Kitabı oxu: «Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen»

Inhaltsübersicht

Vorwort

Vorwort zur 1. Auflage

Inhaltsverzeichnis

Verzeichnis der Bilder

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung Zivilrecht und Bürgerliches Gesetzbuch, Anspruch und Beweislast

1. Buch Schuldrecht Besonderer Teil oder: Vom Kauf bis zur unerlaubten Handlung

1. Teil Der Kauf

2. Teil Die Schenkung

3. Teil Die Miete

4. Teil Das Darlehen

5. Teil Der Dienstvertrag

6. Teil Der Werkvertrag

7. Teil Der Maklervertrag

8. Teil Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Zahlungsdienste

9. Teil Der Verwahrungsvertrag

10. Teil Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

11. Teil Die Gemeinschaft

12. Teil Die juristischen Personen des BGB: der Verein und die Stiftung

13. Teil Die Bürgschaft

14. Teil Der Vergleich

15. Teil Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis

16. Teil Anweisung und Inhaberschuldverschreibung

17. Teil Auslobung und Gewinnmitteilung, Leibrente, Spiel und Wette

18. Teil Die Geschäftsführung ohne Auftrag

19. Teil Die ungerechtfertigte Bereicherung

20. Teil Die unerlaubte Handlung

2. Buch Schuldrecht Allgemeiner Teil oder: Das Schuldverhältnis

21. Teil Das gesetzliche System des Schuldrechts

22. Teil Treu und Glauben

23. Teil Der Gegenstand der Leistung

24. Teil Der Schadensersatz

25. Teil Art und Weise, Ort und Zeit der Leistung

26. Teil Das Vertragsschuldverhältnis

27. Teil Das Erlöschen des Schuldverhältnisses

28. Teil Die Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht und ihre Rechtsfolgen

29. Teil Die Abtretung der Forderung

30. Teil Die Schuldübernahme

31. Teil Mehrere Schuldner oder Gläubiger

32. Teil Das Sonderrecht des Verbraucherschutzes

3. Buch BGB Allgemeiner Teil oder: Das Rechtsgeschäft

33. Teil Die Privatautonomie

34. Teil Das Rechtsgeschäft

35. Teil Die Auslegung des Rechtsgeschäfts

36. Teil Die Willenserklärung

37. Teil Der Vertrag

38. Teil Das bedingte Rechtsgeschäft

39. Teil Die Stellvertretung

40. Teil Die Zustimmung

41. Teil Das nichtige Rechtsgeschäft

42. Teil Das Rechtsgeschäft und die Willensmängel

43. Teil Die Verjährung

Sachregister

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Vorwort zur 1. Auflage

Inhaltsübersicht

Verzeichnis der Bilder

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung Zivilrecht und Bürgerliches Gesetzbuch, Anspruch und Beweislast

1. Kapitel Recht und Rechtsordnung1 – 3

1. Die Rechtsnormen1

2. Die Rechtsquellen2

3. Objektives und subjektives Recht3

2. Kapitel Das Zivilrecht4, 5

1. Die Abgrenzung der großen Rechtsblöcke4

2. Das allgemeine bürgerliche Recht und das Sonderrecht einzelner Lebensbereiche5

3. Kapitel Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB)6 – 10

1. Die Entstehung des BGB6

2. Das System des BGB7

3. Die Sprache des BGB8

4. Das Menschenbild des BGB einst und jetzt9, 10

4. Kapitel Die Rechtsanwendung11 – 15

1. Die Subsumtion des Sachverhalts unter die Rechtsnormen11

2. Die juristische Methode der Falllösung12, 13

3. Die Auslegung des Gesetzes14, 15

5. Kapitel Der Anspruch16 – 19

1. Das System des Zivilrechts16

2. Das subjektive Recht17

3. Der Anspruch des BGB18

4. Der Anspruch im Rechtsstreit19

6. Kapitel Die Behauptungs- und Beweislast20 – 27

1. Das gesetzliche Fundament des Zivilrechts20

2. Eine Last, keine Pflicht

3. Tatsachen und Rechtsfolgen21

4. Die gesetzlichen Beweislastregeln22

5. Die ungeschriebene allgemeine Beweislastregel23

6. Anspruchsgrundlagen, Gegennormen und Hilfsnormen24 – 26

7. Die Behauptungs- und Beweislast für negative Tatsachen27

1. Buch Schuldrecht Besonderer Teil oder: Vom Kauf bis zur unerlaubten Handlung

1. Teil Der Kauf

1. Kapitel Das gesetzliche System des Kaufrechts28, 29

1. Kaufvertrag, Verpflichtungsvertrag, Vertrag28

2. Besonderes und allgemeines Schuldrecht

3. Schuld- und Sachenrecht

4. Das Kaufrecht nach der Schuldrechtsreform29

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Kaufvertrag30 – 47

1. Die Anspruchsgrundlage30

2. Die Rechtsfolgen des Kaufvertrags31 – 34

3. Die Anspruchsvoraussetzung: ein Kaufvertrag35 – 39

4. Der Kaufgegenstand40 – 42

5. Der Kaufpreis43, 44

6. Die Form des Kaufvertrags45

7. Die behördliche Genehmigung des Kaufvertrags46

8. Nebenpflichten aus Kaufvertrag und Kaufverhandlungen47

3. Kapitel Die Haftung des Verkäufers für Sachmängel48 – 53

1. Eine Haftung wegen Vertragsverletzung48

2. Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung49

3. Die Sachmängelrechte des Käufers auf einen Blick50

4. Die Modernisierungskunst des Gesetzgebers

5. Die Rechtsgrundlagen für die Sachmängelhaftung und ihre Ausnahmen51 – 53

4. Kapitel Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung54 – 59

1. Die Anspruchsgrundlage54

2. Die Rechtsfolge des Anspruchs auf Nacherfüllung55, 56

3. Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs57

4. Der Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs58, 59

5. Kapitel Das Rücktrittsrecht des Käufers60 – 65

1. Die Rechtsgrundlage60

2. Die Rechtsfolgen des Rücktrittsrechts und des Rücktritts61

3. Die Voraussetzungen des Rücktrittrechts62 – 64

4. Der Ausschluss des Rücktrittsrechts65

6. Kapitel Das Minderungsrecht des Käufers66 – 68

1. Die Rechtsgrundlage66

2. Die Rechtsfolgen des Minderungsrechts67

3. Die Voraussetzungen des Minderungsrechts68

4. Der Ausschluss des Minderungsrechts

7. Kapitel Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz69 – 80

1. Die bunte Palette der Ersatzansprüche69

2. Die Abgrenzung der unterschiedlichen Arten des Schadensersatzes70

3. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz des durch den Sachmangel verursachten Schadens71

4. Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung72 – 75

5. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz des Verzögerungsschadens76, 77

6. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen78, 79

7. Der Rückgriff des Verkäufers80

8. Kapitel Der Sachmangel der Kaufsache81 – 95

1. Der Sachmangel als Vertragsverletzung81

2. Die gesetzliche Definition des Sachmangels

3. Die Beweislast82

4. Die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache83 – 85

5. Die Brauchbarkeit der Kaufsache zur vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verwendung86 – 89

6. Die fehlerhafte Montage90, 91

7. Die Falschlieferung und der Mengenfehler92 – 94

8. Der Sachmangel beim Gefahrübergang95

9. Kapitel Der Gefahrübergang sowie Nutzungen und Lasten beim Kauf96 – 100

1. Das gesetzliche System96

2. Der Gefahrübergang durch Übergabe an den Käufer97

3. Der Gefahrübergang durch Auslieferung beim Versendungskauf98, 99

4. Die Nutzungen und Lasten der Kaufsache100

5. Die Kosten der Übergabe oder Versendung

10. Kapitel Die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Sachmängelrechte des Käufers101 – 114

1. Die Verteidigung des Verkäufers101

2. Die vereinbarte Haftungsbeschränkung102 – 106

3. Die Kenntnis und die grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Sachmangel107

4. Die Haftungsbeschränkung des Verkäufers bei einer öffentlichen Versteigerung

5. Die Entlastung des Verkäufers von der Schadensersatzpflicht108, 109

6. Die Verjährung der Sachmängelansprüche110 – 114

11. Kapitel Die Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie115, 116

1. Die vertragliche Garantie einst und jetzt115

2. Die Rechtsfolge der Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie

3. Die Voraussetzungen einer Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie116

12. Kapitel Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel der Kaufsache117 – 123

1. Das gesetzliche System der Rechtsmängelhaftung117

2. Die Rechtsfolgen des Rechtsmangels der Kaufsache118

3. Der Rechtsmangel der Kaufsache119 – 122

4. Die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Rechtsmängelhaftung123

13. Kapitel Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen124 – 128

1. Aus alt mach neu und aus zwei mach eins124

2. Die Ansprüche auf Erfüllung des Kaufvertrags125, 126

3. Die Rechts- und Sachmängelhaftung beim Rechtskauf127

4. Die Rechts- und Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf128

14. Kapitel Die Konkurrenz der Mängelrechte mit anderen Rechten des Käufers129 – 131

1. Der Vorrang des Kaufrechts vor dem allgemeinen Schuldrecht129

2. Die unerlaubte Handlung des Verkäufers130

3. Die Pflichtverletzung des Verkäufers außerhalb von Mängeln131

4. Die Irrtumsanfechtung des Verkäufers

15. Kapitel Die Mängelhaftung des Verkäufers beim Verbrauchsgüterkauf132 – 137

1. Das gesetzliche System132, 133

2. Keine vertragliche Haftungsbeschränkung im Voraus134

3. Die Umgehung des Verbraucherschutzes

4. Die gesetzliche Vermutung für einen Sachmangel beim Gefahrübergang135

5. Die Beschaffenheitsgarantie des Unternehmers136

6. Die Verwirkung des Verbraucherschutzes

7. Der Rückgriff des Unternehmers137

16. Kapitel Besondere Arten des Kaufs138 – 150

1. Der Vorbehaltskauf138 – 141

2. Der Kauf auf Probe142

3. Der Wiederkauf143

4. Der Vorkauf144 – 146

5. Der Handelskauf147 – 150

2. Teil Die Schenkung

1. Kapitel Das gesetzliche System151

2. Kapitel Der Anspruch auf das versprochene Geschenk152 – 158

1. Die Anspruchsgrundlage152

2. Die Rechtsfolge des Schenkungsversprechens

3. Die Voraussetzungen des Schenkungsversprechens153 – 156

4. Die Form des Schenkungsversprechens157

5. Die Haftung des Schenkers158

3. Kapitel Die Schenkung unter Auflage159

4. Kapitel Die Verarmung des Schenkers160, 161

1. Die Notbedarfseinrede des Schenkers160

2. Der Anspruch des verarmten Schenkers auf Herausgabe des Geschenks161

5. Kapitel Der Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks162 – 166

1. Der Anspruch des Schenkers auf Herausgabe des Geschenks162, 163

2. Die Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs164, 165

3. Der Ausschluss des Widerrufs und andere Einwendungen gegen den Herausgabeanspruch166

3. Teil Die Miete

1. Kapitel Das gesetzliche System167 – 169

1. Die gesetzliche Struktur der Miete167

2. Die Mietrechtsreform 2001168, 169

3. Der Gang der Darstellung

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Mietvertrag170 – 175

1. Die Anspruchsgrundlage170

2. Der Anspruch des Mieters auf Gebrauchsgewährung171 – 173

3. Der Anspruch des Vermieters auf den Mietzins174

4. Der Mietvertrag als Anspruchsvoraussetzung175

3. Kapitel Die Mietsache176 – 178

1. Sachen176

2. Wohnräume177

3. Andere Räume178

4. Grundstücke

5. Bewegliche Sachen

6. Die Mischmiete

4. Kapitel Der Mietzins179 – 186

1.1 Die freie Vereinbarung des Mietzinses179

1.2 Die Mietbremse179a

2. Die Entstehung und Fälligkeit des Mietzinsanspruchs180

3. Die Staffel- und die Indexmiete181

4. Die Mieterhöhung182

5. Die Betriebskosten der Mietsache183

6. Die Schönheitsreparaturen184

7. Die Mietkaution185

8. Die Aufrechnung des Wohnungsmieters186

9. Die persönliche Verhinderung des Mieters

5. Kapitel Die Partner des Mietvertrags187 – 194

1. Die freie Wahl des Vermieters und die vertragliche oder gesetzliche Beschränkung187

2. Mehrere Vermieter oder Mieter188

3. Der Mieterwechsel189

4. Der Vermieterwechsel nach gewerblicher Weitervermietung zum Wohnen190

5. Der Vermieterwechsel durch Veräußerung der Mietsache191 – 194

6. Kapitel Die Mietzeit195

1. Das Mietverhältnis auf bestimmte Zeit195

2. Das Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit

7. Kapitel Besondere Erscheinungsformen der Miete, Abgrenzung und vertragliche Nebenpflichten196 – 199

1. Sonderformen der Miete196

2. Die Abgrenzung des Mietvertrags von anderen Vertragstypen197

3. Die Miete in Mischverträgen198

4. Mietvertragliche Nebenpflichten199

8. Kapitel Die Haftung des Vermieters für Sach- und Rechtsmängel200 – 216

1. Das gesetzliche System200, 201

2. Die Minderung des Mietzinses202 – 209

3. Der Anspruch des Mieters auf Schadensersatz210, 211

4. Der Anspruch des Mieters auf Ersatz seiner Aufwendungen212

5. Die Konkurrenz der Mängelrechte des Mieters213

6. Die Einwendungen des Vermieters gegen die Mängelrechte des Mieters214 – 216

9. Kapitel Die Ansprüche des Vermieters auf Unterlassung, Duldung und Schadensersatz217 – 221

1. Der Anspruch des Vermieters auf Unterlassung vertragswidrigen Gebrauchs217 – 219

2. Der Anspruch des Vermieters auf Duldung von Erhaltungs- und Verbesserungsmaßnahmen220

3. Der Anspruch des Vermieters auf Schadensersatz wegen unterlassener Mängelanzeige221

10. Kapitel Das Wegnahmerecht des Mieters und sein Anspruch auf „Barrierefreiheit“222 – 224

1. Das Wegnahmerecht des Mieters222, 223

2. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf „Barrierefreiheit“224

11. Kapitel Die Untermiete225 – 228

1. Das gesetzliche System225

2. Erlaubte und unerlaubte Untervermietung oder sonstige Gebrauchsüberlassung226

3. Die Erlaubnis des Vermieters zur Untervermietung oder sonstigen Gebrauchsüberlassung227

4. Der Untermieter als Erfüllungsgehilfe des Mieters228

12. Kapitel Das Vermieterpfandrecht229 – 237

1. Ein besitzloses gesetzliches Pfandrecht und seine Rechtsfolgen229, 230

2. Die Voraussetzungen des Vermieterpfandrechts231 – 233

3. Die Einwendungen des Mieters gegen das Vermieterpfandrecht234, 235

4. Das Selbsthilferecht des Vermieters236, 237

13. Kapitel Das Ende des Mietverhältnisses und seine Rechtsfolgen238 – 246

1. Das gesetzliche System238, 239

2. Der Anspruch des Vermieters auf Rückgabe der Mietsache240, 241

3. Der Anspruch des Vermieters auf Nutzungsentschädigung242 – 244

4. Der Anspruch des Mieters auf Rückzahlung vorausbezahlten Mietzinses245

5. Das Ende der Mietzeit246

14. Kapitel Die ordentliche Kündigung des unbefristeten Mietverhältnisses247 – 249

1. Kündigungsrecht und Kündigungserklärung247

2. Die Kündigungsfrist248

3. Die unberechtigte Kündigung249

15. Kapitel Der Schutz des Wohnungsmieters vor der ordentlichen Kündigung250 – 264

1. Das gesetzliche System250

2. Die formale Beschränkung der ordentlichen Kündigung von Wohnraum251

3. Das berechtigte Interesse des Vermieters, die Mietwohnung ordentlich zu kündigen252 – 256

4. Ausnahmen vom Kündigungsschutz257

5. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf Fortsetzung des gekündigten Mietverhältnisses258 – 264

16. Kapitel Die fristlose Kündigung des Mietverhältnisses aus wichtigem Grund265 – 281

1. Kündigungsrecht und Kündigungserklärung265 – 268

2. Der wichtige Grund zur fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses269, 270

3. Das Vorenthalten und die Entziehung des Mietgebrauchs271, 272

4. Die Gefährdung der Gesundheit des Mieters273

5. Der vertragswidrige Mietgebrauch durch den Mieter274

6. Der Zahlungsverzug des Mieters275 – 277

7. Die Störung des Hausfriedens278

8. Die Konkurrenz der Kündigungsgründe279

9. Der Ersatz des Kündigungsschadens280

10. Die außerordentliche befristete Kündigung des Mietverhältnisses281

17. Kapitel Die Verjährung der Ersatzansprüche aus dem beendeten Mietverhältnis282 – 286

1. Die kurze Verjährungsfrist282

2. Die Verjährung der Ersatzansprüche des Vermieters283 – 285

3. Die Verjährung der Ansprüche des Mieters286

18. Kapitel Wohnungsmiete und Wohnungseigentum287

1. Das gesetzliche Vorkaufsrecht des Wohnungsmieters287

2. Die gesetzliche Konstruktion des Vorkaufsrechts

3. Der Anspruch des Wohnungsmieters auf Schadensersatz

4. Die Beschränkung der ordentlichen Kündigung

5. Die Realteilung

19. Kapitel Das Leasing288 – 298

1. Das Erscheinungsbild des Leasings288, 289

2. Leasing und Miete290

3. Das Leasing als Miete mit kaufrechtlicher Mängelhaftung291, 292

4. Die Abwälzung der Sach- und Preisgefahr auf den Leasingnehmer293

5. Die Vollamortisation des Erwerbsaufwandes des Leasinggebers294

6. Der Kauf als Geschäftsgrundlage des Leasing295, 296

7. Die Haftung für Hilfspersonen im Leasingverhältnis297

8. Das Ende des Leasingverhältnisses298

20. Kapitel Die Pacht299 – 305

1. Das gesetzliche System299

2. Die Ansprüche auf Erfüllung des Pachtvertrags300 – 302

3. Das Pachtinventar303

4. Sonstige Besonderheiten der Pacht304

5. Die Landpacht305

21. Kapitel Die Leihe306

1. Der unentgeltliche Ableger der Miete306

2. Die Anspruchsgrundlage

3. Die beschränkte Haftung des Verleihers

4. Die Haftung des Entleihers

5. Das Ende der Leihe

4. Teil Das Darlehen

1. Kapitel Das gesetzliche System307, 308

1. Die rechtliche Struktur des Darlehens307

2. Die Erscheinungsformen des Darlehens

3. Das Darlehen im System des BGB308

2. Kapitel Die Ansprüche auf Erfüllung des Darlehensvertrags309, 310

1. Der Anspruch des Darlehensnehmers auf Gewährung des Darlehens309

2. Der Anspruch des Darlehensgebers auf die vereinbarten Zinsen310

3. Kapitel Der Anspruch des Darlehensgebers auf Rückzahlung des Darlehens311 – 315

1. Anspruchsgrundlage und Beweislast311

2. Der Darlehensvertrag312

3. Der Empfang des Darlehens313

4. Die Fälligkeit der Rückzahlung des Darlehens314, 315

4. Kapitel Einwendungen des Darlehensnehmers gegen die Rückzahlungs- und Zinszahlungspflicht316

1. Die Nichtigkeit des Darlehensvertrags316

2. Der Einwendungsdurchgriff

3. Der Tilgungseinwand

4. Die Verjährungseinrede

5. Die Einrede der Wechselhingabe

5. Kapitel Leistungsstörungen im Darlehensverhältnis317

1. Das gesetzliche System317

2. Die Aufklärungspflicht des Darlehensgebers

3. Die Beratungspflicht des Darlehensgebers

4. Versuche des Darlehensgebers, Vertragsverletzungen des Darlehensnehmers abzuwehren

6. Kapitel Das Verbraucherdarlehen318 – 326

1. Modernisierung total, aber für wen?318

2. Das gesetzliche System des Verbraucherdarlehens und seiner Ableger319

3. Die Voraussetzungen des Verbraucherdarlehens

4. Schriftform und Inhalt des Darlehensvertrags320

5. Formfehler und ihre Rechtsfolgen

6. Die Informationspflicht des Darlehensgebers321

7. Der Widerruf des Verbrauchers322

8. Die verbundenen Verträge323, 324

9. Sonstige Maßnahmen des Verbraucherschutzes325

10. Das Immobiliar-Verbraucherdarlehen326

11. Der Überziehungskredit

12. Die entgeltliche Finanzierungshilfe

13. Das unabdingbare Verbraucherschutzrecht

14. Existenzgründer

15. Unentgeltliche Darlehen und Finanzierungshilfen

5. Teil Der Dienstvertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System327, 328

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Dienstvertrag329 – 334

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolgen329

2. Der Vergütungsanspruch330 – 334

3. Kapitel Der Dienstvertrag als Anspruchsvoraussetzung335 – 343

1. Ein gegenseitiger Verpflichtungsvertrag335, 336

2. Eine Verpflichtung nur zur Tätigkeit, nicht zum Erfolg337

3. Die bunte Vielfalt der Dienstverträge338

4. Die Abgrenzung des Dienstvertrags von anderen Vertragstypen339 – 343

4. Kapitel Leistungsstörungen im Dienstverhältnis344 – 348

1. Allgemeines Schuldrecht344

2. Der Anspruch auf Dienstlohn ohne Dienstleistung345 – 347

3. Die Fürsorgepflicht des Dienstberechtigten348

5. Kapitel Das Ende des Dienstverhältnisses349 – 360

1. Voraussetzungen und Rechtsfolgen349

2. Das Ende des Dienstverhältnisses durch Zeitablauf350

3. Die Beendigung des Dienstverhältnisses durch Kündigung351

4. Die ordentliche befristete Kündigung des Dienstverhältnisses

5. Die fristlose Kündigung des Dienstverhältnisses aus wichtigem Grund352 – 356

6. Die fristlose Kündigung höherer Dienste357

7. Die Vergütung nach fristloser Kündigung358

8. Der Anspruch auf Ersatz des Kündigungsschadens359

9. Der Anspruch des Dienstpflichtigen auf ein Zeugnis360

6. Kapitel Der Anwaltsvertrag361 – 364

1. Ein Dienst- und Geschäftsbesorgungsvertrag361

2. Die Vergütung des Rechtsanwalts362, 363

3. Das Berufsbild des Rechtsanwalts364

7. Kapitel Die Anwaltshaftung365 – 377

1. Die Anspruchsgrundlage365

2. Die Rechtsfolge: Ein Anspruch des Mandanten auf Schadensersatz366

3. Die Voraussetzungen der Anwaltshaftung367

4. Die Pflichtverletzung des Anwalts368 – 370

5. Der Schaden des Mandanten371

6. Die Schadensverursachung durch den Anwaltsfehler372 – 375

7. Einwendungen und Einreden des Anwalts gegen seine Haftung376, 377

8. Kapitel Der Krankenhausaufnahmevertrag378 – 381

1. Drei Varianten378

2. Die Krankenhaushaftung379 – 381

9. Kapitel Der Behandlungsvertrag382 – 395

1. Das gesetzliche System382

2. Die Ansprüche aus dem Behandlungsvertrag383 – 386

3. Die Informationspflicht des Behandlers387 – 389

4. Die Einwilligung des Patienten und die Aufklärungspflicht des Behandlers390 – 392

5. Die Dokumentationspflicht des Behandlers393 – 395

10. Kapitel Die Haftung des Behandlers396 – 421

1. Zwei Anspruchsgrundlagen396

2. Die Rechtsfolge: ein Anspruch auf Schadensersatz397, 398

3. Das Mitverschulden des Patienten399

4. Noch einmal zwei Anspruchsgrundlagen

5. Der Behandlungsfehler als Vertragsverletzung400 – 410

6. Der Behandlungsfehler als unerlaubte Handlung411 – 419

7. Der Behandlungsfehler420

8. Der Gesundheitsschaden und seine Verursachung421

6. Teil Der Werkvertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System422, 423

1. Das neue System des Titels 9 im 2. Buch Recht der Schuldverhältnisse des BGB422

2. Das System des Werkvertragsrechts423

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Werkvertrag424 – 444

1. Die Anspruchsgrundlagen424

2. Die Rechtsfolgen des Werkvertrags425 – 427

3. Der Werkvertrag als Anspruchsvoraussetzung428 – 432

4. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers433 – 437

5. Die Fälligkeit der Vergütung438 – 444

3. Kapitel Die Haftung des Unternehmers für Mängel seines Werks445 – 448

1. Das gesetzliche System der Mängelhaftung des Unternehmers445 – 447

2. Die Anspruchs- und Rechtsgrundlagen der Mängelrechte und ihre Ausnahmen448

4. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Nacherfüllung449 – 454

1. Die Anspruchsgrundlage449

2. Die Rechtsfolge des Nacherfüllungsanspruchs

3. Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs450 – 453

4. Die Verletzung des Nacherfüllungsanspruchs454

5. Das Erlöschen des Nacherfüllungsanspruchs

5. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Erstattung der Mängelbeseitigungskosten und auf Vorschuss455 – 457

1. Die Erstattung der Mängelbeseitigungskosten455

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

3. Der Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten456

4. Die abschließende gesetzliche Regelung457

6. Kapitel Das Rücktritts- oder Minderungsrecht des Bestellers458, 459

1. Rechtsgrundlage und Rechtsfolge458

2. Die Voraussetzungen des Rücktritts und der Minderung459

7. Kapitel Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz oder Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen460 – 464

1. Die bunte Vielfalt der Ersatzansprüche460

2. Die Abgrenzung zwischen den verschiedenen Ersatzansprüchen461

3. Der Anspruch des Bestellers auf „einfachen“ Schadensersatz462

4. Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz statt der Leistung463

5. Der Anspruch des Bestellers auf Ersatz seines Verzögerungsschadens464

6. Der Anspruch des Bestellers auf Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen

8. Kapitel Die Mängeleinrede des Bestellers und seine Aufrechnung465

9. Kapitel Die Haftung für Baumängel am Wohnungseigentum466

1. Das Wohnungseigentum466

2. Mängel des Sondereigentums

3. Mängel des gemeinschaftlichen Eigentums

10. Kapitel Einwendungen und Einreden des Unternehmers gegen die Mängelrechte467 – 480

1. Die vertragliche Beschränkung der Mängelrechte467, 468

2. Die Mangelkenntnis des Bestellers bei der Abnahme469

3. Die Entlastung des Unternehmers

4. Das Mitverschulden des Bestellers470 – 474

5. Der Vorteilsausgleich für „Sowieso-Kosten“475

6. Die Verjährung der Mängelansprüche476 – 480

11. Kapitel Der Mangel des Werks und andere Leistungsstörungen481 – 489

1. Der Vorrang der Mängelrechte481

2. Die Unmöglichkeit der Herstellung und die Vergütungsgefahr482 – 485

3. Sonstige Vertragsverletzungen des Unternehmers486

4. Die vorvertragliche Pflichtverletzung des Unternehmers487

5. Die unerlaubte Handlung des Unternehmers488

6. Der Annahmeverzug des Bestellers489

12. Kapitel Die Sicherungsrechte des Unternehmers490 – 494

1. Das Unternehmerpfandrecht490 – 493

2. Der Anspruch des Inhabers einer Schiffswerft auf eine Sicherungshypothek494

13. Kapitel Das Kündigungsrecht495, 496

1. Die ordentliche Kündigung des Bestellers und der Werklohn495

2. Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund496

14. Kapitel Der Architektenvertrag und der Ingenieurvertrag497 – 505

1. Das Architekten- und Ingenieurwerk497

2. Anwendbare Vorschriften498

3. Das Sonderkündigungsrecht des Bestellers und weitere Sonderregeln

4. Der vereinbarte Umfang der Architektenleistung499

5. Die Architektenvollmacht

6. Das Architektenhonorar500 – 505

15. Kapitel Der Bauvertrag506 – 510

1. Der Vertragsinhalt506

2. Die Erscheinungsformen des Bauvertrags

3. Die Änderung des Bauvertrags und das Anordnungsrecht des Bestellers507

4. Die Sicherungsrechte des Unternehmers508, 509

5. Die Feststellung des Bautenstandes510

6. Die Schriftform der Kündigung

16. Kapitel Der Verbraucherbauvertrag511

17. Kapitel Der Bauträgervertrag512

18. Kapitel Der VOB-Bauvertrag513 – 524

1. Die VOB und andere AGB513

2. Die Vereinbarung der VOB/B514

3. Wer stellt wem die VOB/B?

4. Der Werklohn nach der VOB/B515 – 518

5. Die Bauausführung nach der VOB/B519

6. Die Mängelhaftung des Unternehmers nach der VOB/B520 – 524

19. Kapitel Der Pauschalreisevertrag525 – 544

1. Das gesetzliche System525

2. Die Ansprüche und Verpflichtungen des Pauschalreisevertrags526 – 533

3. Die Haftung des Reiseveranstalters für Reisemängel534 – 541

4. Der Rücktritt vor Reisebeginn542

5. Die Beistandspflicht des Reiseveranstalters

6. Die Insolvenzsicherung543

7. Der Gastschulaufenthalt544

8. Die Reisevermittlung

9. Die Haftung für Buchungsfehler

10. Abweichende Vereinbarungen

7. Teil Der Maklervertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System545

1. Erfolgsprovision und Entscheidungsfreiheit des Kunden545

2. Sonderregeln

2. Kapitel Der Anspruch des Maklers auf den Maklerlohn546 – 567

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge546

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

3. Die erste Anspruchsvoraussetzung: ein Maklervertrag547 – 552

4. Die zweite Anspruchsvoraussetzung: eine erfolgreiche Maklertätigkeit553 – 559

5. Einwendungen des Kunden gegen den Provisionsanspruch des Maklers560 – 567

3. Kapitel Besondere Erscheinungsformen des Maklervertrags568 – 572

1. Der Alleinauftrag568

2. Der Maklerdienst- und Maklerwerkvertrag569

3. Die Darlehensvermittlung570

4. Die Heiratsvermittlung571

5. Die Vermittlung von Kaufverträgen über Wohnungen und Einfamilienhäuser572

6. Die Wohnungsvermittlung

8. Teil Auftrag, Geschäftsbesorgungsvertrag und Zahlungsdienste

1. Kapitel Der Auftrag573 – 589

1. Das gesetzliche System573 – 575

2. Der Anspruch des Auftraggebers auf die vereinbarte Geschäftsbesorgung576 – 580

3. Der Anspruch des Auftraggebers auf Auskunft und Rechnungslegung581

4. Der Anspruch des Auftraggebers auf Herausgabe582, 583

5. Der Anspruch des Beauftragten auf Ersatz seiner Aufwendungen584, 585

6. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung des Auftrags586 – 588

7. Das Ende des Auftrags589

2. Kapitel Der Geschäftsbesorgungsvertrag590, 591

1. Die entgeltliche Besorgung eines fremden Geschäfts590

2. Die Ansprüche aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag591

3. Kapitel Der Bankvertrag alias Zahlungsdienstevertrag592 – 612

1. Das alte BGB und der moderne Zeitgeist592

2. Die modernisierte Stoffgliederung593

3. Die modernisierte Begriffswelt des Bankvertragsrechts594

4. Die Rechte und Pflichten der an einem Zahlungsvorgang Beteiligten595 – 601

5. Die Gutschrift602

6. Das Kontokorrent603

7. Die Vergütung der Zahlungsdienstleistung604

8. Die Haftung des Zahlungsdienstleisters605 – 607

9. Die Haftung des Zahlers608

10. Der Haftungsausschluss

11. Das Lastschriftverfahren609

12. Das Scheckinkasso610

13. Der Scheckvertrag611

14. Das Akkreditiv612

4. Kapitel Der Baubetreuungsvertrag613, 614

1. Die rechtliche Konstruktion613

2. Die Abgrenzung

3. Die Haftung des Baubetreuers

4. Die Baugeldsicherung614

5. Die Bauträgerverordnung

5. Kapitel Der Treuhandvertrag615 – 618

1. Die rechtliche Konstruktion615

2. Rechtliches Können und rechtliches Dürfen616

3. Verwaltungs- und Sicherungstreuhand617, 618

6. Kapitel Rat und Empfehlung, Auskunfts- und Beratungsvertrag619 – 622

1. Die Haftung für einen falschen Rat619

2. Der Auskunfts- oder Beratungsvertrag620 – 622

9. Teil Der Verwahrungsvertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System623

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Verwahrungsvertrag624 – 628

1. Der Anspruch des Hinterlegers auf Verwahrung624

2. Der Anspruch des Verwahrers auf Vergütung und Aufwendungsersatz625

3. Der Anspruch des Hinterlegers auf Herausgabe626

4. Der Schadensersatzanspruch des Hinterlegers627

5. Der Schadensersatzanspruch des Verwahrers628

10. Teil Die Gesellschaft bürgerlichen Rechts

1. Kapitel Das gesetzliche System und die Rechtsprechung629 – 643

1. Die Gesellschaft als Schuldverhältnis629

2. Die Gesamthandsgemeinschaft der Gesellschafter630

3. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Außengesellschaft

4. Die rechtsfähige Gesamthand – ein moderner Zwitter

5. Innen- und Außengesellschaft631 – 634

6. Erscheinungsformen der BGB-Gesellschaft635 – 643

2. Kapitel Ansprüche des Gesellschafters und Ansprüche der Gesellschaft644 – 647

1. Die Ansprüche auf Erfüllung und auf Abwicklung des Gesellschaftsvertrags644

2. Die Ansprüche auf Schadensersatz wegen Verletzung des Gesellschaftsvertrags645, 646

3. Die Ansprüche der Gesellschaft gegen Dritte647

3. Kapitel Der Anspruch auf Vertragserfüllung durch Leistung des versprochenen Beitrags648 – 656

1. Der Anspruch des Gesellschafters und der Anspruch der Gesellschaft648

2. Die Gesellschafterbeiträge649

3. Der Gesellschaftsvertrag als Anspruchsvoraussetzung650 – 652

4. Die Einwendungen des Gesellschafters gegen die Beitragspflicht653 – 655

5. Die Beitragserhöhung656

4. Kapitel Die Gewinn- und Verlustbeteiligung des Gesellschafters657 – 659

5. Kapitel Die Haftung des Gesellschafters für Gesellschaftsschulden660 – 665

1. Die Gesellschaftsschulden aus Vertrag660, 661

2. Die vertragliche Haftungsbeschränkung662

3. Die Gesellschaftsschulden aus Bereicherung663

4. Die Haftung der Gesellschaft und der Gesellschafter aus unerlaubter Handlung664

5. Der Gesamtschuldnerausgleich665

6. Kapitel Die Organisation der Gesellschaft666 – 677

1. Die rechtliche Struktur der Gesellschaft666

2. Der Gesellschafterbeschluss667 – 669

3. Die Geschäftsführung der Gesellschaft670 – 676

4. Die Vertretung der Gesellschaft677

7. Kapitel Die Mitgliedschaft678 – 681

1. Die Summe der Gesellschafterrechte678

2. Die Übertragbarkeit der Mitgliedschaft679, 680

3. Der Eintritt eines neuen Gesellschafters in die Gesellschaft681

8. Kapitel Das Ende der Gesellschaft682 – 691

1. Der Anspruch des Gesellschafters auf Auseinandersetzung der aufgelösten Gesellschaft und auf Auszahlung seines Auseinandersetzungsguthabens682 – 686

2. Die Auflösung der Gesellschaft687 – 691

9. Kapitel Der Anspruch des ausscheidenden Gesellschafters auf sein Auseinandersetzungsguthaben692 – 700

1. Das Ausscheiden eines Gesellschafters aus der Gesellschaft692 – 697

2. Das Ausscheiden des einen Gesellschafters und die Übernahme des Gesellschaftsvermögens durch den anderen698

3. Der Ausschluss eines Gesellschafters699

4. Das Recht eines Gesellschafters auf Übernahme des Gesellschaftsvermögens700

11. Teil Die Gemeinschaft

1. Kapitel Das gesetzliche System701 – 704

1. Entweder Gesamthands- oder Bruchteilsgemeinschaft701

2. Die Entstehung der Gemeinschaft702

3. Ein gesetzliches Schuldverhältnis703

4. Die Verfügung über den Anteil und über das gemeinschaftliche Recht704

2. Kapitel Nutzung, Kosten und Lasten der Gemeinschaft705, 706

1. Die Nutzung des gemeinschaftlichen Gegenstandes705

2. Die Kosten und Lasten des gemeinschaftlichen Gegenstandes706

3. Kapitel Die Verwaltung des gemeinschaftlichen Gegenstandes707 – 712

1. Das gesetzliche System707

2. Die Verwaltungsvereinbarung708

3. Der Mehrheitsbeschluss709

4. Die gemeinschaftliche Verwaltung710

5. Der Anspruch des Teilhabers auf eine billige Neuregelung711

6. Das Notverwaltungsrecht des Teilhabers712

4. Kapitel Die Aufhebung und Teilung der Gemeinschaft713 – 719

1. Das gesetzliche System713

2. Realteilung oder Versilberung des gemeinschaftlichen Gegenstandes714, 715

3. Die Tilgung der gemeinschaftlichen Schulden716

4. Die Verteilung des Reinerlöses717, 718

5. Die Beschränkung der Aufhebung der Gemeinschaft719

6. Das Ende der Gemeinschaft

12. Teil Die juristischen Personen des BGB: der Verein und die Stiftung

1. Kapitel Die Rechtsfähigkeit720 – 722

1. Natürliche und juristische Person720

2. Die körperschaftliche Organisation721

3. Die Rechtsgrundlagen der juristischen Person722

2. Kapitel Gründung, Ende und Organisation des Vereins723 – 727

1. Die Vereinsgründung723, 724

2. Das Ende des Vereins725

3. Die Vereinsorgane726, 727

3. Kapitel Der Verein im Geschäfts- und Rechtsverkehr728 – 730

1. Die Geschäfts- und Deliktsfähigkeit des Vereins728

2. Die Haftung des Vereins729, 730

4. Kapitel Vereinsmitgliedschaft und Vereinsautonomie731, 732

1. Der Beitritt zum und die Aufnahme in den Verein731

2. Die Vereinsmitgliedschaft

3. Der Ausschluss aus dem Verein und andere Vereinsstrafen732

5. Kapitel Das Vereinsregister733

6. Kapitel Der nichtrechtsfähige Verein734

7. Kapitel Die Stiftung735

13. Teil Die Bürgschaft

1. Kapitel Das gesetzliche System736 – 738

1. Eine schuldrechtliche, forderungsabhängige Sicherheit736

2. Das hohe Risiko des Bürgen

3. Das Dreiecksverhältnis737

4. Anspruchsgrundlagen und Gegennormen738

5. Sonderformen der Bürgschaft

2. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers gegen den Bürgen aus der Bürgschaft739 – 763

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge739

2. Die Anspruchsvoraussetzungen740

3. Die erste Anspruchsvoraussetzung: ein Bürgschaftsvertrag741 – 747

4. Die zweite Anspruchsvoraussetzung: eine verbürgte Hauptschuld748 – 751

5. Einwendungen und Einreden des Bürgen752 – 762

6. Der Schadensersatzanspruch des Bürgen gegen den Gläubiger763

3. Kapitel Der Rückgriff des Bürgen gegen den Hauptschuldner764 – 766

1. Der Anspruch des Bürgen auf Ersatz seiner Aufwendungen764

2. Der gesetzliche Forderungsübergang765

3. Die Voraussetzung des gesetzlichen Forderungsübergangs766

4. Einwendungen und Einreden des Hauptschuldners

4. Kapitel Besondere Erscheinungsformen der Bürgschaft767 – 780

1. Die Bürgschaft auf erstes Anfordern767 – 769

2. Die Ausfallbürgschaft770

3. Die Höchstbetragsbürgschaft771

4. Die Mitbürgschaft772

5. Die Nachbürgschaft773

6. Die Rückbürgschaft774

7. Die Prozessbürgschaft775

8. Die Zeitbürgschaft776 – 778

9. Gesetzliche Bürgschaften779

10. Wechsel- und Scheckbürgschaft780

5. Kapitel Andere schuldrechtliche Sicherheiten781, 782

1. Der Schuldbeitritt781

2. Der Garantievertrag782

14. Teil Der Vergleich

1. Kapitel Das gesetzliche System783 – 788

1. Der Vergleich im Gesetz und im Rechtsleben783

2. Die rechtliche Struktur des Vergleichs

3. Der Vergleich als Anspruchsgrundlage784

4. Die Nichtigkeit des Vergleichs wegen eines gemeinsamen Irrtums über die Vergleichsgrundlage785 – 787

5. Die Geschäftsgrundlage des Vergleichs788

6. Sonstige Nichtigkeitsgründe

2. Kapitel Besondere Erscheinungsformen des Vergleichs789 – 792

1. Der Abfindungsvergleich789

2. Der Prozessvergleich790

3. Der Anwaltsvergleich

4. Der Sanierungsvergleich791

5. Das Teilungsabkommen792

15. Teil Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis

1. Kapitel Das gesetzliche System793

1. Selbstständige, abstrakte Verpflichtungen793

2. Das Anerkenntnis im Rechtsleben

2. Kapitel Das selbstständige Schuldversprechen und Schuldanerkenntnis794 – 798

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge794

2. Die Anspruchsvoraussetzung: ein Vertrag über eine selbstständige Verpflichtung795, 796

3. Die Form des selbstständigen Schuldversprechens oder Schuldanerkenntnisses797

4. Die Einwendungen des Schuldners gegen das selbstständige Schuldversprechen oder Schuldanerkenntnis798

3. Kapitel Das deklaratorische Schuldanerkenntnis799 – 802

1. Ein vertraglicher Einwendungsverzicht799

2. Das deklaratorische Anerkenntnis als Anspruchsgrundlage800

3. Die Voraussetzung eines deklaratorischen Anerkenntnisses801, 802

16. Teil Anweisung und Inhaberschuldverschreibung

1. Kapitel Die Wertpapiere im System des Zivilrechts803 – 806

1. Das verbriefte Recht803

2. Das Namenspapier804

3. Das Inhaberpapier805

4. Das Orderpapier806

2. Kapitel Die Anweisung807 – 812

1. Das gesetzliche Muster für Wechsel und Scheck807

2. Die Anweisung als Doppelermächtigung808

3. Das Valuta- und das Deckungsverhältnis809

4. Form, Widerruf und Übertragung der Anweisung810

5. Die Annahme der Anweisung811, 812

3. Kapitel Die Schuldverschreibung auf den Inhaber813 – 818

1. Der Anspruch aus der Inhaberschuldverschreibung813 – 815

2. Einwendungen des Ausstellers gegen die Inhaberschuldverschreibung816 – 818

4. Kapitel Das Namenspapier mit Inhaberklausel819

5. Kapitel Der Anspruch auf Vorlegung einer Sache und auf Einsicht in eine Urkunde820

17. Teil Auslobung und Gewinnmitteilung, Leibrente, Spiel und Wette

1. Kapitel Die Auslobung821 – 823

1. Ein einseitiges Verpflichtungsgeschäft821

2. Das Preisausschreiben822

3. Die Gewinnmitteilung823

2. Kapitel Die Leibrente824

3. Kapitel Spiel und Wette825, 826

1. Die unvollkommene Verbindlichkeit825

2. Der verbindliche Spielvertrag826

3. Der Spielsperrvertrag

18. Teil Die Geschäftsführung ohne Auftrag

1. Kapitel Das gesetzliche System827 – 830

1. Ein gesetzliches Schuldverhältnis827

2. Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag828

3. Die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag829

4. Die vermeintliche und die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag830

2. Kapitel Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag831 – 842

1. Der Anspruch des Geschäftsführers auf Ersatz seiner Aufwendungen831 – 840

2. Die Ansprüche des Geschäftsherrn aus einer auftraglosen Geschäftsführung841, 842

3. Kapitel Die unberechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag843, 844

1. Der Anspruch des Geschäftsführers auf Herausgabe der Bereicherung843

2. Der Anspruch des Geschäftsherrn auf Schadensersatz844

4. Kapitel Die vermeintliche und die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag845

19. Teil Die ungerechtfertigte Bereicherung

1. Kapitel Das gesetzliche System846 – 849

1. Der Ausgleich rechtsgrundloser Vermögensverschiebungen846

2. Die Anspruchsgrundlagen847

3. Die Gegennormen

4. Die Abgrenzung des Bereicherungsanspruchs von anderen Ausgleichsansprüchen848, 849

2. Kapitel Die ungerechtfertigte Bereicherung durch Leistung (Leistungskondiktion)850 – 865

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge850 – 852

2. Die Anspruchsvoraussetzungen der Leistungskondiktion und die Beweislast853

3. Die Leistung des Anspruchstellers854 – 856

4. Die Bereicherung des Anspruchsgegners857

5. Die Bereicherung auf Kosten des Anspruchstellers858

6. Die Bereicherung durch eine Leistung ohne rechtlichen Grund859 – 865

3. Kapitel Der Bereicherungsausgleich nach einer Leistung im Dreiecksverhältnis866 – 879

1. Das Problem866

2. Die Leistung durch oder an einen Vertreter867

3. Die Leistung durch Vertrag zugunsten Dritter868 – 870

4. Die Leistung auf Anweisung871 – 875

5. Die Leistung durch Banküberweisung876, 877

6. Die Leistung auf fremde Schuld878

7. Die Leistung nach Abtretung der Forderung879

4. Kapitel Die ungerechtfertigte Bereicherung in sonstiger Weise880 – 889

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge880, 881

2. Die Voraussetzungen einer Bereicherung „in sonstiger Weise“882 – 889

5. Kapitel Die ungerechtfertigte Bereicherung durch unberechtigte Verfügung über ein fremdes Recht oder durch unberechtigte Annahme einer Leistung890 – 896

1. Das gesetzliche System890

2. Der unberechtigte Eingriff durch entgeltliche Verfügung über ein fremdes Recht891, 892

3. Der unberechtigte Eingriff durch unentgeltliche Verfügung über ein fremdes Recht893, 894

4. Der unberechtigte Eingriff durch schuldbefreiende Annahme einer Leistung895, 896

6. Kapitel Die mittelbare Bereicherung durch unentgeltlichen Erwerb vom Bereicherungsschuldner897

1. Die Anspruchsgrundlage897

2. Die Rechtsfolge

3. Die Anspruchsvoraussetzungen

7. Kapitel Die Einrede der Bereicherung898

8. Kapitel Die Einwendungen und Einreden des Bereicherungsschuldners899 – 920

1. Das gesetzliche System899

2. Die Einwendung der Entreicherung aus § 818 III900 – 909

3. Die Einwendung aus § 814 gegen die Leistungskondiktion wegen einer Nichtschuld910, 911

4. Die Einwendung aus § 815 gegen die Leistungskondiktion wegen Zweckverfehlung912

5. Die Einwendung aus § 817 S. 2 gegen die Leistungskondiktion913 – 917

6. Der Einwand des Rechtsmissbrauchs918

7. Der Einwand der aufgedrängten Bereicherung919

8. Die Verjährungseinrede920

20. Teil Die unerlaubte Handlung

1. Kapitel Das gesetzliche System921 – 927

1. Die Vielfalt der Anspruchsgrundlagen mit und ohne Verschulden921, 922

2. Die unterschiedlichen Haftungssysteme923

3. Die Konkurrenz der Schadensersatzansprüche924, 925

4. Die Anspruchsgrundlagen des Rechts der unerlaubten Handlung926

5. Die Einwendungen und Einreden des Rechts der unerlaubten Handlung927

6. Der Gang der Darstellung

2. Kapitel Die Rechtsfolge der unerlaubten Handlung: ein Anspruch auf Schadensersatz928 – 938

1. Art und Umfang des Schadensersatzes928

2. Der Ersatz des Verdienstausfalls929, 930

3. Die Schadensrente für Mehrbedarf und Verdienstausfall931, 932

4. Das Schmerzensgeld933 – 936

5. Der Schadensersatz wegen der Entziehung oder Beschädigung einer Sache937

6. Schadensersatz, Beseitigung vorhandener und Unterlassung künftiger Störungen938

3. Kapitel Gläubiger und Schuldner des gesetzlichen Schadensersatzanspruchs939 – 951

1. Der Ersatzberechtigte939 – 944

2. Der Schadensersatzschuldner945 – 951

4. Kapitel Der Grundtatbestand des § 823 I: die Verletzung eines absoluten Rechts oder Rechtsguts952 – 1003

1. Anspruchsvoraussetzungen und Beweislast952

2. Die Rechtsgutsverletzung953 – 967

3. Die Verletzungshandlung968

4. Das pflichtwidrige Unterlassen969 – 985

5. Die Schadensverursachung durch die Verletzungshandlung986

6. Die Rechtswidrigkeit der Rechtsgutsverletzung987 – 997

7. Das Verschulden des Verletzers998 – 1003

5. Kapitel Das Namensrecht1004 – 1010

1. Das gesetzliche System1004, 1005

2. Der Anspruch des Namensträgers auf Beseitigung der Namensstörung1006 – 1009

3. Der Anspruch auf Unterlassung weiterer Namensstörungen1010

6. Kapitel Das allgemeine Persönlichkeitsrecht1011 – 1025

1. Ein Rahmenrecht ohne scharfe Konturen1011

2. Die Rechtsgrundlage des allgemeinen Persönlichkeitsrechts1012

3. Die Abwehransprüche1013, 1014

4. Der Anspruch auf Schadensersatz1015, 1016

5. Die rechtswidrige Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts1017, 1018

6. Die Menschenwürde1019

7. Das Recht auf ein ungestörtes Intimleben1020

8. Das Recht auf ein ungestörtes Privatleben1021

9. Das Privatleben Prominenter1022

10. Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung1023

11. Das Recht am eigenen Wort1024

12. Das Recht am eigenen Bild1025

7. Kapitel Der zivilrechtliche Schutz der Ehre1026 – 1034

1. Das gesetzliche System1026

2. Der Anspruch auf Schadensersatz1027 – 1030

3. Der Anspruch auf Beseitigung der Störung und auf Widerruf1031, 1032

4. Der Anspruch auf Unterlassung weiterer Ehrverletzungen1033

5. Der Anspruch auf Gegendarstellung1034

8. Kapitel Das allgemeine Persönlichkeitsrecht und das Recht auf freie Meinungsäußerung1035 – 1044

1. Der Widerstreit zweier Grundrechte1035

2. Die Kriterien der Abwägung1036

3. Tatsachenbehauptungen und Werturteile1037 – 1039

4. Die Freiheit der Rede im öffentlichen Meinungskampf1040 – 1042

5. Die Schmähkritik1043

6. Die Freiheit von Kunst und Wissenschaft1044

9. Kapitel Das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb1045 – 1052

1. Die Anspruchsgrundlage für Schadensersatz1045

2. Ein Rahmenrecht und Auffangtatbestand1046

3. Das Unternehmen1047

4. Der unmittelbare Eingriff in das Unternehmen1048 – 1052

5. Die Abwehransprüche

10. Kapitel Der Grundtatbestand des § 823 II: die Verletzung eines Schutzgesetzes1053 – 1055

1. Die Anspruchsvoraussetzungen1053

2. Das Schutzgesetz1054

3. Das Verschulden1055

11. Kapitel Der Grundtatbestand des § 826: die vorsätzlich sittenwidrige Schädigung1056 – 1060

1. Der Schutzumfang des § 8261056, 1057

2. Die sittenwidrige Schädigung1058

3. Der Schädigungsvorsatz1059

4. Typische Fälle einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung1060

12. Kapitel Die Kreditgefährdung1061

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1061

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

13. Kapitel Die Bestimmung zu sexuellen Handlungen1062

14. Kapitel Die Haftung des Geschäftsherrn für Verrichtungsgehilfen1063 – 1069

1. Die Haftung für vermutetes Auswahl- und Überwachungsverschulden1063

2. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1064

3. Die Anspruchsvoraussetzungen1065 – 1068

4. Der Einwand der Entlastung1069

15. Kapitel Die Haftung für die Verletzung einer Aufsichtspflicht1070 – 1075

1. Die Haftung für vermutetes Aufsichtsverschulden1070

2. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1071

3. Die Anspruchsvoraussetzungen1072, 1073

4. Der Einwand der Entlastung1074

5. Typische Fälle einer Verletzung der Aufsichtspflicht1075

16. Kapitel Die Haftung des Tierhalters1076 – 1082

1. Das gesetzliche System1076

2. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1077

3. Die Anspruchsvoraussetzungen1078, 1079

4. Die Entlastung für ein Nutz-Haustier1080

5. Der Tierhüter1081

6. Der vertragliche Haftungsausschluss und die Selbstgefährdung1082

17. Kapitel Die Haftung für den Einsturz eines Gebäudes1083 – 1087

1. Die Haftung für vermutetes Verschulden1083

2. Die Anspruchsgrundlage und ihre Voraussetzungen1084, 1085

3. Anspruchsberechtigter und Anspruchsgegner1086

4. Der Einwand der Entlastung1087

18. Kapitel Die Amtshaftung1088 – 1122

1. Staatshaftung statt Beamtenhaftung1088

2. Die Konkurrenz der Amtshaftung mit anderen Schadensersatzansprüchen1089

3. Die Rechtsfolge der Amtshaftung1090, 1091

4. Das System der Amtshaftung und die Beweislast1092

5. Gläubiger und Schuldner des Schadensersatzanspruchs1093 – 1096

6. Die Staatshaftung nur für hoheitliche Verwaltungstätigkeiten1097, 1098

7. Die Verletzung einer Amtspflicht gegenüber einem Dritten1099 – 1110

8. Der Schaden und seine Verursachung1111

9. Das Verschulden des Beamten1112

10. Das Fehlen einer anderen Ersatzmöglichkeit1113 – 1117

11. Das „Spruchrichterprivileg“1118

12. Der Ausschluss der Amtshaftung durch Versäumung von Rechtsmitteln1119

13. Die Entschädigung für überlange Verfahrensdauer1120

14. Die Notarhaftung1121

15. Die Haftung des gerichtlichen Sachverständigen und des Zeugen1122

19. Kapitel Die Verjährung der Ansprüche aus unerlaubter Handlung1123 – 1129

1. Regelverjährung statt Sonderregel1123

2. Der Beginn der Regelverjährung1124 – 1127

3. Der Anspruch auf Herausgabe der Bereicherung trotz Verjährung1128

4. Die Einrede der unerlaubten Handlung1129

20. Kapitel Die Produkthaftung1130 – 1134

1. Unerlaubte Handlung oder Gefährdungshaftung1130

2. Die Abgrenzung1131

3. Die Gefährdungshaftung nach dem ProdHaftG1132, 1133

4. Der gesetzliche Haftungsausschluss1134

5. Das Mitverschulden des Geschädigten

6. Verjährung und Ausschlussfrist

21. Kapitel Die Halter- und Fahrerhaftung nach dem Straßenverkehrsgesetz1135 – 1155

1. Das gesetzliche System1135 – 1137

2. Die Halterhaftung: Rechtsfolgen und Voraussetzungen1138 – 1143

3. Der Ausschluss der Halterhaftung1144 – 1146

4. Das Mitverschulden des Geschädigten1147

5. Die mitwirkende Betriebsgefahr des anderen unfallbeteiligten Kraftfahrzeugs1148 – 1152

6. Die Schwarzfahrt1153

7. Sonstige Einwendungen gegen die Halterhaftung1154

8. Die Fahrerhaftung1155

22. Kapitel Die Haftung des Gastwirts für eingebrachte Sachen1156 – 1158

1. Der Anspruch des Gastes auf Schadensersatz1156, 1157

2. Der Haftungsausschluss1158

2. Buch Schuldrecht Allgemeiner Teil oder: Das Schuldverhältnis

21. Teil Das gesetzliche System des Schuldrechts

1. Kapitel Allgemeines und besonderes Schuldrecht1159

2. Kapitel Das Schuldverhältnis als Programm des gesamten Schuldrechts1160 – 1166

1. Der Gegenstand des Schuldverhältnisses1160

2. Die Rechtsfolge des Schuldverhältnisses1161

3. Die Voraussetzungen des Schuldverhältnisses1162

4. Das Schuldverhältnis im engeren und im weiteren Sinn1163

5. Schuldverhältnisse außerhalb des Schuldrechts1164

6. Die Relativität des Schuldverhältnisses1165

7. Schuld und Haftung1166

8. Kein Schuldverhältnis durch unbestellte Leistung

3. Kapitel Die schuldrechtliche Leistung1167 – 1170

1. Das gesetzliche System1167

2. Der Gegenstand der Leistung im Prozess und in der Zwangsvollstreckung1168

3. Die Leistungshandlung und der Leistungserfolg1169, 1170

22. Teil Treu und Glauben

1. Kapitel Ein fundamentaler Rechtsgrundsatz1171 – 1175

1. Der Geltungsbereich1171

2. Die Grundwerte der Verfassung als Maßstab1172, 1173

3. Das Gebot von Treu und Glauben als vielschichtige Generalklausel1174, 1175

2. Kapitel Die Rechtsfolgen von Treu und Glauben1176 – 1188

1. Anspruch oder Einwendung1176

2. Die Ansprüche aus Treu und Glauben1177, 1178

3. Die gebotene Rücksicht auf den anderen1179

4. Die fristlose Kündigung des Dauerschuldverhältnisses1180 – 1188

3. Kapitel Die unzulässige Rechtsausübung und der Rechtsmissbrauch1189 – 1205

1. Die Rechtsfolge1189 – 1191

2. Der unredliche Rechtserwerb1192

3. Die unredliche Verhinderung fremden Rechtserwerbs1193

4. Das widersprüchliche Verhalten1194 – 1196

5. Die Verpflichtung zur sofortigen Rückgabe der geforderten Leistung1197

6. Das fehlende Eigeninteresse des Berechtigten1198

7. Unzumutbarkeit und Übermaßverbot1199 – 1201

8. Der Einwendungsdurchgriff1202

9. Die Durchgriffshaftung1203

10. Die Inhaltskontrolle von Verträgen nach Treu und Glauben1204

11. Das nachbarrechtliche Gemeinschaftsverhältnis1205

4. Kapitel Die Störung der Geschäftsgrundlage1206 – 1222

1. Die Risikoverteilung zwischen Vertragspartnern1206

2. Geschäftsgrundlage und Geschäftsinhalt1207 – 1210

3. Die Vertragstreue und ihre Ausnahmen1211

4. Die Rechtsfolgen einer Störung der Geschäftsgrundlage1212 – 1215

5. Wann ist die vertragliche Geschäftsgrundlage gestört?1216 – 1222

5. Kapitel Die Verwirkung1223 – 1226

1. Ein außerordentlicher Rechtsbehelf1223, 1224

2. Die Rechtsfolge der Verwirkung1225

3. Die Voraussetzungen der Verwirkung1226

23. Teil Der Gegenstand der Leistung

1. Kapitel Die Gattungsschuld1227 – 1231

1. Das gesetzliche System1227

2. Die Vereinbarung1228

3. Die Rechtsfolgen der Gattungsschuld1229 – 1231

2. Kapitel Die Geldschuld1232 – 1246

1. Das gesetzliche System1232

2. Das Geld1233 – 1235

3. Geldsummen- und Geldwertschuld1236, 1237

4. Das Nominalprinzip1238

5. Die Wertsicherung der Geldschuld1239 – 1242

6. Die Fremdwährungsschuld1243

7. Die Zinsschuld1244 – 1246

3. Kapitel Die Schuldbefreiung1247, 1248

1. Der geschuldete Erfolg1247

2. Die Anspruchsgrundlage1248

3. Die Abtretung des Schuldbefreiungsanspruchs

4. Die Verjährung der Schuldbefreiungsanspruchs

4. Kapitel Auskunft, Rechenschaft, Bestandsverzeichnis und eidesstattliche Versicherung1249 – 1254

1. Hilfsansprüche auf Mitteilung von Tatsachen1249

2. Die Auskunft1250

3. Die Rechenschaft1251

4. Das Bestandsverzeichnis1252

5. Die eidesstattliche Versicherung1253

6. Die Erfüllung der Auskunftspflicht1254

5. Kapitel Wahlschuld und Ersetzungsbefugnis1255

1. Die Wahlschuld1255

2. Die Ersetzungsbefugnis

24. Teil Der Schadensersatz

1. Kapitel Das Ob und das Wie des Schadensersatzes1256 – 1258

1. Das gesetzliche System1256

2. Der vereinbarte Schadensersatz1257

3. Individueller und sozialer Schadensausgleich1258

4. Der Gang der Darstellung

2. Kapitel Der anspruchsberechtigte Geschädigte1259 – 1265

1. Unmittelbar und mittelbar Geschädigter1259

2. Die Drittschadensliquidation1260 – 1265

3. Kapitel Das System der gesetzlichen Schadensabwicklung1266, 1267

1. Herstellung und Wertersatz, entgangener Gewinn und Mitverschulden1266

2. Die besonderen Probleme des Schadensersatzrechts1267

4. Kapitel Der Schaden1268 – 1283

1. Mittelbarer und unmittelbarer Schaden1268

2. Vermögens- und Nichtvermögensschaden1269

3. Nichterfüllungs- und Vertrauensschaden1270 – 1273

4. Differenzschaden und normativer Schaden1274 – 1278

5. Die Art und Weise der Schadensberechnung1279 – 1281

6. Der Schadensnachweis1282

7. Der Zeitpunkt der Schadensberechnung1283

5. Kapitel Die Verursachung eines Schadens1284 – 1294

1. Das ungeschriebene gesetzliche System1284

2. Haftungsbegründende und haftungsausfüllende Kausalität1285, 1286

3. Conditio sine qua non und Äquivalenz1287 – 1294

6. Kapitel Die rechtliche Zurechnung eines Schadens1295 – 1309

1. Die Adäquanz als Korrektiv einer uferlosen Kausalität1295 – 1298

2. Der Schutzzweck der verletzten Vertrags- oder Rechtsnorm1299 – 1304

3. Die hypothetische Schadensursache1305 – 1308

4. Das rechtmäßige Alternativverhalten1309

7. Kapitel Der Vorteilsausgleich1310 – 1324

1. Die Vor- und Nachteile einer Schädigung1310, 1311

2. Die Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs1312

3. Die Schadensminderung durch den Geschädigten1313, 1314

4. Die Freigebigkeit Dritter1315

5. Die Lohn- oder Gehaltsfortzahlung1316

6. Die Versicherungsleistung1317

7. Die Unterhaltsleistung Dritter1318

8. Der vorzeitige Anfall einer Erbschaft1319

9. Ersparte Aufwendungen des Geschädigten1320, 1321

10. Der Steuervorteil1322

11. Die Wertsteigerung durch Schadensersatz1323, 1324

8. Kapitel Die Art und Weise der Schadensersatzleistung1325 – 1349

1. Die Herstellung eines schadensfreien Zustands1325

2. Der Ersatz der „erforderlichen“ Herstellungskosten1326 – 1342

3. Der Anspruch auf Wertersatz1343 – 1345

4. Der Gewinn- oder Verdienstausfall1346 – 1349

9. Kapitel Das Mitverschulden des Geschädigten1350 – 1375

1. Das gesetzliche System1350 – 1354

2. Die Rechtsfolge des Mitverschuldens1355 – 1359

3. Das Mitverschulden des Geschädigten an der Entstehung des Schadens1360 – 1365

4. Das Mitverschulden durch Unterlassen einer Schadensminderung1366, 1367

5. Das Mitverschulden der Hilfspersonen des Geschädigten1368 – 1371

6. Das Handeln auf eigene Gefahr1372 – 1375

25. Teil Art und Weise, Ort und Zeit der Leistung

1. Kapitel Die Leistung durch Dritte und an Dritte1376 – 1380

1. Die Leistung eines Dritten1376 – 1379

2. Die Leistung des Schuldners an einen Dritten

3. Das Ablösungsrecht des Dritten1380

2. Kapitel Die Teilleistung1381, 1382

1. Die gesetzliche Regel1381

2. Die vertraglichen und gesetzlichen Ausnahmen

3. Teilbare und unteilbare Leistungen1382

3. Kapitel Der Leistungsort1383 – 1393

1. Der Ort der Leistungshandlung1383, 1384

2. Hol-, Bring- und Schickschulden1385, 1386

3. Der Maßstab im Einzelfall1387 – 1389

4. Einheitlicher oder gespaltener Leistungsort für Ansprüche aus dem Vertrag1390

5. Der Zahlungsort1391 – 1393

4. Kapitel Die Leistungszeit1394 – 1399

1. Die Fälligkeit und die Erfüllbarkeit der Leistungspflicht1394, 1395

2. Vereinbarte und gesetzliche Leistungszeit1396

3. Die Stundung und ähnliche Abreden1397, 1398

4. Die Fälligkeit nach den Umständen1399

5. Die Fälligkeit der Geldforderung und die Rechnung

6. Die Vereinbarung der Fälligkeit einer Entgeltforderung

5. Kapitel Das Zurückbehaltungsrecht1400 – 1409

1. Ein Gegenrecht des Schuldners1400, 1401

2. Das gesetzliche System1402

3. Die Rechtsfolge der berechtigten Leistungsverweigerung1403, 1404

4. Die Voraussetzungen des Zurückbehaltungsrechts1405 – 1407

5. Die Einwendungen des Gläubigers gegen das Zurückbehaltungsrecht des Schuldners1408

6. Der Anspruch auf Verwendungsersatz gegen den Herausgabeanspruch1409

26. Teil Das Vertragsschuldverhältnis

1. Kapitel Der Vertrag und das Gesetz1410 – 1416

1. Das gesetzliche System1410

2. Der Verpflichtungsvertrag und das gesetzliche Schuldrecht1411, 1412

3. Das gesetzliche Leitbild für Allgemeine Geschäftsbedingungen1413

4. Änderung, Ersetzung und Aufhebung eines Schuldverhältnisses1414 – 1416

2. Kapitel Der Verpflichtungsvertrag1417 – 1425

1. Die Vereinbarung einer Verpflichtung1417

2. Der einseitig, mehrseitig oder gegenseitig verpflichtende Vertrag1418

3. Die kausale und die abstrakte Verpflichtung1419

4. Typische und atypische Verpflichtungsverträge1420 – 1423

5. Die Form des Verpflichtungsvertrags1424, 1425

3. Kapitel Der Formzwang für die vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1426 – 1441

1. Der Zweck der notariellen Beurkundung1426

2. Der Formfehler und seine Rechtsfolge1427 – 1430

3. Die vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1431, 1432

4. Die unmittelbare vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1433, 1434

5. Die mittelbare und die bedingte vertragliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1435

6. Die Beurkundung des ganzen Verpflichtungsvertrags1436

7. Die Beurkundung mehrer zusammengehöriger Verträge1437

8. Die Änderung oder Aufhebung der vertraglichen Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks1438

9. Die Heilung des Formmangels1439 – 1441

4. Kapitel Die Nichtigkeitsgründe des allgemeinen Schuldrechts1442, 1443

1. Die vertragliche Verpflichtung zur Übertragung des künftigen Vermögens1442

2. Der Verpflichtungsvertrag über den Nachlass eines lebenden Dritten1443

5. Kapitel Die nachträgliche Bestimmung der Leistung1444 – 1453

1. Das gesetzliche System1444

2. Die nachträgliche Bestimmung der Leistung durch eine Partei1445 – 1447

3. Die nachträgliche Bestimmung der Leistung durch einen Dritten1448 – 1451

4. Das Schiedsgutachten1452, 1453

6. Kapitel Der Vorvertrag1454 – 1457

1. Eine gesetzlich nicht geregelte Rechtsfigur des allgemeinen Schuldrechts1454

2. Die Rechtsfolge des Vorvertrags1455

3. Die Voraussetzungen des Vorvertrags1456

4. Ähnliche rechtliche Konstruktionen1457

7. Kapitel Der Vertrag zugunsten Dritter1458 – 1471

1. Eine gesetzliche Rechtsfigur des allgemeinen Schuldrechts1458

2. Die Dreiecksbeziehung zwischen den Vertragspartnern und dem Dritten1459

3. Die Rechtsfolge des Vertrags zugunsten Dritter1460

4. Die Voraussetzungen des Vertrags zugunsten Dritter1461 – 1468

5. Einwendungen des Versprechenden gegen den Anspruch des Dritten1469

6. Der Rechtsgrund der Zuwendung an den Dritten1470

7. Der Anspruch des Versprechensempfängers1471

8. Kapitel Der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte1472 – 1480

1. Eine gesetzlich nicht geregelte Rechtsfigur des allgemeinen Schuldrechts1472

2. Die Rechtsfolge der vertraglichen Schutzwirkung für Dritte1473

3. Die Voraussetzungen des Schadensersatzanspruchs des Dritten1474 – 1478

4. Die Einwendungen des Schuldners1479

5. Die Verjährungseinrede des schutzbedürftigen Dritten1480

9. Kapitel Die Vertragsstrafe1481 – 1499

1. Das gesetzliche System1481

2. Die Rechtsfolge der vereinbarten Vertragsstrafe1482 – 1484

3. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf die Vertragsstrafe1485 – 1494

4. Einwendungen des Schuldners gegen die Vertragsstrafe1495 – 1499

10. Kapitel Der Rücktritt vom Vertrag1500 – 1520

1. Das gesetzliche System1500

2. Der Rücktritt als Einwendung gegen Vertragsansprüche1501, 1502

3. Der Anspruch auf Rückgewähr der Leistung oder auf Wertersatz1503 – 1510

4. Einwendungen gegen den Rückgewähranspruch nach Rücktritt1511 – 1513

5. Einwendungen gegen den Anspruch auf Wertersatz nach Rücktritt1514 – 1517

6. Die Haftung des Vertragspartners nach Rücktritt vom Vertrag1518 – 1520

27. Teil Das Erlöschen des Schuldverhältnisses

1. Kapitel Das gesetzliche System1521

1. Die Erlöschensgründe1521

2. Die Beweislast für das Erlöschen des Schuldverhältnisses1521

2. Kapitel Die Erfüllung1522 – 1546

1. Der Leistungserfolg1522

2. Die Rechtsfolge der Erfüllung1523

3. Die Voraussetzung der Erfüllung1524 – 1532

4. Die Leistung an Erfüllungs Statt1533 – 1537

5. Die Leistung erfüllungshalber1538 – 1541

6. Die unzureichende Leistung auf mehrere Verpflichtungen1542, 1543

7. Die Leistung auf das Darlehen oder auf die Grundschuld?1544

8. Der Anspruch des Schuldners auf eine Quittung1545

9. Der Anspruch des Schuldners auf Rückgabe des Schuldscheins1546

3. Kapitel Die Hinterlegung1547 – 1557

1. Das gesetzliche System1547

2. Die anspruchsvernichtende Einwendung der Hinterlegung1548 – 1552

3. Die anspruchshemmende Einrede der Hinterlegung1553

4. Der Anspruch des Gläubigers auf die hinterlegte Sache oder Geldsumme1554 – 1556

5. Der Selbsthilfeverkauf1557

4. Kapitel Die Aufrechnung1558 – 1582

1. Eine Rechtsgestaltung mit doppelter Wirkung1558

2. Das gesetzliche System1559

3. Die Rechtsfolge der Aufrechnung1560

4. Die Voraussetzungen der Aufrechnung1561 – 1570

5. Die Aufrechnung im Prozess1571 – 1574

6. Die Aufrechnungshindernisse1575 – 1581

7. Der Aufrechnungsvertrag1582

5. Kapitel Der Schulderlass1583 – 1586

1. Eine schuldrechtliche Verfügung über die Forderung1583

2. Der Erlassvertrag1584

3. Das negative Schuldanerkenntnis1585

4. Die Skontoabrede1586

28. Teil Die Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht und ihre Rechtsfolgen

1. Kapitel Erfüllung und Nichterfüllung einer schuldrechtlichen Pflicht1587 – 1591

1. Der gesetzliche Normalfall1587

2. Die abnormalen Störfälle1588

3. Das alte BGB und die Schuldrechtsmodernisierung1589, 1590

4. Der Gang der Darstellung1591

2. Kapitel Das alte System der Leistungsstörungen1592 – 1599

1. Eine bunte Vielfalt1592

2. Die Unmöglichkeit der Leistung nach altem Recht1593, 1594

3. Der Schuldnerverzug nach altem Recht1595, 1596

4. Die positive Forderungsverletzung nach altem ungeschriebenem Recht1597, 1598

5. Das Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach altem ungeschriebenem Recht1599

3. Kapitel Das neue System der Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht1600 – 1606

1. Die Schuldrechtsmodernisierung1600

2. Die neue Einheit statt der alten Vielfalt1601, 1602

3. Die Unmöglichkeit der Leistung nach neuem Recht1603

4. Der Schuldnerverzug nach neuem Recht1604

5. Die positive Forderungsverletzung nach neuem Recht1605

6. Das Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach neuem Recht1606

4. Kapitel Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht1607 – 1611

1. Ein Grundtatbestand und mehrere spezielle Tatbestände1607

2. Keine Verschuldenshaftung, sondern Haftung für vermutetes Verschulden1608

3. Die Abgrenzung der unterschiedlichen Ansprüche auf Schadensersatz1609

4. Die Anspruchsgrundlagen und Gegennormen1610

5. Die Gläubigerrechte nach einer Pflichtverletzung des Schuldners1611

5. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf „einfachen“ Schadensersatz1612 – 1614

1. Die Anspruchsgrundlage1612

2. Die Rechtsfolge

3. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf einfachen Schadensersatz1613

4. Die Entlastung des Schuldners1614

6. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz statt der Leistung1615 – 1626

1. Die Anspruchsgrundlagen1615

2. Die Rechtsfolge1616 – 1619

3. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung1620 – 1625

4. Der Ausschluss des Schadensersatzes statt der Leistung1626

7. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf Ersatz des Verzögerungsschadens1627 – 1631

1. Die Anspruchsgrundlage1627

2. Die Rechtsfolge1628, 1629

3. Die Voraussetzungen des Anspruchs auf Ersatz des Verzögerungsschadens1630

4. Der Ausschluss des Anspruchs auf Ersatz des Verzögerungsschadens1631

8. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf Ersatz seiner Aufwendungen1632

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1632

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

3. Der Ausschluss des Anspruchs auf Ersatz der Aufwendungen

9. Kapitel Der Anspruch des Gläubigers auf Ersatzherausgabe1633

1. Die Anspruchsgrundlage und ihre Rechtsfolge1633

2. Die Anspruchsvoraussetzungen

10. Kapitel Das gesetzliche Recht des Gläubigers, vom gegenseitigen Vertrag zurückzutreten1634 – 1640

1. Die Rechtsgrundlage1634

2. Die Rechtsfolge

3. Der Rücktritt wegen Verletzung einer vertraglichen Leistungspflicht1635 – 1638

4. Der Rücktritt wegen Verletzung einer vertraglichen Pflicht zur Rücksicht1639

5. Der Rücktritt wegen Unmöglichkeit der Leistung1640

11. Kapitel Der Schuldnerverzug1641 – 1654

1. Die unberechtigte Leistungsverzögerung1641

2. Die Rechtsfolgen des Schuldnerverzugs1642 – 1644

3. Die Voraussetzungen des Schuldnerverzugs1645 – 1650

4. Der Ausschluss des Schuldnerverzugs1651 – 1654

12. Kapitel Die Unmöglichkeit der Leistung1655 – 1668

1. Das gesetzliche System1655, 1656

2. Die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit1657

3. Die Befreiung des Schuldners von der unerfüllbaren Leistungspflicht1658 – 1660

4. Das Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners1661 – 1663

5. Die Unmöglichkeit der Leistung im gegenseitigen Vertrag1664 – 1668

13. Kapitel Die Verletzung der schuldrechtlich gebotenen Rücksicht (vormals die positive Forderungsverletzung)1669 – 1689

1. Das gesetzliche System1669, 1670

2. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung der schuldrechtlich gebotenen Rücksicht1671

3. Die Anspruchsvoraussetzungen und die Beweislast1672 – 1675

4. Das Rücktrittsrecht des Gläubigers1676

5. Die schuldrechtliche Pflicht zur Rücksicht1677 – 1687

6. Die Entlastung des Schuldners1688, 1689

7. Die Verjährung

14. Kapitel Die Verletzung der vorvertraglich gebotenen Rücksicht (vormals das Verschulden bei Vertragsverhandlungen)1690 – 1709

1. Das gesetzliche System1690, 1691

2. Der Anspruch auf Schadensersatz wegen Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht zur Rücksicht1692

3. Die Rechtsfolge: ein Anspruch auf Schadensersatz1693 – 1696

4. Das vorvertragliche Schuldverhältnis1697, 1698

5. Die Verletzung einer vorvertraglichen Pflicht zur Rücksicht1699 – 1703

6. Der Schuldner des Schadensersatzes1704 – 1707

7. Einwendungen des Schuldners gegen den Schadensersatzanspruch1708, 1709

15. Kapitel Was der Schuldner zu vertreten hat1710 – 1731

1. Das gesetzliche System1710

2. Das Verschulden des Schuldners1711

3. Der Vorsatz des Schuldners1712, 1713

4. Die Fahrlässigkeit des Schuldners1714 – 1719

5. Die Schuldunfähigkeit des Schuldners1720

6. Der vertragliche Haftungsausschluss1721

7. Das Verschulden der Hilfspersonen des Schuldners1722 – 1726

8. Das Beschaffungsrisiko des Schuldners1727, 1728

9. Die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners1729

10. Die Haftungsverschärfung durch Verzug des Schuldners1730

11. Die verschärfte Haftung des Herausgabeschuldners ab Rechtshängigkeit1731

16. Kapitel Die Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags1732 – 1743

1. Das System des gegenseitigen Vertrags1732

2. Die Rechtsfolge der Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags1733, 1734

3. Die Voraussetzungen der Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags1735, 1736

4. Die Einwendungen gegen die Einrede des nicht erfüllten gegenseitigen Vertrags1737 – 1742

5. Das Zurückbehaltungsrecht trotz Vorleistungspflicht des Schuldners1743

6. Der gegenseitige Vertrag in der Insolvenz des Schuldners

17. Kapitel Der Annahmeverzug des Gläubigers1744 – 1749

1. Die Verletzung einer Obliegenheit1744

2. Die Rechtsfolgen des Annahmeverzugs1745

3. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs1746 – 1748

4. Das Unvermögen des Schuldners1749

29. Teil Die Abtretung der Forderung

1. Kapitel Das gesetzliche System1750, 1751

1. Die Abtretung als Anspruchsgrundlage und Anspruchsverlust1750

2. Der Schuldnerschutz

3. Der gesetzliche Forderungsübergang und die Übertragung anderer Rechte

4. Die Wertpapiere1751

2. Kapitel Die Rechtsfolgen der Abtretung1752 – 1754

1. Der Übergang der Forderung1752

2. Der Übergang forderungsabhängiger Sicherheiten und Vorzugsrechte1753, 1754

3. Kapitel Die Voraussetzung der Abtretung1755 – 1778

1. Die Beweislast1755

2. Der Abtretungsvertrag1756 – 1758

3. Die Blankozession1759

4. Die Teilabtretung1760

5. Die Vorausabtretung1761 – 1765

6. Die Sicherungsabtretung1766 – 1770

7. Die Inkassozession1771

8. Das Factoring1772, 1773

9. Die Einziehungsermächtigung1774 – 1778

4. Kapitel Die Abtretungshindernisse1779 – 1785

1. Die Beweislast1779

2. Der vertragliche Ausschluss der Abtretung1780 – 1783

3. Der Ausschluss der Abtretung wegen Veränderung des Inhalts der Forderung1784

4. Der Ausschluss der Abtretung unpfändbarer Forderungen1785

5. Die verbots- und die sittenwidrige Abtretung

5. Kapitel Der Schutz des Schuldners nach einer Abtretung1786 – 1801

1. Das gesetzliche System1786

2. Die Einwendungen des Schuldners gegen die abgetretene Forderung1787 – 1789

3. Der Aufrechnungseinwand des Schuldners gegen die abgetretene Forderung1790 – 1793

4. Die Leistung des Schuldners an den Zedenten und sonstige Rechtsgeschäfte des Schuldners mit dem Zedenten über die abgetretene Forderung1794, 1795

5. Der Prozesssieg des Schuldners über den Zedenten1796, 1797

6. Die Mehrfachabtretung1798

7. Die Abtretungsanzeige des Zedenten1799

8. Die Leistung des Schuldners an den Zessionar nur gegen Aushändigung der Abtretungsurkunde1800

9. Kein gutgläubiger Forderungserwerb vom Nichtberechtigten1801

6. Kapitel Der gesetzliche Forderungsübergang1802, 1803

7. Kapitel Die Übertragung anderer Rechte1804

8. Kapitel Die Verpfändung und Pfändung der Forderung1805

30. Teil Die Schuldübernahme

1. Kapitel Das gesetzliche System1806

2. Kapitel Die Rechtsfolge der Schuldübernahme1807

3. Kapitel Die Voraussetzungen der Schuldübernahme1808 – 1812

1. Die Schuldübernahme zwischen Übernehmer und Gläubiger1808

2. Die Schuldübernahme zwischen Übernehmer und Schuldner1809 – 1811

3. Die Übernahme einer Hypothekenschuld1812

4. Kapitel Die Einwendungen des Übernehmers gegen die übernommene Schuld1813 – 1815

1. Die Einwendungen gegen die Schuldübernahme1813

2. Die Einwendungen gegen die übernommene Schuld1814

3. Die Einwendungen aus dem Schuldverhältnis zwischen Schuldner und Übernehmer1815

5. Kapitel Der Schuldbeitritt1816 – 1819

1. Die rechtliche Konstruktion und ihre Rechtsfolge1816

2. Die Voraussetzungen des vertraglichen Schuldbeitritts1817, 1818

3. Die Einwendungen des beitretenden Schuldners1819

6. Kapitel Die Vertragsübernahme1820 – 1822

1. Das gesetzliche System1820

2. Die Rechtsfolge der Vertragsübernahme

3. Die Vereinbarung der Vertragsübernahme1821

4. Der Vertragsbeitritt1822

5. Die Entlassung aus einem Vertrag

31. Teil Mehrere Schuldner oder Gläubiger

1. Kapitel Das gesetzliche System1823, 1824

2. Kapitel Teilschuldner und Teilgläubiger1825, 1826

1. Eine gesetzliche Auslegungsregel1825

2. Die teilbare Leistung1826

3. Kapitel Die Gesamtschuldner1827 – 1836

1. Die gesetzliche Konstruktion der Gesamtschuld1827

2. Die Rechtsfolge der Gesamtschuld1828, 1829

3. Die Voraussetzungen der Gesamtschuld1830 – 1832

4. Die Gesamtwirkung der Erfüllung durch einen Gesamtschuldner1833

5. Die Gesamtwirkung des Erlasses der Schuld eines Gesamtschuldners1834

6. Die Gesamtwirkung weiterer Rechtsfolgen1835

7. Die Einzelwirkung aller anderen Tatsachen1836

4. Kapitel Der Gesamtschuldnerausgleich1837 – 1853

1. Das gesetzliche System1837 – 1840

2. Der Gesamtschuldnerausgleich zu gleichen Anteilen1841 – 1843

3. Der Gesamtschuldnerausgleich, „soweit ein anderes bestimmt ist“1844 – 1849

4. Die Anspruchsvoraussetzungen des Gesamtschuldnerausgleichs1850

5. Die Einwendungen gegen den Gesamtschuldnerausgleich1851

6. Der gesetzliche Forderungsübergang1852

7. Der Ausgleich im „gestörten Gesamtschuldverhältnis“1853

5. Kapitel Die Gesamtgläubiger1854 – 1857

1. Die Rechtsfolge1854

2. Die Voraussetzung1855

3. Gesamtwirkung und Einzelwirkung1856

4. Der Gesamtgläubigerausgleich1857

6. Kapitel Die Gläubiger einer unteilbaren Leistung1858, 1859

1. Die Rechtsfolge1858

2. Die Voraussetzung1859

7. Kapitel Die Gesamthandsgläubiger1860

8. Kapitel Die Gesamthandsschuldner1861

32. Teil Das Sonderrecht des Verbraucherschutzes

1. Kapitel Der Verbraucherschutz im BGB1862, 1863

1. Die vergebliche Suche nach einem gesetzlichen System1862

2. Die verstreuten Standorte des Verbraucherschutzrechts1863

2. Kapitel Der Verbrauchervertrag1864 – 1867

3. Kapitel Besondere Vertriebsformen1868 – 1879

1. Der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossene Vertrag, vormals das Haustürgeschäft1868 – 1876

2. Der Fernabsatzvertrag1877, 1878

3. Der elektronische Geschäftsverkehr1879

4. Abweichende Vereinbarung und Beweislast

4. Kapitel Der Ratenlieferungsvertrag1880

5. Kapitel Teilzeit-Wohnrechteverträge, Verträge über langfristige Urlaubsprodukte, Vermittlungsverträge und Tauschsystemverträge1881

3. Buch BGB Allgemeiner Teil oder: Das Rechtsgeschäft

33. Teil Die Privatautonomie

1. Kapitel Die Rechtsgrundlage der Privatautonomie1882

2. Kapitel Die Vertragsfreiheit1883 – 1885

1. Die Aspekte der Vertragsfreiheit1883

2. Vertragsfreiheit und Wirtschaftsordnung

3. Vertragsfreiheit und Grundgesetz1884, 1885

3. Kapitel Abschlussfreiheit und Abschlusszwang nach dem BGB1886 – 1889

4. Kapitel Gestaltungsfreiheit und Typenzwang nach dem BGB1890 – 1895

1. Die freie Vereinbarung des Vertragsinhalts1890

2. Der schuldrechtliche Verpflichtungsvertrag1891 – 1893

3. Dingliche und schuldrechtliche Verfügung1894

4. Ehe- und Erbvertrag1895

5. Kapitel Die Beschränkung der Vertragsfreiheit durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz1896 – 1899

1. Das gesetzliche System1896

2. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot1897

3. Die Rechtsfolgen einer unzulässigen Benachteiligung1898

4. Die unabsehbaren Folgen des AGG1899

6. Kapitel Formfreiheit und Formzwang1900 – 1918

1. Der Grundsatz der Formfreiheit1900

2. Wirk- oder Zweckform1901

3. Die Beweislast1902, 1903

4. Die Rechtsfolge eines Formfehlers1904 – 1909

5. Die gesetzliche Form1910 – 1917

6. Die rechtsgeschäftliche Form1918

34. Teil Das Rechtsgeschäft

1. Kapitel Willenserklärung, Vertrag und Rechtsgeschäft im System des BGB1919 – 1924

1. Instrumente der Privatautonomie und Grundbegriffe des Vertragsrechts1919

2. Die Willenserklärung1920

3. Der Vertrag

4. Das Rechtsgeschäft1921 – 1923

5. Die Grundformen privatautonomen Handelns1924

2. Kapitel Die bunte Vielfalt der Rechtsgeschäfte1925 – 1950

1. Die verschiedenen Schubladen1925

2. Einseitiges und mehrseitiges Rechtsgeschäft1926, 1927

3. Verpflichtung und Verfügung1928 – 1934

4. Kausales und abstraktes Rechtsgeschäft1935 – 1946

5. Rechtsgeschäfte unter Lebenden und von Todes wegen1947 – 1950

35. Teil Die Auslegung des Rechtsgeschäfts

1. Kapitel Ziel und Methode der Auslegung1951 – 1956

1. Die juristische Auslegung1951

2. Willenserforschung oder Sinnermittlung?1952 – 1955

3. Willenserklärung: ja oder nein?1956

2. Kapitel Das übereinstimmende Verständnis trotz Falschbezeichnung1957 – 1966

1. Die Rechtsfolge1957, 1958

2. Die Beweislast für das übereinstimmende Verständnis1959

3. Die Falschbezeichnung und der gesetzliche Formzwang1960 – 1966

3. Kapitel Die normative Auslegung nach Treu und Glauben1967 – 1985

1. Ein Notbehelf im Auslegungsstreit1967, 1968

2. Die Beweislast im Auslegungsstreit1969

3. Normative Auslegung und Vertragsfreiheit1970

4. Das Ziel der normativen Auslegung1971, 1972

5. Der Maßstab der normativen Auslegung1973

6. Der Gegenstand der normativen Auslegung1974

7. Das Material der normativen Auslegung1975 – 1977

8. Die normative Auslegung in der Praxis1978 – 1982

9. Die objektive Auslegung im öffentlichen Interesse1983, 1984

10. Gesetzliche Auslegungsregeln1985

11. Die Vertragsauslegung im Prozess

4. Kapitel Die ergänzende Auslegung1986 – 1998

1. Das lückenhafte Rechtsgeschäft1986, 1987

2. Die Ergänzung des lückenhaften Vertrags durch das Gesetz1988

3. Die Ergänzung des lückenhaften Vertrags durch Auslegung1989 – 1991

4. Die ergänzende Vertragsauslegung in der Praxis1992 – 1997

5. Ergänzende Vertragsauslegung und Störung der Geschäftsgrundlage1998

36. Teil Die Willenserklärung

1. Kapitel Das Ziel der Willenserklärung und ihre Bestandteile1999 – 2007

1. Die Erklärung eines Rechtsfolgewillens1999, 2000

2. Der Rechtsfolgewille und seine Erklärung2001, 2002

3. Der Handlungs-, Erklärungs- und Geschäftswille2003 – 2007

2. Kapitel Die Möglichkeiten, einen Rechtsfolgewillen auszudrücken2008 – 2017

1. Die Kundgabe einer Rechtsfolge2008

2. Die ausdrückliche Willenserklärung2009

3. Die stillschweigende Willenserklärung durch schlüssiges Verhalten2010 – 2013

4. Das Schweigen als Willenserklärung2014, 2015

5. Das Schweigen an Erklärungs Statt2016

6. Die geschäftsähnliche Handlung2017

3. Kapitel Das Wirksamwerden der Willenserklärung2018 – 2036

1. Das gesetzliche System2018, 2019

2. Die Rechtsfolge der Willenserklärung2020

3. Die Beweislast für das Wirksamwerden der Willenserklärung2021, 2022

4. Die empfangsbedürftige Willenserklärung2023 – 2034

5. Die Willenserklärung unter Anwesenden2035

6. Die Willenserklärung ohne Adressaten2036

37. Teil Der Vertrag

1. Kapitel Das gesetzliche System2037, 2038

2. Kapitel Vertragliche und gesetzliche Regelung2039 – 2043

1. Der Mindestinhalt des Vertrags2039, 2040

2. Die vertraglichen Nebenabreden2041

3. Die gesetzliche Ergänzung des Vertragsinhalts2042

4. Der rechtliche Zusammenhang zwischen vertraglicher und gesetzlicher Regelung2043

3. Kapitel Vertragsverhandlungen und Vertrag2045, 2046

1. Die Vertragsverhandlungen2045

2. Die vertragliche Bindung2046

4. Kapitel Vertrag und Gefälligkeit2047 – 2054

1. Entweder – oder2047, 2048

2. Ein Problem der Auslegung2049 – 2052

3. Die Gefälligkeitsfahrt2053, 2054

5. Kapitel Das Verhandlungsergebnis: Konsens oder Dissens2055 – 2065

1. Die vertragliche Einigung2055

2. Das Ergebnis der Auslegung: Konsens, Dissens oder Irrtum?2056

3. Die Beweislast für die vertragliche Einigung2057

4. Die Methode der rechtlichen Prüfung2058 – 2061

5. Der offene Dissens2062, 2063

6. Der versteckte Dissens2064, 2065

6. Kapitel Der Vertragsschluss2066 – 2083

1. Die gesetzliche Konstruktion2066

2. Das Vertragsangebot2067 – 2074

3. Die Annahme des Vertragsangebots2075 – 2079

4. Der Vertragsschluss durch eine Versteigerung2080

5. Der „faktische“ Vertrag2081 – 2083

7. Kapitel Der vorformulierte AGB-Vertrag2084 – 2123

1. Das Diktat des Stärkeren und die Abwehr des Schwächeren2084, 2085

2. Was unterscheidet den AGB-Vertrag vom BGB-Vertrag?2086 – 2088

3. Die Beweislast für und gegen die Vereinbarung von AGB2089

4. Die Methode der rechtlichen Prüfung2090

5. Der Geltungsbereich des AGB-Rechts2091

6. Allgemeine Geschäftsbedingungen2092 – 2098

7. Die Vereinbarung allgemeiner Geschäftsbedingungen2099 – 2106

8. Überraschende allgemeine Geschäftsbedingungen2107

9. Der Vorrang der Individualabrede vor allgemeinen Geschäftsbedingungen2108

10. Die Auslegung allgemeiner Geschäftsbedingungen2109 – 2113

11. Die Unwirksamkeit allgemeiner Geschäftsbedingungen2114 – 2121

12. Die Verbandsklage auf Unterlassung und Widerruf2122, 2123

8. Kapitel Der Vertrag durch Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben2124 – 2130

1. Das kaufmännische Bestätigungsschreiben2124

2. Die Rechtsfolge: Schweigen als Zustimmung2125

3. Das Bestätigungsschreiben und die Beweislast2126

4. Das Bestätigungsschreiben als Anspruchsgrundlage2127 – 2129

5. Die Einwendungen gegen das Bestätigungsschreiben2130

38. Teil Das bedingte Rechtsgeschäft

1. Kapitel Die rechtsgeschäftliche Bedingung2131 – 2136

1. Das gesetzliche System2131

2. Die Bedingung2132, 2133

3. Die Potestativbedingung2134

4. Die Wollensbedingung2135

5. Die aufschiebende und die auflösende Bedingung2136

2. Kapitel Das rechtsgeschäftliche Setzen der Bedingung2137 – 2142

1. Die Vereinbarung der Bedingung2137, 2138

2. Das einseitige Setzen der Bedingung2139

3. Die wirksame und die unwirksame Bedingung2140, 2141

4. Die Beweislast für und gegen einen bedingten Vertrag2142

3. Kapitel Die Rechtsfolgen des bedingten Rechtsgeschäfts2143 – 2155

1. Die Rechtsfolge der aufschiebenden Bedingung2143

2. Die Rechtsfolge der auflösenden Bedingung2144

3. Das Anwartschaftsrecht2145

4. Der Eintritt der Bedingung2146

5. Der Schadensersatzanspruch des bedingt Berechtigten2147

6. Die Zwischenverfügung während der Schwebezeit einer bedingten Verfügung2148 – 2150

7. Der Ausfall der Bedingung2151

8. Die Manipulation der Bedingung2152 – 2155

4. Kapitel Die rechtsgeschäftliche Befristung2156

39. Teil Die Stellvertretung

1. Kapitel Das gesetzliche System2157, 2158

1. Ein Instrument der Privatautonomie2157

2. Die Stellvertretung im rechtsgeschäftlichen System2158

2. Kapitel Vertretergeschäft oder Eigengeschäft2159 – 2162

1. Das Vertretergeschäft und seine Rechtsfolge2159

2. Eigengeschäft und Vertretergeschäft, Regel und Ausnahme2160 – 2162

3. Kapitel Der Vertreter und andere Hilfspersonen des Zivilrechts2163 – 2172

1. Der Vertreter2163

2. Der amtliche Verwalter eines Sondervermögens2164

3. Der Bote2165

4. Der mittelbare Vertreter2166

5. Strohmann und Treuhänder2167, 2168

6. Die Verfügung über ein fremdes Recht2169, 2170

7. Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfe2171

8. Der Besitzdiener2172

4. Kapitel Das rechtsgeschäftliche Handeln in fremdem Namen2173 – 2181

1. Das Offenlegen der Stellvertretung2173 – 2175

2. Das unternehmensbezogene Geschäft2176

3. Das Handeln unter fremdem Namen2177, 2178

4. Das Geschäft für den, den es angeht2179 – 2181

5. Kapitel Die Vertretungsmacht2182 – 2188

1. Die Rechtsgrundlage2182

2. Vertretungsmacht und Schuldverhältnis2183 – 2185

3. Einzel- und Gesamtvertretungsmacht2186

4. Die gesetzliche Vertretungsmacht2187, 2188

6. Kapitel Die Vollmacht2189 – 2223

1. Die rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht2189

2. Die Erteilung der Vollmacht2190 – 2193

3. Die Vollmachtsurkunde2194, 2195

4. Der Umfang der Vollmacht2196 – 2198

5. Das Erlöschen der Vollmacht2199 – 2203

6. Die unwiderrufliche Vollmacht2204 – 2206

7. Die Untervollmacht2207, 2208

8. Die Duldungs- und die Anscheinsvollmacht2209 – 2211

9. Die Prokura2212 – 2218

10. Die Handlungsvollmacht2219 – 2221

11. Die Ladenvollmacht2222

12. Die Vollmacht des Versicherungsvertreters

13. Die Prozessvollmacht2223

7. Kapitel Das Vertretergeschäft2224 – 2230

1. Die Willenserklärung des Vertreters2224, 2225

2. Der Willensmangel des Vertreters2226

3. Das Wissen oder Wissenmüssen des Vertreters2227

4. Das Wissen oder Wissenmüssen des Vollmachtgebers2228, 2229

5. Der Wissensvertreter2230

8. Kapitel Der Vertreter ohne Vertretungsmacht2231 – 2234

1. Die Rechtsfolgen rechtsgeschäftlichen Handelns ohne Vertretungsmacht2231

2. Der Mangel der Vertretungsmacht2232

3. Der Vertrag ohne Vertretungsmacht2233, 2234

9. Kapitel Die Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht2235 – 2241

1. Das gesetzliche System2235

2. Die Garantiehaftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht2236 – 2239

3. Die Vertrauenshaftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht2240

4. Der Ausschluss der Vertreterhaftung2241

10. Kapitel Der Missbrauch der Vertretungsmacht2242 – 2244

1. Die Rechtsfolge2242

2. Eine Einwendung gegen das Vertretergeschäft2243

3. Der Missbrauch des Vertreters

4. Die Kenntnis oder das Kennenmüssen des Geschäftsgegners2244

11. Kapitel Das Insichgeschäft2245 – 2255

1. Das gesetzliche System2245, 2246

2. Die Rechtsfolge des Insichgeschäfts2247

3. Die Voraussetzungen des Insichgeschäfts2248 – 2252

4. Das wirksame Insichgeschäft als Ausnahme2253, 2254

5. Die Kundgabe des Insichgeschäfts2255

40. Teil Die Zustimmung

1. Kapitel Eine allgemeine Rechtsfigur des Zivilrechts2256 – 2265

1. Das gesetzliche System2256

2. Gesetzliche und vereinbarte Zustimmung2257

3. Die behördliche und gerichtliche Genehmigung2258

4. Die Zustimmung des Dritten als einseitiges Rechtsgeschäft2259, 2260

5. Die Einwilligung des Dritten2261, 2262

6. Die Genehmigung des Dritten2263 – 2265

2. Kapitel Die Zustimmung zur Verfügung des Nichtberechtigten2266 – 2272

1. Die Verfügung des Nichtberechtigten2266, 2267

2. Die Verfügungsermächtigung2268

3. Keine Verpflichtungsermächtigung2269

4. Die Genehmigung der unberechtigten Verfügung des Nichtberechtigten2270, 2271

5. Die Heilung der unwirksamen Verfügung des Nichtberechtigten2272

41. Teil Das nichtige Rechtsgeschäft

1. Kapitel Das fehlerhafte Rechtsgeschäft und seine Rechtsfolgen2273 – 2280

1. Nichtigkeit, Unwirksamkeit, Anfechtbarkeit2273

2. Absolute und relative Unwirksamkeit2274, 2275

3. Nichtiges und unfertiges Rechtsgeschäft2276, 2277

4. Die Rechtsfolge Nichtigkeit2278, 2279

5. Die Beweislast für den Nichtigkeitsgrund2280

2. Kapitel Total- und Teilnichtigkeit des Rechtsgeschäfts2281 – 2293

1. Die gesetzliche Auslegungsregel für Totalnichtigkeit und die Beweislast2281

2. Das teilbare Rechtsgeschäft2282 – 2284

3. Der rechtliche Zusammenhang mehrerer Rechtsgeschäfte2285 – 2290

4. Die personelle Teilbarkeit eines Rechtsgeschäfts2291

5. Die Teilwirksamkeit eines Rechtsgeschäfts durch Auslegung2292

6. Die Grenzen der Totalnichtigkeit2293

3. Kapitel Die Umdeutung des nichtigen Rechtsgeschäfts2294 – 2298

1. Die Rechtsfolge der Umdeutung2294, 2295

2. Das nichtige und das andere Rechtsgeschäft2296

3. Die Umdeutung des nichtigen Rechtsgeschäfts durch Auslegung2297

4. Die Bestätigung des nichtigen Rechtsgeschäfts2298

4. Kapitel Die Geschäftsunfähigkeit2299 – 2305

1. Das gesetzliche System2299, 2300

2. Der Schutz des Geschäftsunfähigen

3. Die Einwendung der Geschäftsunfähigkeit2301, 2302

4. Die Rechtsfolge der Geschäftsunfähigkeit oder sonstigen Geistesstörung2303

5. Die Geschäftsunfähigkeit2304

6. Die partielle Geschäftsunfähigkeit2305

5. Kapitel Die beschränkte Geschäftsfähigkeit2306 – 2326

1. Das gesetzliche System2306

2. Die Einwendung der beschränkten Geschäftsfähigkeit2307, 2308

3. Das zustimmungsbedürftige Geschäft des Minderjährigen2309 – 2317

4. Das zustimmungsfreie Geschäft des Minderjährigen2318 – 2324

5. Umfang und Grenzen des Minderjährigenschutzes2325, 2326

6. Kapitel Das verbotene Rechtsgeschäft2327 – 2348

1. Eine anspruchshindernde Einwendung2327

2. Die Rechtsfolge des verbotenen Rechtsgeschäfts2328 – 2330

3. Das gesetzliche Verbot2331 – 2346

4. Umgehungsgeschäfte2347, 2348

7. Kapitel Das sittenwidrige Rechtsgeschäft2349 – 2395

1. Eine anspruchshindernde Einwendung2349

2. Die Rechtsfolgen des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts2350 – 2353

3. Die guten Sitten2354 – 2359

4. Der Verstoß gegen die guten Sitten2360 – 2367

5. Die Fallgruppen des sittenwidrigen Rechtsgeschäfts2368

6. Die sittenwidrige Vertragsbindung2369

7. Die maßlose Vertragsbindung2370 – 2372

8. Die sittenwidrige Leistung und die Bestechlichkeit2373 – 2377

9. Der Wucher2378 – 2381

10. Das wucherähnliche Geschäft2382 – 2391

11. Der sittenwidrige Geschäftszweck2392 – 2394

12. Das standeswidrige Rechtsgeschäft2395

8. Kapitel Das „Veräußerungsverbot“2396 – 2407

1. Eine Verfügungsbeschränkung2396

2. Das absolute gesetzliche „Veräußerungsverbot“2397

3. Das relative behördliche „Veräußerungsverbot“2398 – 2403

4. Das relative Erwerbsverbot2404

5. Keine rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkung2405 – 2407

42. Teil Das Rechtsgeschäft und die Willensmängel

1. Kapitel Die „kranke“ Willenserklärung als Störfall2408, 2409

1. Der Willensmangel2408

2. Die Beweislast für den Willensmangel2409

2. Kapitel Der geheime Vorbehalt und die Scherzerklärung2410, 2411

1. Der geheime Vorbehalt2410

2. Die Scherzerklärung2411

3. Die Abgrenzung

3. Kapitel Das Scheingeschäft2412 – 2415

1. Die Rechtsfolge des Scheingeschäfts2412

2. Die Voraussetzungen des Scheingeschäfts2413, 2414

3. Das verdeckte Rechtsgeschäft2415

4. Kapitel Die Anfechtung der Willenserklärung2416 – 2466

1. Selbstbestimmung und Vertrauensschutz2416

2. Das gesetzliche System der Anfechtung2417, 2418

3. Die Rechtsfolge der Anfechtung2419, 2420

4. Die Anfechtungserklärung2421 – 2427

5. Der Anfechtungsgrund und die Kausalität2428

6. Der Irrtum als Anfechtungsgrund2429 – 2431

7. Der Erklärungsirrtum2432 – 2435

8. Der Inhaltsirrtum2436 – 2442

9. Der Motivirrtum2443

10. Der Eigenschaftsirrtum2444, 2445

11. Die arglistige Täuschung als Anfechtungsgrund2446 – 2452

12. Die widerrechtliche Drohung als Anfechtungsgrund2453 – 2459

13. Die Anfechtungsfrist2460 – 2462

14. Die Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts2463

15. Die rechtsmissbräuchliche Anfechtung2464

16. Der Anspruch auf Schadensersatz nach einer Irrtumsanfechtung2465, 2466

43. Teil Die Verjährung

1. Kapitel Die Modernisierung einer altmodischen Verjährung2467 – 2469

2. Kapitel Die Verjährung im System des BGB2470 – 2472

1. Verjährung und Ausschlussfrist2470

2. Verjährung und Gerechtigkeit2471

3. Die Methode der rechtlichen Prüfung und die Beweislast2472

3. Kapitel Die Rechtsfolgen der Verjährung2473 – 2477

1. Leistungsverweigerungsrecht und Verjährungseinrede des Schuldners2473

2. Die Erfüllbarkeit des verjährten Anspruchs2474

3. Aufrechnung und Zurückbehaltungsrecht trotz Verjährung2475

4. Die dingliche Sicherheit für einen verjährten Anspruch2476, 2477

4. Kapitel Der verjährbare Anspruch2478 – 2480

1. Die gesetzliche Regel und ihre Ausnahmen2478, 2479

2. Die selbstständige Verjährung jedes Anspruchs2480

5. Kapitel Die Verjährungsfristen2481 – 2484

1. Regelfrist und Sonderfristen2481

2. Die Verjährungsfrist von 10 Jahren als Ausnahme2482

3. Die Verjährungsfrist von 30 Jahren als Ausnahme mit Gegenausnahmen2483

4. Die Regelverjährung von 3 Jahren2484

6. Kapitel Der Beginn der Verjährung2485 – 2490

1. Das gesetzliche System2485

2. Der Beginn der Regelverjährung im Normalfall2486 – 2488

3. Die Höchstfristen für den Beginn der Regelverjährung2489

4. Der Beginn der anderen Verjährungsfristen2490

7. Kapitel Der Neubeginn der Verjährung2491 – 2493

1. Das gesetzliche System2491

2. Die Rechtsfolge des Neubeginns der Verjährung

3. Das Anerkenntnis des Schuldners2492

4. Die Vollstreckungshandlung des Gläubigers2493

8. Kapitel Die Hemmung der Verjährung2494 – 2503

1. Die Rechtsfolge der Hemmung2494

2. Die Hemmung der Verjährung durch Verhandlungen

3. Die Hemmung der Verjährung durch Rechtsverfolgung2495 – 2498

4. Sonstige Hemmungsgründe2499 – 2502

5. Die Ablaufhemmung2503

9. Kapitel Die Vereinbarung über die Verjährung2504, 2505

1. Die Vertragsfreiheit2504

2. Vorformulierte Verjährungsabreden

3. Der Verbrauchsgüterkauf2505

Sachregister

Verzeichnis der Bilder

Bild 1: Objektives und subjektives Recht

Bild 2: Die Rechtsordnung

Bild 3: Das Zivilrecht

Bild 4: Das System des BGB

Bild 5: Die Methode der Falllösung

Bild 6: Die Arbeitsteilung im Zivilprozess

Bild 7: Die Behauptungs- und Beweislast am Beispiel der Kaufpreisklage

Bild 8: Der Kauf im System des BGB

Bild 9: Kauf und Übereignung

Bild 10: Die Ansprüche auf Erfüllung des Kaufvertrags

Bild 11: Neue Strukturen des Kaufrechts

Bild 12: Die Sachmängelrechte des Käufers

Bild 13: Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung

Bild 14: Das Rücktrittsrecht des Käufers

Bild 15: Das Minderungsrecht des Käufers

Bild 16: Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz

Bild 17: Der Sachmangel

Bild 18: Der Übergang der Preisgefahr

Bild 19: Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Sachmängelrechte des Käufers

Bild 20: Der Eigentumsvorbehalt

Bild 21: Der verlängerte Eigentumsvorbehalt

Bild 22: Der Vorkauf

Bild 23: Das neue System des Mietrechts

Bild 24: Die Gewährleistung des Vermieters

Bild 25: Die Mietzinskürzung

Bild 26: Der Anspruch des Mieters auf Schadensersatz

Bild 27: Die Untermiete

Bild 28: Die Beendigung des Mietverhältnisses

Bild 29: Der Schutz des Wohnungsmieters vor der Beendigung des Mietverhältnisses

Bild 30: Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund

Bild 31: Leasing und Kauf

Bild 32: Das Verbraucherdarlehen

Bild 33: Der Anspruch auf eine Vergütung der Dienste

Bild 34: Das Ende des Dienstverhältnisses

Bild 35: Die Beweislast für und gegen die Anwaltshaftung

Bild 36: Die Krankenhaushaftung

Bild 37: Die Beweislast für und gegen die Haftung des Behandlers nach § 823 I

Bild 38: Die Rechtsfolgen der Abnahme beim Werkvertrag

Bild 39: Der Anspruch des Unternehmers auf den Werklohn

Bild 40: Die Mängelrechte des Bestellers

Bild 41: Der Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz

Bild 42: Der Anspruch auf Maklerlohn

Bild 43: Einwendungen gegen den Anspruch auf Maklerlohn

Bild 44: Sicherheiten

Bild 45: Die Bürgschaft vor und nach Leistung des Bürgen

Bild 46: Wertpapiere

Bild 47: Die Anweisung

Bild 48: Die Geschäftsführung ohne Auftrag

Bild 49: Die berechtigte Geschäftsführung ohne Auftrag

Bild 50: Die ungerechtfertigte Bereicherung

Bild 51: Die Leistungskondiktion

Bild 52: Haftungssysteme

Bild 53: Das Schuldverhältnis

Bild 54: Die Leistung nach BGB und ZPO

Bild 55: Die Drittschadensliquidation

Bild 56: Die Art und Weise der Schadensersatzleistung

Bild 57: Gesetzliche Vertragstypen

Bild 58: Der Vertrag zugunsten Dritter

Bild 59: Erfüllung und Erfüllungsersatz

Bild 60: Die Beweislast für und gegen die Aufrechnung

Bild 61: Die Verletzung einer schuldrechtlichen Pflicht

Bild 62: Der Anspruch des Gläubigers auf Schadensersatz

Bild 63: Die Beweislast für und gegen den Schuldnerverzug

Bild 64: Die Sicherungsabtretung

Bild 65: Die Schuldübernahme

Bild 66: Die Privatautonomie

Bild 67: Gesetzliche Formen des Rechtsgeschäfts

Bild 68: Das Rechtsgeschäft im System des BGB

Bild 69: Einseitiges und mehrseitiges Rechtsgeschäft

Bild 70: Verpflichtung und Verfügung

Bild 71: Die Vertragsauslegung

Bild 72: Konsens und Dissens

Bild 73: BGB-Vertrag und AGB-Vertrag

Bild 74: Die Beweislast für und gegen Vertrag durch kaufmännisches Bestätigungsschreiben

Bild 75: Die Stellvertretung

Bild 76: Die Vertretungsmacht

Bild 77: Die rechtsgeschäftliche Vertretung innen und außen

Bild 78: Die Vollmacht

Bild 79: Die Rechtsfolgen des fehlerhaften Rechtsgeschäfts

Bild 80: Die Anfechtung der Willenserklärung

Abkürzungsverzeichnis

Einleitung Zivilrecht und Bürgerliches Gesetzbuch, Anspruch und Beweislast

1. Kapitel Recht und Rechtsordnung

1. Die Rechtsnormen

1

Allem Anschein nach kommen Menschen ohne verbindliche Spielregeln nicht miteinander aus, weder auf dem Fußballplatz noch in der staatlichen Gemeinschaft. Recht, Sitte und Moral liefern die nötigen Verhaltensnormen.

Recht besteht aus Rechtsnormen. Rechtsnormen regeln zwischenmenschliches Verhalten. Sie beschreiben nicht, wie Menschen sich tatsächlich verhalten, sondern befehlen, wie sie sich von Rechts wegen verhalten sollen. Das Sollen, nicht das Sein ist die Kategorie des Rechts. Rechtsnormen sind Sollenssätze. Was sie gebieten, soll man tun, was sie verbieten, soll man lassen. Der Jurist denkt deshalb weder kausal noch historisch, sondern normativ in der Kategorie des rechtlichen Sollens: Er misst menschliches Verhalten an den Anforderungen des Rechts und zieht daraus die rechtlichen Schlüsse, die er Rechtsfolgen nennt.

Recht gilt unabhängig davon, ob es befolgt wird. Problematisch wird es allerdings erst im Rechtsstreit, in dem das Gericht den kranken Rechtsfall richten oder schlichten soll. Maßstab ist die gesunde rechtliche Beziehung. Der Normalfall bestimmt das juristische Denken.

Rechtsnormen gelten von Rechts wegen, denn hinter ihnen steht die Zwangsgewalt der staatlichen Gemeinschaft. Darin unterscheiden sie sich von den Verhaltensregeln der Sitte und der Moral.

Die Sitten und Gebräuche einer Gemeinschaft regeln nur den außerrechtlichen, gesellschaftlichen Umgang und Anstand. Verstöße ahndet die Gemeinschaft mit gesellschaftlicher Ächtung. Die „guten Sitten“ ziehen freilich auch dem Recht Grenzen: Verkehrssitte und Handelsbrauch beeinflussen maßgeblich die Vertragsauslegung (§ 157 BGB; § 346 HGB), sittenwidrige Rechtsgeschäfte sind nichtig (§ 138 BGB), und die vorsätzliche sittenwidrige Schädigung verpflichtet zum Schadensersatz (§ 826 BGB).

Die Moral oder Sittlichkeit gründet auf Weltanschauung und Religion. Sie verbietet nicht erst die böse Tat, sondern schon den bösen Gedanken. Letzte Instanz ist, soweit vorhanden, das menschliche Gewissen. Wer das Moralgesetz verletzt, büßt es, wenn er gut erzogen ist, mit Gewissensbissen. Der liberale Rechtsstaat verzichtet auf Gewissenszwang und respektiert die freie Gewissensentscheidung.

2. Die Rechtsquellen

2

Die Summe aller Rechtsnormen eines Staates bildet seine Rechtsordnung. An ihrer Spitze steht die Verfassung, denn sie bindet Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung (Art. 1 III, 20 III, 28 GG). Einen Stock tiefer findet man die Gesetze, im Erdgeschoss schließlich die Rechtsverordnungen der Regierung (Art. 80 GG) und die Satzungen der Selbstverwaltungsträger (Art. 28 II GG).

Das geschriebene Recht nennt man positiv, weil der Gesetzgeber es setzt. Das ungeschriebene Gewohnheitsrecht dagegen entsteht aus dem Volke heraus durch lange Übung und allgemeine Rechtsüberzeugung[1]. Entstehungsgrund ist letztlich ein ständiger Gerichtsgebrauch. Prominente Beispiele aus dem Zivilrecht waren die positive Vertragsverletzung und das Verschulden bei Vertragsverhandlungen (jetzt §§ 280 I 1, 241 II, 311 BGB) und ist es noch das allgemeine Persönlichkeitsrecht (RN 1011).

Verfassung, Gesetz und Rechtsverordnung, Satzung und Gewohnheitsrecht sind nach einem romantischen Bild Rechtsquellen, aus denen das Recht sprudelt. Ob auch die höchstrichterliche Rechtsprechung dazugehöre, ist seit jeher streitig[2]. Der deutsche Jurist neigt dazu, die Frage zu verneinen, denn der Richter ist nur an Gesetz und Recht gebunden, nicht an Präjudizien (Art. 20 III, 97 I GG). Aber das sind Lippenbekenntnisse, bestimmen doch allein die – letztinstanzlichen – Gerichte, was Recht sei. Wenn es zutrifft, dass die Rechtsprechung nicht lediglich aus dem Gesetz herausliest, was der Gesetzgeber hineingelegt hat, sondern den toten Buchstaben des Gesetzes erst zum Leben erweckt, muss man zumindest die richterliche Rechtsfortbildung (RN 15) als Rechtsquelle anerkennen.

3. Objektives und subjektives Recht

3

Der Rechtsbegriff ist zweideutig. Er bezeichnet nicht nur das objektive Recht, das aus Rechtsnormen besteht und für alle gilt, sondern auch das subjektive Recht, das aus dem objektiven Recht entsteht und dem Einzelnen die Rechtsmacht verleiht, seine Interessen in bestimmter Weise zu befriedigen (RN 17). Der Weg vom objektiven zum subjektiven Recht führt über die Rechtsanwendung (RN 11), die der Rechtsstaat den Gerichten anvertraut.

Bild 1: Objektives und subjektives Recht

[Bild vergrößern]

2. Kapitel Das Zivilrecht

1. Die Abgrenzung der großen Rechtsblöcke

4

Die juristische Ausbildung gliedert das geltende Recht in drei große Blöcke: Zivilrecht (Privatrecht), Strafrecht und öffentliches Recht nebst dem zugehörigen Verfahrensrecht. Zwischen Zivil- und Strafrecht gibt es keine Abgrenzungsprobleme. Ob eine Rechtsnorm zum Zivilrecht oder zum öffentlichen Recht gehört, ist gleichfalls leicht festzustellen. Das Zivilrecht besteht aus dem BGB und seinen Nebengesetzen, aus dem Handels-, Gesellschafts und Wertpapierrecht, dem Versicherungsrecht, dem Wettbewerbsrecht und dem gewerblichen Rechtsschutz. Zum öffentlichen Recht gehören vor allem das Verfassungs- und das Verwaltungsrecht. Das Verfassungsrecht regelt die Organisation des Staates und die Grundrechte des Bürgers. Das Verwaltungsrecht organisiert die Verwaltungsträger und regelt die Rechtsbeziehungen zwischen Verwaltung und Bürger.

Bild 2: Die Rechtsordnung

[Bild vergrößern]

Schwieriger ist es, im Einzelfall den richtigen Rechtsweg zu bestimmen, denn „bürgerlichrechtliche Streitigkeiten“ gehören nach § 13 GVG vor die Zivilgerichte, „öffentlichrechtliche Streitigkeiten“ nach § 40 I VwGO vor die Verwaltungsgerichte, wenn nicht das Gesetz sie ausdrücklich den Zivilgerichten zuweist. Das aber ist ein prozessuales Problem, das hier nicht darzustellen ist[3].

2. Das allgemeine bürgerliche Recht und das Sonderrecht einzelner Lebensbereiche

5

Das bürgerliche Recht ist derjenige Teil des Zivilrechts, der für alle gilt. Es besteht aus dem BGB und seinen Nebengesetzen: EGBGB, AGG, BeurkG, ProdHaftG, ErbbauRG und WEG sowie Teilen des StVG, LuftVG und HaftpflichtG.

Daneben gibt es besondere Gesetze für einzelne Berufsgruppen und Lebensbereiche. Handelsrecht (HGB), Gesellschaftsrecht (AktG, GmbHG) und Wertpapierrecht (WG, ScheckG) bilden das Sonderprivatrecht der gewerblichen Wirtschaft. Das Immaterialgüterrecht schützt Kunsturheberrechte, Erfinderrechte und gewerbliche Schutzrechte (UrhRG, PatG, MarkG). Das Versicherungsrecht regelt die einzelnen Versicherungszweige der privaten Versicherungswirtschaft.

Bild 3: Das Zivilrecht

[Bild vergrößern]

Das Sonderprivatrecht der abhängigen Arbeitnehmer ist im Kern zwar immer noch im BGB geregelt (§§ 611 ff.), bildet jedoch mit dem kollektiven und dem öffentlichen Arbeitsrecht eine eigene Disziplin mit eigener Gerichtsbarkeit.

3. Kapitel Das Bürgerliche Gesetzbuch (BGB)

1. Die Entstehung des BGB

6

Das BGB ist nach zwanzigjähriger Vorarbeit am 18.8.1896 verkündet worden und am 1.1.1900 in Kraft getreten. Heute ist es Bundesrecht (Art. 123 I, 125 Nr. 1 GG). Dem Deutschen Reich von 1871 brachte es die Rechtseinheit im bürgerlichen Recht und beendete eine jahrhundertelange Rechtszersplitterung in den deutschen Landen.

2. Das System des BGB
2.1 Die Kodifikation des allgemeinen Zivilrechts

7

Das BGB ist die Kodifikation des allgemeinen Zivilrechts, das für alle Bürger gilt: des Vertrags- und Schadensersatzrechts, der Eigentumsordnung, des Familien- und Erbrechts. Es besteht aus 5 Büchern: Allgemeiner Teil, Recht der Schuldverhältnisse, Sachen-, Familien- und Erbrecht.

Der Allgemeine Teil liefert diejenigen Vorschriften, die für alle übrigen Bücher gelten sollen, soweit dort nichts anderes bestimmt ist. Im Mittelpunkt steht das Rechtsgeschäft.

Das Schuldrecht regelt den vertraglichen Leistungsaustausch, den Bereicherungs- und den Schadensausgleich. Sein Thema ist das Schuldverhältnis, das den Schuldner zur Leistung verpflichtet und den Gläubiger berechtigt, diese Leistung zu fordern. Im Schuldrecht geht es darum, wer von wem was verlangen darf.

Das Sachenrecht hingegen weist die beweglichen und unbeweglichen Sachen bestimmten Personen zu und beantwortet die Frage, wem was gehört. Es handelt von Besitz und Eigentum, von Nießbrauch, Grundschuld und anderen beschränkten dinglichen Rechten.

Familien- und Erbrecht regeln fest umrissene Lebensbereiche, das Familienrecht Ehe, Kindschaft und rechtliche Betreuung, das Erbrecht die Rechtsnachfolge nach dem Tode.

Bild 4: Das System des BGB

[Bild vergrößern]

Das System des BGB ist die reife Frucht der Pandektenwissenschaft des 19. Jahrhunderts (Savigny, Windscheid), sein Fundament das römische Recht des corpus iuris civilis aus dem 6. Jahrhundert, freilich nicht in seiner ursprünglichen klassischen, sondern in seiner modernen Form, die ihm die Pandektenwissenschaft verpasst hat. Sie hat das römische Recht begrifflich durchgebildet und dem modernen Leben angepasst. Daraus ist der usus modernus pandectarum entstanden, der als gemeines Recht bis 1900 in weiten Teilen Deutschlands gegolten hat.

2.2 Vom Allgemeinen zum Besonderen

Das BGB regelt, vom Familien- und Erbrecht abgesehen, nicht einen Lebensbereich nach dem anderen, sondern das Allgemeine vor dem Besonderen. Am Anfang steht weder das Kaufrecht noch das Eigentumsrecht, sondern Buch 1 „Allgemeiner Teil“ mit allgemeinen Regeln für die folgenden 4 Bücher. Damit nicht genug, hat auch das 2. Buch „Recht der Schuldverhältnisse“ seinen allgemeinen Teil. Auch das Schuldrecht beginnt nicht mit dem Kauf oder der unerlaubten Handlung, sondern mit allgemeinen Regeln für das Schuldverhältnis. Im Sachenrecht ist es ähnlich.

Dieser Gesetzesaufbau ist überaus verschachtelt, das BGB ein gefährliches Labyrinth. Man findet zwar hinein, aber nur schwer wieder hinaus. Wer mit ihm arbeiten will, muss seinen Bauplan kennen, muss wissen, wie die ersten drei Bücher ineinander greifen. Systematisches Verständnis ist hier wichtiger als Detailwissen. Die Ursache der Verständigungsschwierigkeiten ist der Allgemeine Teil. Wenn man heute noch sagt, der Allgemeine Teil ziehe die allgemeinen Regeln vor die Klammer, ist dies wortwörtlich zu verstehen, mathematisch nämlich, wie es dem Denken der Aufklärung entsprach, die sich zutraute, alles in Begriffe fassen und logisch erklären zu können.

Mathematisch mutet auch das ausgefeilte System geschliffener Rechtsbegriffe auf höchster Abstraktionsstufe an, die das BGB auf dem Fundament des Allgemeinen Teils zu wahren Begriffspyramiden auftürmt. Daraus ist die Begriffsjurisprudenz entstanden, die noch daran glaubte, man könne aus den Rechtsbegriffen und Begriffsgebäuden mit zwingender Logik Honig saugen und damit jeden Rechtsfall lösen. Heute rümpft man darüber die Nase und argumentiert mit Interessenlage und ratio legis, vergisst aber leicht, dass Sinn und Zweck einer gesetzlichen Regelung umso klarer hervortreten, je präziser das Gesetz sie formuliert. Exaktes begriffliches Denken kann auch heute noch die meisten Rechtsfälle befriedigend lösen.

Der Zugang zum BGB, das das Allgemeine vor dem Besonderen regelt, wird noch dadurch erschwert, dass der Jurist in umgekehrter Richtung vom Besonderen zum Allgemeinen denkt. Während das BGB den Vertrag (§§ 145 ff.) vor dem Verpflichtungsvertrag (§§ 311 ff.) und diesen vor dem Kauf (§§ 433 ff.) regelt, sucht der Jurist die Lösung eines streitigen Kauffalles zuerst in den Vorschriften über den Kauf, bevor er sich über den Verpflichtungsvertrag zum Vertrag zurücktastet, denn die besonderen Vorschriften gehen den allgemeinen stets vor (lex specialis derogat legi generali).

3. Die Sprache des BGB

8

Ein volkstümliches Gesetzbuch war das BGB nie. Seine Verfasser haben, anders als Luther bei seiner Bibelübersetzung, dem Volk nicht aufs Maul geschaut, sondern trocken und farblos formuliert, wie es sich für gelehrte Juristen geziemt. Mit dieser Sprache erreicht das BGB nur die Juristen, nicht das Volk. Dem Laien bleibt es unverständlich. Fraglos hätte man vieles einfacher und verständlicher sagen können. Ein Volkslesebuch wäre daraus nicht entstanden. Moderne Gesetze sind notwendig trocken und farblos, je präziser, desto farbloser. Den Mangel an Volksnähe gleicht das BGB, jedenfalls in seiner ursprünglichen Gestalt, durch ein hohes Maß an Rechtssicherheit aus. Rechtssicherheit aber gewährt nur ein präzise formuliertes Gesetz. Dem Gesetzgeber unserer Tage gelingt dies nicht mehr. Das modernisierte Schuldrecht samt ausuferndem Verbraucherschutzrecht ist vom klaren System und der begrifflichen Schärfe des alten BGB weit entfernt. Das sprachliche Unvermögen des modernen Gesetzgebers aber produziert Rechtsunsicherheit.[4]

4. Das Menschenbild des BGB einst und jetzt

9

Das BGB ist ein Kind seiner Zeit, das Produkt der Pandektenwissenschaft vom römischen Recht und des wilhelminischen Kaiserreichs. Erklärte Ziele waren die Rechtseinheit und die Rechtsgleichheit im bürgerlichen Recht. In deutschen Landen galt erstmals ein einheitliches Zivilrecht. Die feudale Gesellschaft des Mittelalters wurde rechtlich durch die bürgerliche Gesellschaft der Freien und Gleichen abgelöst. § 1 drückt dies verschämt so aus, dass die Rechtsfähigkeit des Menschen mit Vollendung der Geburt beginne. Gemeint ist die Rechtsfähigkeit aller Bürger ohne Ansehen der Person, ihres Alters, Standes oder Geschlechts, das späte Ergebnis der französischen Revolution und des napoleonischen code civil. Das Vertrags- und Vermögensrecht des BGB gründet auf dem wirtschaftlichen Liberalismus. Vertrags-, Eigentums- und Testierfreiheit sind die höchsten Werte. Sie sind zugeschnitten auf den freien und gleichen, vernünftigen und selbstverantwortlichen Bürger, der sich selbst zu helfen weiß und im freien Spiel der Marktkräfte nicht nur sein eigenes Glückt findet, sondern auch noch dem allgemeinen Wohl dient. An der sozialen Lage seiner Zeit hatte das BGB nichts auszusetzen. Der Unternehmer war noch Herr im eigenen Haus. Mit den abhängigen Lohnarbeitern schloss er gewöhnliche Dienstverträge nicht anders als mit seinem Anwalt oder Arzt. Arbeitsvertrag, Tarifvertrag und Arbeitsgericht waren noch Fremdwörter. Für die Armen und Schwachen hatte das BGB kein Herz. Ihnen halfen von Fall zu Fall allenfalls die Generalklauseln von den „guten Sitten“ und von „Treu und Glauben“ (§§ 138, 242).

Das BGB hat nicht nur Kaiserreich, Weimarer Republik und Drittes Reich, sondern auch noch zwei verheerende Weltkriege überlebt, im Kern erstaunlich unversehrt. Offenbar kann ein technisch ausgefeiltes Gesetz vielen Herren dienen, ganz wie der Jurist, der es formuliert, auslegt und anwendet. Seit 1900 ist das Zivilrecht innerhalb wie außerhalb des BGB immer wieder reformiert worden. Verschont geblieben ist, sieht man vom Verjährungsrecht ab, der Allgemeine Teil. Allem Anschein nach ist er gegen Reformen immun. Wie soll man auch unverzichtbare allgemeine Rechtsbegriffe reformieren. Das Schuldrecht ist kurzlebiger. Kauf, Miete, Gesellschaft und unerlaubte Handlung gibt es zwar nach wie vor, aber soziales Mietrecht, Verbraucherschutz und Schuldrechtsreform haben sein Gesicht verändert. Das behäbige Sachenrecht, ergänzt durch WEG und ErbbauRG, hat die Zeitläufe im Kern unbeschädigt überstanden, das Erbrecht nicht minder. Im Familienrecht dagegen blieb kein Stein auf dem anderen. Man wundert sich fast, dass es die Ehe zwischen Mann und Frau noch gibt.

10

Der Geist des BGB hat sich aber auch dort gewandelt, wo sein Text noch immer der alte ist. Das Menschenbild des Grundgesetzes färbt auch auf das BGB ab. Die Grundrechte sind zwar keine Privatrechte, sondern Abwehrrechte des Bürgers gegen staatliche Willkür[5]. Als verfassungsrechtliche Grundentscheidungen aber bilden sie eine objektive Wertordnung höchsten Ranges, an der das einfache Recht zu messen ist[6]. Auch Zivilrechtsnormen sind „im Lichte“ des Grundgesetzes verfassungskonform so auszulegen, dass die Grundwerte der Verfassung zur Geltung kommen[7]. So ist die Vertragsfreiheit als Teil der allgemeinen Handlungsfreiheit des Art. 2 I GG im Kern unantastbar[8]. Vor allem die Generalklauseln der §§ 138, 157, 242, 826 mit ihren weiten, ausfüllungsbedürftigen Begriffen wie „gute Sitten“ oder „Treu und Glauben“ sind die Einfallstore für die Grundrechte der Verfassung[9]. Dass die Zivilgerichte das BGB verfassungskonform auslegen und anwenden, überwacht auf Verfassungsbeschwerde einer Prozesspartei das Bundesverfassungsgericht (Art 93 I Nr. 4a GG).

Beispiele

-	Die öffentliche Hand muss die Bürger nach Art. 3 GG auch dann gleich behandeln, wenn sie am Privatrechtsverkehr teilnimmt (BGH 65, 284; 91, 84; NJW 59, 431; 69, 2195; 85, 197; 85, 1892; zum AGG: RN 1896).
-	Was „gute Sitten“ (§ 138) seien, und was Treu und Glauben (§ 242) bedeuten, bestimmt weithin die Wertordnung des Grundgesetzes (RN 1172, 2358).
-	Im sozialen Mietrecht prallen das Eigentumsrecht des Vermieters (Art. 14 I 1 GG) und das Recht des Mieters auf sozialen Bestandsschutz und effektiven Rechtsschutz (Art. 20 III GG) derart hart aufeinander, dass das Bundesverfassungsgericht zunehmend in die Rolle eines obersten Mietgerichts gedrängt wird (RN 250 ff.).
-	Das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das als „sonstiges Recht“ nach § 823 I absoluten Deliktsschutz genießt, hat man direkt aus Art. 1 und 2 GG abgeleitet. Da es auch die persönliche Ehre einschließt, ist der zivilrechtliche Ehrenschutz nicht mehr auf § 823 II mit §§ 185 ff. StGB angewiesen, sondern lässt sich unmittelbar auf § 823 I stützen. Aber man muss das Persönlichkeitsrecht des Beleidigten nach subtilen Regeln gegen das Recht des Beleidigers auf freie Meinungsäußerung nach Art. 5 GG abwägen (BVerfG NJW 95, 3303).

4. Kapitel Die Rechtsanwendung

1. Die Subsumtion des Sachverhalts unter die Rechtsnormen

11

Recht anwenden heißt, für einen bestimmten Lebenssachverhalt (Autokauf oder Verkehrsunfall) aus einer abstrakten Rechtsnorm (§ 437 BGB oder § 7 I StVG) konkrete Rechtsfolgen ziehen. Wie aber lässt sich zwischen zwei heterogenen Größen: der abstrakten Rechtsnorm und dem konkreten Lebensvorgang eine plausible Verbindung herstellen? Jede vollständige Rechtsnorm besteht aus zwei Teilen: aus Tatbestand und Rechtsfolge. Rechtsfolge ist oft ein Anspruch. Die Rechtsnorm ist dann Anspruchsgrundlage und ihr Tatbestand formuliert die Anspruchsvoraussetzungen. Den Anspruch bekommt nur, wer die Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Der Versuch, die Tatsachen des Lebens mit den Begriffen des Gesetzes in Einklang zu bringen, heißt von alters her Subsumtion und besteht aus drei Sätzen: aus Obersatz, Untersatz und Schlusssatz, nach dem bekannten naturwissenschaftlichen Muster: Alle Menschen müssen sterben (Obersatz). Sokrates ist ein Mensch (Untersatz). Also muss auch Sokrates sterben (Schlusssatz).

Der Jurist argumentiert genauso, ersetzt das „Müssen“ freilich durch das „Sollen“. Obersatz ist die abstrakte Rechtsnorm, Untersatz der konkrete Rechtsfall (Sachverhalt), Schlusssatz die konkrete Rechtsfolge.

Obersatz:	Wer vorsätzlich oder fahrlässig das Eigentum eines anderen widerrechtlich verletzt, ist dem anderen nach § 823 I zum Ersatz des daraus entstehenden Schadens verpflichtet.
Untersatz:	Der Beklagte hat den Hund des Klägers, einen dreijährigen Boxer-Rüden im Werte von 1 500,– €, willentlich vergiftet, weil ihn das ständige Bellen störte.
Schlusssatz:	Also ist der Beklagte verpflichtet, dem Kläger den Schaden von 1 500,– € zu ersetzen.

Der juristische Denkweg beginnt mit der konkreten Rechtsfolge, die der Kläger im Klageantrag formuliert (Anspruch auf 1 500,– € Schadensersatz), sucht nach der passenden Anspruchsgrundlage für Schadensersatz (§ 823 I) und prüft, ob der konkrete Sachverhalt (Vergiftung des Hundes) den abstrakten Tatbestand der Anspruchsgrundlage (rechtswidrige und schuldhafte Eigentumsverletzung) erfülle.

2. Die juristische Methode der Falllösung
2.1 Die Reihenfolge der rechtlichen Prüfung

12

Rechtsfälle handeln meist von Ansprüchen, schon in der Ausbildung und erst recht in der Prozesspraxis. Der Rechtsfall besteht aus einem – unstreitigen oder streitigen – Sachverhalt und wirft die Frage auf, wer was von wem verlangen darf. Ein Anspruch kann mehrere Rechtsgrundlagen haben, also prüft man sie alle, wegen der unterschiedlichen Reichweite und Stärke aber in folgender Reihenfolge:

-	Ansprüche aus Vertrag, entweder auf Vertragserfüllung oder auf Schadensersatz wegen Vertragsverletzung;
-	Ansprüche aus vertragsähnlicher Beziehung nach §§ 122, 179, 683 und aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen nach §§ 280 I 1, 311 II;
-	dingliche Ansprüche aus §§ 861 f., 985, 987 ff., 1007, 1004;
-	Ansprüche aus unerlaubter Handlung und Gefährdungshaftung nach §§ 823 ff.;
-	Bereicherungsansprüche nach §§ 812 ff.

Der Vertrag steht deshalb an erster Stelle, weil er spezieller ist als das Gesetz und die gesetzlichen Ansprüche beschränken oder gar ausschließen kann. Der dingliche Anspruch ist oft stärker als der außervertragliche schuldrechtliche, der deliktische Anspruch stärker als der Bereicherungsanspruch.

Bild 5: Die Methode der Falllösung

[Bild vergrößern]

Sind mehrere Anspruchsgrundlagen nebeneinander anwendbar, begründen sie in der Regel auch mehrere selbstständige Ansprüche; man nennt dies Anspruchskonkurrenz[10].

Von Gesetzeskonkurrenz spricht man, wenn die eine Anspruchsgrundlage, weil sie spezieller ist, die andere ausschließt[11].

Jeden einzelnen Anspruch prüft man in fünf Schritten:

-	Ist der Anspruch entstanden (Anspruchsgrundlage)?
-	Ist der Anspruch, obwohl alle Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, ausnahmsweise nicht entstanden (anspruchshindernde Gegennormen)?
-	Ist der entstandene Anspruch erloschen (anspruchsvernichtende Gegennormen)?
-	Ist der entstandene Anspruch gehemmt und deshalb nicht oder nur beschränkt durchsetzbar (anspruchshemmende Gegennormen)?
-	Ist der Anspruch, obwohl alle Voraussetzungen einer Gegennorm erfüllt sind, ausnahmsweise voll erhalten geblieben (anspruchserhaltende Ausnahme von der Gegennorm)?

Dass der Jurist alle Anspruchsgrundlagen, die auch nur entfernt in Betracht kommen, prüfen soll, heißt nicht, er müsse auch leeres Stroh dreschen. Überflüssige Prüfungen sind vielmehr falsch. So ist es in aller Regel überflüssig, nach einem Verkehrsunfall neben den §§ 7, 18 StVG auch noch § 823 heranzuziehen, denn § 823 gibt auch nicht mehr als die §§ 7, 18 StVG, verlangt aber mehr, nämlich ein Verschulden des Anspruchsgegners.

2.2 Der Prozessfall

13

Die ZPO verteilt die Prozessarbeit klug auf Parteien und Gericht. Die Parteien sind für den Lebenssachverhalt, der aus Tatsachen besteht, zuständig, das Gericht für die Rechtsanwendung: Es prüft, ob die Klage zulässig und begründet sei.

Bild 6: Die Arbeitsteilung im Zivilprozess

[Bild vergrößern]

Die Klage ist zulässig, wenn sie die Prozessvoraussetzungen erfüllt, welche ZPO und GVG aufstellen. Die unzulässige Klage wird durch Prozessurteil abgewiesen[12].

Die zulässige Klage ist begründet, wenn dem Kläger der Anspruch, den er mit der Klage verfolgt, nach materiellem Recht zusteht. Er steht ihm dann zu, wenn er wenigstens eine Anspruchsgrundlage vollständig mit passenden Tatsachen ausfüllt und diese Tatsachen unstreitig oder bewiesen sind. Im Prozess prüft das Gericht, bevor es Beweis erhebt, die Schlüssigkeit der Klagebehauptungen. Denn wenn schon die Behauptungen des Klägers die Anspruchsvoraussetzungen nicht erfüllen, helfen auch die schönsten Beweise nichts, die Klage ist unbegründet, ohne dass es noch auf die Verteidigung des Beklagten ankäme. Die schlüssig begründete Klage hingegen ist ohne Beweisaufnahme begründet, wenn der Beklagte ihr nichts Brauchbares entgegensetzt, weder die eine oder andere Klagebehauptung bestreitet noch eine schlüssige Einwendung erhebt. Beweis erhebt das Gericht nur über streitige, entscheidungserhebliche Parteibehauptungen[13].

Die Beweisaufnahme kann gelingen oder scheitern. Entweder ist die streitige Tatsache bewiesen, oder sie ist es nicht. Entweder stützt das Gericht seine Entscheidung gemäß § 286 I ZPO auf die bewiesene Tatsache, oder es entscheidet gegen die Partei, welche nach materiellem Recht die streitige Tatsache hätte beweisen müssen, aber nicht bewiesen hat (RN 20 ff.).

3. Die Auslegung des Gesetzes
3.1 Die Auslegungsmethoden

14

Gesetze sind Texte und bestehen aus Wörtern und Sätzen. Die Sprache aber deckt sich weder mit den Gedanken, die sie in Worte fassen, noch mit den Dingen, die sie bezeichnen soll. Und sie ist ständigem Wandel unterworfen. Ein Gesetz auslegen heißt, den rechtlichen Gehalt des Gesetzestextes erforschen. Juristen unterscheiden eine ganze Reihe von Auslegungsmethoden: die sprachliche, die systematische, die historische und die teleologische. Diese Methoden stehen aber nicht zur beliebigen Auswahl, sondern führen nur gemeinsam zum Ziel. In der Praxis freilich bestimmt oft das gewünschte Auslegungsergebnis die Auslegungsmethode.

Am Anfang steht das Wort. Jede Auslegung beginnt mit dem Wortlaut[14]: den Sprachregeln der Grammatik, dem allgemeinen Sprachgebrauch und den Eigenheiten der juristischen Fachsprache. Gesetzliche Definitionen sind verbindlich (§§ 121 I 1, 122 II, 276 II, 434, 435, 633 II, III). Je klarer der Wortsinn, desto geringer die Freiheit der Auslegung[15]. Freilich gibt es keinen Text, der sprachlich für alle Zeiten exakt das ausdrückt, was er ausdrücken soll.

Die systematische Auslegung erforscht den Bedeutungszusammenhang mehrerer Texte. Jede Rechtsnorm hängt rechtlich mit anderen zusammen, und dieser Zusammenhang erschließt ihren Sinngehalt. Die verfassungskonforme Auslegung ist das markanteste Beispiel. Das BGB steht nicht mehr für sich allein, sondern auf dem Fundament des höherrangigen Grundgesetzes, dessen Wertordnung alle Staatsgewalten bindet. Das BGB ist, gewissermaßen optisch, „im Lichte“ des Grundgesetzes so auszulegen, dass die Grundwerte der Verfassung sich auch im Zivilrechtsverkehr durchsetzen (RN 10)[16].

Die historische Auslegung fahndet nach dem Willen des Gesetzes. Freilich hat es wenig Sinn, den Willen des modernen Gesetzgebers zu erforschen. Dieser Wille zählt nur, soweit er sich im Wortlaut des Gesetzes kundtut[17]. Letztlich fahndet man nach dem objektiven Sinn und Zweck des Gesetzes[18]. Die Gesetzesmaterialien liefern wichtige Hinweise.

Gleichermaßen beliebt wie gefährlich ist die teleologische Auslegung nach Sinn und Zweck des Gesetzes (ratio legis)[19]. Sie unterstellt, dass jede Rechtsnorm nicht nur ihren speziellen Zweck verfolge, sondern auch Bestandteil einer zweckmäßigen und gerechten Gesamtregelung sei, und entscheidet sich im Zweifel für diejenige Auslegung, die im Zusammenhang der Rechtsordnung am vernünftigsten, zweckmäßigsten und gerechtesten erscheint[20]. Die Versuchung ist groß, den gesuchten Gesetzeszweck selbst in die Rechtsnorm hineinzulegen, um ihn dann als vernünftig und gerecht wieder herauszulesen[21].

3.2 Die richterliche Rechtsfortbildung

15

Stößt der Richter auf eine Gesetzeslücke, darf er die Entscheidung nicht einfach verweigern, weil sein Fall gesetzlich nicht geregelt sei, sondern muss gemäß Art. 20 III GG selbst das Recht finden[22]. Voraussetzung freilich ist eine planwidrige Lücke[23], denn geplante Lücken sind zu respektieren. Das Gesetz kann von Anfang an lückenhaft sein oder durch wirtschaftliche, soziale oder technische Veränderungen nachträglich lückenhaft werden[24]. Durch ergänzende Gesetzesauslegung denkt der Richter die unvollständige gesetzliche Regelung zu Ende und schließt die Lücke aus dem Geiste des Gesetzes. In diesem engen Rahmen ist die richterliche Rechtsfortbildung auch verfassungsrechtlich unbedenklich[25]. Dagegen darf sie weder eine vollständige gesetzliche Regelung überspielen noch die Grundwerte der Verfassung missachten.[26]

Das klassische Mittel der Rechtsfortbildung ist die Analogie: die entsprechende Anwendung des Gesetzes auf einen Fall, den es planwidrig nicht erfasst[27]. Sie tritt in zwei Formen auf: als Gesetzes- und als Rechtsanalogie. Die Gesetzesanalogie besteht aus der entsprechenden Anwendung einer einzelnen Rechtsnorm, die Rechtsanalogie aus der entsprechenden Anwendung mehrerer gleichartiger Vorschriften.

Das Erst-recht-Argument (argumentum a majore ad minus) besagt: Gilt die Rechtsnorm für den einen Fall, dann erst recht für den anderen, der den Gesetzeszweck noch besser erfüllt[28].

Die teleologische Reduktion wendet eine Rechtsnorm gegen ihren Wortlaut nicht an oder schränkt sie ein. Und der Umkehrschluss argumentiert: Wenn das Gesetz eine Rechtsfolge an einen bestimmten Tatbestand knüpft, gilt es für andere Tatbestände auch dann nicht, wenn sie ähnlich sind[29].

5. Kapitel Der Anspruch

1. Das System des Zivilrechts

16

Das Zivilrecht lässt sich – im Großen und Ganzen – als ein System von Anspruchsgrundlagen und Gegennormen, von Regeln und Ausnahmen begreifen. Was im Zivilrecht Regel ist und was Ausnahme, bestimmt die gesetzliche Beweislast: Der Anspruchsteller muss die tatsächlichen Voraussetzungen des Anspruchs beweisen, der Anspruchsgegner die tatsächlichen Voraussetzungen der Gegennormen, die den Anspruch verhindern, auslöschen oder hemmen; es sind dies die Einwendungen und Einreden des materiellen Rechts (RN 22).

Anspruchsgrundlage, Einwendung und Beweislast bilden so das Rückgrat des BGB und des gesamten Zivilrechts.

Die gesetzlichen Beweislastregeln sind, auch wenn sie erst im Prozess wirksam werden, Bestandteile des materiellen Rechts (RN 22).

Dieses System gilt nicht nur für Ansprüche, sondern auch für alle anderen subjektiven Rechte.

2. Das subjektive Recht

17

Das Zivilrecht ist objektives Recht, besteht aus Rechtsnormen, die für alle gelten, und regelt die privaten Rechtsbeziehungen zwischen Personen. Daraus entstehen subjektive Rechte und Pflichten. Subjektiv nennt man das Recht des Einzelnen, seine Rechtsmacht zur Befriedigung persönlicher oder wirtschaftlicher Interessen. Ohne subjektive Rechte gäbe es keine Selbstbestimmung (Art. 2 I GG). Man unterscheidet vier Arten: Persönlichkeitsrechte, Sachenrechte, Gestaltungsrechte und Ansprüche.

Zur Kategorie der Persönlichkeitsrechte gehören das Namensrecht (§ 12) und das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das die Rechtsprechung aus Art. 1, 2 GG ableitet und als „sonstiges Recht“ nach § 823 I schützt.

Sachenrechte (dingliche Rechte) verleihen eine unmittelbare rechtliche Herrschaft über eine Sache. Gesetzliches Vorbild ist das Eigentum. Nach § 903 S. 1 darf der Eigentümer mit seinen Sachen machen, was er will, und Dritte von ihnen völlig ausschließen. Die anderen Sachenrechte vom Nießbrauch bis zur Grundschuld sind aus dem gleichen Holz geschnitzt. Sie berechtigen zur ausschließlichen Nutzung oder Verwertung einer fremden Sache. Sachenrechte wirken absolut, weil jeder sie respektieren muss und das Gesetz sie nach allen Seiten schützt (§§ 985, 1004 I, 823 I).

Gestaltungsrechte berechtigen dazu, die Rechtslage durch bloße Willenserklärung unmittelbar zu ändern. Durch Anfechtung kann man seine fehlerhafte Willenserklärung rückwirkend vernichten (§ 142), durch Rücktritt sich von einem Verpflichtungsvertrag lösen (§ 349), durch Kündigung ein Dauerschuldverhältnis wie Miet-, Dienst- oder Gesellschaftsverhältnis beenden (§§ 573, 626, 723).

3. Der Anspruch des BGB

18

§ 194 I definiert den Anspruch verbindlich als das Recht, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen, regelt die Verjährung und steht im Allgemeinen Teil des BGB, weil es nicht nur schuldrechtliche, sondern auch sachenrechtliche (dingliche), familienrechtliche und erbrechtliche Ansprüche gibt. Der schuldrechtliche Anspruch, von dem dieses Buch zum größten Teil handelt, heißt nach § 241 I Forderung.

Der Anspruch beherrscht das Zivilrecht dermaßen, dass es sich – cum grano salis – als ein System von Anspruchsgrundlagen und Gegennormen darstellt. Zivilrechtsnormen begründen Ansprüche oder schließen Ansprüche aus. Gesetzestechnisch ist die Anspruchsgrundlage der gesetzliche Normal- oder Regelfall, die Gegennorm die gesetzliche Ausnahme. Freilich gehört die Mehrzahl aller BGB-Vorschriften weder zu der einen noch zu der anderen Kategorie, sondern zu den Hilfsnormen, die entweder Anspruchsgrundlagen oder Gegennormen ergänzen und sich so zwanglos in das Anspruchssystem einfügen.

Unbestreitbar regelt das Schuldrecht von vorne bis hinten Ansprüche. Sein Thema ist das Schuldverhältnis. Das Schuldverhältnis aber besteht nach § 241 I hauptsächlich aus der Forderung des Gläubigers und der Verpflichtung des Schuldners. Die Forderung ist der schuldrechtliche Anspruch und die Verpflichtung die Kehrseite der Forderung, denn was der Gläubiger fordern darf, soll der Schuldner leisten und umgekehrt. Ob man das Schuldrecht als ein System von Forderungen oder von Verpflichtungen begreift, ist gehopst wie gesprungen. Das BGB handelt durchweg von Verpflichtungen und formuliert die §§ 433, 535, 611, 631, 812, 823 als Verpflichtungsgrundlagen. Die Praxis hingegen denkt in der Kategorie des Anspruchs und sieht in den zitierten Bestimmungen Anspruchsgrundlagen. Der Grund liegt im Prozessrecht. Mit der Leistungsklage verfolgt der Kläger einen Anspruch und das prägt den Prozess. Das Gericht prüft, ob der Kläger vom Beklagten die begehrte Leistung fordern dürfe. Genauso gut könnte es fragen, ob der Beklagte dem Kläger zu der geforderten Leistung verpflichtet sei.

Im Allgemeinen Teil des BGB, der auch Gegenstand dieses Buches ist, sind die Ansprüche freilich dünn gesät (§§ 12, 27 III, 31, 31a, 31b, 53, 54 S. 2, 82, 89, 102, 122 I, 160, 179, 228 S. 2, 231). Aber den Allgemeinen Teil darf man nicht isoliert, sondern nur zusammen mit dem Schuld- und Sachenrecht lesen. Denn er formuliert vorweg die allgemeinen Regeln für Willenserklärung, Rechtsgeschäft und Vertrag. Sie aber sind das Fundament aller vertraglichen Ansprüche. Technisch handelt es sich um Hilfsnormen für die Anspruchsgrundlagen und Gegennormen des Schuld- und Sachenrechts.

Um diesen Zusammenhang sichtbar zu machen, beginnt dieses Lehrbuch nicht mit dem Rechtsgeschäft des Allgemeinen Teils, sondern mit dem Kauf des Besonderen Schuldrechts und mit der Anspruchsgrundlage des § 433. Methodisch führt der Weg vom Kaufvertrag als der Anspruchsvoraussetzung des § 433 über den Verpflichtungsvertrag des allgemeinen Schuldrechts (§§ 311 ff.) zum Vertrag des Allgemeinen Teils (§§ 145 ff.), der aus Willenserklärungen besteht (§§ 116 ff.) und ein Rechtsgeschäft ist (§§ 104 ff.). Das Rad der Rechtsgeschichte lässt sich freilich nicht zurückdrehen. Die große Leistung des BGB besteht darin, dass es allgemeine Regeln für alle Verträge formuliert und vor die Klammer gestellt hat. Vor dieser Klammer sollen sie auch bleiben. Das BGB ist aber kein Lehrbuch, sein Aufbau zwar logisch, aber schwer durchschaubar. Ein Lehrbuch hingegen soll den Stoff ungeniert so gliedern, dass der Leser die rechtlichen Zusammenhänge verstehen kann.

4. Der Anspruch im Rechtsstreit

19

Ein Blick in die ZPO und die Prozesspraxis bestätigt die Vorherrschaft des Anspruchs auch im Zivilprozess. Die ZPO kennt nur drei Klagearten: die Leistungs-, die Feststellungs- und die Gestaltungsklage. Die Leistungsklage, die auf eine Verurteilung des Beklagten zielt, verfolgt ausschließlich Ansprüche. Die Verurteilung besteht aus der rechtskraftfähigen Feststellung des Anspruchs und dem staatlichen Leistungsbefehl, der als Vollstreckungstitel die Zwangsvollstreckung rechtfertigt. Die Leistungsklage beherrscht den Zivilprozess. Feststellungs- und Gestaltungsklage spielen nur Nebenrollen. Die Feststellungsklage soll streitige Rechtsverhältnisse klären, ist nach § 256 I ZPO aber nur zulässig, wenn der Kläger ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung hat. Dieses Interesse fehlt in der Regel schon dann, wenn der Kläger auf Leistung klagen kann. Die Gestaltungsklage ist einer Hand voll Gestaltungsrechten aus dem Sachen-, Erb- und Gesellschaftsrecht vorbehalten, die man ausnahmsweise nicht durch Willenserklärung, sondern nur durch Klage ausüben kann.

Wenn aber Anwälte in den meisten Prozessen über Ansprüche streiten und Richter über Ansprüche entscheiden, bewältigen sie diese Aufgabe nur, wenn sie das System der Anspruchsgrundlagen und Gegennormen kennen und die Beweislastregeln beherrschen.

6. Kapitel Die Behauptungs- und Beweislast

1. Das gesetzliche Fundament des Zivilrechts

20

Streitige Ansprüche verfolgt man mit der Leistungsklage nach den Regeln der ZPO im Zivilprozess vor dem Amts- oder Landgericht. Dort herrscht der ungeschriebene Beibringungsgrundsatz[30]: Das Gericht ermittelt den Sachverhalt, auf den es rechtlich ankommt, nicht von sich aus, sondern überlässt es den Parteien, die nötigen Tatsachen zu behaupten und im Streitfalle zu beweisen. Was eine Partei behaupten und beweisen muss, wenn sie den Prozess gewinnen will, sagt ihr die gesetzliche Behauptungs- und Beweislast. Sie trennt zwischen Anspruchsgrundlagen und Gegennormen. Im Zivilprozess denkt der Jurist in den Kategorien von Anspruch, Einwendung und Gegeneinwendung, von Regel, Ausnahme und Gegenausnahme. Das ist auch das didaktische Konzept dieses Buches.

2. Eine Last, keine Pflicht

Zu Recht spricht man nicht von einer Beweispflicht, sondern von einer Beweislast. Die Last oder Obliegenheit unterscheidet sich von der Verpflichtung durch die Rechtsfolge. Wer eine zivilrechtliche Verpflichtung verletzt, macht sich leicht schadensersatzpflichtig, weil er fremde Interessen stört. Wer hingegen eine Last oder Obliegenheit missachtet, verletzt nur sein eigenes Interesse und büßt dafür mit unmittelbarem Rechtsverlust. Klassisches Beispiel ist das Mitverschulden nach § 254 I einschließlich der „Schadensminderungspflicht“ nach § 254 II, die ihrem Namen zum Trotz auch nur eine Last oder Obliegenheit ist. Die Behauptungs- und Beweislast wirken genauso.

Die Behauptungslast ist die Last, im Prozess so viele Tatsachen zu behaupten, als man zum Prozesssieg braucht. Behauptet man zu wenig, ist die Klage oder Verteidigung rechtlich unbrauchbar und der Prozess verloren, bevor er richtig begonnen hat.

Die Beweislast ist die Last, für streitige, entscheidungserhebliche Behauptungen Beweis anzutreten und zu führen. Wer den nötigen Beweis nicht führt, verliert den Prozess. Denn wenn der Richter sich von der Wahrheit einer streitigen, erheblichen Tatsachenbehauptung nicht überzeugen kann, darf er sein Urteil auf sie nicht stützen, sondern muss gegen die Partei entscheiden, der das Gesetz den Beweis aufbürdet.

3. Tatsachen und Rechtsfolgen

21

Eine Behauptungs- und Beweislast gibt es nur für Tatsachen. Rechtsfolgen kann man weder behaupten noch beweisen[31]. Darauf beruht die Arbeitsteilung im Zivilprozess: Die Parteien bringen die Tatsachen, das Gericht zieht daraus die rechtlichen Schlüsse (da mihi factum, dabo tibi ius). Über staatliches deutsches Recht darf das Gericht keinen Beweis erheben, sondern muss die Rechtsfragen ohne fremde Hilfe selbst beantworten (iura novit curia).

4. Die gesetzlichen Beweislastregeln

22

Obwohl sich die Beweislast erst im Prozess auswirkt, findet man ihre Regeln nicht in der ZPO, denn die Beweislastregeln sind materielles Zivilrecht[32]. Freilich verzichtet das BGB darauf, die Grundregeln der Beweislast zu formulieren. Nur selten nennt es das Kind beim Namen und regelt die Beweislast in den §§ 179 I, 543 IV 2, 2336 III ausdrücklich. Reine Beweislastnormen sind auch die gesetzlichen Vermutungen der §§ 891, 1006, 1117 III, 1362.

In den allermeisten Fällen jedoch regelt das BGB die Beweislast nur verstohlen zwischen den Zeilen durch Aufbau und Formulierung der gesetzlichen Tatbestände. Jeder Zivilrechtssatz regelt die Beweislast gleich mit, ohne sie auch nur zu erwähnen. Die Methode ist ebenso einfach wie bestechend. Wer im Zivilprozess eine Rechtsfolge geltend macht, braucht eine Rechtsnorm, die Rechtsfolgen der gewünschten Art abstrakt setzt. Jede vollständige Rechtsnorm besteht aus Tatbestand und Rechtsfolge. Die Rechtsfolge aber bekommt nur, wer den Tatbestand erfüllt. Also muss man im Prozess den Tatbestand der benötigten Rechtsnorm mit passenden Tatsachen ausfüllen, sie vor Gericht behaupten und im Streitfall auch beweisen. Das ist das ganze Geheimnis.

5. Die ungeschriebene allgemeine Beweislastregel

23

Im Zivilprozess muss jede Partei die tatsächlichen Voraussetzungen derjenigen Rechtsnormen beweisen, deren Rechtsfolgen sie geltend macht[33]. Falsch ist der Satz, jede Partei müsse ihre Behauptungen beweisen, denn die Beweislast richtet sich nicht danach, was einer behauptet, sondern danach, was einer von Rechts wegen behaupten muss, wenn er Recht bekommen will. Das ist ein kleiner, aber feiner Unterschied, der sich noch nicht überall herumgesprochen hat.

Das Zivilrecht regelt subjektive Rechte. Jeder Zivilprozess ist ein Streit um subjektive Rechte. Das Zivilrecht regelt indes nie den gegenwärtigen Bestand eines Rechts, sondern immer nur, wie es entsteht, ausnahmsweise nicht entsteht, erlischt oder gehemmt wird. Deshalb gibt es auch keine Beweislast dafür, dass ein Recht gegenwärtig bestehe. Beweisen kann man nur, dass das Recht früher einmal entstanden ist, ausnahmsweise nicht entstanden, erloschen oder gehemmt ist[34]. Daraus folgt:

Wer ein subjektives Recht geltend macht, muss die rechtsbegründenden, wer sich gegen das Recht wehrt, die rechtshindernden, -vernichtenden und -hemmenden Tatsachen beweisen. Das ist die Grundregel der Beweislast[35].

Wer also einen Anspruch erhebt, muss die anspruchsbegründenden, wer den Anspruch bekämpft, die anspruchshindernden, -vernichtenden und -hemmenden Tatsachen beweisen[36]. Die Beweislast unterscheidet deshalb zwischen Anspruchsgrundlagen, die einen Anspruch entstehen lassen, und Gegennormen, die einen Anspruch ausschließen, zerstören oder hemmen.

Beispiel

Der Kläger verlangt vom Beklagten die Bezahlung einer Bürgschaftssumme und legt dem Gericht einen unterschriebenen schriftlichen Bürgschaftsvertrag vor. Der Beklagte behauptet, seine Unterschrift sei gefälscht, er habe keine Bürgschaft übernommen. Der Kläger bestreitet es. Wer muss was beweisen: der Kläger die Echtheit oder der Beklagte die Fälschung der Vertragsunterschrift?

Die Antwort findet man im materiellen Recht. Wer einen Anspruch erhebt, muss die anspruchsbegründenden, der Anspruchsgegner die anspruchsfeindlichen Tatsachen beweisen. Anspruchsgrundlage ist hier § 765 I mit § 766 S. 1, Anspruchsvoraussetzung, neben einer Hauptschuld, die schriftliche Erteilung der vereinbarten Bürgschaftserklärung. Also muss der Kläger beweisen, dass der Beklagte seine Bürgschaftserklärung eigenhändig unterschrieben und dem Kläger erteilt habe (BGH NJW 95, 1683). Der Beklagte muss nichts beweisen, denn sein „Fälschungseinwand“ ist, der Bezeichnung zum Trotz, keine anspruchshindernde Einwendung, sondern nur ein Bestreiten der Echtheit seiner Unterschrift. Auch das Beweisrecht belastet den Kläger mit dem Beweis der Echtheit, weil nach §§ 416, 439, 440 ZPO nur eine unstreitig oder nachweislich echte Privaturkunde beweiskräftig ist und der Kläger ohne eine echte Bürgschaftsurkunde den Prozess nicht gewinnen kann.

6. Anspruchsgrundlagen, Gegennormen und Hilfsnormen
6.1 Die Anspruchsgrundlagen

24

Jede Bestimmung des BGB ist entweder Rechtsgrundlage oder Gegennorm oder Hilfsnorm. Die Rechtsgrundlage regelt, wie ein Recht entsteht oder erworben wird. Handelt es sich um einen Anspruch, spricht man von Anspruchsgrundlage.

Beispiele

§ 433 II ist Anspruchsgrundlage für den Kaufpreisanspruch des Verkäufers, § 823 I für einen außervertraglichen Schadensersatzanspruch des Geschädigten.

6.2 Die Gegennormen

25

Gegennormen regeln dreierlei:

-	erstens, dass ein Anspruch ausnahmsweise nicht entstehe, obwohl alle Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage erfüllt sind;
-	zweitens, dass der Anspruch, nachdem er entstanden ist, erlösche;
-	drittens, dass der Anspruch gehemmt oder beschränkt werde, obwohl er noch besteht.

Gegennormen verhindern, zerstören oder hemmen den Anspruch. Sie begründen Einwendungen und Einreden gegen den Anspruch. Rechtstechnisch sind sie Ausnahmen von der Anspruchsgrundlage.

Beispiele

-	Anspruchshindernde Einwendungen begründen: Geschäftsunfähigkeit (§ 105), Scheingeschäft (§ 117 I), gesetzliches Verbot (§ 134), Sittenverstoß (§ 138) und Kenntnis vom Sach- oder Rechtsmangel (§§ 442 I, 640 III).
-	Anspruchsvernichtende Einwendungen begründen: Erfüllung (§ 362), Leistung an Erfüllungs statt (§ 364), Hinterlegung (§ 378), Aufrechnung (§ 389), Erlass (§ 397) und Leistungsunfähigkeit (§ 275 I).
-	Anspruchshemmende Einreden begründen: Verjährung (§ 214 I), Stundung, Zurückbehaltungsrecht (§§ 273, 274, 320), Dürftigkeit und Erschöpfung des Nachlasses (§§ 1989, 1990).

Anspruchshindernde Gegennormen erkennt man meistens an ihrer negativen Formulierung, die sie als Ausnahmen ausweist.

Beispiele

„… ist ausgeschlossen, wenn …“ (§ 442 I BGB; § 7 II StVG); „… tritt nicht ein, wenn …“ (§ 831 I 2); „… gilt nicht, wenn …“ (§ 280 I 2); „… ist nicht verantwortlich …“ (§§ 827 S. 1, 828 I, II); „… es sei denn, dass …“ (§§ 145, 178).

Rechtsvernichtende Einwendungen sind auch die gesetzlichen Ausschlussfristen der §§ 121, 124, 469 II, 626 II, 2283 BGB; § 46 I 2 WEG; § 377 HGB. Das befristete Recht erlischt, wenn es nicht rechtzeitig ausgeübt wird. Dieser Rechtssatz besteht freilich aus zwei Sätzen. Satz 1 lautet: Das Recht erlischt mit Fristablauf. Also muss der Gegner Beginn und Ablauf der Ausschlussfrist beweisen[37]. Satz 2 lautet: Das Recht erlischt nicht, wenn der Berechtigte es rechtzeitig ausübt. Also muss der Berechtigte den Zeitpunkt der Rechtsausübung beweisen[38]. Satz 2 ist eine Ausnahme von Satz 1.

6.3 Die Ausnahmen von Gegennormen

Auch Gegennormen haben ihre Ausnahmen: Das Recht bleibt erhalten, obwohl der Tatbestand der Gegennorm erfüllt ist. Die Beweislast für rechtserhaltende Tatsachen aber trägt, wer das Rechts geltend macht[39].

Beispiele

-	Bestätigung des anfechtbaren Rechtsgeschäfts (§ 144);
-	Hemmung und Neubeginn der Verjährung (§§ 203 ff., 212);
-	Aufrechnungshindernis (§§ 390, 394);
-	Erlöschen des Rücktrittsrechts (§§ 350–352).

Bild 7: Die Behauptungs- und Beweislast am Beispiel der Kaufpreisklage
	Anspruchsteller (Verkäufer)	Anspruchsgegner (Käufer)
anspruchsbegründende Tatsachen	Abschluss eines Kaufvertrags bestimmten Inhalts (§ 433 II)	–
anspruchshindernde Tatsachen	–	Geschäftsunfähigkeit (§ 105) Sittenwidrigkeit (§ 138)
anspruchsvernichtende Tatsachen	–	Erfüllung (§ 362) Aufrechnung (§ 387) Rücktritt (§§ 346, 323, 437)
anspruchshemmende und -beschränkende Tatsachen	–	Verjährung (§ 214 I) Nichterfüllungseinrede (§ 320) Stundung
anspruchserhaltende Tatsachen	Hemmung oder Neubeginn der Verjährung (§§ 203–213)	–

6.4 Die Hilfsnormen

26

Die meisten Vorschriften des BGB sind allerdings weder Rechtsgrundlagen noch Gegennormen, sondern Hilfsnormen ohne eigene Rechtsfolge, wenn man als Rechtsfolge nur die Entstehung, den Ausschluss und die Hemmung oder Beschränkung von Rechten gelten lässt. Es handelt sich um technische Regeln, um Definitionen, Formvorschriften oder Fristen, dazu bestimmt, eine Anspruchsgrundlage oder Gegennorm zu ergänzen.

Beispiele

-	§§ 90–92 (Sachen), § 104 (Geschäftsunfähigkeit), § 106 (Minderjährigkeit), §§ 126–129 (gesetzliche und vereinbarte Form des Rechtsgeschäfts), §§ 186–193 (Fristen), §§ 194–201 (Verjährung),
-	§§ 269–271 (Ort und Zeit der Leistung), §§ 276–278 (was der Schuldner zu vertreten hat), § 286 (Verzug), §§ 434, 435, 633 II, III (Sach- und Rechtsmangel),
-	§ 872 (Eigenbesitz), § 925 I (Auflassung), § 1115 I (Eintragung der Hypothek),
-	§ 1923 (Erbfähigkeit), §§ 1924–1926 (gesetzliche Erbfolge).

7. Die Behauptungs- und Beweislast für negative Tatsachen

27

Die Behauptungs- und Beweislast macht auch vor negativen Tatsachen nicht halt. Man kann sie zwar nur schwer beweisen, aber unbeweisbar sind sie nicht. Enthält der Tatbestand der Anspruchsgrundlage ein negatives Merkmal, muss der Anspruchsteller auch dafür geeignete Tatsachen behaupten und im Streitfall beweisen. Die gleiche Last trägt der Anspruchsgegner, wenn zur Einwendung oder Einrede eine negative Tatsache gehört.

Beispiele

Negative Anspruchsvoraussetzung:

-	das Fehlen einer Vereinbarung über die Höhe der Vergütung für den Anspruch auf die übliche Vergütung nach §§ 612 II, 632 II, 653 II (BGH 80, 257, NJW 83, 1782; 88, 495; 96, 952);
-	das Fehlen eines rechtlichen Grundes für den Bereicherungsanspruch aus § 812 I (BGH NJW 95, 662; 99, 2887; 2014, 2275; 2015, 3025);
-	das Fehlen eines Eigenbedarfs des Vermieters für den Schadensersatzanspruch des zu Unrecht gekündigten Wohnungsmieters nach § 280 I 1 (BGH NJW 2005, 2395);
-	die unterlassene wirtschaftliche Betriebsführung des Unternehmers nach einer Stundenlohnvereinbarung (BGH NJW 2009, 2199);
-	die unterlassene Aufklärung oder Warnung durch den Rechtsanwalt oder einen anderen Berater für den Schadensersatzanspruch des Auftraggebers aus § 280 I 1 (BGH NJW 85, 264; 87, 1322, 2006, 1429);
-	die Unwahrheit der ehrverletzenden Tatsachenbehauptung für den Widerrufsanspruch analog § 1004 I 1 (BGH 37, 187);

Negative Voraussetzung einer Einwendung:

-	das arglistige Verschweigen eines Mangels durch den Verkäufer nach § 444 für die Unwirksamkeit des vereinbarten Gewährleistungsausschlusses (BGH NJW 2011, 1280);
-	Tatsachen dafür, dass der Schuldner seine Pflichtverletzung nach § 280 I 2 oder § 286 IV nicht zu vertreten habe (BGH 116, 334; NJW 2012, 2793);
-	die Nichtausübung eines Rechts für die Verwirkung nach § 242 (BGH NJW 58, 1188);
-	die unterlassene Schadensminderung für ein Mitverschulden des Geschädigten nach § 254 II (BGH NJW 2007, 64; 2010, 2725, 2727).

Eine negative Tatsache lässt sich zwar leicht und locker behaupten, aber nur schwer beweisen. Damit sie überhaupt beweisbar wird, darf der Prozessgegner sie nicht einfach verneinen, sondern muss sie „substantiiert“ bestreiten und eine bestimmte Preisabsprache (§ 632 II), einen bestimmten Rechtsgrund (§ 812 I) oder eine bestimmte Maßnahme der Schadensminderung (§ 254 II) darlegen. Beweisen muss er dergleichen nicht, der Beweislastträger muss es widerlegen[40]. Die Beweislast wird nicht etwa auf den Gegner abgewälzt, sondern verbleibt demjenigen, dem das Gesetz sie auflädt.

Der BGH verschärft das Bestreiten schon dann, wenn die beweisbelastete Partei den maßgeblichen Sachverhalt nicht kennt und auch nicht ermitteln kann, während dies dem Prozessgegner leicht möglich und auch zumutbar ist[41].

1. Buch Schuldrecht Besonderer Teil oder: Vom Kauf bis zur unerlaubten Handlung

1. Teil Der Kauf

1. Kapitel Das gesetzliche System des Kaufrechts

1. Kaufvertrag, Verpflichtungsvertrag, Vertrag

28

Um das Kaufrecht zu begreifen, muss man den Bauplan des BGB kennen. Vom Kauf handeln die §§ 433-479, aber sie beantworten nicht alle Rechtsfragen, die ein streitiger Kaufrechtsfall stellt, sondern regeln nur die Ansprüche und Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag.

Wie ein Kaufvertrag zustande kommt, sagen sie nicht. Diese Frage beantwortet der Allgemeine Teil des BGB, denn der Kaufvertrag ist ein Rechtsgeschäft (§§ 104 ff.), genauer: ein Vertrag, der durch Annahme eines Angebots zustande kommt (§§ 145 ff.), beides aber sind Willenserklärungen (§§ 116 ff.). Zwischen den §§ 433 ff. über den Kaufvertrag und den §§ 145 ff. über den Vertrag stehen, um die Verwirrung zu vollenden, noch die §§ 311 ff. über den Verpflichtungsvertrag.

Bild 8: Der Kauf im System des BGB

[Bild vergrößern]

2. Besonderes und allgemeines Schuldrecht

Das zweite Buch des BGB namens „Recht der Schuldverhältnisse“ besteht aus einem allgemeinen Teil (§§ 241-432) und einem besonderen Teil über „Einzelne Schuldverhältnisse“ (§§ 433-853), der mit dem Kauf beginnt (§§ 433-479). Das Kaufrecht regelt aber nicht alles: weder den Vertrag zugunsten Dritter, noch Erfüllung, Aufrechnung und Erlass, auch nicht die Forderungsabtretung, die Schuldübernahme und die Mehrheit von Gläubigern und Schuldnern. All das findet man im Allgemeinen Schuldrecht, das ganz selbstverständlich auch für das Kaufverhältnis gilt, ohne dass das Gesetz es besonders betonen müsste.

Das allgemeine Schuldrecht regelt auch die Leistungsstörungen durch Unmöglichkeit und Verzug, sonstige Vertragsverletzung und Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Das Kaufrecht hat sich 100 Jahre lang nur mit der gesetzlichen Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel befasst, und die war eine ganz spezielle Leistungsstörung mit eigenen Rechtsfolgen und eigenen Voraussetzungen.

Die Schuldrechtsreform 2002 hat die altmodische Gewährleistung durch eine hochmoderne Vertragshaftung des Verkäufers ersetzt, die freilich dadurch verwirrt, dass sie nur noch mit einem Bein im Kaufrecht, mit dem anderen aber im allgemeinen Schuldrecht steht und nicht so recht weiß, wo sie hingehört (RN 51 ff.).

3. Schuld- und Sachenrecht

Man muss auch zwischen Schuld- und Sachenrecht, zwischen schuldrechtlicher Verpflichtung und dinglicher Verfügung trennen. Nach § 433 I verpflichtet der Kaufvertrag zur Übereignung, überträgt aber noch kein Eigentum. Die Übereignung nach §§ 873, 925, 929 hingegen überträgt das Eigentum, verpflichtet aber nicht.

Bild 9: Kauf und Übereignung

[Bild vergrößern]

4. Das Kaufrecht nach der Schuldrechtsreform
4.1 Die Abmagerungskur

29

Das Kaufrecht des BGB war ursprünglich dreigeteilt in „Allgemeine Vorschriften“ (§§ 433-458), „Gewährleistung wegen Mängel der Sache“ (§§ 459-493) und „Besondere Arten des Kaufs“ (§§ 494-514).

Die Schuldrechtsreform hat den schwergewichtigen Mittelteil über Bord geworfen und das Kaufrecht auf die Hälfte zusammengestrichen. Schuld daran ist die neue rechtliche Konstruktion der Sachmängelhaftung. Bisher schuldete der Verkäufer einer bestimmten Sache (Stückschuld) keine Mangelfreiheit, sondern haftete über die Vertragserfüllung hinaus kraft besonderer gesetzlicher Garantie. Jetzt aber verpflichtet § 433 I 2 den Verkäufer zur Lieferung einer mangelfreien Sache, sodass die Lieferung mangelhafter Ware den Kaufvertrag verletzt und den Verkäufer wegen Vertragsverletzung haftbar macht. Das neue Kaufrecht regelt die Sachmängelhaftung des Verkäufers in den §§ 434-445 nur noch in groben Zügen und verweist wegen der Feinheiten allenthalben auf das allgemeine Schuldrecht der §§ 280 ff., 323 ff., was die praktische Handhabung ungemein erschwert.

4.2 Die Gleichschaltung von Rechts- und Sachmängeln, von Stück- und Gattungskauf, von Sach- und Rechtskauf

Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel war schon immer eine vertragliche und wird jetzt zusammen mit der Sachmängelhaftung über einen Leisten geschlagen, denn § 433 I 2 verpflichtet den Verkäufer in einem Atemzug unterschiedslos sowohl zur Freiheit von Sachmängeln als auch zur Freiheit von Rechtsmängeln, so dass jetzt Rechts- und Sachmängel gleichermaßen Vertragsverletzungen sind.

Das neue Kaufrecht unterscheidet auch nicht mehr zwischen Stück- und Gattungskauf. Selbst der sehr viel größere Unterschied zwischen Sach- und Rechtskauf entlockt dem modernisierten Kaufrecht in § 453 nur mehr eine schwächliche Verweisungsnorm, welche die Vorschriften über den Sachkauf kurzerhand auf den Rechtskauf und den Kauf sonstiger Gegenstände erstreckt, wenn auch nur in entsprechender Anwendung. Aber die unterschiedlichen Lebensverhältnisse lassen sich nicht so leicht in eine Schablone pressen.

4.3 Die besonderen Gestaltungsformen des Kaufs

Als besondere „Arten des Kaufs“ regelt das BGB den Vorbehaltskauf (§ 449), den Kauf auf Probe (§§ 454-455), den Wiederkauf (§§ 456-462) den Vorkauf (§§ 463-473) und in einem eigenen Untertitel den „Verbrauchsgüterkauf“, eine europäische Errungenschaft des Verbraucherschutzes, der nur deshalb mit den wenigen Vorschriften der §§ 474-479 auskommt, weil er, über den Verbraucherschutz hinaus, bereits die Sachmängelhaftung der §§ 434-445 auf breiter Front mitgestaltet hat.

Außerhalb des Schuldrechts findet man den Pfandverkauf (§§ 1228 ff.), den Erbschaftskauf (§§ 2371 ff.) und den Handelskauf (§§ 373 ff. HGB).

Das UN-Kaufrecht (Wiener UN-Kaufrechts-Übereinkommen, abgekürzt CISG, vom 11.4.1980) gilt seit 1.1.1991 auch in der Bundesrepublik Deutschland und regelt für die Vertragsstaaten den internationalen Kauf beweglicher Sachen[1].

2. Kapitel Die Ansprüche aus dem Kaufvertrag

1. Die Anspruchsgrundlage

30

Mehrfache Anspruchsgrundlage für die beiderseitigen Ansprüche aus einem Kauf ist § 433, gilt unmittelbar zwar nur für den Sachkauf, gemäß § 453 aber entsprechend auch für den Rechtskauf und den Kauf sonstiger Gegenstände.

Dem Sachkäufer gibt § 433 einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der gekauften Sache (I 1), frei von Sach- und Rechtsmängeln (I 2), dem Verkäufer je einen Anspruch auf Zahlung des vereinbarten Kaufpreises und auf Abnahme der Sache (II). Das sind die Rechtsfolgen des Kaufs. Anspruchsvoraussetzung ist ein Kaufvertrag. Die Beweislast trägt der jeweilige Anspruchsteller.

Bild 10: Die Ansprüche auf Erfüllung des Kaufvertrags

[Bild vergrößern]

2. Die Rechtsfolgen des Kaufvertrags
2.1 Der Anspruch des Käufers einer Sache auf Übergabe und Übereignung

31

Wer eine Sache kauft, hat nach § 433 I Anspruch auf Übergabe und Übereignung (S. 1), genauer: auf ungestörten Besitz und mangelfreies Eigentum (S. 2).

Übergabe ist Übertragung des unmittelbaren Besitzes (§ 854 I). Der Käufer klagt auf Herausgabe (vollstreckbar nach §§ 883, 887 III ZPO). Besitzt ein Dritter die Sache, hat der Verkäufer dafür zu sorgen, dass der Dritte dem Käufer die Sache überlasse. Mit mittelbarem Besitz nach §§ 868, 871 muss der Käufer sich ohne besondere Abrede nicht abspeisen lassen. Wer ein Auto kauft, hat auch Anspruch auf den Kfz-Brief, denn er braucht ihn für die Zulassung. Die Übereignung des Autos ersetzt nur die Übereignung des Briefs (§ 952), nicht dessen Übergabe[2].

Wie der Verkäufer übereignen soll, sagt das Sachenrecht: durch abstrakte dingliche Verfügung. Eine bewegliche Sache übereignet er durch Einigung und Übergabe (§ 929 S. 1). Die Einigung ist ein dinglicher Vertrag. Der Käufer klagt auf Annahme seines Angebots (vollstreckbar nach § 894 ZPO). Ein Grundstück wird durch Einigung und Eintragung im Grundbuch übereignet (§ 873). Die Einigung heißt hier Auflassung (§ 925). Der Käufer klagt auf Auflassung, genauer: auf Annahme seines Auflassungsangebots (vollstreckbar nach §§ 894, 895 ZPO). Die Eintragung im Grundbuch kann der Verkäufer nicht selbst vornehmen, aber er kann sie bewilligen und Eintragungshindernisse beseitigen[3]. Da zweifelhaft ist, ob der Käufer für seine Eintragung im Grundbuch neben der Auflassung (§ 20 GBO) auch noch die Eintragungsbewilligung des Verkäufers (§ 19 GBO) brauche, klagt er vorsichtshalber beide ein[4]. Hat der Käufer Anspruch auf eine Grundstücksteilfläche, muss er mit der Auflassungsklage nicht warten, bis die Grundstücksteilung im Grundbuch vollzogen ist, sondern nur den amtlichen Veränderungsnachweis beibringen[5].

Der Käufer hat Anspruch auf eine Rechnung, welche die MwSt besonders ausweist, wenn der Kauf unzweifelhaft der Umsatzsteuer unterliegt; Anspruchsgrundlage ist § 433 I mit § 242[6].

2.2 Der Anspruch des Käufers eines Rechts auf Verschaffung des Rechts

32

Den Anspruch aus § 433 I hat nach § 453 I auch der Käufer eines Rechts oder sonstigen Gegenstands, freilich nur in entsprechender Anwendung. Was aber heißt hier „entsprechend“? Ein Recht kann der Verkäufer weder übergeben noch übereignen, sondern nur begründen oder übertragen. Also hat der Käufer Anspruch auf wirksame und mangelfreie Verschaffung des gekauften Rechts oder sonstigen Gegenstandes (RN 125, 126).

2.3 Der Anspruch des Verkäufers auf den Kaufpreis

33

Nach § 433 II hat der Verkäufer Anspruch auf den vereinbarten Kaufpreis in Gestalt einer Geldsumme, andernfalls handelt es sich um einen Tausch nach § 480. Der Verkäufer klagt auf bezifferte Zahlung (vollstreckbar nach §§ 803 ff. ZPO).

2.4 Der Anspruch des Verkäufers auf Abnahme der Kaufsache

34

Die Abnahme der gekauften Sache, die der Verkäufer nach § 433 II vom Käufer verlangen kann, ist derjenige Teil der Übergabe, der dem Käufer obliegt und den Verkäufer vom lästigen Besitz befreit. Anders als der Besteller eines Werks soll der Käufer die gekaufte Sache nicht billigen, sondern nur entgegennehmen[7]. Meistens ist der Verkäufer aber nur am Kaufpreis interessiert. Auf Abnahme klagt er vielleicht dann, wenn die verkaufte Ware gefährlich oder leicht verderblich ist, der Pflege bedarf oder kostbaren Lagerraum blockiert.

Der Grundstückskäufer ist über den Wortlaut des § 433 II hinaus nicht nur zur Abnahme des Grundstücks, sondern auch noch zur Entgegennahme der Auflassung verpflichtet[8].

Die vertragswidrige Nicht-Abnahme der gekauften Sache verpflichtet den Käufer nach § 280 I 1 zum Schadensersatz[9].

3. Die Anspruchsvoraussetzung: ein Kaufvertrag
3.1 Der Mindestinhalt des Kaufvertrags

35

Einzige Anspruchsvoraussetzung des § 433 ist ein Kaufvertrag: die schuldrechtliche Einigung über Ware und Preis. Sie macht einen Vertrag zum Kauf und unterscheidet ihn von allen anderen Vertragstypen (RN 38). Das Gesetz, nicht der Parteiwille, bestimmt, was ein Kauf sei. Maßgeblich ist nicht, wie die Parteien ihren Vertrag bezeichnen, sondern welche Leistungen sie einander versprechen (RN 1893)[10].

3.2 Die Beweislast

36

Die Beweislast für Abschluss und Inhalt eines Kaufvertrags trägt der Anspruchssteller; das ist nach § 433 I der Käufer und nach § 433 II der Verkäufer. Wer einen Kaufpreis einklagt, muss im Streitfall beweisen, dass er sich mit dem Beklagten über den verlangten Preis geeinigt habe[11]. Und wer eine Sache oder ein Recht für sich beansprucht, muss nachweisen, dass er eben diese Sache oder dieses Recht vom Beklagten gekauft habe.

Oft besteht der Kaufvertrag aber nicht nur aus der Einigung über Ware und Preis, sondern auch noch aus mancherlei Abreden über Fälligkeit, Leistungsort, Zahlungsweise und dergleichen. Da die Vereinbarung dem (dispositiven) Gesetz stets vorgeht, muss der Anspruchsteller eine Kaufabrede beweisen, die seinen Anspruch trägt, denn anspruchsbegründend ist auch das „Wie“ der Leistung[12].

Beispiele

-	Behauptet der Anspruchsgegner einen aufschiebend bedingten Kauf, muss der Anspruchsteller entweder einen unbedingten Kauf (OLG Karlsruhe OLGZ 72, 277) oder den Eintritt der Bedingung beweisen (RG 107, 405: Wiederkauf).
-	Behauptet der verklagte Käufer einen -formnichtigenKreditkauf (§§ 506 I, 492), muss der klagende Verkäufer ein Barzahlungsversprechen beweisen, denn anspruchsbegründend ist auch die Art und Weise der Zahlung: Barzahlung oder Finanzierung (BGH NJW 75, 206: Abzahlungskauf).
-	Genauso muss der Verkäufer die Behauptung des Käufers widerlegen, man habe einen Mengenrabatt (Warenskonto) oder ein Zahlungsskonto vereinbart (BGH NJW 83, 2944) oder im Kaufvertrag eine spätere Fälligkeit vereinbart (BGH NJW 75, 206; RG 68, 305).
-	Der Käufer muss nur die echte Stundung beweisen, die erst nach Vertragsschluss oder außerhalb des schriftlichen Vertrags nur mündlich vereinbart worden sei (BGH NJW 80, 1680). Und er muss, wenn er das vereinbarte Skonto in Anspruch nehmen will, die pünktliche Zahlung beweisen, denn die Skontoabrede bedeutet einen Teilerlass für den Fall pünktlicher Zahlung, und den Eintritt dieser Bedingung muss der Käufer beweisen (BGH NJW 98, 1302).

3.3 Die rechtliche Struktur des Kaufvertrags

37

Wie kein anderes Rechtsgeschäft verkörpert der Kaufvertrag das System und den rechtlichen Zusammenhang der ersten drei Bücher des BGB, denn er ist nicht nur ein Vertragstyp des besonderen Schuldrechts nach §§ 433 ff., sondern auch ein Verpflichtungsvertrag des allgemeinen Schuldrechts nach § 311 ff., und er ist schließlich ein Rechtsgeschäft und ein Vertrag des Allgemeinen Teils des BGB nach §§ 104 ff., 145 ff.

Auf dem Weg vom Kaufvertrag über den Verpflichtungsvertrag zum Rechtsgeschäft und Vertrag werden die Rechtsbegriffe zunehmend blasser und es wächst der Grad der begrifflichen Abstraktion. Dem Juristen, der in der Praxis steht, ist dieser Denkweg vorgegeben, denn lex specialis derogat legi generali: Das besondere Gesetz verdrängt, soweit es reicht, das allgemeine Gesetz.

Der harte Kern des Kaufvertrags besteht nach § 433 aus der vertraglichen Einigung über Ware und Preis und begründet Ansprüche auf Übereignung der Kaufsache und auf Kaufpreiszahlung.

Als schuldrechtlicher Verpflichtungsvertrag begründet der Kauf ein vertragliches Schuldverhältnis (§ 311 I) zwischen Verkäufer und Käufer mit Verpflichtungen und Forderungen (§ 241 I), die es zu erfüllen gilt (§ 362 I); erfüllt aber werden sie durch dingliche Verfügungen (§§ 873, 925, 929).

Der Kauf ist der Urtyp des gegenseitigen Vertrags (§§ 320 ff.), der stets ein Verpflichtungsvertrag ist. Der Kaufpreis ist die Gegenleistung für die Ware und die Ware für den Kaufpreis. Jede Leistung wird der Gegenleistung wegen versprochen und geschuldet (do, ut des). Der Parteiwille verknüpft die beiderseitigen Verpflichtungen derart eng miteinander, dass sie rechtlich miteinander stehen und fallen (RN 1418)[13]. Keine Hauptpflicht in diesem Sinne ist in der Regel die Abnahmepflicht des Käufers nach § 433 II[14], es sei denn, der Verkäufer lege ersichtlich Wert darauf, die Kaufsache loszuwerden[15].

Zustande kommt der Kaufvertrag durch die Annahme eines Angebots (§§ 145 ff.)[16], zwei Willenserklärungen (§§ 116 ff.), die ein Rechtsgeschäft bilden (§§ 104 ff.). So schließt sich der Kreis vom Kaufvertrag über den Verpflichtungsvertrag zum Vertrag und zurück zum Kaufvertrag.

Viele Kaufverträge sind vorformuliert und an den §§ 305 ff. zu messen[17].

Auch der Verbrauchsgüterkauf nach §§ 474-479 (RN 132 ff.) und der Fernabsatzvertrag über Waren nach § 312c (RN 1877) kommen durch einen Kaufvertrag zustande; dann aber schützen spezielle Vorschriften den Verbraucher vor dem geldgierigen Unternehmer.

Es gibt nur einen privatrechtlichen Kauf, auch die öffentliche Hand kauft und verkauft nach den §§ 433 ff.[18].

3.4 Die Abgrenzung des Kaufvertrags von anderen Vertragstypen

38

-	Der Kauf setzt Ware um für Geld (§ 433). Beim Tausch (§ 480) besteht die Gegenleistung nicht aus Geld, bei der Schenkung (§ 516) fehlt sie ganz.
-	Die Montagepflicht des Verkäufers nach § 434 II 1 macht aus dem Kauf noch keinen Werkvertrag, es sei denn die Montage bilde den Schwerpunkt des Vertrags[19].
-	Der „Werklieferungsvertrag“ über bewegliche Sachen, die der Unternehmer herstellen oder erzeugen soll, ist nach § 650 ein Kauf[20] mit ein paar Sonderregeln für die Mängelhaftung und die Herstellung nicht vertretbarer Sachen. So sind die Mängelrechte auch dann ausgeschlossen, wenn der Mangel durch Material des Käufers verursacht wird. Und auf die Lieferung unvertretbarer Sachen sind die §§ 642, 643, 645, 648, 649 anzuwenden, die Abnahme wird jedoch durch den Gefahrübergang nach §§ 446, 447 ersetzt.
-	Der EDV-Vertrag über Hardware und Standardsoftware samt Handbüchern ist reiner Kauf[21]. Spezielle Software hingegen lässt man nach § 631 herstellen[22] oder nutzt sie entgeltlich auf Zeit[23].
-	Der Bausatzvertrag über genormte Fertigbauteile ist reiner Kauf beweglicher Sachen. Verspricht der Lieferant zusätzlich Bauplanung, Statik und Bauüberwachung, setzt sich der Vertrag aus Elementen des Kauf- und Werkvertrags zusammen[24]. Der Fertighausvertrag ist Werkvertrag, wenn der Hersteller das Fertighaus nicht nur liefern, sondern auch errichten soll, in der Regel ab Oberkante Kellerdecke[25]. Vom Bauträger erwirbt man durch eine Mischung aus Grundstückskauf und Bauvertrag (§ 631) mit Schwerpunkt auf dem Bauvertrag. Der Bauträger soll sein eigenes Grundstück für den Erwerber bebauen und diesem dann schlüsselfertig übereignen (RN 512)[26]. Der Baubetreuungsvertrag hingegen ist ein Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 I (RN 613).
-	Die privatrechtliche Versteigerung nach § 156 ist ein Kauf: Der Versteigerer verkauft, der Ersteher kauft (RN 2080)[27]. Der Auftraggeber beauftragt den Versteigerer (Auktionator) mit einer Geschäftsbesorgung (§ 675 I) oder Kommission (§ 383 HGB). Keine Rechtsgeschäfte sondern staatliche Vollstreckungsakte sind die Versteigerung durch den Gerichtsvollzieher nach der ZPO und die Zwangsversteigerung von Grundstücken nach dem ZVG. Keine Zwangsvollstreckung, sondern ein Kauf ist hingegen der öffentliche Pfandverkauf durch einen Gerichtsvollzieher oder öffentlich bestellten Versteigerer (Auktionator) nach §§ 383, 385, 450 II[28].

39

-	Der Eigen- oder Vertragshändlervertrag, verbreitet im Autohandel, ist noch kein Kauf, sondern ein langfristiger Rahmenvertrag zwischen Hersteller und Händler für künftige Käufe. Er gliedert den Händler nach Art einer Agentur in das Vertriebsnetz des Herstellers ein und regelt die Rahmenbedingungen der Geschäftsbeziehung[29]. Ein Kauf kommt erst durch die einzelne Bestellung zustande[30].
-	Das „echte“ Factoring ist ein Forderungskauf nach § 453 (RN 1772)[31]. Auch wenn der Factor die Forderungen bevorschusst, ist das Factoring kein Darlehen, sondern immer noch ein Kauf, denn die Forderungsabtretung ist endgültig. Das „unechte“ Factoring dagegen ist ein reines Kreditgeschäft (RN 1773)[32]. Der Unternehmer tritt hier seine Außenstände nicht kaufeshalber und endgültig, sondern nur vorläufig und sicherungshalber an den Factor ab. Der Factor darf die Kundenforderungen zwar einziehen, aber nicht weiterveräußern, der Unternehmer den Gegenwert nicht behalten, sondern nur auf Zeit als Darlehen nutzen.
-	Der Lizenzspielertransfer im bezahlten Fußball und anderswo heißt im Volksmund zwar „Spielerkauf“, ist aber ein Verpflichtungsvertrag eigener Art, durch den der neue Verein dem alten eine Ablösesumme für die Freigabe des Spielers verspricht[33].
-	Das Darlehen (§ 488) berechtigt zur Kapitalnutzung auf Zeit. Der Darlehensnehmer nutzt zwar das Kapital durch Verbrauch, muss es aber in Geld zurückzahlen. Das Sachdarlehen (§ 607) ist ein Zwitter zwischen Darlehen und Miete[34].
-	Miete (§ 535), Pacht (§ 581) und Leihe (§ 598) verschaffen kein Eigentum, sondern nur ein Recht zum Besitz auf Zeit. Der Mietkauf ist Miete, verbunden mit einer Kaufoption des Mieters[35]. Das Finanzierungsleasing ist Miete, freilich ohne mietrechtliche Gewährleistung; statt dessen tritt der Leasinggeber seine kaufrechtlichen Sachmängelrechte gegen den Lieferanten an den Leasingnehmer ab (RN 291). Der Lizenzvertrag ähnelt der Pacht und berechtigt zur entgeltlichen Nutzung eines fremden Urheber- oder gewerblichen Schutzrechts[36].
-	Der Werkvertrag (§ 631) verpflichtet zur entgeltlichen Herstellung eines Werks, nicht zur Übereignung einer Sache[37].

4. Der Kaufgegenstand

40

Kaufen und verkaufen kann man nicht nur Sachen (§§ 433-446), sondern auch Rechte und sonstige Gegenstände (§ 453). Die Rechtsfolgen sind die Gleichen.

Sachen sind körperliche Gegenstände (§ 90), ob fest, flüssig oder gasförmig, ob beweglich (im Handelsverkehr: Waren)[38] oder unbeweglich (Grundstücke)[39]. Wie Grundstücke behandelt § 452 eingetragene Schiffe und Schiffsbauwerke.

Kaufen und verkaufen kann man Sachen jeder Art und in jedem Zustand, auch künftige bewegliche Sachen, die der Verkäufer erst noch erzeugen oder herstellen soll (§ 650)[40], sogar fremde Sachen, die der Verkäufer erst noch beschaffen soll.

Früher hat man auch elektrische Energie und Heizwärme als Sachen behandelt[41], jetzt fallen sie als „sonstige Gegenstände“ unter § 453. Strom-, Gas-, Wasser und Wärmelieferungsverträge sind Sukzessiv- oder Dauerlieferungsverträge[42] und begründen ein Dauerschuldverhältnis nach § 314 (RN 1180)[43]. Man kann sie auf Jahre unkündbar schließen, unabdingbar ist nur die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund[44]. Die Liefermenge kann fest vereinbart sein oder sich nach Bedarf und Abruf des Abnehmers richten. Sukzessiv- und Dauerlieferungsverträge gibt es auch für andere Waren[45].

Beispiele

-	Der Verkäufer soll 400 t türkische Erdbeeren auf Abruf in Teilmengen liefern (BGH NJW 91, 2699).
-	Der Verkäufer soll dem Käufer nach Bedarf und auf Abruf bis zu 40 000 m3 Frostschutzkies auf eine Straßenbaustelle liefern, der Käufer die einzelnen Lieferungen binnen 30 Tagen nach Rechnungsstellung bezahlen (BGH NJW 81, 679).

Der Ratenlieferungsvertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher unterliegt nach § 510 dem Verbraucherschutz (RN 1880).

Beim Streckengeschäft im Ölhandel wird die Ware erst dadurch bestimmt, dass der letzte Käufer in der Käuferkette seinem Verkäufer das Transportmittel (Tanker) benennt und dieser die Nominierung über seine Vormänner bis zum Erstverkäufer weitergibt. Problematisch ist hier die Übereignung[46].

41

Kaufen kann man nach § 453 auch Rechte aller Art, vor allem Forderungen (RN 125). Ein Forderungskauf ist sowohl das „echte“ Factoring (RN 39) als auch der Wechseldiskont[47]. Käuflich sind ferner Erbbaurecht[48], Grundpfandrecht, Anwartschaftsrecht und Recht zum Besitz[49], Aktien[50] und gewerbliche Schutzrechte[51].

42

Als „sonstige Gegenstände“ sind nach § 453 sogar gewerbliche Unternehmen[52] und freiberufliche Praxen[53] käuflich (RN 126). Ein Unternehmenskauf ist auch der entgeltliche Erwerb aller Anteile einer AG oder GmbH[54]. Der Erwerb einer Anteilsmehrheit hingegen ist Rechtskauf, solange die Mehrheit nicht groß genug ist, die Satzung zu ändern und die Gesellschaft zu beherrschen[55]. So oder so sind nach § 453 die Vorschriften über den Sachkauf entsprechend anwendbar (RN 124).

5. Der Kaufpreis
5.1 Die Kaufpreisvereinbarung

43

Der Kaufpreis ist immer eine Geldsumme in Euro oder einer anderen Währung. Die Vertragspartner können ihn unabhängig vom Wert der Kaufsache bis zur Grenze der Sittenwidrigkeit (§ 138) frei vereinbaren. Es gibt keinen gesetzlichen oder amtlichen Mindestpreis. Gerecht ist der vereinbarte Preis[56]. Nach § 307 III 1 erlaubt nicht einmal das AGB-Recht eine Preiskontrolle (RN 2120). Aber der Kaufpreis wird keineswegs immer ausgehandelt. Oft gilt stillschweigend der Laden-, Listen- oder Katalogpreis.

Der Kaufvertrag muss den Kaufpreis auch nicht von vornherein festlegen, sondern kann die Preisbestimmung nach §§ 315 ff. dem Verkäufer oder einem Dritten überlassen (RN 1444)[57].

Der vereinbarte Kaufpreis ist ein Bruttopreis, der die MwSt bereits enthält. Zusätzlich schuldet der Käufer die MwSt nur, wenn es besonders vereinbart ist[58].

Ein Skonto darf der Käufer nur kraft Vereinbarung vom Kaufpreis abziehen. Die Skontoabrede ist ein aufschiebend bedingter Teilerlass für den Fall rechtzeitiger Zahlung. Den Eintritt der Bedingung muss der Käufer beweisen[59]. Die Skontofrist wahrt der Käufer schon dann, wenn er den Kaufpreis rechtzeitig auf den Weg zum Verkäufer bringt[60].

Im Buchhandel herrscht freilich immer noch die Preisbindung. Nach dem Buchpreisbindungsgesetz darf der vom Verleger festgesetzte Endpreis, der ein Barzahlungspreis ist, nicht unterschritten werden[61]. Die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel ist nach Art. 34 AEuV unzulässig, da nicht geeignet, Leib und Leben zu schützen[62].

Der Verkäufer eines neuen Autos nimmt oft den Altwagen „in Zahlung“, entweder an Erfüllungs Statt (§ 364 I) oder nur zum Weiterverkauf für Rechnung des Käufers. Die Einzelheiten des Weiterverkaufs regeln die Parteien oft in einem Agenturvertrag[63], der nach § 476 I 2 dem Sonderrecht des Verbrauchsgüterkaufs unterliegen kann (RN 133).

Übernimmt der Grundstückskäufer in Anrechnung auf den Kaufpreis ein Grundpfandrecht nebst gesicherter Schuld, ist der Kaufpreis in dieser Höhe nur noch ein Rechnungsposten. Die vereinbarte Zahlung des Kaufpreises auf ein Notaranderkonto ist in der Regel noch keine Erfüllung, sondern sichert nur die Zug-um-Zug-Abwicklung (RN 1530).

Zwar darf die öffentliche Hand ihr Vermögen weder verschenken noch verschleudern[64]. Um aber ortsansässigen Bürgern zu einem erschwinglichen Eigenheim zu verhelfen, darf die Gemeinde nach § 11 I 1 Nr. 2 BauGB durch städtebaulichen Vertrag, der in allen Belangen angemessen sein soll, an ortsansässige Bürger gemeindeeigendes Bauland zu einem Preis verkaufen, der deutlich niedriger ist als der Verkehrswert, muss aber dafür sorgen, dass das Bauland alsbald bebaut und nicht zum Verkehrswert oder einem höheren Preis weiterverkauft werde[65]. Jeder Verstoß gegen das Gebot einer angemessenen Vertragsgestaltung ist in der Regel ein Nichtigkeitsgrund nach § 134[66].

Beispiel

Durch städtebaulichen Vertrag verkauft die Gemeinde einem ortsansässigen Bürger einen gemeindeeigenen Bauplatz zu einem Preis, der 30 % unter dem Verkehrswert liegt, und behält sich vertraglich ein Wiederkaufsrecht für 30 Jahre vor. Der Verkauf von Bauland unter Wert an Einheimische ist nach § 11 I 1 Nr. 2 BauGB erlaubt, und die Vereinbarung eines Wiederkaufsrechts ist ein geeignetes Mittel, die Bauverpflichtung des Erwerbers zu sichern.

Unangemessen ist jedoch die überlange Ausübungsfrist von 30 Jahren für einen Kaufnachlass von 30 %. Obwohl diese unangemessene Vereinbarung eigentlich den städtebaulichen Vertrag nach § 134 vernichten müsste, verkürzt der BGH die Ausübungsfrist auf 20 Jahre, weil die Nichtigkeit des Vertrags den Käufer zu hart träfe (BGH NJW 2019, 2602).

5.2 Die Fälligkeit des Kaufpreises

44

Sofort fällig ist der Kaufpreis nach § 271 nur, wenn nichts anderes vereinbart ist (RN 1396).

In der Regel sind die beiderseitigen Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag gleichzeitig fällig und gemäß § 320 Zug um Zug zu erfüllen (RN 1732).

Zur Vorauszahlung des Kaufpreises verpflichten die Fälligkeitsklauseln des Handelsverkehrs: „Kasse gegen Lieferschein“, „Kasse gegen Rechnung“ oder „Kasse gegen Dokumente“. Die Klausel „Dokumente gegen Akkreditiv“ verpflichtet den Käufer, die Fracht- und Verladepapiere durch seine Akkreditivbank einlösen zu lassen, bevor er die Ware auch nur sieht (RN 612). Das unwiderrufliche Akkreditiv der Käuferbank garantiert die Zahlung.

Die Lieferung gegen Nachnahme verpflichtet zwar nicht zur Vorauszahlung, schließt aber die Aufrechnung aus und kann nach § 309 Nr. 3 nicht formularmäßig ausbedungen werden[67].

6. Die Form des Kaufvertrags

45

Der Kaufvertrag ist in der Regel formfrei; es gibt jedoch etliche Ausnahmen.

Notarieller Beurkundung bedarf der Kauf eines Grundstücks (§ 311b I), eines Wohnungs- oder Teileigentums (§ 4 III WEG), eines Erbbaurechts (§ 11 II ErbbauRG), des ganzen Vermögens (§ 311b III), einer Erbschaft (§§ 2371, 2385) sowie eines GmbH-Anteils (§ 15 IV GmbHG).

Schriftform ist vorgeschrieben für den Kreditkauf des Verbrauchers (§§ 492, 506, 507 II, 510 I).

7. Die behördliche Genehmigung des Kaufvertrags

46

Gelegentlich wird der Kaufvertrag erst wirksam, wenn die zuständige Behörde ihn genehmigt. Der Kauf eines landwirtschaftlichen Grundstücks bedarf nach § 2 GrundstücksverkehrsG der Bodenverkehrsgenehmigung des Landwirtschaftsamtes[68], der Kauf eines Grundstücks in einem städtischen Sanierungs oder Entwicklungsgebiet nach §§ 144 II Nr. 3, 169 I Nr. 3 BauGB der Genehmigung der Gemeinde. Im Außenhandel verlangt das AWG Einfuhr- und Ausfuhrgenehmigungen.

Die behördliche Genehmigung ist ein Verwaltungsakt und hat mit der zivilrechtlichen Genehmigung nach § 184 nichts gemein (RN 2258). Der Kaufvertrag verpflichtet beide Parteien, sich nach Kräften um die Genehmigung zu bemühen oder eine Ersatzlösung zu finden[69].

8. Nebenpflichten aus Kaufvertrag und Kaufverhandlungen
8.1 Selbständige, klagbare Nebenleistungspflichten

47

Neben den Hauptpflichten des § 433, die das Geschäft zum Kauf machen und nach §§ 320 ff. gegenseitig sind, gibt es auch noch mancherlei vertragliche und gesetzliche Nebenpflichten, vielleicht zur Auskunft über die rechtlichen Verhältnisse des Kaufgegenstandes und zur Herausgabe der Beweisurkunden. Die §§ 446 S. 2, 448 verteilen die Nutzungen (§ 100), Kosten und Lasten (§ 103)[70]. Die Parteien können beliebig weitere Nebenpflichten vereinbaren, etwa über Verpackung, Versand und Versicherung. All das sind klagbare Nebenleistungspflichten.

Beispiel

Der Grundstückskäufer verpflichtet sich, den Kaufpreis auf ein Notaranderkonto zu überweisen, damit vorweg bestimmte Grundstückslasten abgelöst werden (BGH NJW 97, 2004; 98, 2134).

8.2 Unselbständige Nebenpflichten

Neben den klagbaren Nebenleistungspflichten gibt es mancherlei Verhaltenspflichten zur Aufklärung, Warnung und Beratung[71], zur Obhut und Unterlassung. Einklagen kann man diese Nebenpflichten nicht, aber wer sie verletzt, ist nach § 280 I 1 mit § 241 II oder § 311 II wegen Vertragsverletzung oder Verschuldens bei Vertragsverhandlungen zum Schadensersatz verpflichtet (RN 1669 ff.).

Bisweilen unterstellt die Rechtsprechung sogar einen stillschweigend vereinbarten Beratungsvertrag (RN 620)[72].

3. Kapitel Die Haftung des Verkäufers für Sachmängel

1. Eine Haftung wegen Vertragsverletzung

48

Da ihnen das alte Kaufrecht von Grund auf missfiel, nahmen die Schuldrechtsmodernisierer die europäische Verbrauchsgüterkauf-Richtlinie zum willkommenen Anlass, die Sachmängelhaftung neu zu erfinden, die gesetzliche Garantiehaftung in eine Haftung für Vertragsverletzung zu verwandeln und zu einem großen Teil in das allgemeine Schuldrecht der Leistungsstörungen zu verpflanzen, denn § 433 I 2 verpflichtet den Verkäufer dazu, die verkaufte Sache dem Käufer frei von Sachmängeln zu verschaffen.

Die Lieferung einer mangelhaften Sache ist nach § 433 I 2 eine Vertragsverletzung, für die der Verkäufer nach allgemeinem Schuldrecht und ein paar kaufrechtlichen Sonderregeln einstehen muss

Die modernisierte Struktur des Sachmängelrechts sieht so aus:

-	Haftung des Verkäufers wegen Vertragsverletzung statt aus gesetzlicher Gewährleistung;
-	Gleichbehandlung von Sach- und Rechtskauf statt unterschiedlicher Rechtsfolgen;
-	Gleichbehandlung von Stück- und Gattungskauf statt unterschiedlicher Rechtsfolgen;
-	Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz statt Wandelung, Minderung und Schadensersatz;
-	Rücktritt und Minderung als Gestaltungsrechte statt der Ansprüche auf Wandelung oder Minderung;
-	einheitlicher Begriff des Sachmangels mit einheitlichen Rechtsfolgen anstelle von „Fehler“ und „Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft“ mit unterschiedlichen Rechtsfolgen;
-	Falsch- und Minderlieferung als Sachmängel statt als Nichterfüllung;
-	Gleichbehandlung der Sach- und Rechtsmängel statt unterschiedlicher Rechtsfolgen;
-	längere Verjährung der Sachmängelansprüche zwischen 2 und 5 Jahren anstelle der sehr kurzen früheren Verjährung von 6 Monaten oder 1 Jahr.

Der Strukturwandel schürft so tief, dass man vielleicht nicht mehr von „Gewährleistung“, sondern von „Sachmängelhaftung“ reden sollte.

Bild 11: Neue Strukturen des Kaufrechts

[Bild vergrößern]

2. Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung

49

Laut Gesetz hat der Käufer einer mangelhaften Sache zunächst nur einen Anspruch auf Nacherfüllung. Die anderen Sachmängelrechte: das Rücktritts- oder Minderungsrecht und den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung erlangt der Käufer erst, nachdem er dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, wenn nicht das Gesetz ausnahmsweise auf diese Frist verzichtet[73]. Die Rechtsprechung stellt hohe Anforderungen an die gesetzlichen Ausnahmen[74].

Beseitigt der Käufer selbst den Mangel, ohne dem Verkäufer nach §§ 281 I 1, 323 I die erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, verliert er nicht nur die Mängelrechte, sondern auch alle anderen rechtlichen Möglichkeiten, seinen Beseitigungsaufwand dem Verkäufer in Rechnung zu stellen. Die kaufrechtliche Mängelhaftung nach §§ 434 ff. regelt die Folgen eines Mangels vollständig und abschließend[75]. Oder: Wer nicht hören will, muss fühlen. Der Käufer verliert seine Mängelrechte schon dann, wenn er zwar Nacherfüllung verlangt, den Verkäufer aber daran hindert, die Kaufsache auf den gerügten Mangel zu untersuchen[76].

3. Die Sachmängelrechte des Käufers auf einen Blick

50

Nach Lieferung einer mangelhaften Sache hat der Käufer vier Rechte, freilich nicht zur freien Auswahl, sondern abgestuft hintereinander. Den Anfang macht der Anspruch auf Nacherfüllung, ihm folgen das Rücktrittsrecht, das Minderungsrecht und der Anspruch auf Schadensersatz. Rechtsgrundlage ist § 437[77].

Der Nacherfüllungsanspruch lässt dem Käufer die Wahl zwischen Mängelbeseitigung und Nachlieferung einer mängelfreien Sache.

Die Rechte auf Nacherfüllung und auf Schadensersatz sind Ansprüche, die der Erfüllung harren, durch Nichterfüllung verletzt werden und nach § 438 verjähren können. Der Anspruch auf Schadensersatz tritt in mehreren Varianten auf. Das Rücktrittsrecht und das Minderungsrecht sind Gestaltungsrechte, die der Käufer nach §§ 441 I 1, 349 durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausübt.

Bild 12: Die Sachmängelrechte des Käufers

[Bild vergrößern]

Was ein Sachmangel sei, sagt verbindlich und weitausholend die Hilfsnorm des § 434.

Der Verkäufer, der eine bestimmte Beschaffenheit der Sache oder gar deren Fehlerfreiheit verspricht, haftet für die vereinbarte Beschaffenheit bereits nach §§ 433 I 2, 434 I 1, 437 ff.

Die vertragliche Garantie als das Versprechen des Verkäufers, für eine bestimmte Beschaffenheit der Kaufsache bedingungslos einzustehen, verschafft dem Käufer nach § 443 zusätzlich die gesetzliche Vermutung, dass ein Sachmangel, der während der Garantiefrist auftritt, den Garantiefall auslöse. Eine Garantie kann auch der Hersteller oder Importeur, der nicht der Verkäufer ist, erklären.

Die Haftung des Verkäufers lässt sich nach § 444 bis an die Grenze der Arglist vertraglich beschränken oder ausschließen. Nach § 442 I ist sie vollständig ausgeschlossen, wenn der Käufer den Sachmangel schon beim Kauf kennt, sie ist größtenteils ausgeschlossen, wenn der Selbstvornahme.

Käufer den Sachmangel grobfahrlässig nicht kennt. Außerdem gibt es noch etliche besondere Ausschlussgründe für die einzelnen Rechte des Käufers, mehrheitlich im allgemeinen Schuldrecht zu finden (§§ 439 III, 280 I 2, 286 IV, 323 V 2, VI).

4. Die Modernisierungskunst des Gesetzgebers

Bei näherer Betrachtung entpuppt sich das modernisierte Sachmängelrecht als ein buntes Gemisch aus Kaufrecht und allgemeinem Schuldrecht, denn die §§ 437-441 verweisen umfänglich auf die allgemeinen Vorschriften der §§ 280, 281, 283, 284, 311a, 323, 326, die ihrerseits auch noch heftig aufeinander verweisen.

Beispiele

-	Nicht weniger als sechs Vorschriften: die §§ 437 Nr. 2, 434, 326 I 3, 326 V, 275, 323 befassen sich mit dem Rücktritt für den Fall, dass die Nacherfüllung unmöglich ist.
-	Ebenso viele Vorschriften: die §§ 437 Nr. 3, 434, 275, 280 I, III, 283 oder § 311a II regeln den Schadensersatz statt einer unmöglichen Nacherfüllung.

Diese Art von Schuldrechtsreform mag modern sein, praxis- oder gar bürgerfreundlich ist sie nicht, transparent schon gar nicht. Die neue Regelung ist schlichtweg unübersichtlich. Wenn man etwas über die Sachmängelhaftung erfahren will, muss man ständig im BGB hin- und herblättern. Außerdem wimmelt es im neuen Kaufrecht von blassen, unbestimmten Rechtsbegriffen, die Rätsel aufgeben, statt sie zu lösen. Das geniale, weil übersichtliche System des BGB, das die allgemeinen Regeln vor die Klammer setzt, damit man sie weiter hinten nicht dauernd wiederholen, ja nicht einmal mehr auf sie verweisen muss, wird durch den modernisierten Paragrafen-Mix zerstört.

5. Die Rechtsgrundlagen für die Sachmängelhaftung und ihre Ausnahmen
5.1 Die Anspruchs- und Rechtsgrundlagen

51

§ 437 Nr. 1 mit § 439 I ist Anspruchsgrundlage für Nacherfüllung und lässt dem Käufer die Wahl zwischen Mängelbeseitigung und Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache.

§ 437 Nr. 3 ist Anspruchsgrundlage für Schadensersatz in mehrfacher Ausführung, wie die Verweisung auf die §§ 280, 281, 283 offenbart, und für Aufwendungsersatz nach § 284.

§ 437 Nr. 2 ist die Rechtsgrundlage für ein Rücktritts- oder Minderungsrecht, zwei Gestaltungsrechte, zwischen denen der Käufer wählen kann und die er durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausübt.

Die Rechtsfolgen des erklärten Rücktritts stehen in §§ 346, 347, und das sind Anspruchsgrundlagen für die Rückgabe der Kaufsache und die Rückzahlung des Kaufpreises nebst Nutzungs- und Wertersatz. Dass auch das Minderungsrecht ein Gestaltungsrecht sei, sagt deutlich § 441 I 1. Dagegen ist § 441 IV Anspruchsgrundlage für die Erstattung des überzahlten Kaufpreises.

Der Käufer hat diese Rechte nur wegen derjenigen Mängel, die er mit der Nacherfüllungsforderung gerügt hat[78].

Eine Zumutung für jeden Praktiker ist die neumodische Konstruktion des § 437, der die „Rechte des Käufers bei Mängeln“ zwar aufzählt, aber nicht selbst regelt, sondern auf eine Vielzahl anderer Vorschriften verweist, die zu allem Überdruss nur dann gelten sollen, „wenn die Voraussetzungen … vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist“. Der ausdrückliche Hinweis darauf, dass eine Rechtsnorm nur gelten soll, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt seien, ist der steile Gipfel moderner Gesetzgebungskunst.

5.2 Die Gegennormen

52

Gegennormen, welche die Sachmängelhaftung des Verkäufers beschränken oder ausschließen und Einwendungen oder Einreden begründen, findet man nicht nur im Kaufrecht, sondern auch im allgemeinen Schuldrecht.

Nach § 444 lässt sich die Sachmängelhaftung des Verkäufers durch Vertrag beschränken oder ausschließen. Unabdingbar ist nur die Haftung des Verkäufers für seine Arglist, und vorformulierte Haftungsbeschränkungen scheitern leicht an § 309 Nr. 8b).

§ 442 I schließt die Sachmängelhaftung aus, wenn der Käufer den Sachmangel schon beim Kauf kennt oder grobfahrlässig nicht kennt.

§ 439 IV berechtigt den Verkäufer, eine unverhältnismäßig aufwendige Nacherfüllung zu verweigern.

Weitere Einwendungen gegen einzelne Rechte des Käufers liefern die §§ 275 I, II, 280 I 2, 286 IV, 323 VI, 325 V 2.

5.3 Die Beweislast für und gegen eine Sachmängelhaftung

53

Nach allgemeiner Regel, die auch für die Sachmängelhaftung gilt, muss im Streitfall der Käufer als Anspruchsteller die anspruchs- oder rechtsbegründenden Tatsachen, der Verkäufer als Anspruchsgegner die rechtfeindlichen Einwendungen und Einreden beweisen.

Ob der Verkäufer die Mangelfreiheit oder der Käufer den Sachmangel beweisen muss, diese Frage beantwortet § 363[79]. Da der Verkäufer nach §§ 433 I 2, 439 eine mangelfreie Sache schuldet, muss er nach § 362 I beweisen, dass er diese Verpflichtung erfüllt habe.

Der Käufer muss erst dann den Sachmangel beweisen, wenn er die Kaufsache als Erfüllung angenommen hat[80].

5.4 Die unberechtigte Mängelrüge

Rügt der Käufer einen Mangel, wo keiner ist, verletzt er den Kaufvertrag und ist dem Verkäufer nach § 280 I 1 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet. Freilich darf der Käufer auch zweifelhafte Mängelrechte einklagen oder sich damit gegen die Kaufpreisklage des Verkäufers verteidigen, denn dies ist der richtige Weg, den Mängelstreit auszutragen[81].

5.5 Der Gang der Darstellung

Das neue Sachmängelrecht wird in den folgenden Kapiteln näher vorgestellt. Die Kapitel 4–7 beschreiben die Rechte des Käufers auf Nacherfüllung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz, das 8. Kapitel einheitlich für alle Käuferrechte den Sachmangel, das 9. Kapitel den Gefahrübergang und das 10. Kapitel die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Käuferrechte. Das 11. Kapitel behandelt die Beschaffenheitsgarantie, das 12. Kapitel die Rechtsmängelhaftung, das 13. Kapitel den Rechtskauf und das 14. Kapitel die Konkurrenz der Mängelrechte mit anderen Rechten des Käufers.

Die besonderen Regeln des Verbrauchsgüterkaufs sind Bestandteil des Verbraucherschutzes und werden im 15. Kapitel dargestellt.

4. Kapitel Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung

1. Die Anspruchsgrundlage

54

Nach § 437 Nr. 1 mit § 439 I hat der Käufer nach Lieferung einer mangelhaften Sache Anspruch auf Nacherfüllung, entweder auf Beseitigung des Mangels oder auf Lieferung einer mangelfreien Sache, und nach § 439 II jeweils auf Kosten des Verkäufers. Die Hilfsnorm des § 434 definiert den Sachmangel und bestimmt als maßgeblichen Zeitpunkt den Gefahrübergang nach §§ 446, 447.

Bild 13: Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung

[Bild vergrößern]

Mit der Lieferung einer mangelhaften Kaufsache verletzt der Verkäufer seine Vertragspflicht aus § 433 I 2, und der Nacherfüllungsanspruch ist die Rechtsfolge dieser Vertragsverletzung. Die Nacherfüllung soll die Kaufsache in den vereinbarten Zustand versetzen und die gerügten Mängel vollständig und dauerhaft beseitigen[82].

Die Absätze IV und V des § 439 berechtigen den Verkäufer dazu, die Nacherfüllung zu verweigern oder nach Lieferung einer mangelfreien Sache die Rückgabe der mangelhaften Sache zu verlangen.

2. Die Rechtsfolge des Anspruchs auf Nacherfüllung
2.1 Das Wahlrecht des Käufers

55

§ 439 I gibt dem Käufer einen Anspruch auf Nacherfüllung und lässt ihm die freie Wahl zwischen Mängelbeseitigung und Lieferung einer mangelfreien Sache. Seine Wahl trifft der Käufer nach § 263 durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer (I) mit der Folge, dass die gewählte Art der Nacherfüllung von Anfang an allein geschuldet ist (II)[83].

Die Freiheit der Wahl ist indes bei weitem nicht so groß, wie § 439 I vorgibt, denn Stück- und Gattungskauf, die das modernisierte Kaufrecht in einen Topf wirft, wollen dort partout nicht bleiben, sondern fordern eine unterschiedliche Behandlung. Mit seiner unausgegorenen Formulierung hat der Gesetzgeber ein überflüssiges Problem produziert, über dessen Lösung sich die Gelehrten seit Jahren den Kopf zerbrechen. Das ist der Preis einer Modernisierung, die das Recht weder vereinfacht noch verbessert, sondern die Fahne nach dem Wind hängt.

Zur Ersatzlieferung berechtigt und verpflichtet eigentlich nur der Gattungskauf. Der Autokauf liefert ein anschauliches Beispiel. So darf der Käufer eines mangelhaften Neuwagens, der nur nach Gattungsmerkmalen bestimmt ist, einen mangelfreien Ersatzwagen aus der vereinbarten Gattung verlangen[84]. Soll aber auch der Käufer eines mangelhaften Gebrauchtwagens dieses Recht haben und nach welchen Merkmalen soll der Ersatzwagen bestimmt werden, wo doch der Gebrauchtwagenkauf nach dem Parteiwillen ein einmaliger Stückkauf ist?

Der Käufer hat jedenfalls dann kein Recht auf einen Ersatzwagen, wenn er den Gebrauchtwagen vor dem Kauf besichtigt oder gar Probe gefahren hat[85]. Das aber ist der Normalfall. Wer will schon die Katze im Sack kaufen. Wenn sich dagegen ein Käufer über das Internet mit allgemeinen Angaben zu Marke, Typ, Kilometerstand und Motorleistung zufrieden gibt, ohne den Gebrauchtwagen auch nur gesehen zu haben, mag er sein Heil im Anspruch auf einen gleichwertigen Ersatzwagen suchen[86]. Nimmt man den BGH, der zu Recht ganz auf den Parteiwillen abstellt[87], beim Wort, darf man dem Verkäufer einer individuell bestimmten Sache auch in anderen Fällen nicht unbesehen die Lieferung einer Ersatzsache aufzwingen.

Und es gibt Sachmängel, die weder durch Reparatur noch durch Ersatzlieferung beseitigt werden können. Aus einem gebrauchten Unfallauto lässt sich beim besten Willen kein unfallfreies Auto machen[88], aus einem gefälschten Nolde kein echter, so dass dem Käufer nur Rücktritt, Minderung oder Schadensersatz bleiben (RN 58).

Den Erfüllungsort für die Nacherfüllung regelt § 269: Vereinbarung oder Natur des Schuldverhältnisses, hilfsweise Wohnsitz oder gewerbliche Niederlassung des Verkäufers bei Kaufabschluss, weil auch die Nacherfüllung eine Vertragserfüllung nach § 433 I 2 ist[89].

2.2 Der Anspruch des Käufers auf Mängelbeseitigung

56

Der Käufer klagt auf Beseitigung eines bestimmten Sachmangels, den der Klageantrag so deutlich beschreibt, dass der Verkäufer ihn finden und beseitigen kann. Wie der Verkäufer dies bewerkstelligt, ist seine Sache, denn er schuldet nur den Erfolg, nicht auch eine bestimmte Art und Weise der Reparatur[90], den Erfolg gemäß § 439 II aber auf seine Kosten, zu denen vor allem Transport-, Arbeits- und Materialkosten gehören[91]. Der Käufer hat gegen den Verkäufer nach § 439 II nicht erst Anspruch auf Erstattung entstandener Auslagen sondern schon auf Vorschuss für künftige Auslagen[92].

Vollstreckungsrechtlich ist die Mängelbeseitigung in aller Regel eine vertretbare Handlung nach § 887 ZPO.

Was den Sachmangel nicht folgenlos beseitigen kann, ist keine Nacherfüllung nach § 439 I[93].

Schäden aus fehlerhafter oder gescheiterter Nachbesserung hat der Verkäufer nach § 280 I 1 zu ersetzen[94].

2.3 Der Anspruch des Käufers auf Lieferung einer mangelfreien Sache

Der Käufer klagt auf – gemäß § 439 II kostenlose[95] – Übergabe und Übereignung einer mangelfreien Sache, vorsichtshalber aber nur Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung der mangelhaften Sache (§§ 439 V, 348). Der Klageantrag beschreibt exakt die nachzuliefernde, mangelfreie Sache.

Vollstreckt wird die Verurteilung nach §§ 883, 887 III ZPO (Übergabe) und § 894 ZPO (Übereignung). Die Vollstreckung einer Zug-um-Zug-Verurteilung ist mit Rücksicht auf die Gegenleistung nach §§ 726, 756, 894 I 2 ZPO beschränkt.

2.4 Der Anspruch des Käufers auf Ersatz seiner Aufwendungen

Hat der Käufer die mangelhafte Sache, so wie es ihrer Art und ihrem Verwendungszweck entspricht, in eine andere Sache eingebaut oder an einer anderen Sache angebracht, ist der Verkäufer nach § 439 III im Rahmen der Nacherfüllung verpflichtet, dem Käufer die erforderlichen Aufwendungen für das Entfernen der mangelhaften Sache und den Einbau oder das Anbringen der nachgebesserten oder gelieferten mangelfreien Sache zu ersetzen (S. 1)[96]. § 442 I ist derart anzuwenden, dass für die Kenntnis des Käufers an die Stelle des Vertragsschlusses der Einbau oder das Anbringen der mangelfreien Sache durch den Käufer tritt (S. 2).

2.5 Der Anspruch des Verkäufers auf Rückgewähr der mangelhaften Sache

Wenn der Verkäufer durch eine Ersatzlieferung mangelfrei nacherfüllt, hat er nach §§ 439 V, 346-348 Anspruch auf Rückgewähr der mangelhaften Sache und auf Ersatz der Nutzungen, die der Käufer während seiner Besitzzeit aus der mangelhaften Sache gezogen hat. Eine Ausnahme macht der Verbrauchsgüterkauf: Nach § 475 III 1 schuldet der Verbraucher keinen Nutzungsersatz[97].

2.6 Das Zahlungsverweigerungsrecht des Käufers

Was so deutlich nicht im Gesetz steht: Eine mangelhafte Sache muss der Käufer weder abnehmen noch bezahlen, sondern darf die Abnahme nach § 273 I und die Kaufpreiszahlung nach § 320 I 1 bis zur Beseitigung des Mangels verweigern[98] und kann dann mit dem Kaufpreis auch nicht in Verzug geraten[99]. Auch behält er seinen vertraglichen Erfüllungsanspruch aus § 433 I 2, solange er die mangelhafte Sache nicht annimmt, denn der Nacherfüllungsanspruch entsteht gemäß § 434 I 1 erst mit dem Gefahrübergang.

Auf eine Nacherfüllung muss sich der Käufer dann nicht einlassen, wenn der Verkäufer ihm den Mangel arglistig verschwiegen hat (zur Arglist RN 103 f.)[100].

3. Die Voraussetzungen des Nacherfüllungsanspruchs

57

Nach §§ 437 Nr. 1, 439 I hat der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung drei Voraussetzungen: einen Sachkauf und einen Sachmangel der in § 434 beschriebenen Art bei Gefahrübergang. Nach § 446 geht die Gefahr entweder durch Übergabe der Kaufsache (S. 1) oder durch Annahmeverzug (S. 3) auf den Käufer über, beim Versendungskauf nach § 447 I bereits mit Auslieferung an die Transportperson.

Es genügt freilich nicht, dass der Käufer den Verkäufer zur Nacherfüllung auffordert, er muss es dem Verkäufer auch ermöglichen, die Kaufsache am Erfüllungsort auf Mängel zu untersuchen und die Mängelrüge zu überprüfen; tut er dies nicht, verliert er seine Mängelrechte[101].

Die Beweislast für den Sachmangel bei Gefahrübergang trägt der Käufer erst, wenn er nach § 363 die Kaufsache als Erfüllung angenommen hat (RN 53). Beweisen muss er auch den Fehlschlag eines Nacherfüllungsversuchs[102].

Der Sachmangel wird für alle Sachmängelrechte des Käufers einheitlich im 8. Kapitel (RN 80 ff.), der Gefahrübergang im 9. Kapitel (RN 96 ff.) dargestellt.

4. Der Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs
4.1 Die Unmöglichkeit der Nacherfüllung

58

Nach § 275 I entsteht der Nacherfüllungsanspruch des Käufers ausnahmsweise nicht, wenn und soweit die Nacherfüllung objektiv für jedermann oder auch nur subjektiv für den Verkäufer von Anfang an unmöglich ist. Der Nacherfüllungsanspruch erlischt, wenn und soweit die Nacherfüllung später unmöglich wird[103]. Die Beweislast trägt der Verkäufer[104].

Ist oder wird nur die Mängelbeseitigung oder nur die Ersatzlieferung unmöglich, beschränkt sich der Nacherfüllungsanspruch auf die andere Leistung.

Sind oder werden beide Leistungen unmöglich, weil der Sachmangel irreparabel ist und auch kein Ersatzstück zur Verfügung steht, erlischt nicht nur das Wahlrecht, sondern der ganze Nacherfüllungsanspruch des Käufers, und das Tor zum Rücktritt (§ 323), zur Minderung (§ 441) und zum Schadensersatz statt der Leistung (§§ 281, 283, 311a II) steht weit offen, denn mit dem Nacherfüllungsanspruch entfällt auch die Nachfrist, die das Gesetz für diese Rechte normalerweise voraussetzt[105] .

Beispiele

-	Der Käufer erwirbt nach Besichtigung und Probefahrt einen Gebrauchtwagen als unfallfrei, bekommt aber einen Unfallwagen. Dagegen hilft nach § 275 I keine Nacherfüllung. Weder lässt sich der Mangel, der dem Unfallauto anhaftet, auf irgendeine Weise beseitigen, noch kann der Verkäufer einen Ersatzwagen liefern, denn der Gebrauchtwagenkauf ist ein Stückkauf, aus dem auch § 439 I keinen Gattungskauf machen kann (BGH NJW 2006, 2839). Obwohl eine Nacherfüllung von Anfang an objektiv unmöglich ist, erklärt § 311a I den Kaufvertrag für wirksam. Dem Käufer bleiben nach §§ 437 Nr. 2 und Nr. 3, 323, 311a II 1 das Minderungs- oder Rücktrittsrecht und ein Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung oder auf Ersatz seiner Aufwendungen
-	Auch aus dem Kauf eines Gemäldes, das laut Expertise ein echter „Nolde“ sein soll, sich aber als Fälschung entpuppt, lässt sich nie und nimmer ein echter „Nolde“ machen, und auf den echten „Nolde“, falls es ihn gibt, hat der Käufer keinen Anspruch, denn er hat nicht den „Nolde“, sondern die Fälschung gekauft (dazu Wertenbruch NJW 2004, 1977).
-	Der käuflich erworbene Hundewelpe leidet anlagebedingt an einer Fehlstellung des Sprunggelenks, die nicht operabel ist. Dies schließt eine Nacherfüllung aus. Und wenn der Züchter nach §§ 280 I 2, 311a II 2 den Mangel nicht zu vertreten hat, kann der Käufer nur vom Kauf zurücktreten oder den Kaufpreis mindern (BGH NJW 2005, 2852).
-	Bestellt der Käufer im Internet eine Uhr als echt goldene Omega, erhält er aber nur eine vergoldete asiatische Fälschung, scheidet eine Mängelbeseitigung wiederum aus, aber der Käufer hat nach § 439 I Anspruch auf die Ersatzlieferung einer echt goldenen Omega zum vereinbarten Preis, wenn dieser Kauf ein Gattungskauf ist und der Markt Omega-Uhren dieser Art anbietet.

Der Verkäufer wird nach § 275 I aber nur von seiner Liefer- und Nacherfüllungspflicht, nicht auch von seiner Sachmängelhaftung befreit, sondern bleibt dem Käufer nach § 275 IV mit §§ 280 I 1, 281, 283, 284, 311a II 1 zum Schadensersatz oder Aufwendungsersatz verpflichtet, es sei denn, er habe den Mangel nach § 280 I 2 oder § 311a II 2 nicht zu vertreten.

4.2 Sonstige Erlöschensgründe

Der Nacherfüllungsanspruch überlebt zwar die Frist, die der Käufer dem Verkäufer nach §§ 281, 323 zur Nacherfüllung gesetzt hat, erlischt aber, sobald der Käufer den Rücktritt oder die Minderung erklärt oder gemäß § 281 IV Schadensersatz statt der Leistung verlangt, denn damit wickelt er den Kaufvertrag unwiederbringlich ab.

Wenn der Käufer den Fehler macht, den Mangel vorschnell selbst zu beseitigen, ohne dass er dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt oder die gesetzte Frist abgewartet hat und die Fristsetzung auch nicht ausnahmsweise entbehrlich war, verliert er nicht nur den Anspruch auf Nacherfüllung, sondern auch alle anderen Mängelrechte (RN 49)[106].

4.3 Das Leistungsverweigerungsrecht des Verkäufers

59

Nach § 439 IV 1 darf der Verkäufer die vom Käufer gewählte Mängelbeseitigung oder Ersatzlieferung verweigern, wenn sie unverhältnismäßig teuer ist. Das Gesetz nimmt dem Verkäufer diese Nacherfüllungspflicht nicht einfach ab, wie § 275 I es tut, sondern berechtigt ihn nur zur Leistungsverweigerung; erst die berechtigte Verweigerung der überteuerten Nacherfüllung begründet eine dauerhafte Einrede gegen den Nacherfüllungsanspruch[107]. Der Käufer behält nach § 439 IV 3 den Anspruch auf die andere Art der Nacherfüllung, so der Verkäufer nicht auch sie zu Recht als überteuert verweigert.

Beispiele

-	Die Reparatur eines billigen Massenartikels: eines Fotoapparates oder einer Quarzuhr kostet leicht mehr, als die Sache wert ist, während die Ersatzlieferung sehr viel billiger kommt.
-	Umgekehrt steht der Aufwand für die Ersatzlieferung einer wertvollen Druckmaschine in keinem Verhältnis zu einem kleinen Mangel, der leicht und billig repariert werden kann.
-	Das Wohnhaus ist vom Hausbock befallen und die Mängelbeseitigung derart teuer, dass der Verkäufer eine Nacherfüllung total verweigern darf (BGH NJW 2015, 468).

Die „unverhältnismäßigen Kosten“, auf die § 439 IV 1 abstellt, sind freilich keine feste Größe, auch wenn § 439 IV 2 den Wert der Kaufsache, die Bedeutung des Mangels und den Aufwand für die andere Art der Nacherfüllung berücksichtigt haben will.

Die Schwelle der Verhältnismäßigkeit ist jedenfalls dann überschritten, wenn die Kosten der Nacherfüllung insgesamt entweder den Wert der Kaufsache in mangelfreiem Zustand oder 200 % des mangelbedingten Minderwerts übersteigen[108]. Dem Käufer bleibt dann ein Anspruch auf Ersatz des mangelbedingten Minderwerts oder der Mängelbeseitigungskosten[109].

Jedoch ist der Verkäufer, der eine Mängelbeseitigung nach § 439 IV 1 zu Recht ablehnt, nicht verpflichtet, die unverhältnismäßig hohen Kosten einer Mängelbeseitigung als Schadensersatz voll zu ersetzen, sondern nur in Höhe des mängelbedingten Minderwerts, es sei denn, den Verkäufer treffe ein schweres Verschulden[110].

§ 439 IV 1 gilt „unbeschadet des § 275 II, III“. Der praktische Wert dieser Verweisung ist minimal. § 275 II sagt mit etwas anderen, aber nicht weniger dunklen Worten für das allgemeine Schuldrecht das Gleiche wie § 439 IV für das Kaufrecht. Während § 439 IV die „unverhältnismäßigen Kosten“ ins Feld führt, stellt § 275 II auf das „grobe Missverhältnis“ zwischen Leistungsaufwand und Gläubigerinteresse ab[111], ist aber noch schwammiger formuliert als § 439 IV und sucht sein Heil letztlich im Gebot von Treu und Glauben, womit man glücklich bei § 242 angelangt ist (RN 1661). Die Abgrenzung der beiden Vorschriften kann nur Haarspaltern gelingen. § 275 III, der den Schuldner berechtigt, eine höchstpersönliche Leistung zu verweigern, ist auf den Dienst- und Arbeitsvertrag gemünzt; die Lieferpflicht des Verkäufers hingegen ist so gut wie nie höchstpersönlich (RN 1663).

5. Kapitel Das Rücktrittsrecht des Käufers

1. Die Rechtsgrundlage

60

Nach § 437 Nr. 2 mit §§ 440, 323, 326 V darf der Käufer wegen eines Sachmangels vom Kaufvertrag zurücktreten. Das ist eine imposante Rechtsgrundlage, besteht sie doch aus nicht weniger als vier Vorschriften.

Nicht mehr zur Rechtsgrundlage gehören freilich § 323 V 2 und § 323 VI, denn sie schließen den Rücktritt aus und verschaffen dem Verkäufer eine rechtshindernde Einwendung.

2. Die Rechtsfolgen des Rücktrittsrechts und des Rücktritts
2.1 Ein Gestaltungsrecht

Das Rücktrittsrecht des Käufers nach § 437 Nr. 2 ist ein Gestaltungsrecht, das der Käufer nach §§ 349, 130 I 1 durch unwiderrufliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausübt, denn die Rücktrittsregeln der §§ 346 ff. gelten nicht nur für das vertragliche, sondern direkt auch für das gesetzliche Rücktrittsrecht (RN 1500 ff.).

Das Rücktrittsrecht ist nach § 351 unteilbar: Mehrere Käufer können nur gemeinsam zurücktreten und nur allen Verkäufern gegenüber.

Bild 14: Das Rücktrittsrecht des Käufers

[Bild vergrößern]

2.2 Die Rückabwicklung des Kaufvertrags

61

Mit dem Zugang der Rücktrittserklärung beim Verkäufer wird der Rücktritt des Käufers nach § 130 I 1 wirksam und verwandelt das vertragliche Kaufverhältnis unwiederbringlich in ein gesetzliches Rückgewährschuldverhältnis mit den Rechtsfolgen der §§ 346 ff. (RN 1503 ff.)

Die vertraglichen Erfüllungsansprüche aus § 433 erlöschen, soweit sie noch nicht erfüllt sind[112], und die Rückgewähransprüche aus §§ 346, 347 gehen in die entgegengesetzte Richtung. Mit den Erfüllungsansprüchen erlöschen auch die Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung[113] sowie die forderungsabhängigen Sicherheiten, falls sie nicht auch die Rückgewähransprüche sichern sollen[114].

Die §§ 346, 347 sind Anspruchsgrundlagen. Nach §§ 346 I, 348, 320, 322 sind die empfangenen Leistungen Zug um Zug zurückzugeben. Der Käufer hat Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises, muss selbst aber die Kaufsache zurückgeben und, falls er bereits Eigentum erworben hat, zurückübereignen. Er klagt deshalb auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe der Kaufsache[115].

Hat der Käufer beim Kauf eines Neuwagens seinen Altwagen in Zahlung gegeben, klagt er auf Rückübereignung des Altwagens oder, wenn der Altwagen schon weiterveräußert ist, auf Zahlung des vereinbarten Mindestverkaufserlöses[116].

Nach § 346 I mit § 100 hat der Käufer die gezogenen Nutzungen herauszugeben[117]. Dazu gehört auch der Gebrauchsvorteil durch Fahren im gekauften Auto oder Wohnen auf dem gekauften Grundstück[118]. Unter den Voraussetzungen des § 347 I hat der Käufer sogar Nutzungen zu ersetzen, die er nicht gezogen hat, aber hätte ziehen können und sollen. Dies gilt sogar für den Verbrauchsgüterkauf, denn § 475 III 1 schließt einen Nutzungsersatz nur für die Nacherfüllung aus[119].

Kann der Käufer die Kaufsache aus irgendeinem Grund nicht mehr unversehrt zurückgeben, hat er nach § 346 II (Ausnahmen in III 1) ihren Wert zu ersetzen, zumindest nach § 346 III 2 die Bereicherung auszugleichen[120]. Verletzt er seine Rückgewährpflicht aus § 346 I, schuldet er dem Verkäufer nach § 346 IV mit § 280 I 1 Schadensersatz, wenn er sich nicht nach § 280 I 2 entlastet.

Unter den Voraussetzungen des § 347 II hat der Käufer Anspruch auf Ersatz seiner Verwendungen, die er auf die Kaufsache gemacht hat[121].

Einheitlicher Erfüllungsort für alle Ansprüche aus dem Rücktritt ist der Ort, an dem die Kaufsache sich vertragsgemäß befindet und das tut sie meist beim Käufer[122].

Da die Ansprüche aus dem Rückgewährschuldverhältnis keine Mängelansprüche nach § 437 Nr. 1 und Nr. 3 sind, verjähren sie nicht nach § 438, sondern normal nach §§ 195, 199[123].

2.3 Rücktritt und Schadensersatz

Zwischen Rücktritt und Schadensersatz muss der Käufer nach § 325 nicht wählen, sondern darf die beiden Rechte kombinieren[124].

3. Die Voraussetzungen des Rücktrittrechts
3.1 Die Beweislast

62

Nach § 437 Nr. 2 mit § 323 I hat das Rücktrittsrecht des Käufers drei Voraussetzungen: einen Sachkauf, der stets ein gegenseitiger Vertrag ist, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.), der stets eine Vertragsverletzung ist, und den Ablauf einer angemessenen Frist, die der Käufer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzt hat. Dies alles muss der Käufer beweisen.

Die §§ 323 II, 440, 326 V erleichtern den Rücktritt, indem sie ausnahmsweise von einer Nachfrist absehen; auch dafür hat der Käufer die Beweislast.

§ 323 V 2, VI dagegen schließen den Rücktritt aus und begründen rechtshindernde Einwendungen, die der Verkäufer beweisen muss.

Der Sachmangel allein ist noch kein Rücktrittsgrund, der Käufer darf erst zurücktreten, nachdem er dem Verkäufer Gelegenheit und Zeit gegeben hat, mangelfrei nachzuerfüllen. Jeder Mangel erfordert eine Nachfrist[125].

Ohne Nachfrist kein Rücktritt[126], es sei denn das Gesetz selbst befreie den Käufer ausnahmsweise von der Fristsetzung[127].

3.2 Die angemessene Frist zur Nacherfüllung

Nach § 323 I, einer Vorschrift des allgemeinen Leistungsstörungsrechts, muss der Gläubiger, bevor er zurücktritt, dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung gesetzt haben. Als Gläubiger des Lieferanspruchs aus § 433 I muss also der Käufer dem Verkäufer eine Frist zur gewählten Art der Nacherfüllung setzen. Die Frist soll angemessen sein. Ihre Dauer hängt von der Art des Sachmangels ab und soll es dem Verkäufer ermöglichen, die mangelhaft begonnen Lieferung mangelfrei zu vollenden.[128] Einen fixen Endtermin muss der Käufer dem Verkäufer nicht vorgeben, eine Frist setzt er auch mit dem Verlangen nach unverzüglicher, umgehender oder sofortiger Nacherfüllung[129]. Durch eine zu knapp bemessene Frist verliert der Käufer sein Rücktrittsrecht noch nicht, muss aber eine angemessene Zeit warten, bevor er zurücktritt; der verfrühte Rücktritt ist unwirksam[130].

3.3 Der sofortiger Rücktritt ohne Nachfrist

63

In sieben Fällen darf der Käufer sofort vom Kaufvertrag zurücktreten, ohne dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben. Drei Fälle liefert § 323 II[131], drei Fälle steuert § 440 bei, einen weiteren Fall findet man in § 326 V. Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Käufer, denn sie erleichtern seinen Rücktritt[132]. Weitere Ausnahmen gibt es nicht[133].

Ausnahmsweise entbehrlich ist die Frist zur Nacherfüllung:

-	nach § 323 II Nr. 1, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert[134];
-	nach § 323 II Nr. 2, wenn der Verkäufer die mangelfreie Verschaffung der Kaufsache vertraglich zu einem fixen Termin oder binnen fixer Frist versprochen und der Käufer sein Erfüllungsinteresse von der prompten Erfüllung abhängig gemacht hat. Gemeint ist der Fixkauf: Vereinbarungsgemäß soll der Kauf mit pünktlicher Lieferung stehen und fallen[135];
-	nach § 323 II Nr. 3, wenn „im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung“ besondere Gründe unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen[136];
-	nach § 440 S. 1, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung nach § 439 IV zu Recht verweigert;
-	nach § 440 S. 1, wenn die geschuldete Art der Nachbesserung fehlgeschlagen ist[137]. Nach dem zweiten erfolglosen Nachbesserungsversuch gilt die Nachbesserung gemäß § 440 S. 2 im Regelfall als fehlgeschlagen[138];
-	nach § 440 S. 1, wenn eine Nacherfüllung dem Käufer nicht zumutbar ist[139];
-	nach § 326 V mit § 275, wenn der Verkäufer keine Nacherfüllung schuldet, weil sie unmöglich ist[140] oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordert.

Der vorsichtige Käufer lässt sich auf solcherart dubiose Ausnahmen besser nicht ein, sondern setzt dem Verkäufer stets eine, wenn auch knappe Frist zur Nacherfüllung, denn der verfrühte Rücktritt ist unwirksam. Lediglich die endgültige Leistungsverweigerung des Verkäufers erlaubt gefahrlos einen sofortigen Rücktritt, wenn der Käufer sie schwarz auf weiß nachweisen kann.

3.4 Der Rücktritt nach einer Teilleistung

64

Liefert der Verkäufer nur einen Teil der verkauften Ware, darf der Käufer nach § 323 V 1 nur dann vom ganzen Kaufvertrag zurücktreten, wenn er an der Teilleistung nicht interessiert ist. Diese Sonderregel beschränkt sich auf die Lieferung einer Mindermenge, die nach § 434 III einem Sachmangel gleichsteht[141].

Für den Kauf von Sachen, die nach dem Parteiwillen zusammengehören (Briefmarkensammlung, Meissner Porzellan-Service) gilt nicht § 323 V 1, sondern § 323 V 2 (RN 65).

3.5 Der Rücktritt vor Fälligkeit der Verkäuferpflicht

Nach § 323 IV, auf den § 437 Nr. 2 auch verweist, darf der Käufer, obwohl der Sachmangel gemäß § 434 I 1 erst mit dem Gefahrübergang rechtserheblich wird, schon vor Fälligkeit seines Lieferanspruchs vom Kaufvertrag zurücktreten, wenn die Kaufsache jetzt schon mangelhaft ist und der Verkäufer den Sachmangel aller Wahrscheinlichkeit nach bis zur Lieferung nicht wird beseitigen können oder wollen. Aber das ist eine außerordentliche Ausnahme, die der Käufer auf die Goldwaage legen sollte.

4. Der Ausschluss des Rücktrittsrechts

65

§ 437 Nr. 2 mit § 323 V 2, VI schließt den Rücktritt des Käufers wegen eines Sachmangels in zwei Fällen aus:

-

Nach § 323 V 2, wenn die Pflichtverletzung des Verkäufers in Gestalt des Sachmangels unerheblich ist. Unerheblich ist der Sachmangel, wenn er die Brauchbarkeit der Kaufsache nur wenig mindert[142]. Den Maßstab liefert die Verkehrsanschauung. Die Beweislast für diese Ausnahme trägt der Verkäufer[143].

Beispiele

-	Der Benzinmehrverbrauch des als spritsparend verkauften Neuwagens beträgt weniger als 10 % (BGH NJW 2007, 2111; NJW 96, 1337: 13 % erheblich).
-	Der Minderwert des gekauften Unfallfahrzeugs ist geringer als 1 % des Kaufpreises (BGH NJW 2008, 1517).
-	Der Verkäufer liefert statt der bestellten blauen eine schwarze Corvette (BGH ZGS 2010, 223).
-	Stets erheblich ist der Mangel, den der Verkäufer arglistig verschwiegen oder über den er sonstwie arglistig getäuscht hat (BGH NJW 2006, 1960; 2008, 1371: Vertrauensbruch).

-

Nach § 323 VI ist der Rücktritt ausgeschlossen, wenn der Sachmangel allein oder überwiegend vom Käufer zu verantworten oder während des Annahmeverzugs des Käufers entstanden und vom Verkäufer nicht zu vertreten ist. Die zweite Alternative passt nicht ins Konzept der Sachmängelhaftung. Nach § 434 I muss der Sachmangel bei Gefahrübergang vorhanden sein. Da die Gefahr nach § 446 S. 3 aber schon mit dem Annahmeverzug auf den Käufer übergeht, ist der Verkäufer bereits nach §§ 437, 446 S. 3 für Mängel der Kaufsache, die erst während des Annahmeverzugs entstehen, nicht mehr verantwortlich.

§ 438 IV 1 liefert mit § 218 einen weiteren Ausschlussgrund: Der Rücktritt des Käufers ist unwirksam, wenn sein Nacherfüllungsanspruch gemäß § 438 verjährt ist und der Verkäufer die Verjährungseinrede erhebt[144]. Die Kaufpreiszahlung darf der Käufer nach § 438 IV 2 gleichwohl verweigern, soweit der Rücktritt ihn dazu berechtigt hätte. Verweigert er die Zahlung, darf der Verkäufer nach § 438 IV 3 vom Kaufvertrag zurücktreten.

Was nicht im Gesetz steht: Das Rücktrittsrecht erlischt, wenn der Mangel während der vom Käufer gesetzten Nachfrist beseitigt wird, auch wenn die Nachfrist nach § 323 II überflüssig war[145]. Und wird der Mangel mit Zustimmung des Käufers nach dessen Rücktritt beseitigt, kann sein Festhalten am Rücktritt gegen Treu und Glauben verstoßen[146].

6. Kapitel Das Minderungsrecht des Käufers

1. Die Rechtsgrundlage

66

Nach §§ 437 Nr. 2, 441 darf der Käufer wegen eines Sachmangels den Kaufpreis mindern, wenn er nicht vom Kaufvertrag zurücktritt. Zwischen diesen beiden Rechten hat er die Wahl.

Bild 15: Das Minderungsrecht des Käufers

[Bild vergrößern]

2. Die Rechtsfolgen des Minderungsrechts
2.1 Ein Gestaltungsrecht

Das Minderungsrecht ist ein Gestaltungsrecht, das der Käufer nach §§ 441 I 1, 130 I 1 durch unwiderrufliche Erklärung gegenüber dem Verkäufer ausübt[147]. Welchen Inhalt diese Erklärung haben soll, verrät das Gesetz nicht. Da der Käufer mit einer Bezifferung der Minderung überfordert wäre, genügt die allgemeine Erklärung, den Kaufpreis wegen eines bestimmten Mangels herabsetzen zu wollen; andernfalls wäre die überhöhte Minderung unwirksam und die zu bescheidene Minderung ein unnötiger Rechtsverlust.

Nach § 441 II können nur alle Käufer gemeinsam mindern und nur gegenüber allen Verkäufern.

2.2 Die Herabsetzung des Kaufpreises

67

Nach § 441 III „ist der Kaufpreis in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde“. Soweit erforderlich, ist die Minderung zu schätzen.

Die Minderungsformel respektiert den vereinbarten Kaufpreis und orientiert sich am Wert der Sache in mangelfreiem und in mangelhaftem Zustand[148]. Der Käufer darf nicht einfach den Minderwert der Kaufsache, etwa in Höhe der Nachbesserungskosten, vom Kaufpreis abziehen, sondern muss an der Preisvereinbarung anknüpfen, es sei denn, die mangelfreie Sache ist exakt den Kaufpreis wert[149].

Gemindert wird der vereinbarte Kaufpreis nach der Formel[150]:

geminderter Kaufpreis =	vereinbarter Kaufpreis × Wert der mangelhaften Sache
	Wert der Sache ohne Mangel

Beispiel

Kauft der Käufer für 1 000,– € Ware, die mangelfrei 800,– €, mangelhaft aber nur 600,– € wert ist, muss er nur noch bezahlen:

	1 000,– × 600,–	= 750,– €.
	800,–

Stets kürzt die Minderung, anders als die Aufrechnung, den letztrangigen Teil der Kaufpreisforderung[151]. Vollständig erlischt die Kaufpreisforderung nur, wenn der Mangel die Kaufsache völlig unbrauchbar macht[152].

Wer aber setzt den Kaufpreis herab: der Käufer oder das Gericht? Nach § 441 III ist es wohl das Gericht, denn der „Kaufpreis wird nicht schon durch die Minderungserklärung des Käufers herabgesetzt, sondern „ist herabzusetzen“, und auch die Schätzung obliegt dem Gericht.

2.3 Die Rückforderung des überzahlten Kaufpreises

Hat der Käufer bereits mehr als den geminderten Kaufpreis bezahlt, darf er nach § 441 IV den Mehrbetrag vom Verkäufer zurückfordern, nicht aus ungerechtfertigter Bereicherung, sondern nach den günstigeren Rücktrittsregeln der §§ 346 I, 347 I.

2.4 Minderung und Schadensersatz

Zwischen Rücktritt und Minderung darf der Käufer nach § 441 I wählen, denn die beiden Rechte sind gleichwertig. Dann aber kann der Käufer entsprechend § 325 auch die Minderung mit dem Schadensersatz kombinieren und nach § 280 I 1 Ersatz des Schadens verlangen, der durch die Minderung nicht ausgeglichen wird[153].

Und lässt sich ein Minderungsbetrag nicht ermitteln, darf der Käufer auch noch nach der Erklärung der Minderung gemäß § 437 Nr. 3 Ersatz des Mangelschadens verlangen[154].

3. Die Voraussetzungen des Minderungsrechts

68

Da der Käufer nach § 441 I 1, „statt zurückzutreten“, den Kaufpreis mindern darf, hat das Minderungsrecht die gleichen Voraussetzungen wie das Rücktrittsrecht, also einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang und den Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, die der Käufer dem Verkäufer nach § 323 I erfolglos gesetzt hat (RN 62). Ausnahmsweise entbehrlich ist die Frist nur nach §§ 323 II, 326 V, 440 (RN 63)[155].

Die Beweislast trägt der Käufer.

4. Der Ausschluss des Minderungsrechts

Nach § 437 Nr. 2 mit §§ 323 VI, 438 V ist das Minderungsrecht aus den gleichen Gründen ausgeschlossen wie das Rücktrittsrecht (RN 65).

Jedoch kann der Käufer auch dann mindern, wenn der Sachmangel unerheblich ist, denn § 441 I 2 schließt den § 323 V 2 ausdrücklich aus. Dies eröffnet dem Querulanten ein reiches Betätigungsfeld, denn „unerheblich“ heißt doch nichts anderes, als dass ein vernünftiger Mensch über den Mangel hinwegsieht.

7. Kapitel Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz

1. Die bunte Palette der Ersatzansprüche

69

Nach § 437 Nr. 3 mit §§ 440, 280, 281, 283, 311a darf der Käufer vom Verkäufer wegen eines Sachmangels Schadensersatz oder nach § 437 Nr. 3 mit § 284 Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen verlangen. Das ist ein steiler Gipfel der „Verweisungskunst“.

Sieht man genau hin, gibt es nicht weniger als fünf unterschiedliche Anspruchsgrundlagen für Schadensersatz.

-	Nach § 280 I ist der Schaden zu ersetzen, der dem Käufer durch die Pflichtverletzung des Verkäufers in Gestalt eines Sachmangels entstanden ist.
-	Schadensersatz statt der Leistung, hier anstelle der Kaufsache, gibt es nur nach § 280 III mit § 281 oder nach § 280 III mit § 283 oder nach § 311a II 1.
-	Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung, hier der mangelfreien Lieferung oder Nacherfüllung, bekommt der Käufer nur nach § 280 II mit § 286.

Hinzukommt der Anspruch des Käufers auf Ersatz seiner nutzlosen Aufwendungen nach § 284, aber nur an Stelle des Schadensersatzes statt der Leistung.

Das Gesetz überschüttet den Käufer geradezu mit Ersatzansprüchen. Der § 437 Nr. 3 gleicht freilich mehr einem Puzzlespiel als einer durchsichtigen, handlichen Gesetzesvorschrift. Die Gesetzesreformierer, die fernab jeder Praxis am grünen Tisch sich neue Rechtsregeln ausdenken, finden immer größeren Gefallen an unübersichtlichen Verweisungen, mag die Praxis zusehen, wie sie damit zurechtkommt.

Der Käufer muss sich darüber klar werden, welchen Schaden er ersetzt haben will und ob er die tatsächlichen Voraussetzungen des begehrten Schadensersatzes im Streitfall auch wird beweisen können.

Zwischen Schadensersatz und Rücktritt oder Minderung muss er nicht mehr wählen, sondern darf nach § 325 die beiden Rechte miteinander kombinieren[156].

Bild 16: Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz

[Bild vergrößern]

2. Die Abgrenzung der unterschiedlichen Arten des Schadensersatzes
2.1 Der Grundtatbestand und seine speziellen Ableger

70

§ 437 Nr. 3 verweist in vollem Umfang, nur leicht abgeschwächt durch § 440, auf das allgemeine Leistungsstörungsrecht der §§ 280, 281, 283, 311a und transportiert deren Abgrenzungsproblematik ins Kaufrecht.

§ 280 I 1 ist der Grundtatbestand für Schadenersatz. Er umfasst alle Verletzungen einer schuldrechtlichen Pflicht und alle Schadensarten. Ohne § 280 I 1 gibt es keinen Schadensersatz.

Auf den Kauf übertragen setzt § 280 I 1 mit § 437 Nr. 3 voraus: Der Verkäufer verletzt seine Vertragspflicht zur mangelfreien Lieferung aus § 433 I 2[157] und schädigt dadurch den Käufer. Schuldhaft muss der Verkäufer seine Vertragspflicht nicht verletzen, er haftet auch schuldlos, solange er sich nicht nach § 280 I 2 durch den Nachweis entlastet, dass er den Mangel nicht zu vertreten habe[158].

Verlangt der Käufer jedoch Ersatz seines Verzögerungsschadens, muss er nach §§ 280 II, 286 zusätzlich einen Verzug des Verkäufers nachweisen.

Und verlangt er gar Schadensersatz statt der Leistung, muss der Käufer zusätzlich behaupten und beweisen:

-	entweder nach §§ 280 III, 281 I 1 den Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung, die er dem Verkäufer gesetzt hat;
-	oder nach §§ 280 III, 281 II, 440 die Entbehrlichkeit einer Nachfrist;
-	oder nach §§ 280 III, 283 die Befreiung des Verkäufers von der Nacherfüllungspflicht gemäß § 275 I-III;
-	oder nach § 311a II 1 die anfängliche Unmöglichkeit einer mangelfreien Lieferung.

Wie aber grenzt man den einfachen Schadensersatz aus § 280 I richtig vom Ersatz des Verzögerungsschadens aus § 280 II und vom Schadensersatz statt der Leistung aus § 280 III ab und wie den Verzögerungsschaden vom Schadensersatz statt der Leistung? Der Wortlaut des Gesetzes ist keine zuverlässige Hilfe. Enttäuscht wird die Hoffnung, Mangelschaden und Mangelfolgeschaden würden jetzt gleichbehandelt und die abenteuerlichen Abgrenzungsversuche der früheren Rechtsprechung ins Reich der Geschichte verwiesen. Auch sind nicht alle Schäden des Käufers, die durch eine verspätete Lieferung entstehen, nach § 280 II zu ersetzen.

2.2 Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung vor dem Schadensersatz

Die drei Schadensersatzgruppen lassen sich nur nach Sinn und Zweck der zusätzlichen Voraussetzungen des § 280 II mit § 286 und des § 280 III mit § 281 von einander abgrenzen. Sinn und Zweck dieser Vorschriften aber ist es, die Vertragserfüllung samt Nacherfüllung vor einem verfrühten Schadensersatz zu sichern. Es gilt der Vorrang der Nacherfüllung (RN 49). Solange eine mangelfreie Nacherfüllung noch möglich ist, darf der Käufer Schadensersatz statt der Leistung nach § 437 Nr. 3 mit § 281 I erst verlangen, nachdem er dem Verkäufer erfolglos eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, denn dieser Schadensersatz verdrängt und ersetzt die Vertragserfüllung. Das Gleiche gilt, wenn der Verkäufer die mangelfreie Erfüllung verzögert, der Käufer deshalb die verspätete Erfüllung ablehnt und stattdessen vollen Schadensersatz verlangt. Hält der Käufer hingegen trotz Lieferverzögerung am Vertrag fest, liquidiert er seinen Verzögerungsschaden nach § 280 II mit § 286 neben und zusätzlich zur Vertragserfüllung.

Für den einfachen Schadensersatz nach § 280 I 1 bleibt nicht mehr viel übrig. § 280 I 1 ist zwar der Grundtatbestand, erfasst für sich allein aber nur Begleitschäden des Käufers, deren Ersatz die Vertragserfüllung nicht ersetzt, sondern nur ergänzt[159], vor allem also die Mangelfolgeschäden, die der Käufer außerhalb der Kaufsache an anderen Rechtsgütern erleidet. Dagegen sind die Mangelschäden an der Kaufsache selbst nur nach § 281 oder § 283 oder § 311a II 1 zu ersetzen.

2.3 Das Fazit der Abgrenzung

Jedes Schadensersatzbegehren des Käufers wegen eines Sachmangels nach § 437 Nr. 3 muss die Mindestvoraussetzungen des § 280 I 1 erfüllen und darf nicht an einer Entlastung des Verkäufers nach § 280 I 2 scheitern. Ob der Schaden schon nach § 280 I zu ersetzen ist, oder ob der Käufer auch noch die Voraussetzungen des § 280 II mit § 286 oder des § 280 III mit § 281 erfüllen muss, hängt davon ab, welchen Schaden er ersetzt haben will: einen Mangelfolgeschaden, einen reinen Verzögerungsschaden oder einen Mangelschaden.

Eine selbstständige Anspruchsgrundlage für den Schadensersatz statt der Leistung liefert § 311a II 1 für den Fall, dass der Verkäufer von Anfang an mangelfrei weder erfüllen noch nacherfüllen kann.

3. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz des durch den Sachmangel verursachten Schadens
3.1 Die Anspruchsgrundlage

71

Nach §§ 437 Nr. 3, 280 I 1 hat der Käufer Anspruch auf Ersatz des Schadens, den er durch die Pflichtverletzung des Verkäufers in Gestalt eines Sachmangels erlitten hat.

3.2 Die Rechtsfolge: Der Ersatz des Mangelfolgeschadens

Seinem Wortlaut nach erfasst § 280 I 1 alle Schäden, die der Käufer durch den Mangel erleidet, sowohl die Mangelschäden als auch die Mangelfolgeschäden. Aber der Schein trügt, denn man muss § 280 I zusammen mit § 280 II, III lesen. Zwar muss jedes Schadensersatzbegehren des Käufers die Voraussetzungen des § 280 I 1 erfüllen, aber nicht jeder Schaden ist schon nach § 280 I 1 zu ersetzen, vielmehr erfordert der Ersatz eines Verzögerungsschadens nach § 280 II mit § 286 auch noch einen Verzug des Verkäufers und der Schadensersatz statt der Leistung nach § 280 III mit § 281 I auch noch den Ablauf einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung.

Der einfache Schadensersatz nach § 280 I 1 gleicht nur Begleitschäden aus, deren Ersatz den Erfüllungsanspruch des Käufers aus § 433 I nicht ersetzt, sondern nur ergänzt. Für sich allein ist § 280 I 1 die richtige Anspruchsgrundlage für den Ersatz der Mangelfolgeschäden, die der Käufer außerhalb der Kaufsache an seiner Gesundheit, an seinem Eigentum oder an einem anderen Rechtsgut erleidet[160].

Beispiele

-

Am Steuer seines fabrikneuen Autos erleidet der Käufer einen Unfall und wird schwer verletzt, das Auto zerstört. Schadensursache ist das klemmende Gaspedal. Der Käufer kann vom Verkäufer nach § 437 Nr. 3 mit § 280 I 1 Ersatz seines unfallbedingten Körper- und Sachschadens verlangen, wenn nicht der Verkäufer sich nach § 280 I 2 mit § 276 I durch den Nachweis entlastet, dass er den Sachmangel nicht zu vertreten habe. § 281 I ist nicht einschlägig, weil der Ersatz des Mangelfolgeschadens die Vertragserfüllung nicht ersetzt, sondern nur begleitet. Eine Nachfrist nach § 281 I wäre auch sinnlos, da der Schaden des Käufers durch eine mangelfreie Nacherfüllung nicht beseitigt würde. Früher hat man diesen Fall über die positive Forderungsverletzung mit 30 Jahren Verjährungsfrist gelöst (BGH 66, 208; 68, 315; 105, 355; NJW 85, 215). Dafür ist jetzt § 280 I zuständig, und der Ersatzanspruch verjährt nach § 438 I Nr. 3 schon in zwei Jahren ab Übergabe der Kaufsache.

-

Der Käufer kann das gekaufte Bürohaus nicht voll nutzen, weil es baurechtlich nur zum Teil genehmigt ist, will aber am Kauf festhalten. Seinen Nutzungsausfall kann er schon nach § 280 I 1 ersetzt verlangen. Weder muss er den Verkäufer nach § 280 II in Verzug setzen noch dem Verkäufer nach § 281 I 1 eine Nachfrist setzen, denn was er ersetzt haben will, ist weder ein reiner Verzögerungsschaden, noch soll der Schadensersatz die Vertragserfüllung ersetzen (BGH NJW 2009, 2674).

3.3 Die Anspruchsvoraussetzungen

Der „einfache“ Schadensersatzanspruch aus §§ 437 Nr. 3, 280 I 1 setzt im Vergleich zu den anderen Ersatzansprüchen am Wenigsten voraus: einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.) und einen (Begleit-) Schaden des Käufers durch eben diesen Sachmangel.

Keine Anspruchsvoraussetzung ist das Verschulden des Verkäufers. Dieser haftet nicht erst dann, wenn er den Sachmangel nach § 276 I oder § 278 zu vertreten hat, sondern bis zum Beweis des Gegenteils auch schuldlos, denn nach § 280 I 2 muss er sich entlasten (RN 108, 1608). Der Verkäufer, der die Kaufsache nicht selbst hergestellt hat, haftet nicht für versteckte Produktionsmängel, denn der Hersteller ist in aller Regel kein Erfüllungsgehilfe des Verkäufers nach § 278[161].

4. Der Anspruch des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung
4.1 Die Anspruchsgrundlage

72

Schadensersatz statt der Leistung bekommt der Käufer nur nach § 437 Nr. 3 mit §§ 280 I, III, 281, 283, 311a II 1; das ist eine zahlenmäßig imponierende, rechtlich jedoch verwirrende Anspruchsgrundlage.[162]

4.2 Die Rechtsfolge: Der Ersatz des Mangelschadens

Nach verbreiteter Ansicht deckt sich dieser neue Anspruch mit dem früheren Schadensersatz wegen Nichterfüllung, denn statt der Leistung heißt: an Stelle einer mangelfreien Erfüllung und Nacherfüllung. Wozu dann der Namenstausch? Angeblich trifft der neue Name den Sinngehalt des Anspruchs besser als der alte, weil der Schadensersatz nicht die Erfüllung, sondern die Leistung ersetze. Das ist moderne Haarspalterei. Der unbefangene Leser jedenfalls muss annehmen, der Schadensersatz statt der Leistung sei eine revolutionäre Neuheit, und ist doch nur alter Wein in neuen Schläuchen.

Der Käufer darf zwischen dem „großen“ und dem „kleinen“ Schadensersatz wählen: Entweder gibt er die mangelhafte Kaufsache zurück und liquidiert seinen gesamten Mangelschaden[163], oder er behält die mangelhafte Sache und verlangt Ersatz des Geldbetrags, um den der Mangel ihn ärmer macht, als er nach einer mangelfreien Erfüllung wäre.[164]

Der „große“ Schadensersatz löscht die beiderseitigen Pflichten zur Vertragserfüllung aus und ersetzt sie durch den Schadensersatzanspruch. Der Käufer ist finanziell so zu stellen, wie er stünde, wenn der Verkäufer mangelfrei erfüllt hätte[165]. Wer daran zweifelt, dass dadurch auch die Kaufpreisschuld des Käufers erlösche, muss dem Käufer raten, auch noch nach § 323, 325 vom Kaufvertrag zurückzutreten[166].

Auf diesem Weg macht der Käufer seinen Mangelschaden geltend, der sich aus den Kosten für Reparatur oder Ersatzbeschaffung, aus Minderwert und entgangenem Gewinn zusammensetzt[167]. Ein Mangelschaden ist auch der bezahlte Kaufpreis. Der Ersatz all dieser Schäden verdrängt den Anspruch des Käufers auf eine mangelfreie Kaufsache, ist aber nicht zweckgebunden[168].

Seine „vergeblichen Aufwendungen“ bekommt der Käufer nicht nach § 281, sondern nur nach § 284 ersetzt (RN 78), denn nach § 437 Nr. 3 muss er zwischen dem Schadensersatz statt der Leistung und dem Aufwendungsersatz wählen[169].

Sobald der Käufer Schadensersatz statt der Leistung fordert, erlischt nach § 281 IV sein Anspruch aus § 433 I auf eine mangelfreie Kaufsache[170] und hat er die mangelhafte Kaufsache nach § 281 V mit §§ 346-348 zurückzugeben.

4.3 Die Anspruchsvoraussetzungen

73

Für den Schadensersatz statt der Leistung verweist § 437 Nr. 3 auf die §§ 440, 280, 281, 283, 311a. Echte Anspruchsgrundlagen sind aber nur § 280 I, III mit § 281 und § 311a II 1. Die §§ 440, 283 dagegen erleichtern den Anspruch aus § 281 I lediglich, indem sie von einer Fristsetzung absehen.

Der Schadensersatz aus § 280 I 1, III mit § 281 I 1 setzt voraus: einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.), einen Schaden des Käufers durch den Mangel und den Ablauf einer angemessenen Frist, die der Käufer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzt hat, ganz wie beim Rücktritt nach § 323 I (RN 62)[171]. Keine Anspruchsvoraussetzung ist das Verschulden des Verkäufers, sondern wird nach § 280 I 2 vermutet, und der Verkäufer muss sich entlasten[172].

Die Frist zur Nacherfüllung ist ausnahmsweise entbehrlich[173]:

-	nach § 281 II, wenn der Verkäufer die Nacherfüllung ernsthaft und endgültig verweigert[174];
-	nach § 281 II, wenn besondere Umstände nach Abwägung der beiderseitigen Interessen ein sofortiges Schadensersatzbegehren rechtfertigen[175];
-	nach § 440 S. 1, wenn der Verkäufer beide Arten der Nacherfüllung gemäß § 439 IV zu Recht verweigert;
-	nach § 440, wenn die geschuldete Art der Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Käufer nicht zumutbar ist (S. 1), was nach dem zweiten vergeblichen Versuch regelmäßig angenommen wird (S. 2);
-	nach § 283 S. 1 mit § 275, wenn der Verkäufer zur Nacherfüllung nicht verpflichtet ist.

Wenn der Käufer den Mangel ohne Nachfrist selbst beseitigt und die Nachfrist auch nicht ausnahmsweise entbehrlich ist, verliert er nicht nur alle Mängelrechte, sondern kann seinen Beseitigungsaufwand auch nicht als Schadens- oder Aufwendungsersatz geltend machen, denn die §§ 434 ff. regeln die Mängelhaftung abschließend[176].

4.4 Der Schadensersatz statt der Leistung nach einer unvollständigen Verkäuferleistung

Nach einer unvollständigen Lieferung des Verkäufers darf der Käufer gemäß § 281 I 2. Schadensersatz statt der ganzen Lieferung nur dann verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Die bereits erhaltene Teilmenge ist dann nach § 281 V mit §§ 346-348 zurückzugeben. Hat der Käufer sein Interesse an der Teilleistung nicht verloren, behält er im Übrigen seinen Anspruch auf Nacherfüllung und liquidiert seinen Verzögerungsschaden nach § 280 I, II mit § 286.

Die Leistung des Verkäufers ist dann unvollständig, wenn er nur einen Teil der verkauften Stücke oder zu wenig Gattungsware liefert, denn auch der Mengenfehler ist nach § 434 III ein Sachmangel. Auf Qualitätsmängel ist § 281 I 2 nicht anwendbar. Keine Teilleistung, sondern vollständige Nichterfüllung ist die Übereignung einer dinglich belasteten und deshalb mangelhaften Kaufsache[177].

4.5 Der Schadensersatz statt der anfänglich unmöglichen Leistung

74

Eine selbständige Anspruchsgrundlage für Schadensersatz statt der Leistung ist § 311a II 1 für den Fall, dass eine mangelfreie Lieferung der Kaufsache schon bei Abschluss des Kaufvertrags nach § 275 I-III objektiv oder subjektiv unmöglich ist. Der Kaufvertrag ist nach § 311a I gleichwohl wirksam (RN 1656).

Anspruchsvoraussetzungen sind: ein Sachkauf, ein Sachmangel bei Gefahrübergang, die anfängliche objektive oder subjektive Unmöglichkeit der Nacherfüllung und ein Schaden des Käufers durch den Sachmangel[178]. Von § 281 I unterscheidet sich § 311a II darin, dass er, von einer – ohnehin sinnlosen – Nachfrist absieht und der Verkäufer sich nach

§ 311a II 2 schon durch den Nachweis entlasten kann, dass er den Sachmangel bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe[179].

Beispiel

Der Käufer erwirbt für 5 000,– € ein unechtes Gemälde als echt, das, wenn es echt wäre, einen Wert von 150 000,– € hätte. Er verklagt den Verkäufer auf 145 000,– € Schadensersatz.

Die Klage ist aus § 437 Nr. 3 mit §§ 311a II 1, 275 I in voller Höhe begründet (BGH NJW 93, 2103: zu § 463a.F.), es sei denn, der Verkäufer beweise nach § 311a II 2, dass er die Fälschung bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe. Dies hilft ihm freilich nicht, wenn er die Echtheit, vielleicht mit einer professoralen Expertise, garantiert hat, denn dafür muss er nach § 276 I bedingungslos einstehen.

Sobald der Käufer Schadensersatz statt der Leistung fordert, erlischt nach §§ 311a II 3, 281 IV sein Anspruch auf Vertragserfüllung.[180]

4.6 Der unerhebliche Sachmangel als Ausnahme

75

Sowohl § 281 I 3 als auch § 311a II 3 schließen einen Schadensersatz statt der Leistung aus, wenn die Pflichtverletzung des Schuldners unerheblich ist. Ins Kaufrecht übersetzt heißt dies: Unerhebliche Sachmängel berechtigen den Käufer nicht dazu, den Kaufvertrag vollständig nach § 281 I oder § 311a II 1 abzuwickeln[181].

Beispiele

-	Der als 6-Liter-Auto angepriesene Neuwagen verbraucht durchschnittlich 6,4 l. Das ist ein unerheblicher Sachmangel, da die Abweichung weniger als 10 % beträgt (BGH 132, 55; 136, 94; NJW 2007, 2111).
-	Der Mangel eines Neuwagens ist geringfügig, wenn die Kosten einer Mängelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig sind (BGH NJW 2013, 1365; 2014, 3229); er ist nicht geringfügig, wenn die Mängelbeseitigung mehr als 5 % des Kaufpreises kostet (BGH NJW 2014, 3229).
-	Stets erheblich ist der Mangel, den der Verkäufer arglistig verschwiegen oder verleugnet hat (BGH NJW 2006, 1960).

5. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz des Verzögerungsschadens
5.1 Die Anspruchsgrundlage

76

Nach § 437 Nr. 3 mit §§ 280 I, II, 286 hat der Käufer gegen den Verkäufer Anspruch auf Ersatz des Schadens, der ihm durch Verzögerung der mangelfreien Nacherfüllung entsteht.

5.2 Die Rechtsfolge: Der Ersatz des Verzögerungsschadens

Der Anspruch auf Ersatz des Verzögerungsschadens ersetzt den Anspruch auf mangelfreie Lieferung nicht, sondern ergänzt ihn nur. Will der Käufer aus Anlass der Verzögerung von der mangelhaften Sache nichts mehr wissen, sondern mittels Schadensersatzes den ganzen Kaufvertrag abwickeln, ist nicht § 280 I, II mit § 286, sondern § 280 I, III mit § 281 oder § 311a II die richtige Anspruchsgrundlage. § 280 I 1, II deckt nur den reinen Verzögerungsschaden.

Beispiele

-	Die käuflich erworbene Druckmaschine läuft nicht. Die Reparatur dauert Wochen. Dadurch erleidet der Käufer einen Produktions- und Gewinnausfall.
-	Das gekaufte Wohnhaus ist asbestverseucht. Die Sanierung zieht sich hin. Der Käufer mietet für die Zeit bis zur erfolgreichen Sanierung eine Ersatzwohnung oder zieht mit seiner Familie ins Hotel. Außerdem fällt die Miete für eine weitere Wohnung aus, die der Käufer vermieten wollte oder vermietet hat. Es sind dies typische Verzögerungsschäden, die der Käufer auch dann erleidet, wenn der Verkäufer den Mangel schlussendlich beseitigt. Sie sind nicht schon nach § 280 I 1, aber auch nicht erst nach §§ 280 III, 281, sondern nach §§ 280 II, 286 zu ersetzen.
-	Die Mehrkosten eines Deckungskaufs sind kein Verzögerungsschaden, sondern nur nach §§ 280 I, 281 zu ersetzen (BGH NJW 2013, 2959).

5.3 Die Anspruchsvoraussetzungen

77

Der Schadensersatzanspruch aus § 280 I, II mit § 286 setzt voraus: einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.), Verzug des Verkäufers mit mangelfreier Nacherfüllung und einen Schaden, den der Käufer durch den Verzug des Verkäufers erlitten hat (RN 1627 ff.).

Nach § 286 I erfordert der Verzug zweierlei: Fälligkeit des Nacherfüllungsanspruchs und Mahnung des Käufers oder Zustellung der Klage auf Nacherfüllung. Das dringende Verlangen nach Mängelbeseitigung oder Ersatzlieferung ist eine Mahnung (RN 1646 ff.).

Nach § 286 II ist die Mahnung ausnahmsweise entbehrlich (RN 1649):

-	wenn die Leistungszeit nach dem Kalender bestimmt ist;
-	wenn sie sich durch ein vorbestimmtes Ereignis nach dem Kalender berechnen lässt;
-	wenn der Verkäufer die Nacherfüllung kategorisch verweigert;
-	wenn besondere Gründe nach Abwägung der beiderseitigen Interessen einen sofortigen Verzugseintritt rechtfertigen.

Auch der Verzug erfordert kein Verschulden, auch hier muss sich der Verkäufer nach §§ 280 I 2, 286 IV durch den Nachweis entlasten, dass er die Verzögerung nicht zu vertreten habe (RN 1653).

6. Der Anspruch des Käufers auf Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen
6.1 Die Anspruchsgrundlage

78

Nach § 437 Nr. 3 mit § 284 darf der Käufer vom Verkäufer wegen eines Sachmangels „anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung“ „Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung gemacht hat und billigerweise machen durfte, es sei denn, der Zweck der Aufwendungen wäre auch ohne die Pflichtverletzung des Schuldners nicht erreicht worden“[182].

Anspruchsgrundlage, deren Voraussetzungen der Käufer beweisen muss, ist nur Halbsatz 1 des § 284, Halbsatz 2 dagegen eine Ausnahme („… es sei denn …), die der Verkäufer beweisen muss.

6.2 Die Rechtsfolge: der Ersatz vergeblicher Aufwendungen

Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen kann der Käufer vom Verkäufer nur verlangen, wenn er keinen Schadensersatz statt der Leistung nach §§ 280 I, III, 281 oder § 311a II verlangt.

§ 284 begründet eine Ersetzungsbefugnis des Käufers: Aufwendungsersatz statt Ersatz des Nichterfüllungsschadens, also nur das eine oder das andere. Der Käufer kann den Ersatz seiner vergeblichen Aufwendungen jedoch zusätzlich zum einfachen Schadensersatz nach § 280 I, zum Verzugsschadensersatz nach §§ 280 II, 286 oder zum Rücktritt verlangen[183].

Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, normalerweise im Interesse eines anderen (§§ 670, 675 I), hier aber im eigenen Interesse. Der Käufer macht sie im Vertrauen darauf, eine mangelfreie Sache zu bekommen[184].

Beispiele

-	Vertrags-, Beurkundungs-, Übergabe-, Versand- und Grundbuchkosten;
-	Kosten für Zusatzausstattung, Überführung und Zulassung des mangelhaften Kraftfahrzeugs (BGH NJW 2005, 2849);
-	Investitionen für die Verwertung der Kaufsache (Hausbau auf dem gekauften Grundstück);
-	Nicht Kosten für die Begutachtung der mangelhaften Ware (BGH NJW 2005, 2849) oder die Rüchabwicklung des Kaufs;
-	Nicht Aufwand, der dem Käufer erst durch die Nacherfüllung entsteht (BGH NJW 2008, 2837: § 280 I 1).

Aufwendungsersatz ist kein Schadensersatz, er deckt sich auch nicht mit dem Ersatz des Vertrauensschadens und erfasst nicht den entgangenen Gewinn aus einem anderen Geschäft, das der Käufer im Vertrauen auf diesen Kauf ausgelassen hat. Auch ist der Aufwendungsersatz der Höhe nach nicht durch das Erfüllungsinteresse begrenzt.

6.3 Die Anspruchsvoraussetzungen

79

Der Anspruch auf Aufwendungsersatz aus § 437 Nr. 3 mit § 284 Hs. 1 und § 281 setzt voraus: einen Sachkauf, einen Sachmangel bei Gefahrübergang (RN 81 ff.), Aufwendungen des Käufers im Vertrauen auf den Erhalt einer mangelfreien Kaufsache, und den Ablauf einer angemessenen Frist, die der Käufer dem Verkäufer zur Nacherfüllung gesetzt hat.

Aber nicht alle Aufwendungen des Käufers sind zu ersetzen, sondern nur diejenigen, die er billigerweise machen durfte. Was billig ist, bestimmt der weite Rahmen von Treu und Glauben. Unbillig sind vielleicht voreilige Aufwendungen, die ein besonnener Käufer angesichts drohender Mängel besser unterlassen hätte. Notwendig müssen die Aufwendungen nicht sein, den Verkäufer auch nicht bereichern[185].

Das Erfordernis einer Nachfrist steuert § 281 I bei, weil der Aufwendungsersatz den Schadensersatz statt der Leistung ersetzt und deshalb auch die Voraussetzungen des § 281 I erfüllen muss[186]. Ausnahmsweise entbehrlich ist die Nachfrist nur in den Fällen der §§ 281 II, 283 S. 1, 311a II, 440.

6.4 Der Ausschluss des Aufwendungsersatzes

Ausgeschlossen ist der Aufwendungsersatz nach § 284 Hs. 2, wenn und soweit der Zweck der Aufwendung auch ohne den Sachmangel (trotz mangelfreier Lieferung) verfehlt worden wäre. Das ist eine Ausnahme von § 284 Hs. 1, die der Verkäufer beweisen muss. Das Gesetz stellt gewissermaßen eine Rentabilitätsvermutung auf, die der Verkäufer durch den Nachweis widerlegen muss, der Käufer habe seine Aufwendungen in den Sand gesetzt und ein Verlustgeschäft getätigt[187].

Auch der Anspruch auf Aufwendungsersatz ist nach § 280 I 2 oder § 311a II 2 ausgeschlossen, wenn der Verkäufer den Mangel unstreitig oder nachweislich nicht zu vertreten hat[188].

7. Der Rückgriff des Verkäufers

80

Nach der neuen Vorschrift des § 445a kann der Verkäufer ab 1.1.2018, wenn er eine neu hergestellte Sache verkauft[189] und der vom Käufer gerügte Mangel schon beim Übergang der Gefahr auf den Verkäufer vorhanden war, von seinem Lieferanten Ersatz der Aufwendungen verlangen, die er gegenüber seinem Käufer nach §§ 439 II, III, 475 IV, VI zu tragen hatte (I).

Für die Rechte des Verkäufers gegen seinen Lieferanten nach § 437 bedarf es der sonst erforderlichen Fristsetzung nicht, wenn der Verkäufer die verkaufte Sache wegen ihres Mangels zurücknehmen musste oder der Käufer den Kaufpreis gemindert hat (II).

Die Abs. 1 und 2 sind auf die Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen den jeweiligen Verkäufer entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner ein Unternehmer ist (III). § 377 HGB bleibt unberührt (IV).

Nach § 445b verjähren die Aufwendungsersatzansprüche des Verkäufers aus § 445a I in zwei Jahren nach Ablieferung der Sache (I), und tritt die Verjährung der Ansprüche des Verkäufers gegen seinen Lieferanten aus §§ 437, 445a I frühestens zwei Monate nach Erfüllung der Ansprüche des Käufers durch den Verkäufer ein (II 1). Die Ablaufhemmung endet spätestens fünf Jahre nach Ablieferung der Sache durch den Lieferanten an den Verkäufer (II 2). Die Abs. 1 und 2 sind auf Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegen die jeweiligen Verkäufer entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner ein Unternehmer ist (III).

8. Kapitel Der Sachmangel der Kaufsache

1. Der Sachmangel als Vertragsverletzung

81

§ 433 I 2 verpflichtet den Verkäufer, die Kaufsache mangelfrei zu übergeben und zu übereignen. Durch Lieferung einer mangelhaften Sache verletzt er den Kaufvertrag. Der Sachmangel, wie § 434 ihn beschreibt, ist eine Vertragsverletzung und muss der Kaufsache beim Gefahrübergang (RN 97 ff.) anhaften[190].

2. Die gesetzliche Definition des Sachmangels

Was ein Sachmangel rechtlich sei, definiert verbindlich die Hilfsnorm des § 434 in zweifelhafter Formulierung. Obwohl alle drei Absätze das gleiche Thema behandeln, spricht Absatz 1 negativ von der Mängelfreiheit, während die Absätze 2 und 3 den Sachmangel beim Namen nennen, so als seien hier verschiedene Verfasser am Werk gewesen.

Nach § 434 I tritt der Sachmangel in dreierlei Gestalt auf: Entweder fehlt der Kaufsache die vereinbarte Beschaffenheit (S. 1) oder sie taugt nicht für die vertraglich vorausgesetzte Verwendung oder nicht einmal für die gewöhnliche Verwendung (S. 2).

Die Zusicherung einer Eigenschaft nach früherem Recht geht jetzt in der Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit auf und hat keine besonderen Rechtsfolgen mehr. Auch das arglistige Verschweigen eines Mangels gibt dem Käufer keine zusätzlichen Rechte, verhindert aber nach § 444 eine vertragliche Haftungsbeschränkung und verlängert nach § 438 III die Verjährungsfrist. Die Brauchbarkeit zum vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Zweck dagegen ist dem früheren Recht entnommen und wird nach wie vor subjektiv danach bestimmt, als was und wofür die Sache gekauft und verkauft werde.

Nach § 434 I 3 soll der Verkäufer auch für öffentliche Eigenschaftsangaben in der Werbung geradestehen.

Sachmängel sind nach § 434 II außerdem der Montagefehler und die fehlerhafte Montageanleitung des Verkäufers sowie nach § 434 III die Falschlieferung und die Mindermenge.

Die vereinbarte Beschaffenheit steht nicht zufällig am Anfang des gesetzlichen Mängelkatalogs, denn sie ist auch dann verbindlich, wenn sie vom üblichen Qualitätsstandard nach oben oder unten abweicht[191].

Bild 17: Der Sachmangel

[Bild vergrößern]

3. Die Beweislast

82

Dass die gelieferte Kaufsache zur Zeit des Gefahrübergangs mangelhaft gewesen sei, muss der Käufer beweisen. Zwar muss der Verkäufer gemäß §§ 362 I, 433 I 2 nachweisen, dass er mangelfrei erfüllt habe. Sobald aber der Käufer die mangelhafte Sache als Erfüllung annimmt, geht die Beweislast nach § 363 auf ihn über[192].

4. Die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache
4.1 Die Beschaffenheit der Kaufsache

83

Nach § 434 I 1 ist die Kaufsache mangelhaft, wenn ihr die vereinbarte Beschaffenheit fehlt. Diesen Sachmangel hat man schon immer als negative Abweichung der „Ist-Beschaffenheit“ von der „Soll-Beschaffenheit“ definiert: Die Kaufsache ist nicht so beschaffen, wie sie laut Kaufvertrag sein soll[193]. Maßgeblich sind nicht nur die wertbildenden körperlichen Eigenschaften, sondern auch die tatsächlichen und rechtlichen Beziehungen der Sache zur Umwelt, wenn sie in der Sache selbst wurzeln und den Wert der Sache bestimmen[194].

Letztlich bestimmt die Verkehrsanschauung, also die Rechtsprechung, was alles die Beschaffenheit einer Kaufsache ausmache[195].

Beispiele

Grundstücke

-	Größe und Wohnfläche (BGH NJW 91, 912); die Größe des verkauften Grundstücks wird durch einen Lageplan, der der abweichenden „ca-Angabe“ vorgeht, eindeutig bestimmt (BGH NJW 2012, 373);
-	Baujahr des Gebäudes (BGH NJW 2017, 150);
-	Alter der Heizung, Elektro- und Sanitärinstallation (BGH NJW 95, 45);
-	Behördliche Genehmigung und Abnahme der aufstehenden Gebäude (BGH NJW 98, 535; 2011, 142: Ein Teil des Gebäudes ist baurechtlich nicht genehmigt; Ersatz des anteiligen Minderwerts; NJW 2013, 2182: fehlende Baugenehmigung für den Umbau);
-	Fehlen bestimmter Baumängel oder -schäden (BGH NJW 95, 45);
-	Bebaubarkeit nach den Vorschriften des öffentlichen Baurechts (BGH 117, 159; NJW 79, 2201; 87, 2513), Bebaubarkeit in bestimmter Art und Weise (BGH NJW 99, 3481), Baubeschränkung durch Baulast (BGH NJW 2011, 3640; 2017, 1666) und Unverbaubarkeit der Sicht (RG 161, 330);
-	Ertragsfähigkeit eines Mietshauses (BGH NJW 89, 1795; 90, 902; 98, 534) sowie Ruf eines Hotels (BGH NJW 92, 2564: Stundenhotel);
-	nicht die fehlende Bauabsicht eines Nachbarn (BGH NJW 2004, 1876).

Kraftfahrzeuge

-	„Fabrikneu“: aktuelles Modell nicht älter als 1 Jahr, unbenutzt und ohne Standschäden (BGH NJW 2000, 2018; 2003, 2824; 2004, 160; 2005, 1422; 2006, 2694);
-	„Jahreswagen“: Gebrauchtwagen aus erster Hand, der von einem Werksangehörigen nicht länger als 1 Jahr seit der Erstzulassung benutzt worden ist (BGH NJW 2006, 2694);
-	Alter und Baujahr (BGH 78, 221; OLG Nürnberg NJW 2005, 2019), Datum der Erstzulassung (OLG Karlsruhe ZGS 2004, 392), Laufleistung des Motors (BGH NJW 75, 1694; 81, 1268), Hubraum, PS-Zahl (BGH 135, 393), Normal- oder Superbenzinmotor (BGH NJW 81, 1268), Farbe (BGH ZGS 2010, 223; OLG Köln NJW 2006, 782);
-	„Fahrbereit“: keine verkehrsgefährdenden Mängel (BGH NJW 93, 1854; 2007, 759: aber keine Haltbarkeitsgarantie über den Gefahrübergang hinaus);
-	„unfallfrei“ (BGH NJW 78, 261; 82, 435; 2008, 1517);
-	Ausstattung mit typengerechtem Motor (BGH NJW 83, 1424);
-	„Werkstattgeprüft“: Eine Fachwerkstatt hat das Fahrzeug untersucht und die gefundenen Mängel behoben (BGH 87, 302);
-	„Generalüberholt“: Eine Werkstatt hat alle beweglichen Motorteile ausgebaut, hergerichtet oder erneuert und die unbeweglichen Teile untersucht (BGH NJW 95, 955: gebrauchte Druckmaschine);
-	„TÜV – neu“: Der Gebrauchtwagen hält der Hauptuntersuchung nach § 29 StVZO stand und ist bei der Übergabe verkehrssicher (BGH NJW 2015, 1669);
-	Existenz einer Herstellergarantie beim Kauf vom Händler (BGH NJW 2016, 2874).

Andere Sachen

-	Echtheit eines Gemäldes (BGH 63, 369; NJW 88, 2597; 93, 2103) und Existenz einer Expertise (BGH NJW 72, 1658);
-	Angebot einer Skulptur als „museal“ aus alter chinesischer Dynastie, obwohl neuzeitliche Fälschung (BGH NJW 2013, 3570);
-	Echtheit eines Marken-Geräts (BGH NJW 2013, 2723);
-	Neuwertigkeit einer Maschine (BGH NJW 59, 1489);
-	Klebefestigkeit eines Klebebandes (BGH NJW 81, 1269);
-	Eignung eines Lacks, Holzfenster vor Feuchtigkeit zu schützen (BGH 59, 158), eines Klebers zur Befestigung von Deckenplatten (BGH 50, 200) oder von Platten für den Innenausbau (BGH WM 74, 1204);
-	nicht die Versicherbarkeit des Tresorinhalts (BGH NJW 84, 2289);
-	nicht der passende Kaminquerschnitt für einen Wäschetrockner (BGH NJW 85, 2472);
-	nicht der geeignete Platz für eine Maschine (BGH NJW 92, 1196).

Keine Eigenschaften der Sache, sondern nur das rechnerische Ergebnis der Wertbildung sind der Wert und der Ertrag der Sache. Einen bestimmten Wert oder Ertrag kann der Verkäufer aber nach § 276 I garantieren.[196]

Die §§ 434 ff. sind auch dann nicht anwendbar, wenn die Parteien nicht über die Brauchbarkeit der Kaufsache, sondern darüber streiten, was denn nun ge- und verkauft sei[197].

Auch der gemeinsame Irrtum beider Parteien über die Größe des verkauften Grundstücks oder eine andere Beschaffenheit der Kaufsache ist kein Sachmangel, sondern stört nach § 313 die Geschäftsgrundlage[198].

4.2 Die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache

84

Die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache ist Bestandteil des Kaufvertrags. Bedarf der Kaufvertrag einer besonderen Form, muss auch die Beschaffenheitsabrede diese Form wahren.

Die vereinbarte Beschaffenheit, eines Grundstücks muss deshalb nach § 311b I 1 im notariellen Kaufvertrag geschrieben stehen; die mündliche Abrede ist nach § 125 nichtig und vernichtet nach § 139 im Zweifel den ganzen Kaufvertrag[199]. Die Heilung des Formfehlers nach § 311b I 2 durch Auflassung und Eintragung ist kein vollwertiger Ersatz[200]. Deshalb ist eine Beschreibung des Grundstücks, die nicht in die notarielle Kaufurkunde aufgenommen ist, noch keine Beschaffenheitsvereinbarung[201]. Diese Auslegung vermeidet die Nichtigkeit des Kaufvertrags und rettet die Auflassungsvormerkung[202].

85

Wo das Gesetz keine besondere Form vorschreibt, kann die Beschaffenheit der Kaufsache auch stillschweigend durch schlüssiges Verhalten vereinbart werden[203]. Die Vorstellung des Käufers, die Kaufsache habe eine bestimmte Beschaffenheit, genügt auch dann nicht, wenn der Verkäufer sie zwar kennt, aber nicht irgendwie akzeptiert[204]. Ob und was vereinbart ist, muss die Vertragsauslegung nach § 157 herausfinden[205]. Die Grenze zur vertraglich vorausgesetzten Tauglichkeit nach § 434 I 2 Nr. 1 verschwimmt zwar, aber die Rechtsfolgen sind die gleichen. In beiden Fällen hat ab Lieferung der Käufer den schwarzen Peter. Der Nachweis einer vertraglich vorausgesetzten Brauchbarkeit ist genauso schwer zu führen wie der Nachweis einer stillschweigend vereinbarten Beschaffenheit.

Die Vereinbarung einer bestimmten Beschaffenheit der Kaufsache lässt sich oft schon aus den Begleitumständen des Kaufs, aus Inserat, Verkaufsschild oder Kaufzweck ablesen[206]. Der Fachhändler wird schneller beim Wort genommen als der Privatmann[207]. Beim Verkauf neuer Ware liegt eine Vereinbarung über die Beschaffenheit näher als beim Verkauf gebrauchter Ware[208].

Beispiele

Grundstücke:

-	Der Kaufvertrag nennt die „ca-Größe“ der Teilfläche eines Grundstücks, die erst noch wegvermessen werden soll (BGH 96, 283), aber der Lageplan geht vor (BGH NJW 2012, 373).
-	Die Parteien nehmen nach eingehenden Verhandlungen die Mieterträge in den Grundstückskaufvertrag auf (BGH NJW 93, 1385; 2002, 208); zugleich ist die Gesetzmäßigkeit der Miethöhe vereinbart (BGH NJW 89, 1795; 98, 445).
-	Erklärt der Verkäufer eines Hausgrundstücks im Kaufvertrag, die aufstehenden Gebäude seien behördlich genehmigt und abgenommen, ist die Genehmigung des aktuellen Ausbaus vereinbart (BGH NJW 98, 535; 2013, 2182).
-	Das Internetangebot eines alten Bauernhofs mit Feuchtigkeitsschäden als „Luxusimmobilie nach neuestem Stand renoviert“ ist keine Beschaffenheitsvereinbarung, hat aber Mängel (BGH NJW 2018, 1954).

Kraftfahrzeuge:

-	Wer Neuwagen verkauft, verspricht stillschweigend, der Wagen sei fabrikneu, nicht älter als 1 Jahr, bis auf die Überführung noch nicht gefahren und gehöre zum laufenden Modell (BGH NJW 2000, 2018; 2003, 2824; 2004, 160; 2016, 3015: nicht Gebrauchtwagen). Der Verkauf als „Vorführwagen“ enthält noch keine Vereinbarung eines bestimmten Alters (BGH NJW 2010, 3710).
-	Bietet der Neuwagenverkäufer dem Käufer, der ein Auto mit ABS wünscht, ein bestimmtes Auto an, so sichert er zu, dass es mit ABS ausgestattet sei (BGH NJW 95, 518).
-	Die Bezeichnung eines Gebrauchtwagens nach Marke und Typ enthält die Vereinbarung, der Wagen sei mit dem vom Hersteller vorgesehenen typgerechten Motor ausgestattet (BGH NJW 83, 217; 85, 967; 91, 1880), aber nicht, dass alle Typmerkmale vorhanden seien, welche die allgemeine Betriebserlaubnis des Herstellers verlangt (BGH NJW 91, 1880: „Porsche 928 S“).
-	Der Hinweis des Verkäufers auf den Tachostand des Gebrauchtwagens enthält die stillschweigende Vereinbarung, die tatsächliche Fahrleistung entspreche dem Tachostand (BGH NJW 96, 1205: Tachostand 37 000 km, Fahrleistung aber 53 000 km; NJW 2007, 1346: Angaben des Verkäufers zur Laufleistung).
-	Der Verkauf mit „neuer Oldtimerzulassung nach § 21c StVZO“ enthält die Vereinbarung, dass der Zustand des Kfz die angeblich erteilte positive Begutachtung rechtfertige (BGH NJW 2013, 2749: grobe Karosserieschäden rechtfertigen diese Zusage nicht).
-	Vereinbart ist alles, was der Gebrauchtwagenhändler angibt über Laufleistung des Motors, frühere Art der Benutzung, Zahl der Vorbesitzer, Datum der Erstzulassung (OLG Karlsruhe NJW 2004, 2456) oder Einbau eines Austauschmotors (BGH 74, 391; NJW 96, 1205; 98, 2207), ebenso die Angaben: „werkstattgeprüft“ (BGH 87, 302); „technisch einwandfrei“ (BGH NJW 78, 2241); „unfallfrei“ (BGH NJW 2008, 1517); „TÜV-abgenommen“ (BGH NJW 2015, 1669) oder „generalüberholt“ (OLG Köln MDR 66, 673). Schon Beschaffenheitsangaben in Zeitungsinseraten und Verkaufsschildern werden Vertragsinhalt (BGH 87, 302; NJW 75, 1693; 81, 1268; OLG Frankfurt NJW 89, 1095). Dagegen schließt die individuelle Abrede: „keine Zusicherungen“ jede abweichende Vertragsauslegung aus (BGH NJW 92, 170).
-	Der Verkauf eines gebrauchten Wohnmobils mit Feinstaubplakette unbekannter Herkunft bedeutet noch nicht, das Fahrzeug dürfe auch in Umweltzonen fahren (BGH NJW 2013, 2107).

Andere Sachen:

-	Empfiehlt der Verkäufer Ware, die er selbst herstellt, für einen bestimmten Zweck, ist ihre Brauchbarkeit vereinbart: Kleber für Deckenplatten (BGH 50, 200); Kunstharzlack für Holzfenster (BGH 59, 158).
-	Eine besondere Beschaffenheit verspricht der Verkäufer auch mit dem Hinweis auf eine besondere Qualitätskontrolle (BGH 48, 118: Trevira ).

Der Verkäufer kann nicht nur bestimmte Eigenschaften, sondern auch die totale Mängelfreiheit der Kaufsache versprechen.

Die Vereinbarung ist schwächer als die Zusicherung einer Eigenschaft nach früherem Recht. Man hat darin die vertragliche Garantie des Verkäufers gesehen, für das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft bedingungslos einzustehen[209]. Für das Fehlen einer vereinbarten Beschaffenheit hingegen muss der Verkäufer nach §§ 437 Nr. 3, 280 I 1 oder § 311a II 1 nicht bedingungslos einstehen, sondern kann sich nach § 280 I 2 oder § 311a II 2 von der Schadensersatzpflicht durch den Nachweis entlasten, dass er den Sachmangel nicht zu vertreten habe oder nicht habe kennen müssen. Aber auch heute noch kann der Verkäufer eine Sacheigenschaft derart zusichern, dass er für ihr Fehlen bedingungslos einstehen wolle und haftet dann aus seiner Garantie nach § 443 oder § 276 I ohne die Möglichkeit, sich zu entlasten[210].

Keine Vertragserklärung sondern nur eine „Wissenserklärung“ ist der Hinweis des Verkäufers, Mängel seien ihm nicht bekannt[211], ebenso der Vermerk: „Unfallschäden Vorbesitzer Nein“[212]. Keine Beschaffenheits-, sondern eine Kostenzusage ist die Erklärung des Grundstücksverkäufers, die Erschließungskosten seien im Kaufpreis enthalten[213].

5. Die Brauchbarkeit der Kaufsache zur vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verwendung
5.1 Der subjektive Verwendungszweck

86

Nach § 434 I 2 ist die Kaufsache mangelhaft, wenn sie nicht zur vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Verwendung taugt. Damit übernimmt das neue Recht den subjektiven Fehlerbegriff des alten Rechts, der auf den Verwendungszweck abstellt und danach fragt, als was und wofür die Sache ge- und verkauft sei[214]. Die Antwort liegt beispielsweise in der Bezeichnung der Kaufsache als „Bauplatz“, „Bauerwartungsland“, „Ackerland“ oder als

„Neuwagen“, „Gebrauchtwagen“ oder „Unfallwagen zum Ausschlachten“. Aussagekräftig ist auch die Höhe des Kaufpreises, weil ein Bauplatz sehr viel mehr kostet als ein Acker und ein fahrtüchtiger Gebrauchtwagen mehr als ein Autowrack[215].

§ 434 I 2 und § 434 I 3 regeln nicht die vertragliche, sondern die gesetzliche Mängelhaftung[216].

5.2 Die vertraglich vorausgesetzte und die gewöhnliche Verwendung

87

Die „nach dem Vertrag vorausgesetzte Verwendung“ gemäß § 434 I 2 Nr. 1 ist weniger als die „vereinbarte Beschaffenheit“, aber mehr als die Erwartung, die der Käufer insgeheim hegt.

Vertraglich vorausgesetzt ist eine bestimmte Verwendung der Kaufsache erst dann, wenn Verkäufer und Käufer sie bei Kaufabschluss übereinstimmend erwarten [217] .

Schutzwürdig ist nur die vertraglich berechtigte Käufererwartung. Was der Käufer insgeheim erwartet, ist unerheblich[218]. Dass er die Kaufsache nicht so verwenden kann, wie er es sich insgeheim gewünscht hat, ist sein typisches Käuferrisiko, das er nur durch die Einigung über einen gemeinsamen Verwendungszweck auf den Verkäufer abwälzen kann[219].

Fehlt ein besonderer Kaufzweck, wie bei den Alltags-Käufen zwischen Händler und Verbraucher oder zwischen Hersteller und Händler, muss die Kaufsache nach § 434 I 2 Nr. 2 wenigstens zum gewöhnlichen Gebrauch taugen. Gewöhnlich ist derjenige Gebrauch, dem eine Sache dieser Art: ein Buch, Fahrrad, Fernseher oder Computer nach der Verkehrsanschauung allgemein dient. Auch eine seinerzeit fehlerfrei hergestellte Sache kann später, wenn sie als gesundheitsschädlich beurteilt wird, mangelhaft werden[220].

88

Sachmängel sind nur folgenschwere Abweichungen, die den Wert oder die Brauchbarkeit der Sache mindern[221]. Der Wert wird bestimmt durch die wertbildenden Faktoren wie Alter, Zustand, Brauchbarkeit oder Echtheit. Die Wertminderung muss in der Sache selbst, zumindest in ihrer Aufmachung oder Verpackung liegen.

Beispiele

Grundstücke

-	Hausschwamm und Trockenfäule im Wohnhaus (BGH MDR 78, 1009), Asbest im Wohnhaus (BGH NJW 2009, 2120), Hausbockbefall (BGH NJW 2015, 468); Schimmel im Keller eines alten Hauses (BGH NJW 2012, 2793) und Feuchtigkeitsschäden in einem alten Bauernhaus (BGH NJW 2018, 1954) gefährden die Bausubstanz.
-	Das Wohngrundstück wird von gifthaltigem Grundwasser durchflossen (BGH NJW 2013, 1671: Altlast) oder wurde früher als Klärschlammbecken genutzt; der Altlastenverdacht ist ein Sachmangel, der keiner weiteren Begründung bedarf (BGH NJW 2018, 389).
-	Wasserversorgung und Abwasserentsorgung eines Wohnhauses sind ungesichert (BGH NJW 2011, 2128).
-	Der „Bauplatz“ ist nach öffentlichem Baurecht nicht oder nur beschränkt bebaubar (BGH 67, 134; 96, 385; 98, 100; NJW 79, 2200; 92, 1384).
-	Der Trockenspeicher oder Keller wurde ohne die erforderliche Baugenehmigung in Wohnraum umgebaut (BGH 114, 260; NJW 87, 2511; 2013, 2182: Gefahr eines baurechtlichen Nutzungsverbots; ob eine Baugenehmigung erforderlich war, muss das Gericht im Mängelprozess selbst klären).
-	Nicht schon der geringe Mietertrag (BGH NJW 80, 1456) oder die geplante Bebauung des Nachbargrundstücks mit Asylantenbaracken (OLG Karlsruhe NJW 91, 2494).

Kraftfahrzeuge

-	Der „Neuwagen“ hat einen Konstruktions- oder Herstellungsfehler (BGH NJW 71, 1795), die Kupplungsüberhitzungsanzeige einen Softwarefehler (BGH NJW 2019, 292).
-	Der Neuwagen verbraucht viel mehr Benzin, als nach Werksangaben zu erwarten ist (BGH 132, 55: Mehrverbrauch 13 %; NJW 97, 2590: unerheblich Mehrverbrauch unter 10 %).
-	Der Gebrauchtwagen hatte einen Unfall, mögen die Schäden auch einwandfrei behoben sein (BGH NJW 83, 2242; 2008, 53; 2013, 1733: anfänglicher unverbesserlicher Sachmangel). Ausgenommen sind nur Bagatellschäden, die einen vernünftigen Käufer nicht vom Erwerb abhalten (BGH NJW 2008, 53; 2008, 1517).
-	Durch Montage nicht zugelassener Felgen erlischt die Betriebserlaubnis, wenn andere Verkehrsteilnehmer dadurch gefährdet werden (BGH NJW 2020, 1287).
-	Der VW-Dieselmotor stößt dank einer verborgenen Abschaltvorrichtung im Straßenverkehr mehr Abgase aus als beim Probelauf in der Werkstatt (BGH NJW 2019, 1133; 2020, 1962: zu § 826 BGB)!
-	Nicht das Alter des Neuwagens, der bis zu einem Jahr auf Halde stand (BGH NJW 80, 1097; 2004, 160);
-	nicht die Kurzzulassung eines unbenutzten Neuwagens auf den Händler (BGH NJW 2005, 1422);
-	nicht der normale Verschleiß eines Gebrauchtwagens (BGH NJW 2006, 434: Turboladerdefekt nach 197 000 km; NJW 2008, 53: Bagatellschäden);
-	nicht der längere Stillstand eines älteren Gebrauchtwagens (BGH NJW 2009, 1588);
-	nicht die fehlende Herstellergarantie beim LKW-Kauf (BGH 132, 320);
-	nicht, wenn der Stand der Technik hinter der Käufererwartung zurückbleibt (BGH NJW 2009, 2056: Dieselpartikelfilter);
-	nicht der versteckte Unfallschaden eines als „unrepariertes Unfallauto“ verkauften Gebrauchtwagens (OLG Hamm ZGS 2005, 315).

Lebensmittel

-	Das Trinkwasser ist verunreinigt (BGH 59, 304).
-	Der Verdacht, Hasenfleisch sei von Salmonellen verseucht, ist nicht zu widerlegen (BGH 52, 51; NJW 72, 1462; 89, 218; 2017, 1666).

Kunstwerke und Antiquitäten (dazu Wertenbruch NJW 2004, 1977)

-	Das Ölgemälde wird Jakob I (Isaaksohn) Ruisdael zugeschrieben, stammt aber von Jakob S (Salomonsohn) Ruisdael (RG 135, 339).
-	Entgegen fachmännischer Expertise stammt das Stillleben nicht von Alexej Jawlensky, sondern von unbekannter Hand (BGH 63, 369).
-	Das angeblich „ca. 150 Jahre altes Biedermeier-Zimmer“ wurde erst Anfang des 20. Jahrhunderts hergestellt (OLG Frankfurt NJW 82, 651).
-	Die angeblich 200 Jahre alte Standuhr ist kein Original, sondern aus vielen Teilen später zusammengebaut (OLG Hamm NJW 87, 1028).

Andere Sachen

-	Verpackungsmängel sind Sachmängel, wenn die Verpackung die Ware haltbar machen, schützen oder als Originalverpackung kennzeichnen soll (BGH 66, 208; 87, 88).
-	Der Ebersamen für die Besamung von Zuchtsauen darf nicht mit einem gefährlichen Virus befallen sein (BGH NJW 2017, 2817).
-	Die angeblich „fabrikneue“ Maschine entpuppt sich als Ausstellungsstück (OLG Hamm MDR 83, 576).

Tiere (Wertenbruch NJW 2012, 2065: Besonderheiten des Tierkaufs; Lüdicke NJW 2020, 2840: Pferdekauf).

-	Der Hundewelpe leidet anlagebedingt an einer Fehlstellung des Sprunggelenks (BGH NJW 2005, 2852).
-	Das Reitpferd laboriert an einer Augenentzündung (BGH NJW 2006, 988).
-	Das klinisch unauffällige Reitpferd ist nicht schon deshalb mangelhaft, weil es von der „physiologischen Norm“ abweicht und der Markt darauf mit Preisabschlägen reagiert (BGH NJW 2007, 1351; 2020, 389). Auch ist ein Röntgenbefund für sich allein noch kein Sachmangel, solange das Dressurpferd bei Gefahrübergang weder krank ist noch bereits den Keim einer Krankheit in sich trägt (BGH NJW 2018, 150; 2020, 389; 2020, 2879).

Marktstörungen, sinkende Nachfrage, Kursverfall und Modewechsel machen eine intakte Sache noch nicht mangelhaft. Der Mangel liegt nie im Wert oder Preis der Sache, sondern immer nur in einer wertbildenden Eigenschaft[222].

5.3 Die Werbeaussage

89

Der gewöhnliche Verwendungszweck und die berechtigte Käufererwartung werden nach § 434 I 3 auch durch Eigenschaften der Kaufsache bestimmt, die der Verkäufer, Importeur oder Hersteller (§ 4 I, II ProdHaftG) selbst oder durch Gehilfen öffentlich verkündet hat, entweder in der Werbung oder zur besonderen Kennzeichnung[223]. Die Werbung oder Kennzeichnung muss aber konkrete Eigenschaften der Ware ansprechen. Allgemeine Werbesprüche genügen nicht. Den Fachhändler hat die Rechtsprechung schon nach altem Recht beim Wort genommen, wenn er seine Ware besonders angepriesen hatte[224].

Beispiel

Der Käufer erwirbt für 750.000 Euro ein Wohnhaus. Die Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel ist vertraglich ausgeschlossen. Im Verkaufsexposé des Maklers, den der Verkäufer mit der Vermittlung beauftragt hat, heißt es, die Errichtung von 2-3 Pferdeboxen auf dem hinteren Teil des Grundstücks sei erlaubt. An diesen Pferdeboxen ist der Käufer, wie dem Verkäufer bekannt ist, stark interessiert. Die Pferdeboxen sind jedoch baurechtlich weder genehmigt noch genehmigungsfähig, und der Verkäufer weiß es. Der Käufer erklärt nach §§ 437 Nr. 2, 323 zu Recht den Rücktritt vom Kaufvertrag, weil das Grundstück nach § 434 I 3 mangelhaft ist. Auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss kann sich der Verkäufer nach § 444 nicht berufen, denn er hat den Mangel arglistig verschwiegen (BGH NJW 2019, 2380).

§ 434 I 3 hat drei Ausnahmen („… es sei denn, dass …“), die den Verkäufer entlasten: Entweder kannte der Verkäufer die Werbeaussage nicht und musste sie auch nicht kennen, oder sie war beim Kaufabschluss bereits korrigiert, oder sie konnte den Kaufabschluss nicht beeinflussen, weil der Käufer sie nicht kannte oder ihr nicht glaubte. Die Chance, dass der Verkäufer sich erfolgreich entlaste, ist gering, denn er muss durchweg negative Tatsachen beweisen.

6. Die fehlerhafte Montage

90

Zwei weitere Sachmängel beschreibt § 434 II: Der Verkäufer montiert die Kaufsache fehlerhaft (S. 1)[225] oder liefert dem Käufer eine fehlerhafte Montageanleitung, die den Käufer zur fehlerhaften Montage verleitet (S. 2)[226]. Entweder hat der Verkäufer die Montage vertraglich versprochen, oder die Kaufsache ist dazu bestimmt, vom Käufer montiert zu werden.

Beispiele

-	Der Verkäufer soll die Waschmaschine nicht nur liefern, sondern auch anschließen.
-	Der Verkäufer soll das Gerät nur liefern, aber mit Montageanleitung, damit der Käufer selbst es anschließe.

Stets setzt § 434 II einen Kaufvertrag voraus. Werkvertragsrecht gilt erst, wenn die Montage den Schwerpunkt des Vertrags bildet[227].

91

Die mangelhafte Bedienungsanleitung oder Gebrauchsanweisung fällt nicht unter § 434 II, macht aber die Kaufsache dann mangelhaft, wenn sie die Gefahr einer Sachbeschädigung heraufbeschwört[228].

7. Die Falschlieferung und der Mengenfehler

92

§ 434 III behandelt sowohl die Falschlieferung als auch die Mindermenge ausnahmslos als Sachmängel.

Liefert der Verkäufer ein anderes als das verkaufte Stück, etwa einen anderen als den verkauften Gebrauchtwagen, den es nur einmal gibt, hat der Käufer gemäß § 433 I oder § 439 I nach wie vor Anspruch auf Lieferung des richtigen Gebrauchtwagens[229]. Kann oder will der Verkäufer diesen Wagen nicht liefern, hat der Käufer die Rechte aus § 437 Nr. 2 und Nr. 3.

93

Liefert der Verkäufer aus einer anderen Gattung, beispielsweise Sommerweizen statt des verkauften Winterweizens, hat der Käufer nach § 439 I nur Anspruch auf eine Ersatzlieferung aus der richtigen Gattung, denn eine andere Mängelbeseitigung ist nicht möglich.

94

Eine Mindermenge liefert der Verkäufer dann, wenn er dem Käufer nur einen Teil der verkauften Sache oder nur eine Teilmenge der verkauften Gattungsware überlässt.

Beispiel

Hotelverkauf mit allem Zubehör, es fehlt bei Übergabe aber das ausgelagerte Inventar (BGH NJW 92, 3224).

Dagegen fehlt dem verkauften Grundstück bereits die vereinbarte Beschaffenheit, wenn es kleiner ist, als es laut Kaufvertrag sein soll, denn Grundstücke lassen sich nicht einfach aufteilen[230]. Gleiches gilt, wenn dem Käufer laut Kaufvertrag an genauer Dosierung (Arzneimittel), Abfüllung (Flaschenwein, Konserven) oder Gewicht (Adventsstollen) gelegen ist[231].

8. Der Sachmangel beim Gefahrübergang

95

Nach § 434 I 1 muss die Kaufsache „bei Gefahrübergang“ mangelhaft sein, der Mangel, zumindest im Keim, der Kaufsache schon beim Gefahrübergang anhaften, mag er auch erst später hervortreten[232]. Unerheblich ist ein älterer Mangel, den der Verkäufer bis zum Gefahrübergang noch beseitigen kann und will[233]. „Mängel“, die erst nach dem Gefahrenübergang entstehen, trägt ersatzlos der Käufer[234]. Und wird die mangelhafte Sache erst nach Gefahrübergang mangelfrei, kommt die Besserung zu spät[235].

Nach § 446 S. 1 geht die Gefahr des zufälligen Untergangs und der zufälligen Verschlechterung der Kaufsache mit der Übergabe auf den Käufer über (RN 97). Also muss die Kaufsache schon bei der Übergabe mangelhaft sein.

Übergabe bedeutet nach § 854 die Übertragung des unmittelbaren Besitzes. Der Übergabe steht nach § 446 S. 3 nur der Annahmeverzug des Käufers gemäß §§ 293 ff. gleich.

Beim Versendungskauf geht die Gefahr nach § 447 I schon mit der Auslieferung der Ware an die Transportperson auf den Käufer über (RN 98). Für den Verbrauchsgüterkauf gilt dies nach § 475 II nur, wenn der Käufer die Transportperson beauftragt.

9. Kapitel Der Gefahrübergang sowie Nutzungen und Lasten beim Kauf

1. Das gesetzliche System
1.1 Das Zufallsrisiko

96

Die §§ 446, 447 regeln den Gefahrübergang beim Kauf für den Fall, dass die Leistung des Verkäufers durch Zufall unmöglich oder verschlechtert werde. Unter Gefahr versteht das BGB das Zufallsrisiko. Im Schuldverhältnis unterscheidet man die Leistungsvon der Gegenleistungs- oder Preisgefahr. Die Leistungsgefahr ist das Risiko des Schuldners, noch einmal leisten zu müssen, nachdem der erste Leistungsversuch gescheitert ist. Die Preisgefahr ist das Risiko des Schuldners, den Anspruch auf die vereinbarte Vergütung zu verlieren, wenn die eigene Leistung unmöglich oder verschlechtert wird.

Zufall ist im Schuldverhältnis alles, was weder der Schuldner noch der Gläubiger zu vertreten hat.

1.2 Die Preisgefahr beim gegenseitigen Vertrag und beim Kauf

Beim gegenseitigen Vertrag trägt der Schuldner bis zu seiner vollständigen Vertragserfüllung die Preisgefahr, denn wenn seine Leistung vorher unmöglich wird, erlischt nach § 275 I nicht nur seine Leistungspflicht, sondern nach § 326 I 1 auch sein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung. Das ist der gesetzliche Normalfall.

Die §§ 446, 447 nehmen den Kauf von dieser allgemeinen Regel aus. Der Verkäufer trägt die Preisgefahr nicht bis zu seiner vollständigen Vertragserfüllung durch Übereignung der Kaufsache, sondern nur bis zu ihrer Übergabe an den Käufer oder Auslieferung an die Transportperson.

Die Beweislast für diese Ausnahmen trägt der Verkäufer[236].

Bild 18: Der Übergang der Preisgefahr

[Bild vergrößern]

2. Der Gefahrübergang durch Übergabe an den Käufer

97

Nach § 446 S. 1 muss der Käufer den Kaufpreis auch dann bezahlen, wenn die verkaufte Sache nach der Übergabe an den Käufer durch Zufall untergeht oder verschlechtert wird[237]. Die Übergabe besteht nach § 854 aus der Übertragung des unmittelbaren Besitzes. Erwirbt der Käufer mit dem unmittelbaren Besitz zugleich Eigentum an der Kaufsache, trägt er schon als Eigentümer die Preisgefahr. § 446 S. 1 wird ihm nur dann gefährlich, wenn die Übereignung, wie beim Grundstücks- oder Vorbehaltskauf, der Übergabe zeitlich nachfolgt.

Die Kaufsache geht unter, wenn sie zerstört wird, unauffindbar verloren geht oder von einem Dritten unerreichbar entzogen wird. Verschlechtert wird sie durch jeden Qualitätsverlust.

In drei Fällen geht die Preisgefahr schon vor der Übergabe auf den Käufer über: beim Versendungskauf mit der Auslieferung an den Spediteur oder Frachtführer (§ 447 I), beim Erbschaftskauf mit dem Kaufabschluss (§ 2380) sowie allgemein mit dem Annahmeverzug des Käufers (§§ 446 S. 3, 300 II).

3. Der Gefahrübergang durch Auslieferung beim Versendungskauf
3.1 Der Gefahrübergang

98

Beim Versendungskauf geht die Preisgefahr schon mit Auslieferung der Kaufsache an den Spediteur, Frachtführer oder sonstigen Beförderer auf den Käufer über. Gemäß §§ 447 I, 448 I reist die Ware auf Gefahr und Kosten des Käufers. Der Käufer trägt freilich nicht jede Gefahr sondern nur die Transportgefahr[238].

§ 447 I hat drei Voraussetzungen: einen Versendungskauf, die Auslieferung der Ware an die Transportperson und die Verwirklichung eines Transportrisikos.

3.2 Der Versendungskauf

Der Kauf ist nach § 447 I ein Versendungskauf, wenn der Verkäufer die bewegliche Kaufsache auf Verlangen des Käufers an einen anderen Ort als den Erfüllungsort versenden soll, seine Lieferpflicht also eine Schickschuld ist (RN 1389). Erforderlich ist die Vereinbarung, der Verkäufer solle die Ware vom Erfüllungsort des § 269 I aus an einen anderen Ort schicken[239]. Im Handelsverkehr ist sie die Regel[240]. Für Hol- und Bringschulden (RN 1388) bleibt es bei § 446.

Ein Versendungskauf ist auch das Streckengeschäft: Der Verkäufer weist seinen Lieferanten an, direkt an den Käufer zu liefern. Dies ist zwar keine Versendung vom Erfüllungsort aus. Aber wenn der Käufer mit einer Lieferung ab Werk, Lager oder Grenze einverstanden ist, übernimmt er auch das Transportrisiko[241]. Genauso behandelt man den Kauf rollender oder schwimmender Ware, die der Verkäufer auf Verlangen des Käufers fehlerfrei umleitet[242].

3.3 Die Auslieferung der Ware an die Transportperson

Ausgeliefert wird die Kaufsache durch Übergabe an eine Transportperson, die sie zum Käufer transportieren oder den Transport wenigstens besorgen soll[243]. Transportpersonen sind: Spediteur und Frachtführer, Bahn und Post, aber auch jeder andere, der den Transport durchführen soll, unter Umständen sogar die eigenen Leute des Verkäufers, denn in diesem besonderen Fall ist Erfüllungsort nicht die politische Gemeinde, sondern analog § 269 die Wohnung oder Niederlassung des Verkäufers. Schon der Transport zum Bahnhof[244] oder innerhalb der Gemeinde zum Käufer (Platzgeschäft) fällt unter § 447 I, wenn keine Bringschuld vereinbart ist.

3.4 Die Transportgefahr

99

Nach § 447 I trägt der Käufer nur die Gefahr, dass der Transport den zufälligen Verlust oder die zufällige Verschlechterung der Ware wenigstens mitverursache.

Beispiele

-	Die Ware wird unterwegs durch Verkehrsunfall beschädigt oder zerstört, geht beim Spediteur (BGH NJW 65, 1324) oder auf dem Transport verloren oder wird einem Nichtberechtigten ausgehändigt (RG 93, 330).
-	Typisches Transportrisiko ist das Verschulden der Transportperson (BGH NJW 65, 1324). Da der Verkäufer nicht den Transport, sondern nur die Ablieferung an einen geeigneten und zuverlässigen Beförderer schuldet, befördert diese Person die Kaufsache nicht als Erfüllungsgehilfe des Verkäufers nach § 278 (BGH 50, 32; RG 99, 56; 115, 164).

Das Transportrisiko beginnt erst, nachdem der Verkäufer die Ware vollständig, mängelfrei und richtig verpackt auf den Weg gebracht hat. Fehler vor und bei Auslieferung hat der Verkäufer nach §§ 276, 278 zu vertreten[245]. Für Fehler seiner eigenen Leute muss er selbst dann nach § 278 einstehen, wenn sie Transportpersonen nach § 447 I sind. Er schuldet zwar nicht den Transport, aber eine pflegliche Behandlung der Kaufsache, solange sie in seiner Obhut ist.

3.5 Die Drittschadensliquidation

§ 447 verlagert den Transportschaden vom Verkäufer auf den Käufer. Dies rechtfertigt die Drittschadensliquidation (RN 1263). Der Verkäufer hat gegen seinen Vertragspartner (Spediteur, Frachtführer) zwar dem Grunde nach einen Schadensersatzanspruch, aber keinen Schaden. Der Käufer wiederum hat den Schaden, aber keinen Ersatzanspruch. Den Schädiger soll dies nicht entlasten. Deshalb darf der Verkäufer den Schaden des Käufers geltend machen[246].

3.6 Die Haftung des Verkäufers

Wenn der Verkäufer ohne dringenden Grund von einer besonderen Anweisung des Käufers über Beförderungsart, Verpackung oder Verladung abweicht, ist er dem Käufer nach § 447 II zum Schadensersatz verpflichtet[247].

4. Die Nutzungen und Lasten der Kaufsache

100

Ab Übergabe gebühren dem Käufer nach § 446 S. 2 mit § 100 die Nutzungen und trägt er die Lasten der Kaufsache. Dies ist eine schuldrechtliche Regel, die dem Käufer einen Anspruch gegen den Verkäufer auf die Nutzungen und dem Verkäufer einen Anspruch gegen den Käufer auf Befreiung von den Lasten verschafft. Wem die gezogenen Nutzungen in Gestalt der Sachfrüchte (§ 99) gehören, sagen die §§ 953-957.

§ 436 I verteilt offene Erschließungs- und sonstige Anliegerbeiträge zwischen Verkäufer und Käufer eines Grundstücks nach dem Zeitpunkt des Beginns der Baumaßnahme[248].

5. Die Kosten der Übergabe oder Versendung

Nach § 448 I trägt der Verkäufer die Kosten der Übergabe, der Käufer die Kosten der Abnahme und der Versendung an einen anderen Ort als den Erfüllungsort.

Die Kosten des notariellen Kaufvertrags über ein Grundstück, der Auflassung, der Eintragung im Grundbuch und der dazu erforderlichen Erklärungen trägt nach § 448 II der Käufer[249].

10. Kapitel Die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Sachmängelrechte des Käufers

1. Die Verteidigung des Verkäufers

101

Der Verkäufer kann die Sachmängelhaftung auf zweierlei Art und Weise bekämpfen: Er kann die anspruchsbegründenden Behauptungen des Käufers bestreiten und diesen zum Beweis zwingen, und er hat mancherlei anspruchsfeindliche Einwendungen und Einreden, die er freilich auch beweisen muss, wenn der Käufer sie bestreitet.

Gegennormen für derartige Einwendungen und Einreden sind die §§ 275 (RN 58), 442, 444, 438, 439 IV (RN 59), 280 I 2, 323 VI (RN 65). Die einen schließen sämtliche Sachmängelrechte des Käufers aus, andere nur bestimmte einzelne Rechte.

Bild 19: Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Sachmängelrechte des Käufers

[Bild vergrößern]

2. Die vereinbarte Haftungsbeschränkung
2.1 Die Individualvereinbarung

102

Nach § 444 können Verkäufer und Käufer die Sachmängelhaftung im voraus durch eine individuelle Vereinbarung beliebig beschränken und auch völlig ausschließen.

Der klar formulierte vollständige Haftungsausschluss erfasst alle, auch die schwersten und verborgensten Sachmängel, für die der Verkäufer nach § 434 I 2, 3 gesetzlich haftet[250]; für das Fehlen einer nach § 434 I 1 vereinbarten Beschaffenheit aber bleibt er haftbar[251].

Beispiele

-	Der im Grundstückskaufvertrag notariell vereinbarte umfassende Haftungsausschluss für Sachmängel erfasst auch Eigenschaften des Grundstücks und Gebäudes, die nach den Erklärungen des Verkäufers zu erwarten oder in einem Exposé angegeben sind (BGH NJW 2017, 150: Baujahr).
-	Verkauf eines Grundstücks „wie es steht und liegt“ (BGH 74, 210), oder „ohne Gewähr für Güte, Grenzen und Beschaffenheit“ (BGH 34, 32).
-	Der Ausschluss der Haftung für „sichtbare und unsichtbare Mängel“ des verkauften Hausgrundstücks erfasst nicht Mängel, die erst nach Kaufabschluss, aber noch vor der Übergabe durch einen Wassereinbruch entstehen (BGH NJW 2003, 1316).
-	„Die Gewährleistung wird ausgeschlossen. Der Verkäufer versichert, dass ihm versteckte Mängel nicht bekannt sind.“. Der zweite Satz der beliebten Klausel ist kein Versprechen der Mängelfreiheit, sondern nur eine Wissenserklärung (BGH NJW 91, 1181; 95, 1549).
-	Gebrauchtwagen verkauft man „gebraucht wie besichtigt unter Ausschluss jeder Gewährleistung“ (BGH NJW 74, 383; 77, 1055; 78, 260). Wirksam ist diese Klausel aber nur für den Verkauf aus privater Hand, denn der Händler kann sich gegenüber einem Verbraucher nach § 476 I 1 nicht im Voraus freizeichnen (RN 134).
-	Wer beim Neuwagenkauf seinen Altwagen in Zahlung gibt, schließt stillschweigend seine Haftung für Verschleißmängel aus (BGH 83, 334).
-	Nicht ausgeschlossen ist die Haftung für Mängel, die der Verkäufer bei der Annahme seines Angebots kennt und die für den ahnungslosen Käufer wesentlich sind (BGH NJW 2017, 2793).

Der Verkäufer kann auch eine bestimmte Eigenschaft vereinbaren und im Übrigen die Haftung ausschließen[252]. Neben einer Beschaffenheitsvereinbarung über die Unfallfreiheit des Gebrauchtwagens beschränkt sich der stillschweigende Gewährleistungsausschluss auf Mängel nach § 434 I 2[253].

Wird die Gewährleistung für einen Gebrauchtwagen ausgeschlossen und ausdrücklich die Freiheit von Rechtsmängeln versprochen, ist nur die Haftung für Sachmängel gemäß § 434 ausgeschlossen[254].

Wenn Verkäufer und Käufer zwei Vereinbarungen treffen, die eine über die Beschaffenheit der Kaufsache, die andere über den Ausschluss der Sachmängelhaftung, bleibt die Haftung des Verkäufers für das Fehlen der vereinbarten Beschaffenheit nach §§ 133, 157 bestehen. Konkurriert die Vereinbarung dagegen mit der gesetzlichen Haftung des Verkäufers nach § 434 I 2, 3, wird dieser nach §§ 133, 157 meist völlig frei[255].

Unabdingbar ist nach § 444 nur die Haftung des Verkäufers für Arglist (RN 103) und nach § 476 I die Haftung des Unternehmers aus einem Verbrauchsgüterkauf (RN 134).

2.2 Die Arglist des Verkäufers

103

Nach § 444 darf sich der Verkäufer auf eine vertragliche Haftungsbeschränkung insoweit nicht berufen, als er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Die Formulierung: „darf sich nicht berufen“ soll verhindern, dass die unwirksame Haftungsbeschränkung nach § 139 den ganzen Kaufvertrag vernichte.

Die Beweislast trägt der Käufer, denn die Arglist des Verkäufers rettet die Mängelrechte[256].

Rechtlich verschweigt der Verkäufer nur, was er offenbaren soll, und offenbaren soll er nicht alles und jedes. Fragen des Käufers hat er zwar vollständig und richtig zu beantworten[257]. Ungefragt muss er Fehler der Kaufsache erst offenbaren, wenn der Käufer nach Treu und Glauben eine Aufklärung erwarten darf. Treu und Glauben gebieten eine Auskunft des Verkäufers über diejenigen Mängel oder Verdachtsgründe, die er selbst kennt, die der Käufer aber weder kennt noch durch eine Besichtigung leicht sehen kann und deren Kenntnis ihn vom Kauf abschrecken kann[258].

Beispiele

-	Das verkaufte Auto hatte einen nicht völlig belanglosen Unfall (BGH 63, 382; 74, 383; NJW 65, 35; 81, 928; 82, 1386).
-	Der Gebrauchtwagenhändler hat das verkaufte Auto eben erst von einem „fliegenden Zwischenhändler“ erworben, der nicht im Kfz-Brief steht (BGH NJW 2010, 858).
-	Das verkaufte Wohnhaus hat eine Asbest-Fassade (BGH NJW 2009, 2120) oder ist vom Holzbock befallen (BGH NJW 2015, 468; 2016, 2315).
-	Das verkaufte Baugrundstück wurde früher als „wilde Müllkippe“ (BGH NJW 91, 2900) oder als Werksdeponie verwendet (BGH NJW 95, 1549; 99, 3777; 2018, 389: Schadstoffe durch Altlast), oder die Bebauung ist durch eine Baulast beschränkt (BGH NJW 2011, 3640).
-	Die zum Vermieten bestimmte Kellerwohnung ist baurechtlich nicht genehmigt (BGH NJW 87, 2511).
-	Wenn der Rhein Hochwasser führt, drückt Grundwasser in den Keller, der nicht isoliert ist (BGH NJW 90, 42).
-	Der verkaufte alte Bauernhof hat feuchte und schimmlige Wände (BGH NJW 2018, 1954).

104

Arglistig verschweigt der Verkäufer einen Mangel, wenn er drei Dinge weiß oder zumindest billigend in Kauf nimmt[259]: erstens, dass die Kaufsache einen Mangel hat, zweitens, dass der Käufer den Mangel nicht kennt und drittens, dass der Käufer die Sache in Kenntnis des Mangels nicht oder jedenfalls nicht zum vereinbarten Preis kaufen würde[260]. Stets muss der Verkäufer die Tatsachen kennen, die seine Arglist begründen, es genügt nicht, dass er die Augen davor verschließt[261]. Täuschungsabsicht ist nicht nötig, grobe Fahrlässigkeit genügt nicht[262].

Beispiel

Die verkaufte chemische Reinigung darf laut Unfallverhütungsvorschriften in den zu kleinen Mieträumen, die der Verkäufer vermittelt hat, nicht betrieben werden. Weiß der Verkäufer nicht einmal, dass es derartige Vorschriften gibt, obwohl er sie als Hersteller kennen muss, verschweigt er den Fehler allenfalls grobfahrlässig. Weiß er jedoch, dass es derartige Vorschriften gibt, ohne sich darum zu kümmern, ob seine Anlage ihnen genüge, nimmt er den Mangel bewusst in Kauf und verschweigt ihn arglistig (BGH NJW 85, 1769).

Wenn der Verkäufer unabdingbar schon für arglistiges Verschweigen haftet, dann erst recht für arglistiges Leugnen eines Mangels und arglistiges Vorspiegeln einer Eigenschaft[263].

Beispiel

Arglistig leugnet der Autoverkäufer den früheren Unfall, wenn er, ohne nachzuschauen, „ins Blaue hinein“ behauptet, das Auto sei „unfallfrei“ oder habe nur „kleine Blechschäden“ erlitten, statt sich auf den wahren Hinweis zu beschränken, dass er von einem Unfall nichts wisse (BGH NJW 95, 955: falsche Altersangabe „ins Blaue hinein“; NJW 2006, 2839: Zusicherung der Unfallfreiheit „ins Blaue hinein“). Zu einer gründlichen Untersuchung des Gebrauchwagens ist der Händler ohne konkreten Verdacht nicht verpflichtet, wohl aber zu einer fachmännischen Besichtigung (BGH NJW 2015, 1669).

Nach § 166 I wird dem Verkäufer die Arglist seines „Wissensvertreters“ zugerechnet, dem er die Verkaufsverhandlungen überlassen hat (RN 2230)[264], nicht auch die Arglist anderer Hilfspersonen, denn § 278, der nicht fremdes Wissen sondern fremdes Verschulden zurechnet, passt hier nicht[265].

2.3 Die Beschaffenheitsgarantie des Verkäufers

Dass sich der Verkäufer, soweit er eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache garantiert hat, nach § 444 auf eine vertragliche Beschränkung seiner Mängelhaftung nicht berufen darf, versteht sich von selbst[266].

2.4 Der Kauf eines neuen Eigenheims

105

Unwirksam ist nach der Rechtsprechung der „formelhafte“ Ausschluss der Gewährleistung für ein neues oder umgebautes Eigenheim, wenn der Notar ihn nicht ausführlich mit dem Käufer erörtert hat[267]. Gemeint ist nicht etwa der vorformulierte, sondern der individuell vereinbarte Haftungsausschluss.

2.5 Die Beschränkung der Sachmängelhaftung durch allgemeine Geschäftsbedingungen

106

Die individuelle Zusicherung des Verkäufers geht nach § 305b dem vorformulierten Gewährleistungsausschluss stets vor (RN 2108).

Mehrdeutige AGB sind nach § 305c II eng und gegen den Verwender auszulegen (RN 2111).

Die vom Verkäufer neuer Sachen[268] vorformulierte Beschränkung seiner Mängelhaftung ist nach § 309 Nr. 8b unwirksam, wenn sie:

-	aa): die Sachmängelhaftung ganz oder in Teilen ausschließt, auf die Übertragung von Ansprüchen gegen Dritte beschränkt oder von vorheriger gerichtlicher Verfolgung Dritter abhängig macht;
-	bb): die Sachmängelhaftung ganz oder in Teilen auf Nacherfüllung beschränkt, ohne dem Käufer ausdrücklich das Recht vorzubehalten, nach dem Fehlschlag eines Nachbesserungsversuchs den Kaufpreis zu mindern oder vom Vertrag zurückzutreten[269];
-	cc): die Verpflichtung des Verkäufers beschränkt oder ausschließt, nach § 439 II, III die Nacherfüllungskosten zu tragen;
-	dd): die Nacherfüllung von der vorherigen Zahlung des vollständigen Kaufpreises oder eines im Vergleich zum Sachmangel unverhältnismäßig hohen Teils des Kaufpreises abhängig macht;
-	ee): dem Käufer für die Anzeige nicht offensichtlicher Sachmängel eine Ausschlussfrist setzt, die kürzer ist als 1 Jahr;
-	ff): die Verjährungsfrist in den Fällen des § 438 I Nr. 2 erleichtert oder in anderen Fällen unter ein Jahr verkürzt[270].

Dagegen verbietet die Generalklausel des § 307 dem Verkäufer gebrauchter Sachen nicht, die Sachmängelhaftung auch durch AGB vollständig auszuschließen.[271] Unwirksam ist nach §307 I 1 wegen Abweichung vom gesetzlichen Leitbild der Mängelhaftung die im Kaufvertrag zwischen Unternehmern vom Käufer vorformulierte Qualitätssicherungsabrede zu Lasten des Käufers[272].

Der Verbrauchsgüterkauf jedoch erlaubt nach § 475 I keinerlei Beschränkung der Mängelhaftung im Voraus (RN 133).

3. Die Kenntnis und die grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers vom Sachmangel
3.1 Die Kenntnis des Käufers

107

Nach § 442 I 1 sind alle Sachmängelrechte ausgeschlossen, wenn der Käufer den Sachmangel schon bei Kaufabschluss kennt. Die Beweislast für diesen haftungsausschließenden Einwand trägt der Verkäufer[273].

Ausgeschlossen sind sogar Ansprüche wegen Arglist des Verkäufers[274], denn wer sehenden Auges eine mangelhafte Sache kauft, verdient keinen Rechtsschutz. Auch Ansprüche auf Schadensersatz sind vollständig ausgeschlossen, der Schaden wird nicht nach § 254 verteilt[275].

Den Sachmangel kennt der Käufer erst dann, wenn er nicht nur das äußere Erscheinungsbild des Mangels sieht, sondern daraus auch folgert, dass es die Brauchbarkeit der Kaufsache mindere[276]. Nur die Kenntnis bei Kaufabschluss schadet[277].

Nach § 650 S. 2 gilt § 442 I 1 auch für die vom Verkäufer herzustellende Kaufsache, wenn der vom Käufer gelieferte Stoff den Sachmangel verursacht.

Dagegen schadet es dem Käufer nicht mehr, wenn er den Mangel erst bei der Übergabe erfährt, denn § 464a.F. ist ersatzlos aufgehoben worden[278].

3.2 Die grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers

Kennt der Käufer den Sachmangel bei Kaufabschluss grobfahrlässig nicht, haftet der Verkäufer nach § 442 I 2 nur, wenn er den Sachmangel arglistig verschwiegen oder die fragliche Beschaffenheit der Sache garantiert hat.

Grobfahrlässig ist die Unkenntnis des Käufers, wenn er beim Kauf blind über den Sachmangel stolpert, obwohl er ihm förmlich ins Auge springt.

Den Angaben des Verkäufers muss er aber nicht misstrauen, die Sache weder selbst untersuchen noch durch einen Fachmann untersuchen lassen[279], es sei denn, er selbst sei Fachmann oder die Verkehrsanschauung erfordere ausnahmsweise eine sorgfältige Untersuchung.

4. Die Haftungsbeschränkung des Verkäufers bei einer öffentlichen Versteigerung

Wird eine bewegliche Sache gemäß § 383 III 1 öffentlich als Pfand versteigert, haftet der Verkäufer nach § 445 für Mängel nur, wenn er sie arglistig verschwiegen oder ihr Fehlen garantiert hat[280].

5. Die Entlastung des Verkäufers von der Schadensersatzpflicht
5.1 Die Beweislast

108

Zum Schadensersatz nach §§ 437 Nr. 3, 280 ist der Verkäufer nicht erst dann verpflichtet, wenn er den Sachmangel nach §§ 276, 278 zu vertreten hat, sondern schon dann, wenn er nicht beweist, dass er ihn nicht zu vertreten habe. Nach §§ 280 I 2, 286 IV ist das Verschulden des Verkäufers keine Anspruchsvoraussetzung, vielmehr begründet seine Nichtschuld eine anspruchshindernde Einwendung, die der Verkäufer beweisen muss. Die Beweislast des Verkäufers folgt aus der negativen Fassung des § 280 I 2: „Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat“ (ähnlich § 286 IV für den Verzug)[281].

Und von der Schadensersatzpflicht nach § 311a II 1 entlastet sich der Verkäufer nach § 311a II 2 durch den Nachweis, dass er den Mangel bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe (RN 74).

5.2 Der Umfang der Entlastung

109

Was der Verkäufer zu vertreten hat, sagen die §§ 276 I, 278: sowohl seinen eigenen Vorsatz und seine eigene Fahrlässigkeit als auch den Vorsatz und die Fahrlässigkeit seines gesetzlichen Vertreters und seiner Erfüllungsgehilfen, außerdem die Folgen eines Garantieversprechens oder eines übernommenen Beschaffungsrisikos (RN 1710 ff.).[282]

Sofort stellt sich die Frage, ob und in welchem Umfang der Verkäufer seine Ware untersuchen soll, bevor er sie (weiter-) verkauft. Für den Handel mit industriellen Massenartikeln ist sie in der Regel zu verneinen.[283]

Für sein Garantieversprechen muss der Verkäufer ohne Entlastungsmöglichkeit geradestehen, wenn man darunter die vertragliche Zusicherung versteht, für eine bestimmte Eigenschaft der Kaufsache oder gar für deren Fehlerfreiheit bedingungslos einzustehen.[284] Es ist dies freilich keine Frage des Verschuldens, sondern der Vereinbarung; der Hinweis in § 276 I 1 steht am falschen Ort, wenn er nicht gar überflüssig ist.

Ein Beschaffungsrisiko übernimmt vornehmlich der Verkäufer von Gattungsware[285], gelegentlich aber auch der Verkäufer einer individuell bestimmten Sache[286].

6. Die Verjährung der Sachmängelansprüche
6.1 Die Verjährungsfristen

110

Die Sachmängelansprüche des Käufers haben ihre eigene Verjährung, die nach Fristdauer und Beginn von der Regelverjährung der §§ 195, 199 abweicht[287].

Nach § 438 I verjähren die Ansprüche des Käufers aus § 437 Nr. 1 auf Nacherfüllung und aus § 437 Nr. 3 auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz:

-	in 5 Jahren für Sachmängel an Bauwerken (Nr. 2a) und für mangelhafte Baustoffe (Nr. 2b);
-	in 2 Jahren für alle anderen Sachmängel (Nr. 3);

In diesen Fristen verjähren nicht nur die Ansprüche auf Nacherfüllung und auf Ersatz der Mangelschäden, sondern auch der Anspruch auf Ersatz der Mangelfolgeschäden, der nach früherem Recht mit positiver Forderungsverletzung begründet wurde und erst nach 30 Jahren verjährte.

In 30 Jahren verjähren nach § 438 I Nr. 1 nur bestimmte Rechtsmängel (RN 123).

6.2 Der Verjährungsbeginn

111

Abweichend von § 199 I beginnt die Verjährung nach § 438 II schon mit der Übergabe des gekauften Grundstücks[288] oder der Ablieferung der gekauften beweglichen Sache,[289] auch wenn der Anspruch aus § 281 oder § 284 vor Ablauf der Nachfrist noch gar nicht entstanden ist. Von der Entdeckung des Sachmangels hängt der Verjährungsbeginn nicht ab, auch versteckte Mängel verjähren ab Übergabe oder Ablieferung[290].

6.3 Die Verjährung bei Bauwerken und Baustoffen

112

In 5 Jahren verjähren nach § 438 I Nr. 2 die Sachmängelansprüche „bei einem Bauwerk“ und „bei einer Sache, die entsprechend ihrer üblichen Verwendungsweise für ein Bauwerk verwendet worden ist und dessen Mangelhaftigkeit verursacht hat“.

Typisches Beispiel ist der Kauf eines bebauten Grundstücks. Das Bauwerk ist „eine unbewegliche, durch Verwendung von Arbeit und Material in Verbindung mit dem Erdboden hergestellte Sache“[291]. Gemeint sind nicht nur Gebäude, die dazu bestimmt sind, von Menschen betreten zu werden, sondern alle mit dem Grundstück fest verbundenen Bauten[292].

Die Mängel gekaufter Baustoffe verjähren nur dann in 5 Jahren, wenn sie bestimmungsgemäß verbaut werden und auch das Bauwerk mangelhaft machen. Die lange Verjährungsfrist soll den Bauunternehmer und Bauhandwerker davor schützen, dass seine Sachmängelansprüche gegen den Lieferanten früher verjähren als seine eigene Sachmängelhaftung aus § 634 mit § 634a I gegenüber dem Bauherrn.

Dagegen verjähren die Ansprüche wegen mangelhafter Teile einer Photovoltaikanlage, die der Käufer auf seinem Scheunendach installieren will, nicht nach § 438 I Nr. 2b sondern nach § 438 I Nr. 3 schon in zwei Jahren[293].

6.4 Die Arglist des Verkäufers

113

Nach § 438 III 1 verjähren die Sachmängelansprüche ausnahmsweise normal, wenn der Verkäufer den Sachmangel arglistig verschwiegen hat (zur Arglist: RN 104). Normal heißt: Die Verjährungsfrist beträgt nach § 195 drei Jahre und beginnt nach § 199 I erst mit dem Ende des Jahres, in dem der Käufer den Mangel entdeckt oder grobfahrlässig übersehen hat.

Damit der arglistige Haus- oder Baustoffverkäufer aus seiner Arglist keinen Vorteil ziehe, verjährt seine Mängelhaftung gemäß § 438 III 2 frühestens nach Ablauf der fünf Jahre des § 438 I Nr. 2.

6.5 Der Ausschluss des Rücktritts und der Minderung durch Verjährung der Nacherfüllung

114

Als Gestaltungsrechte können das Rücktritts- und das Minderungsrecht des Käufers zwar nicht verjähren, sind aber nach § 438 IV 1, V mit § 218 I 1 ausgeschlossen, wenn der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Verkäufer die Verjährungseinrede erhebt[294].

Dem Käufer bleibt nach § 438 IV 2, V das Recht, den Kaufpreis insoweit zu verweigern, als der Rücktritt oder die Minderung ihn dazu berechtigt hätte. Verweigert er mit Rücksicht auf sein erloschenes Rücktrittsrecht den Kaufpreis, kann der Verkäufer nach § 438 IV 3 vom Kaufvertrag zurücktreten.

Den bezahlten Kaufpreis kann der Käufer nach §§ 218 II, 214 II nicht mehr zurückfordern, denn er hat ihn mit Rechtsgrund bezahlt, es sei denn, der Verkäufer ist nach § 438 IV 3 vom Kaufvertrag zurückgetreten.

11. Kapitel Die Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie

1. Die vertragliche Garantie einst und jetzt

115

Vertragliche Garantien hat es mannigfach kraft Vertragsfreiheit schon immer gegeben, auch in Gestalt von Verkäufer- und Herstellergarantien; sie dienten vor allem dazu, die kurze Verjährungsfrist des früheren Rechts zu verlängern[295].

Jetzt stehen Verkäufer- und Herstellergarantie im BGB, für den gewöhnlichen Kauf in § 443 und für den Verbrauchsgüterkauf in § 479. Damit nicht genug, erwähnt auch noch § 276 I im allgemeinen Schuldrecht die „Übernahme einer Garantie“. Auch der Verkäufer kann nach § 276 I, über § 443 hinaus, jeden beliebigen Erfolg garantieren oder ein bestimmtes Schadensrisiko übernehmen.

Unter einer Garantie versteht der Jurist seit Menschengedenken das vertragliche Versprechen, für einen bestimmten Erfolg bedingungslos einzustehen oder ein bestimmtes Schadensrisiko bedingungslos zu übernehmen[296].

§ 443 I unternimmt nun den hilflosen Versuch, die moderne kaufrechtliche Garantie zu definieren als die vertragliche Verpflichtung des Verkäufers, des Herstellers oder eines sonstigen Dritten vor oder beim Abschluss des Kaufvertrags, auch in der Werbung, zusätzlich zur gesetzlichen Mängelhaftung, den Kaufpreis zu erstatten, die Kaufsache umzutauschen oder Dienste zu leisten, wenn die Kaufsache Mängel hat oder andere Anforderungen nicht erfüllt[297]. Schwerfälliger kann man ein Gesetz nicht formulieren.

2. Die Rechtsfolge der Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie

§ 443 I ist Anspruchsgrundlage, Rechtsfolge ein Garantieanspruch des Käufers gegen den Verkäufer oder den Dritten (Hersteller, Importeur), der die Garantie übernommen hat. Der Inhalt der Garantie richtet sich nach dem Garantievertrag, wonach sollte er sich auch sonst richten. § 443 I spricht zwar von Beschaffenheits- und Haltbarkeitsgarantie, hat aber keinen fassbaren Inhalt.

§ 443 II vermutet den Eintritt des Garantiefalls, wenn der Sachmangel während der Garantiefrist einer Haltbarkeitsgarantie auftritt. Der Garant muss die gesetzliche Vermutung widerlegen und das Gegenteil beweisen.

Die Herstellergarantie verpflichtet nur den Hersteller, nicht den Verkäufer, der nur aus § 437 haftet.

3. Die Voraussetzungen einer Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie

116

§ 443 beschränkt sich auf die Beschaffenheits- oder Haltbarkeitsgarantie des Verkäufers, Herstellers oder eines anderen Dritten[298]. Der Verkäufer garantiert dem Käufer vielleicht eine bestimmte Wohnfläche der verkauften Eigentumswohnung oder die Unfallfreiheit oder Verkehrssicherheit des verkauften Gebrauchtwagens[299], entweder schon im Kaufvertrag oder in einem separaten Garantievertrag[300]. Der Hersteller garantiert dem Käufer etwa die Rostfreiheit des Neuwagens, der Verkäufer eine befristete Fahrtauglichkeit des Gebrauchtwagens[301].

Da der Verkäufer für Sachmängel bereits nach §§ 437 ff. haftet und schon nach § 434 I 1 für die vereinbarte Beschaffenheit einstehen soll, muss die Garantie dem Käufer mehr Rechte geben, als das Gesetz ihm gibt, etwa durch Garantiefristen, die länger sind als die gesetzliche Verjährung, durch Haftung auch für Mängel, die erst nach der Übergabe auftreten[302] oder durch Ausschluss der Entlastungsmöglichkeit des Verkäufers nach § 280 I 2 oder § 311a II 2[303]. Die Garantie gilt deshalb „unbeschadet der gesetzlichen Ansprüche“[304].

Die Gebrauchtwagengarantie kann rechtlich davon abhängig gemacht werden, dass der Käufer die vom Hersteller empfohlene Wartung durchführe[305].

Garantieren kann man nicht nur Beschaffenheit und Haltbarkeit, also bestimmte Eigenschaften oder die Fehlerfreiheit der Kaufsache, sondern auch einen bestimmten Ertrag, aber diese Garantie fällt nicht mehr unter § 443, sondern unter § 276 I, denn der Ertrag ist keine wertbildende Eigenschaft der Sache, sondern bereits das Ergebnis der Wertbildung[306]. Dagegen zählt die Ertragsfähigkeit noch zur Beschaffenheit einer Sache[307].

12. Kapitel Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel der Kaufsache

1. Das gesetzliche System der Rechtsmängelhaftung

117

§ 433 I 2 verpflichtet den Verkäufer, die verkaufte Sache dem Käufer frei von Sach- und Rechtsmängeln zu übergeben und zu übereignen. Die Beseitigung störender Rechte Dritter war schon immer eine Vertragspflicht des Verkäufers, die Nichtbeseitigung eine Vertragsverletzung. Daran ändert die Schuldrechtsreform nichts, aber sie wickelt jetzt Rechtsmängel genauso ab wie Sachmängel.

Gemäß § 433 I 2 hat der Käufer Anspruch auf eine Kaufsache frei von Rechtsmängeln, das ist der vertragliche Erfüllungsanspruch. Was ein Rechtsmangel sei, sagt verbindlich die Hilfsnorm des § 435. Die Rechtsfolgen eines Rechtsmangels stehen in den §§ 437 ff., die allgemein vom Mangel einer Sache handeln und auch für Rechtsmängel gelten. Also hat der Käufer folgende Rechte: nach § 439 einen Anspruch auf Nacherfüllung, nach § 323 ein Recht zum Rücktritt vom Vertrag, nach § 441 ein Recht, den Kaufpreis zu mindern, und nach §§ 280 ff. oder § 311a II 1 einen Anspruch auf Schadensersatz in mehreren Varianten oder auf Ersatz der nutzlosen Aufwendungen.

2. Die Rechtsfolgen des Rechtsmangels der Kaufsache
2.1 Der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung

118

Nach §§ 437 Nr. 1, 439 I hat der Käufer einer Sache, die mit einem Rechtsmangel behaftet ist, nach seiner Wahl Anspruch entweder auf Beseitigung des Rechtsmangels oder auf Lieferung einer mangelfreien Sache. Ganz so groß, wie es scheint, ist die Wahlfreiheit des Käufers freilich nicht. Er kann nicht einfach ein anderes Grundstück verlangen, wenn das gekaufte mit einer Grundschuld oder einem Wegerecht belastet ist, auch nicht einen anderen Gebrauchtwagen, wenn der gekaufte nicht dem Verkäufer gehörte. Wie beim Sachmangel beschränkt sich der Anspruch auf Ersatzlieferung auch beim Rechtsmangel auf den Gattungskauf, wenn man den Willen der Parteien, die einen Stückkauf vereinbart haben, nicht vergewaltigen will (RN 55).

Gehört die verkaufte Sache noch einem Dritten, hat der Verkäufer sie mangelfrei zu beschaffen und darf der Käufer bis zum Eigentumserwerb die Kaufpreiszahlung nach § 320 verweigern[308].

Wegen der Einzelheiten der Nacherfüllung wird auf die Sachmängelhaftung verwiesen (RN 54 ff.).

2.2 Rücktritt, Minderung, Schadensersatz und Aufwendungsersatz

Der Rechtsmangel gibt dem Käufer nach §§ 437, 440, 441 unter den gleichen Voraussetzungen wie der Sachmangel die gleichen Rechte auf Rücktritt vom Kaufvertrag oder auf Minderung des Kaufpreises und auf Schadens- oder Aufwendungsersatz. Auf die Sachmängelhaftung wird verwiesen (RN 60 ff.).

Von der Schadensersatzpflicht kann sich der Verkäufer nach §§ 280 I 2, 311a II 2 durch den Nachweis befreien, dass er den Rechtsmangel nicht zu vertreten oder bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe.

3. Der Rechtsmangel der Kaufsache
3.1 Die Beweislast

119

Die Rechte des Käufers aus §§ 437 ff. haben zwei Grundvoraussetzungen: einen Sachkauf und einen Rechtsmangel.

Die Beweislast für den Rechtsmangel drückt, anders als nach früherem Recht[309], nicht mehr unterschiedslos den Käufer, sondern richtet sich jetzt nach der allgemeinen Regel des § 363: Der Verkäufer muss die Erfüllung seiner Vertragspflicht aus § 433 I 2, die Kaufsache frei von Rechtsmängeln zu verschaffen, solange beweisen, bis der Käufer die Sache als Erfüllung annimmt. Erst die Annahme der mangelhaften Sache als Erfüllung bürdet dem Käufer die Beweislast für den Rechtsmangel auf (zum Sachmangel: RN 82).

3.2 Die gesetzliche Definition des Rechtsmangels

120

Nach der Hilfsnorm des § 435 S. 1 besteht der Rechtsmangel aus dem Recht eines Dritten an der Kaufsache, das die rechtliche Verfügungsmacht des Verkäufers beschränkt und deshalb auch gegen den Käufer wirkt[310]. Es ist dies vor allem das beschränkte dingliche Recht, das am Sacheigentum haftet und sich gegen jeden Eigentümer durchsetzt[311], der es nicht nach §§ 892, 932, 936 gutgläubig weg erworben hat. Die gleiche Wirkung hat bereits das bessere Recht zum Besitz nach § 1007, wenn es sich auch gegen den Käufer durchsetzt[312].

Beispiele

-	Der zusammen mit der Eigentumswohnung verkaufte Hobbyraum steht im Miteigentum der Wohnungseigentümer, und der Verkäufer hat auch kein Sondernutzungsrecht daran (BGH NJW 97, 1778).
-	Der Raum, den die Teilungserklärung als Speicher ausweist, wird als Wohnraum verkauft (BGH NJW 2004, 364).
-	Das verkaufte Grundstück ist mit einer Dienstbarkeit für die Fernwärmeleitung eines Energieversorgers belastet (BGH NJW 2000, 803).
-	Der Mieter des verkauften Grundstücks übt die vereinbarte Verlängerungsoption aus, statt das Grundstück zu räumen (BGH NJW 98, 534; 2001, 2875).
-	Der Gebrauchtwagen ist nach § 111b StPO beschlagnahmt (BGH NJW 2004, 1802) oder im Schengener Informationsystem zwecks Sicherung und Identitätsfeststellung eingetragen (BGH NJW 2017, 1666; 2017, 3292; 2020, 1669: Eintragung bei Gefahrübergang).
-	Kein Rechtsmangel ist angeblich das Eigentum oder Bucheigentum eines Dritten; derartige Leistungshindernisse habe der Verkäufer schon nach § 433 I 1 zu beseitigen (BGH NJW 2007, 3779; a.A. OLG Karlsruhe NJW 2005, 989: Der verkaufte Gebrauchtwagen ist gestohlen und § 311a I 1).

Nachbarrechtliche Beschränkungen des Grundeigentums aus § 912 (Überbau) und § 917 (Notweg) hat man früher als Sachmängel behandelt[313]. Das überzeugte zwar nicht, ist durch die rechtliche Gleichschaltung von Rechts- und Sachmängeln aber belanglos geworden.

Schuldrechtliche Ansprüche Dritter gegen den Verkäufer auf Herausgabe oder Lieferung der Kaufsache können dem Käufer in aller Regel nichts anhaben, eben weil sie sich schuldrechtlich nur gegen den Verkäufer richten.

Diese Regel hat freilich zwei Ausnahmen: Auch gegen den Grundstückserwerber wirken nach §§ 566 I, 581 II das Recht zum Miet- oder Pachtbesitz[314] und nach § 888 I der vorgemerkte Anspruch eines Dritten auf eine dingliche Rechtsänderung am gekauften Grundstück.

3.3 Scheinrechte Dritter

121

Das störende Recht des Dritten muss bestehen, vermeintliche Rechte Dritter kann und soll der Käufer selbst abwehren[315].

Von dieser Regel weicht § 435 S. 2 ab. „Buchrechte“ hat der Verkäufer stets auf seine Kosten löschen zu lassen, denn er schuldet dem Käufer, so nichts anderes vereinbart ist, ein sauberes Grundbuch. Unter einem „Buchrecht“ versteht man ein dingliches Scheinrecht, das zwar nicht besteht, aber im Grundbuch eingetragen ist, durch gutgläubigen Erwerb nach § 892 noch entstehen kann und deshalb den Erwerb des Käufers rechtlich gefährdet[316].

3.4 Öffentlichrechtliche Eigentumsbeschränkungen

Das öffentliche Recht begründet dann einen Rechtsmangel, wenn es, wie die behördliche Beschlagnahme, die Verfügungsmacht des Verkäufers beschränkt[317]. Keine Rechts-, sondern Sachmängel sind die öffentlichrechtlichen Baubeschränkungen, denn sie behindern nicht die rechtliche Verfügungsmacht des Verkäufers, sondern nur die tatsächliche Nutzung des Grundstücks[318], aber auch diese Abgrenzung ist durch die rechtliche Gleichbehandlung von Rechts- und Sachmängeln belanglos geworden.

3.5 Öffentlichrechtliche Anliegerkosten

122

Offene Schulden auf Erschließungs- und sonstige Anliegerbeiträge sind zwar keine Rechtsmängel, stehen ihnen aber nahe. § 436 I verteilt sie, wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, so: Hat die Erschließungs- oder Anliegerbaumaßnahme schon vor dem Kaufabschluss begonnen, trägt noch der Verkäufer die offene Beitragsschuld, auch wenn sie erst nach Kaufabschluss entsteht und fällig wird[319].

Für andere öffentliche Abgaben und Lasten, die nicht ins Grundbuch gehören, haftet der Verkäufer gemäß § 436 II nicht. Gemeint sind Leistungen, die das öffentliche Recht auf das Grundstück legt oder dem Grundstück entnehmen will.

4. Die Einwendungen und Einreden des Verkäufers gegen die Rechtsmängelhaftung
4.1 Die vertragliche Haftungsbeschränkung

123

Die Haftung des Verkäufers für Rechtsmängel kann nach § 444 vertraglich beschränkt oder ausgeschlossen werden[320]. Unabdingbar ist nur die Haftung des Verkäufers für arglistiges Verschweigen (RN 103 f.). Die vorformulierte Haftungsbeschränkung für neue Sachen scheitert leicht an § 309 Nr. 8b (RN 106) sowie beim Verbrauchsgüterkauf an § 476 I 1 (RN 134).

4.2 Kenntnis und grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers

Auch die Rechtsmängelhaftung des Verkäufers ist nach § 442 I 1 ausgeschlossen, wenn der Käufer den Rechtsmangel bei Kaufabschluss kennt. Wer sehenden Auges ein Risiko übernimmt, verdient keinen Schutz[321]. Nach § 442 I 2 schadet dem Käufer schon die grobfahrlässige Unkenntnis des Rechtsmangels, und es bleiben ihm nur die Rechte gegen einen arglistigen Verkäufer oder aus einer Garantie (RN 107)[322]. Der Käufer muss freilich den Rechtsmangel selbst und nicht nur die Tatsachen, die ihn begründen, kennen oder grobfahrlässig übersehen[323].

Die Beweislast für die Kenntnis oder grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers trägt der Verkäufer[324].

Von der Regel des § 442 I 1 weicht § 442 II ab: Ein im Grundbuch eingetragenes Recht hat der Verkäufer auch dann zu beseitigen, wenn der Käufer es zwar kennt, im Kaufvertrag aber nicht übernommen hat, denn er hat Anspruch auf ein sauberes Grundbuch.

4.3 Die Verjährung der Rechtsmängelhaftung

Die Ansprüche des Käufers wegen eines Rechtsmangels aus § 437 verjähren nach § 438 genauso wie die Sachmängelrechte (RN 110 ff.) mit einer Ausnahme: Erst in 30 Jahren verjähren nach § 438 I Nr. 1 die Ansprüche des Käufers, wenn der Rechtsmangel durch den dinglichen Herausgabeanspruch eines Dritten aus §§ 985, 1065, 1227 oder durch ein im Grundbuch eingetragenes dingliches Recht begründet wird.

13. Kapitel Der Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen

1. Aus alt mach neu und aus zwei mach eins

124

Das neue Kaufrecht wirft nicht nur Sach- und Rechtsmängel, sondern auch den Sach- und den Rechtskauf in einen Topf. Den Rechtskauf nimmt es ganz auf die leichte Schulter und geizt mit einer einzigen mageren Vorschrift, die auch noch für den Kauf „sonstiger Gegenstände“ gilt. Das sieht dann so aus: Unter der Überschrift „Allgemeine Vorschriften“ regeln die §§ 433-452 vorweg und im Detail den Sachkauf mit einheitlichen Rechtsfolgen für Sach- und Rechtsmängel.

Für den Rechtskauf bestimmt § 453 I kurz und bündig: „Die Vorschriften über den Kauf von Sachen finden auf den Kauf von Rechten und sonstigen Gegenständen entsprechende Anwendung“. Einfacher geht es nicht, und auf den ersten Blick besticht diese Gleichschaltung. Fraglich ist nur, wie sehr sich Sach- und Rechtskauf „entsprechen“ und ob die Unterschiede nicht doch größer sind als die Gemeinsamkeiten. So kann man ein Recht weder übergeben noch übereignen, auch kann das verkaufte Recht, sieht man vom Recht zum Besitz nach § 453 III ab, nie und nimmer mit einem Sachmangel behaftet sein. Offenbar bleiben die Feinheiten, auf die der moderne Gesetzgeber sonst so großen Wert legt, der Rechtsprechung überlassen.

2. Die Ansprüche auf Erfüllung des Kaufvertrags
2.1 Die Anspruchsgrundlage

125

Anspruchsgrundlage ist § 433, gemäß § 453 I aber nur in entsprechender Anwendung. Was heißt hier „entsprechend“? § 433 I 1 verpflichtet den Verkäufer zur Übergabe und Übereignung der verkauften Sache. Ein Recht aber kann der Verkäufer weder übergeben noch übereignen, er kann es nur begründen oder übertragen. Also ist der Verkäufer nach § 453 I 1 mit § 433 I 1 verpflichtet, das verkaufte Recht dem Käufer durch Begründung oder Übertragung zu verschaffen, nach § 433 I 2 frei von Rechtsmängeln und nach § 453 II auf seine Kosten. Frei von Rechtsmängeln heißt: wirksam und einredefrei.

Über § 453 I ist § 433 I auch auf den Kauf „sonstiger Gegenstände“ entsprechend anwendbar.

Der Käufer schuldet nach § 433 II den vereinbarten Kaufpreis.

2.2 Die Verschaffung des verkauften Rechts

Kaufen und verkaufen kann man Rechte jeder Art: Erbbaurechte, Grundpfandrechte und Dienstbarkeiten, Wechsel, Schecks und einfache Forderungen jeglicher Art[325], Patente und Markenrechte[326], Mitgliedschaftsrechte und Gesellschaftsanteile[327].

Entsprechend § 433 I erwirbt der Käufer einen Anspruch auf unbeschränkten, unbelasteten und vollgültigen Erwerb des gekauften Rechts.

Wie der Verkäufer das verkaufte Recht begründen oder übertragen soll, regelt nicht das Kaufrecht, sondern je nach Art des verkauften Rechts das Sachenrecht, schuldrechtliche Abtretungsrecht, Wertpapierrecht, Gesellschaftsrecht oder Patentrecht.

Beispiele

-	Eine Briefgrundschuld überträgt der Verkäufer nach §§ 1192 I, 1154 I, II durch dinglichen Abtretungsvertrag, schriftliche Abtretungserklärung und Briefübergabe oder Eintragung im Grundbuch.
-	Die Buchhypothek wird nach §§ 873, 1154 III durch dingliche Einigung und Eintragung im Grundbuch übertragen.
-	Wechsel und Scheck überträgt man nach Art. 11 WG, Art. 14 ScheckG durch Übereignung des indossierten Papiers.
-	Einfache Forderungen werden nach § 398 durch formfreien schuldrechtlichen Vertrag abgetreten.
-	GmbH-Anteile überträgt man nach § 15 III GmbHG durch notariellen Abtretungsvertrag[328].

Wenn das verkaufte Recht zum Besitz einer Sache berechtigt, wie es Erbbaurecht[329], dingliches Wohnrecht, Faustpfandrecht, Miet- und Pachtrecht tun, schuldet der Verkäufer nach § 453 III auch die Übergabe der Sache frei von Sach- und Rechtsmängeln.

Kaufen und verkaufen kann man auch Rechte, die nicht bestehen, nicht begründet oder nicht übertragen werden können. Der Kaufvertrag ist nicht etwa nichtig, sondern nach § 311a I wirksam. Der Verkäufer kann ihn freilich nicht erfüllen und ist dem Käufer stattdessen nach § 311a II 1 zum Schadensersatz verpflichtet, wenn er sich nicht nach § 311a II 2 entlastet.

2.3 Die Verschaffung eines sonstigen Gegenstandes

126

„Sonstige Gegenstände“, die weder Sache noch Recht sind, hat der Verkäufer dem Käufer nach §§ 453 I, 433 I auf die technisch mögliche Art zu verschaffen.

Beispiele

-	Elektrizität und Heizwärme, die man früher wie Sachen behandelt hat (BGH 97, 97; NJW 79, 1304; OLG Koblenz NJW 2000, 2031), sind in den Haushalt oder in das Unternehmen des Käufers zu liefern. Nach den Allgemeinen Versorgungsbedingungen (AVB) darf das Versorgungsunternehmen die Vergütung für Energie vorläufig verbindlich festsetzen und vor Gericht ohne Beweisaufnahme durchsetzen, wenn nicht der Kunde nachweist, dass die Preisberechnung offensichtlich falsch sei. Ohne diesen Nachweis muss der Kunde seine Einwände in einem späteren Regressprozess geltend machen (BGH NJW 2013, 2273; 2016, 936: Preisanpassung). Der Versorgungsvertrag kommt auch stillschweigend durch den Bezug von Strom, Gas, Heizwärme oder Wasser zustande (BGH NJW 2016, 1266).
-	EDV-Programme, die nicht als Software (BGH NJW 93, 2436: Software ist Sache) verkauft sind, hat der Verkäufer vielleicht auf der Anlage des Käufers zu installieren.
-	Herstellungsverfahren und Betriebsgeheimnisse sind dem Käufer zu offenbaren.

Zu den „sonstigen Gegenständen“, die man kaufen und verkaufen kann, zählen auch Unternehmen[330] und freiberufliche Praxen[331]. Sie sind weder Sache noch Recht, sondern eine komplexe Vermögensmasse aus Sachen (Betriebsgrundstück, Inventar, Maschinen, Fuhrpark, Warenvorräte, Rohstoffe), aus Rechten (Kundenforderungen, Bankguthaben, Wechsel, Mietrechte, Patente, Markenrechte und Lizenzen) und aus anderen Vermögenswerten (Firma, Kundenstamm, Herstellungsverfahren, know how und good will)[332]. Ein Unternehmenskauf ist auch der Kauf aller Geschäftsanteile einer GmbH[333].

Ein Unternehmen oder eine freiberufliche Praxis kann man zwar in Bausch und Bogen verkaufen, ohne im Kaufvertrag jeden einzelnen Gegenstand aufzuzählen, aber man kann sie nicht in einem Akt übereignen oder übertragen[334], sondern muss jeden einzelnen Gegenstand nach seinen eigenen gesetzlichen Regeln übertragen. Deshalb klagt der Unternehmenskäufer nicht pauschal auf Übertragung des Unternehmens, sondern entweder auf Übertragung bestimmter einzelner Sachen, Rechte und sonstiger Werte[335] oder nur auf Feststellung der Übertragungspflicht[336].

Beispiel

Wer eine Gaststätte in Mieträumen verkauft und diese an den Käufer untervermietet, hat die nach § 540 I erforderliche Einwilligung des Vermieters beizubringen, denn nach § 453 III schuldet er dem Käufer rechtmäßigen Besitz (BGH NJW 86, 308). Der Käufer verklagt den Verkäufer darauf, dass er ihm die Einwilligung des Vermieters beschaffe.

3. Die Rechts- und Sachmängelhaftung beim Rechtskauf

127

Auf den Rechtskauf sind nach § 453 I auch die Vorschriften der §§ 434 ff. über Sach- und Rechtsmängel entsprechend anwendbar. Nun kann das verkaufte Recht aber nie an einem Sachmangel kranken, sondern nur an einem Rechtsmangel, die Rechtsfolgen sind freilich die Gleichen.

Für Sachmängel haftet der Verkäufer nach § 453 III nur dann, wenn das verkaufte Recht zum Besitz einer Sache berechtigt und diese Sache Mängel hat.

Stets hat der Käufer entsprechend § 437 Anspruch auf Nacherfüllung (§ 439), ein Rücktrittsrecht (§ 323) oder ein Minderungsrecht (§ 441) sowie einen Anspruch auf Schadensersatz oder Aufwendungsersatz (§§ 280 ff., 311a II). Von der Schadensersatzpflicht kann sich der Verkäufer durch den Nachweis befreien, dass er den Mangel des Rechts nicht zu vertreten (§ 280 I 2) oder bei Kaufabschluss schuldlos nicht gekannt habe (§ 311a II 2).

Entsprechend § 435 ist das verkaufte Recht mangelhaft, wenn es Rechten Dritter ausgesetzt ist, die auch gegen den Käufer wirken. Gemeint sind Einwendungen und Einreden, die der Dritte dem Recht entgegen halten kann. Es genügt, dass das störende Recht des Dritten im Entstehen begriffen oder das verkaufte Recht bereits dem Untergang geweiht ist[337].

Der gröbste Rechtsmangel aber besteht darin, dass das Recht nicht begründet oder nicht übertragen werden kann.

Beispiele

-	Die verkaufte Forderung besteht nicht (BGH NJW 2005, 359), ist gepfändet, nicht übertragbar (BGH NJW 70, 556: zu § 399) oder einredebehaftet (BGH NJW 2005, 359), einer Anfechtung oder Aufrechnung (§ 406) ausgesetzt oder aus anderem Grunde rechtlich nicht durchsetzbar (BGH NJW 63, 1971: Das Wertpapierdepot im Ausland ist beschlagnahmt).
-	Der verkaufte Gesellschaftsanteil existiert nicht, ist nicht übertragbar, hat nicht die versprochene Größe oder beschränkt sich auf den Liquidationsanteil.
-	Keine Rechtsmängel des Gesellschaftsanteils sind der niedrige Wert, der magere Umfang des Gesellschaftsvermögens oder die Überschuldung der Gesellschaft, denn das sind allenfalls Mängel des Unternehmens (BGH 65, 248; NJW 80, 2409).
-	Kein Rechtsmangel ist die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners der verkauften Forderung, denn der Verkäufer haftet nur für den rechtlichen Bestand und die Einredefreiheit der verkauften Forderung (BGH NJW 2005, 359: zum früheren Recht). Für die tatsächliche Beschaffenheit der Forderung (Bonität) muss er nur einstehen, wenn sie besonders vereinbart ist (dazu Schmidt ZGS 2006, 135).
-	Der Kauf von GmbH-Anteilen ist zwar ein Rechtskauf, der Kauf aller oder fast aller Anteile wird aber rechtlich als Unternehmenskauf behandelt, und der Verkäufer haftet nach §§ 434 ff. für Sachmängel, wenn die GmbH überschuldet und insolvent ist (BGH NJW 2019, 145: nicht wenn der Käufer schon 50 % der Anteile besitzt).

4. Die Rechts- und Sachmängelhaftung beim Unternehmenskauf

128

Mängel des verkauften Unternehmens hat man früher wie Sachmängel behandelt, nicht nur Mängel der zum Unternehmen gehörenden Sachen, auch Mängel des Unternehmens selbst[338]. Jetzt muss der Verkäufer dafür nach § 453 I mit §§ 437, 434 einstehen[339].

Beispiele

-	Die vereinbarte Ertragsfähigkeit des Unternehmens bleibt aus (BGH NJW 59, 1584; 70, 653; 77, 1538; 95, 1547; 99, 1405).
-	Die Schulden des Unternehmens sind höher als vereinbart (BGH WM 79, 944; RG 146, 120).
-	Die chemische Reinigung widerspricht dem gesetzlichen Sicherheitsstandard (BGH NJW 85, 1769).
-	Der Umfang der Arztpraxis ist geringer als vereinbart (BGH NJW 59, 1584).
-	Zur Arztpraxis gehören Belegbetten in einem Krankenhaus mit unzulänglichen Operationsbedingungen (BGH NJW 59, 1585).
-	Rechtsmängel einzelner Unternehmensbestandteile sind zugleich Mängel des Unternehmens, wenn sie auf das Unternehmen durchschlagen wie in den folgenden Beispielen: Alle Warenautomaten des Unternehmens sind beschlagnahmt oder sicherungsübereignet (BGH NJW 69, 184); dem Gerüstbauunternehmen fehlt ein Großteil der Gerüststangen (BGH NJW 79, 339); die Mietrechte an den Geschäftsräumen bestehen nicht oder sind nicht übertragbar (BGH NJW 70, 556).
-	Keine Mängel des Unternehmens sind: falsche Bilanzen sowie geringe Umsätze oder Erträge (BGH NJW 95, 1547; 99, 1405). Stattdessen haftet der Verkäufer für falsche Angaben oder pflichtwidriges Verschweigen aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen oder Vertragsverletzung direkt nach §§ 280 ff., 323 ff. (BGH NJW 2001, 2163; 2002, 1042).

14. Kapitel Die Konkurrenz der Mängelrechte mit anderen Rechten des Käufers

1. Der Vorrang des Kaufrechts vor dem allgemeinen Schuldrecht

129

Schon das frühere Recht hat die gesetzliche Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel erschöpfend geregelt. Für einen Sachmangel haftete der Verkäufer weder aus positiver Vertragsverletzung noch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen, es sei denn er hat eine vertragliche oder vorvertragliche Pflicht zur Aufklärung, Warnung oder Obhut vorsätzlich verletzt[340]. Mangelfolgeschäden freilich waren aus positiver Vertragsverletzung zu ersetzen und verjährten erst nach 30 Jahren[341].

Die Schuldrechtsreform hat die Konkurrenzfrage entschärft. Auch der Sachmangel ist nach § 433 I 2 eine Vertragsverletzung, die § 437 weitgehend nach §§ 280 ff. und §§ 323 ff. ahndet. Auch Mangelfolgeschäden sind nach §§ 437 Nr. 3, 280 I 1 zu ersetzen und verjähren nach § 438 I Nr. 3 in der Regel nach 2 Jahren. Die kürzere Verjährungsfrist ist denn auch der einzige nennenswerte Unterschied zwischen dem Kaufrecht und dem allgemeinen Schuldrecht.

Die Mängelrechte des § 437 sind so vielfältig, dass sie ab Gefahrübergang nach §§ 446, 447 nicht nur Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen[342], sondern auch die Irrtumsanfechtung des Käufers nach § 119 sowie Rechte aus § 313 wegen Störung der Geschäftsgrundlage ausschließen[343].

Der Verkäufer haftet aber dann unmittelbar aus §§ 280, 311 II auf Ersatz des Vertrauensschadens, wenn er eine vorvertragliche Pflicht zur Aufklärung, Warnung oder Obhut vorsätzlich verletzt, und dieser Anspruch wird auch nach Gefahrübergang nicht von der Mängelhaftung verdrängt[344]. Auch darf der arglistig getäuschte Käufer seine Kauferklärung ungehindert nach § 123 anfechten[345].

Beispiel

Der Gebrauchtwagenhändler verkauft einen Gebrauchtwagen, ohne dem Käufer zu sagen, dass er das Auto eben erst von einem „fliegenden Zwischenhändler“ erworben hat, der nicht im Kfz-Brief eingetragen ist. Damit hat er seine vorvertragliche Pflicht, den Käufer ungefragt über alle Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck gefährden und den Käufer vom Kauf abhalten können, vorsätzlich verletzt und ist dem Käufer nach §§ 280 I 1, 311 II zum Schadenersatz verpflichtet (BGH NJW 2010, 858). Davor rettet ihn nur der Nachweis, dass der Käufer auch dann gekauft hätte, wenn ihm die Herkunft des Autos bekannt gewesen wäre. Ein vereinbarter Haftungsausschluss ist nach § 444 unwirksam (BGH NJW 2010, 858).

Das gesetzliche Mängelrecht regelt die Käuferrechte auch noch in anderer Hinsicht abschließend. Wenn der Käufer den Sachmangel eigenmächtig selbst beseitigt, ohne dem Verkäufer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben oder davon ausnahmsweise befreit zu sein, verliert er nicht nur alle Mängelrechte, sondern kann seinen Aufwand vom Verkäufer auch nicht aus einem anderen Rechtsgrund ersetzt verlangen[346].

2. Die unerlaubte Handlung des Verkäufers

130

Die Mängelrechte des Käufers und seine Ansprüche auf Schadensersatz aus unerlaubter Handlung stehen selbständig nebeneinander[347] Die Lieferung mangelhafter Ware verletzt aber noch kein Rechtsgut des Käufers, auch nicht sein Eigentum an der Kaufsache, die er bereits mangelhaft erwirbt. Sein Eigentum wird erst dann verletzt, wenn der Sachmangel nach der Lieferung „weiterfrisst“ und andere Teile der Kaufsache oder gar andere Sachen des Käufers ansteckt und verdirbt (RN 961)[348].

Beispiel

Der falsche Hinterreifen, mit dem der gekaufte Gebrauchtwagen bestückt ist, platzt, verursacht einen Unfall und beschädigt das Auto (BGH NJW 78, 2241).

3. Die Pflichtverletzung des Verkäufers außerhalb von Mängeln

131

Verletzt der Verkäufer eine vertragliche oder vorvertragliche Pflicht, die nicht mit einem Sachmangel zusammenhängt, ist auch er nach der allgemeinen Regel des § 280 I 1 mit § 241 II oder § 311 II zum Schadensersatz verpflichtet.

Beispiele

-	Die Erklärung des Verkäufers, man könne die gekaufte Maschine auf dem gewünschten Platz aufstellen, erweist sich als falsch (BGH NJW 62, 1196).
-	Der Lieferant füllt das Normalbenzin in den Tank für Superbenzin und das Superbenzin in den Tank für Normalbenzin (BGH 107, 249).
-	Der Lacklieferant berät den Hersteller hochwertiger Gartenmöbel falsch über die für 1/2 Mio. DM verkaufte Lackieranlage (BGH NJW 97, 3227).
-	Nach falscher Beratung durch den Verkäufer über den vorgeschriebenen Kaminquerschnitt für die gekauften Waschautomaten untersagt das Gewerbeaufsichtsamt den Betrieb der Wäscherei (BGH NJW 85, 2472).
-	Der Grundstücksverkäufer klärt den Käufer nicht darüber auf, dass ein Teil des von einem Holzzaun umfriedeten Grundstücks dem Nachbarn gehöre (BGH NJW 2012, 846).
-	Der Grundstücksverkäufer verschweigt dem Käufer die jahrelangen Schikanen eines Nachbarn. Das Verhalten des Nachbarn ist weder ein Mangel noch eine Eigenschaft des verkauften Grundstücks. Also haftet der Verkäufer, wenn man eine Aufklärungspflicht bejaht, aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (BGH NJW 91, 1673; OLG Düsseldorf NJW 97, 1079: Die Gemeinschaft der Wohnungseigentümer ist zerstritten).
-	Wer eine Eigentumswohnung als Kapitalanlage verkauft, soll den Käufer über den zu erwartenden Ertrag und die Höhe der monatlichen Zuzahlung aufklären (BGH NJW 2017, 248).
-	Der Verkäufer eines Unternehmens legt dem Käufer fahrlässig falsche Bilanzen vor, gibt Umsatz und Ertrag zu hoch an oder verschweigt die vorhandene oder drohende Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung (BGH NJW 2001, 2163). Da nur die Ertragsfähigkeit, nicht auch Ertrag, Verlust und Bilanzwahrheit eine Eigenschaft des Untemehmens ist, haftet der Verkäufer aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (BGH 69, 53, NJW 70, 653; 77, 1538; 90, 1658; 2001, 2163).
-	Der Verkäufer einer Steuerberatungspraxis verschweigt die Unzuverlässigkeit des angestellten Steuergehilfen. Da dies keine Eigenschaft des Unternehmens ist, haftet der Verkäufer, wenn man ihn für aufklärungspflichtig hält, aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (BGH NJW 91, 1223).
-	Wer beim Verkauf seines Hauses, das in der Nähe einer stinkenden Kläranlage liegt, Fragen des Käufers nach Geruchsbelästigung wissentlich falsch beantwortet, haftet unabhängig von der Gewährleistung auch aus vorsätzlichem Verschulden bei Vertragsverhandlungen (BGH NJW-RR 88, 10).

Oft macht die Rechtsprechung den Verkäufer in derartigen Fällen sogar wegen Verletzung eines stillschweigend vereinbarten Beratungsvertrags direkt nach § 280 I 1 haftbar (RN 620 f.).

4. Die Irrtumsanfechtung des Verkäufers

Da das Kaufrecht nur die Sachmängelrechte des Käufers abschließend regelt, darf der Verkäufer den Kaufvertrag ungeniert nach § 119 II anfechten, wenn er über eine verkehrswesentliche Eigenschaft der Kaufsache, etwa über die Echtheit eines Kunstwerks, geirrt und sie deshalb viel zu billig verkauft hat[349].

15. Kapitel Die Mängelhaftung des Verkäufers beim Verbrauchsgüterkauf

1. Das gesetzliche System

132

Der Verbrauchsgüterkauf nach §§ 474-479 ist ein Bestandteil des europäischen Verbraucherschutzrechts, die Auslegung durch den EuGH für die nationalen Gerichte verbindlich[350].

Die EU hat freilich am 20.5.2019, in Kraft seit 11.6.2019, eine neue Richtlinie zum Verbrauchsgüterkauf erlassen, welche die EU-Staaten binnen 2 Jahren in nationales Recht verwandeln sollen[351]. Da Deutschland dies noch nicht getan hat, gelten die §§ 474-479 BGB weiterhin.

Nach § 474 handelt es sich immer dann um einen Verbrauchsgüterkauf, wenn ein Verbraucher (§ 13) von einem Unternehmer (§ 14) eine bewegliche Sache, ob neu oder gebraucht, kauft[352], auch wenn der Unternehmer daneben Dienste leisten soll. Die Beweislast trägt der Käufer[353].

Ausgenommen ist nach § 474 II 2 nur der Kauf gebrauchter Sachen in einer öffentlichen Versteigerung[354], an der auch der Verbraucher teilnehmen kann. Ob die versteigerte Sache neu oder gebraucht sei, bestimmt nicht der Parteiwille sondern die Verkehrsanschauung[355].

133

Auch der Verbrauchsgüterkauf ist ein Kauf nach §§ 433 ff.[356], für den aber nach §§ 474 II 1 ergänzend die besonderen Vorschriften der §§ 475-479 gelten, nachdem sie zum 1.1.2018 nochmals tiefschürfend geändert worden sind:

-	§ 475 regelt ergänzend die Leistungszeit (I) und abweichend von § 447 I den Gefahrübergang beim Versendungskauf (II). Im Falle des § 349 V muss der Käufer weder Nutzungen herausgeben noch ihren Wert ersetzen[357], und auch die §§ 445, 447 II sind nicht anwendbar (III). Ist die eine Art der Nacherfüllung ausgeschlossen oder kann der Unternehmer sie verweigern, darf er die andere Art nicht verweigern, weil sie unverhältnismäßig teuer ist[358], aber er kann den Aufwendungsersatz auf einen angemessenen Betrag beschränken (IV). § 440 S. 1 ist auch in diesem Fall anwendbar (V). Schließlich hat der Verbraucher Anspruch auf einen Vorschuss für den Aufwendungsersatz nach § 439 II, III (VI).
-	§ 476 schließt eine vertragliche Beschränkung der Mängelhaftung des Verkäufers im Voraus weitgehend aus und soll auch Umgehungsgeschäfte verhindern (RN 134).
-	§ 477 ändert die Beweislast für den Zeitpunkt der Entstehung eines Sachmangels (RN 135).
-	§ 478 regelt den Rückgriff des Unternehmers (RN 137) und § 479 die Garantie (RN 136).

Ein Widerrufsrecht hat der Käufer eines Verbrauchsgutes nach §§ 312g I, 355, 356, 357 nur, wenn der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers oder im Fernabsatz geschlossen wurde (RN 1873, 1878; Ausnahmen in § 312g II).

2. Keine vertragliche Haftungsbeschränkung im Voraus

134

Nach § 476 I 1 kann sich der Unternehmer auf eine Vereinbarung nicht berufen, die zum Nachteil des Verbrauchers von §§ 433-435, 437, 439-443, 474-479 abweicht und vor der Mitteilung eines Mangels an den Unternehmer getroffen wurde. Damit ist jede Beschränkung der Sach und Rechtsmängelhaftung im Voraus ausgeschlossen mit einer Ausnahme: Nach § 476 III können Schadensersatzansprüche des Käufers beschränkt und ausgeschlossen werden, jedoch „unbeschadet der §§ 307 bis 309“, die vorformulierten Haftungsbeschränkungen Grenzen setzen (RN 106).

§ 476 I 1 ist, nicht anders als die §§ 307-309, ein Nichtigkeitsgrund; die abweichende Formulierung: „… kann der Unternehmer sich nicht berufen …“ soll lediglich verhindern, dass die nichtige Haftungsbegrenzung nach § 139 den ganzen Kaufvertrag vernichte[359].

Nach § 476 II lässt sich die Verjährung der Mängelansprüche aus § 437 mit § 438 für neue Ware nicht unter 2 Jahre und für gebrauchte Ware nicht unter 1 Jahr abkürzen, bevor der Mangel dem Unternehmer mitgeteilt wird[360]. Schadensersatzansprüche sind nach § 476 III ausgenommen, jedoch „unbeschadet der §§ 307-309“.

3. Die Umgehung des Verbraucherschutzes

§ 476 I 2 erklärt die gesetzlichen Vorschriften der Mängelhaftung auch dann für unabdingbar, „wenn sie durch anderweitige Gestaltungen umgangen werden“. Rechtslogisch ist dies eine unsinnige Regel. Das Gesetz muss durch klare Formulierung schon selbst sagen, wann der Kauf ein Verbrauchsgüterkauf sei. Entweder sind die gesetzlichen Voraussetzungen eines Verbrauchsgüterkaufs erfüllt oder sie sind es nicht. Das Vehikel der Gesetzesumgehung verschleiert das Problem nur, statt es zu lösen.

Umgehen Verkäufer und Käufer das strenge Gesetz etwa dann, wenn sie nach § 434 I 1 eine mindere Beschaffenheit vereinbaren, sodass es an einem Sachmangel fehlt? Um einen Verbrauchsgüterkauf handelt es sich jedenfalls dann, wenn der als „Bastlerauto“ bezeichnete Gebrauchtwagen nicht zum Ausschlachten, sondern zum Fahren ge- und verkauft wird[361]. Ebenso wenig kann man eine neue Sache als „gebraucht“ verkaufen, nur um die Verjährung nach § 475 II auf ein Jahr zu verkürzen, denn ob die verkaufte Sache neu oder gebraucht ist, entscheidet objektiv die Verkehrsanschauung[362].

Und wie steht es mit dem Gebrauchtwagen, den der Händler beim Verkauf eines Neuwagens in Zahlung genommen hat, um ihn später namens und mit Vollmacht des Neuwagenkunden weiter zu verkaufen? Der Weiterverkauf des Händlers ist dann ein Verbrauchsgüterkauf, wenn er den Gebrauchtwagen zum garantierten Festpreis übernommen hat und das Risiko eines Weiterverkaufs trägt, denn dann ist der Weiterverkauf kein echtes Vertreter-, sondern ein Eigengeschäft und darf der Händler den Neuwagenkunden nicht als Verkäufer vorschieben, nur um die eigene Mängelhaftung auszuschließen[363]. Die bloße Vermittlung des Weiterverkaufs hingegen macht aus dem Händler noch keinen Unternehmer eines Verbrauchsgüterkaufs[364].

Das Finanzierungsleasing ist schon deshalb kein verkappter Verbrauchsgüterkauf, weil es überhaupt kein Kauf, sondern eine ernst gemeinte Miete ist. Der Leasingnehmer darf auf die mietrechtliche Gewährleistung des Leasinggebers zurückgreifen, wenn die kaufrechtlichen Mängelrechte des Leasinggebers gegen den Lieferanten ausgeschlossen sind und deshalb nicht an den Leasingnehmer abgetreten werden konnten[365].

4. Die gesetzliche Vermutung für einen Sachmangel beim Gefahrübergang

135

§ 477 verstärkt den Verbraucherschutz durch die gesetzliche Vermutung, dass ein Sachmangel, der sich binnen 6 Monaten ab Gefahrübergang zeige, schon beim Gefahrübergang vorhanden gewesen sei.

Nimmt man das Gesetz beim Wort, was bei einem Verbraucherschutzgesetz riskant ist, müsste der Käufer, der ein Mängelrecht geltend macht, behaupten und beweisen, dass sich der Mangel binnen 6 Monaten ab Gefahrübergang gezeigt habe, und der Verkäufer müsste diese Vermutung widerlegen[366].

Aber diese Wortauslegung ist zu eng, denn § 477 ist zugunsten des Käufers richtlinienkonform auszulegen[367] und lautet dann: Zeigt sich binnen 6 Monaten ab Gefahrübergang ein mangelhafter Zustand oder eine Mangelerscheinung, wird vermutet, dass der Mangel zumindest im Keime schon bei Gefahrübergang vorhanden gewesen sei[368]. Der Käufer muss nur die Mangelerscheinung behaupten und beweisen, nicht den Mangel selbst und schon gar nicht die Ursache der Mangelerscheinung[369]. Der Verkäufer aber muss die gesetzliche Vermutung des § 477 nach § 292 ZPO widerlegen und das Gegenteil beweisen, nämlich dass bei Gefahrübergang nicht der Hauch eines Mangels vorhanden gewesen sei, der Schaden also erst später, etwa durch einen Bedienungsfehler des Käufers entstanden sei[370]. Die gesetzliche Vermutung des § 477 gilt für alle Sachmängelrechte des Verbrauchers[371].

Die gesetzliche Vermutung des § 477 gilt ausnahmsweise nicht, („… es sei denn …“) wenn die Art und Weise der Kaufsache oder des Mangels mit der Vermutung nicht zu vereinbaren ist. Auch dafür trägt der Verkäufer die Beweislast. Kann er diese Ausnahme beweisen, wird nicht mehr vermutet, dass der Mangel schon beim Gefahrübergang vorhanden gewesen sei. Jetzt muss der Käufer beweisen, dass die Kaufsache schon beim Gefahrübergang mangelhaft gewesen sei.

Beispiele

-	Die Unfallschäden an der Karosserie des gekauften Gebrauchtwagens sind so umfangreich und augenscheinlich, dass der Käufer sie schon bei einer oberflächlichen Besichtigung hätte entdecken müssen, wenn sie bereits bei der Übergabe vorhanden gewesen wären (BGH NJW 2005, 3490; 2006, 1195).
-	Das gekaufte Pferd leidet an einer unsichtbaren Krankheit (BGH NJW 2006, 2250: anders die sichtbare saisonale Allergie).

5. Die Beschaffenheitsgarantie des Unternehmers

136

§ 479 verschärft zugunsten des Verbrauchers die Garantieregeln des § 443. Die Garantie[372] muss nicht nur klar und verständlich abgefasst sein, sondern auch noch darauf hinweisen, dass die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers durch die Garantie nicht entwertet werden, und sie muss den Inhalt der Garantie, die Garantiedauer, ihren räumlichen Geltungsbereich sowie Namen und Anschrift des Garantiegebers angeben (I). Der Verbraucher hat Anspruch auf eine Garantieerklärung in Textform (II).

Schon der Befehl zur einfachen und verständlichen Formulierung dürfte die meisten Unternehmer überfordern, tut sich doch selbst der Gesetzgeber überaus schwer damit, wie die Schuldrechtsreform und das Verbraucherschutzrecht auf Schritt und Tritt beweisen. Aber was schadet dies schon. Nach § 479 III ist die Garantie auch dann wirksam, wenn sie alle Gebote des § 479 I verletzt, denn eine nichtige Garantie hülfe dem Verbraucher rein gar nichts, und zu einer bestimmten Garantie kann man den Unternehmer nicht zwingen. Wozu dann der ganze Aufwand?

6. Die Verwirkung des Verbraucherschutzes

Der Verbraucher verwirkt nach § 242 den gesetzlichen Schutz der §§ 474 ff., wenn er dem Unternehmer beim Kaufabschluss vortäuscht, er wolle die Kaufsache gewerblich verwenden[373]. Die Beweislast für diese Ausnahme trägt der Verkäufer.

7. Der Rückgriff des Unternehmers

137

Nachdem der Rückgriff des Verkäufers einer neu hergestellten Sache zum 1.1.2018 bereits in den allgemeinen Vorschriften der §§ 445a, 445b geregelt ist (RN 80), verbleiben für die Sonderregel des § 478 zum Verbauchsgüterkauf nur noch ein paar Abweichungen:

-	Ist der letzte Vertrag in der Lieferkette ein Verbauchsgüterkauf, gilt § 477 in den Fällen des § 445a I, II derart, dass die Frist mit dem Übergang der Gefahr auf den Verbraucher beginnt (I).
-	Auf eine vor Mitteilung eines Mangels an den Lieferanten getroffene Vereinbarung, die zum Nachteil des Unternehmers von Abs. 1 und §§ 433-435, 437, 439-443, 445a I, II, 445b abweicht, kann sich der Lieferant nicht berufen, wenn dem Rückgriffsgläubiger kein gleichwertiger Ausgleich gewährt wird (II 1). Dies gilt unbeschadet des § 307 nicht für Schadensersatz (II 2), wohl aber für die Umgehung durch eine andere Gestaltung (II 3).
-	§ 478 I, II ist auf Ansprüche des Lieferanten und der übrigen Käufer in der Lieferkette gegeben die jeweiligen Verkäufer entsprechend anwendbar, wenn der Schuldner ein Unternehmer ist (III).

16. Kapitel Besondere Arten des Kaufs

1. Der Vorbehaltskauf
1.1 Die rechtliche Konstruktion des Eigentumsvorbehalts

138

Der Vorbehaltskauf ist ein Kreditkauf, der den Verkäufer nur dazu verpflichtet, die Ware unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung an den Käufer zu übereignen. Die rechtliche Konstruktion heißt Eigentumsvorbehalt: Der Verkäufer behält sich das Eigentum solange vor, bis der Kaufpreis bezahlt ist[374]. Der Eigentumsvorbehalt sichert die Kaufpreisforderung des vorleistenden Verkäufers und, falls der Kauf scheitert, auch dessen Anspruch auf Rückgabe der Ware[375].

Der Eigentumsvorbehalt hat eine schuldrechtliche und eine dingliche Seite:

-	Schuldrechtlich ist die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts ein Bestandteil des Kaufvertrags und bedeutet: Der Verkäufer soll dem Käufer die Ware zwar übergeben, aber nur aufschiebend bedingt übereignen. Der Vorbehaltskauf ist ein unbedingter, vollgültiger Kauf. Bedingt ist nur der Gegenstand der Verkäuferpflicht: die Übereignung.
-	Dinglich ist die Lieferung unter Eigentumsvorbehalt eine aufschiebend bedingte Übereignung nach §§ 929, 158 I: Der Käufer erwirbt das Eigentum erst, wenn der Kaufpreis vollständig bezahlt ist. Bis dahin erlangt er nur ein Anwartschaftsrecht (RN 2145).

Auch die Beweislast unterscheidet zwischen Schuld- und Sachenrecht. Wer Rechte aus einem Vorbehaltskauf verfolgt, muss die Vereinbarung des Eigentumsvorbehalts beweisen, was leicht fällt, wenn der Eigentumsvorbehalt in der Branche üblich ist[376]. Dinglich folgt die Beweislast des Verkäufers aus der gesetzlichen Vermutung des § 1006 I 1, dass der Käufer mit dem unmittelbaren Besitz auch das Eigentum an der Kaufsache erworben habe[377].

Bild 20: Der Eigentumsvorbehalt

[Bild vergrößern]

1.2 Die gesetzliche Regelung des Vorbehaltskaufs

§ 449 ist, als Bestandteil der Schuldrechtsreform, die einzige Bestimmung des BGB zum Eigentumsvorbehalt[378].

Abs. 1 liefert eine Auslegungsregel für die rechtliche Konstruktion des Eigentumsvorbehalts[379].

Abs. 2 macht den Herausgabeanspruch des Verkäufers davon abhängig, dass er nach § 323 I vom Kaufvertrag zurücktrete.

Abs. 3 ist ein Nichtigkeitsgrund für den Konzernvorbehalt.

1.3 Die gesetzliche Auslegungsregel

139

Nach § 449 I übereignet der Verkäufer die bewegliche Kaufsache, an der er sich das Eigentum bis zur Kaufpreiszahlung vorbehält, „im Zweifel“ nur unter der „aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung“. Er leistet zwar vor, aber nicht in vollem Umfang, sondern nur durch Übergabe und aufschiebend bedingte Übereignung. Man muss hier zwischen Leistungshandlung und Leistungserfolg unterscheiden. Auch der Vorbehaltskauf bezweckt den unbedingten Eigentumserwerb des Käufers, und die Lieferpflicht des Verkäufers erlischt nach § 362 I erst, wenn der Käufer unbedingtes Eigentum erwirbt[380]. Die Leistungshandlung dagegen beschränkt sich auf Übergabe und aufschiebend bedingte Übereignung. Der Leistungserfolg hängt dann nur noch von der Bezahlung des Kaufpreises ab, die der Verkäufer einseitig nicht mehr verhindern kann.

§ 449 gilt nur für den Kauf beweglicher Sachen, denn Grundstücke lassen sich nach § 925 II nicht bedingt übereignen. Obwohl § 449 allgemein vom Vorbehalt des Verkäufers spricht, meint er den vereinbarten Eigentumsvorbehalt[381]. Behält der Autoverkäufer bei der Übergabe des Autos den Kfz-Brief zurück, muss der Käufer dies als Angebot eines Eigentumsvorbehalts verstehen[382]. Auch der vorformulierte Eigentumsvorbehalt in allgemeinen Lieferbedingungen ist wirksam[383]. Der Käufer kann ihn mit einer Abwehrklausel in seinen Einkaufsbedingungen verhindern[384]. Gegen den nicht vereinbarten einseitigen Eigentumsvorbehalt des Verkäufers (RN 141) hilft dies freilich nicht[385].

1.4 Der Herausgabeanspruch des Verkäufers

Nach § 449 II darf der Verkäufer aufgrund des Eigentumsvorbehalts die Vorbehaltsware vom Käufer nur heraus verlangen, wenn er vom Kaufvertrag nach § 323 oder § 216 II 2 zurückgetreten ist oder sich die Herausgabe vertraglich ausbedungen hat. Der Verzug des Käufers mit der Kaufpreiszahlung genügt dafür nicht[386].

Nach wirksam erklärtem Rücktritt darf der Verkäufer die Ware sowohl nach § 346 I als auch nach § 985 zurückfordern. Erst der Rücktritt des Verkäufers, nicht schon der Zahlungsverzug des Käufers, nimmt dem Käufer nach § 449 II das Recht zum Besitz, das ihm der Kaufvertrag nach §§ 433 I, 986 I 1 verschafft hat[387]. Solange der Kaufvertrag besteht, ist der Käufer zum Besitz der Kaufsache berechtigt[388].

Nach § 216 II 2 darf der Verkäufer schon dann zurücktreten, wenn der Kaufpreisanspruch verjährt ist und der Käufer deshalb die Zahlung verweigert[389]. Und das Besitzrecht des Käufers erlischt auch dann, wenn der Verkäufer die Vorbehaltsware kraft Vereinbarung einstweilen als Sicherheit zurücknehmen darf[390].

1.5 Die Spielarten des Eigentumsvorbehalts

140

Man unterscheidet zwischen einfachem, verlängertem und erweitertem Eigentumsvorbehalt. Der einfache Eigentumsvorbehalt sichert die Kaufpreisforderung derart, dass der Verkäufer

das Eigentum an der beweglichen Kaufsache bis zur Kaufpreiszahlung behält und der Käufer darüber gemäß § 185 I nur mit Ermächtigung des Verkäufers verfügen kann (RN 2268).

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt ist aus der Notwendigkeit geboren, dass viele Käufer den Kaufpreis erst mit dem Erlös aus der Weiterveräußerung bezahlen können. Diese Veräußerung aber bedarf nach § 185 I der Ermächtigung des Verkäufers. Der Verkäufer wiederum gibt sein Eigentum nur preis, wenn er dafür eine andere Sicherheit bekommt.

Der verlängerte Eigentumsvorbehalt besteht deshalb aus vier Teilen:

-	einem gewöhnlichen Eigentumsvorbehalt nach §§ 929, 158 I;
-	einer Verfügungsermächtigung des Verkäufers gegenüber dem Käufer nach § 185 I;
-	einer Sicherungsabtretung der künftigen Kaufpreisforderung des Käufers aus dem Weiterverkauf nach § 398 an den Verkäufer;
-	einer treuhänderischen Ermächtigung des Verkäufers gegenüber dem Käufer analog § 185 I, die künftige Kaufpreisforderung einzuziehen[391].

Bild 21: Der verlängerte Eigentumsvorbehalt

[Bild vergrößern]

Der Käufer darf die unter verlängertem Eigentumsvorbehalt gelieferte Ware, obwohl sie ihm noch nicht gehört, im normalen Geschäftsgang weiterveräußern[392] und die abgetretene Kaufpreisforderung aus dem Weiterverkauf, obwohl sie ihm nicht mehr gehört, weiterhin einziehen, um mit dem Erlös den Kaufpreis zu bezahlen[393]. Der verlängerte Eigentumsvorbehalt bietet sich auch dann an, wenn der Käufer die Vorbehaltsware nicht weiterveräußern, sondern verarbeiten oder verbauen will (§§ 946, 947, 950). Hier lässt sich der Verkäufer die Werklohnforderung des Käufers als Sicherheit abtreten oder vereinbart, dass der Käufer für ihn verarbeite[394].

Der erweiterte Eigentumsvorbehalt macht den Eigentumserwerb des Käufers von der Bezahlung aller seiner Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Verkäufer abhängig. Der Kontokorrentvorbehalt sichert vor allem die Saldoforderung aus der laufenden Geschäftsverbindung zwischen Verkäufer und Käufer[395].

Nichtig ist nach § 449 III der Konzernvorbehalt, soweit er dem Verkäufer das Eigentum solange vorbehält, bis der Käufer auch die Forderungen anderer Gläubiger erfüllt, die zum gleichen Konzern gehören.

1.6 Der nicht vereinbarte einseitige Eigentumsvorbehalt

141

Da Kauf und Übereignung zweierlei sind, kann sich der Verkäufer, wenn er es richtig anstellt, das Eigentum auch einseitig wider seine Verpflichtung zur bedingungslosen Übereignung vorbehalten. Schuldrechtlich darf er es zwar nicht, weil es nicht vereinbart ist, als Eigentümer aber kann er es. Freilich muss er den Vorbehalt spätestens bei der Übergabe dem Käufer gegenüber deutlich erklären[396]. Andernfalls darf der Käufer die Lieferung als bedingungslose Übereignung verstehen. Die Vorbehaltserklärung des Verkäufers geht dem Käufer gemäß § 130 I 1 nur dann zu, wenn er sie zur Kenntnis nimmt oder mit ihr rechnen muss[397].

Der einseitige Eigentumsvorbehalt ist zwar eine Vertragsverletzung, zugleich aber auch ein Angebot auf bedingte Übereignung. Nimmt der Käufer es an, erwirbt er wenigstens bedingtes Eigentum. Seine Zustimmung ändert zugleich den Kaufvertrag und heilt die Vertragsverletzung des Verkäufers. Lehnt er ab, erwirbt er nur Besitz, behält aber den Anspruch aus § 433 I auf bedingungslose Übereignung. Bedingtes Eigentum kann der Verkäufer dem Käufer nicht aufzwingen, er kann nur den unbedingten Eigentumserwerb verhindern[398].

2. Der Kauf auf Probe

142

Nach der Auslegungsregel des § 454 I 2 ist der Kauf auf Probe oder auf Besicht im Zweifel aufschiebend bedingt durch die Billigung des Käufers. Bis dahin ist der Kauf in der Schwebe, bindet aber bereits[399]. Die nach § 455 S. 1 befristete Billigung ist eine empfangsbedürftige Willenserklärung und steht nach § 454 I 1 im Belieben des Käufers. Ist die Sache aber dem Käufer zwecks Probe oder Besichtigung übergeben, gilt nach § 455 S. 2 schon sein Schweigen als Billigung. Sie ist aber nur „im Zweifel“ eine aufschiebende Bedingung. Eine auflösende Bedingung durch Missbilligung des Käufers liegt nahe beim Erprobungskauf[400].

3. Der Wiederkauf

143

Der Wiederkauf ist nach § 456 ein Kauf mit vertauschten Rollen. Zustande kommt er so: Der Verkäufer, der die Kaufsache zurückkaufen darf, übt sein Wiederkaufsrecht, das er sich im Kaufvertrag vorbehalten hat, durch Erklärung gegenüber dem Käufer aus (I)[401]. Der Kaufpreis ist im Zweifel auch der Wiederkaufpreis (II). Der Verkäufer, der auf einen Wiederkauf klagt, muss zweierlei beweisen: den vereinbarten Vorbehalt des Wiederkaufsrechts und die Wiederkaufserklärung[402]. Der Vorbehalt ist Bestandteil des ersten Kaufvertrags[403], das Wiederkaufsrecht ein Gestaltungsrecht[404], das den Verkäufer dazu berechtigt, den verkauften Gegenstand durch Erklärung gegenüber dem Käufer zurückzukaufen.

Als Gestaltungsrecht kann das Wiederkaufsrecht nicht verjähren, ist aber nach § 462 befristet und erlischt mit Fristablauf, wenn es nicht vorher ausgeübt wird[405]. In erster Linie gilt die vereinbarte Frist (S. 2)[406], hilfsweise die gesetzliche (S. 1).

Bereits die Vereinbarung des Wiederkaufsrechts begründet einen aufschiebend bedingten Anspruch auf Rückübereignung[407]. Aber erst die Wiederkaufserklärung macht den Wiederkauf nach §§ 456, 457 I, 433 voll wirksam[408]: Der Verkäufer wird Käufer, der Käufer wird Verkäufer. § 457 II regelt abschließend die Haftung des Wiederverkäufers, der den Kaufgegenstand nicht mehr unversehrt herausgeben kann, § 458 die Haftung für Rechtsmängel, die durch eine frühere Verfügung des Wiederverkäufers entstanden sind. Nach Ausübung des Wiederkaufsrechts verjährt der Anspruch des Wiederkäufers auf Herausgabe des zurückgekauften Grundstücks nach § 196 in zehn Jahren[409].

Das BGB kennt nur ein Wiederkaufsrecht, die Vertragsfreiheit erlaubt aber auch die Vereinbarung eines Wiederverkaufsrechts[410]: Es berechtigt den Käufer dazu, den gekauften Gegenstand an den Verkäufer zurückzuverkaufen, und begründet bereits einen aufschiebend bedingten Wiederverkauf. Die §§ 456 ff. sind, mit Ausnahme des § 457 II, entsprechend anwendbar[411]. Auf einen Wiederverkauf, der nicht als Gestaltungsrecht sondern als Verpflichtung vereinbart wird, ist auch § 456 I nicht anwendbar[412].

4. Der Vorkauf
4.1 Die rechtliche Konstruktion

144

Der Vorkauf nach §§ 463-473 ist ein Kauf zu den Bedingungen eines anderen Kaufs . Zustande kommt er durch Ausübung des Vorkaufsrechts.

Es gibt also zwei Kaufverträge mit drei Beteiligten: den Drittkauf zwischen dem Verkäufer und dem Dritten und den Vorkauf zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer.

Das Vorkaufsrecht ist das Recht, durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer einen Kauf zu den Bedingungen des Drittkaufs zustande zu bringen.

Bild 22: Der Vorkauf

[Bild vergrößern]

Die §§ 463 ff. regeln nur das schuldrechtliche Vorkaufsrecht. Das dingliche Vorkaufsrecht nach §§ 1094 ff. belastet unmittelbar das verkaufte Grundstück, steht im Grundbuch und sichert den Vorkaufsberechtigten wie eine Vormerkung[413].

4.2 Die Ansprüche aus dem Vorkauf

145

Anspruchsgrundlage ist § 464 II. Durch Ausübung des Vorkaufsrechts kommt zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer ein Kaufvertrag zustande, der dem Vorkaufsberechtigten nach § 433 I und im Rahmen des Drittkaufs einen Anspruch auf Übergabe und Übereignung der Kaufsache frei von Sach- und Rechtsmängeln verschafft und dem Verkäufer nach § 433 II einen Anspruch auf den mit dem Dritten vereinbarten Kaufpreis[414].

Der Vorkauf setzt nach §§ 463, 464 voraus: ein vertragliches oder gesetzliches Vorkaufsrecht, einen Drittkauf, dessen Inhalt auch für den Vorkaufsberechtigten gilt, und die Ausübung des Vorkaufsrechts.

4.3 Das Vorkaufsrecht

Das Vorkaufsrecht entsteht durch Vertrag (zur Form nach § 311b I 1: RN 1435), seltener unmittelbar durch Gesetz. Es ist ein Gestaltungsrecht[415], verjährt deshalb nicht, sondern erlischt gemäß § 469 II durch Fristablauf. Wenn nichts anderes vereinbart ist, kann es gemäß § 473 weder übertragen noch vererbt werden.

Schon die Vereinbarung des Vorkaufsrechts lässt sich als doppelt bedingten Kaufvertrag begreifen[416]: Erste Bedingung ist der Vorkaufsfall durch Abschluss des Drittkaufs, zweite Bedingung ist die Ausübung des Vorkaufsrechts. Zwar ist der Inhalt des Kaufvertrags noch offen, aber der Vorkaufsberechtigte akzeptiert nach § 464 II schon jetzt die Bedingungen des Kaufs, den der Verkäufer künftig mit einem Dritten schließen wird. Zwingend ist das nicht, denn Verkäufer und Vorkaufsberechtigter können die Kaufbedingungen auch frei aushandeln[417].

Gesetzliche Vorkaufsrechte begründen: § 577 für Wohnungsmieter[418], § 2034 für Miterben und §§ 24 ff. BauGB für Gemeinden[419].

4.4 Der Vorkaufsfall

Vorkaufsfall ist der Drittkauf: Nach Entstehung des Vorkaufsrechts[420] verkauft der Verkäufer den betreffenden Gegenstand an einen Dritten. Vorkaufsfall ist nur ein wirksamer Verkauf[421], nicht ein anderes Geschäft[422], und nur der Verkauf an einen Dritten[423].

Vorkaufsfall kann nach dem Rechtsgedanken der §§ 162, 242 aber auch ein anderes Geschäft sein, das nur dazu dient, das Vorkaufsrecht zu vereiteln[424].

Beispiele

-	Unbefristetes, unwiderrufliches Kaufangebot mit Auflassungsvormerkung, Nießbrauch, Grundschuld und Veräußerungsvollmacht (BGH 115, 335);
-	Erbvertrag mit Vermächtnis, Verfügungsverbot unter Lebenden, bedingter Übereignung und Auflassungsvormerkung (BGH NJW 98, 2136).

Das sind zwar einfallsreiche Vertragsgestaltungen, aber nicht raffiniert genug, den ernstlich gewollten Verkauf samt böser Absicht vollständig zu verschleiern (BGH 115, 335; NJW 98, 2136).

Damit der Vorkaufsberechtigte sein Vorkaufsrecht ausüben kann, soll der Verkäufer ihm nach § 469 I den Inhalt des Drittkaufs mitteilen; die Mitteilung durch den Dritten tut es auch.

4.5 Die Ausübung des Vorkaufsrechts

Das Vorkaufsrecht übt man nach Eintritt des Vorkaufsfalles gemäß §§ 464 I 1, 130 I 1 durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer aus[425].

Die Vorkaufserklärung ist nach § 464 I 2 stets formfrei, aber bedingungsfeindlich und unwiderruflich. Unwirksam ist sie nicht nur nach §§ 466 S. 2, 471, sondern nach § 469 II auch dann, wenn sie zu spät kommt[426] oder nach § 242 gegen Treu und Glauben verstößt.

Beispiele

Der Berechtigte hat versprochen, das Vorkaufsrecht nicht auszuüben (BGH 37, 151), ist offenbar zahlungsunfähig, verweigert von Anfang an beharrlich die Kaufpreiszahlung (BGH LM § 505 Nr. 3; MDR 62, 974) oder kündigt an, er werde die Höhe des Kaufpreises gerichtlich überprüfen lassen (BGH MDR 66, 134).

Unwirksam ist die Vorkaufserklärung auch dann, wenn der Drittkauf zuvor aufgehoben worden ist[427]. Ist das Vorkaufsrecht aber einmal wirksam ausgeübt worden, kann eine spätere Aufhebung des Drittkaufs den Vorkauf nicht mehr zerstören[428].

Die Ausübung des gesetzlichen Vorkaufsrechts der Gemeinde erfordert im Einzelfall ein öffentliches Interesse am Vorkauf[429].

4.6 Der Kaufvertrag mit dem Inhalt des Drittkaufs

146

Der Kaufvertrag zwischen dem Vorkaufsberechtigten und dem Verkäufer hat, wenn dort nichts anderes steht, den gleichen Inhalt wie der Kaufvertrag zwischen dem Verkäufer und dem Dritten. Die beiden Kaufverträge sind aber rechtlich selbständig. Der Vorkaufsberechtigte tritt nicht an Stelle des Dritten in dessen Kaufvertrag ein, sondern hat seinen eigenen Kaufvertrag, freilich zu den Bedingungen des Drittkaufs[430]. Der Vorkaufsberechtigte und der Dritte sind keine Vertragsgegner, sondern nur Konkurrenten. Welchen der beiden Kaufverträge er erfülle, ist das Problem des Verkäufers. Vorsichtshalber hat er sich den Rücktritt vom Drittkauf vorbehalten oder eine andere Hintertüre offengehalten. Derartige Klauseln sind nach § 465 nur dem Vorkaufsberechtigten gegenüber unwirksam, dem Dritten gegenüber sind sie wirksam, weil nötig. Hat der Verkäufer es versäumt, das Erfüllungsrisiko auf den Dritten abzuwälzen, ist er demjenigen der beiden Käufer, der leer ausgeht, nach § 280 zum Schadensersatz verpflichtet.

Der Vorkaufsberechtigte hat in der Regel nur die Wahl zwischen einem Kauf zu den Bedingungen des Drittkaufs und einem Kaufverzicht[431]. Er muss aber nicht alles schlucken. Ihm gegenüber unwirksam sind Abreden im Drittkauf, die mit dem Kauf sachlich nicht zusammenhängen, sondern ersichtlich nur dazu dienen, ihn vom Kauf abzuschrecken[432].

Problematisch ist die Abrede im Drittkauf, der Dritte solle die Maklerprovision übernehmen. Ist das noch eine kaufrechtliche Klausel oder schon ein Fremdkörper im Kaufvertrag? Man muss unterscheiden: Soll der Dritte die Verkäuferprovision übernehmen, handelt es sich wirtschaftlich um eine Erhöhung des Kaufpreises, die der Vorkaufsberechtigte übernehmen muss[433]. Betrifft die Provisionsklausel hingegen die Käuferprovision, dient sie nur Maklerinteressen und ist ein Fremdkörper im Kaufvertrag, der den Vorkaufsberechtigten nichts angeht[434].

Nach § 465 sind dem Vorkaufsberechtigten gegenüber diejenigen Abreden unwirksam, die den Drittkauf von der Nichtausübung des Vorkaufsrechts abhängig machen oder dem Verkäufer für den Fall der Ausübung des Vorkaufsrechts den Rücktritt vorbehalten. Derartige Klauseln machen weder den Vorkaufsfall ungeschehen, noch werden sie Bestandteil des Vorkaufs[435], sondern gelten nur gegenüber dem Dritten. Versuche des Verkäufers, das Vorkaufsrecht auf unlautere Art und Weise zu vereiteln, sind rechtlich zum Scheitern verurteilt. Die Beweislast bleibt dem Vorkaufsberechtigten freilich nicht erspart[436].

Beispiel

Um den Vorkauf über § 139 zu Fall zu bringen, vereinbart der Verkäufer mit einem vollmachtlosen Vertreter des Vorkaufsberechtigten einen Verzicht auf das Vorkaufsrecht ohne Aussicht darauf, dass der Vorkaufsberechtigte ihn genehmige (BGH 110, 230).

5. Der Handelskauf
5.1 Das gesetzliche System

147

Der Handelskauf nach §§ 373 ff. HGB ist ein Handelsgeschäft. Handelsgeschäfte sind nach § 343 HGB alle Geschäfte eines Kaufmanns in seinem Handelsgewerbe. Wer Kaufmann sei, sagen die §§ 1-6 HGB[437]. Ist also jeder Kauf eines Kaufmanns auch ein Handelskauf? Bei weitem nicht.

Ein Handelskauf ist nur der Waren- und Wertpapierkauf[438], weder der Grundstücks noch der Rechts- und auch nicht der Unternehmenskauf. Waren sind handelsrechtlich nur bewegliche Sachen, nach § 381 II HGB auch solche, die erst noch herzustellen oder zu erzeugen sind[439].

§ 345 HGB unterscheidet das einseitige vom beiderseitigen Handelsgeschäft danach, ob nur auf einer Seite oder auf beiden Seiten ein Kaufmann steht. Während die §§ 373-376 HGB über Annahmeverzug, Spezifikations- und Fixkauf schon dann gelten, wenn auch nur ein Vertragspartner Kaufmann ist, entsteht die Untersuchungs- und Rügelast des Käufers nach § 377 HGB erst, wenn der Kauf für beide Vertragspartner ein Handelsgeschäft ist.

Die §§ 373-381 HGB beantworten nur Teilfragen des Handelskaufs, im Übrigen gelten die §§ 433 ff. BGB. Farbe bekommt der Handelskauf durch die Handelsbräuche (§ 346 HGB) und die typischen Vertragsklauseln über Lieferort und Lieferzeit, Zahlungsweise und Kostentragung. Auch darf der Kaufmann seinen entgangenen Gewinn stets abstrakt nach seiner Gewinnspanne berechnen (RN 1280).

5.2 Die Untersuchungs- und Rügelast des Käufers

148

§ 377 HGB regelt für den beiderseitigen Handelskauf nicht die ganze Sachmängelhaftung des Verkäufers, sondern nur einen kleinen Ausschnitt: den Rechtsverlust des Käufers durch Versäumung der rechtzeitigen Mängelrüge[440]. Alles andere richtet sich nach §§ 434 ff. BGB.

§ 377 HGB verpflichtet nicht zur Mängelanzeige, sondern begründet nur eine Obliegenheit oder Last: Der Käufer schadet nur sich selbst, wenn er Mängel der Ware nicht rechtzeitig rügt[441].

§ 377 HGB ist keine Anspruchsgrundlage, sondern eine Gegennorm: Die gelieferte Ware gilt trotz ihrer Mängel als genehmigt, wenn der Käufer sie nicht rechtzeitig beanstandet, und diese gesetzliche Fiktion nimmt dem Käufer die Mängelrechte. Es ist dies die rechtliche Konstruktion einer Ausschlussfrist (RN 25).

Die fiktive Genehmigung des Käufers bedeutet rechtlich: Mit Ablauf der Untersuchungs- und Rügefrist erlöschen nach § 377 II, III HGB alle Mängelrechte des Käufers[442], auch die Schadensersatzansprüche aus Vertragsverletzung oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen, wenn sie auf dem Sachmangel beruhen[443], es sei denn, der Käufer habe nach § 377 IV HGB den Mangel rechtzeitig gerügt oder der Verkäufer nach § 377 V HGB den Mangel arglistig verschwiegen. Unberührt bleiben Schadensersatzansprüche wegen anderer Vertragsverletzungen, etwa wegen fehlender Aufklärung, Warnung oder Verpackung[444], und erst recht Ansprüche aus unerlaubter Handlung[445].

5.3 Die rechtsvernichtende Einwendung des Ablaufs der Rügefrist

149

Die Einwendung des Verkäufers aus § 377 II, III HGB hat drei Voraussetzungen: einen beiderseitigen Handelskauf[446], die Ablieferung der Ware und den Ablauf der Untersuchungs- und Rügefrist. Die Beweislast trägt der Verkäufer[447].

§ 377 HGB erfasst den Stückwie den Gattungskauf. Die Untersuchungs- und Rügelast des Käufers entsteht mit der Ablieferung. Abgeliefert ist die Ware erst, wenn der Käufer sie ungehindert untersuchen kann[448]. Auch die fehlerhafte Mängelbeseitigung oder Ersatzlieferung ist zu rügen[449].

Beginn und Dauer der Untersuchungs- und Rügefrist hängen davon ab, ob der Mangel der Ware offen zu Tage liegt oder im Verborgenen blüht. Offene Mängel sind nach unverzüglicher Untersuchung unverzüglich anzuzeigen, versteckte erst unverzüglich nach Entdeckung (§ 377 I, III HGB)[450]. Offen zu Tage liegt ein Mangel schon dann, wenn der Käufer ihn mit zumutbarer Anstrengung leicht finden kann[451]. Letztlich zählt zwar nur die rechtzeitige Mängelrüge, die erforderliche Dauer der Untersuchung bestimmt aber entscheidend die Länge der Rügefrist. Wo und wie die abgelieferte Ware zu untersuchen ist, sagen die Gepflogenheiten des Handelsverkehrs, vor allem aber die Höhe des Aufwands und des Schadensrisikos[452].

Beispiele

-	Zu untersuchen ist am Ablieferungsort, möglichst schon im Abladehafen (BGH 60, 5: fob-Ölkauf).
-	Große Warenmengen sind durch Stichproben an verschiedenen Stellen der Ladung zu untersuchen (BGH BB 77, 1019: Pilzkonserven; RG 106, 362: Konserven; OLG Düsseldorf DB 73, 1395: paketweise verpacktes Fotoalbenpapier).
-	Tiefgefrorenes Fleisch ist stichprobenweise aufzutauen (OLG Oldenburg NJW 98, 388).
-	Lässt der Käufer die Ware direkt an seinen Abnehmer ausliefern, darf er diesem auch die Untersuchung überlassen, behält aber das Risiko einer verspäteten Mängelanzeige (BGH NJW 78, 2394).

5.4 Der Gegeneinwand der rechtzeitigen Mängelrüge

150

Der Käufer behält seine Mängelrechte, wenn er den Mangel unverzüglich, also „ohne schuldhaftes Zögern“ (§ 121 II BGB), anzeigt. Dafür trägt er die Beweislast. „Unverzüglich“ ist zwar ein unbeweisbarer Rechtsbegriff, beweisbar sind aber die Tatsachen für eine unverzügliche Mängelrüge. Der Käufer muss nachweisen, dass und wann er den Mangel gegenüber dem Verkäufer gerügt habe[453].

Die Mängelrüge ist keine Willenserklärung, sondern nur eine geschäftsähnliche Handlung, analog § 130 aber gleichfalls empfangsbedürftig[454]. Die rechtzeitige Absendung der schriftlichen Rüge wahrt nach § 377 IV HGB zwar die Rügefrist, den Zugang ersetzt sie aber nicht[455]. Die Mängelrüge ist formfrei, so dass ein Telefonanruf genügt. Wenn der Käufer den Verkäufer aber nicht sogleich erreicht, hilft ihm nur eine rasche schriftliche Rüge[456]. Sie muss den Mangel, nicht auch dessen Ursache, so genau beschreiben, dass der Verkäufer ihn beseitigen und der Käufer später nicht auf andere ungerügte Mängel ausweichen kann[457].

5.5 Der Arglisteinwand des Käufers

Nach § 377 V HGB behält der Käufer seine Mängelrechte auch ohne Mängelrüge, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat[458]. Auch dafür trägt der Käufer die Beweislast.

5.6 Falschlieferung und Mengenfehler

§ 378 HGB, der die Rügelast des § 377 HGB auf genehmigungsfähige Falschlieferungen und Mengenfehler ausgedehnt hatte, ist durch die Schuldrechtsreform aufgehoben worden, da bereits § 434 III BGB beides als Sachmängel behandelt[459].

2. Teil Die Schenkung

1. Kapitel Das gesetzliche System

151

§ 516 I definiert die Schenkung als vertragliche unentgeltliche Zuwendung, meint damit aber nicht das Schenkungsversprechen, das erst in § 518 auftritt, sondern die Handschenkung, die wie der Handkauf das Verpflichtungsmit dem Erfüllungsgeschäft zusammenfasst und das Schenkungsversprechen durch die Rechtsgrundabrede: „schenkungshalber“ oder „schenkweise“ ersetzt.

Anders als das Kaufrecht beginnt das Schenkungsrecht nicht mit einer Anspruchsgrundlage. Die §§ 516, 517 handeln von der Handschenkung, und § 518 regelt nur die Form des Schenkungsversprechens. Die §§ 519, 528, 529 behandeln die Verarmung des Schenkers und die §§ 530-534 den groben Undank des Beschenkten. Diese Spezialregeln verdrängen weithin die allgemeine Vorschrift des § 313 über die Störung der Geschäftsgrundlage[1].

Die §§ 516-534 regeln die Schenkung unter Lebenden. Das Schenkungsversprechen nach § 518 soll, zumindest bedingt, noch zu Lebzeiten des Schenkers wirksam werden[2], mag es auch erst nach dessen Tod erfüllt werden und dem Erben zur Last fallen[3]. Dagegen soll das Schenkungsversprechen von Todes wegen nach § 2301 nur gelten, wenn der Beschenkte den Schenker überlebe; die Überlebensbedingung unterwirft es weitgehend dem Erbrecht[4].