Kitabı oxu: «Derechos de libertad»

1. PANORAMA GENERAL

El constitucionalismo surge bajo la premisa de la libertad de las personas como límite a la intervención del Estado, de ahí el reconocimiento inicial de los derechos fundamentales como derechos de defensa o derechos de autonomía (Fioravanti, 2000; Grimm, 2006). Es decir, la libertad garantizada en una manifestación pura no condicionada a ningún fin o sometida a una función (Canotilho, 2004), tan solo como contraposición al poder y, como tal, como autodeterminación de la persona; de aquí se comprende la afirmación de que “los derechos fundamentales significan una decisión del sistema a favor de la libertad, sin más” (Grimm, 2006, p. 79). Esta concepción negativa —de “no interferencia”— se complementa con la visión actual de la libertad como presupuesto para el goce de los derechos, como posibilidad (Häberle, 2016) para el ejercicio de las posiciones jurídicas subjetivas que se reconocen.

En ese sentido, cuando la Constitución Política de 1993 indica en su art. 1 que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, está colocando a la persona como el centro de protección y, a la vez, reconociendo a la misma esta libertad sin la cual no podría ser considerada como un fin en sí misma y, por consiguiente, como titular de derechos fundamentales. Este valor humano se complementa con la concretización de la libertad en ámbitos específicos de la vida de la persona, así, la Constitución como orden jurídico fundamental (Hesse, 2012) ha reconocido dicha libertad en diversas manifestaciones vitales como la libertad de expresión (art. 2.4), la libertad de conciencia (art. 2.3), la libertad de religión (art. 2.3), la libertad artística (art. 2.8), la libertad de trabajo (art. 2.15), la libertad de empresa, comercio e industria (art. 59), entre otras, pero en un nivel más cotidiano ha reconocido también la libertad personal (art. 2.24).

Esta última, la libertad física, tiene una relevancia que se centra, como la mayor parte de la doctrina ha indicado (García, 1995), no únicamente en su importancia teórica como derecho humano fundamental reconocido por las constituciones y tratados de derechos humanos, sino, sobre todo, en las implicancias prácticas que trae para la vida. De esa manera, este derecho permite que la persona pueda conducirse sin interferencias que no estén establecidas en una ley; sin embargo, en la actualidad, este derecho se ha visto expuesto a varias medidas que han ido reduciendo su radio de protección, ello producto de la tensión surgida con la seguridad.

En efecto, como señala Martín Ibler, se observa que “a partir de un cierto grado de seguridad, se suele eliminar la libertad” (2008, p. 103) ya que en los últimos años la lucha contra el crimen organizado, la corrupción, el terrorismo o la inseguridad ciudadana, han sostenido la opción de la restricción de la libertad personal (desde detenciones judiciales hasta registros). Sin embargo, ello merece ser evaluado, toda vez que la protección de los bienes jurídicos constitucionales (como la seguridad conforme al art. 44 de la Constitución) no puede darse “a cualquier precio”.

Por el contrario, si el Estado es el responsable de garantizar la seguridad de la ciudadanía, los instrumentos que emplee deben encontrar una razonable y proporcional intervención, es decir, se debe buscar el equilibrio entre la libertad y la seguridad (Ibler, 2008; Rebato Peño, 2013). En consecuencia, no se trata de una dicotomía, sino, por el contrario, de dos valores que guardan una estrecha relación y que no pueden ser entendidos el uno sin el otro (Martín, 2018). Ahora, para que dicha tarea sea posible, debemos partir por identificar las privaciones que puede sufrir la libertad, así como las justificaciones que la Constitución contempla, pero en primer lugar conociendo el contenido que este derecho protege.

En ese marco, desarrollaremos los alcances que el derecho a la libertad personal posee en la Constitución peruana, así como la normativa que ayuda a reforzar su ámbito de comprensión, como son los tratados de derechos humanos que resulten aplicables. Además, estudiaremos si existe otra forma de privación de la libertad personal distinta a las detenciones, así como las situaciones que la Constitución ha previsto para su limitación, tarea para la cual será necesario referirnos primero al ámbito de protección subjetivo para aclarar quiénes ostentan su titularidad.

2. ÁMBITO DE PROTECCIÓN SUBJETIVO DE LA LIBERTAD PERSONAL

La Constitución reconoce, por un lado, derechos fundamentales que pueden ser invocados por todas las personas y, por otro, derechos fundamentales que corresponden solo a los ciudadanos de la República del Perú, tal es el caso del derecho al voto (art. 31) o el derecho a la propiedad en zonas de frontera (art. 71). Es decir, la Constitución reserva unos ámbitos de protección a beneficiarios de manera general (a todos) y otros de manera específica (al cumplir un determinado requisito o condición). Entonces, centrarse en el análisis del ámbito de protección subjetivo o personal, exige responder a la cuestión de quién es el titular del derecho fundamental (León, 2017, p. 343), lo que en el plano práctico ayuda a verificar si quien invoca la intervención puede ser considerado titular de ese derecho y, por ende, exigir protección.

Para una mejor comprensión de este concepto, la definición que plantean Ignacio Villaverde, Paloma Requejo y otros profesores sobre la titularidad de los derechos fundamentales es muy clara cuando señalan que esta categoría “hace referencia a la concreta atribución de un derecho o un deber fundamental que el ordenamiento ha realizado a favor de un individuo, generando con ello las diversas posiciones jurídicas en las que éste se encuentra en relación con el poder público y con los demás particulares” (Villaverde et al., 2004, p. 84).

En el caso de la libertad personal, esta se inserta en el art. 2 de nuestra Constitución peruana que inicia señalando: “Toda persona tiene derecho: […]”; en ese sentido, se reconoce que la libertad física es atribuible a toda persona humana desde su nacimiento, ya que no exige mayores requisitos, ni la ha acondicionado a ningún presupuesto; no obstante, se descarta la titularidad de la persona jurídica (privada y pública) al no ser compatible con su naturaleza. De esa manera, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano podemos encontrar casos de tutela de la libertad personal de personas extranjeras1, personas con discapacidad2, de niñas, niños y adolescentes3.

Relacionado al tema de la titularidad se encuentran los sujetos a quienes va dirigido el respeto y la garantía del derecho fundamental (los obligados). Así, en primer lugar, es el Estado el principal destinatario del derecho, pero también son oponibles a cualquier persona, sea esta natural o jurídica (art. 200.1), por ello, se advierten casos donde se exige el respeto de este derecho tanto por parte de un juez (al dictar una medida privativa de la libertad), como frente a actos provenientes de una persona natural (por ejemplo: secuestros) o persona jurídica (por ejemplo: impedimento de salida de una clínica privada por falta de pago).

3. ÁMBITO DE PROTECCIÓN MATERIAL DE LA LIBERTAD PERSONAL

Todo derecho fundamental posee un ámbito de protección, es decir, un campo de incidencia en la realidad (Sarlet, 2019, pp. 509-510), por ello se afirma que cuando hablamos de este concepto nos estamos refiriendo al ámbito o parcela de la realidad que será objeto de protección constitucional de acuerdo con los presupuestos fácticos y jurídicos contemplados en el texto constitucional (Sarlet, 2019, p. 511). De esa manera, es vital que quien interpreta distinga el ámbito protegido del que no está incluido en este, sea por estar inmerso en el objeto de otro derecho fundamental o porque simplemente no goza de protección alguna. En ese sentido, diferenciar el ámbito de protección material de la libertad personal de otros derechos que concurrentemente son confundidos con este será de vital ayuda. Al respecto, se comentará brevemente el caso de la libertad individual general.

3.1. Diferencia con la libertad individual general

Un tema recurrente a presentarse al abordar el derecho a la libertad personal es su confusión con la libertad individual general, la cual también ha asumido en nuestro medio la denominación de libre desenvolvimiento de la personalidad. Sin embargo, como explicaremos a continuación, existen diferencias significativas no solo a nivel de su reconocimiento constitucional, sino, sobre todo, en el contenido que cada una expresa.

Primero, en el caso de la libertad personal nos encontramos, principalmente, bajo la regulación del art. 2.24 de la Constitución, mientras que, con el libre desenvolvimiento de la personalidad, su análisis expreso se desarrollará en el marco del art. 2.1 (libre desarrollo de la personalidad) y art. 2.24.a (que señala que nadie está obligado a lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe), o también para algunos en el marco del art. 3 de la Constitución como un derecho implícito.

Asimismo, mientras con la libertad personal nos encontramos frente a un derecho específico —como se verá líneas abajo—, el derecho a la libertad general, por el contrario, supone un derecho general o subsidiario, ya que expresa aquellas conductas que no estando protegidas por derechos fundamentales específicos, se hace posible su protección a través de este. De esa manera, este derecho puede brindar protección a actos tan simples como montar un caballo, fumar o decidir tener el cabello largo (sin que esta actividad esté vinculada al ejercicio de un derecho específico). De acuerdo a ello, estaríamos frente a un derecho general “entendido como la facultad de toda persona de hacer o no hacer lo que quiera” (Mendoza, 2008), distinto al derecho a la libertad personal que garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física.

En similar sentido, el Tribunal Constitucional peruano en el Caso Ollanta Humala y Nadine Heredia (STC 00502-2018-PHC/TC, FJ 25) y en el Caso Juan José Guillén Domínguez (STC 194-2014-PHC/TC, FJ 50) ha dado a entender que estaríamos frente a dos derechos distintos, resaltando que la libertad general (denominada a veces por este tribunal como libertad individual) constituye un derecho continente que engloba una serie de derechos entre los que se encontraría la libertad personal4.

3.2. Contenido de la libertad personal

¿Qué entiende la Constitución por libertad personal? Para aproximarnos a una respuesta a esta interrogante, partiremos por identificar lo que la jurisprudencia constitucional ha indicado como ámbito de protección de la libertad personal, para con ello, a partir del texto constitucional, los tratados de derechos humanos y la doctrina sobre la materia, podamos afirmar lo señalado por este intérprete de la Constitución o reformulemos el concepto planteado hasta el momento.

A nivel jurisprudencial, este derecho ha sido reconocido en su doble dimensión por el Tribunal Constitucional peruano, esto es, como una institución objetiva valorativa y como un derecho subjetivo5. Es decir, como valores objetivos del ordenamiento jurídico y potestades subjetivas, respectivamente, dimensiones que fueron planteadas en su momento por vez primera en el Tribunal Federal alemán en el Caso Lüth 6.

En tanto derecho objetivo, es un valor fundamental de nuestro Estado social y democrático de derecho (función institucional7) que irradia el ordenamiento jurídico y, en específico, al ejercicio de los demás derechos fundamentales y que, por ende, justifica la propia organización constitucional. En tanto derecho subjetivo, se garantiza a su titular que no se le afecte indebidamente su libertad locomotora, ya sea mediante detenciones o cualquier otro supuesto de privación de la libertad, independientemente del nivel de intervención y de quien la realice.

En su faz subjetiva, este derecho encuentra asidero en el art. 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en los cuales existen diversas manifestaciones de la libertad personal, como: no se ser privado ilegalmente o arbitrariamente de ella, conocer las razones de la detención y los cargos formulados, que exista control judicial de la privación de la libertad, la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva, no ser detenido por deudas, traslado inmediato ante un juez u otra autoridad judicial, entre otras. A nivel nacional, la Constitución Política en su art. 2.24 enuncia una serie de ámbitos que en su mayoría están referidos a la libertad personal. De esa manera, el literal b) señala que “no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley (...)”, refiriéndose a que las restricciones a este derecho tienen una reserva de ley simple a favor del legislador, esto es, que la ley debe precisar los supuestos para la privación de libertad de una persona.

De otro lado, a modo de límite de las restricciones, entre ellas por ley, en el literal c) se señala que “No hay prisión por deudas” salvo mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Asimismo, en el literal d) se indica que no se puede ser “procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, con lo que nuevamente el texto constitucional hace referencia a una condición para una posible privación de la libertad en el marco de una investigación.

Finalmente, el literal f) señala como límite de las detenciones la presencia de un mandato escrito y motivado por el juez. Al respecto, también en el caso de flagrancia se habilita el supuesto de detención policial y, en ambas circunstancias, se establece un criterio de razonabilidad en el tiempo de la detención, indicándose que “La detención no durará más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las investigaciones y, en todo caso, el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro del plazo máximo de cuarenta y ocho horas o en el término de la distancia”.

Tabla 1.

Comparativo de la regulación de la libertad personal

Elaboración propia.

Como se observa en la Tabla 1, sobre el derecho a la libertad personal existen ámbitos igualmente reconocidos por la Constitución como por los tratados citados; no obstante, al constituir estos últimos un parámetro de interpretación de los derechos fundamentales (conforme a la IV Disposición Final Transitoria de la Constitución), ayudan a reforzar el alcance de la protección de la libertad personal. Este es el caso de la prohibición de privaciones arbitrarias que, si bien no está expresamente establecida en nuestro texto constitucional, como si lo está en los tratados, deriva del no cumplimiento del principio de proporcionalidad que exige un examen de la finalidad constitucional, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad en sentido estricto de las medidas que intervienen a los derechos fundamentales (sobre el principio citado, revisar el numeral 5 del presente capítulo). En igual sentido, existen otros ámbitos regulados que, pese a no estar en el artículo correspondiente a la libertad personal de la Constitución, aparecen en otras disposiciones constitucionales como el art. 139.10 que establece el derecho a no ser penado sin proceso judicial.

De todo lo dicho hasta el momento se puede concluir que la libertad personal significa movimiento físico o desplazamiento sin impedimentos irrazonables o desproporcionados, y con una serie de recaudos que protegen a la persona estando privada de su libertad; es decir, nos encontramos frente a un ámbito concreto y no abstracto o intelectual como la libertad de pensamiento u otras libertades (Rebato Peño, 2013, p. 95).

Se debe advertir que este desplazamiento no solo puede ser corporal, sino también a través de algún medio vital para trasladarse; es decir, el ámbito de protección se extendería a todo instrumento que garantice materializar este derecho fundamental (por ejemplo, una silla de ruedas, unas muletas o un perro guía). Así, lo determinante es la imposibilidad de movimiento que se da a causa de la ausencia del instrumento. En esa línea, ya el Tribunal Constitucional en el Caso Plaza Vea (STC 02437-20I3-PA/TC, FJ 39) ha resaltado la relevancia de dichos medios, como lo son los “perros guías”, como una garantía para la movilidad personal, lo que contribuye de forma relevante para que la persona con discapacidad logre una mayor independencia y autonomía. Ello también coincide con lo señalado por Joaquín García, quien sostiene que “la libertad cubre exclusivamente los comportamientos corporales, materiales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico” (1995, p. 33). Es decir, estamos frente a un concepto que, si bien está relacionado al movimiento, no se condiciona a un desplazamiento realizado necesariamente por el mismo cuerpo del titular.

Ahora, pese a que la jurisprudencia constitucional se ha referido al aspecto positivo del ámbito de protección, esto es, la facultad de desplazamiento o movimiento; también forma parte de este derecho una faz negativa que reconoce que nadie puede ser obligado o compelido a mantenerse en un lugar específico si no lo desea (Pieroth & Schlink, 2012; García, 1995; Casal, 1998). De esa manera, cada persona decide libremente no permanecer en un lugar determinado. En la misma línea, Jesús Casal menciona que “la libertad personal puede verse afectada tanto por medidas que despojen a la persona de su libertad corporal de movimiento en todas las direcciones, como por aquellas que impidan a una persona trasladarse a un lugar o recinto o permanecer en el mismo” (1998, pp. 161 y 162). Nos encontramos, entonces, ante una noción amplia del ámbito protegido por la libertad personal.

De otro lado, debemos señalar que, al momento de definir el radio de protección material de este derecho, en la jurisprudencia y la doctrina es usual que dicho desarrollo no se centre en la regulación de su ejercicio, sino que, por el contrario, se construya una definición en torno a las limitaciones que la Constitución o la ley han establecido. Así, en la doctrina nacional se menciona que es un derecho que se enmarca dentro de las investigaciones de un delito y de los procesos penales (Huerta, 2010); o un derecho entendido a partir de la prohibición de intervenciones arbitrarias como las detenciones (Sosa, 2010). En esa misma línea, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el texto constitucional se refieren a él como “el no ser privado sino por…”, y la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH) ha indicado, entre otros, en el Caso Valenzuela Ávila vs. Guatemala que el art. 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, referido a la libertad personal, regula las “garantías que establecen límites al ejercicio de la autoridad llevado a cabo por funcionarios del Estado” (párr. 212).

Si bien mayoritariamente se ha adoptado dicha posición, se debe advertir el peligro de definir únicamente la libertad personal como prohibición de arrestos o detenciones ilegales en tanto se excluyan otras formas de interferencias a la libertad personal. Pero antes de centrarnos en este punto, debemos partir por desarrollar el contenido de la libertad personal desde esta definición clásica de las intervenciones ilegales y arbitrarias. Veamos cada una de estas.

3.2.1. Prohibición de privación ilegal de la libertad personal

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.1), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.2) y la Constitución Política peruana (art. 2.24.b) coinciden en que no se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por la ley e incluso por la Constitución; es decir, el ámbito de protección material de este derecho protege a su titular frente a las intervenciones que no cumplen con este criterio de legalidad. De esa manera, existe lo que la Corte IDH ha denominado “garantía primaria”8 de la libertad personal que no es otra cosa que la “reserva de ley” que supone el otorgamiento de la competencia para interponer restricciones del derecho fundamental al legislador (Alexy, 2007); con ello, este puede establecer los límites o criterios para su restricción (Brage Camazano, 2004) en tanto la misma se sujete a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad.

En efecto, como resalta Landa (2018a), las restricciones a los derechos fundamentales “no pueden dictarse por cualquier autoridad ni bajo cualquier circunstancia” (p. 261). Es así que las restricciones a la libertad personal exigen, en primer orden, la presencia de un mandato legal que autorice la limitación. Por lo mismo, en materia penal, se ha dispuesto como un principio que “las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, sólo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley” (art. VI del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004). En ese sentido, existen varios supuestos legalmente establecidos en los que se podrá privar de la libertad a una persona, tales como: la detención policial ante flagrancia (art. 259), el arresto ciudadano (art. 260), la detención preliminar judicial (art. 261), la prisión preventiva (art. 268), entre otros.

Ahora bien, se entiende por ley en sentido estricto a la norma jurídica emanada del Congreso de la República (art. 102 de la Constitución) y al decreto legislativo producto de las delegaciones de facultades legislativas al Poder Ejecutivo (art. 104 de la Constitución) siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución. En un sentido coincidente con el anotado, puede revisarse la Opinión Consultiva OC-6/86 de la Corte IDH donde se desarrolla el alcance de la expresión “Leyes” presente en el art. 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (párrs. 35 y 37), o también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano STC 00005-2013-PI/TC, FJ 12.

Además, al ser la ley la puerta para restringir la libertad personal, debe establecer tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación (principio de tipicidad), pero también debería incluir criterios sobre los límites de duración de la misma (límites temporales) como salvaguardia contra la arbitrariedad, tal como lo ha expuesto la Corte IDH en el Caso Amrhein y otros vs. Costa Rica, del 25 de abril de 2018, y el Caso Romero Feris vs. Argentina, del 15 de octubre de 2019. Consecuentemente, el incumplimiento de cualquier requisito establecido en la ley generará que tal privación sea ilegal y, por ende, contraria a la Constitución.

Por lo mencionado, la intervención del derecho a la libertad personal únicamente es viable en tanto se cumpla con dos aspectos: “cuando se produce por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas o por las leyes dictadas conforme a ellas (aspecto material); y además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidos en las mismas (aspecto formal)” como ha advertido la Corte IDH en el Caso Herrera Espinoza y otros vs. Ecuador, del 1 de septiembre de 2016, y el Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, de 12 de marzo de 2020. Ahora, superado el criterio de legalidad, igualmente la libertad personal tiene un ámbito de protección frente a las privaciones que siendo legales pueden devenir en arbitrarias; aparece así un concepto que trasciende la conformación de los requisitos formales: la arbitrariedad destinada a describir actos intolerables o irrazonables.

3.2.2. Prohibición de privación arbitraria de la libertad personal

El derecho a la libertad física garantiza que esta no sea restringida en forma arbitraria tal como lo menciona el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9.1), y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 7.3), es decir, que no sea objeto de intervenciones carentes de toda justificación y razonabilidad al punto de ser absolutamente intolerables por la Constitución (Schlink, 2014). Esta intolerancia por un acto restrictivo se plantea frente a privaciones que son incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales.

En similar sentido, la Corte IDH en su jurisprudencia, entre ellos el Caso Carranza Alarcón vs. Ecuador, del 3 de febrero de 2020, y el Caso Montesinos Mejía vs. Ecuador, del 27 de enero de 2020, ha indicado respecto a la interdicción de la “arbitrariedad” que “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que —aun calificados de legales— puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad”. En esa línea, el Tribunal Constitucional peruano en la STC 00090-2004-AA/TC, FJ 12 ha entendido la proscripción de arbitrariedad en tres acepciones: a) como prohibición de toda medida caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica; b) como prohibición de toda medida carente de toda fuente de legitimidad; y, c) como prohibición de toda medida contraria a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

Para evitarlas, las intervenciones a la libertad personal deben pasar por un control constitucional que implique verificar: i) que la finalidad que sustenta esta medida sea compatible con la Constitución; ii) que además la medida sea idónea para cumplir con el fin perseguido; iii) que esta medida sea necesaria, en el sentido de que no exista otra alternativa para conseguir el fin deseado que sea menos gravosa e igualmente satisfactoria; y, iv) que resulte estrictamente proporcional. Y en el caso de una decisión judicial que implique una detención como medida cautelar, además de lo mencionado, señala la Corte IDH que “deben existir indicios suficientes que permitan suponer razonablemente que un hecho ilícito ocurrió y que la persona sometida al proceso pudo haber participado en el mismo”, y de manera general “la decisión que las impone contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas” (Caso Rosadio Villavicencio vs. Perú, párr. 204).

Con lo dicho, se observa que la arbitrariedad tiene un contenido jurídico propio, cuya verificación es necesaria, aun cuando las injerencias a la libertad personal se den en el marco de detenciones consideradas legales, por ejemplo: exceso de la detención cuando la condena por el delito se ha cumplido; el exceso de la detención judicial preventiva de acuerdo a los plazos legales establecidos (Landa, 2018b, p. 48). Esto último debido a que el sacrificio dado por la intervención del derecho a la libertad personal, no puede ser exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida.

En este sentido, como se aprecia en la jurisprudencia, la proscripción de la arbitrariedad para este derecho ha servido para controlar varias medidas, entre ellas, sentencias condenatorias que no habiendo motivado debidamente, o de manera legítima, dictaminaron la privación de la libertad (STC 00728-2008-PHC/TC, FJ 8). También, ante “la omisión de una norma procesal” que disponía la excarcelación inmediata de un detenido en proceso, generando esta omisión una ampliación (innecesaria) en el plazo de la intervención (STC 880-97-HC/TC, FJ 3). Así como las “detenciones realizadas por razones discriminatorias”, pues ante la privación de libertad basada en una categoría sospechosa9 o no objetiva no resultaría necesario examinar la finalidad, necesidad y proporcionalidad de la misma para determinar su arbitrariedad (Caso Azul Rojas Marín y otra vs. Perú, párr. 129), ya que esta supone una injerencia absolutamente intolerable.

Igualmente, en el caso de las denominadas “detenciones judiciales preventivas”, se ha señalado que estas serán arbitrarias si se viola el debido proceso (STC 8815-2005-PHC/TC, FJ 3), y si en cualquier momento deja de satisfacer las causas, necesidad y proporcionalidad (STC 00502-2018-PHC/TC, FJ 29) que las fundamentaron en un inicio, por lo que deberá evaluarse la pertinencia o no de mantenerlas (criterio de provisionalidad) para el desarrollo eficiente de las investigaciones. En ese sentido, las restricciones en esta situación deben responder a fundamentos suficientes para no generar un período excesivamente prolongado de la privación que termine sancionando a la medida como arbitraria. (Caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México, párr. 254).

4. INTERVENCIÓN A LA LIBERTAD PERSONAL

En el caso de la libertad personal, como todo derecho fundamental, está sujeto a la posibilidad de limitaciones o restricciones toda vez que no representa ámbitos absolutos de protección. Esto supone aceptar las intervenciones o injerencias que, habiéndose corroborado su constitucionalidad, son admitidas en función a la necesidad de tutelar otros bienes jurídicos constitucionalmente garantizados.

Pero ¿qué es una intervención? En la teoría de los derechos fundamentales, una “intervención”, “interferencia” o “injerencia” se reserva para expresar el impedimento del despliegue de actuaciones o situaciones que, prima facie, están protegidas por el ámbito de protección de un derecho, pero sin ser calificado de manera positiva (como un límite) o negativa (una vulneración). Es decir, la catalogación de una norma o actuación como intervención tiene lugar únicamente antes del juicio (justificación) de constitucionalidad (Bernal Pulido, 2010, p. 327), pero nos ayuda para definir “algo” que aparentemente está incidiendo en la libertad de una persona.

Entonces, estamos frente a un concepto descriptivo de una afectación en el derecho fundamental que no podemos calificar como inválido hasta que se descarte su presunción de validez. En tal sentido, el concepto de “intervención” (Eingriff), entendido de manera general como un impedimento para el despliegue de aquellas actuaciones que están comprendidas en el ámbito de protección inicial de los derechos fundamentales, es diferente al concepto de “límite” que evocará la exclusión excepcional pero legítima de conductas comprendidas inicialmente en el ámbito de protección, ya que esta será producto de una valoración que concluye que se cumplieron con los presupuestos materiales y formales que señalaba la Constitución.

Pero además, la intervención o injerencia se caracteriza por ser un concepto amplio (Bernal Pulido, 2010; Pieroth & Schlink, 2012) materializándose en cualquier actuación que haría que una conducta sea total o parcialmente imposible de realizar pese a estar comprendida en el ámbito de protección del derecho fundamental. La amplitud del concepto responde al objetivo de comprender toda actuación estatal y de los particulares, independientemente de la intención del agente; por eso, ante la duda, se le debe interpretar de manera abierta (Ibler, 2008, p. 112).

En el caso de la libertad personal, aparentemente pueden existir situaciones que prima facie no califican como interferencia a este derecho, así, por ejemplo, cuando una persona acude voluntariamente a una comisaría, para ser interrogada, sin embargo, la evaluación de dicha afirmación dependerá del caso en particular. Lo cierto es que existe una serie de situaciones que inciden en la libertad personal, es por ello que en el apartado del desarrollo del ámbito de protección material (3.2.1 y 3.2.2) nos hemos referido a la prohibición de privaciones ilegales o arbitrarias en lugar de referirnos solo a detenciones, ya que somos conscientes de la existencia de otras injerencias que menoscaban la libertad física. Pero ¿cuáles son?

De una revisión general de los trabajos escritos sobre la libertad personal, se concluye que la atención suele centrarse en las detenciones, y que la condena penal se caracteriza como la forma típica de intervención de este derecho. Pero existen intervenciones distintas a la persecución criminal como los internamientos o las cuarentenas para evitar la propagación de enfermedades, así como otros que no terminan en encierros, ni culminan en un proceso penal, entre ellas, los registros, los cacheos, el control de alcoholemia, la conducción a dependencias policiales a efectos de identificación, así como el caso de los supuestos de privación de libertad en una relación de sujeción especial. Todas estas son privaciones o restricciones en donde no necesariamente está de por medio una decisión judicial.

Entonces, de los ejemplos citados, se puede concluir que una injerencia en la libertad personal ocurre cuando una persona se ve impedida u obligada a ir a un lugar o permanecer en un lugar por un momento determinado (Pieroth & Schlink, 2012, p. 199), por este amplio espectro es que concordamos con Joaquín García (1995, p. 21) cuando indica que “la privación de la libertad puede adoptar diferentes formas. Su variedad, además, crece con la evolución de las normas jurídicas y las actitudes”. Esta característica puede suponer un reto para comprender todas las situaciones donde se ve implicado el derecho en cuestión, pese a ello, nos centraremos a continuación en abordar brevemente las intervenciones más recurrentes, como se resume previamente en el siguiente esquema.

4.1. Privación de la libertad

Nuestro texto constitucional habla de “restricciones” y no de “privaciones” como lo hacen otros textos constitucionales10. De esa manera, el art. 2.24.b) menciona que no se permite “restricción” de la libertad salvo en casos previstos por la ley, con lo que indica que las únicas injerencias en la libertad personal que están permitidas se dan bajo la reserva de ley. Es decir, constitucionalmente, no se permite una reducción o injerencia en el ámbito protegido por la libertad personal (en amparo de cualquier bien constitucional) a no ser que esté previsto en una ley.

Sin embargo, en parte de la jurisprudencia11 como en la doctrina comparada12 se ha distinguido entre privación y restricción, reservándose para la primera el carácter de una injerencia más grave o intensa donde existe una anulación de la libertad de movimiento físico en cualquier dirección, o la obligación de permanecer en un lugar estrictamente circunscrito (Pieroth & Schlink, 2012, p. 199), y donde además concurre la figura de la reserva judicial, a diferencia de la segunda que se emplea para el caso de la mera limitación de la libertad donde solo se presenta la reserva de ley. Con ello, por ejemplo, las detenciones, la pena privativa de libertad, los internamientos y las reclusiones se presentan como privaciones de la libertad personal, y las medidas limitantes de permanencia y de control de conducta serán restricciones.

Por su parte, en nuestro medio, la jurisprudencia y la doctrina emplean de manera indistinta estos términos, pero la legislación penal ha guardado para sí la palabra “privación” o medidas “privativas” de la libertad cuando regula la detención o la prisión de una persona, con lo que, en parte, se coincide con la posición antes descrita. En efecto, en el marco de la persecución criminal, el Código Procesal Penal de 2004 en el art. 288 emplea el término de restricción para el caso de otras medidas limitativas de la libertad u otros derechos, distinguiéndose de los artículos que desarrollan la detención policial o judicial. Asimismo, el Código Penal en el art. 28, al momento de listar las penas aplicables en el ordenamiento peruano, distingue entre la pena privativa de libertad y la restrictiva de libertad.

En suma, sea privación o restricción, en ambos supuestos estamos ante intervenciones que son constitucionales, pero, nos guiaremos en gran parte por la distinción descrita con la finalidad de diferenciar el grado de afectación. Dicho ello, empezaremos enunciando las medidas que inciden en gran nivel en la libertad de las personas.

4.1.1. Cadena perpetua

De acuerdo con nuestra legislación, la pena privativa de libertad puede ser temporal o de cadena perpetua (art. 29 del Código Penal), en este último, nos encontramos frente a una intervención muy grave en la libertad personal, pues estamos ante una restricción de una duración de por vida. Por estas características se entiende que se hayan establecido algunas garantías, entre ellas, que para imponer esta pena se requiere de una decisión unánime, así como también que esta es aplicable para delitos muy graves como es el caso del sicariato, secuestro, violación sexual de menores de 14 años, entre otros.

Sin embargo, por la gravísima intervención que esta supone a los derechos de la persona, se ha señalado que mediante esta sanción se le termina excluyendo de forma permanente de la sociedad, hasta negándole su condición de persona (Lorenz, 2016, p. 61). Esto lesionaría la dignidad humana al computar una sanción penal que no busca algún fin resocializador, en esa línea, el Tribunal Constitucional ha emitido sentencias con la finalidad de cuestionar la adopción de estas medidas. En un primer momento, en la STC 010-2002-AI/TC (p. 194) se indicó que el establecimiento de la pena de cadena perpetua no solo iba en contra de los fines constitucionalmente establecidos de la pena de reeducación, rehabilitación y reincorporación (art. 139.22 de la Constitución), sino también que era contraria a los principios de dignidad de la persona y de libertad. Sin embargo, el Tribunal zanjó el problema indicando que, si el legislador introdujese una serie de medidas que permitan que la cadena perpetua deje de ser una pena sin plazo de culminación, sería legítima.

En atención a lo señalado, para evitar objeciones, se aprobó un procedimiento de revisión de la cadena perpetua a los 35 años de cumplida la privación de la libertad, otorgándose con ello al juez la facultad de evaluar el caso y verificar si se han cumplido las condiciones de rehabilitación y resocialización para conceder un beneficio penitenciario. Esta norma fue objeto de control por el Tribunal Constitucional en la STC 003-2005-PI/TC donde se concluyó que, en abstracto, no es inconstitucional el procedimiento de revisión de sentencia de cadena perpetua, con lo cual se desprende que con este procedimiento se subsana la ausencia de límites temporales de esta medida que fue objetada en un inicio por el referido Tribunal.

4.1.2. Pena privativa de libertad y medidas de seguridad

La regla en los procesos penales es el sometimiento de la persona imputada al proceso en libertad y bajo el respeto de las garantías del debido proceso. Recién, después de la investigación, juicio y sentencia motivada, se puede establecer la culpabilidad del acto cometido y, de ser el caso, establecer la privación efectiva de la libertad como pena, o también una medida de seguridad en caso de que no pueda ser objeto de una sanción de tipo penal.

a) Pena privativa de libertad

La pena privativa de libertad, luego de la pena de muerte y la cadena perpetua, constituye la sanción más grave de nuestro ordenamiento jurídico, que para algunos delitos tiene una duración máxima de 35 años. Esta se aplica ante la comisión de un hecho ilícito previsto por ley y después de un proceso donde se puede ejercer el derecho a la pluralidad de instancia y en el que se haya respetado el debido proceso.

Nuevamente, para que la restricción sea calificada como tal, es necesario que la conducta jurídicamente reprochable haya estado previamente establecida (lex previa) como delito en la ley (lex scripta), de manera clara, y sin cláusulas legales indeterminadas (lex certa). Con ello se cumple la reserva de ley que este derecho exige.

Con relación a la reserva judicial, la judicatura además de tener la prohibición de analogía (lex stricta), también tiene la prohibición de retroactividad de la ley penal si la misma no favorece a la persona condenada. Además, en el análisis de los elementos del tipo penal, debe de dar las razones que sustentan la decisión, cumpliendo con las exigencias de una motivación interna, externa, suficiente, congruente y cualificada (STC 00728-2008-PHC/TC) y, de ser el caso, en la prognosis para determinar el plazo de la pena privativa de libertad, se debe responder a criterios de razonabilidad y proporcionalidad (art. VIII del Título Preliminar de Código Penal).

Esta limitación (muy grave) al derecho fundamental a la libertad personal se justifica, como refiere el art. 139.22 de la Constitución, en las finalidades que persigue, las cuales son la rehabilitación, reeducación y posterior reinserción del individuo a la sociedad, aunado a ello, existe el propósito inmediato de prevenir, con la pena, la comisión de ilícitos penales a través de la disuasión.

De otro lado, un tema aparte es el de la tipificación de una conducta por parte del legislador. En este caso, la determinación en abstracto de una conducta como prohibida también se presenta como una intervención a la libertad personal, pero en abstracto, ya que con ello se permite abrir un supuesto para la privación de la libertad. En efecto, si bien el objeto de la sanción penal encontrará fundamento en el orden de valores o bienes jurídicos constitucionales, al terminar persiguiendo determinadas conductas consideradas reprochables (Cascajo, 1996, p. 257), termina incidiendo en el derecho a la libertad personal, por lo que para ser legítima deberá existir una análisis de idoneidad, necesidad y proporcionalidad por parte del legislativo (sobre este análisis ver el numeral 5 del presente capítulo).

b) Medidas de seguridad

De otro lado, mención especial merece la medida de seguridad de internación13 que aplica a las personas consideradas peligrosas que cometen un delito en un estado de inimputabilidad. Esta ha sido definida como “un mecanismo jurídico-penal de respuesta al delito, complementario de la pena, aplicado conforme a la ley, por los órganos jurisdiccionales, en atención a la peligrosidad del sujeto, con finalidad correctora o asegurativa” (Saez Morán, 2003, p. 71).

Esta medida, conjuntamente con la pena, ha sido contemplada en el ordenamiento jurídico, así se desprende del art. 77 de Código Penal al señalar que cuando se necesite aplicar una medida de internación a un imputable relativo, o a un toxicómano o alcohólico imputable, la judicatura dispondrá que ella tenga lugar antes de la pena, pudiendo computarse el período de internación como tiempo de cumplimiento de la pena. Es por ello que se ha afirmado que el Código Penal ha adoptado el sistema vicarial (Villavicencio, 2007, p. 76), sistema en el que se ejecuta primero la medida y después la pena, pero según la norma penal, esta medida solo puede ser ordenada por intereses públicos predominantes (art. VIII del Título Preliminar del Código Penal) cuando de manera concurrente: a) se haya realizado un acto previsto como delito; y, b) del hecho y de la personalidad del agente puede deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele una elevada probabilidad de comisión de nuevos delitos (art. 72 del Código Penal).

En términos de la teoría del delito, al momento de verificar que la conducta realizada cumple con las características para ser imputada como un hecho punible (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), la persona demuestra que existen ciertas condiciones que le impiden comprender la antijuridicidad de la acción y adecuar su conducta; entonces, al ser inimputable, se le dicta un tratamiento diferenciado: la medida de seguridad.

En particular, el Tribunal Constitucional en su momento señaló que la medida de internación además de perseguir evitar la comisión de futuros delitos se justifica en la recuperación de la persona, pues nuestra Constitución (art. 1) “establece que la persona y la protección de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, condición que no se pierde por el hecho de haber sido condenado o, como en el presente caso, por haber sido sometido a una medida de seguridad” (STC 8815-2005-PHC/TC, FJ 5).

Como se observa, esta internación es una restricción del derecho fundamental a la libertad personal mediante la cual, por orden judicial, una persona ingresa en un centro de internamiento. En principio, para que esta privación sea constitucionalmente legítima es necesario que se realice en los casos y supuestos previstos en nuestro ordenamiento jurídico.

No obstante, esta medida ha sido criticada al no tener en cuenta el modelo social de la discapacidad (Palacios, 2008, pp. 103 y 104) que proscribe la posición de utilizar la internación en un centro de salud mental como mecanismo para curar a la persona (Rodríguez, 2016, p. 99) con deficiencias psicosociales considerada peligrosa.

4.1.3. Detenciones

Como se ha dicho, el derecho a la libertad personal permite restricciones en tanto estas se encuentran previstas en las leyes, una de ellas son las detenciones que se encuentran reguladas en el Código Procesal Penal de 2004 por haber cometido delito o estar inmerso en un proceso penal. De esa manera, cuando hablamos de detenciones nos referimos a la medida encaminada a la reclusión o internamiento de una persona que conforme al art. 2.24.f) requerirá de una motivación judicial, salvo en el caso de flagrante delito.

En atención a lo mencionado, la detención aparece como una medida cautelar personal que, pese a privar la libertad ambulatoria, se adopta de manera excepcional para asegurar la sujeción de la persona imputada al proceso penal (Sánchez, 2013), para lo cual se debe de respetar el principio de legalidad y proporcionalidad como se verá en cada caso. En esa medida, puede presentarse una detención por disposición de una autoridad judicial, realizada por los agentes policiales o practicada por particulares. Con estas precisiones, tenemos entonces: la prisión preventiva, la detención preliminar judicial, la detención domiciliaria, la detención policial por flagrante delito y el arresto ciudadano. Pasaremos a desarrollar las condiciones legales y constitucionales que estas injerencias requieren para constituir una privación constitucional a la libertad personal.

Ahora bien, se debe mencionar antes de continuar, que la Constitución Política ha establecido como un límite de la privación de la libertad personal el no ser objeto de prisión por tener deudas; sin embargo, establece como excepción no cumplir el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios, lo que configuraría el delito de omisión a la asistencia familiar. Esta situación se justifica, como ha indicado el Tribunal Constitucional (STC 9068-2005-PHC/TC, FJ 5) porque se encuentra de por medio la tutela de derechos fundamentales como la dignidad, la vida, la salud y la integridad física y psicológica del alimentista, y no tan solo una atención pecuniaria.

a) Prisión preventiva

En los procesos penales, una medida (cautelar) recurrente que restringe la libertad locomotora —condenatoria firme— es la prisión preventiva. Esta medida se ha caracterizado por ser una intervención muy grave en la libertad personal, ello debido a que tiene como consecuencia la reclusión de la persona en un centro penitenciario por un tiempo prolongado pese a que no existe una sentencia penal definitiva. Este plazo de acuerdo con la legislación nacional (arts. 272 y 274 del Código Procesal Penal de 2004) puede llegar a los 9 meses en procesos ordinarios, 18 meses en procesos complejos y 36 meses en procesos de criminalidad organizada, pudiendo prolongarse entre 9 y 18 meses adicionales más de acuerdo con el tipo de proceso, tal como se muestra en la siguiente tabla.

Pero también otros derechos fundamentales se verán intervenidos con la decisión judicial de optar por una prisión preventiva, tales como el derecho a la presunción de inocencia, el derecho a la defensa y otras garantías del debido proceso; es por ello que la judicatura no puede sacrificar estos derechos únicamente para asegurar el adecuado curso de las investigaciones y ejecución de una eventual sentencia condenatoria. La detención judicial preventiva debe constituir una medida excepcional y de ultima ratio al estar de por medio la libertad personal y otros derechos. En ese sentido, no se niega la legitimidad de esta medida dentro del sistema penal, sino que se advierte que para la constitucionalidad de esta, en un caso en concreto, se necesita de un examen exhaustivo ante una situación procesal que la requiera (Mora-Sánchez, 2014, p. 193).

Todo lo expuesto se sustenta también en el art. 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el cual señala que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”, es decir, en estas situaciones se debe interpretar a favor de la libertad de la persona procesada mientras se resuelve su responsabilidad penal.

Entonces, en primer lugar, en atención a este alto nivel de intervención, la decisión de apelar a la prisión preventiva debe llegar en circunstancias verdaderamente excepcionales y muy apremiantes, en donde esté de por medio el éxito del proceso penal. Por ello, en nuestra legislación se han establecido supuestos tasados que han de corroborarse por el juez para que proceda un pedido de este tipo. Así, la situación de la persona acusada debe encontrarse subsumida en el art. 268 del Código Procesal Penal de 2004 que precisa los presupuestos concurrentes para recurrir al mandato de prisión preventiva, esto es: 1) existencia de fundados y graves elementos de convicción; 2) que la pena sea superior a 4 años de pena privativa de libertad; y, 3) que el investigado trate de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la investigación (peligro de obstaculización). En ese sentido, en una investigación por enriquecimiento ilícito (con pena privativa de libertad de 5 a 10 años) no bastará que existan graves elementos de convicción como audios o colaboradores eficaces contra la persona investigada, sino que, además, se demuestre una intención indubitable de evadir el proceso a través de determinadas actuaciones (por ejemplo: compra de pasajes), es decir, un riesgo concreto; o que se compruebe una influencia en la investigación (por ejemplo: a través de la alteración, ocultamiento o desaparición de los medios probatorios).

En segundo lugar, además de dicha excepcionalidad, la prisión preventiva debe considerarse como la última opción a tomarse en cuenta para asegurar la presencia de la persona investigada en el proceso. Es decir, debe analizarse la idoneidad de otras medidas que puedan conseguir la misma finalidad sin exponer la libertad personal a tal nivel. En ese sentido, de existir otras alternativas que aseguren la presencia de la persona acusada (sea para el juicio, las diligencias procesales, la investigación o la ejecución de la pena) se debe optar por aquellas.

De esto se desprende que no solo se tiene que constatar el cumplimiento de los requisitos legales, sino también constitucionales, como la proporcionalidad (fin legítimo, idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), todo esto con el objetivo de garantizar la debida motivación de las resoluciones judiciales, que al final de cuentas supone una garantía para la misma libertad personal. Además, este requerimiento de motivación (reserva judicial) dota de legitimidad a la medida, por tal razón, las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema en el Acuerdo Plenario 01-2019/CIJ-116 desarrollaron una argumentación que establece los parámetros para motivar la imposición y el mantenimiento de la prisión preventiva. La misma que se puede resumir en:

– Fundamentos para la imposición: ha de tener en cuenta las postulaciones y las alegaciones de todas las partes procesales, presentando un argumento preciso y concreto sin incurrir en abundancia expositiva, pero que contenga los elementos de investigación o de prueba que justifiquen las conclusiones fácticas y jurídica (FJ 19). En particular, sobre los fundamentos de derecho, deben exponerse los juicios de tipicidad y de subsunción normativa, así como los preceptos procesales que autorizan la prisión preventiva, con una referencia a los juicios de necesidad, de idoneidad y de estricta proporcionalidad; y, por último, una decisión clara y precisa del mandato (FJ 16).

– Fundamentos para el mantenimiento: con un menor peso, pero igualmente necesaria, se requiere de una motivación basada en datos objetivos como la gravedad del delito y la posible pena; pero, el transcurso del tiempo en la aplicación de la prisión preventiva exige que se ponderen las circunstancias personales con las circunstancias del caso concreto (FJ 45).

Además, se infiere del mismo Acuerdo Plenario que el pedido de los fiscales también debe prever una sospecha fuerte, acreditando los cargos que atribuya, ya sea cuando acuse como cuando requiera alguna medida intermedia limitativa de derechos. Con todo esto, se asienta la idea de que “en ningún caso podrá adoptarse la prisión preventiva de forma instrumental, como modo de presionar al imputado para obtener su confesión o algún tipo de colaboración, perdiendo así su función cautelar y aseguratoria de la prueba o como un modo de ganar tiempo para investigar” (FJ 20).

Entonces, si no hay una debida motivación al solicitar, imponer o mantener la presión preventiva estaremos ante una decisión arbitraria, y ello ha sido resaltado por el Tribunal Constitucional en casos emblemáticos, entre los que se encuentran el Caso Ollanta Humala y Nadine Heredia (STC N° 01379-2016-PHC/TC) y el Caso Keiko Fujimori (STC N° 02534-2019-PHC/TC).

En conclusión, el análisis de constitucionalidad que recae sobre la prisión preventiva no se agota con la imposición, sino que es menester efectuarlo constantemente, respondiendo así al carácter temporal y provisional de la prisión preventiva (Ascencio, 2004, pp. 820-821), a efectos de evaluar si subsisten las razones que motivaron la adopción de la misma, para evitar así que la detención exceda un plazo razonable en caso haya sido dictada debidamente. Sobre el mismo tema, en la jurisprudencia de la Corte IDH se ha indicado que para que la detención o prisión preventiva sea legítima debe cumplir determinadas características, así, en el Caso Norín Catrimán y otros vs. Chile, de fecha 29 de mayo de 2014, se expresa que la prisión preventiva debe estar sujeta a revisión periódica para garantizar su necesidad. Es decir, existe un estándar consolidado sobre la exigencia de una motivación cualificada constante (párr. 311).

b) Detención preliminar judicial

Esta figura se encuentra regulada en el art. 261 del Código Procesal Penal de 2004 y permite que el juez de investigación preparatoria, a requerimiento del fiscal, dicte mandato de detención preliminar en cualquiera de las siguientes situaciones: 1) cuando existan razones plausibles para considerar que se ha cometido un delito con pena privativa de libertad mayor a 4 años y, pueda desprenderse posibilidad de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad; 2) cuando la persona sorprendida en flagrante delito logre evitar su detención; y, 3) cuando el detenido se fugara de un centro de detención.

El plazo para la detención preliminar judicial dura 72 horas, pero si hubiera posibilidad de fuga u obstaculización de la investigación y se presenten circunstancias de especial complejidad en la investigación, puede extenderse hasta 7 días. En el caso de los delitos cometidos por organizaciones criminales, la detención puede durar un plazo máximo de 10 días, y 15 días para el caso de los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, tal como se resume a continuación.

Como se observa, se trata de una privación de la libertad breve y dispuesta por una autoridad judicial, pero esta medida cautelar requiere del pedido de la Fiscalía y, únicamente, procede en los supuestos arriba descritos, para lo cual se necesitará la identificación de la persona a detener y que exista una decisión judicial de por medio para su aplicación. En efecto, conforme al art. 2.24.f) de la Constitución Política, la detención preliminar judicial es una privación de la libertad personal que requiere de un mandato judicial escrito y motivado, con el objetivo de asegurar que las limitaciones de la libertad personal solo operen cumpliendo la estricta legalidad y razonabilidad.

El objetivo de esta medida es asegurar el desarrollo del proceso en tanto evita la posibilidad de fuga o elusión de los efectos de la justicia, ante razones de peso que justifiquen un mal actuar de la persona investigada. De manera más específica, “consiste en poner al detenido a disposición de la autoridad judicial”, por lo que a diferencia de la prisión preventiva “no se dirige a asegurar la eventual ejecución de la pena, ni tampoco la presencia del imputado en la fase decisoria del proceso; se trata, por tanto, de una medida precautelar”(San Martín, 2014, p. 964), aplicable en la primera etapa de investigación, es por ello que de manera muy excepcional se permite este tipo de acciones.

En los últimos años, hemos tomado conocimiento de algunos casos de detención preliminar muy conocidos, entre estos, el caso del expresidente de la República Pedro Pablo Kuczynski, quien fue detenido preliminarmente por el plazo de 10 días debido al mandato del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria Nacional Permanente Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios, por el presunto delito de lavado de activos en la modalidad de actos de conversión, transferencia y ocultamiento (Resolución N° 1, de fecha 9 de abril de 2019).

En aquella resolución, el juez argumentó que en ese caso se estaría en el primer supuesto que establece el art. 261 del Código Procesal Penal de 2004, esto es, que existían: a) razones plausibles para considerar que se cometió el delito de lavado de activos con la agravante de haberlo cometido en calidad de integrante de una organización criminal (delito superior a los 4 años); y, b) elementos de convicción que daban cuenta de una fuerte posibilidad de fuga y obstaculización de la acción de la justicia, pues además de tener solvencia económica, el investigado al ser responsable de una pena muy superior a los 4 años expresaba alto grado de probabilidad de buscar rehuir a la justicia. En consecuencia, es así que, aplicando el test de proporcionalidad, concluyó que la detención era idónea para asegurar la presencia del investigado y la fuente de la prueba, no existiendo otra medida alterna y siendo esta proporcional con los fines de dar efectividad a los actos de investigación.

c) Detención domiciliaria

Actualmente, la detención domiciliaria se recoge en el art. 290 del Código Procesal Penal de 2004 como una medida sustitutiva de la prisión preventiva cuando: 1) la persona tenga más de 65 años; 2) padezca una enfermedad grave o incurable; 3) sufra grave incapacidad física permanente que afecte sensiblemente su capacidad de desplazamiento; o, 4) sea una madre gestante. En ese sentido, con base en la reserva judicial, el juez, dependiendo del caso concreto y de acuerdo con las condiciones previstas legalmente puede dictar que la persona investigada, en lugar de cumplir una prisión preventiva, permanezca en su lugar de residencia.

Para efectos del cómputo del plazo para la aplicación de la detención domiciliaria, en el Código Procesal Penal de 2004 se regula la duración máxima de esta detención, superándose lo que en su momento fue una discusión con la legislación anterior14. Así, se establece que es el mismo (de acuerdo con presupuestos) fijado para la prisión preventiva (art. 290.7). Para mayor detalle de estos plazos se puede ver la Tabla 2.

En ese sentido, se observa que la detención domiciliaria o denominada en algunas sentencias como arresto domiciliario, es también una medida cautelar personal que sirve para lograr asegurar la eficacia en la administración de justicia, que se manifiesta en la reclusión de la persona investigada en su lugar de residencia; pero con una intensidad menor que la prisión preventiva, ya que si bien afecta también el derecho a la libertad personal, en aquella no existe la aflicción psicológica que caracteriza a la reclusión; ni se pierde la relación con el núcleo familiar y amical como ha resalto el Tribunal Constitucional peruano (STC 0019-2005-PI/TC, FJ 23).

Igualmente, en el proceso que se sigue contra el expresidente Pedro Pablo Kuczynski, la Primera Sala Penal de Apelaciones Nacional de Corrupción de Funcionarios revocó el mandato de prisión preventiva —que en su momento se dictó— contra el mencionado exmandatario y dispuso el arresto domiciliario por 36 meses, pues la Sala consideró que en la medida que el imputado tenía a la fecha 80 años y padecía de hipertensión arterial se cumplirían los presupuestos materiales del art. 290.1 del Código Procesal Penal de 2004, siendo entonces la detención domiciliaria una mejor medida que la prisión preventiva. La Sala también precisó que la detención domiciliaria se asemeja a la prisión preventiva, ello por el objeto cautelar, ya que “impiden a una persona autodeterminarse por su propia voluntad en aras de asegurar la eficacia de la administración de justicia, no sin antes hacer observancia del principio de proporcionalidad —o prohibición del exceso— que impide una injerencia injustificada sobre los derechos” (FJ 6.54).

d) Detención policial por flagrante delito

De acuerdo con la Constitución Política, la detención policial por flagrante delito es la única detención habilitada a realizarse sin mandato judicial (art. 2.24.f), otorgando así a los policías una facultad de privar la libertad personal en caso de una evidencia inmediata de un hecho delictivo. Esta excepción a la reserva judicial se ha justificado de acuerdo a la jurisprudencia constitucional por “la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, comporta su necesaria intervención policial”15.

Por su parte, conforme a la reserva de ley, el art. 259 del Código Procesal Penal de 2004, señala que la Policía detiene a quien sorprenda en flagrante delito en tanto: 1) se le haya descubierto realizando un delito; 2) acaba de cometerlo y es descubierto; 3) habiendo huido fue identificado y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el delito; o, 4) es encontrado dentro de las 24 horas de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales. Se observa así, como ha advertido el Tribunal Constitucional (STC 06142-2006-HC/TC, FJ 4), la presencia de dos elementos para una detención en flagrancia: una inmediatez temporal y una inmediatez personal. La primera, referida a que se esté cometiendo el delito o se haya cometido momentos antes; y, la segunda, que la persona responsable se encuentre en el lugar de los hechos, haya estado o esté relacionada con el objeto o los instrumentos del delito.

En cuanto al plazo para esta detención, conforme al art. 2.24.f de la Constitución, dura máximo 48 horas o el término de la distancia hasta que se ponga a la persona detenida a disposición del juez correspondiente; pero, en el caso de los delitos de terrorismo, espionaje, tráfico ilícito de drogas y delitos cometidos por organizaciones criminales, la detención policial puede durar hasta un plazo no mayor de 15 días naturales, dándose cuenta al Ministerio Público y al juez correspondiente. Para una mejor visualización de los plazos se puede consultar el siguiente cuadro.

Por tanto, si la detención no se subsume en ninguno de los supuestos regulados, contemplando la inmediatez temporal o personal mencionadas, o habiéndose detenido en amparo de tales reglas mantuviera una detención mayor a la requerida, estaremos ante una agresión a la libertad personal que supondrá una actuación precipitada e irregular por parte de la Policía al momento de efectuar la detención.

e) Detención por particulares

En cuanto a la detención por particulares, denominada en nuestro ordenamiento como “arresto ciudadano”, esta se ha regulado en el art. 260 del Código Procesal Penal de 2004, cumpliéndose con la reserva de ley que demanda que toda medida restrictiva de la libertad personal debe estar establecida en una ley. Este tipo de detención, a diferencia de las antes desarrolladas, otorga a cualquier persona la facultad de detener: 1) a quien se encuentre en un supuesto de flagrancia; y, 2) trasladarlo inmediatamente a la Policía más cercana, acompañando las pruebas que justifiquen la detención.

Es decir, esta intervención en la libertad personal por parte de particulares se realiza de manera facultativa (Sanchez, 2013, p. 116) y para su ejercicio legítimo debe de cumplirse con el traslado en un plazo razonable sin generar demora o injerencias en los derechos fundamentales de la persona arrestada, ello debido a que las personas particulares no tienen facultades de investigación o de identificación que justifiquen una prolongación de la aprehensión. En ese sentido, es que el citado artículo del Código Procesal Penal de 2004 enfatiza que “[e]n ningún caso el arresto autoriza a encerrar o mantener privada de su libertad en un lugar público o privado hasta su entrega a la autoridad policial”.

Es importante resaltar que el personal del Serenazgo de los gobiernos regionales, las municipalidades provinciales, distritales y centros poblados, suelen realizar retenciones en el marco de su función de velar por la seguridad ciudadana, actuación que se legitima en el “arresto ciudadano” que venimos abordando. Es decir, este personal puede retener delincuentes o personas que atentan contra el orden público, pero no detener como lo hace la Policía. Así, según el Manual del Sereno Municipal aprobado por Resolución Ministerial N.º 772-2019-IN, esta inmovilización física momentánea se puede efectuar cuando exista algún acto delictivo, “para luego ser puesto a disposición a la autoridad policial en forma inmediata. La retención no implica detención, registros, ingreso a celdas u otras medidas que afecten los derechos fundamentales de la persona intervenida”. Ahora, en caso no se cumpliera con los requisitos mencionados, la retención puede calificarse como coacción (art. 151 del Código Penal) o secuestro (art. 152 del Código Penal), según sea el caso, debido a que se estaría afectando la libertad personal.

Por otro lado, merece especial atención el caso de las rondas campesinas. En la judicatura ordinaria, mediante el Acuerdo Plenario 1-2009/CJ-116 se ha establecido que las rondas campesinas pueden ejercer funciones jurisdiccionales a razón de una interpretación vía integración a partir del art. 149 de la Constitución, ya que no dar dicho reconocimiento importaría un trato discriminatorio (FJ 8). No obstante, estas funciones deben realizarse cumpliendo los siguientes elementos que comportan la jurisdicción especial comunal-ronderil: las rondas campesinas deben tener un atributo socio-cultural (elemento humano); deben ser autoridades tradicionales que ejerzan una función de control social en sus comunidades (elemento orgánico); debe existir un derecho consuetudinario que sea aplicado por las rondas campesinas (elemento normativo) y que sus funciones jurisdiccionales se ejerzan dentro del ámbito territorial de la ronda.

Con estas pautas y siempre que no se violen los derechos fundamentales se puede entender que la ronda, en el marco de esta jurisdicción, puede realizar detenciones; sin embargo, estas se diferenciarían del arresto ciudadano, ya que no se obliga a trasladar a la persona ante la Policía y no se realiza necesariamente ante un supuesto de flagrancia, pues el “rondero procede a privar la libertad como consecuencia del ejercicio de la función jurisdiccional” (FJ 13).

4.1.4. Retenciones policiales

Esta figura en el caso peruano está regulada en el art. 209 del Código Procesal Penal de 2004 y establece que cuando exista la necesidad, la Policía, por un plazo máximo de 4 horas, podrá privar de la libertad a una persona, y en el caso de que se requiera más tiempo, “debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos”.

De acuerdo a lo señalado, para que se produzca una retención legítima, en primer lugar, debe existir una razón que justifique la permanencia de la persona en un espacio determinado; y, en segundo lugar, no permanecer por más de 4 horas sin que exista orden judicial, lo contrario deviene en una medida ilegal, aun cuando exista levantamiento de las actas de intervención y de registro personal, la realización del examen médico legal y de dosaje etílico.

Entonces, desde un punto temporal, una retención (policial) es una privación no muy intensa o grave de la libertad personal que se manifiesta de manera temporal por un breve tiempo y motivado por razones de identificación y registro de personas (San Martín, 2015, p. 220). Mediante esta medida se retiene a una persona por un momento en el establecimiento policial o en el lugar donde se le halló, sin configurarse una detención (Sánchez, 2013, p. 121), diferenciándose de las medidas de identificación, control sanitario o de desplazamiento que realiza la policía en la vía pública o en el lugar en que se hubiere hecho el requerimiento (Martín, 2018, p. 93), por ello que en la doctrina española también es denominada como “retención con traslado”.

Sobre esta restricción, el Tribunal Constitucional ha sido enfático en señalar que el tiempo de la retención no puede durar más allá del plazo fijado por la ley. Al respecto, por ejemplo, en el Caso Pío Barrientos Borda (STC 04514-2013-PHC/TC, FJS 6 y 8), el demandado fue detenido y llevado a una comisaría donde lo mantuvieron más de 7 horas, excediéndose el límite temporal, produciéndose así un acto lesivo al derecho a la libertad.

4.1.5. Secuestro y desaparición forzada

Otras formas de grave afectación a la libertad personal son el secuestro y la desaparición forzada, tanto así que ambos son tipificados como delitos en nuestro ordenamiento jurídico en los arts. 152 y 320 del Código Penal, respectivamente. Pese a que ambos comparten muchas características, como ser privaciones de la libertad física y delitos permanentes, existen diferencias sustanciales entre estas figuras.

En el caso del secuestro, este se configura ante la privación injustificada de la libertad personal de otra persona, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad, la circunstancia o tiempo. Por su parte, la Corte IDH en el Caso Radilla Pacheco vs. México ha señalado como elementos concurrentes y constitutivos de la desaparición forzada los siguientes: a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o por la aquiescencia de estos; y, c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o paradero de la persona interesada (párr. 140)16. Es decir, la desaparición forzada se distingue del secuestro en que, esta requiere la presencia de un agente estatal para realizarla o bajo su consentimiento o aquiescencia, y que se presente la negación de la detención o la negativa de dar cuenta del paradero de la persona.

Además, la Corte IDH ha señalado desde el Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras que la desaparición forzada “constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos” y el secuestro es una “privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artículo 7 de la Convención que reconoce el derecho a la libertad personal” (párr. 155).

Adicionalmente, la desaparición forzada, a diferencia del secuestro, ha sido considerada como una de las modalidades más graves de violaciones de los derechos humanos por cuanto afecta la libertad física, el debido proceso, el derecho a la integridad personal, el reconocimiento de la personalidad jurídica y, además, genera una cruel sensación de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus familiares.

4.2. Interferencias de la libertad

Respecto a las intervenciones con menor grado de afectación de la libertad personal podemos mencionar los controles de identidad, sanitario y de desplazamiento, que como se ha señalado, anteriormente, se caracterizan por realizarse en la vía pública o en el lugar en que se hubiere hecho el requerimiento.

4.2.1. Control de identidad

La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del fiscal o del juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento. Este control debe efectuarse en el lugar donde la persona se encuentre y consistirá en la exhibición del documento de identificación por parte de la persona intervenida, mientras que esta tendrá el derecho a exigir la identificación del policía que le está realizando el control.

Esta medida debe fundamentarse en la necesidad de prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible como regula el art. 205 del Código Procesal Penal de 2004 y el art. 11.2 de la Ley de la Policía Nacional del Perú (Decreto Legislativo N.º 1267). En el caso de que no sea posible la exhibición del documento de identidad, el control de identidad puede convertirse en una retención al producirse una conducción de la persona intervenida a una dependencia policial, en cuyo caso la privación de la libertad no puede durar más de 4 horas desde la intervención policial, pero ello solo en tanto que, habiéndose brindado las facilidades necesarias para encontrar y exhibir su documento de identidad, ello no haya sido posible; de lo contrario, la conducción hacia una dependencia será ilegal por ir contra lo regulado en el art. 205 del Código Procesal Penal de 2004.