problemas globales, como la defensa del ecosistema, el hambre, las enfermedades no tratadas y la seguridad, que requieren respuestas globales que solo las instituciones globales pueden proporcionar.

Es sobre todo la ausencia de estas funciones e instituciones globales de garantía, la verdadera y gran laguna del derecho internacional actual, equivalente a una flagrante violación de este. Y son estas funciones e instituciones de garantía las que deben ser concebidas y luego introducidas e impuestas normativamente en una Constitución de la Tierra, para garantizar la supervivencia del género humano, amenazado por primera vez en la historia por sus propias políticas irresponsables.

El retroceso del constitucionalismo como resultado de su expansión a nivel global. La verdadera utopía, el verdadero realismo - Hay entonces una segunda innovación, aún más importante, respecto al constitucionalismo tradicional, que una Constitución de la Tierra debería introducir. El constitucionalismo actual es un constitucionalismo de derecho público, anclado en la forma del Estado-nación e insuficiente como sistema de límites y vínculos para garantizar los derechos fundamentales. Las expresiones “estado de derecho”, “estado legislativo de derecho”, “estado constitucional de derecho” son significativas: sólo el Estado y la política serían el lugar del poder y su sometimiento a reglas y controles estaría por tanto justificado. La sociedad civil y el mercado serían en cambio, el reino de la libertad, que tendrían que protegerse sobre todo contra los abusos y excesos de los poderes públicos. En cuanto a las relaciones internacionales, ellas serían el lugar de la soberanía, aunque débilmente vinculada al respeto de los tratados.

La constitución de la Tierra que proponemos elaborar se caracterizará, en cambio, por una ampliación del paradigma constitucional más allá del Estado, en tres direcciones: (a) en primer lugar, en la dirección de un constitucionalismo supranacional o de derecho internacional, además del constitucionalismo estatal actual, mediante la previsión de funciones e instituciones supraestatales de garantía a la altura de los poderes económicos y políticos globales; (b) en segundo lugar, en la dirección de un constitucionalismo de derecho privado, además del constitucionalismo de derecho público actual, mediante la introducción de un sistema adecuado de normas y garantías frente a los actuales poderes salvajes de los mercados; c) en tercer lugar, en la dirección de un constitucionalismo de los bienes fundamentales, además del de los derechos fundamentales, mediante el establecimiento de garantías destinadas a preservar y asegurar el acceso de todos al disfrute de los bienes vitales, como los bienes comunes, pero también los medicamentos que salvan vidas, así como los alimentos básicos.

Se trata de tres ampliaciones dictadas por la propia lógica del constitucionalismo, cuya historia es la de una ampliación progresiva de los mecanismo de tutela: desde los derechos de libertad en las primeras declaraciones y constituciones del siglo XIX, pasando por el derecho a la huelga y los derechos sociales en las constituciones del siglo pasado, hasta los nuevos derechos a la paz, al medio ambiente, a la información, al agua y a la alimentación reivindicados hoy en día y aún no todos constitucionalizados. Ha sido una historia social y política, más que teórica, ya que ninguno de estos derechos ha sido creado desde arriba, sino que todos ellos han sido conquistados por movimientos revolucionarios: las grandes revoluciones americana y francesa, luego las revueltas del siglo XIX en Europa por los estatutos, después la lucha de liberación antifascista que dio lugar a las constituciones rígidas actuales, y finalmente las luchas obreras, feministas, ecológicas y pacifistas de las últimas décadas.

Hoy en día, es un verdadero salto de civilización el que requieren los actuales desafíos y emergencias mundiales y que puede beneficiarse de la movilización de millones de jóvenes en defensa de la Tierra. No se trata sólo de una ampliación, sino también de una inversión y actuación del constitucionalismo. Porque los derechos fundamentales son indivisibles o no lo son. O son verdaderamente universales, es decir, de todos, o se convierten en una glosa ideológica, o peor, en privilegios. De hecho, existe una contradicción no resuelta, presente explícitamente en la Carta de la ONU, entre el universalismo de los derechos fundamentales y la ciudadanía, entre el principio de la paz y la ausencia de monopolio de la fuerza en la cabeza de la ONU y en nombre de la soberanía. El paradigma constitucional invertido por su universalización es, de hecho, incompatible tanto con la ciudadanía, que es el último accidente de nacimiento —un derecho a tener derechos— que diferencia a las personas por su estatus, como con la soberanía, ya que las constituciones rígidas no permiten poderes constituidos ilimitados. “La soberanía pertenece al pueblo”, afirman las constituciones democráticas. Pero esto significa, ya que el pueblo no es un macrosujeto, que no es más que la suma de esos fragmentos de soberanía que son los derechos fundamentales de los que todos —los millones, incluso miles de millones de personas que forman los pueblos— son titulares.

Solo la construcción de una esfera pública planetaria establecida y diseñada por una Constitución de la Tierra puede, en definitiva, revertir el universalismo de los derechos fundamentales y hacer frente a las terribles urgencias actuales. Ciertamente, a esta perspectiva de oponen poderosos intereses y arraigados prejuicios. Mas no debemos concebir como utópico o irrealista, ocultando la responsabilidad de la política, aquello que simplemente no se quiere hacer o que, solo por esto, resulta improbable que se haga. Es necesario evitar la falacia determinista del realismo político vulgar consistente en la naturalización de lo que realmente sucede y en una especie de legitimación cruzada de la teoría por la realidad y de la realidad por la teoría: la legitimación científica, por la descripción del funcionamiento de facto de las instituciones, de la tesis teórica de que no hay alternativa a la primacía de las leyes del mercado y, a la inversa, la legitimación política de las leyes del mercado por la teoría como las normas reales, porque efectivas, fundamentales, mucho más que todas las normas jurídicas incluso las constitucionales. Ya que este tipo de “realismo” acaba legitimando y asumiendo como inevitable lo que sigue siendo obra de los hombres y de lo que son responsables los actuales actores de nuestra vida económica y política. La hipótesis más irrealista es en efecto, que, si las acciones humanas no cambian, la realidad seguirá siendo como es indefinidamente: que podremos seguir basando nuestras ricas democracias y nuestros fastuosos niveles de vida en el hambre y la miseria del resto del mundo, en el poder de las armas y en el desarrollo ecológicamente insostenible de nuestras economías.

Esta es la verdadera utopía actual. Es el propio preámbulo de la Declaración de 1948 el que establece de forma realista un vínculo de implicación mutua entre paz y derechos, entre seguridad e igualdad. Y aunque la actual ausencia de una esfera pública global equivalga a las leyes de los más fuertes, a la larga, tampoco beneficia a los más fuertes: ya que la Tierra, dice un viejo lema del movimiento contra la globalización desenfrenada de hoy, es el único planeta que tenemos. De ello se desprende, por el contrario, que el verdadero realismo consiste en la refundación garantista —la promoción de una Constitución de la Tierra, precisamente— del pacto de convivencia estipulado en aquel embrión de constitución del mundo que confromada por las numerosas cartas de derechos existentes, pero que han permanecido inoperantes hasta ahora debido a la ausencia de adecuadas funciones e instituciones de garantía.

1 La frase aparece en la dedicatoria de Giambattista Vico a la edición de 1730 de La Scienza Nova. Fue recordado a menudo por Vittorio Foa, a propósito de sus ocho años de encarcelamiento, por ser disidente, bajo el fascismo: el más reciente en V. Foa y C. Ginzburg, Un dialogo, Feltrinelli 2003.

2 Uno de cada nueve habitantes del mundo, más de 800 millones de personas, sufrió hambre y sed en 2017. Además, muchos millones de personas mueren cada año por falta de medicamentos necesarios para salvar vidas (Cfr. Los datos del hambre en el mundo in http://www.longweb.org/hunger/hung-ita-eng.htm; Acceso a los medicamentos, en www.unimondo.org/Guide/salute/Accesso-ai-farmaci).

3 Me remito a mi Principia iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Laterza, Roma-Bari 2007, vol. II, § 13.10, pp. 50-57; Costutuzionalismo oltre lo Stato, Mucchi, Modena 2017; Per una Costituzione della Terra, en “Teoria politica”, 2020, pp. 39-57; La costruzione della democrazia. Teoria del garantismo costituzionale, Laterza, Roma-Bari 2021, § 3.10, pp. 173-175, § 5.4, pp. 239-247 y § 6.2, pp. 279-288 y Perché una Costituzione della Terra? Giappichelli, Torino 2021, § 3, pp. 32-37. Sobre el proyecto de una Constitución de la Tierra, puede consultarse: www.costituenteterra.it.

4 C. Schmitt, Il custode della Costituzione (1931), tr. it. di A. Caracciolo, Giuffrè, Milano 1981, pp. 135 y 241. También en C. Schmitt, Dottrina della costituzione (1928), tr. it. di A. Caracciolo, Giuffrè, Milano 1984, §§ 1, 3 y 18, pp. 15, 39 y 313 ss. e Id., Principii politici del nazionalsocialismo (1933) a cura di D. Cantimori, Sansoni, Firenze 1935.

Noli me tangere - el final del “largo siglo”

Massimo La Torre

Los años mil novecientos, el siglo XX, han sido una época de grandes trasformaciones, de esperanza y de desesperación extrema. Es el siglo en el que se consuma la hegemonía europea, y en el que Europa deja de ser el centro de gravedad del mundo, aunque siga siendo un siglo esencialmente europeo porque es allí, en el Viejo Continente, donde se despliega la gran tragedia de las dos guerras mundiales, de los totalitarismos y el exterminio masivo. Y sigue siendo la pacificación de este continente, a pesar de su división en dos áreas de influencia opuestas, lo que marca los años posteriores a la Segunda Guerra Mundial. Y es nuevamente allí, con la caída del muro de Berlín, donde se inaugura una era diferente de relaciones internacionales y de políticas sociales y económicas. Están también los que definieron esa época, el siglo XX, como el “siglo corto”. Es la definición de Eric Hobsbawm, como es bien sabido1.

El siglo XX estaría enmarcado entre el estallido de la Primera Guerra Mundial, el fatídico agosto de 1914 y la Navidad de 1991, fecha en la que se disolvió la Unión Soviética y se bajó la bandera roja en el Kremlin. En resumen, serían solo setenta y siete años, fundamentalmente marcados por dos guerras mundiales, por la Revolución Rusa, y luego por el nazismo y el comunismo soviético. Sería el momento de la gran esperanza en la política, o más bien de su hybris, de la idea de que con la política se puede cambiar el mundo de manera radical, ya sea una política de justicia social, o un intento diabólico de anular derechos, culturas e incluso humanidad y raza. La política lo puede todo, y el Estado con su deidad tutelar, Marte, la guerra, la violencia, es omnipotente. Y detrás de esta violencia una masa de gente, ya sea una masa revolucionaria de proletarios, o un ejército de soldados bien entrenados y motivados, se lanzan contra el enemigo y marcharán hacia la victoria. La economía está sujeta a batallones armados. Marte vence a Mercurio, el dios del dinero y el comercio; lo domina absolutamente, o eso parece. En el “siglo corto” el mercado ya no es el centro de las vicisitudes sociales; la política parece prevalecer sobre las razones del interés privado y los mecanismos automáticos del intercambio de bienes y la circulación del capital. Y el siglo XX termina justo cuando la centralidad de la política es superada por un capital independiente del Estado, capaz de superar la esfera nacional. La globalización y la integración económica supranacional marcan el final del “siglo corto”.

Pero se podría argumentar plausiblemente que el siglo XX duró más allá de 1991. El fracaso del llamado “socialismo real” en los países de Europa del Este va acompañado de un proceso violento que también podríamos definir como “contrarrevolucionario”, una restauración desde arriba, nada desde abajo, de la forma capitalista de producción y distribución económica. La sociedad en donde la vivienda, por ejemplo, se concedió a todos y es un bien social, ve reintroducirse la propiedad privada. Fábricas, empresas, de propiedad colectiva, se reestructuran en sociedades anónimas. La educación pública está privatizada. Lo mismo ocurre con las pensiones y la asistencia sanitaria. Hay un proceso de expropiación del bien público, que no tiene nada que envidiar, por su radicalidad, al período de los enclosures ingleses en el siglo XVIII. La gran transformación de la que hablaba Karl Polanyi, a saber, la domesticación del capitalismo2, se interrumpe; por el contrario, las cosas vuelven a como estaban antes de la crisis del 29 y del New Deal. El capital financiero y la especulación bursátil se convierten en un hecho masivo, y la brecha salarial, la diferencia de ingresos, entre “altos” y “bajos”, se multiplica exponencialmente. El trabajador prefiere los préstamos y el consumo a las huelgas. Todo se mueve de las plazas a los centros comerciales, Aux bonheur des dames, como dice el título de una novela de Émile Zola sobre un muy temprano centro comercial de finales del siglo XIX en París. Y es Zola, y su mundo, quien vuelve a proponer la figura del fin de siècle XX. El final del siglo es casi como su comienzo, celebrando las glorias del “libre comercio”, de la política monetaria independiente, de la política de ciudadanos y gobiernos. Casi parece cerrar el círculo.

La brecha abierta en 1914, y con la economía de guerra, ampliamente estatizada y pública, y luego reconfirmada en forma moderada por el New Deal y el Estado social posterior a la Segunda Guerra Mundial, es negada y expulsada de la mesa de posibles estrategias de desarrollo económico. En 1979, la China comunista abolió el sistema de salud pública indiscriminadamente gratuito. Casi nadie lo nota entonces, pero veinte años después aquí está China, piedra angular de la globalización capitalista y la manufactura del mundo. La cuvée, L’argent, Pot-Bouille, todos los títulos de las novelas de Zola podrían adaptarse bien a las historias de principios del segundo milenio. Se comienza celebrando la nueva moneda única europea, el euro. Y luego, inmediatamente después, una guerra de agresión contra un Irak sin armas de destrucción masiva, pero con mucho petróleo; guerra con la que el nuevo imperio mundial, una potencia ahora sin competidores, Estados Unidos, pone el sello al nuevo orden, un orden sin Derecho, pero con mucha fuerza y poder. Todo esto es todavía parte del siglo XX. Es una prótesis. La segunda guerra de Irak es la venganza de la derrota y la ignominia sufridas en Vietnam. Todo se relaciona. Entonces, más que de un “siglo corto”, debemos hablar de un siglo “largo”. El siglo XX se sobrevive a sí mismo en su idea de expansión del poder y la riqueza. La guerra civil que comenzó subrepticiamente en 1917 se perpetúa de otra forma en las exploits de Wall Street y en los diktat del Eurogrupo. La revolución de los ricos tiene más éxito que la revolución de los pobres. A veces sueñan con secesiones, segregando a blancos de negros, emigrantes de ciudadanos, barrios acomodados de suburbios miserables. La separación también es arquitectónica. El barrio rico o la casa de los poderosos están rodeados de altos muros, alambre de púas, guardias armados. Los Ángeles, Miami, Ciudad de México, Bogotá, Sao Paulo están atravesados por trincheras que son todo menos invisibles.

Y llega la pandemia este año. Febrero de 2020. El COVID-19 se distribuye por todo el planeta. Naciones enteras se detienen, se cierran, mientras la muerte golpea a los más débiles, a los más pobres, a los más frágiles, a demasiados ancianos. Y de repente, todo un mundo de relaciones y conductas se derrumba sobre sí mismo. No más lecciones en el aula, no más trabajo de oficina. Ya no viajaremos todas las semanas. El avión es un peligro. El hotel está off limits. Las vacaciones siempre a la vuelta de la esquina ahora se alejan dramáticamente. Discotecas, restaurantes, tiendas y centros comerciales cierran. El cuerpo considerado como máquina de placer se torna en fuente de sufrimiento. No debemos tocarnos, no debemos acercarnos. Sin apretones de manos. Los coches se detienen. La ciudad está silenciosa y desierta. Los árboles respiran. Los pájaros recuperan espacios que antes eran muy riesgosos para ellos. Plazas y calles sin tráfico y ruidos ensordecedores, vacías de multitudes y luces demasiado fuertes, nos ofrecen un espectáculo insólito, triste, a veces lúgubre, y sin embargo recuperan toda su belleza, y nos hacen vislumbrar —como dice Slavoj Zizek— la utopía de un espacio común no consumista3. La globalización se detiene como un flujo de personas y bienes. No más libertad de movimiento. No más sábados para comprar lo último en calzado de moda. Sin incursiones en clubes nocturnos. Pero el miedo se propaga, los conocidos y seres queridos son hospitalizados, la gente muere lejos de la familia. Pasan carros cargados de ataúdes. Nos atrincheramos en la casa. Solo sales a realizar unas breves incursiones en busca de provisiones, y con mascarilla y guantes. Ocurrió lo inesperado, lo inimaginable. La plaga ha vuelto.

Se ha producido un evento. Todavía estamos en él y, por tanto, es difícil de interpretar y comprender. Todavía no podemos medir las consecuencias ni comprender el significado. Porque no sabemos cómo resultará. Ni siquiera sabemos si terminará. Si será posible volver al mundo más o menos despreocupado de antes. Pero ya tenemos reacciones, propuestas de interpretación. Estas se dividen principalmente en pesimistas y optimistas. Ambas se refieren generalmente a la idea no del todo inocente del “estado de excepción”. Hay quienes leen la pandemia como un hecho artísticamente dramatizado por el poder, por el Estado o por quienes lo poseen, para avanzar por el camino de la biopolítica, de reducir al ciudadano a la “vida desnuda”. El impacto del virus sería tan exagerado como para legitimar medidas de control total de la subjetividad. Todos están obligados a ponerse en cuarentena, bajo arresto domiciliario. Estas son las pruebas generales de un estado de sitio aún más global que la gobernanza posmoderna quiere obligarnos a hacer. Incluso nos quitan la percepción de los cuerpos y nos empujan a concebirnos acostados como peligro y riesgo.

Las plagas potenciales son ahora los sujetos. El ciudadano se disuelve en el infectado, mucho más letal y maligno que el homo homini lupus hobbesiano, porque actúa con artificio y de alguna manera incluso con engaño. Además, Hobbes ya había concebido la plaga como uno de los peligros contra los que el Leviatán debe protegernos. Lo puedes ver en la muy famosa portada del Leviatán donde debajo, bajo del “gigante” que es el Estado, el “Leviatán” precisamente, junto a guardias y soldados, puedes ver la figura barroca del médico de la peste, cubierto con la máscara de pico de pájaro4. La peste sería por tanto una de esas situaciones que justifican el traspaso absoluto de soberanía que da lugar al Estado absoluto teorizado por el filósofo inglés. La plaga es aquí una feliz oportunidad, o al menos así podría concebirse. También sabemos que Don Abbondio, movido por la teodicea católica, interpreta benignamente la plaga como la “escoba” que barre a los malvados de la faz de la tierra5. Don Rodrigo es víctima de ella y por eso se hace justicia. Sin embargo, ese optimismo debe alimentarse de una visión providencial del asunto y de la historia humana. En una época postmetafísica y desencantada como la nuestra, quizás sería pedir demasiado. Y entonces la balanza pende de la versión pesimista de la interpretación. La pandemia radicaliza la “jaula de acero”, “das stahlharte Gehäuse”, que Max Weber ya veía como resultado de la era capitalista6. Jack London, anticipándose al sociólogo alemán, había hablado previamente, en una sugerente distopía, de “iron heel”, el talón de hierro7. El destino del liberalismo es un Estado autoritario. Y la pandemia es la “ocasión” de la epifanía de este destino. En mayor medida, esta perspectiva se nutre de una concepción romántica, “demoníaca” del poder, aquella en donde, como dice Masimo Cacciari, “hacer política siempre es (…) saber entrar en el mal”8. ¿Y qué es peor que una plaga? En la enfermedad que se propaga y nos amenaza por contagio, el poder encuentra su terreno más fértil.

Ahora lo dice un filósofo italiano, que desde hace años ya augura un destino de concentración incluso en las fiestas y bacanales de la sociedad del entretenimiento y del consumo. Es Giorgio Agamben quien precisamente hace del estado de excepción la categoría explicativa de toda modernidad y de la salida misma de esta. La pandemia nos condena a una mayor pérdida de aliento. El aire se está volviendo cada vez más enrarecido para la humanidad del nuevo siglo9. Luchamos con un sentimiento de asfixia, como les pasa a los enfermos graves de COVID-19. Esta enfermedad es más que una metáfora, es un momento de asfixia más generalizado. Pero, dice el filósofo italiano, que la asfixia es inducida. La enfermedad, con toda probabilidad, sería solo una invención para prepararnos para esa falta de oxígeno más severa que nos proyecta el Estado posmoderno heredero de Auschwitz, y lo es en sí por esencia cada Estado portador de la tradición racionalista del Occidente de la Ilustración. Como podemos ver, esta es una tesis muy extrema, incluso negacionista. No ve cuántas medidas de prevención, aislamiento, encierro, máscaras, guantes son el resultado no solo de medidas desde arriba, medidas de seguridad de un gobierno, sino también de un movimiento societario desde abajo, de personas que quieren asegurar un mañana, para ellos y sus seres queridos, muchas veces en contra de quienes, en nombre de las razones de la economía, la producción y el consumo, declaran insignificante el peligro o lo minimizan o subestiman, o en la ponderación de derechos colocan en primer lugar la libertad de iniciativa económica y de consumo haciendo que prevalezca esta sobre el derecho a la vida.

Algo parecido a las tesis de Agamben también es sostenido por Bernard Henry-Lévy, en algún tiempo un “nuevo filósofo”, y hoy un poco consumido por sus exploits narcisistas. La pandemia presagiaría un futuro orwelliano, nos dice el intelectual francés, en el que la masa de ciudadanos aceptará precipitadamente restricciones drásticas muy condescendientes a la libertad personal para garantizarse un minúsculo tesoro de seguridad privada10. Pero nuevamente en esta posición se subestima la generosidad de quienes prefieren cerrar el hogar con llave o usar una máscara, renunciando así a la libertad sin demasiado peso, en lugar de poner en riesgo a sus padres, a los mayores de la familia. La seguridad aquí no es una mera razón de Estado, y ni siquiera se evoca como tal, sino que muchas veces es una limitación de un estilo de vida que en el pasado fue extremo, elevando la movilidad y la autoafirmación a costa de una serena conciencia de cuáles son los valores reales en juego de una buena vida. No obstante, se está produciendo una mutación de regímenes democráticos. El endurecimiento de la “gobernanza” neoliberal en un verdadero gobierno autoritario vigilante no debe excluirse. Y las razones de salud pública y privada se pueden fácilmente instrumentalizar con el propósito de sumisión de la ciudadanía11.

También hay una interpretación optimista de la pandemia. En esta segunda perspectiva, la enfermedad, el contagio masivo, tiene los rasgos de una especie de “milagro”, ese nuevo acontecimiento que Hannah Arendt vincula a la acción política y del que este se alimenta. Después de décadas de normalidad, de años iguales, de pasividad, de reproducción pasiva de la mera vida, la pandemia rompe el ciclo reproductivo de una historia que es siempre la misma, y se abre así a la mutación, quizás incluso a la revolución. Se interrumpe el “eterno retorno”; nuevamente se da una dirección progresiva del tiempo. Esto es argumentado, entre otros, por Slavoj Zizek, un filósofo esloveno, también como Agamben, exponente del pensamiento posmoderno, pero menos desesperado, de hecho, y siempre dispuesto a encontrar un pedazo de comunismo a la vuelta de la esquina. De hecho, un fragmento de “comunidad” reaparece con la pandemia. Y sí, ya que todos estamos en el mismo barco, el peligro afecta a todos y el daño causado por la infección se distribuye por todo el territorio social. El impacto es simétrico, el daño también. Y por tanto la solidaridad, la ayuda, debe repartirse de tal forma que los más expuestos reciban más que los menos expuestos, porque en verdad todos están igualmente expuestos. Abandonar a los pobres en esta contingencia es imposible, no salvaría a los ricos. Aunque parece que los estados miembros ricos de la Unión Europea, Holanda, por ejemplo, no lo saben muy bien, proponiendo la austeridad y la deuda como figura de solidaridad comunitaria. Shylock, el mercader de Venecia, no es un buen ejemplo del salvador, y en la pandemia su lógica del pond of flesh, una libra de carne, como prenda de crédito, es decir, lo que en la jerga comunitaria europea se conoce hoy como una “condicionalidad”, no es la estrategia adecuada para aliviar el sufrimiento y la conmoción generada por esta plaga posmoderna.

Zizek también tiene razón por otro motivo. La pandemia trae de vuelta a la superficie, por así decirlo, vuelve a atribuir visibilidad, pero sobre todo centralidad, al trabajo. En tiempos de peste, si el confinamiento es la salvación, la seguridad del confinamiento reposa en los hombros de sujetos que no pueden confinarse. En primer lugar, sobre los trabajadores de la salud, médicos y enfermeras, trabajadores que garantizan y aseguran el mantenimiento de la limpieza e higiene del territorio, recolectores de basura, etc. Luego, sobre aquellos otros trabajadores que aseguran la cadena de suministro, por ejemplo, los mensajeros y los llamados riders. Son trabajadores, palabra casi impronunciable para el espíritu de la época, no empresarios, ni siquiera consumidores. En época de pandemia consumimos menos, poco, y emprendemos mucho menos en el mercado, pero seguimos trabajando, de hecho, para muchos trabajamos más y con mayores riesgos. Esto hace que la mentira de la sociedad neoliberal basada en el mito de los negocios y el libre mercado sea inmediatamente perceptible. No es el mercado ni la competencia lo que nos salva del contagio. De hecho, si se dejara solo al mercado, los medicamentos y los respiradores, las mascarillas y los guantes, no se proporcionarían a todos los que los necesitan, sino solo a aquellos que pueden pagarlos. Para cada uno según sus necesidades, una fórmula comunista como ninguna otra, es el principio fundamental de las políticas para salvaguardar la salud pública durante una emergencia.

El modelo neoliberal es entonces cuestionado, de hecho, refutado, por la pandemia por otra razón más. Esta plaga nos revela dos cosas fundamentales sobre nuestra relación con la naturaleza. La primera es que este es nuestro ambiente vital; la vida es nuestro entorno, no la red o las transacciones de capital y ni siquiera la televisión. Y la vida incluye animales, plantas y virus. El virus es vida que retoma sus derechos frente a la usurpación que la ciencia, la tecnología y el mercado han venido permanentemente realizando respecto de esta. Leibniz en un famoso pasaje habla de la ciencia moderna como una práctica de tortura de la naturaleza. ¿Qué es el experimento, si no la tortura de la naturaleza puesta en un estrado y sometida a dolorosas pruebas a fin de que finalmente se confiese y nos revele todos sus secretos? Pero la naturaleza se rebela contra este trato cruel. Puede ser que su grito pase por la liberación de virus con los que comunica su horror por nuestro estilo de vida.

La segunda verdad que nos muestra la plaga posmoderna, sin posibilidad de réplica, es que somos, como seres humanos, sujetos muy frágiles. La fragilidad es el carácter primordial de nuestro ser en el mundo. Es cierto que nos rodeamos de acero, plástico y hormigón, y difundimos ondas magnéticas y señales luminosas. Pero seguimos siendo del mismo material de una planta, incluso de un virus, que se manifiesta fácilmente en nosotros, se convierte en nuestro cuerpo, nos doblega y nos mata. No somos criaturas de acero o pantallas brillantes, y mucho menos algoritmos. Estamos hechos de la misma materia que el virus, que nos duele porque es como nosotros; se puede transformar en carne y hueso y así nos asfixia y nos quita el aire. Esta verdad va acompañada de esta otra. Necesitamos aire, y este aire lo envenenamos permanentemente, lo ensuciamos, lo oscurecemos, y luego la negrura de la contaminación, provocada por ser competitivos y obedecer a los mercados, la encontramos en los pulmones, y el virus se aprovecha, nos mata. Recordando que estamos hechos de aire y sí también de agua, esa agua que se infiltra en nuestros pulmones, sus intersticios, destruyéndonos y aniquilándonos. El aire y el agua son bienes comunes, bienes de la vida, pero el mercado quiere apropiarse de ellos. A quienes le preguntaron cuánto durará el capitalismo, Max Weber respondió: Mientras haya carbón para quemar y acero para fundir. Podríamos aclarar esa afirmación y decir que el capitalismo quiere perdurar hasta el punto de consumir todo el aire y el agua que nos hace vivir. En resumen, hasta que nos quite la vida. La plaga nos los recuerda con un agudo dramatismo.

Si la plaga que describió Camus fue básicamente una metáfora del fascismo12, del nacionalismo excluyente y genocida, que era rampante en la sociedad del “mundo de abajo”, una cloaca fétida llena de bajos instintos de dominación y muerte, la que hoy nos golpea tiene muchos rasgos de gran capital globalizado, de la loca y descontrolada circulación de la mercantilización y del dinero que cubre todo el planeta con su red logística, quemando recursos, bosques y finalmente vidas. El dinero por medio del dinero, la absoluta libertad de circulación del capital y su producción por medio de productos financieros creativos, capital que se alimenta del capital y de la promesa de este13, sobrepasa fronteras, límites y controles. La tierra aplastada por este movimiento perpetuo se abre dando la bienvenida a cualquier infección. El virus biológico se replica y se propaga tan fácilmente como un virus informático a lo largo de las primeras vías virtuales, luego muy reales, de las cadenas productivas y comerciales del new brave world global. La plaga se cuela en la fiesta e interrumpe trágicamente las vacaciones, como le sucede al protagonista de Muerte en Venecia de Thomas Mann, el escritor Gustav von Aschenbach14. En la Venecia descrita por Mann, a diferencia del Orán de Camus, la epidemia empuja hacia la anarquía, el desencadenamiento de un deseo de vivir que rompe la norma porque sabe que es atacado con furia. En cambio, en Orán las calles están desiertas y silenciosas, y todos están en su habitación como esperando una sentencia. Pero, tanto en Venecia como en Orán, la plaga manifiesta ce qu’il y a d’inquietant et de jamais reposé dans le monde15.

La pandemia trae de vuelta al orden del día la cuestión del Estado y la soberanía. El Estado se reafirma como actor clave. En caso de emergencia, es él quien toma las riendas de la acción colectiva, no el mercado. Las fronteras se levantan de nuevo. Hay límites. Se multiplica. Las calles están vigiladas. De hecho, hay demasiado control. Y debe haber un solo comando, incluso si esto luego resulta ser algo irregular y disputado entre el gobierno central, las regiones, los municipios, cada uno con su propio derecho a la gestión de la seguridad pública. Se atenúa la dimensión supraestatal, aunque sea aquella de la que se espera una solución a la crisis de suministro de materiales y medicamentos, y luego la ayuda decisiva frente a la crisis económica que inevitablemente se anuncia. Y estamos asistiendo a una metamorfosis de la soberanía. Esto ocurre en forma de “inmunidad”16. La distinción de amigo y enemigo que, según algunas versiones dramatizadas de la soberanía, es la clave de esta, su “línea divisoria”, esta distinción que se presta fundamentalmente del discurso de la guerra se traduce ahora como la distinción entre sanos y enfermos. Y estamos interesados en mantenernos saludables, “inmunes”. No te dejes contagiar por los “enfermos”, por el otro que representa un peligro. La diferencia entre interno y externo se remodela según una disciplina de control médico. “No me toques”, noli me tangere.

No obstante, esta perspectiva y ese imperativo pueden revertirse fácilmente. “No me toques” también se dice para evitar que el otro se ponga en riesgo, no solo para distanciarlo y excluirlo como potencialmente enfermo. El control médico, la biopolítica que se manifiesta en la soberanía como “inmunidad”, de hecho, tiene la necesidad de darse como una “cura”. Y esto puede entenderse no solo como dispensario, o recuperación en el hospital, sino como cuidado, preocupación por el otro, sorge en alemán, palabra que significa “cuidado” y “preocupación” al mismo tiempo. Se trata de la atención al otro desde uno mismo, fuera de uno mismo, salir de la concentración en lo que solo me concierne a mí.

Es ponerse a disposición del otro, no en forma de obediencia o sumisión, sino en forma de compasión y amistad. Cuente conmigo – quiero decir. En el cuidado, la subjetividad sale de su encierro, se refleja en el otro, y del otro, y su vida, y su salud, se nutre y enriquece. Y es un enriquecimiento existencial y moral, no económico. La centralidad del cuidado, con todo lo desafiante de este para la soberanía como dimensión monocrática y egocéntrica, el interés por los demás y el entorno que nos rodea, este es el principio que nos salva de la plaga, y lo que realmente esta nos enseña.

1 E. Hobsbawm, Ages of Extremes: The Short Twentieth Century 1914-1991, Time Warner Books, London 1995

2 K. Polanyy, The Great Transformation, Ferrar & Rinehart, London 1944.

3 S. Zizek, Pandemic!: Covid-19 Shakes the World, Polity, London 2020.

4 C. Ginzburg, Paura, reverenza, terrore, Adelphi, Milano 2015.

5 L. Canfora, La scopa di Don Abbondio. Il moto violento della storia, Laterza, Roma-Bari 2018.

6 I. Krastev, ¿Ya es mañana? Como la pandemia cambiarà el mundo, Debate, Madrid 2020.

7 J. London, The Iron Heel, George Platt Brett, New York 1908.

8 M. Cacciari, Il lavoro dello spirito, Adelphi, Milano 2010, p. 60.

9 G. Agamben, “Lo stato d’eccezione provocato da un’emergenza immotivata”, Il Manifesto, 26 febbraio 2020, e G. Agamben, “The Inventtion of an Epidemic”, European Journal of Psychoanalysis, March 2020.

10 Vedi B. Henry-Lévy, The Virus in the Age of Madness, Yale University Press, New Haven, Conn., 2020.

11 Cfr. E. Mauro, Liberi dal male. Il virus e l’infezione della democrazia, feltrinelli, Milano, 2020.

12 A. Camus, La peste, Livre de poche, Paris, 1965.

13 J. Lanchester, Whoops!: Why Everyone Owes Everyone and No One can Pay, Penguin, London, 2010.

14 Th. Mann, Der Tod in Venedig, Fischer, Frankfurt am Main, 1983.

15 A. Camus, La peste, cit., p. 35.

16 R. Esposito, Immunitas. Protezione e negazione della vita, Einaudi, Torino, 2020.

Restricción y suspensión de derechos en los tiempos del coronavirus

(reflexiones a partir de la jurisprudencia interamericana)*

Eduardo Ferrer Mac-Gregor

* Versión actualizada y ampliada del trabajo publicado en Barceló Rojas, Daniel, Díaz Ricci, Sergio, García Roca, Javier, y Guimaráes Teixeira Rocha, María Elizabeth (coords.), COVID 19 y Parlamentarismo. Los parlamentos en cuarentena, México, UNAM-IIJ-Instituto Iberoamericano de Derecho Parlamentario-Instituto de Derecho Parlamentario, Congreso de los Diputados/Universidad Complutense de Madrid, 2020, pp. 3-14.

1. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objeto analizar el escenario que, de manera excepcional, bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), se podría permitir a un Estado limitar o suspender el disfrute de los derechos o libertades consagrados en el Pacto de San José.

Así, se presentan algunas consideraciones generales sobre la restricción o suspensión de derechos y libertades, así como los estándares desarrollados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sobre los denominados “estados de excepción” o “de emergencia”1, esencialmente con fundamento en el artículo 27 de la CADH (“Suspensión de garantías”).

Finalmente, reflexionaré en torno a los estados de excepción, sobre todo a partir del actual contexto internacional derivado de la pandemia por la COVID-19.

2. LA RESTRICCIÓN A LOS DERECHOS HUMANOS EN UN CONTEXTO DE NORMALIDAD

El artículo 30 del Pacto de San José establece como cláusula general, que solo pueden llevarse a cabo aquellas restricciones expresamente permitidas en ese tratado, siempre que se apliquen “conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

Así, para actuar de conformidad con la CADH, los Estados deben conocer cuáles son las restricciones que este instrumento expresamente reconoce. Una lectura de las disposiciones pertinentes demuestra que ciertos artículos, además de consagrar derechos y libertades, también enumeran razones por las que pueden ser restringidos o limitados2.

Adicionalmente, el Pacto de San José también prevé en el artículo 32.2 que los derechos de cada persona están limitados por a) los derechos de los demás, b) la seguridad de todos y c) las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática. De este modo, el referido artículo contiene un enunciado general que opera en aquellos casos en que la CADH, al proclamar un derecho o libertad, no dispone nada en concreto sobre sus posibles restricciones legítimas3.

La Corte IDH haciendo uso del test de proporcionalidad, ha evaluado diversos tipos de restricciones que se han llevado a cabo en el ámbito interno de los Estados frente a las personas que se encuentran sometidas a su jurisdicción. Para determinar si dichas restricciones o limitaciones se encuentran de conformidad con los parámetros establecidos en el Pacto de San José, por ejemplo, la duración de la prisión preventiva o la expropiación de la propiedad privada.

En términos generales4, el Tribunal Interamericano ha considerado que una restricción es legítima cuando: i) esté prevista en una ley5; ii) responda a un fin legítimo, iii) sea idónea para alcanzar tal fin; iv) sea necesaria, es decir, que dentro de las alternativas existentes para alcanzar el fin legítimo, se utilice aquella que implique el menor grado de injerencia en el derecho en cuestión; y v) sea proporcional —proporcionalidad en sentido estricto—, esto es, que la medida logre una importante protección del derecho o interés protegido, sin hacer nugatorio aquel otro derecho objeto de la restricción6.

3. LA “SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS” EN UN ESTADO DE EXCEPCIÓN DESDE EL ARTÍCULO 27 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA

3.1. Nociones generales

La comunidad internacional ha reconocido situaciones excepcionales que superan la capacidad de respuesta estatal, en donde los métodos comunes de restricción legítima a los derechos no resultan suficientes para hacer frente a la coyuntura. Se trata de situaciones que ponen en peligro la existencia misma del Estado, cuya gravedad hace necesario aplicar determinadas medidas restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, estarían prohibidas o sometidas a requisitos más rigurosos7.

Por su parte, la Corte IDH ha destacado que el artículo 27 del Pacto de San José no regula un estado general de las cosas8, sino que es un precepto concebido solo para situaciones excepcionales9, de “guerra”, “peligro público” u “otra emergencia” que amenacen a la independencia o seguridad de un Estado, ante las que solo mediante la suspensión de garantías sería posible hacer frente a tal situación y preservar los valores superiores de la sociedad democrática10.

Asimismo, la expresión “suspensión de garantías” debe entenderse como la posibilidad de interrumpir, momentáneamente, el goce y ejercicio efectivo de algunos derechos y libertades consagrados en la CADH, lo que se traduce en la suspensión de obligaciones que el Estado parte asumió al haber suscrito el Pacto de San José11. En ausencia de una coyuntura excepcional (guerra, peligro público u otra emergencia), las medidas del artículo 27 se encontrarían prohibidas o se hallarían sometidas a un escrutinio jurisdiccional más riguroso12.

Sin embargo, lo antes dicho no significa que el gobierno esté investido de poderes absolutos13. La suspensión de garantías no debe exceder más allá de lo estrictamente necesario para atender la emergencia, por lo que resulta ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites14.

3.2. El marco normativo de los Estados de excepción

La ley o decreto que reconozca un estado de excepción debe definir detalladamente las características de este y la forma en que se suspenderán los derechos y libertades convencionales. Este marco normativo regirá la actuación de las autoridades durante el tiempo que dure la emergencia. Así, “resulta ilegal toda actuación de los poderes públicos que desborde aquellos límites que deben estar precisamente señalados en las disposiciones que decretan el estado de excepción”15. De este modo, la ley o decreto debe fijar límites temporales, espaciales y materiales, con los que se impida una extrema vaguedad en las disposiciones que suspendan garantías16.

La CADH no establece un modelo único de ley o decreto para la suspensión de garantías, pues por las distintas situaciones que contempla el artículo 27.1, las medidas que se adopten en cualquiera de estas emergencias deben ser ajustadas a “las exigencias de la situación”, resultando claro que lo permisible en unas de ellas podría no serlo en otras; en todo caso, la juridicidad de las medidas que se adopten dependerá del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que aquellas guarden17.

No obstante, es obligación del Estado determinar las razones y motivos que llevaron a las autoridades internas a declarar el estado de emergencia18.

3.3. Derechos que no admiten suspensión y las garantías judiciales indispensables para su protección

El art. 27. 2 de la CADH contiene “un núcleo inderogable” de derechos19. A lo anterior hay que agregar que el régimen de reservas al Pacto de San José (art. 75) no admite aquellas que se traduzcan en la suspensión de los derechos del artículo 27.2, por lo que toda reserva de este tipo debe ser considerada como incompatible con el objeto y fin del propio tratado y, en consecuencia, no autorizada por este20.

Respecto de las garantías judiciales indispensables para la protección de estos derechos, en su Opinión Consultiva No. 8, la Corte IDH ha señalado que estas garantías no se encuentran vinculadas a ninguna disposición individualizada de la CADH, por lo que representan todos aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud21.

De esta forma, en aquella opinión consultiva la Corte IDH refirió que la institución del juicio, recurso o acción amparo (artículo 25.1) y el hábeas corpus (artículo 7.6), son instrumentos procesales que se erigen como indispensables para la protección de los derechos no susceptibles de suspensión. En consecuencia, aquellos ordenamientos constitucionales y legales que autoricen la suspensión de tales instrumentos tutelares de derechos y libertades deben considerarse incompatibles con las obligaciones impuestas por el Pacto de San José22.

Posteriormente, en la Opinión Consultiva No. 9, el Tribunal Interamericano añadió que “el entero régimen de protección judicial del artículo 25 es aplicable a los derechos no suspendibles en los estados de emergencia”, de tal forma que debían considerarse como garantías judiciales indispensables, el hábeas corpus, el amparo “o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes”23. También se señaló que estos recursos indispensables deben ser considerados dentro del marco y conforme al debido proceso convencional del artículo 8 de la CADH (“Garantías judiciales”) 24.

Adicionalmente, a partir del criterio de interpretación del artículo 29.c) del Pacto de San José, la Corte IDH consideró también como garantía judicial indispensable, todo aquel procedimiento judicial, inherente a la forma democrática representativa de gobierno, previsto en el derecho interno de los Estados Partes como idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos a que se refiere el artículo 27.2 de la CADH y cuya supresión o limitación comporte la indefensión de tales derechos25.

3.4. Obligación de informar a los demás Estados parte de la Convención Americana sobre la suspensión de garantías realizada (garantía colectiva)

El artículo 27.3 de la CADH impone la obligación de “informar inmediatamente” el haber hecho uso del “derecho de suspensión” a los demás Estados parte del Pacto de San José. La Corte IDH ha considerado que esta obligación “constituye un mecanismo enmarcado en la noción de garantía colectiva subyacente a este tratado” 26. Considera que el objeto y fin es la protección del ser humano y constituye una salvaguardia para prevenir el abuso de las facultades excepcionales de suspensión de derechos y libertades, permitiendo a los demás Estados parte apreciar que los alcances de esa suspensión sean acordes con las disposiciones de la CADH27.

En ese sentido, el Tribunal Interamericano ha puntualizado que el cumplimiento del artículo 27.3 es uno de los requisitos del procedimiento de suspensión de derechos y libertades en estados de emergencia, y no una mera formalidad o cortesía. Así, en el Caso Baena Ricardo y otros, ante la alegación del Estado de Panamá referente a la existencia de un supuesto estado de emergencia, la Corte IDH verificó que el Estado no notificó a la Secretaría General de la OEA que hubiese suspendido algunos de los derechos y libertades establecidas en la CADH, incluso el entonces presidente de aquel país había declarado que durante su gobierno “jamás se suspendieron los derechos civiles, derechos constitucionales de los panameños”28. Es por ello que la Corte IDH procedió a analizar los hechos de aquel caso sin atender a la normativa de los estados de excepción del artículo 2729.

3.5. El control de los derechos y libertades durante el estado de excepción

La Corte IDH ha reconocido claras limitaciones a la actuación del poder estatal en contextos de emergencia, lo que demuestra que aun en las situaciones más excepcionales, es necesario que subsistan medios idóneos para el control de las disposiciones que se dicten, a fin de que ellas se adecúen razonablemente a las necesidades de la situación y no excedan de los límites estrictos impuestos por la CADH o derivados de ella30. Así, el Tribunal Interamericano se ha referido a dos tipos de controles en estados de excepción.

El primero de ellos hace alusión al control de la declaración de emergencia en sí misma31, que impone el deber de verificar que la suspensión declarada se encuentre conforme a la CADH, “en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las exigencias de la situación”32. Asimismo, la suspensión de garantías no puede desvincularse del “ejercicio efectivo de la democracia participativa”, por lo que aquella carece de toda legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema democrático, que dispone límites infranqueables en cuanto a la vigencia constante de ciertos derechos esenciales de la persona33. Ante todo, el control de la compatibilidad con la CADH de las medidas adoptadas “dependerá, entonces, del carácter, intensidad, profundidad y particular contexto de la emergencia, así como de la proporcionalidad y razonabilidad que guarden las medidas adoptadas respecto de ella”34.

De este control no escapan las consideraciones que se han señalado en este artículo, como el deber de delimitar claramente los derechos y libertades suspendidas, así como de fijar los límites espaciales, temporales y materiales de la emergencia para evitar su vaguedad; el respeto al “núcleo inderogable” de derechos humanos y sus garantías judiciales indispensables y la obligación de notificar sobre la suspensión a los demás Estados parte del tratado. Todas ellas garantizan la legitimidad de la suspensión y de las medidas implementadas por el Estado durante la emergencia.

Por otro lado, la suspensión del goce y ejercicio de determinados derechos no implica que los mismos son completamente inaplicables, ya que aún durante un estado de emergencia es necesario analizar la proporcionalidad de las acciones adoptadas por las autoridades estatales35. En ese sentido, es necesario conocer cuáles son las garantías de protección que continúan vigentes durante el régimen de excepción. Este cuerpo normativo será la base sobre la que se analice la proporcionalidad de los actos de las autoridades. Así se ha hecho, por ejemplo, para salvaguardar el derecho a la libertad personal (detención con orden judicial o que comparezca el acusado ante un juez competente)36.

4. LA SUSPENSIÓN DE GARANTÍAS ANTE LA PANDEMIA ACTUAL

4.1. Un estado de excepción regional.

Al momento en que se escribe el presente trabajo, la comunidad internacional se encuentra enfrentando uno de los mayores retos contemporáneos en materia de salud, derivado de la pandemia global causada por la COVID-19. La respuesta más común en las democracias constitucionales ha sido el uso de facultades de excepción para legitimar las decisiones que se han ido tomando frente a la crisis sanitaria37.

A la fecha, los Estados de Argentina, Colombia, Chile, Bolivia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Jamaica, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Surinam y Venezuela, de conformidad con el art. 27.3 de la CADH, han notificado a la Organización de Estados Americanos la suspensión de garantías (así como ampliación de la temporalidad) dentro de sus jurisdicciones. La gran cantidad de Estados que han recurrido a tal disposición normativa, por la que aplicaron suspensiones tan amplias y en un periodo corto de tiempo, es histórico y no cuenta con precedentes similares, lo que ha llevado a Mariela Morales Antoniazzi a representar al mapa de América como un “estado de excepción regional”38.

Ante ello, es necesario reiterar que las disposiciones que se dicten en este contexto deben adecuarse razonablemente a las necesidades de la situación y no excederse de los límites estrictos impuestos por la propia Convención. A lo largo del tiempo se han podido documentar acciones estatales que, según lo expresado por estudiosas y estudiosos de la temática, difícilmente podrían identificarse como medidas necesarias para atender la emergencia sanitaria. A manera de ejemplo, se han señalado decisiones como la de “sacar al ejército” a las calles para poder garantizar que se cumplan las medidas de emergencia; un control desmedido sobre la libertad de expresión y los medios de comunicación, con el pretexto de luchar contra la desinformación sobre el virus; el empleo de sistemas estatales de “vigilancia intrusiva” (como el uso de datos de los teléfonos móviles) para rastrear los movimientos de las personas39 e incluso la eliminación del principio de proporcionalidad en el uso de la fuerza policial40.

Es de esta forma que resulta necesario poner al estado de excepción regional bajo la lupa de un test democrático interamericano: La democracia y el Estado de Derecho son condiciones necesarias para lograr la vigencia y el respeto de los derechos humanos en los términos del test democrático interamericano (Arts. 3 y 4 de la Carta Democrática Interamericana —CDI—) y su doble condicionalidad (Arts. 7 y 8 CDI), aun en contextos de pandemia y en los estados de emergencia41.

Así, la proclamación de un estado de excepción debe ser realizada de conformidad con el marco constitucional y demás disposiciones que rijan tal actuación, y deben identificarse claramente los derechos cuyo pleno goce será limitado, así como el ámbito temporal y geográfico que justifica tal excepción. Cualquier restricción o suspensión adoptada debe tener sustento en la mejor evidencia científica y considerar, de manera previa a su adopción y durante su implementación, los particulares efectos que puede tener sobre los grupos más vulnerables con el fin de asegurar que su impacto no sea especialmente desproporcionado, mediante la adopción de las medidas positivas que resulten necesarias42.

4.2. Respuesta del Sistema Interamericano ante la pandemia.

Aunado a las diversas decisiones que han sido emitidas desde otros organismos internacionales43, en el Sistema Interamericano se encuentran pronunciamientos que buscan salvaguardar los derechos humanos de las personas durante la actual crisis sanitaria.

El 9 de abril de 2020 la Corte IDH emitió la Declaración 1/2020 llamada “Covid y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales”. En dicha declaración, el Tribunal Interamericano reconoció que las medidas a implementar por los Estados pueden tener repercusiones en el goce y ejercicio de los derechos humanos. Sin embargo, tales medidas deben ser limitadas temporalmente, legales, ajustadas a los objetivos definidos conforme a criterios científicos, razonables, estrictamente necesarias y proporcionales, y acordes con los demás requisitos desarrollados en el derecho interamericano de los derechos humanos44.

Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el 10 de abril emitió la Resolución No. 1/2020 denominado “Pandemia y Derechos Humanos en las Américas”45. En esta resolución indicó, entre otras cuestiones, que “la declaración de estado de emergencia excepcional para hacer frente a la dispersión de la pandemia del coronavirus, no debe utilizarse para suprimir un catálogo indeterminado de derechos o ad infinitum, ni para justificar actuaciones contrarias al derecho internacional por parte de agentes estatales, por ejemplo, el uso arbitrario de la fuerza o la supresión del derecho de acceso a la justicia para personas que sean víctimas de violaciones a derechos humanos en el contexto actual”.

Tanto la Comisión Interamericana como la Corte IDH, en sus respectivos pronunciamientos, coinciden que las medidas adoptadas deben tener siempre especial consideración de los grupos en situación de vulnerabilidad, que históricamente se encuentran en una situación de desventaja social. Para ello es necesario que se adopten accciones positivas, inclusive en los contextos de declaración de suspension de garantias y estados de emergencia (en este contexto, emergencia sanitaria). Para ello tambien se debe tener en cuenta enfoques diferenciados —como la perspectiva de género, interseccional, lingüística e intercultural— para tener una mayor comprensión sobre la forma en la que la limitación de derechos podría ser resentida en estos grupos46.

En este sentido, la Corte IDH continúa:

[…] dada la naturaleza de la pandemia, los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA), deben ser garantizados sin discriminación, especialmente para las personas y grupos en situación de mayor vulnerabilidad, como son las personas mayores, las niñas y los niños, las personas con discapacidad, las personas migrantes, los refugiados, los apátridas, las personas privadas de libertad, las personas LGBTI, las mujeres embarazadas o en periodo de post parto, las comunidades indígenas, personas afrodescendientes, las personas que viven del trabajo informal, la población de barrios o zonas de habitación precaria, las personas en situación de calle, las personas en situación de pobreza y el personal de los servicios de salud que atienden esta emergencia47.

Asimismo, cabe destacar la incidencia que la Corte IDH ha tenido, a partir de la emisión de medidas provisionales, en la protección de personas en situación de vulnerabilidad afectadas por el contexto de la pandemia, respecto de dos Estados que han declarado la suspensión de garantías de conformidad con el artículo 27.3 de la CADH.

Así, el 26 de mayo de 2020 la presidenta de la Corte IDH adoptó medidas urgentes en el marco de la supervisión de cumplimiento de sentencia del Caso Vélez Loor Vs. Panamá48. La presidenta recordó que el punto resolutivo décimo quinto de aquella sentencia ordenaba, como garantía de no repetición, la adecuación de los establecimientos destinados a la detención de personas por cuestiones migratorias. En ese sentido, durante la supervisión de cumplimiento los representantes advirtieron un enorme deterioro en las condiciones en La Peñita, el centro principal dedicado al alojamiento de las personas migrantes en la provincia del Darién, que generaba condiciones de detención inadecuadas para prevenir el contagio de la COVID-19, como la sobrepoblación y el hacinamiento49.

Tomando en cuenta lo anterior, así como que algunas personas migrantes y funcionarios habrían dado positivo a la COVID-19 y que no existía información suficiente que garantizara la atención médica adecuada en el centro que se había habilitado para los enfermos, la estación Laja Blanca, la presidenta determinó una serie de medidas necesarias para garantizar los derechos humanos de las personas que se encontraban en las Estaciones de Recepción Migratoria en el contexto de la pandemia50. Cabe señalar que esta resolución de Medidas Urgentes fue posteriormente ratificada por la Corte Interamericana51.

En otra oportunidad, en el marco de la supervisión del Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, los representantes se refirieron al incumplimiento del Estado de la reparación relativa a brindar gratuitamente, a través de sus instituciones de salud especializadas, el tratamiento médico y psicológico requerido por las víctimas y los familiares, incluyendo los medicamentos que estos requieran, tomando en consideración los padecimientos de cada uno de ellos52. En ese sentido, solicitaron medidas provisionales en favor de cuatro de las víctimas del caso y un familiar, debido al grave peligro que representaba la pandemia a su situación particular de privación de libertad (todas ellas eran personas mayores y/o que padecían enfermedades crónico-degenerativas, además de encontrarse recluidas en condiciones de sobrepoblación, hacinamiento y abandono)53.

La Corte determinó que los tribunales peruanos habían estado atendiendo la situación de los propuestos beneficiarios, exhortando a las autoridades penitenciarias a brindar información sobre sus condiciones de detención y de salud y a brindar el tratamiento médico necesario, lo que produjo que estuvieran atentas a su situación, sin que se especificara por los representantes en qué medida los tratamientos allí consignados resultaban inadecuados. Por lo anterior determinó que no correspondía otorgar las medidas provisionales, sino realizar una supervisión reforzada, debido a la grave y delicada situación que presentaban por su especial vulnerabilidad frente a la COVID-19. Esta supervisión reforzada se traduciría en un seguimiento constante sobre el cumplimiento de la reparación relativa a brindar atención médica y psicológica, de forma diferenciada con respecto a las otras reparaciones ordenadas en la sentencia54.

4.3. Pronunciamientos y estándares del Sistema Interamericano ante la distribución de vacunas contra la COVID-19

El inicio de la distribución de vacunas contra la COVID-19 marcó un parteaguas en las acciones emprendidas por la comunidad internacional para enfrentar la pandemia. Por primera vez se vislumbró la posibilidad de inmunizar a la población y con ello terminar las medidas restrictivas a derechos humanos aplicadas por la emergencia sanitaria.

Ante ello, la Comisión Interamericana emitió la resolución 1/2021 titulada “Las vacunas contra el Covid-19 en el marco de las obligaciones interamericanas de derechos humanos”, en donde señaló que la inmunización de una masa crítica de la población mundial se enfrenta a un nuevo conjunto de desafíos, como la competencia mundial por un suministro limitado de dosis y el escepticismo público sobre las vacunas, aunado a que, de acuerdo con la OEA, el 90% de las personas en países de bajos ingresos no tendrán acceso a ninguna vacuna contra la COVID-19 en el año 202155.

En ese sentido, en la resolución se recuerda (entre otras cosas) que las vacunas deben ser un bien público mundial y regional, y estar al alcance de todas las personas, con equidad y sin discriminación. Asimismo, dichas vacunas deben cumplir con los estándares de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad relativos al derecho a la salud. Además, los Estados deben garantizar que las decisiones relativas al desarrollo, la utilización y distribución de vacunas por parte de las empresas tengan en cuenta los principios transversales de derechos humanos56.

Lo anterior se encuentra enriquecido con la jurisprudencia de la Corte Interamericana, la cual a partir del año 2017 reconoció la justiciabilidad directa de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales57, dejando atrás el tipo de protección únicamente por la vía indirecta a partir de afectaciones a derechos civiles y políticos, lo que le ha permitido desarrollar estándares más específicos y con mayor alcance de protección a aquel conjunto de derechos. En específico, respecto del derecho a la salud, en el Caso Cuscul Pivaral Vs. Guatemala la Corte reiteró un estándar que puede ser perfectamente aplicable a la pandemia actual de COVID-19:

al respecto, la Corte ha retomado el criterio sobre que el acceso a la medicación en el contexto de pandemias como las de VIH, tuberculosis y paludismo es uno de los elementos fundamentales para alcanzar gradualmente el ejercicio pleno del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (énfasis añadido)58.

5. CONCLUSIONES

La Corte IDH ha entendido la extrema gravedad que implica el abuso de los estados de excepción, bajo cuya máscara se han escondido los más diversos autoritarismos y dictaduras a lo largo de la historia en nuestra región. Por ello ha buscado definir con la mayor precisión posible los parámetros que el artículo 27 del Pacto de San José requiere para la restricción o suspensión de derechos y libertades.

En ese sentido, la jurisprudencia interamericana ha enfatizado el carácter excepcional de las situaciones que permiten tomar medidas de emergencia, cuyas afectaciones van más allá de las permitidas en tiempos de normalidad. Asimismo, destaca el profundo desarrollo del requisito de mantener las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos insuspendibles.

El trabajo que la Corte IDH ha venido desarrollando nos permite comprobar una tendencia interpretativa rígida en cuanto al uso de la suspensión de garantías como argumento para justificar violaciones a derechos humanos durante estados de emergencia. Así, para el Tribunal Interamericano no es suficiente que los Estados emitan leyes de emergencia, en uso de la potestad conferida por el artículo 27, sino que ha analizado la forma y el fondo de las mismas a la luz de la CADH, teniendo en consideración todas las disposiciones que no fueron limitadas o suspendidas, para aplicar criterios de proporcionalidad aun en estados de excepción.

Como vemos, la Corte IDH ha considera necesario que los Estados actúen con la mayor cautela posible en el uso de la potestad que les confiere el artículo 27 del Pacto de San José, debido al mayor grado de afectación al goce y ejercicio de los derechos humanos y libertades.

La suspensión de derechos y libertades se debe entender como la última vía disponible en los regímenes democráticos, para asegurar su continuidad y (paradójicamente) proteger los derechos de las personas, al garantizar el pleno cumplimiento de sus obligaciones cuando la coyuntura haya sido superada. Una vez decretada la suspensión, las autoridades tienen una obligación reforzada de actuar lo más expedita y eficazmente para solucionar la emergencia y volver a la normalidad.

En la época actual, la comunidad internacional se enfrenta a diversos escenarios que ponen a prueba la capacidad de respuesta de los Estados. Por ello, toda restricción o suspensión de derechos necesita surgir a partir de un profundo análisis de las medidas, debiendo ser acorde al derecho internacional de los derechos humanos y, en particular, a los parámetros que han sido interpretados a partir del artículo 27 del Pacto de San José. Si bien la protección del derecho a la vida y a la salud son fines legítimos para la restricción o suspensión de otros derechos y libertades, tales limitaciones tienen que ser acorde con el derecho interamericano de protección de derechos humanos.

1 Para efectos prácticos, utilizaré como sinónimos los términos “estado de excepción” y “estado de emergencia” en este trabajo. No ignoro que las legislaciones de diversos países contemplan diferencias entre cada uno. Cfr. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo y Herrera García, Alfonso, “La suspensión de derechos humanos y garantías. Una perspectiva de derecho comparado y desde la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, en Esquivel, Gerardo, et. al. (coords.), Cien ensayos para el centenario. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, tomo 2: Estudios jurídicos, México, IIJ-UNAM -Senado de la República, 2017, pp. 105-129, en pp. 106-108.

2 Por ejemplo: libertad personal (art. 7.2), libertad de consciencia y de religión (art. 12.3), libertad de expresión (art. 13.2 incisos a y b), derecho de reunión (art. 15), libertad de asociación (art. 16.2), derecho a la propiedad (art. 21.1 y 21. 2), derecho de circulación y residencia (art. 22.3) o derechos políticos (art. 23.2).

3 Cfr. La colegiación obligatoria de periodistas (Arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 65.

4 Aunque la Corte IDH a lo largo de su jurisprudencia ha variado la integración del “test” para evaluar la limitación o restricción de un derecho, en términos generales se siguen los parámetros enunciados en el texto.

5 La Corte IDH ha expresado que “las leyes a que se refiere el artículo 30 [de la Convención Americana] son actos normativos enderezados al bien común, emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Esta acepción corresponde plenamente al contexto general de la Convención dentro de la filosofía del Sistema Interamericano. Sólo la ley formal, entendida como lo ha hecho la Corte, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención”. Cfr. La expresión “Leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párr. 35.

6 El caso ejemplificativo de esta integración de test lo podemos encontrar en el caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, párrs. 58-95.

7 Cfr. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 137.

8 En ese sentido, la suspensión de garantías no constituye un medio para enfrentar la criminalidad común. Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 52.

9 Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de 1987. Serie A No. 8, párr. 19.

10 Cfr. Ibídem, párr. 20.

11 Así, al analizar el artículo 27, el Tribunal Interamericano ha señalado que la potestad concedida a los Estados no tiene como objeto una “suspensión de garantías” en sentido absoluto, ni la suspensión de los derechos, ya que siendo estos consustanciales con la persona lo único que podría suspenderse o impedirse sería su pleno y efectivo ejercicio. Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párr. 18.

12 Cfr. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 3 de noviembre de 1997. Serie C No. 34, párr. 56.

13 Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párr. 24.

14 Cfr. Ibídem, párr. 38.

15 Cfr. Caso Pollo Rivera y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de octubre de 2016. Serie C No. 319, párr. 100; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2014. Serie C No. 289, párr. 120; Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 139; El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párr. 38.

16 Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, op. cit., párr. 48.

17 Cfr. Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 117; Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 139; El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párrafo 22.

18 Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 47.

19 Al respecto, el artículo 27. 2 dispone: “La disposición precedente no autoriza la suspensión de los derechos determinados en los siguientes artículos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre); 9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión); 17 (Protección a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19 (Derechos del Niño); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Políticos), ni de las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos”.

20 Cfr. Restricciones a la pena de muerte (Arts. 4.2 y 4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-3/83 de 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 61.

21 Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párrs. 27 y 28.

22 Cfr. Ibídem, párrs. 42 y 43.

23 Cfr. Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párrs. 23-26 y punto resolutivo 1.

24 Cfr. Ibídem, párrs. 28 y 38, y punto resolutivo 3.

25 Cfr. Ibídem, párrs. 37 a 39, y punto resolutivo 2.

26 Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 70.

27 Cfr. Ídem.

28 Cfr. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párrs. 92 a 94.

29 La Corte IDH también ha encontrado el incumplimiento del artículo 27.3 en otros tres casos más: Cfr. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 124; Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 69 a 71; Caso del Caracazo Vs. Venezuela. Fondo. Sentencia de 11 de noviembre de 1999. Serie C No. 58, párr. 42.

30 Cfr. Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-9/87, óp. cit., párr. 21; y Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 109.

31 Si bien dentro de los ordenamientos constitucionales latinoamericanos es variable la posibilidad y, en su caso, las características de un eventual control de constitucionalidad y convencionalidad de estas medidas, no hay que olvidar que la Corte IDH al final termina realizando un control de convencionalidad. En todo caso, sería deseable que el control se realice en sede interna, en atención al carácter subsidiario del Sistema Interamericano y sus órganos.

32 Cfr. Caso Zambrano Vélez y otros Vs. Ecuador. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 47.

33 Cfr. El hábeas corpus bajo suspensión de garantías (Arts. 27.2, 25.1 y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-8/87, óp. cit., párr. 20.

34 Cfr. Íbidem, párr. 22.

35 Cfr. Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 141.

36 Cfr. Caso Galindo Cárdenas y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párrs. 191-194; y Caso Pollo Rivera y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas, óp. cit., párr. 97-108.

37 Freidenberg, Flavia, “La gestión política de la pandemia Covid-19: tensiones y oportunidades democráticas”, en González Martín, Nuria, Marván Laborde, María y Salmorán Villar, Guadalupe, Emergencia Sanitaria por Covid-19: Democracia y procesos electorales. Serie Opiniones Técnicas sobre temas de relevancia nacional, No. 21, México, UNAM-IIJ, p. 19

38 Cfr. Morales Antoniazzi, Mariela, “Sin excepción: la interamericanización como respuesta a la pandemia de Covid-19 en América Latina”, en González Martín, Nuria y Valadés, Diego, Emergencia Sanitaria por Covid-19: Derecho Constitucional Comparado. Serie Opiniones Técnicas sobre temas de relevancia nacional, No. 20, México, UNAM-IIJ, pp. 166 y 167

39 Todas estas medidas fueron documentadas en Freidenberg, Flavia, “La gestión política de la pandemia Covid-19: tensiones y oportunidades democráticas”, op. cit., pp. 19-26

40 Referido en Morales Antoniazzi, Mariela, “Sin excepción: la interamericanización como respuesta a la pandemia de Covid-19 en América Latina”, op. cit., p. 167

41 Cfr. Ibidem, pp. 168 y 169.

42 Comunicado de Prensa: La CIDH llama a los Estados de la OEA a asegurar que las medidas de excepción adoptadas para hacer frente a la pandemia COVID-19 sean compatibles con sus obligaciones internacionales. 17 de abril de 2020.

43 La Corte IDH ha puesto a disposición de la sociedad el sitio web “Centro de Información Covid-19 y Derechos Humanos”, el cual contiene un apartado donde todos los pronunciamientos de organismos internacionales en la materia. Disponible en: https://www.corteidh.or.cr/tablas/centro-covid/centro.html

44 Declaración de la Corte IDH 1/20. Covid y Derechos Humanos: Los problemas y desafíos deben ser abordados con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales, 9 de abril de 2020.

45 Resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. 10 de abril de 2020.

46 Resolución de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. 10 de abril de 2020, Considerando 27.

47 Declaración de la Corte IDH 1/20. Covid y Derechos Humanos, óp. cit.

48 Hay que recordar que el caso se refiere a la detención migratoria de Jesús Vélez Loor, así como las malas condiciones en el centro de detención y la falta de un debido proceso.

49 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Medidas Provisionales. Adopción de Medidas Urgentes. Resolución de la Presidenta de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de mayo de 2020., párr. 5-7

50 Cfr. Ibidem, párr. 30.

51 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Medidas Provisionales. Adopción de Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 2020.

52 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Solicitud de Medidas Provisionales y Supervisión Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 29 de julio de 2020, parte considerativa, párr. 2

53 Cfr. Ibidem, parte considerativa, párr. 6

54 Cfr. Ibidem, parte considerativa, párrs. 39-42

55 Resolución 1/2021 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Las vacunas contra el Covid en el marco de las obligaciones interamericanas de derechos humanos, 06 de abril de 2021.

56 Ibidem.

57 Corte IDH. Caso Lagos del Campo Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 340.

58 Corte IDH. Caso Cuscul Pivaral y otros Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de agosto de 2018. Serie C No. 359, párr. 108.

Protección constitucional de la vacuna contra el COVID-19

César Landa Arroyo

1. INTRODUCCIÓN

Hace un año la pandemia del COVID-19 empezó a infectar progresivamente a la población mundial y en la actualidad ha dejado más de 2 millones y medio de muertos y 120 millones de infectados en 191 países1. Frente a ello, los países centrales que sucumbieron a esos estragos empezaron una rápida carrera por la producción de las vacunas, obteniendo luego de pocos meses autorizaciones de emergencia de sus gobiernos para aplicarlas desde diciembre del 2020, en los Estados que las financiaron mediante contratos confidenciales para la adquisición de millones de vacunas para sus respectivas poblaciones.

El acceso a las vacunas, al ser un bien escaso y con una alta demanda en el mundo, coloca en el debate el problema de la aprobación de las investigaciones y la producción acelerada; así como también, de las negociaciones asimétricas entres los grandes laboratorios farmacéuticos y los Estados vulnerables para su comercialización internacional y local. Por cuanto, ha quedado en evidencia la falta de acceso a la vacuna de los países más desprotegidos, sin perjuicio del desorden y falta de transparencia en la aplicación en muchos de ellos; como ocurrió en el Perú, cuando cerca de 500 personas privilegiadas se vieron favorecidas con la vacuna Sinopharm, al margen de las normas sanitarias y éticas; motivo por el cual la fiscalía investiga a los altos funcionarios beneficiados2.

Lo cual pone en evidencia la necesidad de atender la cuestión de la vacuna como un medicamento esencial con un enfoque de derechos humanos, esto es de acceso universal y equitativo, como ha postulado la Organización Mundial de la Salud; mediante el programa COVAX que promueve el acceso a las vacunas para los países vulnerables y más vulnerables3. Lo cual demanda de ciertos estándares equitativos en la compra de las vacunas —eficaces, seguras y de calidad—, de distintos proveedores y bajo negociaciones transparentes.

La vacunación masiva contra el COVID-19, tanto en el hemisferio norte como en el hemisferio sur, es una de las medidas sanitarias principales para evitar la propagación de una tercera ola del virus a escala mundial. Más aún, ayudará a revertir los graves efectos que la pandemia ha tenido para el pleno ejercicio de las libertades y derechos clásicos —libertad de tránsito, derecho de reunión, libertad personal, etc.—, como sobre todo para los derechos económicos, sociales y culturales —salud, trabajo, educación, etc.—; los cuales se vieron seriamente afectados con las cuarentenas y los cierres de las fábricas, comercios y escuelas, entre otros, especialmente para las poblaciones más vulnerables.

Si bien es imposible garantizar que todo el mundo tenga acceso inmediato a una vacuna contra la COVID-19; tampoco es posible que más de 130 países no hayan recibido/adquirido alguna de las vacunas. Lo cual, en buena medida, ha sido el resultado de que diez países hayan acaparado la adquisición del 75% del total de las vacunas en el mundo, según lo informado por el Secretario General de las Naciones Unidas el pasado mes de febrero4.

La producción y distribución masiva de las vacunas implica enormes costos financieros, por ello, solo los países centrales occidentales pueden invertir en las millonarias investigaciones de laboratorios de sus grandes corporaciones químico-farmacéuticas. Así, se han podido desarrollar en tiempo récord las vacunas que cuentan con consolidados procedimientos administrativos y sanitarios de control e incluso de emergencia para validarlas. Pero, también han entrado en competencia las vacunas de países en desarrollo como China, Rusia e India. Las cuales cuentan con procesos paralelos o autónomos de investigación, producción, validación y comercialización de sus vacunas.

De modo que, sin perjuicio de la urgencia y la necesidad de la vacunación de las personas y sus prioridades no debe perderse de vista el estudio de la dimensión constitucional del acceso a las vacunas; por cuanto, como todo medicamento se basa en una relación de riesgo-beneficio. Motivo por el cual, desde el Derecho se han construido principios jurídicos como respuesta a la necesidad de utilizar criterios de racionalidad en las decisiones para la aprobación y adquisición de las vacunas, que buscan combinar efectividad con la necesidad de prevenir graves riesgos para la salud, que a continuación se analizan.

2. PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES

En las últimas décadas, los medicamentos se han convertido en bienes esenciales para la promoción, prevención y recuperación de la salud; llegando a ser vitales para la sobrevivencia de las personas. Por lo que, promover su acceso universal, equitativo y racionalizar su uso y consumo significa respetar el derecho a la salud y en último término proteger el derecho a la vida, mandato constitucional que el Estado tiene que asumir a través de los servicios públicos de salud e indirectamente a través de la regulación y supervisión de los servicios privados.

En este marco, el derecho a la salud se ha ido configurando a partir de la Ley General de Salud, Ley N° 26842 (LGS), la Ley de Productos Farmacéuticos, Ley N° 29459 y demás legislación sobre la materia; como, también, desde el orden constitucional, jurisprudencial e internacional, mediante el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) (1966) y, el Protocolo de San Salvador (1989). En el cual destaca el derecho universal al acceso a los fármacos en general y a las vacunas en particular; de lo cual el Estado es el responsable de aprobarlas, siempre que otorguen calidad, eficacia y seguridad para los pacientes.

En ese contexto, el progreso científico y tecnológico está en constante revisión y actualización de la regulación aplicable a dichos procesos de desarrollo de nuevos fármacos, particularmente respecto del control sanitario de los productos y servicios para el consumo humano, como son en la actualidad las vacunas contra el COVID-19; dentro de los cuales destacan en el uso del principio precautorio, el principio de prevención, y el principio de proporcionalidad, entre otros5. Pero, en particular, la discusión en torno del llamado principio precautorio ha detonado una auténtica revolución entre los especialistas a nivel internacional. Eso refleja una mayor conciencia sobre los límites de la prevención de riesgos y la toma de decisiones con base en evidencia científica suficiente, como se analiza a continuación.

2.1. Principio precautorio

El origen del principio precautorio es alemán (Vorsorgeprinzip), se incluyó en una norma sobre saneamiento del aire en 1974, y desde entonces se ha utilizado doctrinalmente para la protección del derecho al medio ambiente sano y equilibrado, en la actualidad también se aplica al ámbito del derecho a la salud y a la salud pública6. De hecho, desde sus inicios se ha hecho referencia a la aplicación del principio al ámbito de la salud; así, el Ministerio Federal del Interior de la República Federal Alemana señaló que este involucraba la detección a tiempo de los riesgos para la salud y el medio ambiente a través de investigaciones completas sobre la materia7. De hecho, en el ámbito europeo, también se entiende que el riesgo de una actividad y la aplicación del principio precautorio tienen alcances no solo en el ámbito ambiental, sino además en el ámbito de lo sanitario; así, se ha indicado que “el principio de precaución sólo puede aplicarse (…) cuando exista un riesgo, y en particular un riesgo para la salud humana, que, sin estar basado en meras hipótesis no verificadas científicamente, aún no ha podido ser plenamente demostrado”8.

En el ordenamiento peruano, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que este es un principio aplicable al ámbito del derecho a la salud, precisamente porque determina o activa un principio orientado a que la tutela del medio ambiente no se pueda afectar9. En concreto, se ha indicado lo siguiente:

Al principio precautorio se le pueden reconocer algunos elementos. Entre ellos: a) la existencia de una amenaza, un peligro o riesgo de un daño; b) la existencia de una incertidumbre científica, por desconocimiento, por no haberse podido establecer evidencia convincente sobre la inocuidad del producto o actividad aun cuando las relaciones de causa-efecto entre éstas y un posible daño no sean absolutas, o incluso por una importante controversia en el mundo científico acerca de esos efectos en cuestión; y, c) la necesidad de adoptar acciones positivas para que el peligro o daño sea prevenido o para la protección del bien jurídico como la salud, el ambiente, la ecología, etc.10.

Sobre el tema analizado, se puede señalar que el principio precautorio se aplica en situaciones de amenaza de un daño a la salud o medio ambiente en las que existe falta de certeza científica sobre sus causas y efectos11.

Ahora bien, el principio precautorio se encuentra en la base de la relación riesgo-beneficio; en razón de ello, se podría decir que en la medida que el riesgo se define como el potencial para la realización de consecuencias no deseadas, la precaución es el principio que se activa cuando se comprueba la existencia de aquel. En concreto, se puede señalar que este concepto no se aplica para gestionar el riesgo, sino para tratar de controlar las causas de su ocurrencia12.

Pero la aplicación del principio se sustenta en determinados parámetros que se pueden desprender de lo señalado por el Tribunal Constitucional y por el Grupo de Expertos sobre el principio precautorio13.

En concreto, en el caso de los medicamentos —vacunas—, el principio precautorio debe aplicarse cuando: a) existe una incertidumbre acerca de la naturaleza y magnitud del daño; b) los motivos de incertidumbre sean plausibles o científicamente defendibles; c) el riesgo tenga consecuencias poco conocidas; d) los peligros sean inaceptables14.

En concreto, se debe afirmar que en este caso se ha adoptado una postura minimalista en la que el principio precautorio solo se aplica en caso de riesgo inminente de graves daños irreversibles; a diferencia de la posición maximalista que busca alcanzar un nivel de riesgo “cero” a partir del cual la acción pública puede darse en condiciones incluso de ignorancia científica15.

De acuerdo con lo mencionado, la aplicación del principio precautorio debe ser proporcional, en ese sentido debe señalarse que una prohibición total del producto no necesariamente es la respuesta más adecuada en todos los casos. En efecto, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional indicó que “no siempre la prohibición absoluta de determinada actividad es la única vía para alcanzar determinado grado de protección, pues, dependiendo del caso, el mismo puede ser alcanzado, mediante la reducción de la exposición al riesgo, con el establecimiento de mayores controles y la imposición de ciertas limitaciones”16.

Eventualmente en materia de otorgamiento de registro sanitario de una vacuna, este podría no realizarse o en caso de autorización del producto, quizás se aplicaría con ciertas restricciones para determinado tipo de pacientes. En todo caso, en este ámbito también cobra especial relevancia la farmacovigilancia, ya que por medio de ella se tendrá mayor información sobre los riesgos y daños de un medicamento sobre el que no se tiene certeza científica.

Así, en el voto singular recaído en el fallo relativo al caso la Anticoncepción Oral de Emergencia II, este ha mencionado que el principio en mención no tuvo que involucrar necesariamente una prohibición absoluta de la distribución de la píldora del día siguiente. En todo caso, el máximo intérprete señaló lo siguiente:

El principio precautorio debe fundamentarse no sólo en una duda razonable sobre la supuesta violación de derechos constitucionalmente protegidos; sino que requiere de un test mínimo de razonabilidad o proporcionalidad consagrado en la jurisprudencia constitucional […] en el cual se realizan los tres subjuicios: […] adecuación, […] necesidad; […] proporcionalidad en sentido estricto17.

En el caso de las vacunas experimentales, el principio precautorio tiene un rol importante, aunque dependiendo de cada ordenamiento el nivel de riesgo aceptable varíe. Como ya se ha explicado, la aplicación o no del principio precautorio respecto de una vacuna cuyas consecuencias son desconocidas puede modificarse dependiendo de las circunstancias. Así, por ejemplo, en el caso de la epidemia del actual COVID-19, como antes del ébola o el SIDA, se han aplicado medicamentos experimentales precisamente porque se ha configurado una situación de necesidad y urgencia.

Del mismo modo, el principio precautorio también se debe aplicar al procedimiento de aprobación o de otorgamiento de un registro sanitario a las vacunas. En específico, este se aplicará cuando la vacuna a la que se pretende habilitar con un registro sanitario tiene efectos inciertos que ponen en riesgo de modo grave la salud de las personas, pero además existen argumentos razonables que sustentan dicha incertidumbre. Se puede decir, que una decisión como la planteada debe constituir una decisión racional, basada en la ética y en razones objetivas para adoptar las decisiones más razonables, es decir, no debe basarse en un temor infundado respecto de la aplicación de un medicamento.

Por otro lado, en el caso que el principio precautorio determine que una vacuna no reciba un registro sanitario, debe tenerse en cuenta que esta limitación no es absoluta. Así, en la medida que la ciencia aporte información nueva que permitan justificar una variación respecto de la autorización de un medicamento, se habrá generado una flexibilización del principio precautorio.

En líneas generales, debe tenerse en cuenta que la posición a la que se adhiere este documento es la que reconoce al principio precautorio desde una perspectiva minimalista y, por ende, opuesta a la maximalista. Por otro lado, en relación con el principio precautorio, se puede señalar que involucra la inversión de la carga de la prueba. Este modelo se desprende de los establecidos por la OMS que en su Informe Anual del año 2002 hizo referencia a la concepción débil, intermedia y fuerte, tal como se describe en el siguiente cuadro.

Tabla N° 3

Precaucióndébil	Precauciónmoderada	Precauciónfuerte
Presunción de ausencia de trabas en los progresos dirigidos por el mercado y la innovación tecnológica.	Presunción implícita de ausencia de trabas en los procesos dirigidos por el mercado y la innovación tecnológica, pero reconociendo que ello puede verse contrarrestado por un elevado grado de preocupación social.	Ninguna presunción de progresos dirigidos por el mercado o por la innovación tecnológica.
Precaucióndébil	Precauciónmoderada	Precauciónfuerte
Los reguladores intervienen solamente si hay pruebas científicas concluyentes del riesgo, y solo recurren a intervenciones demostradamente autoeficaces.	Presunción sobre las intervenciones como en la “precaución débil”, pero con flexibilidad en cada caso para trasladar la carga de la prueba al causante del riesgo.	El causante del riesgo ha de demostrar la inocuidad de la actividad.Escaso crédito de los argumentos sobre la relación costo-eficacia.
Presunción de gestión del riesgo.Prohibición excepcional.	Presunción implícita de gestión del riesgo. Prohibición posible, pero solo como último recurso.	Presunción de evitación del riesgo.Prohibición muy probable.
Presunción de libre comercio basada en criterios científicos objetivos.No se tienen en cuenta las preferencias individuales ni la preocupación social.	Presunción implícita de libre comercio basada en criterios científicos.Reconocimiento de que las preferencias individuales y la inquietud social sí son datos importantes.	Presunción no automática de libre comercio.Consideración prioritaria de las preferencias individuales y la inquietud social.