Kitabı oxu: «Derechos humanos y empresa en el sector minero-petroleo»
Derechos humanos y empresa en el sector minero-petrolero / Inés Dayana Méndez Aristizábal [y otros] ; Luis Ferney Moreno, Luis Bustos, editores. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2022.
546 páginas : ilustraciones, gráficos ; 21 cm. (Colección de Regulación Minera y Energética ; 15)
Incluye referencias bibliográficas al final de cada capítulo.
ISBN: 9789587908121 (impreso)
1. Derechos humanos -- Aspectos ambientales -- Colombia 2. Desarrollo sostenible – Colombia 3. Protección de los derechos humanos – Colombia 4. Minas -- Aspectos jurídicos – Colombia 5 Industria minera -- Aspectos jurídicos -- Colombia. I. Moreno, Luis Ferney, editor II. Bustos, Luis, editor II. Universidad Externado de Colombia III. Título IV. Serie
348.3 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca.
marzo de 2022
ISBN 978-958-790-812-1
© 2022, LUIS FERNEY MORENO Y LUIS BUSTOS (EDS.)
© 2022, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.° 1-17 Este, Bogotá
Teléfono (601) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: abril de 2022
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: Robinson Quintero Ossa
Composición: Precolombi EU, David Reyes
Impresión y encuadernación: Panamericana, Formas e Impresos S.A.
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.
Diseño epub: Hipertexto – Netizen Digital Solutions
Inés Dayana Méndez Aristizábal
Luis Felipe Guzmán Jiménez
Julián Tole Martínez
Paula Rodríguez Arciniegas
Ana Cecilia Zapata Sánchez
Ana Paola Gutiérrez Rico
Marianna Boza Morán
Luis Fernando Bastidas Reyes
Luis Bustos
Luis José Béjar Rivera
Carlos A. Villanueva Martínez
Adriana Martínez Villegas
Jaime Arias
Paula Acero Amaya
Gustavo A. Yepes-López
José Luis Camarena
Carolina Saldaña-Cortés
Edgar Gutiérrez-Franco
Eduardo A. Chaparro Ávila
María Alejandra Garzón Albornoz
Luis Fernando Ulloa Castrillón
CONTENIDO
CAPÍTULO 1. DERECHOS HUMANOS, EMPRESA Y MEDIO AMBIENTE. UNA TRILOGÍA NECESARIA PARA ASEGURAR EL DESARROLLO SOSTENIBLE
Inés Dayana Méndez Aristizábal
Luis Felipe Guzmán Jiménez
Introducción
I. Derechos humanos y empresa
A. Principios rectores de las Naciones Unidas. Algunas críticas de la relación empresas y derechos humanos
B. Los Principios Ruggie en la jurisprudencia constitucional colombiana. Más allá de la responsabilidad social empresarial
1. Sentencia T-732 de 2016
2. Sentencia SU-095 de 2018
3. Sentencia SU-123 de 2018
II. Derechos humanos, empresa y medio ambiente
A. Ecologización (greening) de los sistemas regionales de protección de derechos humanos. Especial mención al SIDH
B. Una mirada a la opinión consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
C. La firma y ratificación del Acuerdo de Escazú: ¿un avance en materia de derechos humanos y medio ambiente?
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 2. DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIÓN CON EL SECTOR MINERO-PETROLERO: UNA LECTURA DESDE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LAS NACIONES UNIDAS
Julián Tole Martínez
Paula Rodríguez Arciniegas
Introducción
I. Impacto de las empresas transnacionales del sector minero-petrolero en los derechos humanos. Un largo camino hacia la regulación
II. ¿Por qué son importantes los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos para el sector minero-petrolero?
A. La obligación del Estado de proteger los derechos humanos
B. El deber de las empresas de respetar los derechos humanos
C. La obligación de los Estados y las empresas de remediar las vulneraciones ocasionadas a los derechos humanos
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 3. ESTÁNDARES PARA EL SECTOR MINERO-ENERGÉTICO Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS
Ana Cecilia Zapata Sánchez
Introducción
I. Conceptos, alcance y evolución de los estándares
II. Los estándares tradicionales del sector minero energético colombiano y su relación con los derechos humanos
A. Las políticas públicas del Gobierno colombiano que se pretenden materializar a través de los estándares del sector minero-energético
B. ¿Cómo en la práctica se relacionan actualmente los estándares de las empresas del sector minero-energético con los derechos humanos?
1. El derecho a la vida y la seguridad
2. Los derechos a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo
3. El derecho a la propiedad
4. El derecho a la educación
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 4. LA PARTICIPACIÓN DE LA MUJER EN EL SECTOR MINERO-ENERGÉTICO EN COLOMBIA. UN ANÁLISIS DESDE LA EQUIDAD DE GÉNERO
Ana Paola Gutiérrez Rico
Marianna Boza Morán
Introducción
I. Participación laboral de la mujer en el sector minero-energético
II. Derechos humanos y empresa
III. Factores para impulsar la equidad de género
A. Educación
B. Remuneraciones
C. Avance profesional, calificación y posiciones de liderazgo
D. La encrucijada entre la proyección profesional y la vida familiar
E. Otras formas
IV. Incorporación de la equidad de género en el sector minero-energético
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 5. CONSULTA PREVIA, DESAFÍOS PARA COLOMBIA
Luis Fernando Bastidas Reyes
Luis Bustos
Introducción
I. La Consulta previa en Colombia
A. Fuentes del derecho relacionadas con las consultas previas
B. El concepto de consulta previa
C. Fundamento constitucional
D. Finalidades
II. Etapas del proceso y algunas fallas que lo hacen ineficiente
III. Principales desafíos de la consulta previa en Colombia
A. Determinación del territorio ocupado por comunidades étnicas en un catastro multipropósito
B. Concurrencia de entidades públicas al proceso de consulta previa
C. Fijación de deberes y responsabilidades que proporcionen contenido y alcance del derecho de consulta previa y su ejercicio
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 6. LA CONSULTA PREVIA (Y LO QUE SIGUE) EN LA INDUSTRIA ELÉCTRICA. UN ANÁLISIS DESDE LOS DERECHOS HUMANOS Y LA EMPRESA
Luis José Béjar Rivera
Carlos A. Villanueva Martínez
Introducción
I. La consulta previa en la industria eléctrica
A. Sobre la regulación sectorial
B. Régimen de la consulta previa
1. De la evaluación de impacto social
2. De las consultas
3. Uso y ocupación de terrenos
II. Derechos humanos con incidencia en la industria eléctrica
A. Sobre los derechos humanos en México
B. Consulta previa y pueblos indígenas
C. Derechos humanos y empresa
III. Otros derechos humanos implicados, aparentemente relegados
A. Personas jurídicas y derechos humanos
B. Derechos humanos de los usuarios
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 7. DERECHOS HUMANOS Y MINERÍA
Adriana Martínez Villegas
Introducción
I. Concepto de derechos humanos
II. Los derechos humanos en el sistema jurídico colombiano
III. Los derechos humanos y el marco regulatorio de la minería
A. La Ley 685 de 2001 y sus modificaciones
B. La legislación ambiental aplicable
C. La ley de la cultura
D. La jurisprudencia constitucional
E. Las políticas públicas sectoriales
IV. Enfoques de la regulación
A. Derechos económicos, sociales y culturales
1. En relación con los trabajadores y personas que hacen parte del proyecto minero
a. Derecho a trabajar en unas condiciones justas y favorables
b. Derecho a la protección social, a un nivel de vida adecuado y al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental
c. Derechos de las minorías étnicas en el ejercicio de la minería
d. Derecho al desarrollo
2. En relación con las comunidades de entorno de los proyectos mineros
a. Orden político
b. Orden económico
c. Derecho colectivo al ambiente sano
d. Derecho a la libertad cultural y el progreso científico
B. Derechos civiles y políticos
1. Participación ciudadana
2. Información
3. Minorías étnicas
4. Población vulnerable
5. Igualdad de género
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 8. EL POSCONFLICTO EN CATATUMBO Y MONTES DE MARÍA EN LA CADENA DE VALOR MINERO Y LA PAZ TERRITORIAL. UN CONTEXTO DE DERECHOS HUMANOS
Jaime Arias
Paula Acero Amaya
Introducción
I. La minería y el conflicto armado
II. Catatumbo
III. Montes de María
IV. Retos para la construcción de paz
V. Minería y posconflicto
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 9. LAS CADENAS DE SUMINISTRO Y EL NUEVO CONTEXTO DE LOS NEGOCIOS
Gustavo A. Yepes-López
José Luis Camarena
Carolina Saldaña-Cortés
Edgar Gutiérrez-Franco
Introducción
I. Concepto de cadena de abastecimiento
II. El nuevo contexto de los negocios
A. Factores de riesgo para la responsabilidad en las cadenas de suministro
III. Hacia una Cadena de Suministro Responsable
A. Concepto de Gestión Responsable de la Cadena de Suministro
B. Caracterización de las Cadenas de Suministro Responsables
IV. Mecanismos de gobernanza en la gestión responsable de las Cadenas de Suministro
V. Metodologías de Gestión Responsable en la Cadena de Suministro
A. Guía práctica para la sostenibilidad en la Cadena de Suministro del Pacto Global
B. Metodología EDA (estrategia, despliegue y apropiación)
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 10. CONCEPTOS BÁSICOS DE DERECHOS HUMANOS PARA LA INDUSTRIA MINERA EN LA CADENA DE SUMINISTRO RESPONSABLE
Eduardo A. Chaparro Ávila
María Alejandra Garzón Albornoz
Introducción
I. Conceptos básicos
II. Las dimensiones y visiones sobre los derechos humanos
III. Un grupo vulnerable, las comunidades étnicas
IV. Riesgos de vulneración de derechos humanos por laboreo minero
V. Otras repercusiones de la violación de los derechos humanos en el marco del comercio internacional de minerales
VI. Cadenas de suministro responsable y debida diligencia a propósito de los derechos humanos
VII. La triple relación entre derechos humanos y el laboreo minero
Conclusiones
Referencias
CAPÍTULO 11. CADENAS DE SUMINISTRO RESPONSABLES EN EL SECTOR PETROLERO
Luis Fernando Ulloa Castrillón
Introducción
I. La cadena de suministro del sector de hidrocarburos
II. Estándares nacionales e internacionales del sector
III. Regulación nacional sobre el derecho a la competencia de los mercados económicos: perfecto e imperfecto
IV. Buenas prácticas empresariales para la contratación de b&s del sector de hidrocarburos de la sic
VI. La Estrategia Territorial de Hidrocarburos (ETH)
Conclusiones
Referencias
Notas al pie
CAPÍTULO 1 DERECHOS HUMANOS, EMPRESA Y MEDIO AMBIENTE. UNA TRILOGÍA NECESARIA PARA ASEGURAR EL DESARROLLO SOSTENIBLE
INÉS DAYANA MÉNDEZ ARISTIZÁBAL*
LUIS FELIPE GUZMÁN JIMÉNEZ**
RESUMEN: el derecho internacional de los derechos humanos ha sido cada vez más enfático en otorgar a las empresas obligaciones en materia de garantía de derechos humanos y del medio ambiente, y muchas veces en conciliarlas con los intereses de la actividad económica que desarrollan no resulta una tarea pacífica. Ello se evidencia con el surgimiento de conflictos en la materia a lo largo del mundo. Por esta razón, los derechos humanos, las empresas y el medio ambiente vienen siendo un asunto controversial en la intervención judicial en la esfera global, regional y estatal. Este artículo pretende ofrecer algunos aportes respecto de los diversos mecanismos para la defensa de los derechos humanos y del medio ambiente frente a la actuación de las empresas, y cómo estos se convierten cada vez más en verdaderos criterios de interpretación que ofrecen a los tribunales del mundo, especialmente a la Corte Constitucional colombiana, herramientas para la efectiva protección de los derechos humanos y del medio ambiente.
PALABRAS CLAVE: derechos humanos y empresa; ecologización de derechos humanos; Principios Ruggie; empresa y medio ambiente.
ABSTRACT: International human rights law has been increasingly emphatic in setting forth duties for companies related to human rights protection and the environment. Combining them with the interests of the economic activity they carry out is often a daunting task. This is highlighted by the emergence of conflicts on the matter all around the world. For this reason, human rights, business and the environment have been a controversial issue in terms of judicial intervention at the global, regional, and national level. This article aims to offer some contributions regarding the various mechanisms for the defense of human rights and the environment against the activity of companies and how these increasingly become interpretation criteria offering courts around the world in particular the Colombian Constitutional Court–tools for the effective protection of human rights and the environment.
KEY WORDS: Human Rights and Business; Greening of Human Rights; Ruggie Principles; Business and the Environment.
LISTA DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS
| CIDH | Comisión Interamericana de Derechos Humanos |
| CIJ | Corte Internacional de Justicia |
| CADH | Carta Americana de Derechos Humanos |
| Corte IDH | Corte Interamericana de Derechos Humanos |
| DIA | Derecho Internacional Ambiental |
| DDHH | Derechos Humanos |
| GT | Grupo de Trabajo sobre empresas y derechos humanos |
| MPRR | Marco Proteger, Respetar y Remediar |
| ODS | Objetivos de Desarrollo Sostenible |
| ONG | Organización No Gubernamental |
| PR | Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos |
| RESG | Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para las empresas y los derechos humanos |
| SIDH | Sistema Interamericano de Derechos Humanos |
INTRODUCCIÓN
A medida que el debate sobre las empresas y los derechos humanos (EDH) se ha ido convirtiendo en un campo global de investigación y práctica durante las dos últimas décadas, su presencia se ha manifestado en dos niveles claramente diferenciables. Existe una gran cantidad de iniciativas regulatorias internacionales, que van desde las normas y los principios rectores de las Naciones Unidas, hasta códigos de conducta específicos para cada industria, pasando por estándares regionales. Esas iniciativas han producido “regímenes complejos” en los que instituciones y regulaciones muy diversas coexisten sin coordinación ni principios universales. A lo largo de los siglos XX y XXI, las empresas han ido alcanzado cuotas de poder que ya superan en muchos casos a las de los gobiernos que representan a los Estados; actualmente, el valor económico de las diez multinacionales más importantes del mundo es comparable al producto interior bruto de los 18 países más pequeños del planeta, entre ellos Irlanda, Grecia o Sudáfrica.
El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha venido asignando obligaciones a las empresas frente al impacto que en materia medioambiental y de derechos humanos pueda tener el desarrollo de sus actividades económicas. Los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de Naciones Unidas, les adjudicaron tres deberes: el deber negativo de respetar y los deberes positivos de proteger y garantizar. El deber de respetar significa que la Empresa debe abstenerse de realizar cualquier acto que interfiera con la plena realización de los derechos. El deber de proteger implica resguardar el goce de estos derechos frente a acciones de terceros que puedan afectarlos negativamente y, la obligación de garantizar requiere por su parte la toma de medidas concretas para hacer posible su realización.
Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos se aprobaron en el año 2011, mientras que los Objetivos de Desarrollo Sostenible fueron aprobados por la ONU en septiembre de 2015. Ambos marcos han revolucionado el ámbito de la sostenibilidad empresarial y han sido implementados por multitud de empresas en todo el mundo; sin embargo, existen diferencias en los niveles de implantación de cada uno de ellos. Sumado a ello, tenemos el Acuerdo de Escazú que es el instrumento ambiental más ambicioso, especializado y detallado en derechos de acceso para América Latina y el Caribe. Pretende generar estándares para cerca de 500 millones de personas que son los habitantes de la región; por lo tanto, es indispensable afirmar que este acuerdo va a incidir en la Democracia Ambiental. El Acuerdo de Escazú representa una oportunidad regional muy importante en materia de Democracia Ambiental.
Las ideas que presentamos en este artículo son producto de la reflexión académica en la que pretendemos entender el papel y los retos de la triada: derechos humanos, empresas y medio ambiente y evidenciar cómo esos retos se han venido abordando desde los pronunciamientos judiciales en el ámbito internacional; e interno, por parte de la Corte Constitucional, mediante la interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales que protegen los derechos humanos y medioambientales, para asegurar la protección de los individuos y de los colectivos sociales afectados por las actividades económicas de las empresas, que son generalmente los más empobrecidos y excluidos.
El presente artículo se estructura en dos partes. La primera parte se concentra en lo relativo a los derechos humanos y empresa. Allí nos concentramos en dos aspectos: los Principios Rectores de las Naciones Unidas y algunas de las críticas que desde la academia y el activismo se les han venido planteando, y los Principios Ruggie en la jurisprudencia constitucional colombiana, más allá de la responsabilidad social empresarial, donde analizamos las sentencias: T-732 del 2016, SU-095 del 2018 y SU-123 del 2018. En la segunda parte, abordamos la triada derechos humanos, empresa y medio ambiente. Todo el estudio a partir del método del análisis del derecho. En esta parte nos concentramos en tres asuntos básicamente: la ecologización –greening– de los sistemas regionales de protección de derechos humanos, con especial mención al SIDH; la opinión consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el Acuerdo de Escazú para la región.
I. DERECHOS HUMANOS Y EMPRESA
El enorme crecimiento mundial e impacto de las empresas comerciales ha supuesto un reto para los derechos humanos, el derecho internacional y las legislaciones internas de los diversos Estados del mundo. El análisis y cuestionamiento constante sobre el actuar y las responsabilidades que las empresas puedan tener en materia de derechos humanos ha llevado a la inclusión de estas como auténticos agentes responsables del impacto que sus actividades puedan causar en el entorno social en donde desarrollan las mismas y reconsiderar así el hecho de que esta sea una carga exclusivamente del Estado. El desafío que se genera es cerrar la brecha entre los procesos económicos transnacionales, por un lado, y la regulación de los deberes y las responsabilidades de las empresas y los Estados, por el otro, para proteger, respetar e implementar los derechos humanos en el contexto de la actividad empresarial y asegurar la responsabilidad de los autores en caso de violaciones1.
Naciones Unidas ha pretendido hacerle frente a esta realidad mediante la incorporación de los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos (en adelante PR) al panorama del Derecho Internacional de los Derechos Humanos; un documento que ha suscitado simpatía y críticas a lo largo de estos años de implementación. Sin embargo, al erigirse como la única herramienta jurídica internacional en la materia, diversos tribunales en el mundo han venido haciendo uso de ellos para dirimir conflictos en la materia; uno de ellos ha sido la Corte Constitucional colombiana. En este acápite vamos a plantear algunos apuntes de lo que son los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos, algunas de las críticas que en torno a ellos se han venido planteando y, seguidamente, mostraremos de qué manera el máximo Tribunal en materia constitucional colombiana ha venido incorporándolos a sus decisiones.
A. Principios rectores de las Naciones Unidas. Algunas críticas de la relación empresas y derechos humanos
El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas aprobó en 2011[2] una serie de principios que pretenden ordenar los efectos de las actuaciones de las empresas transnacionales sobre los derechos humanos3. Estos principios surgen del último informe que John Ruggie, Representante Especial del Secretario General de Naciones Unidas para las Empresas y los Derechos Humanos (RESG), presenta al Consejo de Derechos Humanos; por esto se les conoce como “Principios Ruggie”. Naciones Unidas reconoce que estos Principios Rectores constituyen el primer estándar global para prevenir y abordar el riesgo de impactos adversos en los derechos humanos vinculados a la actividad empresarial, y proporcionan el marco internacionalmente aceptado para mejorar los estándares y prácticas con respecto a las empresas y los derechos humanos4.
El marco se basa en tres principios fundamentales5: proteger, respetar y remediar. El primero es la obligación del Estado de ofrecer protección frente a los abusos de los derechos humanos cometidos por terceros, incluidas las empresas, mediante medidas adecuadas, actividades de reglamentación y sometimiento a la justicia. El segundo es la obligación de las empresas de respetar los derechos humanos, lo que significa actuar con la debida diligencia para no vulnerar los derechos de terceros, y reparar las consecuencias negativas de sus actividades. El tercero es la necesidad de mejorar el acceso de las víctimas a vías de reparación efectivas, tanto judiciales como extrajudiciales. Como lo dejó sentado en su informe el RESG6, la aportación normativa de los Principios Rectores –como lo señala el mismo informe– no radica en la creación de nuevas obligaciones de derecho internacional, sino en precisar las implicaciones de las normas y métodos actuales para los Estados y las empresas; en integrarlas en un modelo único lógicamente coherente e inclusivo, y en reconocer los puntos débiles del actual sistema y las mejoras posibles. Además, estos principios rectores no pretenden ser por sí solos una conclusión, una solución en sí mismas a todos los problemas que plantea la cuestión de las empresas y los derechos humanos. Pero marcará el fin del comienzo: la creación de una plataforma conjunta de acción a nivel mundial, como base para seguir avanzando paso a paso, sin excluir ninguna otra posibilidad prometedora a largo plazo7.
El reconocimiento de los principios rectores como una herramienta verdaderamente efectiva para la protección y el respeto de los derechos humanos, no ha sido global. Ha encontrado resistencia en sectores académicos y activistas. Autores como Melish y Meidinger8 señalan, desde la perspectiva de la gobernanza experimental, que la estructura de los PR está basada con solidez en dos bloques (el público y el empresarial), pero que el tercer elemento es débil (la sociedad civil). Los pilares de “proteger” y “respetar” del marco de Ruggie se corresponden respectivamente con los Estados y las empresas, pero la ausencia de presión por parte de la sociedad civil no está compensada por el pilar “remediar”. Dado que la finalidad de los principios remediales es ofrecer a los sujetos de la sociedad civil vías para solucionar violaciones específicas de los derechos humanos, el principal papel que contemplan para estos sujetos es el de ser autores potenciales de denuncias, en vez de sujetos empoderados que participen de forma activa en los procesos de creación, revisión, vigilancia y cumplimiento de las normas9.
En la misma línea Rodríguez Garavito10 sostiene que hace falta una “participación empoderada de la sociedad civil”, pues hay una asimetría de poder entre los Estados y las empresas –por un lado– y las comunidades afectadas y las organizaciones de la sociedad civil –por otro–. Por ello, para que funcione la política de control de la responsabilidad de las empresas ante la sociedad, los acuerdos y las prácticas institucionales necesitan facilitar el ejercicio del contrapoder, puesto que hoy la presión ejercida por la sociedad civil resulta irrelevante por la diferencia de poder entre ella, los Estados y las empresas. Para evidenciar cómo esto ha sido así, relata que los primeros años de actividad del Grupo de Trabajo11 se caracterizaron por una falta de atención a la participación de la sociedad civil, seguidos luego de una apertura gradual a ella como respuesta a las críticas de diversas organizaciones activistas de derechos humanos12.
Tara J. Melish13 asegura que con el fin de hacer los PR aceptables para las empresas y lograr así un elevado grado de reconocimiento por parte de las compañías y los Estados, la esencia del “enfoque de derechos humanos” para la solución de problemas de la comunidad fue eliminada del marco y de su lógica regulatoria; es decir, se prescindió del empoderamiento de su base social. Sin embargo –destaca la autora– los PR son presentados como un ejemplo fresco e innovador de un nuevo pluralismo jurídico global, que adopta un enfoque “policéntrico”, o de “nueva gobernanza” a la solución de problemas14. Son promovidos hábil y reiteradamente por el ex RESG en los debates y conferencias sobre los PR, presentando a los partidarios de los PR, entre los cuales están las empresas poderosas y los Estados del Norte Global, como los “verdaderos” defensores del avances de los derechos humanos, al tiempo que considera a las ONG de derechos humanos (los críticos más fuertes de los PR) y a algunos Estados del Sur Global que apoyan la creación de un nuevo tratado en el campo, como obstáculos para el progreso real, tercos y miopes en su extremismo ideológico y en sus “excesos doctrinales”15. Lo cual, a juicio de la autora, es una estrategia bastante efectiva para presentar el proyecto de los PR como la única alternativa viable pese a todas sus inconsistencias.16
Por ello, Melish propone17 la inclusión de un cuarto pilar “participativo” al Marco Proteger, Respetar y Remediar (Marco PRR), que lo expandiría a un Marco PRRP y con ello se ampliarían los derechos de participación y de implicación de la sociedad civil en todas las fases y en diversos espacios en los que generalmente se quedan fuera, como en la elaboración de planes de acción nacionales, de nuevas regulaciones, del diseño de consulta comunitarias, etcétera, y de cualquier manera, esa presencia les otorgaría una base normativa a partir de la cual podrían reclamar la misma atención y participación que se le da a los Estados y a las empresas en la implementación de los PR18.
Una crítica dirigida hacia el análisis de la desigualdad y la pobreza es la que plantea Meyersfeld19, quien sostiene que los PR no se ocupan del problema real; que contrario a ello, hacen parte de él, que la mayoría de las violaciones trágicas de derechos humanos ocurren de forma usual y en gran medida en el Sur Global, y que son el resultado de proyectos pensados para garantizar el flujo de beneficios al Norte Global. Vulneraciones en contextos pobres y que persisten debido a los regímenes globales del comercio y la economía, la política estatal y electoral, y a una desigualdad arraigada. Destaca que los procesos de negociación y consulta de los PR dieron más espacios al sector empresarial y estatal que a las comunidades que viven en la pobreza, a aquellas que padecen situaciones de conflicto, a las ocupadas en áreas rurales y a los propios trabajadores20, lo cual no solo implicó la exclusión de sus ideas y sus necesidades, sino, además, la repercusión directa de que en mayor parte, las medidas de reparación impuestas a las empresas están caracterizadas por la voluntariedad y la responsabilidad social empresarial que depende completamente de la regulación del Estado en el que operan, que a menudo es mucho más generoso con las empresas21.
Así, los Principios Rectores son objetos de cuestionamientos22 desde la academia y las organizaciones de la sociedad civil, desde donde se considera que su estructura favorece a las empresas y que no reconoce las necesidades de los colectivos sociales, a los que no les han reconocido una participación en igualdad de condiciones; además, la esencia de esos principios no reconoce esas situaciones de desigualdad y pobreza que se viven en el Sur Global, donde se dan las mayores vulneraciones de derechos humanos por parte de las empresas, sino que contrario a eso, los PR forman parte de “un statu quo que no tiene interés en cambiar”23.
Con todo y las críticas que despiertan los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, lo cierto es que actualmente constituyen la herramienta internacional más específica en la materia y, por tanto, de la que disponen las organizaciones sociales y los Estados para garantizar un efectivo respeto por los derechos humanos. La Corte Constitucional colombiana ha sido uno de los tribunales que ha ido incorporando los PR en sus decisiones, como criterios interpretativos para resolver casos sobre vulneraciones de derechos fundamentales por parte de empresas. Por ello, seguidamente haremos un breve análisis de lo que ha sido la incorporación de estos principios en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana.
B. Los Principios Ruggie en la jurisprudencia constitucional colombiana. Más allá de la responsabilidad social empresarial
La responsabilidad social empresarial24 ha sido un concepto que constantemente ha venido usando la Corte para resolver las controversias en torno al tema de los derechos humanos y empresas25; sin embargo, y aunque somos conscientes del despliegue jurisprudencial que este concepto ha tenido, no será objeto de análisis en este documento, por cuanto nos vamos a centrar en la utilización que la Corte Constitucional ha dado en algunas de sus sentencias (T-732 de 2016, SU-095 de 2018, SU-123 de 2018) a los Principios Rectores o Principios Ruggie para la solución de estos mismos conflictos; en cómo ha usado estos principios como herramientas jurídicas interpretativas para proteger derechos, hacer llamamientos a las instituciones del Estado para generar mecanismos de participación para las comunidades y para reafirmar obligaciones estatales y empresariales, tales como la consulta previa, frente a las comunidades indígenas y tribales.
1. Sentencia T-732 de 2016
La Corte revisó y confirmó parcialmente una sentencia de tutela26 en la que el accionante solicitaba la protección del derecho a la vivienda digna de él y su familia, pues su casa –que quedaba en las inmediaciones de una carretera– venía siendo deteriorada por el tránsito constante de la maquinaria pesada que realizaba la construcción de una estación de bombeo.
Para abordar el caso, la Corte no solo realiza un análisis sobre el derecho a la vivienda digna y la reiteración jurisprudencial que de él ha hecho ese alto tribunal, sino que además recurre a los Principios Rectores de Naciones Unidas sobre derechos humanos y empresa. Hace un recorrido sobre el deber de las empresas de respetar, en tanto que “deben abstenerse de infringir los derechos humanos de terceros y hacer frente a las consecuencias negativas sobre los derechos humanos en las que tengan alguna participación” (Principio 11). También alude a los principios 15 y 17 respecto de la debida diligencia, resaltando que en la labor de prevención las empresas deben considerar la participación de expertos independientes y dialogar con las poblaciones que se puedan ver involucradas, en especial aquellas que se encuentren en situación de vulnerabilidad y marginación, pues la debida diligencia es una conducta constante que deben tener las empresas antes, durante y después de sus actividades para conocer los impactos que pueden causar. Finalmente hace énfasis en los mecanismos de reparación (principios 25 y 31), en su naturaleza diversa y dialógica.
La Corte confirma parcialmente la decisión revisada, por cuanto estima pertinente atribuir otras responsabilidades –ya se había encontrado responsable a la autoridad municipal–. Para ello afirma:
En el marco de un Estado Social de Derecho [...] los derechos no generan únicamente obligaciones en cabeza del Estado. Los particulares están obligados a no interferir en el goce de derechos y especialmente, las empresas, deben actuar de conformidad con la protección al ambiente y los derechos de las personas que habitan en las zonas en las que pueden generar alguna afectación27.
Seguidamente, recurre a los Principios Ruggie, indicando que son una herramienta importante en calidad de criterios interpretativos para dar solución a casos similares, como el que intenta resolver la sala en ese momento28. En ese sentido, afirma:
Por todo lo anterior, la Corte desea resaltar que las actividades empresariales no pueden estar desconectadas de la eficiente protección de derechos humanos. Si bien los particulares no tienen funciones propias de las autoridades estatales, sí tienen el deber de respetar los derechos y no causar daños y, en caso de que lo hagan, deben repararlos. La actividad empresarial no está aislada de la primacía de los derechos, máxime cuando las iniciativas privadas tienen un apoyo del Estado o son de su propiedad. Como lo exponen los Principios de Naciones Unidas, el Estado debe optar por la garantía de derechos desde todas sus facetas, como autoridad estatal o como partícipe en una empresa que tiene fines comerciales, sin importar el régimen que tenga. Debe ser un ejemplo en respeto de derechos29.
En consecuencia, concluye con ello que la empresa tenía una responsabilidad directa y le ordena desplegar acciones concretas para remediar la afectación causada en los derechos del accionante y su familia30.
2. Sentencia SU-095 de 2018
La Corte revisó una acción de tutela31 promovida por una empresa petrolera contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo correspondiente, que había declarado constitucional la convocatoria a la consulta popular, que iba a realizarse en el municipio en donde la empresa desarrollaba su actividad, para que la comunidad se pronunciara frente a la misma. La Corte tuteló los derechos invocados y dejó sin efectos la sentencia recurrida, argumentando que el mecanismo de participación ciudadana no podía ejercerse para establecer la viabilidad o no de un proyecto minero, en cuanto tal decisión corresponde al Estado central.
Sin embargo, consideró que existe un déficit de protección, toda vez que el ordenamiento jurídico colombiano no garantiza legalmente de forma específica la participación de las comunidades que se encuentran ubicadas en lugares donde se desarrollan actividades u operaciones para explorar o explotar recursos naturales no renovables y del subsuelo, y que puedan verse impactadas o afectadas por las mismas; ni un instrumento para que las entidades territoriales, a través de sus autoridades competentes, concurran en la definición, ejecución y seguimiento de las actividades de hidrocarburos y de minería. Por ello, instó al legislador a corregir ese déficit de protección.
La Corte hizo un llamamiento a las empresas o personas contratistas de concesiones de hidrocarburos o de minería, para que observen la debida diligencia ambiental y social, y el respeto de los derechos humanos en cumplimiento de los postulados constitucionales y de la implementación de referentes como los Principios Rectores de empresas y derechos humanos, señalando que es indispensable que quienes se dediquen a actividades
encaminadas a la exploración y explotación de recursos del subsuelo y RNNR actúen con debida diligencia para prevenir, reducir y mitigar los impactos sociales, ambientales y económicos en territorio de sus operaciones y con ello, desplegar todas las labores y gestiones necesarias para tales fines, en el marco de sus obligaciones constitucionales, legales y contractuales, con la finalidad de que las operaciones del sector minero-energético al realizarse en forma sostenible conjuren sus efectos negativos, generando un aprovechamiento benéfico de recursos que, son incluso imprescindibles para la realización de las actividades humanas32.
3. Sentencia SU-123 de 2018
La Corte revisó una tutela33 presentada por el gobernador del cabildo indígena Awá, La Cabaña, contra las autoridades ambientales nacionales y una empresa petrolera por no haber realizado la consulta previa a su comunidad indígena sobre la exploración y explotación de hidrocarburos que se realiza en su territorio.
El alto tribunal realiza un análisis de lo que es la consulta previa en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que ella implica en la protección de los derechos y la eliminación de las discriminaciones históricas que han padecido los pueblos indígenas y tribales. Destaca que ese derecho se incorpora vía bloque de constitucionalidad a través de varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos. Destaca que dichos instrumentos son vinculantes para la definición de controversias, pero que, además, son “marco de acción para garantizar la consulta de los Estados con los pueblos indígenas, como un principio de derecho internacional público”34.
Deja en claro que aunque la responsabilidad principal frente a la consulta previa es del Estado, las empresas también tienen deberes frente a ese derecho fundamental, y que ello no solo encuentra sustento en el ordenamiento jurídico colombiano sino también en el derecho internacional de los derechos humanos y allí recurre a los Principios Rectores de Derechos Humanos y Empresas, destacando la obligación de debida diligencia contenida en el Principio 17, criterio que incluso –destaca la Corte– fue tenido en cuenta por la Corte Interamericana en el caso Pueblos Kaliña Lokono contra Surinam, sentencia del 25 de noviembre de 2015, para señalar los deberes de debida diligencia de las empresas frente a los derechos humanos en general y, en particular, frente a los derechos de los pueblos indígenas, que incluye el derecho a la consulta previa35.
De esta manera, la Corte incorpora los Principios Ruggie a esos instrumentos internacionales utilizados para valorar la consulta previa, insistiendo en que “los pronunciamientos de las instancias internacionales, encargadas de interpretar los diferentes instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos, constituyen un criterio hermenéutica relevante para establecer el sentido de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales”36.
Posteriormente analiza el caso concreto concluyendo que sí se efectuó vulneración a los derechos de la comunidad indígena accionante, que no se observó una debida diligencia por parte del Estado y de la empresa extractiva y, además, sienta un precedente interesante frente a una práctica que venía siendo recurrente en las empresas extractivas en este tipo de casos y que era el eximirse de la responsabilidad de realizar la consulta previa, por el certificado que expide el Ministerio del Interior sobre la no presencia de comunidades indígenas en el área de influencia del proyecto, afirmando que esa certificación no es válida para eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación directa a un pueblo étnico, pues “los certificados de presencia de las comunidades étnicas deben incluir un estudio particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia37”.
Finalmente, la Corte dio órdenes para la realización de la consulta previa, sin embargo, no ordenó la suspensión de las actividades de exploración y explotación petrolera, por cuanto, por manifestación explícita del accionante, su interés no era detener la explotación de hidrocarburos38 y porque a juicio de la Corte no era evidente que dicha suspensión sea necesaria para restaurar los derechos de este grupo étnico39.
Esta sentencia de unificación se convierte en un referente importante frente a la incorporación de los Principios Ruggie al bloque de constitucionalidad, como criterio de valoración para la vulneración del derecho de consulta previa a comunidades indígenas y tribales y la protección de sus derechos fundamentales.
De esta manera, es evidente que la Corte no solo incorpora un nuevo concepto al estudio de sus casos en materia de derechos humanos y empresas, sino que ese concepto, “Principios Rectores”, viene dado desde un análisis a partir de su incorporación en el bloque de constitucionalidad; lo cual hace que, como ella lo ha manifestado, funcione como un “criterio hermenéutico relevante”, pero que además está dotado de fuerza vinculante, lo cual genera un cambio de paradigma frente a lo que venía sucediendo con la responsabilidad social empresarial, que si bien su interpretación está dada desde la perspectiva de la función social que deben cumplir las empresas en su entorno, también es cierto que no deja de ser una actuación de tipo voluntaria por parte de las empresas, lo cual no ocurre con la perspectiva que se da desde los Principios Ruggie como herramientas jurídicas concretas en marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, acogidas por el Estado colombiano, para intervenir en las vulneraciones que puedan causar las empresas frente a las comunidades en donde realizan sus actividades.
II. DERECHOS HUMANOS, EMPRESA Y MEDIO AMBIENTE
La existencia de una relación entre la protección del medio ambiente y la realización de otros derechos humanos es innegable40. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha resaltado que varios derechos de rango fundamental requieren, como una precondición necesaria para su ejercicio, una calidad medioambiental mínima, y que se ven afectados en forma profunda por la degradación de los recursos naturales41. Existe un amplio reconocimiento en el derecho internacional sobre la relación interdependiente entre la protección al medio ambiente, el desarrollo sostenible y los derechos humanos. Dicha interrelación se evidencia desde la Declaración de Estocolmo de 1972 sobre el Medio Ambiente Humano42, en la que se estableció que “el desarrollo económico y social es indispensable para asegurar al hombre un ambiente de vida y trabajo favorable y crear en la Tierra las condiciones necesarias para mejorar la calidad de la vida” (Principio 8), afirmándose la necesidad de balancear el desarrollo con la protección del medio humano.
Posteriormente, en la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992[43], los Estados reconocieron que “los seres humanos constituyen el centro de las preocupaciones relacionadas con el desarrollo sostenible” (Principio 1), destacando, a la vez, que “a fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la protección del medio ambiente deberá constituir parte integrante del proceso de desarrollo” (Principio 5).
Muchos años después de las declaraciones de estos dos instrumentos internacionales, la sociedad internacional organizada logró un acuerdo global en torno a la materialización del Desarrollo Sostenible a través de los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODS) y la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible. La Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció que el alcance de los derechos humanos de todas las personas depende de la consecución de las tres dimensiones del desarrollo sostenible: económica, social y ambiental.
De esta relación de interdependencia e indivisibilidad entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible surgen múltiples puntos de conexión por los cuales, como fue expresado por el Experto independiente: “Todos los derechos humanos son vulnerables a la degradación ambiental, en el sentido de que el pleno disfrute de todos los derechos humanos depende de un medio propicio”44. De la misma manera, la Corte Internacional de Justicia (CIJ) ha resaltado que “el medio ambiente no es una abstracción, sino que representa el espacio vital, la calidad de vida y la propia salud de los seres humanos, incluyendo a las futuras generaciones”45.
En el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) el derecho a un medio ambiente sano está consagrado expresamente en el artículo 11 del protocolo de San Salvador: “1. toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos. 2. Los Estados parte promoverán la protección, preservación y mejoramiento del medio ambiente”. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en la opinión consultiva OC-23 del 2017 ha establecido46:
El derecho humano a un medio ambiente sano se ha entendido como un derecho con connotaciones tanto individuales como colectivas. En su dimensión colectiva, el derecho a un medio ambiente sano constituye un interés universal, que se debe tanto a las generaciones presentes y futuras. Ahora bien, el derecho al medio ambiente sano también tiene una dimensión individual, en la medida en que su vulneración puede tener repercusiones directas o indirectas sobre las personas debido a su conexidad con otros derechos, tales como el derecho a la salud, la integridad personal o la vida, entre otros. La degradación del medio ambiente puede causar daños irreparables en los seres humanos, por lo cual un medio ambiente sano es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad (parágrafo 59).
Diversos organismos de derechos humanos han analizado temas relativos al medio ambiente en relación con diferentes derechos particularmente vulnerables. Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha introducido la protección del medio ambiente a través de la garantía de otros derechos tales como los derechos a la vida, al respeto a la vida privada y familiar y a la propiedad47. En este sentido, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (también llamado Tribunal de Estrasburgo) ha señalado que los Estados tienen la obligación de evaluar los riesgos asociados a actividades peligrosas al medio ambiente, como la minería, y de adoptar las medidas adecuadas para proteger el derecho al respeto a la vida privada y familiar y permitir el disfrute de un medio ambiente sano y protegido48. La Corte considera que, entre los derechos particularmente vulnerables a afectaciones ambientales, se encuentran los derechos a la vida49, la integridad personal50, la vida privada51, la salud, el derecho humano al agua, la alimentación, la vivienda, la participación en la vida cultural. En este sentido surge el fenómeno de la ecologización “greening” de los sistemas regionales de protección de derechos humanos que analizaremos a continuación.
A. Ecologización (greening) de los sistemas regionales de protección de derechos humanos. Especial mención al SIDH
Los instrumentos o cartas de derechos más relevantes tienen consagrados derechos civiles y políticos, más no derechos sociales, culturales o colectivos, lo cual atiende a un criterio histórico. En el caso de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), también conocido como Pacto de San José o la Carta Europea de Derechos Humanos, no consagraron derechos ambientales expresos52. Pero veamos un poco la historia de las generaciones de derechos53: la primera generación corresponde a los derechos civiles y políticos, fruto de la Revolución francesa de 1789 por obra de la ideología liberal. Los derechos de segunda generación, es decir los derechos sociales, económicos y culturales derivados de las revoluciones proletarias, tienen como colofón la Revolución rusa de 1917. Y la tercera generación, que corresponde a los derechos colectivos, ha encontrado su desarrollo en la segunda mitad del siglo XX por influencia del industrialismo y por la llamada era tecnológica y por la presión de ciertas corrientes sociales como son la ecología, el feminismo y otras. Tres generaciones de derechos plasman los valores generacionales: “libertad, igualdad y solidaridad”54.
La cuestión ambiental de los derechos humanos solamente vino a ser objeto de acuerdos y pronunciamientos desde la sociedad internacional hasta la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente celebrada en Estocolmo en 1972[55]. Es a partir de este momento que se empieza hablar de “El Derecho Internacional Ambiental (DIA)”56. Es allí donde el tema ambiental empieza a ocupar la agenda de los gobiernos nacionales e internacionales. Por ello es que los instrumentos internacionales no consagraron derechos colectivos de carácter ambiental, surgiendo la necesidad de “ecologizar” los derechos fundamentales o DDHH consagrados allí, también llamado “proceso de greening”.
La ecologización de los derechos humanos en los sistemas regionales de protección de derechos humanos representa una nueva tendencia jurisprudencial. Es evidente la labor pretoriana de los jueces regionales que han realizado ejercicios hermenéuticos en clave ambiental. Del mencionado proceso de ecologización podríamos destacar dos casos en los que la CIDH y la Corte IDH se pronunciaron frente a los problemas ambientales. En primer lugar, el caso Pueblo Yanomamius c. Brasil. La controversia giraba en torno a la construcción de una carretera y explotación minera en una zona del territorio amazónico habitada por la etnia y anomami que generaba una violación directa a los derechos a la vida, la salud, la libertad, la seguridad y el derecho de residencia del grupo indígena afectado. En este asunto se tutela indirectamente el derecho ambiental a gozar de un ambiente sano, de acuerdo con la doctrina sobre el derecho de los pueblos indígenas a recibir una protección especial para posibilitar la preservación de su identidad cultural. En este informe se le recomendó al Estado brasileño iniciar el proceso de delimitación y declaración del Parque Yanomami, de acuerdo con su legislación vigente y la adopción de medidas sanitarias de carácter preventivo y curativo. Adicional a ello, se le exigió que los programas educacionales, de protección médica y de integración social de los Yanomami fueran llevados a cabo en consulta con la población indígena. Esta es, por tanto, una primera aproximación a la ecologización de los derechos a partir del SIDH.
En segundo lugar, el caso de la comunidad indígena Mayagna (Sumo) Awas Tingni c. Nicaragua, sentencia de la Corte IDH de 31 de agosto de 2001. En este caso se presentaron varios conflictos entre la comunidad indígena mencionada, el Estado nicaragüense y algunas empresas privadas dedicadas al aprovechamiento del recurso forestal en lo relativo a la concesión irregular de madera en tierras indígenas, generando una violación a varios derechos consagrados en la Convención Americana, como los referidos a la vida, honra, dignidad, libertad de asociación, propiedad privada, los derechos políticos y de protección judicial, entre otros. En este caso, la Corte IDH profirió un fallo condenatorio al Estado por la falta de delimitación de estas zonas de propiedad comunal de los pueblos indígenas y la ineficacia de los recursos interpuestos. La Corte IDH reconoce derechos ambientales de forma implícita en el interior del sistema de protección regional, pues este caso se trataba de una concesión otorgada por 30 años para el manejo y aprovechamiento forestal de 62 mil hectáreas, lo cual iba a generar un impacto en las comunidades indígenas y en su entorno natural.
Para abordar los temas ambientales y procurar amparo, tutela o protección de los DDHH por parte los dos órganos del SIDH, se acude a derechos enlistados en la Convención Americana, tales como el “juicio justo” (artículo 8), “la libertad de expresión” (artículo 13) y el “derecho de propiedad” (artículo 21)57. Lo anterior ha sido necesario, pues las normas del Convenio han sido consideradas de “eficacia relativa”, lo cual en cierta medida les ha impuesto a los jueces interamericanos hacer uso de la técnica denominada “vía reflejo” (artículo 19, núm. 6, Protocolo de San Salvador). O la llamada “emergencia de las normas narrativas”, en la que las normas de soft law que en materia ambiental son la Declaración de Estocolmo (1972) y Río (1992) vienen ayudando a dar alcance a las normas de hard law, por la técnica del diálogo entre fuentes. Es decir, se ha recurrido a un ejercicio hermenéutico compuesto por varias técnicas que buscan dar aplicación a la fuente más favorable para la protección de los derechos humanos, a través de fuentes cada vez más heterogéneas.
En el contexto regional interamericano es posible apoyar y proteger las cuestiones relacionadas con el medio ambiente de manera eficaz, a través del greening. Esta técnica ha sido diseñada para proteger el medio ambiente en los sistemas regionales de protección que, a priori, no cuentan con protección específica al respecto. En este sentido, es necesario entender los efectos de este “reverdecimiento” de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos teniendo en cuenta que el papel de estos sistemas de protección regional es residual o complementaria, en tanto que son los Estados los llamados a asumir su papel o el deber positivo de proteger los derechos humanos respectivos. A continuación, veremos la opinión consultiva OC-23/17 de la Corte IDH que representa el punto de ecologización más alto.
B. Una mirada a la opinión consultiva OC-23/17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Sin duda, el mayor avance del SIDH lo representa la opinión consultiva OC-23/17 sobre “Medio ambiente y derechos humanos”58. Este es el documento que aglutina el mayor avance del derecho a gozar de un ambiente sano en el marco del SIDH59. Representa el mayor desarrollo jurisprudencial en cuanto al contenido del derecho al ambiente sano, tanto en los elementos sustanciales como procedimentales (información, participación ciudadana y acceso a la justicia) y las obligaciones estatales sobre la protección del ambiente. La Corte IDH en este caso resalta “la relación innegable entre la protección del ambiente y la realización de otros derechos humanos”60, lo cual resulta disruptivo y progresivo en la forma de ecologizar (greening) la interpretación que venía dándole a la CADH frente a las cuestiones ambientales.
La Corte resalta la innegable relación “entre la protección del medio ambiente y la realización de [...] derechos humanos, en tanto la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio climático afectan el goce efectivo” de aquellos derechos (párr. 47), considerando el hecho de que “una calidad medioambiental mínima” es una precondición “necesaria” para su ejercicio (párr. 49) y cómo hay “comunidades que dependen económicamente o para su supervivencia” de recursos medioambientales (párr. 67), lo que exige a los Estados tener en cuenta impactos diferenciados adversos para tomar medidas apropiadas (párr. 68). Sin embargo, la Corte IDH va más allá de esta evidente afirmación, que apoya en jurisprudencia internacional y la interdependencia aludida (párr. 52). Es decir, la Corte IDH destacó la interdependencia e indivisibilidad que existe entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible. Por primera vez, la Corte desarrolló el contenido del artículo 11 del Protocolo de San Salvador de 1988, relativo al medio ambiente sano, precisión que consideramos un aporte para ser destacado, especialmente en la determinación de las obligaciones que pesan sobre los Estados. En este sentido, reconoce el carácter justiciable al derecho a un ambiente sano, constituyéndose en un aporte sustantivo, entre muchos otros, de esta opinión consultiva.
C. La firma y ratificación del Acuerdo de Escazú: ¿un avance en materia de derechos humanos y medio ambiente?
El Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe (en adelante “Acuerdo de Escazú”) representa el mayor avance en términos de Democracia Ambiental61. El objetivo del Acuerdo de Escazú se encuentra descrito en el artículo 1 y tiene dos grandes dimensiones: la primera es garantizar la implementación plena y efectiva de los derechos de acceso en asuntos ambientales en América Latina y el Caribe, y la segunda, la creación y el fortalecimiento de las capacidades y la cooperación, en el marco del derecho a un ambiente sano y el desarrollo sostenible.
Para lograr el objetivo propuesto, el Acuerdo desarrolla 27 artículos integrados en los siguientes bloques temáticos: principios (artículo 3); acceso a la información ambiental (artículos 5 y 6); participación pública en los procesos de toma de decisiones (artículo 7); acceso a la justicia en asuntos ambientales (artículo 8); defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales (artículo 9); implementación, capacidades y cooperación (artículos 10, 11, 12, 13 y 14) órganos, mecanismos institucionales (artículos 15, 17 y 18), y normas o mecanismos procedimentales (artículos 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26).
El Acuerdo de Escazú reconoce el derecho a un ambiente sano como un verdadero derecho humano (específicamente en los artículos 1 y 4.1), lo cual representa un avance en materia de protección ambiental, pues el Acuerdo lo reconoce en concordancia con lo dispuesto en la Opinión Consultiva OC-23/17 de la Corte IDH, lo cual es un rasgo distintivo importante, pues el Acuerdo de Escazú representa el “deber ser” del diálogo jurídico con el Sistema Interamericano de Derechos Humanos y cada uno de sus órganos, como son la Corte IDH y la CIDH, respectivamente. También es destacable la referencia a “la multiculturalidad de América Latina” en el Preámbulo, que conlleva una necesaria asistencia específica para los pueblos indígenas y grupos étnicos –entre las comunidades en situación de vulnerabilidad–, el reconocimiento de sus derechos y la promoción de la valoración del conocimiento local y la interacción de diferentes visiones y saberes.
Finalmente, el Acuerdo de Escazú contempla la necesidad de cada Estado de garantizar el derecho de acceso a la justicia en asuntos ambientales y deja en libertad para que cada parte asegure “el acceso a instancias judiciales y administrativas para impugnar y recurrir, en cuanto al fondo y el procedimiento” (artículo 8), y hace un llamado a la promoción de mecanismos alternativos de solución de controversias (mediación y conciliación) que permitan prevenir o solucionar las controversias ambientales62.
Veamos los estándares que trajo el Acuerdo de Escazú en la materia. Sobre el acceso a la justicia en asuntos ambientales el Acuerdo desarrolla 7 estándares que pueden ser clasificados, por las obligaciones que establecen, de la siguiente forma: (i) Garantizar: órganos judiciales y administrativos especializados en materia ambiental; legitimación activa amplia en defensa del ambiente; medidas cautelares y provisionales; facilidades para la producción de pruebas del daño ambiental; mecanismos de ejecución y de cumplimiento oportuno de las decisiones judiciales y mecanismos de reparación. (ii) Facilitar: medidas para reducir o eliminar las barreras al ejercicio del derecho de acceso a la justicia; medios de divulgación del derecho de acceso a la justicia; mecanismos de sistematización y difusión de las decisiones judiciales y administrativas, y mecanismos alternativos de solución de controversias. (iii) Cumplir: atender las necesidades de acceso a la justicia de las personas y grupos en situación de vulnerabilidad y asegurar que las decisiones judiciales y administrativas sean por escrito.
Por último, el Acuerdo establece tres estándares relacionados con los defensores de los derechos humanos en asuntos ambientales. El primer estándar se orienta a garantizar un entorno seguro y propicio en el que las personas, grupos y organizaciones que promueven y defienden este tipo de derechos, pueden actuar sin amenazas, restricciones e inseguridad. El segundo estándar establece el deber de desarrollar medidas adecuadas y efectivas para reconocer, proteger y promover todos los derechos de los defensores y las defensoras. Y el tercer estándar se relaciona con la adopción de medidas apropiadas y oportunas para prevenir, investigar y sancionar los ataques y amenazas en contra de los defensores y las defensoras.
CONCLUSIONES
La defensa de los derechos humanos (su efectividad) por parte de los Estados del mundo es una tarea que no resulta sencilla y que se convierte en un desafío cuando se trata de conciliar los intereses económicos empresariales y las obligaciones en materia de derechos humanos y medioambientales.
Diversas herramientas del derecho internacional de los derechos humanos han venido otorgando la protección a un medio ambiente sano, protección que ha ido alcanzando su punto cumbre con las diversas decisiones judiciales que se han encargado de “reverdecer” o “ecologizar” el panorama jurídico de los derechos humanos, sentencias que no solo han reconocido el derecho al medio ambiente sano como una condición necesaria para la efectividad de otros derechos humanos, sino que, además, han reconocido la interdependencia y la indivisibilidad que existe entre los derechos humanos, el medio ambiente y el desarrollo sostenible.
La labor hermenéutica y decisoria de carácter pretoriano de los jueces ha jugado, sin duda, un papel importante en la conciliación de los derechos humanos, empresas y medio ambiente, supliendo en muchas ocasiones la falta de voluntad política y de compromiso de los Estados. La incorporación de los Principios Rectores al bloque de constitucionalidad por parte del máximo tribunal en materia constitucional en Colombia representa sin duda una herramienta valiosa, tanto para quienes realizan la incansable labor de activismo en defensa del medio ambiente y los territorios, como para los y las jueces que ven en el precedente judicial una importante herramienta para justificar y fortalecer sus decisiones.
La ratificación del Acuerdo de Escazú y la opinión consultiva OC-23/17 de la Corte IDH representan un avance significativo en materia de justiciabilidad del derecho a gozar de un ambiente sano. Asimismo, en términos de estándares y garantía de los derechos procedimentales o de acceso (información, participación ciudadana y acceso a la justicia ambiental), los cuales deberán ser respetados y desarrollados en el marco de las obligaciones estatales y las empresas.
Hasta que la institucionalidad denote un interés real con políticas públicas que prioricen los derechos de las comunidades y las poblaciones generalmente excluidas y mayormente afectadas por los impactos que generan las actividades de las empresas –en la mayoría de los casos transnacionales–, o hasta que exista un pacto o tratado vinculante en la materia que asegure de una manera más efectiva ese compromiso estatal, la intervención de la judicatura con la interpretación y aplicación de los instrumentos internacionales que protegen los derechos medioambientales –y que intervienen en las relaciones derechos humanos/empresas– se torna de vital importancia para asegurar la real protección de los individuos y de los colectivos sociales más empobrecidos y excluidos. Esto no solucionará el problema real de desigualdad que habita de fondo, pero será, al menos, una posibilidad real inmediata.
REFERENCIAS
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CAPÍTULO 2 DERECHOS HUMANOS Y SU RELACIÓN CON EL SECTOR MINERO-PETROLERO: UNA LECTURA DESDE LOS PRINCIPIOS RECTORES DE LAS NACIONES UNIDAS
JULIÁN TOLE MARTÍNEZ*
PAULA RODRÍGUEZ ARCINIEGAS**
RESUMEN: los retos en la protección de los derechos humanos que enfrenta en el siglo XXI nuestra sociedad y, muy especialmente, el Estado, son diversos y complejos: cambio climático, economías ilegales, conflictos armados internos, pandemias, crisis económicas, etcétera. En cada uno de estos retos, el sector minero-petrolero tiene un papel protagónico, ya sea como un motor del desarrollo económico del Estado o como causante de violaciones de los derechos humanos. En tal contexto, este artículo se centra en presentar una alternativa a la llamada “caja de herramientas” jurídicas para regular la relación entre las empresas y los derechos humanos, esta es, los Principios Rectores de las Naciones Unidas, que dan un paso importante para cambiar la cultura empresarial desde un enfoque de responsabilidad social empresarial a un enfoque de deber de respeto de los derechos humanos. Así, se propone incluir en todas las operaciones o actividades de las empresas del sector minero-petrolero una debida diligencia que puede materializarse de manera efectiva en sus planes de gestión social, o en los informes de cumplimiento ambiental.
PALABRAS CLAVE: derechos humanos; Principios Rectores ONU; empresas minero-petroleras.
HUMAN RIGHTS AND ITS RELATIONSHIP WITH THE MINING AND OIL SECTOR: A READING FROM THE GUIDING PRINCIPLES OF THE UNITED NATIONS
ABSTRACT: The challenges in the protection of human rights that our society faces in the 21st century and, especially, the State are diverse and complex: climate change, illegal economies, internal armed conflicts, pandemics, etc. In each of these challenges, the mining-oil sector has a leading role, either as an engine of the State’s economic development or as a cause of human rights violations. In this context, the article focuses on presenting an alternative to the so-called legal “toolbox” to regulate the relationship between companies and human rights, that is, the United Nations Guiding Principles, which take an important step towards change the corporate culture from a focus on corporate social responsibility to a focus on the duty of respect for human rights. Thus, it is proposed to include due diligence in all operations or activities of companies in the mining-oil sector that can effectively materialize in their social management plans, or in environmental compliance reports.
KEY WORDS: Human Rights; UN Guiding Principles; Mining-Oil Companies.
LISTA DE SIGLAS Y ACRÓNIMOS
| BID | Banco Internacional de Desarrollo |
| CME | Comité Minero Energético de Seguridad y Derechos Humanos |
| DIH | Derecho Internacional Humanitario |
| ISO | Organización Internacional de Normalización |
| OCDE | Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico |
| OEA | Organización de los Estados Americanos |
| OIT | Organización Internacional del Trabajo |
| ONU | Organización de las Naciones Unidas |
INTRODUCCIÓN
El sector extractivo del petróleo, minerales y gas constituye una actividad fundamental para el estilo de vida moderno, porque permite la obtención de insumos básicos para una amplia variedad de procesos productivos, los cuales son fundamentales a la hora de proveer ingresos de divisas y de recursos fiscales para diversos países en desarrollo1. A su vez, la instauración del modelo socioeconómico neoliberal actual ha permitido que actividades como la minería se conciban como una palanca para el desarrollo económico de las naciones2. De forma que la explotación es comúnmente relacionada con la posibilidad de ingreso capital trasnacional y sinónimo de riqueza3.
Para autores como Muñoz, Pérez y Betancur, el modelo neoextractivista ha traído ventajas comparativas ligadas al crecimiento económico; sin embargo, son notorias las asimetrías sociales y los conflictos político-culturales que el extractivismo deja a su paso en los territorios donde se desarrolla4. Esto ocurre porque la actividad minera y petrolera genera afectaciones o externalidades negativas en diferentes dimensiones como, por ejemplo, el medio ambiente, los derechos de las minorías étnicas, los derechos a la salud y, en general, los derechos humanos.
Estas afectaciones se agravan en entornos complejos, por condiciones internas de los Estados que, como en el caso colombiano, se relacionan con el conflicto armado, con débiles marcos legislativos y dificultades en la implementación y ejecución normativa debido a la corrupción, lo cual genera el irrespeto de los derechos individuales y colectivos de los pueblos afrodescendientes, indígenas y campesinos, por la carencia de mecanismos que garanticen la participación efectiva de los ciudadanos afectados, con la ausencia o ineficiencia de respuestas de los organismos de control, etcétera5.
Desde este contexto, de acuerdo con el informe realizado por el Grupo de Trabajo sobre Minería y Derechos Humanos en América Latina, la industria minera en los países de Argentina, Chile, Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá y Perú contribuye con un importante número de denuncias y de reclamaciones sobre transgresiones a los derechos humanos. Las violaciones están relacionadas con el detrimento ambiental y la contaminación del aire, el agua y el suelo, que a su vez generan daños a la salud de los habitantes. También se presentan daños en el tejido social en torno a la falta de agotamiento de la consulta previa y la ejecución de proyectos en oposición a la voluntad de las comunidades establecidas; se presenta la criminalización de las protestas sociales y en algunos casos agresiones hacia los mismos ciudadanos. Incluso a nivel socioeconómico se producen afectaciones financieras en las zonas cercanas a los proyectos mineros por las transformaciones de los hábitos, las tradiciones de vida y las fuentes de ingreso monetario6.
Por estas y otras razones, resulta necesario no solo un marco regulatorio, sino, además, construir una nueva cultura para la actuación de las empresas del sector minero-petrolero que permita garantizar el respeto de los derechos humanos más allá de la responsabilidad social empresarial y de los deberes legales. Precisamente, en pro de esta nueva cultura de derechos humanos, se crean diferentes instrumentos de protección internacional “multi-actor”, con iniciativas propuestas por organizaciones internacionales, Estados, gremios económicos y miembros de la sociedad civil, cuyo propósito es repensar el paradigma “Estado-céntrico”, es decir, cambiar la vieja idea de que el único obligado a proteger los derechos humanos es el Estado, sin tener en cuenta la responsabilidad de las empresas.
En el abanico de iniciativas internacionales se distinguen los mecanismos de derecho duro (hard law), como el borrador del Tratado del Grupo de Trabajo Intergubernamental de la ONU sobre empresas y derechos humanos que imponen obligaciones precisas y vinculantes tanto a los Estados como a las empresas7. Por otro lado, se encuentran las herramientas de derecho blando (soft law), al que pertenecen la mayor parte de las iniciativas: estas herramientas se caracterizan por ser voluntarias y por no depender de la potestad regulatoria de los Estados. Se desarrolla en guías, estándares, planes de acción, esquemas de certificación, códigos de responsabilidad corporativa o mecanismos de reporte8.
En la actualidad, el instrumento más relevante del contexto internacional para determinar el modelo de conducta de las empresas frente a los derechos humanos son los denominados Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos, que sin lugar a duda se han posicionado como el referente en materia de soft law y que permite ir más allá en el tema de la responsabilidad social empresarial. Los también llamados “Principios Ruggie” representan un cambio en la cultura empresarial comprometida con los derechos humanos. Estos incorporan, junto con el elemento ético de la empresa por operar con rectitud, el deber de la debida diligencia, que trasciende del mero cumplimiento de la normativa a una respuesta efectiva a las externalidades negativas o impactos en estos derechos9.
En la actualidad, los Principios Rectores han sido acogidos por diferentes organizaciones internacionales como la OCDE y la OIT, por Estados y asociaciones o gremios empresariales, en particular por el sector minero-petrolero. Ejemplos de ello, entre otros, son las Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales o la Guía de debida diligencia para cadenas de suministro responsables de minerales en las áreas de conflicto o de alto riesgo, las Guías Colombia, los Principios Voluntarios en seguridad y derechos humanos del Comité Minero Energético y el Libro Blanco sobre Empresas y Derechos Humanos en Colombia.
Así, las próximas líneas se centran en presentar las alternativas de regulación internacional para la relación derechos humanos y empresas del sector minero-petrolero, que oscilan desde la voluntariedad a la obligación o, mejor dicho, de la implementación de los Principios Rectores a un futuro tratado vinculante.
I. IMPACTO DE LAS EMPRESAS TRANSNACIONALES DEL SECTOR MINERO-PETROLERO EN LOS DERECHOS HUMANOS. UN LARGO CAMINO HACIA LA REGULACIÓN
En la década de los noventa del siglo XX, las medidas promovidas por los Estados latinoamericanos de liberalización de los mercados, de la privatización de empresas públicas, de desregulación de la economía, etcétera, permitieron atraer inversión extranjera. Esta inversión exigió una serie de reformas estructurales normativas y económicas que limitaron la intervención estatal en la prestación de servicios y la producción de bienes en los territorios. A su vez, el fenómeno de la globalización económica permitió la expansión de las empresas transnacionales en diferentes sectores, entre ellos, el sector minero-petrolero, lo que generó efectos positivos en los territorios, pero también negativos, en especial en el tema de los derechos humanos, con participación directa o indirecta de estas empresas10. En palabras de Gómez Isa,
la globalización neoliberal ha tenido como objetivo esencial tratar de reducir el papel del Estado en el sistema económico y social, dejando en manos del mercado sectores que hasta entonces habían sido cubiertos fundamentalmente por el sector público. Lo cierto es que este proceso ha tenido como consecuencia el debilitamiento progresivo de la protección de los derechos humanos en muchos países, afectando básicamente a los derechos económicos, sociales y culturales11.
Ante este escenario, que demuestra la gran influencia de las empresas trasnacionales, se ha cuestionado la soberanía de los Estados receptores de la inversión (concepto westfaliano de “soberanía”), principalmente en países en vía de desarrollo, cuyo crecimiento o progreso económico depende de la inversión de fuera de fronteras en sus territorios12. Como lo expone Shamir,
tanto en los países ricos como en los pobres, aunque no de la misma manera, las empresas multinacionales gozan a menudo de poderes de decisión que les permiten configurar las políticas públicas, promocionar con fuerzas medidas legislativas, impulsar o desalentar reformas sociales e influenciar la acción gubernamental en áreas esenciales, entre las que se encuentran el empleo, el medio ambiente, y los derechos civiles y sociales13.
Esta situación es descrita por algún sector de la doctrina crítica como un “cambio de poder”, porque se cuestionaba el papel tradicional y la capacidad de los Estados en la defensa y protección de sus ciudadanos14. Empero, este panorama global en el que las empresas actuaban sin controles efectivos no pasó desapercibido por la sociedad civil ni por algunas organizaciones internacionales, lo que en diferentes foros o escenarios internacionales permitió poner sobre la mesa el debate acerca de la forma como los Estados podían mitigar los riesgos asociados con la actividad empresarial –incluida la actividad del sector minero-petrolero– para que su desarrollo fuera sostenible desde la idea de la Responsabilidad Social Empresarial (RSE).
En este sentido, la Organización de los Estados Americanos (OEA) entiende que el cambio de la cultura empresarial es “una nueva manera de hacer negocios, en la cual las empresas tratan de encontrar un razonable equilibrio entre la necesidad de alcanzar sus objetivos económicos y financieros y lograr con sus actividades un impacto social y ambiental positivos”15.
Sin duda es un nuevo enfoque, que parte del deber de las empresas de implementar un sistema efectivo y eficaz, tanto para la producción y la distribución como para toda la cadena de suministro de sus productos o servicios, respetando las normas nacionales e internacionales ambientales, los derechos laborales, individuales y colectivos de las minorías étnicas, y cualquier otro derecho humano. Las empresas del sector minero-petrolero deben construir un proceso de debida diligencia en el desarrollo de sus actividades económicas, que exija el respeto de los entornos sociales y medio ambientales16.
Ahora bien, desde hace varias décadas el objetivo ha sido claro: una nueva cultura empresarial de derechos humanos. Sin embargo, el problema que aún hoy sigue sin resolverse es: ¿Cuál es el mecanismo idóneo para lograr esta nueva cultura empresarial? Las propuestas son complejas. Se propuso una “caja de herramientas” integrada por diferentes instrumentos de soft law y hard law que tratan de armonizar los intereses de tres actores: (i) los procesos económicos y su finalidad de ánimo de lucro de las empresas; (ii) el Estado social de derecho y sus cometidos frente a los mandatos constitucionales y la protección de la inversión extranjera, y (iii) los derechos humanos, la garantía a sus titulares.
Vale la pena detenerse en la historia que llevó a la elaboración de la “caja de herramientas” jurídica. Su recorrido inició en la década de los setenta del siglo pasado, caracterizada por el fenómeno de la descolonización africana y asiática que, según Arévalo y Carrillo, motivó a los Estados en desarrollo a proponer el llamado “Nuevo Orden Económico Internacional”17. Por primera vez se presentó la iniciativa de regular la responsabilidad de las empresas trasnacionales; claro está, como una obligación voluntaria. En la construcción de este “nuevo orden” jugó un papel importante la Resolución 1803 de la ONU de 1962, que habla de la soberanía permanente sobre los recursos naturales. Esta resolución abarcó varios principios relacionados con las empresas multinacionales, pues “más del 65% de las actividades que [se] llevaban a cabo en los países en desarrollo correspondían a la explotación de recursos naturales”18.
Casi al mismo tiempo surgió el debate en la Asamblea General de la ONU19, particularmente en el Consejo Económico y Social, que en 1974 creó el Centro de Empresas Transnacionales y la Comisión sobre las Empresas Transnacionales. Como resultado de estos esfuerzos se anunció el proyecto de Código de Conducta de las Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales, con el objetivo de regular de manera vinculante, y no voluntaria, las actividades de estas empresas y su relación con los derechos humanos. Sin embargo, los resultados no fueron los esperados: la iniciativa fracasó debido a la falta de apoyo por parte de los gobiernos y la presión ejercida por algunos sectores empresariales20. De acuerdo con Kaufmann y Schrijver, otro aspecto contribuyó al fracaso de esta iniciativa: la misma nunca logró incorporar un carácter “regulatorio” y por el contrario se trató de un “código minimalista” que incorporaba directrices en lugar de normas vinculantes21.
Debido a que los países industrializados se hallaban en situación minoritaria en las Naciones Unidas, resolvieron fijar su posición política sobre la relación de las empresas transnacionales con los derechos humanos en el marco de la OCDE, donde, en 1974, acordaron una iniciativa no vinculante denominada “Directrices para la inversión internacional y las empresas multinacionales”.
A pesar del fracaso de la iniciativa de Naciones Unidas, después de una década de discusión, el clima generado por el proyecto de Código de Conducta de 1983 sirvió como punto de partida para la creación de otras iniciativas importantes que continuaban en la línea del derecho blando, como la Declaración Tripartita de Principios sobre las Empresas Multinacionales y la Política Social de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1976.
En definitiva, más que un fracaso, el Código de Conducta de las Naciones Unidas sobre Empresas Transnacionales fue, en palabras de Arévalo y Carrillo,
un primer intento necesario para emprender la tarea de regular las actividades de las transnacionales y su responsabilidad en las violaciones de derechos humanos, pues el inicio de esta labor fue una motivación tanto para los países en desarrollo como para los industrializados22.
Posteriormente, en la década de los noventa del siglo XX, con la reestructuración de las Naciones Unidas, se cerró en 1993 el Centro de Empresas Transnacionales, y luego la Comisión de Empresas Transnacionales pasó a hacer una Comisión del Consejo de Comercio y Desarrollo, llamada Comisión de Inversiones Internacionales y Empresas Transnacionales.
Así, casi finalizando el mileno, en 1999, en el Foro Económico Mundial de Davos, fue presentado por el Secretario General el Pacto Global de las Naciones Unidas23, una iniciativa que potenciaría la “caja de herramientas”, constituyendo un marco general para la cooperación entre las empresas trasnacionales y la organización internacional desde un enfoque de responsabilidad social empresarial basada en la rendición pública de cuentas, en la transparencia y la divulgación de información, apoyando con este actuar la implementación de los Objetivos de Desarrollo del Milenio de las Naciones Unidas, establecidos en la Resolución 55/2 de la Asamblea General.
Unos años después, el Consejo de Naciones Unidas instó al Secretario General de Naciones Unidas, Kofi Annan (designado en su cargo en dos períodos entre 2005 y 2011), designar al profesor John Ruggie representante especial de la ONU para el tema de empresas y derechos humanos. Ruggie, finalmente, presentó junto con su grupo de trabajo el informe de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos24, el cual fue aprobado el 16 de junio de 2011 por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en la Resolución 17/4 (A/HRC/17/31)25. Una vez finalizó la representación del profesor Ruggie, se creó desde la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos un grupo de trabajo para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas comerciales.
Son los Principios Rectores el instrumento que sirvió de marco para impulsar otras iniciativas como las Líneas Directrices para las Empresas Multinacionales y las Políticas de Desarrollo Basado en los Recursos Extractivos de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE)26. También surgieron otras iniciativas multi-actorales del sector privado, como la Norma ISO 26000 sobre responsabilidad social, creada por la Organización Internacional de Normalización (ISO) en 2010. Por igual, a nivel regional surgieron iniciativas del Banco Internacional de Desarrollo (BID)27 y del Marco de Políticas Mineras o “Mining Policy Framework” del Foro Intergubernamental sobre Minería, Minerales, Metales y Desarrollo Sostenible de 2010[28].
Más recientemente, se reabrió la discusión sobre la creación de un tratado vinculante sobre derechos humanos y empresas que, según Hernández Zubizarreta, se debe a los pocos avances de las iniciativas voluntarias de soft law, las cuales no han impedido ni disminuido las violaciones a los derechos humanos producidos por las actividades económicas empresariales29. Una de las primeras propuestas se generó en 2012 con la Campaña Global para Reivindicar la Soberanía de los Pueblos, Desmantelar el Poder de las Transnacionales y poner Fin a la Impunidad, que fue presentada en la Cumbre de los Pueblos para el control de las empresas transnacionales. Luego, el 26 de junio de 2014, durante la 26a sesión del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, fue aprobada la Resolución 26/9 que inició las discusiones en el Grupo de Trabajo Intergubernamental de composición abierta para formalizar un instrumento en el tema de los derechos humanos y las empresas30.
A lo largo de estas negociaciones, diversos Estados y grupos regionales se mostraron reticentes a este instrumento, argumentando la existencia de otros mecanismos como los Principios Rectores, y la supuesta amenaza a las actividades empresariales y al desarrollo. Para Carneiro-Roland y Oliveira Soares, los elementos más cuestionados para la eficacia del tratado son la extraterritorialidad y la responsabilidad directa de las empresas transnacionales, pero también el alcance del tratado y la creación de un tribunal. No obstante, consideran que, aún con la fuerte resistencia de los países que son sedes de las grandes empresas, la sociedad civil y otros Estados se han posicionado firmemente a favor del tratado, de manera que el proceso, por el momento, sigue fuerte31.
Por su parte, César Garavito se mantiene menos optimista, pues considera que, aunque la idea de un tratado vinculante es viable, enfocarse única y exclusivamente en lograr su aprobación supone un desgasto dispendioso de recursos humanos, tiempo y costos políticos. En sus palabras:
Se corre el riesgo de marginar las prioridades, las perspectivas y las estrategias políticas de las organizaciones más pequeñas o más regionales (como coordinar la comunidad local, trabajar en casos específicos o realizar campañas legislativas). Cuando el tratado se toma como objetivo único o primordial, en vez de como un elemento fundamental de un conjunto más amplio de alternativas de política pública o activista, este énfasis puede reproducir asimetrías de poder32.
Lo anterior no significa, necesariamente, que la comunidad internacional deba conformarse con obligaciones no vinculantes con el respeto de los derechos humanos, pues como señala Surya Devia, en algunos casos se permite que las empresas matrices desplacen los riesgos a sus subsidiarias como una práctica empresarial legítima, que confiere a los Estados el derecho casi exclusivo de crear y hacer cumplir normas internacionales. Esto no permite utilizar todo el potencial de las organizaciones de la sociedad civil para crear normas y hacerlas cumplir a través de vías informales, horizontales y no estadocéntricas33.
II. ¿POR QUÉ SON IMPORTANTES LOS PRINCIPIOS RECTORES SOBRE LAS EMPRESAS Y LOS DERECHOS HUMANOS PARA EL SECTOR MINERO-PETROLERO?
Para abordar este tema, primero hay que responder a la pregunta que sigue: ¿Qué son los Principios Rectores? Estos son un conjunto de directrices o guías para la comunidad internacional, que concretan normas o políticas públicas nacionales. En palabras de Cantú, “este conjunto de principios tiene la virtud de haber intentado agrupar, en un solo documento, la experiencia internacional y las exigencias dirigidas a las empresas en distintas áreas de la industria y los servicios”34. Es decir, recogen y se fundamentan a partir de la normativa internacional existente y de las prácticas dirigidas a la adecuada protección, respecto y remediación de los derechos humanos afectados por las actividades empresariales35. Su principal característica es la voluntariedad y están dirigidos para todos los Estados y todas las empresas –sin importar si estas son de derecho público o privado, nacionales o extranjeras, si son pequeñas, medianas o grandes–, e incluyen a todos los sectores de la economía, entre ellos, el sector minero-petrolero.
Los Principios Rectores establecen obligaciones para el Estado y las empresas, y estas son complementarias. Pero estos principios, que salvaguardan todos los derechos humanos internacionalmente reconocidos en tratados y demás fuentes, no crean nuevas obligaciones legales, debido a que están basados en prácticas ya existentes36. El profesor Ruggie, en el informe final al Consejo de Derechos Humanos, señaló que los Principios Rectores no representan el último paso de la regulación de las empresas, sino que dan un paso hacia la “plataforma normativa global común”, que sirve de base para conseguir un progreso acumulativo y gradual, sin que se obstaculice cualquier otro avance a largo plazo.
Estos principios representan una guía práctica de “compromisos políticos” asumidos por los Estados y las empresas –incluyendo el sector minero-petrolero– en el marco de las Naciones Unidas a partir de directrices, recomendaciones y estándares en materia de conducta empresarial responsable. Es más, los Principios Rectores, para el profesor Ruggie,
fueron diseñados para generar una nueva dinámica regulatoria, diferente, en la que los sistemas de gobernanza públicos y privados fueran empresariales o civiles, pudieran aportar cada uno algo con un valor diferenciado, compensar las debilidades del otro y reforzarse mutuamente. De allí debería surgir un régimen global más integral y efectivo, con medidas jurídicas específicas. La imagen espacial que incorporan los Principios Rectores es la de un ecosistema regulatorio, no la de una jerarquía37.
Desde esta idea, la fuerza normativa de cada principio deriva del reconocimiento de las expectativas sociales que tienen los Estados y otros interesados esenciales de la sociedad, así como de las propias empresas. No obstante, una parte de la doctrina considera que la naturaleza jurídica de los Principios Rectores va más allá de expectativas sociales y llega a configurarse como obligaciones vinculantes para las empresas38. Morgera entiende, por ejemplo, que el derecho internacional de los derechos humanos es una fuente de obligaciones directas para los individuos, y además sostiene que existen obligaciones en materia de derechos humanos para las empresas que se encuentran reconocidas en la costumbre internacional39.
En esta misma línea, Cançado Trindade añade que las obligaciones derivadas del respeto a los derechos humanos tienen una doble dimensión: la primera es “vertical”, en cuanto vincula a órganos y agentes del poder público (estatal) y a particulares; la segunda es “horizontal”, y en esta se imponen obligaciones erga omnes que vinculan a todos los Estados que componen la comunidad internacional organizada, sean o no partes en los tratados de derechos humanos, debido a que los derechos humanos configuran principios de derecho internacional general o ius cogens que trascienden el dominio de los tratados40.
A su vez, Estrada y Pérez consideran que, en virtud del “efecto horizontal de los derechos humanos” y la progresiva constitucionalización de los tratados de derechos humanos en la región, las empresas privadas, en especial del sector minero-petrolero, tienen obligaciones específicas derivadas del derecho internacional de los derechos humanos que pueden ser exigidas ante las jurisdicciones internas41. En tal sentido, afirman:
Los particulares, incluyendo las empresas, sí son objeto de obligaciones derivadas del derecho internacional de los derechos humanos, como consecuencia de la incorporación de las normas del derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno de los Estados en la región. De tal forma, los particulares son sujetos de derechos y obligaciones constitucionales, y entre las normas constitucionales que deben cumplir se encuentran aquellas que devienen del derecho internacional de los derechos humanos. Este es, entonces, una fuente indirecta de obligaciones de las empresas y demás particulares42.
A pesar del anterior argumento, es necesario aclarar que las empresas no son reconocidas como sujetos de derecho internacional. De ahí que las controversias surgidas por la violación de sus obligaciones no sean competencia de instancias o sistemas internacionales de protección, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pues no existe un sustrato normativo que imponga las obligaciones de forma directa. Es lo contrario a la situación de los Estados, tal como se evidencia en el Estatuto de Roma y en la Corte Penal Internacional. El problema es sustancial y procesal. Por ello, la labor de atribuir responsabilidad a las empresas corresponde a las instancias jurisdiccionales del derecho interno en el marco de sus competencias 43.
Hechas las anteriores consideraciones, vale la pena ahondar en el contenido de los Principios Rectores, que incorporan en total 31 principios generales que se erigen sobre tres pilares fundamentales: proteger, respetar y remediar. Estos tres pilares permiten prevenir, mitigar y reparar a escala global los impactos de las empresas –y en particular de las empresas del sector minero-petrolero– en los derechos humanos.
A. La obligación del Estado de proteger los derechos humanos
Como una de sus obligaciones internacionales a los Estados les corresponde abstenerse de cometer violaciones y prevenir que sean cometidas por terceros –por ejemplo, las empresas– mediante políticas públicas, leyes y decisiones judiciales adecuadas. Los Estados deben enunciar claramente qué se espera de todas las empresas domiciliadas en su territorio y/o jurisdicción respecto de los derechos humanos en todas sus actividades o cadenas de valor.
El principio de proteger se fundamenta en las normas internacionales de derechos humanos dispuestas en tratados o en el derecho consuetudinario. De manera que los Estados incumplen sus obligaciones internacionales directamente cuando no adoptan las medidas adecuadas para prevenir, investigar, castigar y reparar los abusos; o indirectamente, cuando los actos de un tercero, como una empresa, violen estos derechos44. Con el objetivo de establecer medidas apropiadas, los Estados deber crear políticas públicas adecuadas, una normativa y procesos judiciales comprometidos con garantizar los derechos humanos. En este sentido, el Sistema Interamericano en la Resolución 2840 de 2014 y la Resolución 2887de 2016 de la Asamblea General de la OEA crearon facultades para los Estados miembros a fin de desarrollar estándares en el ámbito de las empresas y los derechos humanos. Así lo subraya Cantú Rivera: “En el caso del continente americano, la Organización de Estados Americanos (OEA) comenzó a considerar la temática de la responsabilidad empresarial en el ámbito de los derechos humanos en 2014”45.
A partir de 2011, la principal herramienta de puesta en práctica de los Principios Rectores por parte de los Estados son los Planes Naciones de Acción sobre Empresas y Derechos Humanos46, los cuales deben contener todas las medidas y proyectos posibles para cubrir las lagunas reglamentarias, legislativas y de política pública que propicia la existencia de zonas grises, y para que de forma voluntaria o involuntaria las empresas no generen impactos negativos en los derechos humanos47. Al mismo tiempo, debe establecerse una guía o forma de interacción con las empresas para que estas cumplan con sus propias responsabilidades48.
Colombia inició el cumplimiento de su obligación de protección de los derechos humanos con el Decreto 4100 de 2011, por el cual se creó el Sistema Nacional de Derechos Humanos y DIH, como una instancia de articulación y coordinación de las entidades y políticas públicas, en pro de garantizar los derechos de la población, muy especialmente, aquella afectada por el conflicto armado. Este hito permitió impulsar una política pública colombiana de empresas y derechos humanos, liderada por la Oficina de Asesoría Presidencial para los Derechos Humanos, la cual creó un Comité Directivo para guiar el proceso de redacción del primer del Plan Nacional de Acción 2015-2108 del expresidente Juan Manuel Santos y el segundo Plan Nacional 2019-2021 del presidente Iván Duque, que han priorizado cuatro sectores económicos: minería, energía, infraestructura vial y agroindustria.
B. El deber de las empresas de respetar los derechos humanos
Sin duda fueron las empresas del sector minero-petrolero quienes iniciaron el cambio en la cultura de los derechos humanos al crear el Comité Minero Energético de Seguridad y Derechos Humanos (CME) en 2003, con el apoyo de las embajadas de Estados Unidos y Reino Unido y el Gobierno colombiano, junto con varias empresas del sector petrolero, que en sus inicios no tuvo en cuenta la participación de la sociedad civil. Posteriormente, se empezó la construcción de las denominadas “Guías Colombia en Derechos Humanos y DIH”, dirigidas al sector no extractivo, con un enfoque hacia la responsabilidad social empresarial en el conflicto armado, es decir, se desarrollan lineamientos y herramientas que guíen la operación empresarial de manera atenta respecto de los derechos humanos. Estas iniciativas centraron su atención en seguridad, mecanismos de quejas y reclamos, comunidades, transparencia, temas ambientales, fortalecimiento institucional y temas laborales49.
El respeto de los derechos humanos significa para el sector minero-petrolero que las empresas tienen el deber de: (i) evitar que sus propias actividades provoquen o contribuyan a provocar consecuencias negativas sobre los derechos humanos y hagan frente a esas consecuencias cuando se produzcan, y (ii) tratar de prevenir o mitigar las consecuencias negativas sobre los derechos humanos directamente relacionadas con operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones comerciales, incluso cuando no hayan contribuido a generarlos. En últimas, este deber se traduce en actuar con la diligencia debida, en un proceso continuo de gestión que sea prudente y razonable, que resuelva la pregunta: ¿Qué deben llevar a cabo las empresas del sector minero-petrolero, a la luz de las circunstancias, para hacer frente a su responsabilidad de respetar los derechos humanos?
Una actuación de debida diligencia evita la producción de consecuencias negativas, reales o potenciales, en la defensa de los derechos humanos. Estas consecuencias pueden ser generadas en su actividad o en la de sus socios comerciales y, en caso de producirse, debe buscarse su mitigación. El aspecto innovador en la cultura empresarial se encuentra en este eje, debido a que busca generar un compromiso de la empresa con la comunidad y los derechos humanos, de manera que se genere un control preventivo, así como una respuesta cualitativa y cuantitativa adecuada frente al riesgo, en caso de materializarse50.
Para este fin las empresas deben establecer estrategias, políticas y procedimientos internos mediante una asesoría especializada que refleje su compromiso político. Adicionalmente, deben identificar los impactos que se generen hacia distintos grupos de interés (stakeholders) como consecuencia de sus actividades y de acuerdo con las características de la empresa. Finalmente, deben realizar una debida gestión de los riesgos mediante la definición de cursos de acción para la prevención y mitigación de las afectaciones directas o indirectas51.
La pregunta más difícil de resolver es: ¿Cómo logra una empresa del sector minero-petrolero implementar procesos de debida diligencia en derechos humanos? Sin ánimo de dar una respuesta completa, el punto de partida son las herramientas ya existentes como, por ejemplo, los informes de cumplimiento ambiental o los planes de gestión social, que las empresas pueden aplicar al proceso de debida diligencia. Esto es:
Este proceso de debida diligencia asegura que las empresas del sector minero-petrolero no puedan excusarse en la falta de normatividad para actuar de forma contraria al cumplimiento de los derechos humanos. Por el contrario, exige el deber de garantizar en todos los contextos estos derechos, dando prioridad a las consecuencias negativas que por su alcance o magnitud sean las más graves o de carácter irreversible ante la imposibilidad de actuar de forma inmediata frente a todas las situaciones de riesgo52.
C. La obligación de los Estados y las empresas de remediar las vulneraciones ocasionadas a los derechos humanos
Por último, los Principios Rectores establecen la obligación de garantizar que las víctimas accedan a mecanismos de reparación a través de medidas efectivas de carácter judicial, administrativo, legislativo o de otro tipo; medidas que sean dispuestas por los Estados al interior de las empresas, y por las mismas empresas en el interior de sus compañías, todo como desarrollo de su deber de diligencia.
Las violaciones de derechos humanos relacionadas con actividades empresariales del sector minero-petrolero pueden producirse por un sinfín de causas, incluso por acciones u omisiones acordes con la normativa (legal o administrativa) o por externalidades negativas. Por esta razón, los Estados deben adoptar medidas para investigar, castigar y reparar estos riesgos para el cumplimiento de los derechos humanos. Igualmente, las empresas deben establecer o participar en mecanismos de reparación de daños a los derechos humanos de las personas y comunidades que sufran las consecuencias negativas, sin perjuicio de que se decida optar por un recurso legal53. Los medios que se establezcan deben tener la vocación de reparar rápida y eficazmente los derechos, ser legítimos, accesibles, predecibles, transparentes, equitativos y compatibles con los derechos humanos. Y deben contar con una revisión continua que permita su mejoramiento54.
Frente a este punto, la Guía de Debida Diligencia de la OCDE para la Participación Significativa de las Partes Interesadas del Sector Extractivo acompañó los lineamientos de la ONU con una serie de recomendaciones sobre el posicionamiento y la participación de las partes interesadas (stakeholders) para el caso de la relación con comunidades locales potencialmente afectadas: pueblos indígenas, agricultores, trabajadores y sindicatos, mineros artesanales y de pequeña escala, gobiernos receptores, organizaciones no gubernamentales y otras empresas del sector como inversores o accionistas, inclusive medios de comunicación. Las empresas extractivas deben comprender el contexto en donde operan y establecer mecanismos adecuados para la participación de la comunidad, de manera que se garantice el diálogo bidireccional que cumpla con los principios de buena fe, participación resolutiva y continuada55.
En síntesis, como lo advierte Rodríguez Garavito, la dinámica de los Principios Rectores está fundada en la “superposición y complementariedad entre las formas de gobernanza pública, empresarial y de la sociedad civil”56. Para lograr estos fines se requiere su divulgación y estimular su adopción por parte de los Estados y las empresas del sector minero-petrolero, creando a la vez canales de colaboración con la sociedad civil para que esta ejerza una política de control de la responsabilidad, lo que exige que se incluyan estos principios en mecanismos ya existentes, como los informes de cumplimiento ambiental, la consulta previa, los planes de gestión social, etcétera.
CONCLUSIONES
Los Principios Rectores sobre Empresas y Derechos Humanos de las Naciones Unidas constituyen un mecanismo valioso para encaminar la conducta de las empresas hacia una nueva cultura en el sector minero-petrolero. Este instrumento no es la solución a los complejos problemas del sector y los derechos humanos, y tan solo representa una de las “herramientas” internacionales de la “caja”, que por su carácter dinámico permite adaptarse a los contextos de cada país. También supone un paso adelante frente a otras iniciativas voluntarias de responsabilidad social empresarial: aunque la limitación de la actuación de las empresas se centra en la ética empresarial, el compromiso o deber del respeto de los derechos humanos, también incluye la implementación de la debida diligencia para el manejo de los riesgos y la remediación de las violaciones generadas. Desafortunadamente, por el momento este deber de diligencia es de medio y no de resultado.
No hay duda de las dificultades que presenta la implementación de los Principios Rectores, ni pueden pasarse por alto las críticas a estos como instrumentos de derecho blando, con “vacíos de gobernanza”57. Hoy por hoy, el reto en Colombia está en las violaciones que siguen presentándose en los territorios con una presencia débil del Estado o en zonas en conflicto armado. A pesar de que los principios prevén estas situaciones y establecen que las empresas deben cumplir con sus deberes de respeto ante la falta de capacidad o voluntad de los Estados, en la práctica resulta muy difícil aplicarlo, en tanto que los Principios Rectores siguen siendo una iniciativa estrictamente voluntaria con total carencia de fuerza legal.
Finalmente, no se puede ver el vaso medio vacío. Las debilidades de los Principios Rectores pueden generar algunos efectos positivos en el sector minero-petrolero, e inclusive en la sociedad y sus derechos. Así lo entiende la Organización de los Estados Americanos al expresar:
Cuando una empresa protege los derechos humanos no solo mejora su reputación, su capacidad para atraer y retener buenos trabajadores, clientes y usuarios, sino también incrementa la motivación y la productividad de sus empleados, mejora la percepción de los inversionistas y las relaciones con los grupos de interés, lo que a su vez resulta en una ventaja competitiva58.
En la actualidad es urgente la implementación de los Principios Rectores para poder llevar a cabo la Agenda 2030 y los Planes Nacionales de Acción son el mejor vehículo. En este sentido, la profesora Montesinos menciona que, gracias a estos principios y planes, es posible que algunos Estados logren poner en práctica medidas que, entre otras cosas,
garanticen el reconocimiento de la responsabilidad extraterritorial de las empresas matrices, impongan procedimientos obligatorios de diligencia debida y remuevan los obstáculos en el acceso por las víctimas a mecanismos eficaces de reparación. [Estas medidas] coadyuvarán de este modo al efectivo cumplimiento de los objetivos y metas de desarrollo sostenible59.
Estas medidas, incluso, pueden resultar útiles en el contexto de la pospandemia por la COVID-19, la enfermedad que ha causado importantes impactos económicos en el sector minero-petrolero a nivel global y, muy especialmente, en los países en desarrollo que dependen del sector para financiar las demandas sociales y de derechos humanos60. De manera que, cuando el sector minero-petrolero reanude su actividad en la llamada “nueva normalidad”, se debe centrar en una cultura de compromiso con los derechos humanos.
REFERENCIAS
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CAPÍTULO 3 ESTÁNDARES PARA EL SECTOR MINERO-ENERGÉTICO Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS
ANA CECILIA ZAPATA SÁNCHEZ*
There can be no peace without development, no development without peace, and no lasting peace or sustainable development without respect for human rights and the rule of law.
Former UN Deputy Secretary
General Jan Eliasson
RESUMEN: el sector minero-energético, a través de la aplicación de estándares, contribuye a la labor del Estado en la promoción y respeto de los derechos humanos. El objetivo de este artículo es analizar cómo los estándares del sector se relacionan con los derechos humanos. Se concluye que dicha relación, desde el punto de vista teórico, es clara, pero desde el punto de vista práctico vislumbra ambigüedades y vacíos. Por ello la interacción entre empresas y Estado requiere mejoras y esfuerzos para lograr materializar los propósitos y metas del Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos y Empresas 2015-2018 y de la Política de Derechos Humanos del Sector Minero Energético, documentos que han surgido como parte del desarrollo de la normatividad nacional e internacional sobre derechos humanos y empresas.
PALABRAS CLAVE: estándares sector minero-energético, derechos humanos y empresas, estándares en derechos humanos.
ABSTRACT: The energy mining sector, through the application of standards, contributes to the work of the State in the promotion and respect of human rights. The objective of this article is to analyze how industry standards relate to human rights. It is concluded that this relationship, from the theoretical point of view, is clear, but from the practical point of view glimpses ambiguities and gaps. Therefore, the interaction between companies and the State requires improvements and efforts to achieve the goals and objectives of the National Plan of Action for Human Rights and Business 2015-2018 and the Human Rights Policy for the Mining and Energy Sector, documents that have emerged as part of the development of national and international human rights law and business.
KEY WORDS: Standards in the Energy Mining Sector, Human Rights and Business, Human Rights Standards.
LISTA DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS
| ANH | Agencia Nacional de Hidrocarburos |
| CEN | Comité Europeo para Estandarización |
| DDHH | Derechos Humanos |
| IOGP | International Association of Oil & Gas Producers |
| Irena | International Renewable Energy Agency |
| ISO | International Organization for Standardization |
| MAP | Minas antipersonal |
| MME | Ministerio de Minas y Energía |
| MUSE | Municiones sin explotar |
| ODS | Objetivos de Desarrollo Sostenible |
| PRNU | Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos de las Naciones Unidas |
| PV | Principios Voluntarios en seguridad y derechos Humanos |
| RSE | Responsabilidad Social Empresarial |
INTRODUCCIÓN
Los estándares internacionales en materia de derechos humanos corresponden a principios, lineamientos, objetivos y marcos mínimos, construidos a partir del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que sirven entre otros para orientar la formulación de políticas, estrategias, lineamientos, planes, indicadores, etcétera1.
Actualmente el Estado colombiano, entre otros instrumentos legales, ha incorporado de diferentes maneras y a lo largo de varias décadas la obligación de garantizar y proteger los derechos humanos y las libertades de las personas a través de la Constitución Política de 1991, y al adoptar la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año de 1948; la Convención Americana sobre Derechos Humanos del año 1969, mediante la Ley 16 de 1972; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, mediante la Ley 70 de 1986; la Declaración de los Derechos de los Campesinos y otras personas que trabajan en las zonas rurales en el año 2018 y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, mediante la Ley 2055 de 2020.
Por otra parte, en términos generales, los estándares internacionales asociados a las ingenierías y las actividades y procedimientos técnicos y tecnológicos propios del sector minero-energético corresponden a reglas, procedimientos y guías que en la mayoría de los casos las mismas empresas construyen a partir de sus experiencias, después de largos procesos de aprendizaje que incluyen esfuerzos económicos, riesgos y tiempo2.
Ahora bien, la combinación de los aspectos empresariales y técnicos del sector minero-energético con los derechos humanos inherentes a todas las personas es una corriente que se ha dado paulatinamente y que, hoy por hoy, todavía tiene mucho por construir. Por ejemplo, los Principios Voluntarios en seguridad y derechos humanos (PV), lanzados en el año 2000, y los Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos (PRNU) establecidos por las Naciones Unidas en el año 2011, resaltan el deber de respetar los derechos humanos por parte de las empresas y su apoyo para canalizar los beneficios de las empresas hacia el disfrute de los derechos humanos y las libertades fundamentales. Lo anterior, a través de una debida diligencia de las empresas que incluye labores de identificación, prevención, mitigación y respuesta sobre aquellas actividades que realizan, decisiones que toman, relaciones comerciales que establecen, entre otros.
El Banco Mundial, en términos generales, considera que el comercio es un motor de crecimiento que genera empleos, reduce la pobreza y aumenta las oportunidades económicas. Por ello la apertura comercial y el fortalecimiento del sistema de comercio mundial son necesarios3. Desde esa misma óptica, en Colombia las empresas del sector minero-energético han aportado a lo largo de muchos años a la economía del país y se espera que continúen contribuyendo, sobre todo por la necesidad de reactivar la economía, dados los efectos de la pandemia de la COVID-19 y la persistencia en Colombia de condiciones como la pobreza, la violencia, el conflicto armado, los cultivos ilícitos, entre otros factores.
La participación del sector empresarial en asuntos que en principio creíamos exclusivos de la órbita gubernamental empieza a tener mayor visibilidad a finales del siglo XX por el surgimiento de conceptos como Responsabilidad Social Empresarial (RSE) y Sostenibilidad Corporativa. Esto generó nuevas dinámicas en las empresas del sector minero-energético, asociadas, al desarrollo social, la protección ambiental, la reducción de impactos y la generación de valor compartido, entre otros aspectos. Más adelante, en las primeras dos décadas del siglo XXI, dichos conceptos evolucionaron y se dio un giro muy importante, de manera que hoy en día las empresas incorporan dentro de sus misiones y políticas todas estas temáticas y en el mejor de los casos les dan un enfoque de derechos humanos, equidad de género, entre otros. Para Ana Carolina González Espinosa, el papel de la empresa ha surtido una transformación, de manera que se involucran cada vez más en los asuntos públicos y particularmente en la gobernanza4.
En ese orden de ideas, y partiendo de una premisa que establece que la responsabilidad en la protección y el cumplimiento de los derechos humanos está en cabeza de los Estados, este artículo busca exponer la relación entre los estándares de las empresas del sector minero-energético, con los propósitos y necesidades asociadas a la promoción, el respeto, la protección y defensa de los derechos humanos. Así las cosas, se ha divido la estructura del artículo de la siguiente manera. Primero se mencionan diversos conceptos del término “estándar”, sus diferentes usos y evolución. En segundo lugar, se presentan los estándares tradicionales del sector minero-energético y se analizan las tendencias empresariales en el marco de algunos derechos humanos. Finalmente, se concluye el artículo resaltando los retos que aún se vislumbran en torno a las actividades empresariales del sector minero-energético y sus estándares, y su papel frente a los derechos humanos.
I. CONCEPTOS, ALCANCE Y EVOLUCIÓN DE LOS ESTÁNDARES
El Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española define la palabra “estándar” como un tipo, modelo o patrón5. Por ello los procesos de estandarización se pueden catalogar como formas de integrar, unificar y armonizar conceptos, tomando en cuenta principios, costumbres, buenas prácticas, entre otras consideraciones.
La expresión “procedimiento operativo estándar”, más conocido en inglés como “standard operating procedure” (SOP), se empezó a utilizar a mediados del siglo XX en diferentes contextos, pero siempre partiendo del objetivo de sistematizar procesos individuales que se llevan a cabo en la implementación de tareas repetitivas, para efectos de crear un sistema general de calidad6.
La Organización Internacional de Estándares (ISO) se refiere a los estándares como acuerdos internacionales entre expertos sobre una gran variedad de actividades, que corresponden a fórmulas que describen la mejor manera de hacer algo7.
Para el Comité Europeo para Estandarización (CEN), los estándares están en todas partes y su importancia radica en brindar a las personas y a las organizaciones bases para un entendimiento mutuo, facilitando la comunicación, la medición, el comercio y la manufacturación. El papel de los estándares en la economía es facilitar la interacción en los negocios, el cumplimiento de las leyes y las regulaciones y la interoperabilidad de nuevos y existentes productos, servicios y procesos8.
Recientemente la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-250 de 2020, se ha referido a la estandarización con ocasión de la pandemia de la COVID-19 en los siguientes términos:
La jurisprudencia constitucional se ha ocupado en numerosas oportunidades de precisar la naturaleza y alcance del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica regulado en el artículo 215 de la Constitución Política. Igualmente se ha esforzado por precisar las fuentes, criterios y estándares que debe tomar en consideración este Tribunal a efectos de juzgar la constitucionalidad de los decretos de desarrollo que dicta el Presidente de la República [...] Se concluye, entonces, que la estandarización de procedimientos cuando se trata de dar apertura gradual a todos los sectores económicos y de la administración pública, no genera que a las autoridades territoriales se les desconozca el principio de autonomía territorial [...] A partir del fundamento que confiere competencia al Ministerio de Salud y Protección Social para la expedición de protocolos vinculantes dirigidos a los distintos sectores sociales y de la administración, sobre los cuales Gobernadores y Alcaldes están sujetos, puede concluirse que esta se sustenta en el conocimiento de la evidencia científica uniforme y en el manejo de la información sanitaria; de tal forma, como autoridad nacional actúa desde una perspectiva general en pro del bienestar de toda la población del país. Ello a su vez concuerda con el hecho de que los protocolos de bioseguridad expedidos contienen unos estándares generales que deben guiar de manera homogénea, la actuación de las empresas y los trabajadores a efectos de prevenir el contagio y evitar la propagación del virus, cuestión que tiene efectos a nivel nacional y que no compromete exclusivamente a un territorio en particular.
Respecto a la aplicación y desarrollo de un estándar, es preciso identificar primero su origen, los motivos o los hechos que se busca mitigar, prevenir o subsanar, para que a su vez el estándar sea diseñado o estructurado de manera que supla esa necesidad puntual o el hallazgo identificado. Igualmente es relevante identificar si el origen y desarrollo de un estándar finalmente logra más de uno de los objetivos inicialmente planteados para poder analizar si su aplicación a largo plazo sigue siendo conveniente o no, o si por el contrario se requiere de una restructuración del estándar, o definitivamente de un planteamiento nuevo.
A continuación, una gráfica que muestra la categorización de los estándares tradicionales por su nivel de jerarquía y su ubicación dentro de una estructura de normatividad general:
FIGURA 1. FIGURA ADAPTADA
Fuente: International Association of Oil and Gas Producers9.
Los beneficios de un proceso de estandarización y aplicación de estándares contribuyen a simplificar, aclarar y asegurar procesos; aumenta la productividad, fomenta el desarrollo e incrementa los indicadores de transparencia, coherencia y comparabilidad.
Ahora bien, la Organización Internacional de Estándares menciona que los estándares están llamados a describir la mejor manera de hacer algo. Si esa “mejor manera” no evoluciona, lo más probable es que el estándar deje de usarse o entre en crisis. Es por ello que se concluye que los estándares surten ciclos y evoluciones muy similares al ciclo continuo de cualquier proceso de innovación, en el que podemos encontrar cuatro etapas o pasos principales: pensar, diseñar, experimentar e implementar10.
FIGURA 2. CICLO CONTINUO DE UN PROCESO DE INNOVACIÓN
Fuente: elaboración propia con base en POWER, David. “Four Steps to an Effective Innovation Process”, op. cit.
La globalización, desde la perspectiva tecnológica, económica y social, también contribuye a procesos de evolución en aspectos como los estándares, ya que desafía las prácticas o los modelos tradicionales y abre puertas para establecer dinámicas novedosas y retos tanto para empresas como para las autoridades y los grupos de interés.
Así las cosas, las empresas del sector minero-energético no son ajenas a estos procesos de innovación y evolución tecnológica y, por ende, sus estándares tampoco se quedan atrás. Hoy en día se menciona la palabra estándar o estandarización para referirse también a las dinámicas de las empresas en aspectos ambientales, sociales, comerciales, de derechos humanos, entre otros. Esto a su vez ha generado nuevas tendencias para incorporar en los estándares de las industrias del sector minero-energético temáticas como, entre otras, igualdad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género, RSE y sostenibilidad corporativa. Estas nuevas corrientes en Colombia responden a, entre otras consideraciones, necesidades y falencias identificadas, situaciones repetitivas positivas o negativas, llamados que hacen los grupos de interés, la capacidad de respuesta de algunas autoridades y gobiernos, la evolución que se ha dado al concepto de empresa y desarrollo sostenible en el ámbito de la promoción y la protección y cumplimiento de los derechos humanos. Sobre la RSE es preciso indicar que,
en la medida en que la RSE no es solo utilizada para comprender las acciones de las corporaciones sino promovida por diversos actores que van desde las organizaciones internacionales pasando por algunos gobiernos, organizaciones sociales y asociaciones empresariales, la noción adquiere una connotación política que dificulta su análisis11.
II. LOS ESTÁNDARES TRADICIONALES DEL SECTOR MINERO-ENERGÉTICO COLOMBIANO Y SU RELACIÓN CON LOS DERECHOS HUMANOS
Tradicionalmente, los estándares se han caracterizado por el criterio de voluntariedad en su aplicación. Sin embargo, con el pasar del tiempo, el éxito de los usos que se dan a los estándares, o su relevancia ante la sociedad, ha conducido a ciertos de estos estándares a ser parte formal de los ordenamientos jurídicos, transformando su carácter voluntario en una herramienta o variable vinculante y, por ende, con carácter obligatorio. Por ello hoy en día se habla también de estándares jurídicos o estándares legales.
Desde el sector minero-energético los estándares han sido comúnmente asociados a los aspectos técnicos, operativos, de calidad y seguridad de las industrias que hacen parte del sector. Ejemplo de ello es la referencia que se hace actualmente en el artículo 2.2.1.1.1.5 del Decreto 1073 de 2015 –Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía– a las normas AGA, API, ASTM, NFPA, NTCICONTEC y RETIE y, en general, a los estándares internacionales para aspectos técnicos a fin de desarrollar actividades de exploración y explotación de hidrocarburos. Igualmente sucede con el artículo 2.2.3.3.2.2.3.6 del Decreto 1073 de 2015, al mencionar los estándares de calidad mínimos para sistemas aislados de servicios de energía eléctrica.
Otros estándares que se han aplicado habitualmente en el sector minero-energético provienen de organizaciones tradicionales como, entre otras, la International Organization for Standardization (ISO), la International Code Council (ICC), la Global Reporting Iniciative (GRI) y la International Electrotechnical Commission (IEC).
A. Las políticas públicas del Gobierno colombiano que se pretenden materializar a través de los estándares del sector minero-energético
Antes de analizar la relación directa entre derechos humanos y estándares, analizaremos cómo desde el Gobierno se pretende que los estándares de las empresas incluyan o aborden las temáticas de los derechos humanos.
En el año 2011, el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas acogió unánimemente en su Resolución 17/4 los 31 Principios Rectores sobre las empresas y los Derechos Humanos (PRNU), reforzando la noción de que el respeto a los derechos humanos son parte esencial del ámbito empresarial. Con base en estos principios, en el año 2014 el Gobierno elaboró un documento denominado “Estrategia Nacional para la Garantía de los Derechos Humanos (2014-2034)”, siendo este la hoja de ruta institucional para la promoción y protección de los derechos humanos. Dicha estrategia incluyó un capítulo sobre el respeto de estos derechos en el ámbito empresarial como un elemento esencial para lograr la convivencia y la competitividad del país en el mercado internacional, así como el desarrollo económico sostenible.
En el mismo año (2014) el gobierno colombiano elaboró los Lineamientos para una Política Pública de Derechos Humanos y Empresa y desarrolló los siguientes tres lineamientos de una política pública de derechos humanos y empresas12:
TABLA 1. LINEAMIENTOS PARA UNA POLÍTICA PÚBLICA DE DDHH Y EMPRESA, 2014
| Lineamiento 1 | Gestión del Estado en materia de derechos humanos y empresa. |
| Lineamiento 2 | Impulso de una agenda empresarial en materia de derechos humanos y empresa. |
| Lineamiento 3 | Acceso efectivo a mecanismos de remediación. |
Para la elaboración de los anteriores lineamientos, el Gobierno tuvo en cuenta los siguientes asuntos relacionados con derechos humanos y empresas:
TABLA 2. ASUNTOS RELACIONADOS CON DDHH Y EMPRESAS
| 1 | Gestión de riesgos e impactos (traducido en debida diligencia) |
| 2 | Transparencia. |
| 3 | Relacionamiento con comunidades. |
| 4 | Relacionamiento con grupos étnicos. |
| 5 | Asuntos laborales. |
| 6 | Asuntos ambientales. |
| 7 | Seguridad. |
| 8 | Tierras y territorios. |
| 9 | Consumidores. |
Para el año 2015, un estudio realizado por el Business & Human Rights Resource Centre (BHHRC) indicaba que los tres principales factores que impedían al gobierno colombiano la toma de acciones puntuales sobre derechos humanos y empresas consistían en13:
TABLA 3. INFORMACIÓN TOMADA DEL ANEXO 2 DEL ESTUDIO SOBRE LA IMPLEMENTACIÓN DE LOS PRNU ELABORADO POR EL PARLAMENTO EUROPEO EN EL AÑO 2017
| 1 | La preocupación sobre disuadir o desincentivar la inversión extranjera. |
| 2 | Los retos en la coordinación entre las diferentes entidades del Estado. |
| 3 | La falta de entendimiento o conciencia sobre la relación entre empresas y derechos humanos. |
El 9 de diciembre de 2015, el Gobierno adoptó el primer Plan Nacional de Acción de Derechos Humanos y Empresas 2015-2018 bajo el liderazgo de la Consejería Presidencial para los Derechos Humanos, anteriormente denominado “Programa Presidencial para los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario”, convirtiéndose en el primer país no europeo en adoptar un plan nacional de acción en la materia. Este documento corresponde a un instrumento de política pública a 3 años, formulado para garantizar el respeto de los derechos humanos en las actividades empresariales, tomando en cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos14. El Plan consta de las siguientes 11 líneas de acción:
TABLA 4. LÍNEAS DE ACCIÓN. PLAN NACIONAL DE ACCIÓN DE DDHH Y EMPRESAS 2015-2018
| 1 | Coordinación interinstitucional. |
| 2 | El Estado como actor económico. |
| 3 | Participación efectiva de la sociedad civil. |
| 4 | Orientación del Estado para el respeto de los derechos humanos en las actividades empresariales. |
| 5 | Debida diligencia en derechos humanos. |
| 6 | Cultura de derechos humanos y la construcción de paz en el sector empresarial. |
| 7 | Debida diligencia en el sector empresarial. |
| 8 | Respecto a los derechos humanos como ventaja competitiva. |
| 9 | Responsabilidad social empresarial y respeto a los derechos humanos. |
| 10 | Fortalecer los mecanismos judiciales y administrativos de acceso a la remediación. |
| 11 | Fortalecer los mecanismos no judiciales de remediación. |
Para el año 2018, el sector minero-energético adoptó la Política de Derechos Humanos del Sector Minero Energético mediante la Resolución n.° 40796 del 1° de agosto de 2018 del Ministerio de Minas y Energía15. El objeto de la Resolución se limitó a “generar un marco de acción para fortalecer la contribución del sector en la prevención, promoción, protección y garantía de los Derechos Humanos, con incorporación del enfoque diferencial”. Así es como actualmente la política de derechos humanos del sector minero-energético propone cinco lineamientos no exclusivos:
TABLA 5. LINEAMIENTOS DE LA POLÍTICA DE DDHH Y EMPRESAS DEL SECTOR MINERO-ENERGÉTICO
| 1 | Articulación interinstitucional e intersectorial para la planeación y ejecución de las acciones del sector minero-energético. |
| 2 | Aportación a la sostenibilidad económica regional y a la reducción de la pobreza y la desigualdad. |
| 3 | Transformación de la conflictividad social a través del relacionamiento constructivo entre Estado, empresas minero-energéticas y las comunidades. |
| 4 | Concientización de la cultura y los procesos de formación en derechos humanos en la cadena de valor del sector minero-energético. |
| 5 | Búsqueda de la transparencia como un factor de competitividad en el sector minero energético, a nivel regional y nacional. |
En el año 2019 la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) emitió el documento denominado “Ruta hacia la corresponsabilidad en la protección y respeto por los derechos humanos en el sector de hidrocarburos: plan de acción derechos humanos y empresa 2019”16. Este documento se elaboró a partir de la línea base que elaboró la ANH a través de encuestas y diagnósticos a empresas operadoras del sector. Conforme lo indica el documento en mención, los hallazgos fueron:
El 58% de las compañías encuestadas respondieron que no cuentan con mecanismos para llevar a cabo procesos de debida diligencia en derechos humanos; el 58% no cuenta con sistema de gestión de indicadores para el reporte y gestión de DDHH; el 66% no ha desarrollado un mecanismo para implementar el plan de acción de DDHH y empresa.
Así mismo, en los diagnósticos realizados con 11 operadoras del sector, se evidenció que existen niveles de apropiación diferentes de estos temas al interior del sector en sus diferentes variables. De la misma manera, se identificaron oportunidades de mejora al interior de la ANH, como entidad de Estado que tiene la responsabilidad de proteger los derechos humanos en el marco del desarrollo de su misionalidad17.
Por lo anterior, la ANH estableció las siguientes seis líneas como plan de acción:
TABLA 6. LÍNEAS DEL PLAN DE ACCIÓN DE LA ANH, 2019
| 1 | Articulación y coordinación interinstitucional e intersectorial. |
| 2 | Aportación a la sostenibilidad económica regional y a la reducción de la pobreza y la desigualdad. |
| 3 | Transformación de la conflictividad social a través del relacionamiento constructivo entre el Estado, Operadoras y Comunidades. |
| 4 | Educación en cultura y procesos de formación en derechos humanos. |
| 5 | Búsqueda de la transparencia como un factor de competitividad en el sector minero-energético. |
| 6 | Incorporación del componente de equidad de género en el sector de hidrocarburos. |
En el año 2019, mediante la Ley 1955 de 2019[18], el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 incluyó en el Pacto por la Legalidad los derechos humanos en los siguientes términos:
Este pacto presenta un nuevo abordaje de la seguridad, desde una perspectiva amplia, que materializa el paso del control militar y policial a un control institucional de los territorios, que enfrenta la criminalidad y las economías ilegales y que asegura la presencia del Estado en toda la nación, en particular, en aquellos territorios vacíos de institucionalidad. Lo anterior permitirá afianzar la legitimidad democrática de las instituciones, la garantía y respeto de los derechos humanos, y la promoción de cambios estructurales en los territorios a través de un desarrollo con equidad y crecimiento económico. Por lo anterior, la acción estatal sustentada en la legalidad no puede renunciar a la responsabilidad constitucional asignada a las instituciones en general y, en particular, a las Fuerzas Militares y de Policía de garantizar en todo momento y lugar la vida, honra, bienes y creencias de todos los habitantes de Colombia19.
Todo lo anterior ha contribuido para que desde el ámbito empresarial se replantee la forma como el sector privado puede contribuir en la prevención, promoción, protección, respeto, garantía y remediación de los derechos humanos.
Aun con todos estos instrumentos disponibles, no todas las empresas del sector implementan estos lineamientos de política pública por diversos motivos, entre otros porque afrontan particularidades debido a la ubicación geográfica de los proyectos o por los antecedentes en la región de violaciones a los derechos humanos. Así las cosas, el reto consiste, entre otros, en que todas las empresas efectivamente realicen su aporte y que este se articule con las demás políticas que implementa el gobierno y las demás industrias. El seguimiento y monitoreo también es fundamental para poder medir y evaluar las medidas adoptadas y sus avances. La política de derechos humanos del sector minero-energético adoptada mediante la Resolución No 40796 del 1° de agosto de 2018 del Ministerio de Minas y Energía indica que el monitoreo por parte del Ministerio es cada seis meses a través de indicadores y metas.
B. ¿Cómo en la práctica se relacionan actualmente los estándares de las empresas del sector minero-energético con los derechos humanos?
A continuación, se mencionarán cuatro grupos de derechos humanos y su relación con los estándares de las empresas del sector minero-energético.
1. El derecho a la vida y la seguridad
La vida y seguridad de las personas que participan en la ejecución de los proyectos del sector minero-energético siempre se ha considerado como un requisito indispensable que prevalece sobre otros criterios técnicos en el momento de la toma de decisiones operacionales. La seguridad industrial ha tomado un lugar muy importante al momento de evaluar los proyectos, no solo por las autoridades técnicas, sino también por las ambientales y laborales. Esto sucede no solo porque la normatividad colombiana e internacional lo exija, sino porque es de la esencia del sector la realización de operaciones seguras para salvaguardar la vida e integridad de las personas y contar con ciclos de producción exitosos que les permitan continuar en el mercado, atraer inversionistas, posicionar su marca, entre otros logros. Adicionalmente, la seguridad de la infraestructura es una variable adicional a considerar en un país como Colombia, en donde el sector minero-energético se ha visto afectado por los ataques terroristas y la manipulación indebida de la infraestructura.
Por otra parte, está la responsabilidad de las autoridades en proteger la vida y los demás derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia. Es evidente que en Colombia ciertos territorios mantienen condiciones de seguridad adversas, debido a la presencia, entre otros factores, del conflicto armado, de grupos al margen de la ley, disidencias, violencia, minas antipersonales (MAP) y municiones sin explotar (MUSE). Por ello la vida y seguridad de las poblaciones se ha visto amenazada y muchas personas han muerto por esos hechos de violencia. Dado que las empresas no son ajenas a estas situaciones de amenazas y violencias, podemos concluir que sí hay una relación directa entre los estándares de seguridad de las empresas con el derecho a la vida y la seguridad de todas las personas.
En la práctica, las empresas del sector minero-energético acuden a las autoridades militares y de policía para analizar caso a caso lo que sucede y poder determinar cómo se puede proceder para que estas empresas apoyen los objetivos que se planteen las autoridades y viceversa, que en últimas va a establecer la viabilidad para dar inicio o continuidad a los proyectos y operaciones del sector. Este es un claro ejemplo de cómo el sector privado y público, al contar con objetivos comunes sobre la vida y seguridad de las personas y, especialmente, estableciendo con claridad la capacidad, legitimidad y viabilidad de la intervención del sector privado (empresas), pueden diseñar y acordar mecanismos de colaboración y apoyo que les permitan aunar esfuerzos para el cumplimiento de dichos objetivos comunes.
2. Los derechos a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo
Actualmente los derechos a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo se ven reflejados en las empresas en el momento de diseñar sus esquemas de generación de empleo y contratación de bienes y servicios. Este tipo de contrataciones buscan garantizar que las oportunidades se den a conocer a todos y que durante los procesos de selección se analicen los candidatos u ofertas en igualdad de condiciones. Sucede en algunos casos que el objetivo del estándar es claro, pero la forma de materializar ese objetivo no lo es o las dinámicas sociales no permiten concretarlo. Para responder a ese tipo de vacíos, el Estado ha generado normas como el Decreto 4433 de 2011 sobre equidad laboral con enfoque diferencial y de género para las mujeres; el Decreto 1668 de 2016 sobre medidas especiales con el propósito de facilitar y fortalecer la contratación de mano de obra local en los municipios en los que se desarrollen proyectos de exploración y producción de hidrocarburos, y la generación del estándar mundial denominado “Iniciativa de Transparencia de las Industrias Extractivas” (EITI). Aun con ese tipo de normas expedidas, todavía se visualizan dificultades que deben enfrentar las empresas, y manifestaciones de inconformidad por parte de los grupos de interés en la materialización del estándar y, por ende, en la consolidación del respeto por los derechos a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo.
Para el caso de la contratación de bienes y servicios, la situación es muy similar. Las empresas han identificado que no hay igualdad en los procesos de contratación debido a que los proveedores no están todos en igualdad de condiciones. Para subsanar esta situación, algunas empresas han creado programas de fortalecimiento empresarial para apoyar en especial a aquellos proveedores ubicados cerca a los proyectos, de manera que puedan desarrollar o mejorar aspectos básicos que les permitan ofrecer los bienes y servicios en condiciones de igualdad y lograr ser competitivos.
Es evidente que el factor humano y la adquisición de bienes y servicios son esenciales para que los proyectos del sector minero-energético se puedan adelantar. Es por ello que las empresas se preocupan por este tipo de situaciones y buscan mecanismos de solución individuales o de la mano de las autoridades nacionales o locales.
En este caso, la relación de los derechos a la igualdad, a la no discriminación y al trabajo con los estándares del sector minero-energético es diferente a lo que acontece con los derechos a la vida y a la seguridad. Es el sector privado para este caso el que tiene la responsabilidad directa de la generación de empleo, de contratar personal y adquirir bienes y servicios para el desarrollo de la empresa. El papel del sector privado está más orientado a generar lineamientos y reglas para que su uso se cumpla y para hacer el seguimiento respectivo. La ambigüedad que se presenta por este tipo de relación está precisamente en que las partes no están asumiendo una misma función y, por lo mismo, el éxito en la protección de estos derechos recae en la adecuada interacción y coordinación entre la parte que establece lo que se debe hacer (las autoridades) y la parte que efectivamente adelanta las gestiones (las empresas). La dicotomía que se presenta en la práctica consiste en que no siempre los lineamientos y las reglas están diseñados para amparar estos derechos. Es decir, la realidad de la situación supera lo que en su momento se tuvo en cuenta para generar un parámetro, un estándar o unas normas sobre la materia. Por ejemplo, los estándares para la contratación de personal extranjero, de personal de mano de obra calificada y no calificada, son variables para evaluar constantemente porque las características de los proyectos van determinando el rumbo del mercado laboral que deben atraer las empresas, sin que esto signifique entrar en procesos de desigualdad o discriminación. En ese orden de ideas, un correcto seguimiento y oportuna interacción entre las autoridades y las empresas sobre lo que acontece y los desarrollos tecnológicos propios del sector, es la principal herramienta para detectar esas inconsistencias o falencias que se presentan, aun cuando el espíritu del actuar tanto de las empresas como de las autoridades siempre parte de la necesidad de materializar y proteger estos derechos.
Esto también podría contribuir a diseñar nuevos esquemas o políticas de educación y empleabilidad, para generar programas de educación que permitan capacitar a nivel local o regional a personas en aquellos perfiles o especialidades que el sector minero-energético va demandando.
3. El derecho a la propiedad
El respeto a la propiedad hace parte esencial de los proyectos del sector minero-energético. Existe una premisa que indica que sin tierra no hay proyecto. Es por ello que el uso de la tierra por parte del sector minero-energético es y seguirá siendo parte esencial de estas actividades económicas. Esto ha generado la necesidad de que las empresas actúen con la debida diligencia para la adquisición de autorizaciones y permisos para ingresar a predios de propiedad privada, para efectos de realizar los proyectos minero-energéticos, así como también para hacer uso correcto de los bienes públicos (carreteras, calles, plazas, parques, etcétera).
Por la situación de orden público en algunas zonas del país, especialmente en las zonas rurales, a la fecha todavía hay campesinos y comunidades étnicas que no cuentan con sus títulos de propiedad o han sido objeto de desplazamiento y despojo, motivo por el cual su derecho a la propiedad se ha visto menoscabado. En estos casos, la falta de claridad sobre la propiedad de los predios, aunado a la información inexistente o desactualizada de los mismos en entidades como el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, la Agencia Nacional de Tierras, las Oficinas de Registros de Instrumentos Públicos, entre otros, cobran relevancia en el sector minero-energético, precisamente porque los proyectos requieren contar legalmente con un terreno o zonas específica para desarrollarse.
En el marco de los estándares de transparencia, las empresas buscan acercamientos con los propietarios de los predios para informarles sobre la necesidad de hacer uso temporal o permanente, buscando lograr acuerdos que permitan el desarrollo de los proyectos y su armonía con otras actividades económicas que se desarrollen en el área y que hacen parte de las tradiciones económicas y culturales de los diferentes territorios. Otra alternativa que tienen las empresas es acudir a instancias judiciales para obtener la autorización de ingreso de parte del juez, cuando no se tiene claridad sobre quién es el propietario, el poseedor u ocupante del predio. Al respecto, la Fundación Ideas para la Paz ha indicado que
La operación empresarial no puede entenderse asilada del contexto en el cual se desarrolla. Así como el contexto puede afectar la operación de las empresas, las actividades de las empresas tienen impactos sobre el contexto, dinámicas y comunidades de las zonas donde se desarrollan. Las relaciones que se establecen con las comunidades pueden variar según el sector y el objetivo de cada empresa, sin embargo, en todos los casos es fundamental que la empresa desarrolle vías positivas de interacción y relacionamiento con las comunidades20.
Dado que las soluciones para desarrollar procesos de clarificación de la propiedad, restitución de tierras a las víctimas de la violencia y demás políticas sobre tierras son del resorte exclusivo de las autoridades, jueces y magistrados de la República, no es frecuente que las empresas adopten mecanismos para colaborar en ese sentido. Desde la perspectiva de las empresas, estas deben acudir a los mecanismos que la ley tiene establecidos para lograr los permisos de uso de las tierras que requieren para ejecutar los proyectos.
En este caso, la relación entre el derecho a la propiedad y los estándares de las empresas se puede visualizar de dos maneras. La primera consiste en que efectivamente la empresa respeta ese derecho y entra en contacto con el titular de ese derecho para acordar un uso de la tierra para desarrollar el proyecto. La segunda consiste en que al no existir claridad sobre quién es el titular de ese derecho, la empresa no interviene ni aporta para que se de esa claridad o certeza: la empresa acude a los mecanismos de ley para que por vía judicial se le permita el uso de la tierra para desarrollar el proyecto. Es por ello que la intervención o relación de las empresas con la protección al derecho a la propiedad es más de carácter neutral y no tan activo como en los dos casos anteriores. Esto se debe precisamente al papel que tienen actualmente las empresas en esta materia, ya que son las tres ramas del poder público las llamadas a defender y materializar el derecho a la propiedad que en Colombia se ha visto afectado durante varias décadas. Sin perjuicio de lo anterior, sí es preciso que las empresas informen a las autoridades sobre las dificultades que se les presentan al momento de realizar todas las gestiones de tierras para que la política pública se ajuste a esa realidad que persiste en los territorios y las instituciones efectivamente se articulen para sacar adelante la política de tierras y para materializar el derecho a la propiedad.
4. El derecho a la educación
Sobre el derecho a la educación, las empresas en el marco de los estándares y políticas de responsabilidad social y obligaciones asociadas, generan proyectos educativos nuevos o apoyan proyectos existentes y promueven la importancia de la educación en sus grupos de interés y las comunidades aledañas a los proyectos. Los proyectos que desarrollan las empresas asociadas a este derecho van desde, entre otros, el mejoramiento de la infraestructura escolar, la dotación de aulas escolares, la contratación de personal y compra de equipos de cómputo, los programas de alfabetización y capacitaciones hasta programas de becas para educación superior. La educación también se promueve al interior de las empresas, mediante programas de capacitación y desarrollo profesional para el personal de las estas empresas.
Dado que ciertas poblaciones en Colombia todavía no cuentan con posibilidades de recibir educación básica, media o superior, el aporte que desde el sector privado se pueda recibir para suplir esta necesidad o mejorar las condiciones actuales se convierte en un factor importante para el progreso de las comunidades. Es así como la relación del sector minero-energético con el derecho a la educación se caracteriza por su pertinencia e importancia. El papel de las empresas en este caso está más asociada a la parte colaborativa y accesoria y no tanto a la parte principal y operativa que le corresponde al Estado. Es por ello que las empresas se enfocan en la promoción y protección del derecho a la educación, facilitando el acceso al sistema educativo o apoyando para que la educación que se ofrezca sea de mejor calidad y en las mejores condiciones.
CONCLUSIONES
En términos generales, las dinámicas que se desarrollan en Colombia entre las empresas del sector minero-energético y los derechos humanos se pueden describir como especiales, excepcionales, particulares y necesarias, si se compara esa misma situación con la de otros países, donde el respeto y garantía de los derechos humanos cuenta con mejores indicadores.
Las relaciones entre los derechos humanos y los estándares de las empresas a simple vista son evidentes, es decir, la conexión entre los temas existe, lo cual es importante, pero no suficiente.
Desde otra perspectiva, se considera que las relaciones entre el Estado, sus políticas y esquemas de respeto y protección de los derechos humanos, con las empresas y sus estándares no cuentan con ese mismo nivel de claridad y coherencia mencionado anteriormente. En otras palabras, existe más claridad en la parte teórica (empresa y derechos humanos) que en la parte práctica (empresa y Estado), en la que el alcance, pertinencia y legitimidad de la gestión de las empresas debería ser más precisa y de más fácil entendimiento para las autoridades, empresas y las mismas comunidades.
En ese orden de ideas, los retos identificados no hacen referencia a esfuerzos para que dos conceptos (estándares y derechos humanos) se conecten, sino para que dos partes (empresa y Estado) se conecten. El éxito de esta relación entre empresas y Estados debería tener un carácter más colaborativo y complementario, con canales de comunicación más transparentes, frecuentes, dinámicos y analíticos, que le permita a cada parte en el marco de sus competencias y responsabilidades proponer, realizar, implementar, responder y apoyar en planes, programas y proyectos que contribuyan a los indicadores de cumplimiento y respeto de los derechos humanos. Es preciso resaltar la necesidad de la total claridad sobre el alcance de la labor que cada parte hace o hará para no generar confusión y falsas expectativas. Desde esta perspectiva, el esfuerzo por mejorar los esquemas de trabajo no es solo del sector privado, sino también del sector público. Es importante tener un balance claro y real sobre los estándares actuales y la realidad de los derechos humanos que se respetan y cumplen y los que no se respetan y se incumplen. Sobre las relaciones colaborativas, la ISO 44001 sobre sistemas de gestión colaborativos ayuda al sector privado y público a aumentar y mejorar las relaciones de colaboración, tanto internas como externas21.
Respecto a la evolución de los estándares de las empresas del sector minero-energético, es importante acudir a ciclos continuos de innovación, en lo posible anuales, para identificar todos aquellos aspectos que requieren de ajustes y cambios. No hay necesidad de esperar décadas para hacer cambios, en especial cuando la pandemia de la COVID-19 ha puesto de manifiesto la desigualdad que se presenta en los territorios y la falta de solidaridad y apoyo que requieren ciertas poblaciones para poder sobrellevar la emergencia sanitaria, preservando vidas y amparando la seguridad e igualdad en la población.
REFERENCIAS
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CAPÍTULO 4 LA PARTICIPACION DE LA MUJER EN EL SECTOR MINERO-ENERGÉTICO EN COLOMBIA. UN ANÁLISIS DESDE LA EQUIDAD DE GÉNERO
ANA PAOLA GUTIÉRREZ RICO*
MARIANNA BOZA MORÁN**
RESUMEN: a partir de la identificación de algunos estereotipos sociales sobre las conductas y trabajos ideales para los géneros masculino y femenino, se analiza la equidad de género y la importancia de la adopción de iniciativas en este ámbito que se vean reflejadas en el ordenamiento jurídico colombiano y que sean asumidas en las empresas del sector minero-energético. Para cumplir con el propósito de presentar a la industria y a la comunidad académica el panorama actual y una propuesta, este documento analiza los alcances, cifras, obstáculos y avances de la inserción de la mujer en el mundo laboral, específicamente, el sector minero-energético en Colombia.
PALABRAS CLAVE: género, estereotipos, empresa, sociedad, lineamientos.
ABSTRACT: Based on the identification of some social stereotypes related to the ideal behaviors and jobs for the male and female gender, we analyze the gender equality and the importance of the adoption of initiatives that are reflected and grounded in the Colombian legal order and followed by the companies of the mining-energy sector. With the aim to present to the industry and the academia the current landscape of gender equality and a proposal, this document analyzes the scopes, figures, challenges and progresses of women insertion into labor market, specifically in the mining-energy sector in Colombia.
KEY WORDS: Gender, Stereotypes, Company, Society, Guidelines.
LISTA DE SIGLAS, ABREVIATURAS Y ACRÓNIMOS
| ACM | Asociación Colombiana de Minería. |
| Acolgen | Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica. |
| ACP | Asociación Colombiana del Petróleo. |
| AIE | Agencia Internacional de Energía. |
| C3E | Clean Energy, Education and Empowerment. |
| CEM | Clean Energy Ministerial. |
| CEO | Chief Executive Officer. |
| COCIER | Consejo colombiano de la Comisión de Integración Energética Regional. |
| Dane | Departamento Administrativo Nacional de Estadística. |
| OCDE | Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico. |
| OIT | Organización Internacional del Trabajo. |
| ONU | Organización de las Naciones Unidades. |
| PIB | Producto Interno Bruto. |
| STEM | Science, Technology, Engineering and Math. |
| TCP | Programa de Colaboración Tecnológica. |
INTRODUCCIÓN
A nivel mundial se observan algunos avances en el reconocimiento de la importancia de la mujer en la sociedad y su valor en esta. En este sentido, se llama la atención sobre los aportes en todos los ámbitos, los cuales sobrepasan la esfera personal-familiar y trasciende a los aspectos sociales, económicos, culturales y políticos de una sociedad. Esto ha permitido tener insumos para crear hojas de ruta y políticas públicas de cara a su incorporación en el ordenamiento jurídico, con el propósito de proscribir todo tipo de violencia en contra de la mujer, así como de garantizar un trato equitativo. Lo cual no implica que los avances, hasta el momento alcanzados, hayan resultado suficientes.
En Colombia es posible afirmar que el sector minero-energético es motor del desarrollo económico y social de país. El Plan de Desarrollo 2010-2014 definió al sector minero-energético como la quinta locomotora del crecimiento económico1 y el Plan de Desarrollo 2018-2022 incluyó el “Pacto de Equidad para las Mujeres”2, que a juicio del Ministerio de Minas y Energía “representa un hito sin precedentes en la política pública de Colombia, pues es la primera vez que un plan de Gobierno incluye un capítulo específico de género y se evidencia la importancia estratégica del empoderamiento de las mujeres para el Gobierno Nacional”3.
I. PARTICIPACIÓN LABORAL DE LA MUJER EN EL SECTOR MINERO-ENERGÉTICO
Para hacer una revisión de la efectiva participación de la mujer en la vida laboral es preciso partir de algunos conceptos, sobre los cuales se puede afirmar que hay cierto consenso, por lo menos en la doctrina. Lo anterior, no obsta a que estén sujetos a varias interpretaciones.
Respecto al enfoque de género, este ha sido entendido como “la identidad adquirida y aprendida que varía ampliamente intra e interculturalmente. El género es relacional ya que no se refiere exclusivamente a las mujeres o a los hombres, sino a las relaciones entre ambos”4. Asimismo, ONU Mujeres5 ha indicado que el género
se refiere a la gama de roles, relaciones, características de la personalidad, actitudes, comportamientos, valores, poder relativo e influencia, socialmente construidos, que la sociedad asigna a ambos sexos de manera diferenciada. Mientras el sexo biológico está determinado por características genéticas y anatómicas, el género es una identidad adquirida y aprendida que cambia con el paso del tiempo y varía ampliamente intra e interculturalmente. El género es relacional ya que no se refiere exclusivamente a las mujeres o a los hombres, sino a las relaciones entre ambos6.
En ese sentido, se deben hacer las valoraciones correspondientes, porque acá el cuestionamiento no solo es frente al derecho que tienen las mujeres para acceder con justicia e igualdad al uso, control y beneficio de los mismos bienes y servicios de la sociedad, así como a la toma de decisiones en los diferentes ámbitos sociales7, sino a cómo hacer efectivos esos derechos de intra e interculturalmente, y específicamente de cara a la vinculación laboral. A ello atañe el enfoque de género, a los roles basados en el género, las relaciones y las necesidades sociales y económicas, el acceso a los recursos, así como otras limitaciones y oportunidades impuestas por la sociedad, la cultura, la edad, la religión y/o la etnia a los hombres y a las mujeres.
Expuesto lo anterior, se encuentra que el sector minero-energético se caracteriza por ser un sector robusto y atractivo para la generación de empleo en diferentes niveles o rangos, pero también que es un sector que se ha caracterizado o configurado socialmente como generador de empleo típicamente masculino, en el que las mujeres tienen una reducida participación.
En el pasado fueron comunes los mitos y creencias que pasaron de generación a generación, en los cuales se relataban, por ejemplo, que si una mujer entraba a una mina el oro se escondía, que las mujeres traían mala suerte en los piques8 o que el manejo de la maquinaria en el sector, tanto de hidrocarburos como minero, era un trabajo exclusivo para hombres.
Sin embargo, en los últimos años, la participación de la mujer ha ido tomando más fuerza en el país: se destaca, en especial, su participación en el Ministerio de Minas y Energía9, el Viceministerio de Minas y la Presidencia de la Agencia Nacional de Minería10, posiciones que eran impensables veinte años atrás. Como se puede observar, hasta el momento se encuentran más avances en el sector minero que en el de hidrocarburos.
En ese orden de ideas, a pesar de los esfuerzos por equilibrar la balanza, aún no se logra la proporcionalidad entre hombres y mujeres dentro del sector, por lo cual el Ministerio de Minas y Energía presentó la Hoja de Ruta para la incorporación y formulación de la política de equidad de género en el sector minero-energético durante la jornada “Mujer, energía que transforma: retos y desafíos para la equidad de género en el sector minero-energético”11.
Sumado a lo anterior, el Estado colombiano cuenta con la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer, cuyo propósito principal y fundamental es formular, aplicar y actualizar estrategias, planes y programas nacionales integrales para la prevención y la erradicación de todas las formas de violencia contra la mujer. Esto, desde luego, en concordancia con lo establecido en planes de desarrollo aterrizados a lineamientos de la política pública nacional de equidad de género para las mujeres, así como en el plan integral para garantizar una vida libre de violencia.
En consecuencia, estos antecedentes han sido considerados no solo como insumos, sino como referentes para el diseño y puesta en marcha de acciones sostenibles para la superación de brechas y la transformación cultural. Estos lineamientos fueron construidos a través de procesos participativos caracterizados por el diálogo con las redes y las organizaciones nacionales de mujeres, así como con el apoyo y acompañamiento de la comunidad internacional12.
En cuanto a las cifras, en el sector minero en el período comprendido entre los años 2001 y 2006 se observa que, en 2001, las mujeres representaban el 18,6% de la fuerza de trabajo ocupada, mientras que en 2006 representaban el 19,8%, pasando de 17.000 a 43.000 mujeres trabajando. En contraste, los hombres con trabajo pasaron de 74.000 a 174.000 durante el mismo período, es decir, pasaron de representar el 81,4% al 80% del empleo total minero en este período, según el Dane en 2006. En 2019 se reportó que el 21,6% de las personas que trabajan en minas y canteras eran mujeres13, cifra que en estos momentos debe estar cercana a las 28.000 mujeres. En esta cifra se incluyen las mujeres que desempeñan diferentes roles en el sector en 26 municipios de Colombia.
Para el subsector de hidrocarburos, el 24% de empleos directos son destinados a mujeres. En cuanto a su participación por nivel, el nivel 1 es el más alto y el nivel 5 es el más bajo14. En el primer nivel estaría la persona con el cargo más alto en la organización (CEO, presidenta o comité de gerencia); en el segundo nivel estarían las gerencias; en el tercer nivel las jefaturas o subgerencias, jefaturas o equivalentes; en el cuarto nivel, las coordinaciones o equivalentes, y en el quinto nivel todos los operarios o trabajadores que no estarían en los niveles anteriores15.
Por consiguiente, la participación de la mujer, reportada ante el Ministerio de Minas y Energía por parte de la Asociación Colombiana de Petróleos y Ecopetrol para el informe “Lineamientos de género para el sector minero-energético”16, fue la siguiente:
Dentro del 100% o la totalidad de cada uno de los niveles, la participación es del 18% en el primer nivel, 24% en el segundo nivel, 33% en el tercer nivel, 39% en el cuarto nivel y 24% en el quinto nivel, según ACP y Ecopetrol, en 2019. Esta información da cuenta que, en el primer nivel, es decir, en el que se encuentran los rangos más altos de las compañías o instituciones, se encuentra el porcentaje más bajo de participación. Sobre este punto es preciso resaltar que para el momento en el que se presentó el reporte estaba a la cabeza del Ministerio de Minas y Energía una mujer. Los porcentajes más altos se encontraron en el tercer y cuarto nivel, donde están posiciones de jefatura y coordinación dentro de las organizaciones. Mientras que las actividades de mano de obra y operativas son las que tienen un porcentaje que da cuenta de una creciente participación.
Para el subsector de energía eléctrica, el reporte presentado por el Consejo colombiano de la Comisión de Integración Energética Regional (COCIER), las mujeres representan el 29% de empleos directos, según COCIER en 201917. En cuanto a su participación por nivel, en 2019 la participación de la mujer fue la siguiente: primer nivel 24 %, segundo nivel 32 %, tercer nivel 29 %, cuarto nivel 38% y quinto nivel 20 %, según Acolgen18. En este sector, se puede afirmar que la mayor participación de la mujer se da en niveles de coordinación, es uno de los sectores en los que tradicionalmente se ha visto más intervención de las mujeres en los diferentes niveles.
Para el subsector de minería, las cifras reportadas ante el Ministerio de Minas y Energía por parte de la Asociación Colombiana de Minería muestran que las mujeres representan el 8,8% de los empleos directos para la minería industrial y más del 70% en la pequeña minería y minería artesanal. Cifras que llaman la atención no solo por las marcadas diferencias frente a su vinculación a la minería, sino por las condiciones en las que se llevan a cabo, situación que permitirá hacer varias reflexiones no solo frente al papel de la mujer en el sector, sino ante las implicaciones en temas de pobreza y factores concatenados.
En cuanto a su participación por nivel, en 2019 la participación de la mujer fue la siguiente: en el primer nivel 30 %, en el segundo nivel 31 %, en el tercer nivel 32 %, en el cuarto nivel 37% y en el quinto nivel 7% (Aequales Par5, 15 miembros de la ACM, 2019)19. Estos porcentajes son el reflejo de un subsector en el cual se ha dado a las mujeres mayor posibilidad de vinculación en los niveles jerárquicos, intermedios y altos de las organizaciones que en las actividades que se contemplan como niveles bajos de la estructura organizacional.
En suma, en todos los subsectores hidrocarburo, eléctrico y minero, se observa una participación en el primer nivel de un 24% de mujeres liderando las organizaciones a las que pertenecen desde las posiciones más altas. El sector minero lidera el mayor porcentaje de mujeres en este nivel y el sector de hidrocarburos el menor porcentaje. En un segundo nivel hay una de ocupación de mujeres del 30 %; el sector eléctrico es el que lidera la mayor participación femenina en este nivel, el cual se considera alto o gerencial. A partir del tercer nivel se evidencia que el sector de hidrocarburos es el que tiene los mayores porcentajes de participación de mujeres en sus organizaciones, pero también se llama la atención sobre el bajo porcentaje de mujeres en el sector minero en el quinto nivel, en el que se reportan cifras menores a un 10 %. Las razones de estos porcentajes se abordarán en los siguientes capítulos, en los que se expondrán algunos factores intra e interculturales que pueden hacer fácil la comprensión de los porcentajes revisados en este capítulo.
II. DERECHOS HUMANOS Y EMPRESA
El reporte del McKinsey Global, “How advancing women’s equality can add $12 trillion to global growth”20, presentó una proyección a 2025 de las consecuencias favorables para la economía mundial en un escenario en el que las mujeres asumieran un papel equivalente al de los hombres en la toma de decisiones. En el informe se afirmó que era posible un incremento en el PIB mundial de 12 a 25 billones de dólares21. Pero para cumplir con ese objetivo, todos los sectores deben actuar para cerrar las brechas de género, no solo de índole laboral, sino social22.
A partir de este reporte se pueden resaltar los beneficios en dos vías, una de cara a los beneficios proyectados en la economía global y, desde luego, a las organizaciones para las que trabajan las mujeres que puedan asumir cargos de dirección y toma de decisiones. La otra vía es de cara a los derechos humanos involucrados en este escenario, porque ante un escenario en el cual se garantiza un papel equivalente en toma de decisiones, en diferentes niveles, se beneficia al individuo, a las familias y a la sociedad en sentido amplio.
Como lo señala el Fondo Monetario Internacional en su estudio publicado en 2019, “Las mujeres y el crecimiento económico”, la pobreza afecta principalmente a las mujeres23. Esta afirmación no solo se base en que la remuneración que reciben es un 63% menor que la que reciben los hombres –y su dedicación a trabajos no remunerados, como las labores domésticas–, sino por los efectos que tiene la pobreza en las mujeres; a esto, particularmente, se refieren cuando se habla de la privación o restricción de oportunidades24, lo cual no les permite capacitarse mejor o, en el caso de estar más calificadas, retardar decisiones respecto a sus roles como madres.
En todo caso, este estudio refleja que las mujeres que tienen “el poder de generar, gastar, ahorrar y controlar su propio dinero, logran beneficios no solo para sí mismas sino también para sus comunidades”25. Por esta razón, es posible asegurar que la participación de las mujeres en la vida laboral reporta consecuencias importantes no solo para las empresas sino para toda la sociedad.
Por otra parte, se deben tener en cuenta los “Principios rectores sobre empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para proteger, respetar y remediar”26, acogidos unánimemente por el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en junio de 2011, mediante la Resolución 17/4. En ese sentido, estos principios se deben interpretar como una norma de conducta a nivel mundial, la cual debe ser tenida en cuenta, tanto por los Estados como por las empresas, para el desarrollo de actividades empresariales27.
En el caso de Colombia en 2015, se expide el primer Plan Nacional de Acción en Derechos Humanos y Empresas 2015-2018 como una respuesta a la implementación de los Principios Rectores. Es claro que frente a la protección y respeto de los derechos humanos, la responsabilidad no está solo en cabeza del Estado, sino de la empresa, la cual no solo deberá atender lo ordenado por las normas nacionales28, sino la normativa internacional de derechos humanos.
Uno de estos casos es precisamente frente a la igualdad de derechos entre el hombre y la mujer. Entonces, acá no se entiende que la responsabilidad de la empresa está únicamente limitada por la legislación nacional en cuanto al respeto de derechos humanos, sino que su deber y su actuar diligente es atender a los principios de los derechos humanos internacionalmente reconocidos29. Así, las empresas deben atender y prevenir las consecuencias negativas que pueden llegar a darse frente a grupos especialmente vulnerables, como las mujeres, así como la vulneración de los derechos de la mujer, del género y del principio de no discriminación30.
Sumado a lo expuesto, se encuentran los derechos laborales regulados no solo por la legislación nacional, sino por la normativa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT). En ese sentido, simplemente hay que recordar que la Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo dispone que todos los Estados miembros de la OIT se comprometen con los derechos de libertad de asociación y el derecho de negociación colectiva, la eliminación del trabajo forzoso, la abolición del trabajo infantil y la eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación. Estos derechos son objeto de los ocho convenios fundamentales de la OIT31.
Finalmente, insistir en los beneficios que reportan empresas con mayor número de mujeres vinculadas a las actividades empresariales, no solo en el área de ventas, en la que se ve un incremento de más del 40 %, sino en nivel 1, es decir, en cargos en los que las mujeres se desempeñan como CEO o en los cuales su presencia en juntas directivas se ve reflejada no solo en rentabilidad y retorno de la inversión, sino en temas de innovación32. Si los países de América Latina aumentan la participación laboral femenina hasta el nivel medio de los países nórdicos (que ronda el 60 %), el PIB per cápita podría ser hasta un 10% más alto33.
III. FACTORES PARA IMPULSAR LA EQUIDAD DE GÉNERO
En los capítulos anteriores se presentaron cifras que dan cuenta de la participación de la mujer en la vida laboral en diferentes niveles y en los subsectores minero y energético, en los cuales se ven avances significativos, pero insuficientes. Por otra parte, se identificaron algunos derechos humanos que se ven involucrados en la participación de la mujer en las actividades empresariales, así como las consecuencias en la cadena de valor para las organizaciones que integran mujeres en diferentes posiciones o niveles.
En uno u otro caso, se resalta la importancia de que las empresas atiendan no solo a lo señalado en la legislación nacional, sino que sus prácticas se encaminen a garantizar los derechos de las mujeres, más allá de lo legalmente exigido. En todo caso, si se hace un balance, se observa que, tanto en el sector público como en el privado, las políticas de equidad de género, en su mayoría, se refieren a ajustes en los horarios, correspondencia entre los salarios de hombres y mujeres, así como en la no discriminación por el hecho de ser mujer o por estar embarazada.
En virtud de lo anterior, se puede decir que hay consenso cuando se afirma que estas medidas no son suficientes para cerrar las brechas existentes. Por eso, teniendo en cuenta los datos anteriormente referenciados y tomando como base la Hoja de Ruta presentada por el Ministerio de Minas y Energía, se identifican algunos factores que se consideran esenciales para lograr la equidad de género en el sector minero-energético y los cuales deben ser tenidos en cuenta por las organizaciones.
También la ONU Mujeres, en el desarrollo de su iniciativa de empoderamiento de las mujeres, ha señalado que se trata de “un buen negocio” empoderar a las mujeres para que participen plenamente en todos los sectores y a todos los niveles de la actividad económica. Resulta fundamental la participación de las mujeres para (i) construir economías fuertes; (ii) establecer sociedades más estables y justas; (iii) alcanzar los objetivos de desarrollo, sostenibilidad y derechos humanos; (iv) mejorar la calidad de vida de las comunidades, y (v) promover las prácticas y objetivos empresariales34. Ahora, para el cumplimiento de estos objetivos se considera indispensable concatenarlos con los factores que se explican a continuación.
A. Educación
Para nadie es un secreto las diferencias sociales, que es notable que unas personas reciben educación de calidad y otras no. Para esto se tienen en cuenta no solo aspectos de acceso, sino también de incorporación a la vida laboral. Es por esto por lo que se esperaría que las personas que reciben una mayor formación educativa accedan a mejores oportunidades laborales al estar más calificados, sumado, desde luego, a la importancia de adquirir y comprobar la experiencia en determinadas actividades, para lo cual, en la mayoría de los casos, las organizaciones establecen unos perfiles o requisitos.
Según lo expuesto, es preciso cuestionarse sobre la educación, el empoderamiento femenino y los procesos de selección, tanto para el ingreso como para los ascensos o promociones dentro de una organización. En este punto, se hablará de la educación técnica, tecnológica o profesional. Por eso, si se revisa, a partir de las ofertas académicas para el ingreso, se encuentra que las mujeres continúan enfrentando una desventaja en relación con los hombres para acceder a sectores no tradicionales, como lo es el sector minero-energético.
En ese sentido, se hace un llamado a que la academia, dentro de sus actividades de promoción de carreras técnicas, tecnológicas, universitarias o cursos y en general enfocadas en el sector de la energía, resalte el atractivo que tienen estos programas para las mujeres y la labor de las egresadas en diferentes campos, así como que esto sea coherente con la incorporación o aumento de mujeres en sus nóminas docentes. Ahora, si es posible, sería interesante la revisión de apoyos económicos a las mujeres cabeza de hogar o en situaciones de vulnerabilidad que ayuden a incentivar su ingreso y permanencia en las instituciones educativas.
La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) ha señalado que las mujeres jóvenes de los países miembros, entre ellos Colombia, siguen siendo menos propensas a estudiar en campos de la ciencia, la tecnología, la ingeniería y las matemáticas35. Los datos reportados entre 2014 y 2015 muestran que en Colombia el 35,9% de las mujeres se graduaron en carreras STEM (Science, Technology, Engineering and Math) y 57,4% en otras áreas36.
Posteriormente, se publicó el Informe de resultados: Ranking Par 2019 Colombia EconEstudio y Aequales, en el cual se afirma que, si bien al cierre de 2015 la proporción de mujeres matriculadas era del 35 %, desde 2010 se ha observado un importante incremento de matrículas femeninas en dichas áreas de la educación superior. Lo cual da como resultado que, actualmente, hay más mujeres cursando estudios de educación superior que hombres. El estudio también indica que las brechas se están reduciendo, razón por la que se compara la proporción total de matrículas de mujeres en programas STEM37.
Además, en la parte estructural de los programas, es muy importante que se incorporen o incrementen temas sobre liderazgo, con enfoques para superar los prejuicios y dirigirse tanto a hombres como a mujeres. Esto se verá reflejado positivamente cuando estas enseñanzas se repliquen en las organizaciones públicas y privadas a las que se incorporen. También se necesitan mecanismos habilitadores institucionales, como políticas integrales y transparentes de la compañía, que estipulen la igualdad de oportunidades y las compensaciones para hombres y mujeres en cuanto a calificaciones y experiencia equivalentes38.
B. Remuneraciones
En el estudio The Pursuit of Gender Equality: An Uphill Battle39 de la OCDE, se indica que si bien las mujeres, generalmente, alcanzan más años de escolaridad que los hombres, tienen menos posibilidades que ellos para ubicarse en un trabajo remunerado, situación que se amplía con la maternidad40. Precisamente, cuando se habla de las brechas de género, sobresalen los factores salariales, el ascenso profesional y la maternidad. El estudio que presenta la OCDE trae unas recomendaciones para promover la igualdad de género en la educación, el empleo, el espíritu empresarial y la vida pública.
En este contexto, cuando se habla de remuneración, se debe tener en cuenta no solo la diferencia salarial entre hombres y mujeres –que como se resaltó previamente es de un 63 %–, sino la distribución desigual del trabajo no remunerado. En el caso del sector minero-energético, si bien es más fácil identificar las diferencias salariales, no se puede descuidar el análisis de este trabajo no remunerado de mujeres vinculadas a las actividades empresariales, las cuales tienen una condición especial. Esto se debe ver reflejado en políticas que no solo estén dirigidas a las mujeres, sino también a los hombres, como es el caso del aumento de la licencia parental o de paternidad, y espacios que permitan garantizar una paternidad compartida.
La desprotección de los derechos económicos de las mujeres es un asunto que se debe atender para avanzar como sociedad, pues significa la subvaloración de sus capacidades, el no reconocimiento del trabajo y su aporte a la productividad. Sin duda, las mujeres en Colombia necesitan políticas eficientes que permitan frenar las causas de las desigualdades; pero, además, se necesita que se pongan en marcha y que muestren resultados.
C. Avance profesional, calificación y posiciones de liderazgo
En este punto es preciso resaltar que, sumada a la importancia y a los beneficios en la incorporación de mujeres en las organizaciones, un factor determinante para ser evaluado, desde la perspectiva de la equidad, es la posibilidad de avanzar o ser promovidas dentro de su trayectoria profesional. Acá es preciso resaltar que el propósito no es que se desconozca el principio de igualdad; es cuestión de revisar cuáles son las políticas y normas que se están teniendo en cuenta para la promoción o asignación de cargos en los diferentes niveles decisorios de las organizaciones.
Se observa cómo mujeres más calificadas o con un perfil profesional igual al de los hombres encuentran una barrera de acceso o “techo de cristal”41 por su condición de mujer; a medida que entran en edad de posible maternidad, se identifica una brecha. Para avanzar en la igualdad de género, las mujeres deben poder alcanzar posiciones de poder e influencia en el proceso de toma de decisiones dentro de las organizaciones. Las consecuencias y beneficios han sido anteriormente destacados con base en estudios; sin embargo, aún sigue siendo común que se incorporen en los procesos de selección o ascensos aspectos relacionados con su vida privada y se camuflen dentro de criterios subjetivos que son de común conocimiento.
La iniciativa Clean Energy, Education and Empowerment (C3E) y el Programa de Colaboración Tecnológica (TCP) de la Agencia Internacional de Energía (AIE) con Clean Energy Ministerial (CEM) publicaron “Status report on gender equality in the energy sector”42, un informe en el que se presentan datos de diferentes países sobre las principales posiciones en el sector público, involucradas en asuntos relacionados con la energía. Con base en ese estudio, y los previamente señalados, puede verse que pese a los avances las cifras de los cargos ocupados por el género femenino en las posiciones más importantes relacionadas con el sector energético aún no llegan a ser significativas frente a las de los hombres en posiciones en las se destaque la toma de decisiones.
Adicional a esto, la brecha es más palpable en los países subdesarrollados o en vía de desarrollo, donde las políticas de género están en fases aún precarias, insuficientes o incluso inexistentes: muestra de esto se ve tanto en el sector público como en el privado.
Una propuesta para el sector minero-energético es la de implementar en las organizaciones, más allá del cumplimiento taxativo de la normatividad vigente, la incorporación de objetivos que estén específicamente encaminados a crear una estrategia de diversidad de género. Acá no se trata de una simple formalidad, sino de la interiorización por parte de las empresas de concatenar los objetivos comerciales de presupuestos y rendimiento a políticas coherentes con la protección de los derechos de las mujeres. Es decir que no corresponda a una “cuota de género”43, sino que se articulen estos objetivos con estrategias efectivas y eficientes para el ingreso, permanencia y promoción de las mujeres en sus organizaciones44.
D. La encrucijada entre la proyección profesional y la vida familiar
Este punto fue ubicado para hacer el cierre de los factores que se han identificados como cruciales, no por su orden de prelación, sino porque se considera que, de adoptarse medidas eficientes frente a los otros factores identificados, es menos probable que se llegue a un escenario de encrucijada en el cual la mujer deba escoger en darle prelación a su vida laboral o familiar.
La conciliación de la vida laboral, familiar y personal es una estrategia que facilita la consecución de la igualdad efectiva de mujeres y hombres y se dirige a conseguir una nueva organización del sistema social y económico, en el que estos puedan hacer compatibles las diferentes facetas de la vida: el empleo, la familia, el ocio y el tiempo personal45. Esta estrategia debe tener en consideración las cargas propias de los diferentes roles que desempeña la mujer y, particularmente, en el sector minero-energético, en el que no solo se observa que desde la formación técnica, tecnológica o profesional se presentan evidentes diferencias que van desde la selección de sus estudios hasta su inclusión y permanencia en la vida laboral.
En ese orden de ideas, por una parte, la familia cumple una función esencial en enseñar a las mujeres que son capaces de desempeñar diferentes oficios con los mismos y mejores niveles de rendimiento que los hombres. Esto, sin duda, mejorará la autopercepción de las mujeres en relación con sus labores y, particularmente, ayudará a que las diferentes actividades que se desarrollan en el sector minero-energético no sean consideradas como labores exclusivas para ser ejecutadas por hombres, siendo este insumo valioso para lograr una equidad entre ambos géneros.
Por otra parte, debe hablarse de corresponsabilidad, no solo de los entes gubernamentales, sino de la sociedad en general, para apoyar acciones que se implanten con el fin de facilitar las cargas en el hogar y permitir un balance de actividades en todos los ámbitos y así promover la superación de las mujeres a nivel profesional económico y familiar46.
E. Otras formas
El Ministerio de Minas y Energía identificó en la Hoja de ruta para la formulación de la política de equidad de género del sector minero energético varias estrategias para cerrar la brecha de género47. Esas estrategias deberán estar articuladas con propuestas y puestas en marcha, en las cuales no solo se involucre al sector minero-energético como generador de empleo, sino al sector educativo, a instituciones internacionales y a las iniciativas colectivas para la construcción, fortalecimiento e implementación de una política pública encaminada a eliminar la brecha de género.
Sin entrar en detalle, porque todos han sido abordados previamente de manera transversal en este documento, se presentan: la eliminación de todas las formas de discriminación48, la eliminación de todas las formas de violencia49, velar por la participación efectiva y la igualdad de oportunidades50, generar acciones de empoderamiento económico51 y construir políticas que promuevan la equidad de género52.
Para concluir, es preciso resaltar que la identificación de factores que inciden o aumentan la brecha de género no es una solución íntegra, pero sí es parte de esta. También el papel que desempeñan las empresas y el Estado en el cumplimiento de sus obligaciones, así como de estándares que garanticen la participación de las mujeres en las cadenas de valor, marcará la diferencia entre lo esperado y lo alcanzado.
Por eso es importante destacar que la política que está desarrollando el Ministerio de Minas y Energía sobre la equidad de género en el sector minero-energético es un acierto en el cual se debe seguir trabajando, con el mismo ahínco con el que se hizo la formulación de la hoja de ruta53. Esta política tiene cinco aspectos como pilares:
(i) el fortalecimiento laboral para la incorporación de las mujeres en la industria y su permanencia;
(ii) la armonización de la vida laboral, personal y profesional;
(iii) la participación de las mujeres en escenarios de decisión del sector;
(iv) La cultura en equidad de género para el sector minero-energético, y
(v) articulación y coordinación sectorial.
Al respecto hay que señalar que los cinco pilares no pueden ser analizados de forma independiente, sino que se debe procurar avanzar y fortalecer cada uno de estos aspectos para garantizar la equidad de género en el sector, como se expone a continuación.
IV. INCORPORACIÓN DE LA EQUIDAD DE GÉNERO EN EL SECTOR MINERO-ENERGÉTICO
En este punto, se considera importante afirmar que el compromiso con la equidad de género no puede estar solo en cabeza del Estado, sino de toda la sociedad, en procura de la visibilización y el empoderamiento de las mujeres en el sector minero-energético. Como se ha señalado previamente, a partir de la identificación de factores que inciden en la brecha de género se pueden presentar propuestas que se ajusten a las necesidades cambiantes de la sociedad y de las empresas, pero también hacer un seguimiento más riguroso en cuanto al cumplimiento de objetivos.
Esto de ninguna manera quiere decir que esto corresponda al cumplimiento de requisitos taxativos, pero sí es un insumo valioso para la incorporación de políticas efectivas que garanticen los derechos de las mujeres que trabajan en el sector, así como de su familia como célula de la sociedad y de las organizaciones para las cuales trabajan o lideran desde diferentes niveles.
Las agendas internacionales y políticas de cada Estado marcan unas obligaciones de cara al cumplimiento de objetivos, pero las mejores prácticas y la debida diligencia a cargo de las empresas no solo permiten el cierre paulatino de brechas, sino que reportan beneficios económicos. El Ministerio de Minas y Energía estableció diez pautas para transitar hacia la equidad de género en el sector minero-energético. Estas pautas implican un llamado a pasar del discurso a la acción.
Como se ha insistido a lo largo del escrito, las acciones deben influir en cambios que puedan ser calificados y cualificados para reportar avances, pero también en beneficio de un sector que ha sido estereotipado y mayoritariamente dirigido por hombres en los diferentes eslabones de la cadena de valor. De ahí la importancia de acelerar o prestar especial atención a los puntos identificados por el Ministerio de Minas y Energía54, la transición hacia una cultura organizacional inclusiva y proclive a la diversidad entre hombres y mujeres, en la que no solo se aborde un tema de cuota de género, sino que se garantice el cierre de brechas salariales, la igualdad de oportunidades y la no discriminación en los procesos de selección, formación y desarrollo laboral55.
Esa cultura organizacional debe tener también en cuenta el involucramiento o potenciar el trabajo conjunto con las instituciones de educación superior con el propósito de incentivar el ingreso de mujeres a carreras afines a la industria minero-energética56. En este punto la educación, como lo expusimos previamente, no solo se deja en cabeza de las instituciones de educación superior, sino de las instituciones de educación básica y media, así como de las familias, en las que resulta determinante su influencia frente a la autopercepción frente a las actividades que son capaces de hacer.
La cultura organizacional debe así mismo fortalecer el empoderamiento femenino a través de procesos de acompañamiento, formación y participación en escenarios de discusión que promuevan la identificación de las mujeres como pares de los hombres57. Este punto está concatenado con fomentar el liderazgo de las trabajadoras para promover la inserción femenina en los cargos de decisión. Para el cumplimiento de estos objetivos será esencial que dentro de los factores de selección no influya el género o su vida personal, sino que sea el resultado de sus estudios y trayectoria58. Situación que se aplica, en igual sentido, para las promociones o ascensos, en los que deben primar los principios de la transparencia y la meritocracia.
Sumado a todo lo expuesto, y de cara al efectivo amparo de los derechos de las mujeres, debe impartirse una cultura de cero tolerancia frente a las prácticas relacionadas con el acoso y el abuso laboral en la vida productiva de las mujeres.
En consecuencia, el cumplimiento de las obligaciones del Estado y de la sociedad deben verse reflejados en buenas prácticas laborales y en la conciliación de la vida laboral, familiar y personal, si esto no es así, quiere decir que se debe seguir trabajando en políticas laborales y sistemas de trabajo que se adapten a la naturaleza del trabajo minero-energético y que tengan en cuenta los contextos territoriales de operación de la industria59.
De la investigación realizada, se encuentra que el sector minero-energético, si bien es un sector que tradicionalmente ha sido objeto de estereotipos, que vienen desde tiempos remotos, se encuentra una agenda de género y un compromiso por parte de las empresas con la diversidad de género60. No obstante, como lo reflejan las cifras que permiten hacer un balance, los avances no son significativos y, en ese sentido, son insuficientes cuando se revisa la proporción de mujeres que participan en cada nivel jerárquico dentro de la industria, en la que en ninguno de los cinco niveles identificados alcanza un 40 %.
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