Kitabı oxu: «La invalidez de los contratos públicos de los poderes adjudicadores»

Capítulo I

Introducción a los contratos públicos

I. Introducción

La contratación pública mueve un importante volumen, tanto cualitativo como cuantitativo, de negocio, si bien, en principio, no deja de ser esto, un negocio jurídico que se particulariza por ser instado por una determinada entidad. Efectivamente, el contrato público se identifica por ser un negocio jurídico celebrado por una, o conjuntamente varias, de las concretas entidades que forman parte del llamado sector público a los efectos de ese tipo de contratos, es decir, las relacionadas en el artículo 3 de la LCSP, y que lo deben instrumentalizan solo y exclusivamente para cubrir sus especificas necesidades, necesidades que derivan del cumplimiento y realización de los particulares fines institucionales que tienen encomendados (artículo 28.1 de la LCSP), independientemente que estén o no focalizados directamente a un fin público.

Ahora bien, la contratación pública tiene una notable incidencia en diferentes sectores de la sociedad, tanto económicos, sociales, laborales, investigación y desarrollo, y un largo etc., como político, lo que nos revela que no es una cuestión baladí en la medida que a través de los contratos públicos, además, se está utilizando dinero público. Esto último me lleva a señalar que un sistema eficiente de contratación pública es aquel que tiende a garantizar un equilibrio entre (i) el acceso público a la información referida a las licitaciones públicas, es decir, a la transparencia, (ii) la igualdad de acceso de los operadores económicos a esas licitaciones y (iii) la búsqueda de la mejor relación calidad-precio.

La contratación pública desempeña una transcendental función en la economía de los Estados, estimando la OMC que esa contratación puede representar, por término medio, entre un 15% y un 20% del PIB de un país; la Comisión Europea también ha realizado sus estimaciones y ha señalo que esa contratación representa aproximadamente un 16% del PIB de la Unión Europea, que a nivel nacional supone alrededor de un 19% de nuestro PIB. La relevancia económica que significa la contratación pública ha llevado y sigue llevando a la práctica actuaciones irregulares en contra de los principios rectores de esa contratación, lo que desafortunadamente comporta la necesidad de enfrentar el control de actuaciones a una mayor eficacia administrativa a los efectos de poner trabas a esas prácticas.

Pero la contratación pública no solo tiene una incidencia en la sociedad de una nación. A este respecto apuntar sucintamente, pues no es objeto de este manual, que, efectivamente, existe también el mercado internacional de contratación pública que significa una parte del comercio mundial, parte que progresivamente está aumentando, si bien muy lentamente, por el efecto de la globalización, la apertura de mercados y la notable relevancia y atractivo de ese tipo de contratación al generar una significativa actividad económica.

Para garantizar condiciones de competencia abiertas, equitativas y transparentes en los mercados de contratación pública, con miras a conseguir una mayor liberalización y expansión del comercio internacional en esa contratación y renovar el marco en que se desarrolla, varios Miembros de la OMC han negociado el Acuerdo sobre Contratación Pública (ACP), participando la UE como organización representativa de sus Estados miembros, entre estos España desde el año 1986, debiendo señalarse que la UE está, asimismo, obligada con otros acuerdos internacionales.

Dejando a un lado las cuestiones internacionales de la contratación pública, pues no es objeto de este manual, sí que lo es su diferente normativa reguladora de esa materia, en primer lugar la de la UE, hasta el punto que gran parte de nuestra LCSP es, como no podía ser de otra forma, consecuencia de la misma, tal como así iré apuntando en diferentes momentos, en especial en el siguiente apartado VI.

El título del presente manual nos revela que comprende básicamente tres elementos previstos en la LCSP: (i) los contratos públicos, (ii) los poderes adjudicadores y (iii) el régimen de invalidez de esos contratos, siendo la finalidad principal éste último.

Desde el punto de vista de la LCSP, los contratos públicos tienen dos elementos caracterizadores, el objetivo y el subjetivo; el primero hace referencia al objeto del contrato y el segundo a la entidad que insta el contrato, entidad que ha de forman parte del sector público a los efectos de ese tipo de contratos; por tanto, no todos los contratos que insten esas concretas entidades pueden calificarse de contratos públicos.

He señalado en el precedente párrafo que desde el punto de vista de la LCSP los contratos públicos se caracterizan por la conjunción de aquellos dos elementos, el subjetivo y el objetivo. Ahora bien, desde el punto de vista del Derecho comunitario, en concreto de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, pero sin perder de vista la Directiva 89/665/CEE, la definición de esos dos elementos forman parte de ese Derecho comunitario, a los que debemos añadir un tercero, el cuantitativo, lo que nos da pie a apuntar en estos momentos que en materia de contratación pública el Derecho de la Unión Europea está básicamente focalizado a su licitación y adjudicación, siendo un instrumento a través del cual se permita la apertura del mercado interior a los operadores económicos interesados en participar en los procedimientos de contratación que insten los diferentes Estados miembros, debiendo éstos respetar los principios del TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia. Ahora bien, para los contratos públicos por encima de un determinado valor, es decir, el elemento cuantitativo que apuntábamos anteriormente y que se corresponde con el umbral que fijan aquellas Directivas, se elaboran éstas, las cuales tienen como objetivo coordinar los procedimientos de contratación nacionales a fin de asegurar que aquellos principios tengan un efecto práctico y que la contratación pública se abre a la competencia.

Por tanto, son básicamente dos los elementos caracterizadores de los contratos públicos, su elemento objetivo y su elemento subjetivo, a los que me referiré a continuación, si bien en los siguientes apartados II, III y IV los calificaré, en el V apuntaré su régimen jurídico, dejando para el VI un extractado comentario a las libertares y principios que son el oxígeno de la contratación pública.

El elemento objetivo del contrato público está calificado por la LCSP en sus artículos 12 y siguientes, y se centra exclusivamente en los que tienen por objeto una obra (artículo 13), una concesión de obras (artículo 14), una concesión de servicios (artículo 15), un suministro (artículo 16) o un servicio (artículo 17), a lo que debemos añadir que un contrato público no necesariamente ha de tener por objeto únicamente una de esas cinco prestaciones; efectivamente, un contrato público puede comprender una pluralidad de esas prestaciones, es decir, prestaciones de diferentes tipos contractuales, entendiéndose que en este caso el contrato tiene un carácter mixto (artículos 18, 34.2 y 122.2 de la LCSP); pero asimismo un contrato público puede contener prestaciones de otros contratos distintos de aquellos cinco contratos públicos, en cuyo caso para determinar las normas aplicables a este contrato mixto se aplicarán las reglas previstas en el apartado segundo del artículo 18 de la LCSP.

A los cinco tipos de contratos públicos (contrato de obras, de concesión, tanto de obras como de servicios, de suministros y de servicios) coloquialmente se les suele denominar como contratos nominativos.

El otro elemento del contrato público es el subjetivo. Si bien el contrato público tiene un carácter sinalagmático, lo que nos revela que forman parte de él dos sujetos, el que insta el contrato y el que presta su objeto, en estos momentos únicamente nos referiremos al primero.

El artículo 2.1 de la LCSP dispone que las entidades relacionadas en su artículo 3 son las que pueden celebrar contratos públicos, formando el conjunto de estas entidades el llamado sector público a los efectos de la LCSP.

Respecto a esas entidades, a estas la LCSP las clasifica en las siguientes tres agrupaciones:

1. Las entidades que tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de la LCSP, y que están relacionadas en el segundo apartado del artículo 3.

2. Los poderes adjudicadores: aquellas entidades que cumplen determinadas características (artículo 3.3), siendo esas características una transposición de las Directivas 2014/23/UE y 24/2014/UE. Es oportuno apuntar que las entidades que tienen la consideración de Administración Pública a los efectos de la LCSP gozan a su vez del estatus de poder adjudicador, lo que nos indica que otras entidades que no tienen esa consideración igualmente son poderes adjudicadores.

3. Las entidades que formando parte del sector público a los efectos de la LCSP no son un poder adjudicador ni, por tanto, tienen la consideración de Administración Pública.

Conjugando la figura del poder adjudicador con el valor estimado del contrato podemos hacer mención a una clasificación contractual que fue introducida, al igual que aquella figura, por la hoy derogada Ley 30/2007: los contratos sujetos y los no sujetos a regulación armonizada.

El primer apartado del artículo 19 de la LCSP dispone que cuando la entidad contratante tenga el carácter de poder adjudicador son contratos sujetos a regulación armonizada los contratos de obras, los de concesión de obras, los de concesión de servicios, los de suministro, y los de servicios, así como los subvencionados a los que se refiere el artículo 23, que cumplan los siguientes dos requisitos:

i) que su valor estimado, calculado conforme a las reglas previstas en el artículo 101, sea igual o superior a las cuantías que se indican en el respectivo de los artículos 20, 21 22 y 23, y

ii) que el contrato no esté entre los relacionados en el apartado segundo de aquel artículo 19 de la LCSP.

Fusionando ambos elementos, el subjetivo y el objeto, podemos concluir diciendo que no todo contrato que instruyan las entidades del sector público tiene la consideración de público, sino solamente aquél que tenga por objeto una obra, una concesión de obras o de servicios, un suministro o un servicio que se califique como tal por la LCSP, no siéndoles de aplicación esta Ley al resto de contratos que igualmente insten esas mismas entidades, contratos estos últimos que han de calificarse a tenor de las normas, o bien de derecho administrativo, o bien de derecho privado, que les sean de aplicación (artículo 12 de la LCSP).

Por último apuntar que igualmente debemos tener en consideración que la LCSP relaciona una serie de negocios y contratos que quedan excluidos de su ámbito de aplicación, que son los comprendidos en los artículos del 4 al 11 de la LCSP; asimismo, la LCSP prevé unos supuestos en los que la entidad no necesariamente debe acudir a una licitación pública, y que están previstos en los arts. del 30 al 33.

II. Definición del contrato público

La definición del contrato público, incluyendo, a efectos prácticos, a las concesiones, pertenece a la esfera del Derecho comunitario2, siendo las Directivas 2014/24/UE y 2014/23/UE, respectivamente, las que lo conceptúan de la siguiente forma: el público es un contrato oneroso celebrado por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto es la ejecución de obras, el suministro de productos, la prestación de servicios o una concesión, que puede ser de obras o de servicios, definición que primariamente está recogida en el artículo 2.1 de la LCSP.

De esa definición en estos momentos dejaremos a un lado el elemento objetivo y el subjetivo del contrato público, que se comentan en los siguientes apartados III y IV, respectivamente, y subrayar que los contratos han de ser celebrados por escrito y han de tener un carácter oneroso:

1. Que los contratos han de celebrarse por escrito. El término “por escrito” debemos entenderlo bajo una acepción amplia, que comporta cualquier expresión consistente en palabras o cifras que pueda leerse, reproducirse y después comunicarse, incluida la información transmitida y almacenada por medios electrónicos, entendiéndose por estos medios los equipos electrónicos de tratamiento (incluida la compresión digital) y almacenamiento de datos que se transmiten, envían y reciben por medios alámbricos, radiofónicos, ópticos o por otros medios electromagnéticos. En consecuencia, tanto a nivel comunitario como estatal también se opta por el empleo de los medios electrónicos, informáticos y telemáticos en el ámbito de la contratación pública, equiparando lo escrito, entendido éste en sentido estricto, con el empleo de aquellos otros medios, si bien se impulsa y se le da prevalencia a la utilización de los medios electrónicos (DA15ª y DA16ª), estando prevista la no utilización de los medios electrónicos únicamente para supuestos excepcionales recogidos expresamente en esa norma, hasta tal punto que la no utilización de los medios electrónicos no concurriendo ninguna de las excepciones previstas en la norma está conceptuado como una causa de nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para contratar.

Pero por escrito también debemos entender que se rehúsa la contratación verbal. Efectivamente, el primer apartado del artículo 37 dispone que salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia, las entidades del sector público no pueden contratar verbalmente, y de hacerlo se estará prescindiendo total y absolutamente del procedimiento, estando prevista esta actuación como una causa de nulidad radical.

2. Que los contratos públicos han de ser onerosos. El carácter sinalagmático del contrato público nos revela que cada una de sus dos partes subjetivas, la entidad contratante y el adjudicatario del contrato, recíprocamente tienen una serie de derechos y obligaciones, por lo que el término “oneroso” igualmente nos indica que el contrato comporta prestaciones recíprocas entre sus partes; por tanto, el carácter oneroso del contrato público se refiere a la contraprestación a la que se compromete la entidad contratante a favor del adjudicatario por la realización de la actividad objeto del contrato, contraprestación que, si bien no necesariamente ha de ser en dinero, ha de ser valorable económicamente, lo que nos lleva a decir que el concepto de onerosidad ha de ser interpretado ampliamente.

Las normas reguladas de los contratos públicos anteriores a la vigente LCSP no incluían una definición de la onerosidad de esos contratos; en este sentido, el Consejo de Estado en su Dictamen 1116/2015 señaló que “en todo caso, el artículo 2.1 somete a sus previsiones legales a los contratos onerosos. No se contiene sin embargo en el texto ninguna noción de lo que entiende por onerosidad. Habida cuenta de que no son infrecuentes los casos de contratos en los que su precio –o valor estimado en su caso- es cero y en los que el contratista obtiene algún tipo de ventaja o beneficio, no estaría de más recoger que su carácter oneroso concurre cuando el contratista obtiene algún tipo de beneficio económico de forma directa o indirecta”, lo que fue trasladado finalmente por nuestro legislador al vigente artículo 2.1 de la LCSP al disponer que “se entenderá que un contrato tiene carácter oneroso en los casos en que el contratista obtenga algún tipo de beneficio económico, ya sea de forma directa o indirecta”.

Pero junto al carácter escrito y oneroso del contrato público también debemos referirnos a su causa. Apunté anteriormente que el contrato público no deja de ser un negocio jurídico, si bien se caracteriza por ser celebrado por una, o conjuntamente varias, de las concretas entidades que forman parte del llamado sector público a los efectos de ese tipo de contratos, es decir, las relacionadas en el artículo 3 de la LCSP, y que lo instrumentalizan solo y exclusivamente para cubrir sus especificas necesidades, necesidades que derivan del cumplimiento y realización de los particulares fines institucionales que tienen encomendados (artículo 28.1 de la LCSP). Pues bien, la causa de un contrato podemos hallarla en la realidad de esas necesidades.

III. Calificación de los contratos públicos

Partiendo de la base que corresponde al Derecho comunitario, en el presente caso a través de las Directivas 2014/23/UE y 2014/24/UE, no solo la definición del contrato público sino también la de cada uno de los contratos públicos, la LCSP, concretamente en los artículos comprendidos del 12 al 18 de esa norma, delimita y define los diferentes contratos que podemos denominarlos como de públicos, que instados por las entidades relacionadas en su artículo 3 les es de aplicación aquella norma, siendo esos contratos los siguientes: