Kitabı oxu: «Manual de informática forense II»

MARÍA ELENA DARAHUGE

LUIS E. ARELLANO GONZÁLEZ

MANUAL DE INFORMÁTICA FORENSE II

Darahuge, María Elena

Manual de Informática Forense II / María Elena Darahuge y Luis Enrique Arellano González. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Errepar, 2014.

E-Book.

ISBN 978-987-01-1682-0

1. Informática. Informática Forense. I. Arellano González, Luis Enrique II. Título

CDD 657.4

Manual de informática forense II

Fecha de catalogación: 19/06/2014

ERREPAR S.A.

Paraná 725 (1017) - Buenos Aires - República Argentina

Tel.: 4370-2002

Internet: www.errepar.com

E-mail: clientes@errepar.com

ISBN: 978-987-01-1682-0

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LOS AUTORES
Prof. Ing. María Elena Darahuge

Licenciada e Ingeniera en Informática.

Profesora Universitaria en Ingeniería en Informática, UCSA.

Secretaria Académica del Curso de Experto en Informática Forense, FRA (UTN).

Profesora Asociada de la materia Sistemas Operativos, UAJFK.

Prof. Ing. Luis Enrique Arellano González

Abogado con orientación Penal, UBA.

Licenciado e Ingeniero en Informática.

Profesor Universitario en Ingeniería en Informática y en Criminalística, UCSA.

Licenciado en Criminalística.

Perito en Documentología, Balística y Papiloscopía, IUPFA.

Director del Curso de Experto en Informática Forense, FRA (UTN).

Profesor Asociado de la materia Sistemas Operativos, UAJFK.

Índice de contenido

Portadilla

Prólogo

Prefacio

Estructura general

Orientación para la lectura del manual

PRIMERA PARTE - TEORÍA

Capítulo 1 - Revisión de conceptos

La naturaleza pericial de la Informática forense

Confiar en el cargo y no exigir idoneidad

Extrañas dependencias periciales

Comparación de perfiles profesionales

La Informática forense y sus especialidades

El vocablo “prueba”

Prueba documental clásica

Efectos del desconocimiento

Prueba documental informática

Breve guía de recolección de prueba documental informática

Capítulo 2 - Las medidas previas, preliminares o prueba anticipada en Informática forense

Características

Requisitos doctrinarios

Fallo relacionado

Capítulo 3 - Revisión jurisprudencial

Fallos relacionados

La resolución por Cámara

Capítulo 4 - Criterios a tener en cuenta

Las posibilidades de falsificación de mensajes de correo electrónico

Ejemplo de accionar ante eventualidad previsible

El uso de formas alternativas de resolución de conflictos

Tratamiento de residuos informáticos

La basura ciberespacial

Los riesgos de contaminarse

¿Por qué debemos proteger el ciberespacio?

Inserción legal de la problemática

División de responsabilidades y tareas

Capítulo 5 - La cadena de custodia informático forense

Cadena de custodia vs. privacidad

La cadena de custodia en la práctica informático forense

Capítulo 6 - El contrato electrónico y la Informática forense

Características del documento digital

El contrato digital, como forma de celebración contractual a distancia (entre ausentes)

El problema de la jurisdicción en el contrato electrónico internacional

La prueba documental informática en el entorno regional

Capítulo 7 - El rol del perito informático forense en el proceso judicial

Lo que se espera

Síntesis

SEGUNDA PARTE - PROCEDIMIENTOS

Capítulo 8 - Procedimiento de aplicación general para teléfonos celulares

Etapa de identificación, registro, protección, embalaje y traslado

Identificación y registro

Protección del dispositivo

Posibles estados en que se puede encontrar el dispositivo

Encendido

Apagado

Embalaje y traslado

Procedimiento para la recolección y protección de información – Elementos a recolectar

Recolección de información de la tarjeta SIM

Dispositivos iPhone

Sistema de archivos

Procedimientos y medidas preventivas para la protección, embalaje y traslado de dispositivos

Consideraciones previas

Procedimiento para iPhone encendido

Pantalla activa: Puede o no tener el código de acceso y la opción auto-bloqueo activa

Aislamiento del dispositivo de la red celular e inalámbrica

Procedimiento: El dispositivo tiene el código de acceso activado y está bloqueado para responder

Procedimiento para la comprobación del estado del código de acceso

Procedimiento para la verificación y secuencia del posible borrado remoto (wipe)

Procedimiento para iPhone apagado

Identificación y registro

Procedimiento para la identificación de dispositivos iPhones liberados (jailbroken)

Etapa de recolección y adquisición de datos

Procedimientos de recolección de datos en dispositivos iPhone e iPad

Consideraciones previas

Método de recolección física

Procedimiento para la preparación de la duplicación de la memoria Flash NAND

Procedimiento para ejecutar la herramienta iRecovery

Descripción del método de duplicación de la partición de datos de usuario del dispositivo utilizando el método de Jonathan Zdziarski

Ejemplo del método de duplicación en un dispositivo liberado

Método de recolección lógica

Procedimiento para la recolección lógica de dispositivos iPhone

Método de recolección a partir de archivos de resguardo

Procedimiento para la recolección lógica a partir de los archivos resguardados con la herramienta iPhone Backup Extractor

Resguardos encriptados

Procedimiento para la recolección lógica de dispositivo iPhone, iPod táctil e iPad del resguardo efectuado con iTunes

Procedimiento para la recolección en iPhones

Etapa de análisis de datos

Análisis de la primera partición del sistema de archivo de iPhone (liberado)

Consideraciones previas

Análisis de la información adquirida o recolectada de los dispositivos iPhone

Procedimiento para la conversión de los archivos “.plists”

Consideraciones previas

Procedimiento para el montaje de imágenes “.dmg” en Mac

Procedimiento para el montaje de imágenes “.dmg” en Linux

Procedimiento para el análisis del sistema de archivos de las imágenes montadas en Linux – Recuperación de archivos fragmentados

Consideraciones previas

Otras herramientas que efectúan la búsqueda de fragmentos de archivos

Procedimiento para el análisis del sistema de archivos de las imágenes montadas en Linux – Recuperación de archivos con cadenas de caracteres ASCII

Consideraciones previas

Otras herramientas que efectúan la búsqueda de fragmentos de archivos

Procedimiento para el análisis de las bases de datos de sms con un editor en hexadecimal

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de la estructura de directorios y partición de almacenamiento de datos en iPhone

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de las aplicaciones preinstaladas en iPhone

Consideraciones previas

Análisis de la tarjeta SIM del teléfono iPhone

Revisión de conceptos

Dispositivos iPod

Etapa de identificación, registro, protección, embalaje y traslado de dispositivos iPod

Procedimiento con el iPod encendido

Etapa de recolección y adquisición de datos

Procedimientos de recolección de datos en dispositivos iPod

Consideraciones previas

Procedimiento para desactivar el demonio (servicio) de DiskArbitration en el sistema operativo Tiger en la computadora Macintosh

Procedimiento para activar el demonio (servicio) de DiskArbitration en el sistema operativo Tiger en la computadora Macintosh

Procedimiento para desactivar el demonio (servicio) de DiskArbitration en el sistema operativo Leopard en la computadora Macintosh

Procedimiento para activar el demonio (servicio) de DiskArbitration en el sistema operativo Leopard en la computadora Macintosh

Procedimiento para crear la imagen del dispositivo iPod con una estación de trabajo de Informática forense de Macintosh con el comando dc3dd (http://sourceforge.net/projects/dc3dd/)

Observación

Procedimiento para crear la imagen del dispositivo iPod con la herramienta de libre disponibilidad, FTK Imager, Forensic Tool Kit (http://accessdata.com/support/adownloads) en una computadora con sistema operativo Windows

Procedimientos sintetizados de recolección en diferentes modelos de iPod

Etapa de análisis de datos

Procedimiento para el análisis del sistema de archivos de iPod

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis del archivo de imagen del dispositivo iPod en una computadora Mac

Consideraciones previas

Síntesis – Lista de control

Capítulo 9 - Computadoras Apple Macintosh

Consideraciones previas

Procedimiento para la preparación de la estación de trabajo de Informática forense Apple Macintosh

Instalación del sistema operativo

Síntesis – Lista de Control

Etapa de recolección y adquisición de datos

Procedimiento de adquisición de una imagen de una computadora Macintosh con una computadora Macintosh

Consideraciones previas

Secuencia de pasos para la preparación de adquisición de la imagen

Procedimiento alternativo para la adquisición o duplicación de la imagen utilizando un CD de Linux en vivo

Consideraciones previas

Síntesis – Lista de control

Efectuar la imagen de Macintosh a Macintosh

Efectuar la imagen de una computadora dubitada Macintosh con un CD/DVD de arranque o inicio en vivo

Procedimiento para determinar la fecha y hora en Macintosh

Consideraciones previas

Procedimiento para la recolección de datos de memoria volátil en un sistema desbloqueado

Consideraciones previas

Procedimiento para la recolección de datos de memoria volátil en un sistema bloqueado

Consideraciones previas

Síntesis – Lista de control – Descarga de la memoria volátil

Procedimiento para la recolección de datos en el modo de usuario único (Single User Mode)

Consideraciones previas

Etapa de análisis de datos

Procedimiento para el análisis de la información del inicio del sistema operativo y los servicios asociados

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis del sistema de archivos HFS+ de la imagen recolectada

Procedimiento para el análisis de directorios especiales (bundle) en el sistema de archivos HFS+ de la imagen recolectada

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de archivos de configuración de red

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de archivos ocultos

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de aplicaciones instaladas

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de espacio de intercambio (swap) y de hibernación

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de sucesos o registros (logs) del sistema

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de información de las cuentas de usuarios

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis del directorio de inicio (Home)

Consideraciones previas

Procedimiento para desencriptar la carpeta de inicio del usuario cifrada por el servicio FileVault

Consideraciones previas

Síntesis – Lista de control

Procedimiento para la recuperación de datos del navegador web Safari de la imagen adquirida

Consideraciones previas

Caché del navegador

Íconos de la URL de los sitios (webpageIcons.db)

Archivos plist

Sitios más visitados (TopSites.plist)

Marcadores (Bookmarks.plist)

Descargas de archivos (Downloads.plist)

Historial (History.plist)

Última sesión (LastSession.plist)

Cookies.plist

Síntesis – Lista de control

Procedimiento para la función del navegador Safari como visor de archivos en el sistema operativo de Microsoft Windows

Consideraciones previas

Ubicación de los archivos plist en el sistema operativo de Microsoft Windows

Procedimiento para la recuperación y análisis de elementos de correo electrónico e iChat de la imagen adquirida

Consideraciones previas

Procedimiento para la recuperación de mensajes del cliente de correo de Microsoft Entourage de Office: Mac 2008 para Mac

Procedimiento para la recuperación y análisis de la libreta de direcciones (Address Book) de la imagen adquirida

Consideraciones previas

Procedimiento para la recuperación y análisis de datos del iChat de la imagen adquirida

Consideraciones previas

Síntesis – Lista de control

Apple Mail

Libreta de direcciones

iChat

Procedimiento para la recuperación y análisis de fotografías de la imagen adquirida

Consideraciones previas

Características de la aplicación iPhoto

Ubicación de los archivos de iPhoto

Síntesis – Lista de control

Procedimiento para la recuperación y análisis de películas y videos de la imagen adquirida

Consideraciones previas

Síntesis – Lista de control

Procedimiento para la recuperación y análisis de archivos del procesador de texto Word y de documentos portables (PDF)

Consideraciones previas

Síntesis – Lista de control

Procedimiento para el análisis del historial de conexiones de dispositivos

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de conexiones Bluetooth

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de conexiones VNC

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de la aplicación Volver a mi Mac (Back to My Mac)

Consideraciones previas

Capítulo 10 - Android

Consideraciones previas

Componentes de hardware de los celulares Android

Componentes de software de los celulares Android

Estructura del sistema de archivos en Android

Estructura del encabezado (entrada de directorio)

Tipos de memoria en los dispositivos Android

Sistemas de archivos

Procedimiento para crear un emulador de un dispositivo Android

Etapa de recolección y adquisición de datos

Procedimiento para la duplicación de los dispositivos USB de almacenamiento (UMS - USB Mass Storage) en dispositivos Android

Consideraciones previas

Procedimiento para la recolección lógica de datos en dispositivos Android

Consideraciones previas

Procedimiento para la recolección lógica de datos con AFLogical

Productos comerciales para la recolección de datos en Android

Procedimiento para la recolección física de datos

Consideraciones previas

Procedimiento para el acceso como usuario root por medio de las herramientas de software

Procedimiento para el método AFPhysical de imagen física del disco de las particiones de la memoria Flash NAND de Android

Síntesis – Lista de control

Etapa de análisis de datos

Procedimiento para el análisis del núcleo del sistema operativo Linux

Procedimiento para descargar la memoria RAM en Android

Procedimiento para el análisis de la línea de tiempo en YAFFS2

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis del sistema de archivos YAFFS2 con las áreas de reserva OOB

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis de fragmentos (carving) del sistema de archivos

Procedimiento para el análisis del sistema de archivos con el comando strings

Procedimiento para el análisis del sistema de archivos con el visor en hexadecimal ncurses-hexedit

Procedimiento para el análisis del contenido de los directorios del sistema de archivos de Android

Procedimiento para la creación de la línea de tiempo en el sistema de archivos FAT de la tarjeta SD

Procedimiento para el análisis del sistema de archivos FAT de la tarjeta SD

Procedimiento para el análisis de las aplicaciones en Android

Aplicación de mensajes

Aplicación de ayuda de mensajes

Aplicación de Navegador de Internet

Aplicación de contactos

Aplicación de Explorador de Medios

Aplicación Google Maps

Aplicación Gmail

Aplicación de correo

Aplicación Dropbox

Aplicación Adobe Reader

Aplicación YouTube

Aplicación Cooliris Media Gallery

Aplicación Facebook

Capítulo 11 - Discos ópticos

Análisis forense de almacenamiento de discos ópticos

Consideraciones previas

Composición física

Tabla de especificaciones de discos ópticos

Técnicas de escritura en los discos ópticos

Sistemas de archivos

Etapa de identificación, registro, protección, embalaje y traslado

Identificación y registro

Protección de los discos ópticos

Rotulado de los discos compactos

Embalaje y traslado

Etapa de recolección y adquisición de datos

Procedimiento para la duplicación de discos ópticos CD y DVD

Etapa de análisis de datos

Procedimiento para la preparación del análisis de los discos ópticos

Procedimiento para el análisis del sistema de archivo ISO9660

Consideraciones previas

Procedimiento para el análisis del sistema de archivo Joliet

Procedimiento para el análisis del sistema Rock Ridge

Procedimiento para el análisis del sistema UDF

Procedimiento para el análisis del sistema HFS y HFS+ (Apple Macintosh)

Procedimiento para el análisis del sistema El Torito

Procedimiento para el análisis de la imagen adquirida con Autopsy para Windows

Procedimiento general para el análisis de discos ópticos y/o de sus respectivas imágenes

Consideraciones previas

Capítulo 12 - Dispositivos de navegación vehicular por gps tom tom

Consideraciones previas

Etapa de identificación, registro, protección, embalaje y traslado de dispositivos de GPS Tom Tom

Etapa de recolección y adquisición de datos

Procedimientos de recolección de datos en dispositivos de GPS Tom Tom

Etapa de análisis de datos

Procedimiento para el análisis de datos en dispositivos de GPS Tom Tom

Capítulo 13 - Miscelánea

Características del software de bloqueo de escritura

Procedimiento del uso de software bloqueador de escritura

Referencia acerca del software bloqueador de escritura

Dispositivos BlackBerry

Consideraciones previas

Tipos de almacenamiento de archivos en dispositivos BlackBerry

Etapa de identificación, registro, protección, embalaje y traslado

Procedimiento: El dispositivo tiene el código de acceso

Etapa de recolección y adquisición

Procedimiento para la adquisición física de datos

Procedimiento para la adquisición de datos a partir del archivo de resguardo

Consideraciones previas

Etapa de análisis de datos

Procedimiento para el análisis de los datos del archivo de resguardo

Procedimiento para el análisis de archivos de imágenes

Consideraciones previas

Procedimiento de identificación de los metadatos del archivo de la imagen

Análisis del contenido de la imagen

Detección de rostros e imágenes de adultos

Herramientas para reconocimiento de caras

Herramientas para el análisis de los metadatos del archivo de la imagen

Procedimiento para el análisis de los archivos de audio y video

Consideraciones previas

Tipos de archivos de audio y video

Procedimiento para el análisis del contenido del video forense

Guía para el procedimiento de video de la Agencia Federal de Investigaciones (FBI)

Herramientas para el análisis de video de vigilancia

Formulario de registro de evidencia de video

Anexo 1 - Procedimiento para la cadena de custodia en la pericia de informática forense

Procedimiento

Duplicación y autenticación de la prueba

Operaciones a realizar

Recolección y registro de evidencia virtual

Equipo encendido

Procedimiento para el acceso a los dispositivos de almacenamiento volátil

Procedimiento con el equipo encendido

Equipo apagado

Procedimiento para la detección, recolección y registro de indicios probatorios

Procedimiento para el resguardo de la prueba y preparación para su traslado

Traslado de la evidencia de Informática forense

Inventario de hardware en la inspección y reconocimiento judicial

Formulario de registro de evidencia de la computadora

Formulario de registro de evidencia de celulares

Rótulos para las evidencias

Formulario – Recibo de efectos*

Formulario para la cadena de custodia

Formulario de responsables de la cadena de custodia 4

Modelo de Acta de inspección o secuestro

Modelo de Acta de escribano

Anexo 2 - Estructura demostrativa judicial

El problema de la prueba

El problema de la redacción

Anexo 3 - La notificación por correo electrónico (ley 14.142, pcia. de Bs. As.)

El correo epistolar y el aviso de retorno

El correo electrónico y el concepto de No Repudio

La casilla profesional y la casilla personal

La casilla profesional como dato filiatorio

Los servicios disponibles y los servicios necesarios

Anexo 4 - Uniformar las formas y formar los uniformes

El peso del bronce

Idoneidad: capacitación vs. aceleración

Informe estructurado vs. estructura informal

Las contradicciones evidentes

Anexo 5 - Contradicciones judiciales

Reflexión doctrinaria

El problema subjetivo

La “vulnerabilidad” ante la copia ilegítima (e ilegal)

La acción penal en manos del Estado

Anexo 6 - Modelos

Modelo de oficio a ISP

Modelo de ofrecimiento de prueba documental informática y pericial informático forense en subsidio

Anexo 7 - La yapa

Bibliografía

PRÓLOGO

Es indiscutible en la Argentina de hoy que la generación de conocimiento científico y de la innovación tecnológica ha tenido un desarrollo sustancial y un creciente reconocimiento en el papel clave que juega para generar respuestas efectivas a los requerimientos de la sociedad; concomitantemente, se ha revalorizado, de manera taxativa, el rol de las políticas públicas para su promoción y se han jerarquizado las instituciones con incumbencias en ese campo.

Indudablemente, no hay problema de conocimiento laboral, médico o de cualquier campo que no se relacione con el desarrollo exitoso de la ciencia y la tecnología. Las herramientas tecnológicas nos permiten hoy explorar nuevos campos y, por su parte, la investigación tecnológica nos permite favorecer y propiciar el desarrollo de software para la aplicación de técnicas científicas y analíticas especializadas que posibilitan identificar, preservar, analizar y presentar datos válidos dentro de un proceso legal, como es el caso de la Informática forense. Esta relación entre los desarrollos de la Universidad Tecnológica Nacional-Facultad Regional Avellaneda y la presente publicación no es más que compartir otro nuevo desarrollo sobre el cual la tecnología echa luz.

El sistema operativo para forenses desarrollado en nuestra Facultad y que hoy se presenta en este ejemplar es el producto de diversos factores que lo han impulsado: los programas de incentivos que favorecen y promueven el desarrollo de software libres, la línea de desarrollo en investigación-acción en la que trabaja nuestra universidad y la definición intrínseca de una institución como la nuestra cuya búsqueda se centra en dar respuesta efectiva a la creciente demanda de conocimiento en las diferentes áreas.

El software libre desarrollado para Informática forense es el primero en habla hispana en esta línea y, sin duda, marca un camino de fortalecimiento de las tecnologías específicas en América Latina. Según diversos críticos, en un futuro cercano no será el inglés la única lengua de la tecnología, evidentemente, han de ser los desarrollos tecnológicos generados en nuestros países los que inicien este proceso de cambio.

Es en esta línea en la cual la tecnología de software libre, como toda tecnología, involucra conocimientos, destrezas, herramientas, recursos y valores cuyo sentido debe centrarse en el compromiso intelectual como inclusión social; en este nuevo orden no nos queda más que dar la bienvenida a un nuevo libro que desde la concepción de libertad nos permite generar conocimiento y ofrecer respuestas a una sociedad mejor y en expansión.

Ing. Jorge Omar Del Gener

Decano Facultad Regional Avellaneda

Universidad Tecnológica Nacional .

A calvo ad calvum, bove maiori discit arare minor: fronte

praecipitium tergo lupi, ergo a priori, barba stulti discit tonsor.

(Anónimo)

PREFACIO

Superada la instancia de reunir, clasificar, organizar y presentar conceptos constitutivos de la Informática forense, actividad que hemos concretado en el Manual de Informática Forense, con los errores, equívocos y falacias que el mismo pueda contener, ya que es obra de seres humanos y los seres humanos somos falibles, intentamos esta vez complementar aquellos puntos que quedaron poco claros y que luego, a partir de la práctica diaria, las consultas, y en particular los intercambios de opinión, es decir, gracias a la afortunada participación de tantos colegas profesionales, nos inducen a intentar complementar dicha obra.

Diversos problemas se han ido presentando respecto del tratamiento de la Prueba Documental Informática: el rechazo o desestimación de la misma, en diversos fueros, como resultante de errores metodológicos en el proceso de recolección de la prueba indiciaria informático forense, su certificación digital (eventualmente por autoridad competente), la preservación del material recolectado, su traslado y puesta a disposición del tribunal interventor. Estos temas ya han sido tratados en la obra antes referida, no obstante esta carece de una explicación explícita y detallada del procedimiento a realizar para asegurar la cadena de custodia del material probatorio obtenido.

A medida que explicitábamos dicho procedimiento, fueron surgiendo nuevos interrogantes, que ampliaron considerablemente los temas a tratar. Estos interrogantes forman parte de la propuesta académica que ofrecemos a nuestros lectores en la parte teórica que da inicio a la presente obra.

Por supuesto, aún nos restaba trabajar sobre los elementos innovadores que se agregan e integran diariamente a la tecnología informática: computación móvil, celulares, receptáculos de información variados, todos ellos susceptibles de análisis pericial informático forense y, por lo tanto, objeto de recolección de prueba documental informática. En la segunda parte del libro, se ofrecen una serie de procedimientos particulares para los casos más frecuentes. Esperamos que este se constituya en una guía de trabajo útil, para el profesional de la Informática forense que lo requiera y en particular para la formación académica de quienes sientan vocación por integrarse a esta actividad tan propia de este siglo en que vivimos.

Hemos preservado la metodología general de tratamiento teórico y práctico ofrecida en la obra anterior; el lector encontrará sustento para las afirmaciones, considerando los marcos criminalístico, informático (general y específico) y legal. Reiteramos lo expresado anteriormente: estamos seguros de no haber podido realizar una obra adecuada a las pretensiones anteriores, pero también podemos asegurar que, aunque se trata de una propuesta complementaria, dispersa, con fallas, criticable y perfectible, tiene el valor de ser una propuesta al fin.

ESTRUCTURA GENERAL

La metodología de recolección de prueba indiciaria informático forense

es, al tratamiento de la prueba documental informática ofrecida,

lo que la norma jurídica escrita es a la decisión consagrada

por el Tribunal que juzga (obligación de sentenciar).

Este segundo tomo ha sido planificado y desarrollado con el objeto de aportar al perito informático forense una guía de referencias y consultas rápida, sencilla y fundamentada que complemente los conceptos vertidos en el Manual de Informática Forense.

El primer tomo se sustentaba en la aplicación del método científico, con soporte metodológico sistémico y criminalístico, haciendo uso de tecnología pericial reconocida por su utilidad práctica y en especial en un marco legal estricto e ineludible. En este nuevo volumen, se intentó integrar dichos marcos, para conformar una Metodología Pericial Informático Forense estricta y científicamente fundamentada, la que se concreta en el correspondiente informe pericial.

En esta ampliación doctrinaria, hemos intentado completar los conceptos que establecimos con anterioridad y en especial poner énfasis en los mecanismos alternativos necesarios para el tratamiento de los elementos de computación móvil que nos inundan a diario y se integran a nuestra vida familiar, profesional y social.

Orientación para la lectura del manual

Pensamos que la mejor manera de acercarse a la obra es realizar una lectura detallada del cuerpo principal teórico (es decir de la primera parte). Esto debería ser suficiente para aquellos profesionales que se aproximan a la especialidad forense con fines de obtener conocimientos generales y/o interactuar con otros profesionales, empleando un lenguaje en común, algo de suma utilidad para los operadores del Derecho a la hora de interactuar con la prueba documental informática y sus características específicas. En lo que respecta a los interesados en llevar a la práctica la disciplina informático forense, deberían acceder a la segunda parte (práctica) con el fin de reconocer e implementar, a posteriori, los procedimientos propuestos para los distintos tratamientos de recolección de prueba documental informática, que no forman parte del clásico equipo de computación personal, con el que frecuentemente se trata en la actividad pericial habitual. Todos los documentos que constituyen la obra se encuentran disponibles en su versión digital, para uso de quienes los necesiten y los consideren pertinentes.

Es imprescindible tener en cuenta cuál es el rol del perito dentro del proceso judicial:

1. El perito debe conocer en profundidad el Derecho procesal (de todos y cada uno de los fueros en que participa), en especial si este Derecho procesal pertenece a un país cuya estructura federal lo hace diferente entre los distintos Estados o provincias que lo conforman y delimitan (caso de Argentina), ya que ignorar las normas podría implicar la anulación de la prueba en detrimento del sustento argumental que fuere (todo litigio judicial no es otra cosa que la discusión fundada de una pretensión, a efectos de convencer al juez sobre su validez y pertinencia).

2. El perito no debe opinar sobre el Derecho procesal; para el perito el Derecho procesal es un hecho al que debe acogerse y limitarse, ya que es el marco legal en el que debe desempeñarse. Sin embargo, puede hacerlo como ciudadano, pero en el ámbito que corresponda y por los medios democráticamente vigentes; si la ley no es buena, la solución no es transgredirla, sino modificarla o derogarla: “Dura lex, sed lex”. De ahí la necesidad de especificar claramente su rol dentro del tema en análisis (opinión ciudadana vs. opinión profesional, testimonio vs. testimonio experto).

3. Un perito en funciones no puede ni debe actuar como: juez, detective, cronista, “opinólogo”, difusor mediático, etc. Su función debe limitarse a actuar como testigo experto, limitando su tarea a los resultados fundados (científica, tecnológica y técnicamente) obtenidos a partir de la aplicación de las técnicas periciales de su especialidad sobre los indicios (testigos mudos) obrantes en un determinado lugar (lugar del hecho real o lugar del hecho virtual propio e impropio), que puede o no constituir una escena del crimen, ya que la tarea criminalística se ha expandido desde el Derecho penal a todos los fueros y a todos los ámbitos (empresarial, educativo, laboral, académico, familiar, etc.).

Coincidiendo con la doctrina establecida por los distintos tribunales de EE.UU., consideramos que resulta imposible generar una doctrina y una metodología, particularizadas y personalizadas, para cada tipo de soporte de información posible. El desarrollo científico, tecnológico y técnico, que nos inunda a diario, avanza en progresión geométrica; los mecanismos criminalísticos lo siguen en progresión aritmética, y el Derecho observa todo el proceso desde lejos, sin involucrarse demasiado, hasta que arrollado por la realidad, se ve obligado a adaptarse al cambio y adecuarse a la realidad social en que se encuentra inmerso (firma digital, expediente digital, notificaciones digitales, entre otros temas), produciendo continuas adaptaciones legislativas, reglamentarias o simples acordadas que reducen un poco la distancia cada vez más extensa que separa a la tecnología de uso diario de las normas jurídicas que deberían regularla.

No es, por lo tanto, posible ni necesario crear un procedimiento para cada nueva tecnología que aparece en el mercado. De ahí que sostenemos con vehemencia que las bases sentadas en el Manual de Informática Forense deben ser sostenidas a ultranza, salvo que sean francamente incompatibles con la nueva tecnología analizada. La prueba documental informática y sus principios deben prevalecer. Los mecanismos de recolección, certificación, traslado, verificación y supervisión deben mantenerse en cuanto a sus principios básicos, agregando únicamente aquellos elementos propios de la nueva tecnología analizada que deban ajustarse para asegurar la preservación y confiabilidad de la documental informática recolectada.

En el campo de los procedimientos, ya no es posible aplicar uno solo a todos los casos posibles “one-size-fits-all”), por el contrario, deben adecuarse los modelos a cada caso en particular, integrando las formas de recolectar y seleccionando el modo pertinente a cada situación planteada, pero respetando los principios criminalísticos, establecidos para el tratamiento de la prueba indiciaria informático forense y su especie la prueba documental informática. El investigador necesita libertad para seleccionar aquellas acciones puntuales que requiere para el caso en particular, pero siempre dentro del marco general del procedimiento válido. Este acto debe ser susceptible de revisión, debate y confrontación con la contraparte, para establecer su pertinencia y validez científica, criminalística e informático forense. El Tribunal debe analizar el problema planteado y decidir, acorde a su evaluación legal, si la prueba obtenida en estos casos mantiene su confiabilidad procesal y puede ser utilizada como elemento de apoyo a la decisión judicial impuesta al Magistrado que interviene (obligación de dictar sentencia); ante la duda, en el caso de que no pueda ser resuelta por medios técnicos o argumentales científicos, criminalísticos e informático forenses, la prueba obtenida debe ser descartada y declarada nula para el proceso en curso. El patrimonio y la libertad de una persona no pueden estar supeditados al antojo de un profesional, del área que fuere, de ahí la necesidad de seguir los procedimientos estricta y constantemente; el procedimiento es al tratamiento de la prueba documental informática lo que la ley es al Tribunal que juzga.

PRIMERA PARTE

CAPÍTULO 1
REVISIÓN DE CONCEPTOS

“Probatio est demonstrationis veritas”

La naturaleza pericial de la Informática forense

La Informática forense es a la Informática lo que la Medicina legal es a la Medicina. Esta frase sintetiza y a la vez especifica la complejidad del tema involucrado en la definición que pretende expresar. Desde sus comienzos, la Medicina legal y la Criminalística han desarrollado una metodología general de análisis pericial estandarizada luego de un extenso proceso de desarrollo teórico práctico que les ha dado la eficiencia, eficacia y efectividad (1) que las caracteriza. Se ha conformado por un modo de analizar la prueba indiciaria (testigos mudos) que obran en el lugar del hecho, como consecuencia de las acciones que ocurrieron en el mismo, por la interacción de elementos físicos, lógicos y humanos. A partir de dicho análisis se constituye la llamada “reconstrucción del hecho”, cuya finalidad principal es brindar soporte a la decisión judicial (sentencia) que está legalmente obligado a brindar el Tribunal que interviene en cada caso, sea este uni o multi-personal.

En Medicina legal, la historia pericial coincide con la historia humana. Desde los comienzos de esta, la aparición de un cadáver, un herido, un lesionado o un enfermo, indujo a sus congéneres a determinar las causas de dichos resultados perturbadores. La curiosidad, establecida por los griegos como el motor principal de la conducta filosófica humana, evidenciada en el asombro ante la naturaleza, propia de la condición de la especie, no solo con fines intelectuales, sino con intereses prácticos orientados a convertir al mundo en un lugar previsible, ha llevado a nuestros antepasados a intentar conocer las causas de los eventos que se presentaban ante sus ojos. Eventos entre los cuales la afectación en la salud del prójimo es de importancia vital para la seguridad del individuo y del clan al cual pertenece. Es por esto que, aunque no sistematizada, ni en los términos de la moderna Medicina legal, la investigación de la causa de la muerte ha sido preocupación humana consustancial con el desarrollo de la sociedad considerada y enmarcada en cada situación espacio temporal analizada. En el siglo pasado, este desarrollo culmina con figuras de la talla y el peso intelectual de los doctores Emilio Bonnet, Alfredo Achával, Mariano Castex y sus sucesores, como el doctor Osvaldo Raffo, que prolongan su vigencia hasta nuestros días, y han consolidado la estructura científica, metodológica, tecnológica y técnica de dicha especialidad médica integrada de manera transdisciplinaria a las restantes disciplinas criminalísticas.

Por su parte, la Criminalística nacional ha reunido los resultados teórico prácticos de la investigación y experiencia de figuras como Juan Vucetich, Roberto Albarracín, Pedro Lago, Ricardo Rosset, que nos han aportado metodologías de difusión internacional, como el Sistema Dactiloscópico Argentino, o instrumentos de aplicación directa en la investigación pericial, como el escopómetro o el fotocomparador sistema Belaunde. En este marco académico y científico se ha desarrollado el prestigio de nuestras instituciones periciales, que migraron desde su original función de apoyo a la investigación criminal hacia la de soporte de la decisión judicial en todas las jurisdicciones, mediante metodologías y técnicas orientadas al análisis de la prueba indiciaria, enmarcada en el lugar del hecho (delictivo o no) y con la pretensión de brindar un argumento racional compatible con los resultados obtenidos y justificado de manera científica, tecnológica y técnica. Este argumento alcanzado debería constituirse en un elemento más de apoyo a la decisión judicial.

A partir de los antecedentes especificados en los apartados anteriores, se conforma la credibilidad en la prueba pericial, la que se ha constituido en elemento principal en diversas áreas del Derecho, por ejemplo en el denominado derecho al ambiente sano y representado en la investigación de los delitos ambientales. La prueba pericial se conforma de manera propia o en subsidio de otros mecanismos probatorios procesalmente establecidos. Es así que existe una clara dependencia entre la prueba documental clásica bibliográfica y la pericia documentológica (caligráfica), las que aparecen de manera conjunta y relacionada en una gran proporción de litigios judiciales.

La prueba documental informática no es otra cosa más que una especie de la prueba documental clásica (género) y también tiene su correlación pericial en la pericia informático forense. Las similitudes son incontables; a modo de ejemplo:

1. reconstruir un documento en papel a partir de los restos quemados del mismo es una tarea pericial equivalente a la de reconstruir un archivo digital a partir de las trazas obrantes en el disco que lo alojaba antes de ser borrado (en particular, el espacio no asignado);

2. utilizar las marcas de presión escritural sobre hojas en blanco, que obraban bajo el original en el momento de escribir, equivale a rescatar los archivos temporales para recuperar las trazas resultantes de las actividades computacionales realizadas.

Sin embargo, la realidad judicial imperante en esta segunda década del siglo XXI nos hace pensar que allí terminan las similitudes. Mientras que la formación pericial de los peritos en documentología o documentoscopía incluye un conocimiento profundo de la metodología criminalística y de la inserción legal de la prueba pericial, especialmente vista desde el Derecho procesal vigente, la mayoría de los denominados expertos en Informática forense carecen de dicha formación particular e imprescindible para interactuar ante los estrados judiciales argentinos.

La diferencia radica en el origen de las especialidades consideradas. Mientras los peritos en documentología son una consecuencia del desarrollo armónico y prolongado en el tiempo de las distintas disciplinas periciales criminalísticas, los peritos en Informática forense surgen como una necesidad inmediata e inevitable, estimulada e impulsada por el desarrollo tecnológico informático que evidencia la segunda mitad del siglo pasado. La Informática entra como un huracán y se incorpora a la sociedad y al individuo, modificando sus hábitos, aumentando su radio de acción, reduciendo tiempos y distancias, permitiendo interacciones remotas impensables e insospechables en la primera mitad del siglo referido. Por supuesto, esta modificación social implica una modificación en el modus operandi delictivo y, como respuesta a esta última, se produce el surgimiento de la Informática forense.

Como la tecnología se desplaza en sentido norte-sur y atraviesa el Ecuador con cierta reticencia, las primeras manifestaciones de Informática forense surgen en el hemisferio Norte y en particular de países cuyo sistema judicial está basado en el Common Law y no en la estructura codificada más propia de la Europa continental, que ha constituido la base de nuestro derecho. Si a esta diferencia le agregamos que nuestros referentes europeos más cercanos por historia y afinidad, los españoles, ni siquiera disponen de una tradición universitaria criminalística, el panorama adquiere transparencia. Los recién llegados peritos y expertos en Informática forense, surgen desde cualquier área del conocimiento (administración de empresas, contabilidad, electrónica, sistemas de información, computación y excepcionalmente informática), impulsados por la necesidad de brindar respuesta a la problemática inmediata (“apagar el incendio”, como se dice en la jerga empresarial). Por ejemplo, el contador que requiere de datos borrados para realizar una auditoría contable aprende a utilizar herramientas informático forenses en soporte de su actividad principal. Por supuesto, esta multiplicidad de visiones e intereses multidisciplinarios conforma una situación en la cual la metodología pericial y el encuadre legal de los procedimientos se constituyen en los convidados de piedra del proceso en desarrollo.

A esta situación caótica general, se agregan los intereses de diversas empresas de origen extranjero que desarrollan productos de análisis informático forense llave en mano (las conocidas utilidades computacionales “enlatadas”), adaptadas a los mecanismos, métodos y normativa procesal obrantes en el Common Law y sin ninguna relación con nuestro sistema legal y mucho menos con nuestra raigambre de análisis pericial criminalístico. Estos enlatados solucionan el problema del momento, pero olvidando un tema principal: la herramienta no puede sustituir al conocimiento. Es decir, aunque pueda proveer a un usuario final el mejor de los procesadores de textos, no puede transmitirle la capacidad de un escritor de renombre (Borges no necesitaba de computadoras para realizar su tarea). Análogamente, por muy prácticos que resulten los enlatados para la labor pericial, se muestran inútiles para suplir la falta de formación profesional legal y criminalística, por parte del profesional que los utiliza.

El empleo de estos productos con fines periciales no solo contribuye a estimular el desinterés por la capacitación permanente de quienes los emplean, que lo hacen a modo de herramienta práctica, sin conocimientos respecto de su operación y estructura operativa. En efecto, al ser vendidos como enlatados, sus componentes, algoritmos, estructuras de datos, metodología, sistemas de búsqueda, en definitiva su concepto de trabajo, se muestran al usuario como una “caja negra”, cuya eficiencia, eficacia y efectividad se basa en la confianza que él mismo deposita en la idoneidad profesional de la empresa que lo vende al mercado y en sus desarrolladores. Es imposible corroborar el método utilizado para recolectar la información que luego brinda al usuario, porque forma parte del “secreto comercial”, preservado por la empresa y que por supuesto no se ofrece al adquirente. En términos informáticos, no es posible disponer del código fuente de los programas que integran el paquete de Informática forense que se utiliza.

En síntesis, o bien no es posible realizar el análisis crítico de los algoritmos que justifican los resultados obtenidos a partir de la aplicación del “enlatado” utilizado, que solo están disponibles para ciertas instituciones policiales o judiciales propias del país de origen. En ambos casos, resulta en el impedimento práctico de ejercer supervisión y auditoría metodológica y de resultados sobre la prueba presentada como “confiable” a quien está obligado a tomar una decisión judicial (sentencia). Dicho impedimento conforma una clara ruptura del equilibrio judicial de las partes constitucionalmente protegido y preservado a ultranza en el Derecho penal, mediante las normas que reglamentan el debido proceso a que tiene derecho, en nuestro país, todo habitante del mismo (permanente o circunstancial).

Los hechos antes descriptos son claramente contradictorios respecto de la práctica criminalística, ya que una de las necesidades de quien debe utilizar los resultados periciales en apoyo a una decisión que debe tomar (sentencia) reside en la posibilidad cierta de comprobar la forma en que dichos resultados fueron obtenidos. Esta comprobación la puede realizar el juez por sí mismo o por interpósita persona (otro perito de su confianza en la figura del reconocido amicus curiae) y es una potestad clara de la parte contradictoria en el litigio (actor-demandado, ministerio fiscal-acusado, administrado-administración, según se trate de uno u otro fuero). Este poder de revisión de resultados se denomina genéricamente “auditoría” y consiste en la inspección y evaluación sistemáticas de las operaciones realizadas para comprobar los resultados obtenidos y su correspondencia con el informe pericial presentado. Si no es posible conocer los algoritmos de búsqueda a partir de los cuales se obtienen los datos ofrecidos, la única manera de confiar en su certeza y pertinencia reside en adoptar una actitud de credulidad respecto de esta (efectuar un auténtico acto de fe, indemostrable ante la ignorancia del código fuente que sustenta a la aplicación).

Completando el cuadro, dicha confianza debe ser colocada en cabeza de una empresa extranjera, que utiliza metodología adaptada al Common Law, y sin emplear metodología criminalística alguna, lo que se hace evidente únicamente por los resultados, ya que los algoritmos, como dijimos, son secretos. Esta empresa, por otra parte, no se encuentra radicada en el país y ofrece sus productos por medio de representantes, por lo que no asume responsabilidad alguna sobre los resultados obtenidos a partir de su empleo pericial; ofrece una obligación de medios y no de resultados, la que por otra parte no es reclamable en la práctica, por ninguna vía judicial disponible. Además, exige la formación de operadores capacitados, los que por supuesto deben adquirir dicha capacitación, mediante cursos pagos ofrecidos por la misma empresa, cursos que no implican formación criminalística, ni pericial alguna, y que podrían asimilarse a los cursos de operador de un determinado paquete de ofimática que en nada contribuyen a la capacidad literaria de quien los emplea. Una circunstancia de este tipo no sería tolerada en ninguna otra especialidad criminalística. Si los operadores del Derecho no la utilizan como argumento para solicitar la nulidad de la pericia es simplemente porque no han tenido en cuenta dicha característica violatoria de los principios de transparencia (evidencia demostrable y comprobable) y revisión judicial que toda prueba debe incluir, a efectos de ser confirmada o refutada por la parte que lo desee, utilizando medios científicos, tecnológicos, técnicos y metodológicos similares.

Por otra parte, toda tarea pericial debe ser factible de repetición, por otros expertos y en similares circunstancias. A tales fines, el Código Procesal Penal de la Nación establece claramente la necesidad de repetitividad del acto pericial: “Conservación de objetos. Art. 261. - Tanto el juez como los peritos procurarán que las cosas a examinar sean en lo posible conservadas, de modo que la pericia pueda repetirse. Si fuere necesario destruir o alterar los objetos analizados o hubiere discrepancias sobre el modo de conducir las operaciones, los peritos deberán informar al juez antes de proceder”.

Pero si el instrumento utilizado para realizar la pericia consiste en un enlatado, cuya forma de operar aparece oculta tras el secreto comercial, es un producto comercial de alto precio y solo está disponible para quienes dispongan del poder adquisitivo necesario para adquirirlo (rondan los 20.000 dólares por licencia); esto constituye un obstáculo firme e irremovible para los fines de auditoría, pretendidos por quien es perjudicado por el dictamen expedido. Circunstancia absolutamente intolerable dentro del Derecho penal vigente y el debido proceso pretendido y asegurado constitucionalmente.

Si a esto agregamos los desconocimientos operativos que el uso de este tipo de programas estimula en los supuestos expertos, haciendo que ellos ignoren los más básicos principios asociados a la manipulación de la prueba indiciaria informática (por ejemplo, por falta de empleo de bloqueadores de escritura al acceder a los repositorios de información) y de esta manera ocasionando la inmediata contaminación de la prueba recolectada, hecho que es irreversible desde el punto de vista informático, se está produciendo una afectación clara y directa al derecho de defensa del afectado y la igualdad de partes en el proceso judicial en desarrollo, tornando imposible la revisión técnica de la prueba pericial producida.

En oposición a los enlatados, aparecen los desarrollos basados en el denominado “software libre”, la mayoría de ellos soportados por el sistema operativo Linux, a partir del cual se han implementado aplicaciones de Informática forense cuyo código fuente es de libre disponibilidad, permitiendo su revisión y auditoría por cualquier persona que cuente con los conocimientos suficientes para utilizarlos. Y, es precisamente en este punto donde se genera el problema, ya que resulta mucho más fácil utilizar un enlatado que genere un resultado a partir de un procedimiento desconocido (un acto de magia tecnológico) que adquirir los conocimientos necesarios para interpretar el código fuente de un programa y analizar la pertinencia de sus algoritmos implícitos y explícitos.

Los profundos errores evidenciados en el tratamiento de la prueba documental informática, que dieran lugar a los recientes fallos declarando la nulidad de la misma, se producen por desconocimiento metodológico criminalístico por parte de quienes la operan. Este desconocimiento es difundido intencional, masiva y popularmente como una circunstancia cuasi delictiva, se deja entrever la existencia de al menos un dolo eventual en la comisión de errores tan notorios como los evidenciados (falta de cadena de custodia, no utilización de bloqueadores de escritura, secuestros de elementos computacionales sin su correspondiente aislamiento instrumental y lógico, etc.) y, sin embargo, es el resultado esperable ante el hecho evidente de analizar a los peritos involucrados, desde la clásica visión criminalística ya impuesta y consolidada en la justicia y en la sociedad, olvidando la falta de capacitación profesional criminalística y legal, que forman parte consustancial al acerbo operativo de los “expertos”, que actuaron como peritos en los procesos sospechados de irregularidad.

Si un médico legista “olvida” mantener la cadena de frío de una muestra biológica, o un perito en documentología omite recolectar elementos indubitados anteriores, posteriores y contemporáneos a la fecha supuesta del documento incriminado, con fines de cotejo, podemos hablar de una actitud claramente indolente, donde el dolo eventual o al menos la culpa con representación parecen surgir de manera espontánea. Sin embargo, si un funcionario policial, cuya única formación pericial ha sido la práctica profesional a la que se ha visto obligado por el desarrollo de los requerimientos judiciales, contando únicamente con un título secundario, sin formación criminalística ni legal alguna, trabajando en una dependencia institucional, que curiosamente no depende del área de Criminalística, sino del área de comunicaciones, comete un error, es muy probable que dicho error sea absolutamente culposo (proveniente de su impericia metodológica, criminalística y legal). Considerado a priori, el resultado alcanzado no solo era posible, sino altamente probable y por supuesto esperable (previsible) con carácter probabilístico de cuasi certeza. El principio general básico indica “primero enseñar y luego evaluar”, en este caso podría expresarse como “primero capacitar y luego exigir”, algo que no ha ocurrido en el ejemplo particular considerado.

Confiar en el cargo y no exigir idoneidad

Cuando se recibe un informe pericial, correspondiente a una pericia química, realizado por una Fuerza de Seguridad cualquiera (tomemos como ejemplo el caso particular de la Policía Federal Argentina), dicho informe está refrendado por un funcionario policial y a veces convalidado por la firma de quien realizó efectivamente la tarea pericial. Se trata en general de funcionarios distintos, uno ostenta el cargo de Jefe del Laboratorio Químico y el otro es un profesional que ha realizado la tarea encomendada. Sin embargo, más allá de su jerarquía institucional (representada por el grado que aparece en el sello aclaratorio de firma, por ejemplo, Comisario López), estos funcionarios poseen carreras de grado universitarias directamente relacionadas con la tarea que cumplen (licenciados, ingenieros o doctores en Química, entre otras posibilidades). Es decir que los resultados periciales son certificados y avalados no desde el cargo y jerarquía del funcionario que la firma, sino desde su idoneidad profesional certificada en el título universitario que posee (firma el Comisario NN, pero en su condición de Licenciado en Química, por ejemplo). En el caso particular de la Informática forense, esta circunstancia no ocurre por varias razones:

1. en primer lugar, porque no existen carreras universitarias que aseguren una idoneidad profesional equivalente,

2. en segundo lugar, porque son múltiples los profesionales de diversas áreas del conocimiento que se atribuyen idoneidad propia y capacidades periciales informático forenses (2),

3. en tercer lugar, porque incluso dentro del área informática existe multiplicidad de denominaciones y títulos terciarios de grado y de posgrado (ingenieros, licenciados, doctores, en informática, sistemas de información, computación, computadores científicos, etc.) cuyas diferencias particulares en cuanto a incumbencias no están demasiado claras ni siquiera para los titulares de dichas formaciones profesionales,

4. en cuarto lugar, porque a esto se agrega la costumbre inveterada de los colegios profesionales, tendiente a reunir “matrícula” a cualquier precio, lo que lleva a matricular ingenieros, licenciados, analistas de sistemas y hasta técnicos con formación puramente secundaria, a efectos de incrementar la matrícula y por ende los ingresos del colegio considerado. Luego, con esta matrícula se presentan ante los distintos estrados judiciales y son designados como peritos, basando dicha resolución, precisamente en la falta de reglamentación de la profesión y avalados legalmente por el artículo 464, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación o sus equivalentes procesales para otros fueros (3). Esta aceptación, sin embargo, se encuentra determinada en la letra de la ley, que establece una excepción particular que no debería ser interpretada en forma extensiva, sino de manera restrictiva. Y aun en el supuesto de que el Tribunal sea restrictivo en cuanto a las designaciones de peritos, no puede impedir la intervención de otros profesionales como “perito de parte, asesor o consultor técnico” a pedido de las partes. Esto genera la increíble circunstancia de que en un mismo acto procesal (por ejemplo, en una audiencia oral en un Tribunal Oral de Sentencia) se reúnan en discusión pericial equivalente (al menos desde el punto de vista legal) personas con formación de posgrado, de grado, de pre-grado, terciarias y/o secundaria, con similar credibilidad pericial (y, por ende, demostrativa y probatoria).

Resulta sencillo de fundar el hecho evidente de que la incumbencia sobre las tareas periciales de revisión de prueba indiciaria informática (entre otras, la gestión integral de la prueba documental informática) corresponde a la Informática forense como disciplina particular de la Criminalística. No estamos ante la presencia de pericias “electrónico forenses” o “contables forenses” o “administrativas forenses”, sino ante pericias informático forenses. La calidad académica del título de grado correspondiente a la disciplina informática es evidente y aunque la profesión no se encuentre reglamentada (en especial por la oposición férrea de quienes aprovechan esta dispensa legal, para realizar sus tareas desde otras disciplinas académicas en el mejor de los casos o desde el cargo que ostentan en el peor de ellos) su propia denominación señala el título exigible al profesional que la realiza. Nadie aceptaría un médico legista que no posea título de médico, se encuentre o no reglamentada tal profesión (algo que ocurría en los tiempos coloniales y que diera lugar a la institución del Protomedicato, que ampliaremos más adelante); este mismo criterio debería aplicarse a la Informática forense, como paso previo a la reglamentación efectiva de las incumbencias profesionales periciales. En contrapartida, ningún profesional de la Informática puede postularse como síndico, perito en electrónica o perito contable, lo que parece una contradicción evidente: todos pueden hacer pericias informático forenses, pero los informáticos no pueden realizar ninguna pericia ajena a la Informática.

¿Nos resulta al menos curioso? No, simplemente estamos comprobando la resultante obligada de los intereses económicos contrapuestos. La Informática forense se constituye en un campo de interacción rentada, donde se puede actuar con cualquier título similar o no, aportar ganancias extras a quienes actúan como tales y que por supuesto constituyen una mayoría absoluta, ya que la suma de los contadores, administradores de empresas, ingenieros industriales y electrónicos, etc., que participa de este proceso es numéricamente superior, respecto de sus iguales que poseen títulos en Informática. Actúa como salida laboral alternativa o principal, a partir de la cual se pueden obtener beneficios sin tener que demostrar idoneidad alguna. El problema de fondo radica en que este beneficio es obtenido reemplazando a quienes tienen legítimo derecho de efectuarlas, por poseer título en Informática, lo que sería impensable en otras profesiones. Pensemos en un abogado, especializado en Derecho penal; aunque no existiera el título específico de “abogado penalista”, es evidente que nunca sería aceptado si no posee título de abogado, ni siquiera podría matricularse en el colegio profesional correspondiente, lo mismo ocurre con un médico legista o un contador. Al parecer, la Informática es una disciplina secundaria que actúa como polo de atracción de otros trabajadores que, abandonando su profesión voluntaria y vocacionalmente elegida, prefieren actuar en esta área, ya que no requiere demostrar aptitud ni idoneidad alguna.

Extrañas dependencias periciales

Si consideramos la falta de dependencia del área informático forense en una fuerza de seguridad, respecto de su correspondiente área criminalística, estamos ante una falla notoria e incomprensible. En la actual situación académica, donde la Informática forense es una especialidad criminalística que no es brindada por entidad universitaria alguna como carrera terciaria, de grado o de posgrado y la idoneidad de los peritos solo se puede establecer por su práctica profesional forzada, la relación diaria con otros peritos estimula la adquisición de buenas prácticas periciales, históricamente consolidadas. La falta de esta interacción deviene en un proceso de aislamiento y de soluciones de compromiso que terminan deteriorando la calidad del procedimiento pericial informático forense implementado.

Esto se hace evidente en las diferencias formales que se aprecian en la presentación de los informes periciales. La ya consolidada, establecida y aceptada forma general (objeto de la pericia, elementos ofrecidos, operaciones realizadas y conclusiones), es dejada de lado, simplemente por desconocimiento sobre su existencia (se construye, se explica y se difunde académicamente durante el proceso de formación criminalística del futuro perito en las restantes disciplinas criminalísticas). De esta manera, se elimina un elemento de particular importancia formal, ya que constituye un auténtico instrumento de comparación de resultados. El juez que no tiene la obligación de ser idóneo en todas las áreas periciales, cuenta de este modo con un “formulario” de exposición de resultados, ordenado y fácil de interpretar, donde encuentra la información pericial en el lugar preciso donde espera encontrarla. Esta facilidad es eliminada de cuajo por las nuevas formas de presentar los informes, que se limitan a responder los puntos de pericia, en una estructura sin orden alguno y donde el lector debe primero organizar la información presentada, para intentar comprender los resultados periciales alcanzados. Separar formalmente el objeto de la pericia implica facilitar al lector la visión directa de los puntos de pericia solicitados, los elementos ofrecidos permiten conocer directamente los elementos involucrados en la tarea pericial (prueba indiciaria, instrumental y marco de referencia pericial), las operaciones realizadas aportan todas las tareas efectuadas y fundadas científica, tecnológica, técnica y metodológicamente, y las conclusiones permiten entender con rapidez los resultados alcanzados respecto del objeto de la pericia (los puntos de pericia solicitados).

Cualquier profesional de la criminalística formado académicamente es capaz de reconocer de inmediato la importancia de la cadena de custodia en la preservación de la prueba indiciaria. La implementa en sus aspectos legales y técnicos específicos, para asegurar la confiabilidad de la prueba secuestrada y asignar responsabilidades legales durante su manipulación. Algo que resulta obvio para quien identifica, registra, certifica, traslada y entrega elementos probatorios (prueba indiciaria) balísticos, documentales, biológicos, químicos, etc., simplemente es desconocido por los “expertos o peritos en Informática forense”, que muchas veces no se encuentran en capacidad de instrumentar un documento (formulario) útil y completo que acompañe a la prueba recolectada, ni adoptar las medidas necesarias para asegurar la confiabilidad probatoria de la misma. No obstante, este tema será motivo de tratamiento más amplio en esta obra.

No nos es posible aportar una solución de implementación inmediata a la problemática planteada. La respuesta se basa nuevamente en una tarea inter y transdisciplinaria orientada a la solución general del problema, seguramente sus pilares deberían constituir:

1. La implementación de carreras universitarias en el área pericial informático forense, que por supuesto deben incluir formación legal y criminalística de sus egresados (en consonancia con cualquier otra carrera pericial vigente en nuestro país).

2. El desarrollo de una ley que normalice la profesión informática, delimitando específicamente sus alcances respecto de otras formaciones similares, y que establezca los perfiles de cada formación académica, sus incumbencias profesionales y periciales, en particular en el ámbito judicial.

3. La participación proactiva de los colegios profesionales relacionados con la temática.

4. El dictado de cursos de actualización tecnológica y técnica, dirigidos a la totalidad de los operadores del Derecho, que les permitan interactuar con la prueba indiciaria informática de forma eficiente, efectiva y eficaz.

Comparación de perfiles profesionales

De la misma forma que no es aceptable confundir a un médico generalista con un médico legista, ya que este último profesional comparte con el primero únicamente su formación profesional básica, a la que debe agregar su especialización en clínica médica, traumatología, cirugía y especialmente la realización de la carrera de médico legista, no es posible confundir a un profesional de la informática con un profesional de la Informática forense, los que analógicamente solo deberían compartir su formación profesional básica: informática, ya que estamos en presencia de Informática forense y no de otra especialidad pericial. A efectos de simplificar esta explicación, incluimos la siguiente tabla comparativa (algunos de cuyos componentes comparativos han sido reformulados para adaptarlos a nuestra realidad jurídica imperante, a partir de los conceptos propuestos en: Larry Daniel y Lars Daniel, Digital Forensics for legal professionals, Ed. Elsevier-Syngress, Robert Maxwell, Sue Spielman, technical editors, 2012):

La Informática forense y sus especialidades

Como toda disciplina criminalística, la Informática forense se compone de varias especialidades, integradas bajo el mismo método, pero que difieren entre sí por sus particularidades físicas o lógicas; esta es una de las razones de ser de este libro. Debemos considerar la siguiente clasificación general, para facilitar su lectura:

Informática forense:

1. Computacional

a. fija.

b. móvil.

c. integrada al atuendo (vestimenta).

d. de base (sistemas operativos).

e. de aplicación (programas ejecutados en un determinado sistema operativo).

2. Conectividad.

3. Telefonía forense.

4. Sistemas de posicionamiento global GPS.

5. Archivos documentales digitalizados (tratamiento de imágenes, video y audio).

6. Residuos informáticos (tratamiento de residuos físicos y lógicos).

El vocablo “prueba”

Sentido amplio: Como instituto de Derecho procesal (o como subsistema del proceso judicial), consiste en el conjunto de actos y elementos interrelacionados, destinados al cumplimiento de un objetivo, por lo que en principio la prueba es un medio de verificación de las proposiciones que los litigantes formulan en el juicio.

Es también una operación que se ejecuta para comprobar que otra, ya realizada, lo fue correctamente (metodología y resultados). Una razón, argumento, instrumento u otro medio con que se pretende mostrar y hacer evidente la verdad o falsedad de algo.

El Derecho probatorio, como parte integrante del Derecho procesal, aparece regulando la admisibilidad, ejecutoriedad y valoración de la prueba en el proceso.

La probática, fuera del conocimiento estrictamente jurídico, trata los hechos en el proceso, abarcando un aspecto epistemológico (filosofía de la prueba) y un aspecto técnico orientado al arte o ejercicio de probar tales hechos.

Sentido restringido: Para la siguiente argumentación adoptaremos el concepto de prueba como medio (sentido instrumental): probar significa determinar o fijar formalmente los hechos mismos mediante procedimientos determinados (Carnelutti).

Relaciones: Con los conceptos articulantes de medio de prueba, fuente de prueba, elemento de prueba y carga de la prueba.

Prueba documental clásica

Para aquellos que llevamos cierto tiempo participando de los procesos judiciales, la presencia de la prueba nos resulta un elemento típico y absolutamente imprescindible para llevar a buen término un litigio cualquiera, ya sea que se resuelva mediante el proceso judicial o por medios alternativos de resolución de conflictos (negociación, conciliación, mediación, arbitraje, entre otros).

En lo referente al proceso judicial, para que este pueda ser instalado es necesario que exista una pretensión por alguna de las partes (4). Siguiendo el orden lógico, no excluyente de los acontecimientos, es posible prever:

1. La presencia de un cliente, que refiere hechos, a partir de los cuales surge la transgresión a una norma jurídica que lo perjudica.

2. La necesidad de resarcimiento de esta situación, mediante una acción positiva obligatoria (es imposible concebir acciones negativas de este tipo), que constituye la pretensión.

3. Desde los hechos y desarrollo circunstanciado, hasta la convalidación o denegación de la pretensión, en el acto de sentencia, discurre un camino signado por la argumentación del operador del Derecho, que gestiona o participa de dicho desarrollo procesal.

4. Este camino encuentra sustento en los elementos probatorios ofrecidos.

5. No hay proceso sin pretensión, no hay argumentación sin prueba relacionada.

Los Códigos de Procedimientos, por formar parte de las Leyes de Forma de la Nación, son aplicables a cada jurisdicción y competencia, ya que son parte de los poderes no delegados por las provincias en el Gobierno Central. De hecho, la prueba forma parte de un capítulo específico en todos ellos. Como parte de dicha prueba, encontramos la prueba documental.

Concepto: Prueba documental es la que se constituye mediante documentos.

Documento: Es una cosa, con función representativa de hechos.

 Es toda representación material destinada e idónea para reproducir cierta manifestación del pensamiento (Chiovenda).

 Todo objeto producto de un acto humano que represente a otro hecho u objeto (Devis Echandía).

 Un objeto material originado por un acto humano, susceptible de representar por sí mismo y para el futuro un hecho o una serie de hechos percibidos en el momento de su concepción (Kielmanovich).

 Todo objeto que represente una manifestación del pensamiento (Falcón).

Clasificación: Esta prueba documental, a la que denominaremos “clásica”, es posible de clasificar por distintos criterios, dando origen a las siguientes categorías:

1. Según su condición material:

a. Bibliográfica: Referida a escritos (manuscritos e impresos), que normalmente suelen llevar en subsidio pruebas periciales documentológicas, documentoscópicas o caligráficas.

b. Foliográfica: Referida a gráficos, esquemas y representaciones de situaciones o lugares (planimetría, cursogramas, planos, entre otros), cuya prueba pericial relacionada depende del tipo de gráfico y puede incluir agrimensores, arquitectos, ingenieros, expertos en accidentología vial, entre otros.

c. Pictográfica: Referida a fotografías, incluyendo el cine (no digitales), en este caso las pericias las realizan expertos en cada tema (fotografía pericial, operadores cinematográficos, etc.). En este grupo se incluyen, por su relación directa respecto del soporte involucrado, todas las pruebas de sonido no digitalizado.

2. Según su integración al proceso:

a. Aportados por el actor.

b. Aportados por la contraparte.

c. Aportados por terceros.

3. Según su autoría:

a. Generados por quien los acompaña.

b. Generados por la contraparte.

c. Generados por terceros.

A partir de esta clasificación, surgen algunas relaciones que es necesario tener en cuenta:

Documentos privados: Requieren una copia por cada parte y su firma; pueden carecer de fecha (5).

Documentos públicos: (Artículo 979 del Código Civil): Solo pueden ser atacados por redargución de falsedad (Artículo 395 del CPCCN).

Acciones posibles ante la documental ofrecida: Se puede reconocer, negar o guardar silencio (6). En el caso del desconocimiento de la documental, existe un vacío legal, ya que no se asigna carga de probar su autenticidad o falsedad.

Silencio: Respecto del silencio, este puede generarse a partir de la no contestación de la demanda o no manifestarse en relación con el documento (no reconocer ni negar la firma) (7).

Negativa: En cuanto a la negativa general de los documentos en la contestación de demanda, la misma debe ser clara, expresa y sin condicionamientos.

Respuestas evasivas: En lo referido a las respuestas evasivas, se las asimilaría al reconocimiento.

De ahí que podamos interpretar tres situaciones:

1. Reconocimiento.

2. Silencio (no contestar o no expedirse).

3. Respuestas evasivas.

No están sujetos a lo anterior, el defensor oficial y el sucesor a título universal (Artículo 358 del CPCCN).

En lo que se refiere a los documentos de terceros, estos solo pueden ser reconocidos por ellos. Las partes, como máximo, podrían decir que los desconocen o no les constan. En lo referente a los documentos oficiales, cada día se agregan nuevas formas aceptadas (8).

Efectos del desconocimiento

1. Atribuidos a la contraria (9). Quien la aportó debe ofrecer otra prueba en subsidio (10). La parte que desconoció debe ofrecer prueba para desvirtuarla. Toda prueba documental lleva implícito otro medio probatorio para acreditar su autenticidad (11).

2. Emanados de terceros. La parte que acompañó el documento de un tercero debe acreditar su autenticidad, el juez realiza la valoración en relación con la conducta de las partes, las demás pruebas y las características particulares del documento. El desconocimiento no libera al demandado de producir prueba en contrario. El que desconoce debe producir la prueba en contrario. La carga de la prueba, acorde con el caso, puede estar en cabeza de quien la acompaña o en cabeza de quien la desvirtúa.

3. Si resulta de autoría de quien la ofrece. Emanadas por el propio oferente. El desconocimiento no tiene valor probatorio. Nadie puede procurarse prueba sobre su propia autoría. El silencio actúa como elemento indiciario, corroborante de otra prueba.

Cuestiones atinentes:

 Indivisibilidad del desconocimiento.

 Documental improcedente.

 Rebeldía o incontestación de demanda.

 Negativa general.

 Medida para mejor proveer.

Prueba documental informática

La prueba documental informática es una especie del género prueba documental clásica, que difiere de esta únicamente en el soporte. En la clásica, el soporte consiste generalmente en papel o elementos contenedores analógicos (películas, papel, cintas), mientras que la prueba documental informática se caracteriza por la digitalización de sus componentes y su resguardo en medios aptos para esta (soporte magnético u óptico en general, pero no de manera excluyente).

Como características propias, podemos señalar:

1. Principio de identidad atípico: Mientras que siempre es posible identificar entre el original y una copia de un documento en soporte de papel, en el caso de la copia digital (bit a bit) de un archivo, estos son inidentificables, ya que un bit es idéntico a otro y la suma de bits componen ambos archivos, que en este caso se constituyen en dos originales indistinguibles.

2. Posibilidad de modificación por medios locales o remotos, accidentales, culposos o dolosos.

3. Divisibilidad del documento: Esta característica es fácilmente comprensible por medio de un ejemplo: Dos comerciantes intercambian mensajes de correo electrónico, el primero con una oferta y el segundo, la respuesta con su aceptación; se ha conformado un contrato comercial. Llegado el momento, una de las partes toma el mensaje de su interlocutor y lo modifica, agregándole o quitándole texto. En el momento del reconocimiento por parte del supuesto autor del mensaje, este no puede, ni debe, impugnar la totalidad del mensaje, sino únicamente la parte que fue modificada y que no coincide con sus propios resguardos de información.

4. De la misma forma en que el Código de Procedimientos de la Provincia de Córdoba establece la subsidiariedad automática de la pericial caligráfica, respecto de la prueba documental, la prueba documental informática lleva implícita la prueba pericial informático forense, para el caso de negativa (12). Por otra parte, y de manera sumamente frecuente, requiere de su convalidación mediante una prueba de informes (13) (por ejemplo, dirigida al ISP, en el caso de los mensajes de correo electrónico). Aunque aún no se ha implementado en nuestro país, la firma digital confiere al documento electrónico la misma credibilidad que el documento público clásico y debería ser tratada en similares condiciones legales y sobre todo procesales.

Breve guía de recolección de prueba documental informática

1. Se puede recolectar toda la información en poder de la parte consultante, que sea privada (la que tiene en cualquiera de sus máquinas), y la información pública de la web (páginas, grupos de discusión, en fin, todo lo que no requiera violar una clave para ingresar).

2. Hay que hacerlo antes de realizar la denuncia o la demanda.

3. Se hace en presencia de un escribano, se certifica y se inicia la cadena de custodia (esto elude los errores policiales más frecuentes).

4. Para realizar los pasos anteriores, no hace falta requerir autorización judicial alguna.

5. A continuación, se realiza la denuncia, solicitando el resguardo de la documental informática en poder de la contraparte (o acusado en caso de querella penal) o de terceros; conviene hacerlo “in audita altera pars”, como medida previa, preliminar o prueba anticipada (14), justificando el derecho invocado, el riesgo en la demora y ofreciendo contracautela de privacidad (asegurar el no acceso a ninguna información que no sea conducente y pertinente a los fines de argumentar la pretensión del caso).

6. Siempre que sea posible se convalida la prueba mediante prueba de informes complementaria, por ejemplo, en el caso de los mensajes de correo electrónico, se solicita informe al ISP (Proveedor de Servicios de Internet, por ejemplo: Yahoo o Google), para que certifiquen la existencia de los mensajes intercambiados. Esto es vital a fin de sostener la prueba justificándola con el informe de un tercero no involucrado en la causa.

7. Se planifican los puntos de pericia informático forense, en subsidio, a partir de la documental informática recolectada. Deben ser conducentes y pertinentes (es muy raro que su número sea superior a diez, de serlo conviene revisarlos para que no sean reiterativos, ambiguos o inconducentes).

Nota: No se debe confundir recolectar prueba con inducir al delito; recordemos las figuras:

 agente encubierto (ley que lo convalida e institución que lo designa, ejemplo: lucha contra el narcotráfico);

 agente provocador (solo posee institución que lo designa y a veces una normativa administrativa que lo convalida, ejemplo: inspectores de la AFIP);

 partícipe primario (fuera de la normativa, no actúa en nombre de institución judicial, de seguridad o de prevención alguna, ejemplo: compradores de computadoras con el fin de denunciar falta de licencia de programas instalados).

1. Eficiencia: Optimización de recursos (máximos resultados con mínimos recursos-costos). Eficacia: Relación entre el objetivo propuesto y el alcanzado (en condiciones ideales, no es cuantificable). Efectividad: Ídem eficacia (en condiciones habituales, es cuantificable, es decir permite realizar comparaciones objetivas con otro producto equivalente o similar).

2. Contadores, administradores de empresas, ingenieros en electrónica, ingenieros industriales, etc., que fundan, afirman y sostienen per se su capacidad pericial o utilizan las incumbencias arbitrarias que asigna la Universidad de origen al título que ostentan.

3. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación: Idoneidad. Art. 464. - “Si la profesión estuviese reglamentada, el perito deberá tener título habilitante en la ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada a que pertenezcan las cuestiones acerca de las cuales deba expedirse. En caso contrario, o cuando no hubiere en el lugar del proceso perito con título habilitante, podrá ser nombrada cualquier persona con conocimientos en la materia”.

4. Pretensión, pretencioso: La escritura de estas dos palabras de origen común –una con s y otra con c– es una de las muchas paradojas de la ortografía castellana, que se explica porque la primera nos llegó directamente desde el latín, mientras que la segunda pasó antes por el francés. Ambos vocablos provienen del latín praetensio –onis, formado a partir del verbo praetendere, que a su vez se formó del verbo tendere (estirar, extender, montar una tienda) con el prefijo prae– (ante, delante, enfrente). Para los romanos, praetendere era equivalente a “poner por delante”, “interponer” y, en sentido figurado, “poner un pretexto”. Praetendere muros Marti era “colocar murallas entre sí y el enemigo” (Virgilio). En la inexorable evolución del significado de las palabras, praetendere se convirtió en inglés en to pretend, con el sentido de “fingir”, “simular”, y en portugués, en pretender, con la denotación de “aspirar a”, “proponerse”, “tener intención de”. En español, pretender significa “querer ser o conseguir algo”, “intentar conseguir algo” y también “aspirar al amor de una persona del sexo opuesto”, mientras que pretensión expresa el “derecho que alguien cree tener sobre algo”. En francés, el verbo latino evolucionó a prétendre, del que se derivaron, entre otras, las palabras prétendant (pretendiente), prétendu (pretendido), y prétentieux. Esta última llegó a nuestra lengua como pretencioso, cambiando la t por una c, con el significado de “presuntuoso”, pero fue criticado durante muchos años como un galicismo indeseable. Pretencioso apareció por primera vez en el diccionario de la Academia en la edición de 1927, marcado como “galicismo”, pero 43 años después, en la actualización de 1970, quedó consagrado como vocablo castellano castizo, sin marca de extranjerismo, tal como ha ocurrido incontables veces a lo largo de la Historia con muchas voces de nuestro idioma. La c galicada (afrancesada) no fue recogida por el portugués, una lengua más fiel al latín, que se quedó con pretensão y pretensioso. Fuente: www.rae.es.

5. Código Civil, Art. 1012. – “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”.

Art. 1021. – “Los actos, sin embargo, que contengan convenciones perfectamente bilaterales deben ser redactados en tantos originales como partes haya con un interés distinto”.

6. CPCCN, Art. 356. – “En la contestación opondrá el demandado todas las excepciones o defensas de que intente valerse. Deberá, además:

1) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso. No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba. 2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa. 3) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescritos en el artículo 330”.

Traslado de la reconvención y de los documentos, Art. 358. – “Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor quien deberá responder dentro de quince (15) o cinco (5) días respectivamente, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda. Para el demandado regirá lo dispuesto en el artículo 335”.

7. Código Civil, Art. 919. – “El silencio opuesto a actos, o a una interrogación, no es considerado como una manifestación de voluntad, conforme al acto o a la interrogación, sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las relaciones de familia, o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes”.

Art. 1031. – “Todo aquel contra quien se presente en juicio un instrumento privado firmado por él, está obligado a declarar si la firma es o no suya”.

8. Acordada 3/2012 CS (Corte Suprema de Justicia de la Nación). Sistema de Notificaciones por Medios Electrónicos reglamentado por Acordada 31/2011 CS. Aplicación. Recurso de queja por denegación de recurso extraordinario federal. Código de usuario. Acordada 4/2007 CS.

Acordada 31/2011 CS (Corte Suprema de Justicia de la Nación). Constitución de domicilio electrónico, por toda persona que litigue por propio derecho o en ejercicio de una representación legal o convencional, para las causas judiciales que tramiten ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Entrada en vigencia.

9. CPCCN, Reconvención, Art. 357. – “En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda”.

10. CPCCN, Carga de la prueba, Art. 377. – “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer”.

11. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley 8.465, Pericial Caligráfica Subsidiaria, Art. 242. – “Todo ofrecimiento de prueba documental lleva implícita la pericial caligráfica para el supuesto de negarse la autenticidad”.

12. Prueba pericial: La suministrada por un tercero que a raíz de un encargo judicial a uno o varios testigos expertos, que fundados en los conocimientos científicos o prácticos que poseen, comunican al juez las comprobaciones, opiniones o deducciones extraídas de los hechos sometidos a su dictamen (Palacio).

13. Prueba de informes: Es el medio para aportar al proceso datos sobre hechos concretos, claramente individualizados y controvertidos, que resulten de la documentación, archivos o registros de terceros o de las partes (aportar al proceso datos preexistentes, que constan documentalmente en poder del informante y cuyo conocimiento no tenga carácter personal, sino instrumental).

14. “Aguilar y Asociados SRL c/Native Software SRL s/ordinario”, CNCom, 17/04/2012. Proceso civil y comercial. Prueba anticipada. Copia de seguridad de los sistemas informáticos ubicados en la sede de la demandada. Vulnerabilidad y fragilidad de los registros informáticos en general. Necesidad de asegurar la obtención de elementos necesarios para la posterior producción de prueba. Verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Procedencia de la obtención anticipada de una copia o back up de los registros informáticos. Respeto a las garantías constitucionales en juego. Derecho de defensa de la demandada. Participación del Oficial de Justicia que corresponda y citación del Defensor Oficial.

“La solicitud de prueba anticipada se dirige a asegurar la obtención de elementos de información necesarios para la posterior producción de tal medio probatorio. Así planteada la cuestión, dentro del marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda petición de estas características y a partir de lo que prima facie surge de la documentación acompañada aparece verosímil la motivación del demandante sobre la necesidad de obtener una medida como la de la especie con el claro propósito de aventar el ulterior ocultamiento, modificación, destrucción, alteración o pérdida en el objeto probatorio”.

“[…] la imposibilidad o dificultad en la posterior producción probatoria que exige el artículo 326 citado debe ser entendida en un sentido amplio; sobre todo en esta particular temática, donde la vulnerabilidad y fragilidad que los registros informáticos ofrecen permiten presuponer el peligro en la demora, ya que pueden desaparecer o resultar afectados por algún virus”.

“[…] resulta conducente la disposición de medidas tendientes a asegurar la verdadera eficacia del proceso judicial, siempre procurando el mayor de los respetos a las garantías constitucionales en juego: el debido derecho de defensa y el aseguramiento del principio de bilateralidad […] habiéndose juzgado acreditados la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora de conformidad con lo dispuesto por el artículo 326 del Código Procesal, admítese la obtención de una copia o back up de toda la información contenida en los discos rígidos, extraíbles o no, servidores y cualquier otro tipo de respaldo posible existente en los diversos ordenadores que se encuentren en el domicilio de la demandada”.

“La diligencia deberá cumplirse mediante la designación de un perito licenciado o ingeniero en sistemas que deberá designar la jueza de grado, con la participación del Oficial de Justicia que corresponda y con citación del Defensor Oficial. Este último, en razón del derecho de defensa previsto por el artículo 327 del Código Procesal y para representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, a la cual no podría serle notificada ya que su anticipación en el conocimiento podría posibilitar la alteración o modificación del objeto probatorio a adquirir”.

CAPÍTULO 2
LAS MEDIDAS PREVIAS, PRELIMINARES O PRUEBA ANTICIPADA EN INFORMÁTICA FORENSE

Respecto de este tema hay que decir que la recolección de prueba documental informática suele darse, entre otros, en dos entornos principales:

1. Antes de presentar una demanda, sin intervención judicial. En este sentido, basta con que se conserven los recaudos que dicha tarea requiere:

a. Solo se puede recolectar información propietaria (es decir de propiedad de quien solicita la recolección) y/o pública.

b. Certificada ante escribano público.

c. Autenticada mediante el correspondiente digesto matemático (hash).

d. Con su correspondiente cadena de custodia.

2. El paso anterior suele efectuarse para alcanzar alguna negociación previa a la acción judicial (métodos alternativos de resolución de conflictos) o como fundamento para justificar la solicitud de una medida previa, preliminar o prueba anticipada (acorde al fuero en que estemos operando). Este es el caso que me interesa analizar en el presente resumen.

La autorización para realizar una medida preliminar implica, en el caso de la Informática forense, una estricta observación del principio in audita altera pars. Esta característica se funda en la especial volatilidad y volubilidad de la prueba documental informática, la cual puede ser modificada, alterada o eliminada, no solo por medios locales, sino también por medios remotos (acciones directas o virtuales, que incluyen la denegación de servicio).

Lleva implícita en su naturaleza una profunda relación con las medidas cautelares y es así que conserva al menos dos de sus tres requisitos clásicos:

 Fumus bonis iuris: Verosimilitud del derecho invocado.

 Periculum in mora: Peligro en la demora.

Y difiere relativamente en el tercero, la contracautela, ya que este se reemplaza por el aseguramiento de la privacidad de los datos hallados durante la actividad y que no sean estrictamente conducentes y pertinentes a la requisitoria ordenada por el tribunal interventor que autoriza y convalidad la medida:

 Servare secreto private: Preservar la privacidad.

El fundamento de esta medida es mantener la igualdad de las partes en el litigio, preservando la prueba existente al momento de presentar la demanda y evitando que la pretensión se vuelva ilusoria.

Características

Instrumentalidad: No tienen un fin en sí misma, sino que constituyen un medio de preservación de prueba, que luego podrá ser utilizado y eventualmente considerado a efectos de fundamentar la sentencia proveída, respecto de la pretensión argumentada por cada una de las partes. No se trata de medidas autónomas, porque no tienen razón de ser fuera del contexto del fin pretendido.

Sumariedad: La superficialidad del conocimiento judicial, por parte del tribunal al que le es requerida la medida, ya que no pueden establecerse con certeza los requisitos antes detallados, los que en todos los casos dependerán de una evaluación somera y en condiciones de incerteza, por parte de quien deba proveerla. Recordemos, no obstante, que no es menester probar plenamente la existencia del derecho invocado, sino su verosimilitud comprobada sobre tablas (en esto se parece mucho a las condiciones del amparo).

Provisionalidad: Al respecto, es necesario destacar que difieren de las medidas cautelares en el sentido de que estas no son definitivas y terminan con la sentencia consentida y ejecutada, mientras que la recolección efectuada constituye un hecho definitivo y muy difícil de repetir. Sin embargo, son provisionales en el sentido de que generalmente requieren una prueba de informes complementaria y/o una prueba pericial en subsidio (por el contrario, no resultan necesarias estas pruebas complementarias en caso de que la contraparte se allane ante la evidencia recolectada).

Perennis in iudicium: Aunque son susceptibles de revisión por prueba de informes y pericial, no deberían modificarse durante su empleo judicial, ya que en dicha inalterabilidad se funda gran parte de su poder de convicción probatorio. No caducan con el tiempo, porque una vez admitidas como elemento probatorio conservarán este carácter durante todo el desarrollo del litigio.

Reserva: Por su necesidad de concesión inaudita altera pars, preservando los derechos procesales establecidos para estos casos (presencia del Ministerio Público en representación del propietario de los datos accedidos); de lo contrario, la medida carece de eficacia.

Se trata entonces de una acción jurisdiccional con características propias (cautelares en el sentido de preservar la prueba y asegurar su sobrevida durante el proceso). Aunque carece de autonomía respecto del proceso principal cuya eficacia garantiza, parece mantenerla al menos en el ámbito conceptual, anticipando la tutela del derecho invocado y la pretensión que funda al proceso en ciernes.

Requisitos doctrinarios

1. Verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris): Para que se conceda no es necesario un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento superficial; la certeza aparecerá a posteriori en la sentencia. No se requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamiento convincente para que se ordene la providencia solicitada. Es necesario destacar que cuando la contraparte es la administración pública, como esta goza del principio de presunción de legalidad de sus actos, la verosimilitud del derecho invocado debe comprender la acreditación de las arbitrariedades o irregularidades manifiestas en ella.

2. Peligro en la demora (periculum in mora): Aunque en el caso de la prueba documental informática, el riesgo de su modificación, adulteración o eliminación es prácticamente evidente, en razón de su debilidad manifiesta frente a las acciones dolosas o culposas de los actores físicos, lógicos o humanos con los que se relaciona, siempre es necesario fundar con claridad este riesgo. Quien debe decidir tendrá siempre sobre su cabeza la espada de Damocles del derecho a la privacidad (de raigambre constitucional). En este sentido, es necesario destacar en la fundamentación que:

a. En caso de pérdida, adulteración o modificación de la prueba, se torna prácticamente imposible realizar tareas que permitan reconstituirla.

b. Por la naturaleza específica de la prueba documental informática, esta no se somete al clásico y reconocido principio lógico de identidad. Mientras que, en otras áreas criminalísticas, este principio es uno de los rectores (siempre es posible identificar el original y las copias) en los archivos digitales; dos archivos iguales bit a bit no son similares sino idénticos y es imposible determinar cuál es copia de cuál, sin recurrir a otros medios secundarios para establecer la precedencia, medios que siempre requerirán de un testigo humano (15), con las dificultades que esto trae. Es decir, si alguien está observando cómo se efectúa la copia de un archivo desde un disco rígido a un soporte externo (por ejemplo, un disquete), es evidente que podrá luego afirmar que el archivo del disco precedía al que obra en el disquete. Sin embargo, si no ha presenciado esta acción, no podrá decir si la situación no era la inversa (el archivo estaba en el disquete y fue copiado al disco duro de la máquina considerada).

c. Suele afirmarse que los archivos borrados siempre pueden ser recuperados a posteriori. Esta afirmación se ha llegado a utilizar en jurisprudencia, afirmando que si la información es borrada, entonces el requirente de la medida previa negada siempre podrá demostrar que fue borrada. Este aserto adolece de serios defectos conceptuales y racionales:

i. ¿De qué sirve que pueda mostrar que algo se borró, si no puedo mostrar el contenido que fue borrado?

ii. La recuperación de archivos borrados, como casi todo en Criminalística en general y en Informática forense en particular, depende de la inexperiencia del actor que realiza la acción de borrado. Existen mecanismos de borrado seguro (establecidos y normados por instituciones del nivel de credibilidad del FBI y el IEEE de los EE.UU.) que aseguran la irrecuperabilidad absoluta de los datos eliminados.

iii. Aun en el mejor de los casos, la recuperación de los archivos borrados siempre será parcial y los modificará, ya que el acto de recuperar impone su fecha sobre los datos recuperados, siendo muy difícil establecer con certeza la fecha original de los archivos modificados (conjuntamente con su carácter de original y copia ya expresados en el punto b.) y, por lo tanto, se perderá una de las características principales de este tipo de prueba: la determinación de su contemporaneidad (precedencia y sucedencia relativas) con los hechos que se intenten probar, en aras de brindar soporte a la argumentación que pretende hacer convincente la pretensión expresada, al juzgado interventor.

iv. Si no se concede la medida, el demandado puede eliminar la prueba ante la notificación de la demanda. Suponer que no lo hará es tan posible y probable como suponer que se la allanará (que en caso de certeza, hace innecesaria la demanda).

3. Preservar la privacidad (Servare secreto private): Cuanto menor sea la verosimilitud del derecho invocado, tanto mayor es la necesidad de asegurar este requisito. En el Derecho penal, se justifica claramente por la doctrina del árbol envenenado. En el resto de los fueros, siempre es posible que como resultado de esta medida se produzcan violaciones al derecho a la privacidad del futuro demandado. En este sentido, es preciso considerar que:

a. Analógicamente con el caso de la intervención de comunicaciones telefónica o la revisión de correspondencia privada, el acceder a documentos resguardados en las computadoras de una determinada persona, siempre e inevitablemente hará que el técnico que realiza la tarea, el personal que lo certifica y los testigos que asisten al acto accedan a información privada que no tenga relación con los hechos investigados (hechos conducentes y pertinentes a la argumentación expresada). Esto es inevitable de la misma manera en que al abrirse un sobre o una carpeta es imposible determinar a priori su contenido. Se revisa la correspondencia por orden judicial, los hechos pertinentes se utilizan y el resto se descarta y se devuelve a su legítimo propietario. No obstante, en el caso de documentos impresos, esto requiere de acciones que pueden ser revisadas por el funcionario interventor, dependiendo de su criterio si autoriza su apertura o no. Pensemos al respecto en la situación particular de un reconocimiento judicial en un estudio contable. Por el contrario, al acceder a la cuenta de correo electrónico de una determinada persona con el objeto de recolectar algunos de los mensajes, es inevitable observar los restantes (incluyendo en general su contenido). Para evitar este problema es necesario que en la autorización de medida previa, preliminar o prueba anticipada, el tribunal establezca con claridad y precisión meridiana cuál es el tenor de la tarea y con qué alcance y magnitud se desarrollará, especificando estricta y detalladamente la cantidad y calidad de información a recolectar. Este pedido debe ser fundado y declarado específicamente por quien solicita la medida. Una solicitud que pretende la descarga indiscriminada, indeterminada o indeterminable con precisión meridiana de los datos de una persona debe ser descartada in limine por el tribunal requerido.

b. Asegurar la privacidad de la información accidentalmente accedida requiere de un proceso de selección y descarte que es responsabilidad de la parte requirente, del tribunal requerido y de los funcionarios designados para participar en el acto, en particular del representante del Ministerio Público que actúa en lugar del futuro demandado, preservando por sobre todo sus derechos (la verdad objetiva de un evento siempre debe ser la resultante del debido proceso y nunca el objetivo principal de este) y del profesional que realiza la labor técnica.

c. Si bien la presencia del requirente y de sus consultores técnicos es un derecho que figura en la mayoría de los códigos de procedimiento de los distintos fueros, incluyendo al laboral, que curiosamente no admite la figura del consultor técnico (16), pero que permite la presencia en ciertos actos jurídicos de las partes y sus consultores técnicos (17), la tarea siempre debe ser encomendada por el tribunal a un perito de oficio (seleccionado de entre la lista disponible) el que deberá ajustarse estrictamente a la solicitud de recolección aprobada por el juzgado que la ordena, debiendo actuar con carácter restrictivo en todos los casos. Es una tarea transdisciplinaria, que requiere de una interacción constante entre los actores y que de preferencia debería ser supervisada por algún funcionario del tribunal interventor.

d. Por supuesto, esta medida podría llegar a afectar a los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, al Ministerio Público, a los órganos constitucionales autónomos, a los gobiernos regionales y locales y a las entidades autárquicas (entes todos ellos que respecto de las medidas cautelares están exceptuados de prestar contracautela), las embajadas, consulados y entidades dependientes del cuerpo diplomático o consular extranjero. En estos casos, es posible que participen otros derechos tan importantes como la privacidad, entre ellos: el secreto de Estado, el secreto profesional, los funcionarios determinados en la Ley de Inteligencia Nacional (18) y todo otro privilegio que en razón de su cargo o investidura detente el propietario de la información a ser accedida.

e. Por otra parte, siempre debe tenerse en cuenta la jurisdicción y competencia del tribunal que autoriza la medida. De hecho, muchas de las ubicaciones espaciales de la información a ser accedida pueden resultar ajenas a dicha jurisdicción o competencia, ya sea porque el contenedor se encuentra fuera de los límites de nuestro país o porque el tema considerado en el litigio difiere en su competencia respecto del país al que se necesita acceder. Este tema es crítico y actualmente apenas en etapa de desarrollo, especialmente en las relaciones comerciales de alcance internacional, transnacional o regional. Por otra parte, es frecuente que el servidor en que obra la información a ser accedida se encuentre allende las fronteras patrias, en este caso la decisión deberá ser tomada considerando las relaciones internacionales vigentes entre los países afectados.

f. Es normal que muchos de los contratos comerciales que afectan a los importadores-exportadores de bienes de servicios de nivel PyMEs se realicen por intercambio de mensajes de correo electrónico. Considerando que en nuestro país existen jurisdicciones donde las competencias civil y comercial están unificadas y otras en que no, lo mismo se puede afirmar respecto de otros países especialmente limítrofes (caso Brasil). En tanto y en cuanto el alcance de la medida previa, preliminar o prueba anticipada se limite a servidores dentro de nuestro país, el tema resulta sencillo, pero como la mayoría de las empresas que operan en el Mercosur resguardan sus datos donde les resulta más económico hacerlo (en nuestro país, en su país o en otro lugar del mundo, acorde con la oferta y demanda de almacenamiento disponible en un determinado entorno temporo-espacial), es muy importante que se aclare la ubicación física de la información a recolectar, para facilitar la decisión judicial aprobando o denegando la medida solicitada.

g. En todos los casos, los criterios de selección de la información recolectada deberán ser revisados a posteriori por el tribunal interventor y por la parte demandada, a efectos de establecer el carácter estrictamente pertinente y conducente de estos.

h. La información que no sea utilizada para la causa, o que no termine en una demanda formal, deberá ser destruida, bajo la supervisión del juzgado que autorizó la medida. Esta es la razón principal por la cual la prueba documental informática que ha sido recolectada debe encontrarse resguardada en un recipiente que asegure su transporte, preservación y disponibilidad por parte del tribunal interventor. Una inveterada costumbre hace que, al ser entregada en barandilla, dentro de un sobre lacrado, con el acta correspondiente y la cadena de custodia preservada, el empleado de turno proceda a abrir el sobre exponiendo su contenido (CD o DVD, con su hash y protección contra escritura). Esta práctica debe ser desterrada de los estrados tribunalicios, ya que en el hipotético caso de que el titular del estrado decida que la prueba no es pertinente y ordene su destrucción, nada puede asegurar que no se hayan efectuado copias de esta, destinadas a otros fines espurios que nada tienen que ver con la supuesta demanda argumentada.

i. La confiabilidad de la prueba depende de su estricto confinamiento, secuestro formal (orden de secuestro, acta, testigos, funcionario certificante y representante del Ministerio Público, preferentemente miembro del tribunal que autoriza la medida) y cadena de custodia estricta. En este sentido, deben colaborar todos los actores involucrados en la tarea y en particular los miembros del tribunal que interviene (19).

La recolección de prueba documental informática como paso previo a la presentación de una demanda (in audita altera pars), como medida preliminar o prueba anticipada, es una herramienta de enorme valor para el proceso judicial, que debe ser gestionada y producida mediante una acción transdisciplinaria integradora y conjunta que permita la participación efectiva, eficiente y eficaz de la totalidad de los actores involucrados en ella.

Su aceptación y aprobación por parte del tribunal interventor es un tema que trasciende a la mera tarea técnico pericial y que involucra en particular un proceso de toma de decisión signado por sus características propias y particulares. No nos es posible establecer una norma precisa y rigurosa que indique en cuáles circunstancias debe ser otorgada y en cuáles denegada. Como todo en el Derecho, debe ser analizado en relación con cada caso en particular; no obstante, este como tantos otros intentos es una forma de aproximar información que facilite al juez el proceso de toma de decisión en el momento de resolver el incidente detallado.

Fallo relacionado

El siguiente fallo tal vez sea de utilidad al momento de analizar la argumentación antes presentada:

“Aguilar y Asociados SRL c/Native Software SRL s/ordinario” – CNCOM – Sala F – Buenos Aires, 17 de abril de 2012.

Y Vistos:

1. Viene apelado por el accionante, el pronunciamiento del apartado cuarto de fs. 141vta./42 que denegó la solicitud tendiente a obtener una copia de seguridad de los sistemas informáticos ubicados en la sede de Native Software SRL.

Juzgó la a quo que la sola invocación de la posibilidad de adulteración de la información contenida en los ordenadores de la accionada no constituía elemento suficiente para justificar la medida, además que tampoco avizoraba la urgencia evidente exigida por el artículo 326 CPCC a partir del hecho que la mediación prejudicial había concluido por decisión de las partes hacía más de un año (v.gr. el 7/12/2010). El memorial de agravios corre en fs. 154/55.

2. Acerca de la cuestión, cabe referir que la prueba anticipada constituye un modo excepcional de producir prueba ante tempus. Su naturaleza es de carácter conservatorio y su finalidad tuitiva en relación a una probanza que se considera trascendente para el proceso. De ahí que esa finalidad protectoria haga acercar los conceptos de prueba anticipada y medida cautelar (cfr. Arazi-Rojas, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, T° II, p. 136).

Si bien en el caso el promotor no pretende la producción de la prueba pericial informática indicada en el apartado D de fs. 139, lo concreto es que su solicitud se dirige a asegurar la obtención de elementos de información necesarios para la posterior producción de tal medio probatorio.

Así planteada la cuestión, dentro del marco de provisionalidad con sujeción al cual es aprehensible toda petición de e stas características y a partir de lo que prima facie surge de la documentación acompañada –v.gr. acta de constatación notarial de fs. 7/16 y contenido de la correspondencia epistolar de fs. 18/21– aparece verosímil la motivación del demandante sobre la necesidad de obtener una medida como la de la especie con el claro propósito de aventar el ulterior ocultamiento, modificación, destrucción, alteración o pérdida en el objeto probatorio (cfr. en este mismo sentido, CNCom. Sala E, 17/11/11, “Softmind Sistema SA c/Cardoso Cristian Hugo y otros s/diligencia preliminar”).

Es que ciertamente, la imposibilidad o dificultad en la posterior producción probatoria que exige el artículo 326 citado debe ser entendida en un sentido amplio (cfr. Di Iorio, Alfredo, Prueba anticipada, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1970, p. 30); sobre todo en esta particular temática, donde la vulnerabilidad y fragilidad que los registros informáticos ofrecen permiten presuponer el peligro en la demora, ya que pueden desaparecer o resultar afectados por algún virus (cfr. CNCiv., Sala J, 17/05/07, “Asociación de Beach Soccer Argentina c/Asociación del Fútbol Argentino”, cita La Ley on line: AR/JUR/2852/2007).

En suma, resulta conducente la disposición de medidas tendientes a asegurar la verdadera eficacia del proceso judicial, siempre procurando el mayor de los respetos a las garantías constitucionales en juego: el debido derecho de defensa y el aseguramiento del principio de bilateralidad.

3. Sentado lo expuesto, habiéndose juzgado acreditados la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora de conformidad con lo dispuesto por el artículo 326 del Código Procesal, admítese la obtención de una copia o back up de toda la información contenida en los discos rígidos, extraíbles o no, servidores y cualquier otro tipo de respaldo posible existente en los diversos ordenadores que se encuentren en el domicilio de Native Software SRL.

La diligencia deberá cumplirse mediante la designación de un perito licenciado o ingeniero en sistemas que deberá designar la jueza de grado, con la participación del Oficial de Justicia que corresponda y con citación del Defensor Oficial. Este último, en razón del derecho de defensa previsto por el artículo 327 del Código Procesal y para representar a la parte contra la que se lleva a cabo la medida, a la cual no podría serle notificada ya que su anticipación en el conocimiento podría posibilitar la alteración o modificación del objeto probatorio a adquirir (cfr. Falcón, Enrique M., Código Procesal Civil y Comercial, Ed. Abeledo-Perrot, T°. I, p. 538).

Se estima pertinente que, a fin de evitar todo tipo de especulaciones sobre la factibilidad de una modificación ulterior de los datos obtenidos, una vez efectuada la copia de seguridad, el auxiliar interviniente haga entrega de la misma al Oficial de Justicia quien, a su turno, deberá adjuntarla al expediente para su correspondiente reserva.

4. Por lo expuesto, se resuelve: revocar el decisorio del apartado 4° de fs. 141vta./42 y admitir la realización de la copia de seguridad en cuestión con los alcances estipulados en el decurso de la presente.

Encomiéndase a la a quo la designación de un perito, único y de oficio, licenciado y/o ingeniero en informática, así como las diligencias tendientes a la citación del Defensor Oficial y del Oficial de Justicia de la zona correspondiente.

El doctor Rafael F. Barreiro no interviene en la presente decisión por encontrarse en uso de licencia (art. 109 del Reglamento para la Justicia Nacional).

Notifíquese y oportunamente devúelvase. Fdo.: Alejandra N. Tévez, Juan Manuel Ojea Quintana Ante mí: María Florencia Estevarena, Secretaria.

15. Uno de los fundamentos más absurdos y sin embargo más comunes es mostrar dos contenedores de información similares o disímiles (por ejemplo, dos CDs) que contienen un mismo archivo y decir: “cualquiera se da cuenta de que este es el CD ‘A’ y este es el CD ‘B’”, intentando desacreditar esta afirmación sobre la identidad estricta entre ambos archivos. Esta identidad de los archivos y su copia digital (bit a bit) debe ser destacada en todo momento, ya que implica la imposibilidad de revertir los procesos de modificación sobre un archivo determinado, por medios directos. En consonancia con esta falacia argumentativa, se suelen resguardar las sesiones orales realizadas en los tribunales correspondientes, mediante la filmación y grabación del audio en soporte digital (normalmente DVD), luego el original es firmado por el secretario del tribunal y en el mejor de los casos identificado y autenticado por el número de serie del DVD. Luego se realizan copias y se entregan a las partes que lo requieran. Sin embargo, no se efectúa certificación alguna (digesto digital: rutina de hash) sobre los datos contenidos en el DVD. Si una de las partes a posteriori edita el material y lo ofrece a su vez como elemento indubitado (ya que está externamente certificado por el tribunal), el conflicto subsiguiente puede llegar a ser indecidible por medios informático forenses.

16. Ley 18.345, Art. 91. Prueba pericial – “Si la apreciación de los hechos controvertidos requiriere conocimientos especiales en alguna ciencia, arte, industria o actividad técnica especializada, se podrá proponer prueba de peritos, indicando los puntos sobre los cuales habrán de expedirse. Los peritos serán nombrados de oficio en todos los casos y su número podrá variar de uno a tres, a criterio del juez y de acuerdo con la índole o monto del asunto, circunstancias que también se tomarán en cuenta para fijar el plazo dentro del cual deberán expedirse. Únicamente en casos excepcionales los peritos podrán pedir y el juez ordenar que, con carácter previo, la o las partes interesadas depositen la suma que se fija para gastos de las diligencias. Los peritos podrán ser recusados con causa en el plazo de tres días posteriores a su designación”. Art. 92. Peritos de la Administración Pública – “El juez podrá designar peritos a profesionales o técnicos dependientes de la Administración Nacional”.

17. Ley 18.345, Título V. Aplicación del Código Procesal Civil y Comercial. Art. 155. Disposiciones aplicables – “Se declaran aplicables, salvo colisión con norma expresa de esta ley, las siguientes disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial: artículos… 457, 459, 464, 466, 467, 468, 469, 470, 471, 472, 473, 474, 475, 476, 477… Las demás disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial serán supletorias en la medida que resulte compatible con el procedimiento reglado en esta ley”.

CPPN, Práctica de la pericia, Art. 471. – “La pericia estará a cargo del perito designado por el juez. Los consultores técnicos, las partes y sus letrados podrán presenciar las operaciones técnicas que se realicen y formular las observaciones que considera pertinentes. Presentación del dictamen, Art. 472. – “El perito presentará su dictamen por escrito, con copias para las partes. Contendrá la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que se funde. Los consultores técnicos de las partes dentro del plazo fijado al perito podrán presentar por separado sus respectivos informes, cumpliendo los mismos requisitos”. Dictamen inmediato, Art. 474. – “Cuando el objeto de la diligencia pericial fuese de tal naturaleza que permita al perito dictaminar inmediatamente, podrá dar su informe por escrito o en audiencia; en el mismo acto los consultores técnicos podrán formular las observaciones pertinentes”.

18. Ley 25.520, Art. 17. – “Los integrantes de los organismos de inteligencia, los legisladores miembros de la Comisión Bicameral de Fiscalización de los Organismos y Actividades de Inteligencia y el personal afectado a la misma, así como las autoridades judiciales, funcionarios y personas que por su función o en forma circunstancial accedan al conocimiento de la información mencionada en el artículo anterior deberán guardar el más estricto secreto y confidencialidad. La violación de este deber hará pasible a los infractores de las sanciones previstas en el Libro II, Título IX, Capítulo II, artículo 222 y/o 223 del Código Penal de la Nación, según correspondiere”.

19. Una metodología típica y frecuente de obtener información para la toma de decisiones consiste en solicitar una medida previa, preliminar o prueba anticipada, ante una supuesta violación de un derecho propio (normalmente un incumplimiento contractual). Acordada la medida, se recolecta información de manera legal y aparentemente legítima, luego se desiste de la acción y se conserva la información (este método de espionaje industrial y comercial es un clásico desde antes de la aparición de la informática, solo ha cambiado el medio para efectuarlo). De ahí la necesidad de imponer un estricto cuidado al analizar y aprobar estas medidas para evitar que el tribunal se convierta en partícipe primario de un delito o en cómplice involuntario de actividades ilegítimas (aunque frecuentes en el ámbito civil y comercial). Lo mismo es aplicable a la correspondencia de una persona cualquiera; cada día se producen más divorcios por temas relacionados con el chat y el correo electrónico. La virtualidad de la correspondencia es un hecho, la preservación de su privacidad un derecho, no absoluto, pero derecho al fin.

CAPÍTULO 3
REVISIÓN JURISPRUDENCIAL
Fallos relacionados

La gestión de la prueba documental informática se halla limitada por algunos elementos esenciales, que no pueden ser soslayados por quien la solicita ni por los encargados de llevar a cabo la tarea pretendida. Al respecto, es necesario considerar el Fuero en que se está realizando la labor técnica:

1. En el Fuero Penal, la decisión de recolectar prueba documental informática estará fundada en un documento emanado del fiscal o del juez que intervienen en la causa; para que esta recolección se realice en condiciones óptimas de validación, certificación y traslado, es necesario que cuente con los siguientes elementos esenciales:

a. Órdenes de secuestro y allanamiento, confeccionadas en legal forma.

b. Descripción detallada y explícita de las tareas a realizar. Entre ellas, el secuestro de elementos físicos, la inspección de programas y determinación de sus relaciones lógicas, el criterio de selección de la información a recolectar. Pero, sobre todo, los límites de dicha recolección para asegurar el derecho a la privacidad de las partes de la causa y de terceras personas. Esta última consideración raras veces aparece en la orden de secuestro emitida por la autoridad judicial correspondiente.

c. Presencia de un funcionario judicial que convalide el acto y pueda tomar decisiones al respecto, ante las posibles dudas surgidas entre los funcionarios de las Fuerzas de Seguridad, que brindan asistencia policial a la tarea, y los técnicos que la realizan. Esto debe incluir la presencia de testigos imparciales y culturalmente capacitados para entender lo que se les pide que observen (al menos la secuencia de acciones a registrar en el acta que describe los hechos y actos jurídicos realizados).

d. Presencia de personal técnico capacitado para que realice la tarea. Este tema es ineludible y sumamente polémico. Para dilucidarlo, voy a recurrir a la analogía: Nadie aceptaría la revisión de un cadáver por otro funcionario que no fuere el médico legista. Esta característica de médico legista brinda seguridad jurídica respecto de la necropsia realizada por el profesional, el informe que la describe y su validez legal. A partir de ese aserto, es suficiente con afirmar y aceptar que: “La Informática forense es a la Informática lo que la Medicina legal es a la Medicina”. Los requisitos académicos y profesionales establecidos para la Medicina legal y para la Informática forense deberían ser similares, desde sus respectivos campos de acción. En particular, los títulos que certifican la idoneidad del profesional: Un médico legista es un médico que luego de recibido ha realizado una carrera de posgrado de médico legista, de por lo menos dos años de duración; no es concebible que la tarea pericial informático forense la realice un funcionario policial que en algunos casos solo cuenta con un título secundario y alguna instrucción somera impartida por la fuerza a la que pertenece. Este accionar es violatorio de los principios de debido proceso y legítima defensa, porque permite la manipulación de prueba que puede ser decisoria para la causa, por parte de personal cuya idoneidad profesional es al menos dudosa.

2. En el Fuero Civil y Comercial, la gestión de la prueba documental informática depende directamente de la acción de las partes y, por lo tanto, requiere otro tipo de recaudos y otra sucesión de actos, entre ellos:

a. Luego de la entrevista previa entre el cliente y el abogado que le brindará soporte técnico legal (patrocinio o representación), este último ante la necesidad de recolectar prueba documental informática con fines probatorios, debería requerir de inmediato la participación de un consultor técnico especializado (experto en Informática forense). La razón de esta reunión reside en la necesidad cierta de recolectar prueba que puede estar en poder de la parte consultante, de la futura contraparte o de terceros, clasificable como información privada o pública, que tal vez sea necesario certificar por medio de pruebas de informes (en particular, a los proveedores de servicios –ISP–) y en caso de negativa, revisadas, analizadas y resueltas por medios periciales (puntos de pericia previsibles). Seguidamente, describiremos el caso más complejo, a partir del cual es posible insertar otros ejemplos con menos requisitos.

b. Establecida la necesidad de recolectar información privada en poder de la contraparte o de terceros, se hace necesario solicitar esa medida como prueba anticipada, ya que el riesgo de pérdida por borrado doloso de los datos, al tener noticias de la futura demanda, es algo posible y sumamente probable como estrategia de defensa del demandable.

c. Para solicitar esa medida preliminar es necesario fundamentarla, evitando el rechazo in limine, por parte del juzgado que debe resolver el incidente previo, ante la falta de justificación cierta, evidente y comprobable de dicha medida. Esto significa que es necesario comprobar el peligro en la demora y la posibilidad de desaparición de la prueba pretendida, ante acciones positivas por aporte del futuro demandado. Una de las formas de comprobarlo es presentar documentos digitales que brinden credibilidad a la pretensión. Esos documentos digitales están conformados por la información en poder de la parte consultante.

d. Actuando en consonancia, la primera acción a realizar es la recolección, certificación, preservación y resguardo de la información en poder del consultante. Esta acción requiere de la intervención del consultante, el abogado patrocinante, el consultor técnico y un escribano público. Consiste en las tareas ya descriptas en otros artículos anteriores (20), las que finalizan generalmente con el resguardo de los datos en un disco óptico no regrabable, con su correspondiente digesto (hash), acta de recolección protocolizada por el escribano y dentro de un sobre lacrado y certificado por el escribano. Este digesto debe colocarse a su vez en el acta realizada por el escribano, en el exterior del sobre lacrado y en la cadena de custodia que se inicia en ese momento. Es también conveniente realizar varias copias de los sobres y sus discos ópticos contenidos, ya que por error en su manipulación puede producirse la ruptura de la cadena de custodia, anulando la prueba recolectada. Esta circunstancia es frecuente al entregar la prueba en el juzgado, donde, sin tomar recaudo legal alguno, el funcionario a cargo de la barandilla simplemente rompe el sobre, extrae el contenido y se niega a firmar la cadena de custodia. El tener otros facsímiles para presentar alternativamente es una muestra de buenas costumbres por parte del abogado patrocinante. En la práctica, se realizan copias para: el escribano, la parte consultante y por lo menos cuatro para el abogado (al solicitar la prueba anticipada deberá presentar una copia en el tribunal designado y seguramente necesitará otras dos al presentar la demanda, para el juzgado y para la contraparte), todas con sus correspondientes cadenas de custodia, iniciadas, firmadas y certificadas por el escribano interventor, con su correspondiente constancia en el acta protocolizada.

e. Es necesario destacar que la documental informática puede constituirse en elemento probatorio de muchos hechos jurídicos. Por esta razón, es menester analizar su pertinencia probatoria. Por ejemplo, ante el constante aumento de los contratos a distancia, utilizando la modalidad de intercambio de mensajes de correo electrónico (vulgarmente denominado “contrato por e-mail”), se genera el problema de su validez como instrumento privado. Evidentemente, no lo es por carecer de firma comprobable (21) (son muy escasos los mensajes que se intercambian utilizando firma electrónica y prácticamente inexistentes aquellos que cuentan con firma digital). Esta circunstancia no lo invalida totalmente, ya que puede ser aceptado como una prueba por escrito (22), de ahí la necesidad imperiosa de preservarlo mediante los recaudos antes establecidos, para que pueda ser considerado válido por el tribunal interventor. Teniendo siempre en cuenta que, aunque por sí solo no tenga la entidad de instrumento privado, concatenado causalmente y relacionado con la correspondiente prueba de informes, con la prueba pericial y con toda otra prueba indiciaria aportable, puede conformar una estructura probatoria sólida, coherente, creíble y comprobable.

f. La solicitud de prueba anticipada se respalda mediante la argumentación que corresponda (para justificar el peligro en la demora y el riesgo de pérdida de prueba) y con la documental informática resguardada según el procedimiento anterior. Es decir, se acompaña de la misma manera en que se agrega cualquier otro documento en soporte de papel. La documental informática es solo una especie de la documental clásica (bibliográfica, foliográfica o pictográfica), que difiere de aquella únicamente en el soporte (digitalizado por medios ópticos o magnéticos). Los resguardos de esta prueba anticipada son similares a los referidos a la primera recolección frente al escribano, si bien la realizará un experto designado por el tribunal de entre los que obran en la lista. Es importante, al solicitar la prueba, especificar claramente el perfil del profesional que debería realizarla, en razón de las múltiples listas de peritos similares, de ahí que el abogado debe interiorizarse de las incumbencias profesionales de cada uno. También es de rigor la concurrencia del abogado al acto, ya que como tiene experiencia en el tema (por lo menos a partir de la acción primigenia de resguardo de datos de su cliente) puede hacer observaciones y exigir el cumplimento de todas y cada una de las tareas necesarias para asegurar la prueba (digesto, acta, cadena de custodia, etc.).

g. Al confeccionar la demanda, es necesario tener en cuenta de manera relacional, integrada y transdisciplinaria, la estrategia procesal a utilizar en el caso particular considerado. Respecto de la documental informática, recolectada por medio de la acción directa sobre la información obrante en poder de la futura actora y a partir de la implementación de la prueba anticipada, en general debe ser convalidada por medio de prueba de informes. Esta prueba, por ejemplo, en el caso de los mensajes de correo electrónico resguardados, consistirá en el pedido de informes al proveedor del servicio de mensajería y correo (ISP), para que convalide el origen, destino, hora GMT de cada mensaje recolectado y, de ser posible, su contenido. Este último punto dependerá de los resguardos que mantenga el ISP y de la antigüedad del mensaje considerado: cuanto más reciente mayor es la posibilidad de alcanzar éxito en esta gestión, de ahí que, en temas informático forenses, la celeridad constituye la norma.

h. Por supuesto, es muy posible que la contraparte niegue el contenido de la documental informática presentada. Por esta razón, es imprescindible preparar los puntos de pericia necesarios para respaldarla oportunamente. La mejor forma de realizar esa tarea y limitarla a los puntos pertinentes y conducentes que brinden soporte a la estrategia procesal planificada, es efectuarla en conjunto entre el consultor técnico seleccionado (experto en Informática forense) y el abogado patrocinante.

3. En lo que se refiere al Fuero Contencioso Administrativo, este guarda relación directa con el Procedimiento Penal, con algunos visos del Procedimiento Civil y Comercial; por esta razón es necesario analizar cada caso en particular y actuar en consecuencia, adaptando cada accionar a las necesidades del administrado o de la administración representados. En particular, pero no exclusivamente, ante la comprobación de pagos impositivos, declaraciones juradas y otras acciones que pueden ser realizadas mediante medios digitales (electrónicos, magnéticos u ópticos).

4. Respecto del Fuero Laboral, el accionar es muy similar al Fuero Civil y Comercial, pero hay que tener especialmente en cuenta el principio de in dubio pro operario al momento de analizar las relaciones contractuales que rigen para este último. En particular, los convenios de confidencialidad y los reglamentos internos que organizan y norman el uso de la tecnología informática propietaria de la empresa empleadora. El experto deberá analizar en profundidad a la hora de recolectar datos solicitados por la empresa para no vulnerar la privacidad del trabajador; por ejemplo, los datos obrantes en la base de datos del personal de la empresa son de propiedad de esta, pero contienen datos sensibles que seguramente están protegidos por la ley 25.326. De la misma manera, la cuenta de correo electrónico personal del empleado es de su propiedad exclusiva y no puede ser accedida a pedido del empleador, sin la correspondiente orden judicial. Aunque a veces es consultada por el empleado desde su lugar de trabajo, quedando indicios ciertos y factibles de recolección en las computadoras donde se produce la consulta y/o en los servidores que las administran, a pesar de la prohibición explícita y firmada ante el empleador, esto no autoriza su acceso sin autorización de su legítimo propietario (el empleado a quien pertenece). Es quizás el caso más delicado y requiere del accionar integrado y transdisciplinario estricto entre el operador del Derecho y el experto que realiza la tarea.

Los errores cometidos en la planificación, desarrollo, implementación y certificación descriptos en los puntos anteriores generan dificultades muchas veces insalvables, las que pueden llevar a la anulación y descarte de la prueba producida. En tal sentido, es interesante analizar los siguientes fallos:

1. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional. Sala V. Causa N° 39.803 “V. C. W. E. s/infr. ley 11.723”. Procesamiento 49/169, Buenos Aires, 22 de septiembre de 2010.

En este caso, se desestima el acta de secuestro por fallas en la individualización de los elementos secuestrados:

“La presente instrucción adolece de un vicio insalvable que impide su subsistencia como actuación válida, por su incidencia negativa en el derecho de defensa del imputado. En efecto, la reconstrucción de la materialidad del suceso y la subsiguiente responsabilidad se han estructurado en base al acta de secuestro documentada a fs. 35/37, que, no obstante cumplir con algunas de las formalidades legalmente previstas, carece de la debida individualización del material incautado”.

“Esa falencia se reiteró en los actos siguientes, destinados a determinar positiva o negativamente la ilegalidad de ese material”.

“En efecto, ni en el acta de apertura para el inicio pericial, ni en el curso del examen de la especialidad se procedió a su íntegra individualización (fs. 61 y 68/71)”.

“El mentado informe concluyó que la totalidad de los soportes ópticos tipo DVD-R eran apócrifos; sin embargo, no se dio cumplimiento al punto 1 de la respectiva orden pericial (fs. 41), tendiente a identificar la totalidad de los discos compactos secuestrados…”.

“[…] al momento de recibírsele declaración indagatoria al imputado (fs. 316/320), oportunidad en que este introdujo una duda directamente vinculada con el defecto que se viene señalando; dijo entonces que no podía asegurar que las películas que se encontraban en el juzgado fueran las mismas que se secuestraran en el allanamiento”.

“Esa duda y las consecuencias que de ella emergen constituyen la médula de la apelación por la que en este momento intervenimos”.

“Las particularidades del caso y la falencia especificada afectaron el derecho de defensa del imputado [...], cabe remarcar que el defecto señalado en párrafos anteriores impide asegurar fehacientemente que la cadena de custodia de los elementos inicialmente secuestrados no haya sido vulnerada”.

“Atento a lo expuesto, decretaremos la nulidad del acta de secuestro de fs. 35/37 y de los actos consecuentes: el informe pericial fs. 69/71, la declaración indagatoria de fs. 316/320, el auto que dispuso la falta de mérito de fs. 323/327/vta., y, finalmente, la resolución recurrida (artículo 168 del Código Procesal Penal de la Nación)”.

Aunque las razones aducidas en el caso considerado aparecen como sólidas y convincentes, es conveniente que el lector analice esta resolución en relación con la que sigue, ya que podrá comprobar por sí mismo notorias diferencias en el criterio procesal aplicado en cada caso. Este es el tipo de inconvenientes en la gestión de la prueba documental informática que el operador del Derecho debe prevenir y evitar a toda costa. Solo la labor técnica transdisciplinaria (operador del Derecho – consultor técnico) e integrada permitirá arribar a buen puerto en la gestión de la documental informática y sus pruebas relacionadas.

2. Expte. N° 14.349/2010. “C. S. D. G. c/CPACF” (Expte. 24.233/09). Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. Sala V. 10/02/2011.

En este fallo, el tribunal admite como prueba válida la impresión de un mensaje de correo electrónico, sin el resguardo técnico informático forense de dicho mensaje:

“Por otra parte, si bien el recurrente pone en duda que el mensaje (cuya existencia también niega) haya sido enviado por él, ya que pudo haber sido enviado por otra persona con acceso a la cuenta, es importante observar que no niega la existencia de la cuenta: [...], desde la que se envió el mensaje cuestionado. En tal contexto, el hecho de que el nombre de usuario de la cuenta coincidiera con las iniciales de su nombre y apellidos, así como la ‘firma’ que aparece al final del mensaje (indicando su nombre completo, nombre del estudio jurídico, domicilio y teléfonos; v. fs. 9), abonan la tesis del a quo, en cuanto a que el envío se produjo desde esa cuenta”.

Esto es equivalente a considerar que el texto que aparece como opción en los aplicativos de correo electrónico, denominada “firma” por la aplicación, pero sin condición alguna que la asimile a la firma ológrafa, a la digital o a la electrónica, ya que es solo texto introducido por el usuario y que puede ser perfectamente simulado por un operador calificado, debería ser equiparado con una firma ológrafa. Esto transformaría a los mensajes de correo electrónico que tienen un texto dudosamente autenticatorio respecto de la identidad de su autor en un instrumento privado, algo que no tiene asidero técnico o legal alguno.

“En ese entendimiento, no aparece debidamente refutada la afirmación del tribunal actuante en cuanto a que ‘corre por su exclusiva responsabilidad [del imputado] permitir el acceso al mismo a pocos colaboradores de su confianza’ (considerando 6). Aun cuando la dirección electrónica de origen fuera una cuenta ‘masiva’, el recurrente reconoce que estaba afectada al uso de sus tareas profesionales, ya que desde allí se evacuaban consultas”.

“Aun cuando el recurrente afirma que personas allegadas profesionalmente a él y con acceso a la cuenta de correo electrónico pudieron enviar el mensaje, la presunción de inocencia se debilita en la medida en que este tenía responsabilidad exclusiva en la decisión de quiénes podían hacer uso de esa cuenta y enviar mensajes desde ella”.

El tribunal ignora la posibilidad del acceso a la cuenta por parte de terceros, utilizando herramientas de violación de la seguridad informática (hacking, cracking, etc.) y otorga a una cuenta de correo electrónico una característica de credibilidad, confiabilidad y autenticidad que no están respaldadas por criterio científico, tecnológico o técnico alguno; de hecho, esta seguridad es violada a diario, de lo contrario no serían posibles los delitos informáticos propios e impropios (23).

“En efecto, atento a los elementos de juicio que revelan las condiciones de tiempo, lugar y modo en que se emitió el mensaje cuestionado, era una carga procesal del recurrente desvirtuar los elementos de juicio que, inequívocamente, conducen a considerarlo autor de la conducta susceptible de reproche ético”.

Aunque parece de sentido común que no es el administrado quien debe probar su inocencia, sino la administración quien tendría que probar su culpabilidad, por esas peculiaridades del Derecho administrativo (evidentes en el solve et repete, el deber de colaboración y la implícita presunción de culpabilidad) se invierte la carga de la prueba.

3. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal. Sala I. “Vázquez, Manuel y otros sobre Rechazo del Planteo de Nulidad”. 5 de mayo de 2011.

En este fallo, la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal ordenó que se realicen nuevas pruebas sobre las computadoras secuestradas en el marco de la investigación en desarrollo por presunto enriquecimiento ilícito, con el fin de establecer los motivos de disparidad entre las conclusiones a las que arribaron los peritos de la Policía Federal Argentina y los de la Universidad de Buenos Aires.

Se trata de un fallo paradigmático y ejemplificador, donde la potestad aparentemente ilimitada en el decisorio del a quo es encausada y analizada desde la más pura racionalidad y teniendo en cuenta la naturaleza de la ciencia, tecnología y técnicas que brindan soporte a la Informática forense.

“En su escrito impugnativo, los defensores de Manuel y Julián Vázquez insistieron en señalar que la cadena de seguridad de los ordenadores peritados había sido violada, y que ello era ‘responsabilidad de quienes hicieron el allanamiento, ya que por desidia o ignorancia efectuaron deficientemente el sellado de las máquinas, o fue mal hecho, ya que… los puertos podían ser usados sin necesidad de romper faja alguna’. Destacaron las declaraciones testimoniales de los peritos – ‘ratificando que la cadena de seguridad de los ordenadores se encontraban violada’– y ‘se preguntaron cómo era posible que la División Apoyo Tecnológico Judicial de la Policía Federal Argentina, pese a poseer la misma tecnología, no encontrara los archivos descubiertos por los expertos de la UBA’”.

“Por otro lado, destacaron que el a quo no los notificó de los resultados de la pericia efectuada por la UBA, sino que tomaron conocimiento de ello a través de la prensa, por lo que debieron concurrir al tribunal a peticionar copias de las actuaciones correspondientes. Hicieron saber que, a partir de allí, se denunció penalmente la filtración de información”.

A pesar de los evidentes e insalvables errores procedimentales ocurridos en esta causa, los que son de conocimiento público, es preciso destacar que: muchas veces las Fuerzas de Seguridad deben cumplir su tarea sin contar con los recursos apropiados (carencias instrumentales, de programas específicos y en especial de personal capacitado). Por otra parte, en lo referido a la Universidad, es frecuente que allí se recurra a supuestos “gurús” de la Informática forense, cuyo único título académico informático consiste en la credulidad de sus seguidores. Es así que se designa como peritos a: matemáticos, contadores, administradores de empresas o informáticos sin especialización alguna. Esta característica es propia del ambiente universitario, donde se acostumbra dar por sentado que todo el que opina con fervor y grandilocuencia es un catedrático de peso (24) y su análisis es creíble por la misma razón, sin analizar los antecedentes de quien expone y sin siquiera establecer la correspondencia de su título de grado con el tema que analiza.

Por otra parte, la prensa (eterno adversario de la ciencia) intenta adecuar la información a su propia visión personal de los hechos, lo que contribuye a complicar y desacreditar a las instituciones participantes. Son innegables los errores cometidos, pero no son propios de una sola institución, sino del sistema en general; pocos son los que conocen realmente de Informática forense, menos aún los que tienen los títulos que se requiere, pero son muchos los que opinan sobre el tema y son convalidados únicamente gracias al poder discrecional del juez para admitir y convalidar peritos, sean cuales fueran sus capacidades e incumbencia profesionales (bajo la triste y obsoleta figura del “idóneo”).

“II.- Observado el tenor de los planteos originarios, el confronte con las constancias actuariales nos permite advertir una seria falencia en el decisorio del juez de grado a la hora de responderlos. Básicamente, bajo pretexto de un relevamiento superficial de los cuestionamientos, como si fueran meros quebrantamientos formales, el magistrado ha esquivado la dimensión sustancial del sistema de garantías que es el verdadero eje de la crítica (Binder, Alberto, El incumplimiento de las formas procesales. Elementos para una crítica a la teoría unitaria de las nulidades en el proceso penal, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 84)”.

Es destacable este párrafo del fallo, ya que implica la obligación por parte del juez de escuchar a las partes en relación con los cuestionamientos referidos a la posibilidad de introducción de prueba espuria durante el resguardo de esta en sede policial o judicial. En efecto, el criterio anterior establecía una especie de regla de honestidad implícita en los juzgados, que los eximía de responsabilidades y cuidados, respecto de los elementos probatorios almacenados. Es común observar el trato desprejuiciado, indolente y desprevenido, en cuanto a los elementos que se entregan en custodia, desde el momento en que son dejados en barandilla (rotura de lacres, sellos, fajas de clausura, incumplimiento de cadena de custodia, etc.) hasta el almacenamiento (apilados en cualquier lugar, sometidos a condiciones extremas de temperatura, presión por estiba inadecuada, campos electromagnéticos de todo tipo y accesibles por cualquier persona que ingrese al recinto del juzgado). Por una vez, surge la duda respecto de la idoneidad implícita en los juzgados para proteger la prueba retenida en custodia y bajo su responsabilidad.

“En relación al peritaje elaborado por los expertos de la UBA, el Dr. Oyarbide recordó que la defensa de Manuel y Julián Vázquez había designado perito de parte y que no era posible que se plantee una nulidad luego de haberse consentido el acto por conocerlo y dejarlo avanzar. Un argumento del mismo tenor fue dirigido a la defensa de Ricardo Jaime”.

“Finalmente, sostuvo que la cadena de custodia no fue violada –‘en ningún momento los elementos han estado fuera del ámbito de control jurisdiccional’– y aseguró, ergo, que el contenido de las máquinas permaneció inalterado”.

“Si bien incumbe a los jueces determinar cuáles son los extremos comprendidos en el litigio, sin que estén obligados a seguir a las partes en todas sus alegaciones, sí deben dar tratamiento a los puntos propuestos que sean conducentes para la solución del juicio (Fallos 233:147). Según se advierte, este tratamiento no ha sido el debido en este caso pues se ha abusado de afirmaciones dogmáticas, rituales, sacrificando ‘la justicia sustancial a formas vacías’ (Carrió, Genaro y Alejandro, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 194). Al mismo tiempo, más allá de la discrecionalidad del juez como director de la encuesta, ha prescindido de realizar prueba decisiva, conforme más adelante se verá”.

En efecto, cuando se habla de cadena de custodia, referida a la prueba indiciaria informática, esta debe ser estricta, documentada y suscripta por todos los que han intervenido en el proceso de recolección, traslado y resguardo, incluyendo a los miembros del tribunal que reciben y entregan los elementos probatorios. La práctica pericial nos indica que este último hecho constituye la excepción y no la norma en el accionar judicial.

“III.- La verdadera discusión que encierra esta incidencia se vincula con la posibilidad de utilizar prueba obtenida por medios ilícitos o prohibidos”.

“Más allá de la autenticidad o no de los intercambios epistolares, las partes introducen la posibilidad de que los documentos electrónicos hayan sido colocados clandestinamente en las computadoras mientras ellas se encontraban secuestradas a disposición del juzgado”.

“La CN, como derivación del derecho a la intimidad, declara inviolables la correspondencia epistolar y los papeles privados (art. 14). Esta protección, sin embargo, encuentra limitaciones en la ley reglamentaria (art. 28) y serán los jueces quienes en cada caso autorizarán las injerencias en el ámbito de la intimidad de las personas cuando ellas se encuentren justificadas. Así fue como se llevó adelante el allanamiento y el secuestro de las computadoras de las oficinas de Manuel y Julián Vázquez, diligencias legalmente ordenadas por el Dr. Norberto Oyarbide a fs. 937/938”.

“Mas si esas computadoras fueron contaminadas con información introducida luego del secuestro, se abren, al menos, dos posibilidades: una, que esos datos no sean auténticos; y la otra, que aun siéndolo no estuviesen albergados originariamente en ese soporte cuya inspección ordenara el juez”.

Por lo tanto, el juez debe asegurar la protección estricta de los activos informáticos secuestrados, durante toda su gestión, incluyendo su almacenamiento dentro del local del juzgado. Debiendo cumplir todas las normas de seguridad informática e Informática forense establecidas al respecto, las que no solo son dejadas de lado en la mayoría de los casos, sino simple y llanamente desconocidas por los miembros de los tribunales actuantes. No existe un tratamiento equivalente entre el resguardo en caja fuerte de ciertos documentos en papel, respecto de sus similares en soporte informático instalado (PC, notebook, netbook, etc.).

“De darse tanto uno como otro supuesto los archivos encontrados por los expertos de la UBA debieran ser excluidos de la prueba. La sospecha introducida por las defensas pretende en última instancia que así sea y encuentra, en respaldo de su postura, la llamada ‘regla de exclusión’, receptada localmente a partir del caso ‘Charles Hermanos’ (Fallos 46:36) y consolidada de allí en adelante en numerosas ocasiones (Fallos 303:1938; 306:1752; Peralta Cano; 333:1674). La regla no se conforma con proscribir la prueba falsa sino que está dirigida a excluir la prueba obtenida ilegalmente, sin importar su autenticidad ni la sospecha de culpabilidad (Carrió, Alejandro D., Garantías Constitucionales en el proceso penal, Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 230), pues, frente a la investigación de la verdad como meta del procedimiento penal, hace valer la dignidad del ser humano y cierto ámbito de privacidad que le garantiza el Estado de Derecho (Maier, Julio B. J., Derecho procesal penal. I. Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 663/664 y sgtes.)”.

“En síntesis, la eventual violación de la cadena de custodia impide asegurar que los elementos secuestrados por orden del juez hayan contenido originariamente los archivos encontrados en el estudio de la UBA, lo que, en otras palabras, implica admitir que existen dudas no solo acerca de su autenticidad sino también del modo en que ingresaron a la encuesta. Estos interrogantes plantean, como posibilidad, que en autos se haya producido una actuación ilegítima –incluso de quienes participan o auxilian a la instrucción– o bien un hecho ilícito –en perjuicio de derechos constitucionales– del que la administración de justicia no puede pretender ser beneficiaria (Fallos 303:1938; 306:1752)”.

“V.- En otro orden, teniendo en consideración las manifestaciones vertidas por los defensores de Manuel Vázquez al momento de informar oralmente ante esta Alzada en relación con el estado público que han tomado los correos electrónicos que fueron extraídos de las computadoras –cuyas impresiones pudieron observarse en algunos diarios del país–, y con el objeto de asegurar, del modo más amplio posible, la efectiva vigencia de la presunción de inocencia de la que goza todo imputado, se torna necesario instar al magistrado de primera instancia a extremar las medidas necesarias a fin de evitar que, en el futuro, vuelva a presentarse una situación similar a aquella”.

“En virtud de los argumentos desarrollados en los párrafos que anteceden, el tribunal resuelve: Declarar la nulidad del auto de fecha 23 de diciembre de 2010 –fs. 78/89–, debiendo el a quo proceder de acuerdo a lo expresado en los considerandos (arts. 123 y 166 del CPPN)”.

Estamos ante una resolución contundente y conteste con los hechos acaecidos; sería de esperar que se constituya en referente y ejemplo para otros juzgados, intentando armonizar las acciones imprescindibles para el resguardo y protección de la documental informática, en condiciones técnicas y procedimentales ajustadas a la disciplina informático forense.

La resolución por Cámara

Cámara Federal. Sala I. Causa Nº 46.744. “Fiscal s/apela declaración de nulidad de informe pericial” Jdo. Fed. Nº 7 - Sec. Nº 14. Reg. Nº 458.

Buenos Aires, 24 de mayo de 2012.

“2°) Al pronunciarse esta Cámara el pasado 5 de mayo de 2011 en este mismo incidente (resolución registrada bajo el n° 428), se indicó que ‘…la verdadera discusión se vinculaba con la posibilidad de utilizar prueba obtenida por medios ilícitos o prohibidos…’ pues ‘…más allá de la autenticidad o no de los intercambios epistolares, las partes introducen la posibilidad de que los documentos electrónicos hayan sido colocados clandestinamente en las computadoras mientras se encontraban secuestradas a disposición del juzgado…’ y expresamente se señaló que la sospecha introducida por las defensas, que resultaba necesario disipar a través de las diligencias pertinentes, se nutría ‘…primero, del escaso control permitido a las partes –por ejemplo, omitiendo notificaciones–; segundo, de la existencia de dos estudios con resultados opuestos (v. fs. 1093/1099 y 12.319); y tercero, de la afirmación de los expertos de la Universidad de Buenos Aires que manifestaron […] en virtud del estado del material a periciar que nos fuera entregado, no puede asegurarse que se haya mantenido la cadena de custodia…’” (25).

Es de destacar la sospecha sobre la contaminación de la prueba en sede judicial y la necesidad de mantener la cadena de custodia, para asegurar la confiabilidad de la prueba y que esta pueda ser utilizada como elemento de apoyo a la decisión judicial (sentencia).

“4°B) El carácter ‘irreproducible’ de la primera de las pericias practicada (División Apoyo Tecnológico de la Policía Federal) si bien resultó acreditado con las comprobaciones efectuadas posteriormente sobre el modo como aquélla se llevó a cabo y sobre el resguardo (mejor dicho, no resguardo) de la evidencia por parte de dicha autoridad policial, ya se proclamaba –en esencia– desde mucho antes”.

“En efecto, la sola naturaleza de los elementos sometidos al examen pericial era ya suficiente alerta sobre la cautela y precauciones que correspondía adoptar, especialmente la observación de cada una de las solemnidades que debía revestir todo acto que los tuviera por objeto, tal como el máximo control en su desarrollo. Sin embargo, ninguna de esas circunstancias halló lugar aquí. Ello condujo, tal como los peritos de la UBA primero sugirieron y luego comprobaron, a la imposibilidad de aseverar que las computadoras secuestradas contuvieran –sin alteraciones, supresiones o adiciones– los mismos archivos que tenían registrados al momento de su secuestro y, por tanto, a tornar ilusoria la exacta reproducción de un estudio sobre ellas. La forma en que fue ordenado y conducido el peritaje hecho por la Policía Federal frustró así un segundo examen que, sin resquicio a duda, permitiera afirmar que los archivos consultados eran los mismos que se encontraban presentes en los ordenadores desde su incautación”.

“Al respecto cabe recordar, en primer lugar, el informe producido por los técnicos de la Facultad de Ciencias Exactas y Naturales de la UBA obrante a fs. 12.318/12.323, donde previnieron expresa y puntualmente acerca de las condiciones en que recibieron las computadoras y dieron cuenta de la imposibilidad de asegurar –en vistas del modo como se llevó a cabo el estudio anterior– la cadena de custodia de la evidencia que habrían de analizar”.

“En ese informe, a fs. 12.318/12.319, se da cuenta de lo siguiente: ‘…1) Encabezado del informe… 2) Introducción… 3) Validación y verificación de la cadena de custodia: A. Mediante escrito de fecha 22/12/2009 se fijó fecha para el inicio de la pericia el día 2 de febrero de 2010. En el mismo escrito se solicitó al juzgado la información correspondiente que avale el mantenimiento de la cadena de custodia del material secuestrado en donde se indicase fechas y horas en que dicho material fue obtenido por primera vez, y las fechas y horas en que el mismo fue utilizado en previa/s pericia/s si las hubiere, como así también los métodos informáticos utilizados para evitar la contaminación de la prueba’”.

Nuevamente, se señala la necesidad de preservar la cadena de custodia y se destaca la característica de “prueba irreproducible”. Este tema ya lo hemos tratado, pero es necesario reiterarlo: los actos y actividades periciales deben poder ser reproducidos por otros profesionales, en igualdad de condiciones, en cualquier lugar del mundo, con elementos similares, a posteriori, y obtener idénticos resultados. Si una tarea pericial implica riesgo de perder la prueba o modificarla, impidiendo su reproducción, dicha circunstancia debe ser informada al tribunal interventor, para que el juez determine su pertinencia o no y en particular para asegurar la notificación de las partes y facilitar la presencia de todos los interesados en asistir al acto pericial.

“B. En la fecha 2 de febrero de 2010 al iniciarse la pericia, y en el momento de entrega del material a periciar, el juzgado no proveyó la correspondiente documentación respaldatoria del mantenimiento de la cadena de custodia, indicando solamente en forma verbal que el material habría sido secuestrado el día 28/7/2009 y la pericia anterior fue finalizada el día 3/8/2009”.

“C. La cadena de custodia se refiere a la fuerza o cualidad probatoria de la evidencia. Debe probarse (si fuese requerido por el juez o fiscal) que la evidencia presentada es realmente la misma evidencia recogida en la escena del crimen, o recuperada a través de algún testigo, entregada por la víctima, o por otros sujetos o adquirida originalmente de alguna otra forma”.

“D. Para cumplir con este requisito debemos mantener un registro minucioso de la posesión y de la cadena de custodia de la evidencia. Este puede asegurarse mediante un sistema de recibos y registro minucioso”.

“E. La cadena de custodia también implica que se mantendrá la evidencia en un lugar seguro, protegida de los elementos, que no se permitirá el acceso a la evidencia a personas que no están autorizadas”.

“F. En el documento anexo denominado ‘Descripción narrativa de la recepción de los efectos’ puede observarse que el material recibido del juzgado no se encontraba adecuadamente protegido para su uso, ya que los puertos de alimentación eléctrica no estaban adecuadamente inhabilitados”.

“G. Es una buena práctica de la profesión forense informática ‘mantener y verificar la cadena de custodia’ para asegurar que todos los registros electrónicos originales no han sido alterados”.

“H. En tal sentido y en virtud del estado del material a periciar que nos fuera entregado, no puede asegurarse que se haya mantenido la cadena de custodia”.

“De los rudimentarios métodos utilizados por la Policía Federal Argentina para la preservación de la evidencia es muestra también el hallazgo posterior de numerosos ‘archivos con fecha de modificación anterior a la fecha de creación’ lo que resulta una ‘inconsistencia […] inexplicable desde el punto de vista técnico’ (ver informe … Universidad Tecnológica Nacional - a fs. 281 y Anexo VIII al que remite)”.

“Véase además que el propio perito […] , que citan los Sres. Fiscales, da cuenta en su informe en copia obrante a fs. 244/248 que ‘…del análisis de los informes técnicos periciales existentes a fs. 1093 y 1098 del Expte. 12446/2008 del Juzgado Federal N° 7, se observa que en ninguno de ellos se describe con claridad las operaciones técnicas utilizadas, herramientas empleadas, ni se hace mención a la utilización de bloqueadores de escritura. Tampoco se precisan las fechas en que se realizaron las operaciones…’, como así también que ‘…las alteraciones a las que se refiere… serían producto de una negligencia operativa en las pericias informáticas efectuadas…’”.

Aunque los requisitos detallados en el fallo no se corresponden estrictamente con las necesidades de resguardo de la prueba documental informática, sino más bien con las condiciones genéricas de toda cadena de custodia, adecuándolos a las características particulares de la prueba tratada, constituyen una buena guía a respetar. Por ejemplo, no se ha señalado la especial circunstancia que afecta a la documental informática: el principio de identidad atípico que la caracteriza (un bit es idéntico a otro bit y, por lo tanto, la copia digital de un archivo es imposible de distinguir de su original).

“De lo dicho hasta acá se desprende que las prácticas llevadas adelante por la Policía Federal Argentina sobre el material secuestrado contaminaron la evidencia, convirtiendo lo que el juez instructor había considerado una ‘operación pericial extremadamente simple’ y ‘repetible’ en una medida irreproducible. De haberse dado la debida intervención a las defensas para que pudiesen presenciar y controlar aquellas prácticas, tal como sucedió con el estudio de la UBA, el inconveniente podría haberse superado, pero ello no sucedió. Se violó la regla de garantía contemplada expresamente por el artículo 201 del código de rito –como derecho constitucional reglamentado– lo cual conduce a la necesaria aplicación de la sanción que allí mismo también se establece (cfr. Maier, ob. cit., p. 163)”.

“Es por eso que se afirma que la peritación recién adquiere estado procesal cuando se cumplen todas las formalidades previstas por la ley (Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho procesal penal”, Tomo segundo, Marcos Lerner, 1984, Córdoba, p. 401); y que ‘cuando la ley impusiera alguna formalidad especial para su producción, relacionada con el derecho de defensa de las partes, la observancia de ella será también condición sine qua non para que la prueba que se obtenga pueda ser regularmente incorporada. Por ejemplo, si se tratara de un acto definitivo e irreproducible, se deberá notificar previamente a los defensores (art. 201)…’ (Cafferata Nores, José I. La Prueba en el Derecho penal, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1994, p. 18)”.

Nuevamente nos encontramos ante el problema de las tareas periciales irreproducibles y la necesidad de notificación a las partes para facilitar su presencia durante el acto pericial.

“Por lo expuesto, corresponde por confirmar la anulación de los peritajes producidos a fs. 1093/1095 y fs. 1097/1099 por la Policía Federal y a fs. 12.318/12.323 por la UBA (con sus respectivos anexos), debiendo proseguirse con la investigación del delito de enriquecimiento ilícito denunciado”.

“En mérito de los argumentos expuestos, el tribunal resuelve: confirmar la resolución de fs. 288/309 en cuanto anula los peritajes producidos a fs. 1093/1095 y fs. 1097/1099 por la Policía Federal y a fs. 12.318/12.323 por la UBA (con sus respectivos anexos), debiendo proseguirse sin esos elementos con la investigación del delito de enriquecimiento ilícito denunciado”.

“Regístrese, hágase saber a la Fiscalía de Cámara y devuélvase al Juzgado de Primera Instancia para que se cumpla con el resto de las notificaciones.

Sirva la presente de atenta nota de envío.

Jorge L. Ballestero Eduardo G. Farah Ante mí: Eduardo Ariel Nogales – Prosecretario de Cámara”.

Aún queda mucho por tratar, pero al parecer el decisorio judicial se inclina en el mismo sentido que los requerimientos específicos que permiten asegurar la confiabilidad en la recolección de la prueba documental informática y su complemento: la prueba pericial informático forense, a los fines de brindar soporte al decisorio judicial.

20. Recolección de información pública y privada en poder de nuestro consultante y de información pública obrante en Internet. No se puede recolectar en esta etapa información privada de terceros o de la contraparte, para hacerlo es preciso contar con orden judicial específica.

21. Código Civil, Art. 1012. – “La firma de las partes es una condición esencial para la existencia de todo acto bajo forma privada. Ella no puede ser reemplazada por signos ni por las iniciales de los nombres o apellidos”.

22. Código Civil, Art. 1190. – “Los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de procedimientos de las Provincias Federadas: Por instrumentos públicos. Por instrumentos particulares firmados o no firmados. Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. Por juramento judicial. Por presunciones legales o judiciales. Por testigos”.

Art. 1192. – “Se juzgará que hay imposibilidad de obtener o de presentar prueba escrita del contrato, en los casos de depósito necesario o cuando la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito. Se considerará principio de prueba por escrito cualquier documento público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto, o que tendría interés si viviera y que haga verosímil el hecho litigioso”.

23. Delito informático propio es el que afecta a la información como bien jurídico protegido (ejemplo: sustitución de identidad). Delito informático impropio es el delito ya tipificado (robo, hurto, defraudación, extorsión, etc.) cometido utilizando herramientas informáticas.

24. En especial si es extranjero, posee un apellido anglosajón o es políticamente correcto.

25. Ver capítulo correspondiente a cadena de custodia en esta misma obra.

CAPÍTULO 4
CRITERIOS A TENER EN CUENTA
Las posibilidades de falsificación de mensajes de correo electrónico

Técnicamente es posible falsificar un mensaje de correo electrónico y luego insertarlo en un determinado puesto de trabajo. Esta falsificación puede soportar el análisis pericial prima facie, sin embargo, debemos decir que aunque el juez no sea un experto en informática y los restantes operadores del Derecho se limiten al análisis jurídico de la prueba, sin intentar entender la naturaleza propia de esta, es posible brindar soporte probatorio a la justicia, si se mantienen ciertos recaudos procesales y técnicos. De ahí la imperiosa necesidad de planificar la recolección, sus relaciones y la posterior pericial en subsidio. Este, creemos, es el principal problema a resolver: la falta de predisposición profesional para trabajar en equipos mancomunados y con objetivos comunes.

Analizando la situación punto por punto, ¿es posible falsificar un mensaje de correo electrónico e insertarlo en un puesto de trabajo? Sí. ¿Qué debería hacer el experto ante esta posibilidad?

1. Efectuar la recolección de prueba en la máquina de su cliente, conjuntamente con toda la información pública disponible (en Internet, esto implica incluir los datos públicos obrantes respecto de la contraparte).

2. Solicitar una medida previa o preliminar (in audita altera pars, en Civil y Comercial), para resguardar la información obrante en las máquinas de la contraparte y de terceros relacionados.

3. Al presentar la demanda, ofrecer los elementos recolectados en su totalidad y solicitar una prueba de informes al ISP, para que nos diga si los mensajes recolectados coinciden en fecha, hora, origen y destino, con los que hemos reunido.

4. Idéntica constatación por informes respecto de los alojamientos de información propia y de la contraparte (alocación de páginas web, reservorios externos de información, mecanismos de comunicaciones, cuentas de correo públicas, empresariales y privadas, etc.).

5. Ante la posible negativa por la contraparte de los elementos ofrecidos en los puntos anteriores, solicitar pericia informático forense en subsidio, para resolver las cuestiones planteadas. Es necesario ponerse en lugar del adversario y prevenir sus acciones legítimas o ilegítimas (esta es una tarea que todo buen operador del Derecho debería efectuar rutinariamente), entre ellas la posibilidad de falsificación de algún mensaje de correo electrónico.

6. Ahora la cosa se pone más compleja para el falsario, porque debe sustituir no solo un mensaje, sino también los datos obrantes en el servidor del ISP, para que coincidan en hora GMT, origen y destino.

7. Por supuesto, hay que explicar a S. Sa. que es preciso analizar la prueba en conjunto y luego tomar decisiones acordes con este análisis integrador. Un mensaje de correo electrónico (que no es un instrumento público, ni privado, según nuestro Código Civil), por sí solo no debería ser prueba suficiente, pero relacionado con el resto de la prueba (información confirmatoria o negatoria, informes diversos y pericial en subsidio) puede constituir un excelente conjunto indiciario probatorio, donde se deben tener en cuenta las posibilidades de falsación.

8. Es claro que la labor pericial se basa principalmente en el desconocimiento del delincuente; si este conoce en profundidad los mecanismos periciales, tiene más posibilidades de burlarlos. En nuestro caso, el problema reside en que los delincuentes estudian, aprenden, intercambian información y mantienen una permanente actitud de actualización tecnológica y técnica (26). En ese sentido, los profesionales involucrados en la prueba indiciaria informático forense (operadores del Derecho, criminalistas e informáticos), por diversas razones no corren a la par de los delincuentes ya que tenemos la ventaja de la formación científica, que es poco frecuente en la delincuencia (la proporción de hackers con formación universitaria completa es mínima), la interacción profesional y académica, la posibilidad de actuar de manera inter y transdisciplinaria, deberíamos poder compensar las ventajas que nos sacan los delincuentes a diario. ¿Qué hay que hacer? Simplemente estudiar e interactuar.

Ejemplo de accionar ante eventualidad previsible

Ante una visita de cualquier empresa que reivindica derechos de terceros (en particular, comprobación de la existencia de licencias de programas instalados), pero sin el poder de policía para efectuarlo in situ, lo que implica que debe contar con la autorización específica del visitado para acceder a sus sistemas, o limitarse a actuar conforme a la ley (hay que tener un protocolo de procedimiento en la empresa, para actuar ante la visita sorpresiva, es decir un plan de acción y un plan de contingencia, para que sepan cómo actuar) y cuya solicitud ha decidido ser aceptada por aquel funcionario (público o privado) que tenga la potestad de hacerlo:

1. Recibirlos y hacerlos acompañar, durante toda la visita, por personal de la empresa.

2. Autorizarlos a comprobar la existencia de las licencias en las máquinas. No se los autoriza a operar las máquinas en modo alguno.

3. Toda la inspección se hace en presencia de un abogado de la empresa y de sus administradores de sistemas y de seguridad informática, que comprobarán paso a paso:

a. Que únicamente se acceda a los registros de las licencias.

b. Que no se visualice ninguna otra información pública, privada, reservada, confidencial o secreta de la empresa, ni de terceros.

c. Que se cumplan con los requisitos de privacidad que la gestión de información requiera.

d. Que las máquinas sean operadas únicamente por sus operadores naturales (usuarios de la empresa).

e. Que la autorización para observar información de la empresa sea explícitamente otorgada por el propietario de la información, acorde con la distribución de roles, funciones y organigrama de la empresa.

f. Que no se realice registro informático alguno de las tareas realizadas, salvo a solicitud de un miembro de la empresa (ni captura de pantallas, ni transferencia de archivos, ni ninguna otra tarea informática empleando las computadoras de la empresa).

g. En caso de transgresión, se dará por finalizada la inspección y se exigirá, para concurrir nuevamente, la orden judicial que corresponda.

h. No se permitirá que ninguna persona extraña a la empresa conecte equipo alguno a la red de datos y/o eléctrica de esta.

i. Los concurrentes deberán demostrar su representatividad para el acto (algo así como la legitimación activa para el acto), es decir, poder, orden judicial, título que los habilita para realizar este tipo de tarea, matrícula, etc.

No existe peor enemigo del seudoinocente que la conciencia culpable. Para ingresar a los activos informáticos de una persona (física o jurídica) de manera compulsiva, es necesario, en un Estado de Derecho, contar con autorización legal expresa, representada por una orden de allanamiento, confeccionada en tiempo y forma, por aquellas autoridades judiciales que tienen la potestad de hacerlo. Si quien quiere revisar los activos no la tiene, simplemente debe ser invitado a abandonar el lugar y regresar cuando disponga de ella. Aun en el caso de que la consiga, debemos recordar:

1. La orden de allanamiento debe especificar estrictamente el o los locales a ser accedidos, la oportunidad y horarios dispuestos para esa diligencia.

2. No puede tener cláusulas ambiguas ni genéricas infundadas (por ejemplo: “que se acceda a todos los locales del establecimiento”), ya que esto implicaría una grave violación al derecho a la privacidad de sus ocupantes. La determinación específica e inconfundible de los locales a acceder está implícita en el derecho de defensa y debe estar fundada en la necesidad de recolectar elementos probatorios conducentes y pertinentes a la investigación judicial en proceso.

3. En el caso de la orden de allanamiento con autorización de recolección de prueba documental informática, este documento debe contener, de manera precisa, clara y sin posibilidad de falsas interpretaciones, su alcance y extensión. No se deben admitir generalidades que provoquen claras indeterminaciones en el acceso a la información, que podrían derivar en robo, sustracción o derivación de datos innecesarios para el proceso (incluyendo la factibilidad de instrumentar subrepticiamente mecanismos de espionaje comercial y/o industrial) (27).

4. Los datos a recolectar deben estar detallados de manera precisa y estar conformados únicamente por aquella información disponible, necesaria para constituir la prueba documental informática estrictamente pertinente y conducente a los fines de asegurar el debido proceso a las partes. Nada debe quedar a criterio del profesional que realice la tarea, o al arbitrio de las partes y autoridades que lo certifiquen. La responsabilidad por la enumeración, descripción, selección y requerimiento de información, detallada en la orden de registro, es exclusiva del tribunal que la autoriza y solicita, lo que debe constituir un elemento de control de oficio o a pedido de parte, para el órgano judicial de instancia superior que deba convalidar el empleo procesal de la prueba documental informática secuestrada.

El uso de formas alternativas de resolución de conflictos

Otro elemento que se ha integrado definitivamente a la problemática informático forense es su posible y altamente probable participación en controversias a resolver mediante métodos alternativos de resolución de conflictos. El auge del comercio internacional a nivel binacional, regional o mundial y la necesidad de reducir tiempos de negociación, costos operativos y principalmente movimiento de personal con el consiguiente desgaste del elemento humano y costo agregado de horas hombre destinadas a viajes, alojamiento, concertación de entrevistas y recuperación, hacen que muchos de estos negocios se realicen por medio de intercambio de mensajes de correo electrónico o por ingreso a páginas web comunes, compartidas o no.

La conexión y relación de comerciantes con intereses afines es un servicio de amplia difusión en otros países y que ya ha dejado de ser incipiente en el marco del Mercosur para pasar a ser una realidad bastante accesible, para los que prefieren el elemento electrónico-digital como medio de negociación comercial. La necesidad de que los peritos nos capacitemos para interactuar en casos en que nuestra actividad sea requerida, ya no desde el ambiente judicial o empresarial, sino con fines de asesoramiento o consultoría para conciliaciones, arbitrajes, etc., es una realidad ineludible si no queremos quedar fuera del sistema (no es el Derecho quien impone las normas al comercio, sino el comercio quien impulsa la evolución del Derecho y, como auxiliares de este, es preciso estar a la altura de las circunstancias).

Es imprescindible asegurar la disponibilidad de la tarea de recolección metodológicamente realizada, para resguardar la prueba documental informática a presentar en el litigio alternativo. Recordemos que este tipo de procesos no judiciales se caracteriza por la flexibilidad e informalidad, de manera similar a las presentaciones del administrado ante un reclamo contra la administración dentro del Derecho administrativo.

Para poder consensuar un nombre con las partes, es necesario conocer, reconocer y acceder a una lista de expertos disponibles. Esta es una deuda con el sistema, dado que no existe o solo es accesible in voce. Lamentablemente, ni siquiera los Colegios de Profesionales pueden aportarla. Ante un pedido ofrecen lo que tienen, mezclando informática con electrónica, contabilidad, administración de empresas, etc., lo que aumenta la confusión a la hora de seleccionar un perito con el perfil pretendido para la tarea a realizar. Esta circunstancia no solo afecta a los tribunales arbitrales no permanentes, ya que no conocemos ningún caso de un tribunal arbitral en lengua castellana que tenga un listado de peritos en Informática forense.

En cuanto a la remisión de los puntos de pericia, nos encontramos en lo que los informáticos llamamos un caso de “abrazo mortal”, ya que para confeccionar los puntos de pericia, de manera profesional y seria, es preciso ser asesorado por un experto, pero para conseguir el perfil del experto es necesario contar con los puntos de pericia. Otra tarea que debería realizar el consejo profesional respectivo, pero que generalmente es postergada ante otras tareas más urgentes.

Respecto de mantener el secreto del arbitraje a priori, al seleccionar al experto, es una condición especialmente importante porque permite preservar el secreto comercial y su socio directo: el secreto industrial. Creemos que es una costumbre que debería extenderse a los litigios judiciales en su totalidad, evitando de esta manera estimular la susceptibilidad del posible elegido, en relación con la causa a discutir y los montos involucrados.

La audiencia de conciliación local o remota constituye una sana costumbre, que en nuestro Derecho suele utilizarse con bastante frecuencia en el Derecho penal y en menor grado en las restantes ramas judiciales. La explicación in voce de los peritos y sus argumentos, esta especie de careo entre pares, suele clarificar más las cosas que el análisis puro y llano de los puntos controvertidos y su justificación científica, criminalística, tecnológica y técnica. En particular (y en el ámbito judicial en general), no se hace mención a una alternativa válida y sumamente importante en el ambiente arbitral del Derecho internacional privado: la teleconferencia. Esta forma de comunicación constituye la solución más adecuada para la separación física de las partes, el tribunal y los expertos, evitando todos los problemas que una reunión física in personae trae aparejados, que no difiere de los inconvenientes de la negociación comercial, de la que hablamos con anterioridad.

En lo que hace a la retribución de tareas, es algo sumamente particular y que dependerá de la tarea a realizar y la negociación entre el experto, el tribunal y las partes. Lo importante es fijar los precios por anticipado para evitar malos entendidos, pero esta es una norma general para cualquier tarea profesional onerosa que se deba encarar.

Aunque no escapa a las reflexiones anteriores, es preciso destacar que las citadas tareas también pueden incluir accesos e inspecciones individuales o colectivas por medios remotos. En efecto, el ambiente de negociación al que me he referido suele incluir hechos jurídicos que transcurren en muy distintas jurisdicciones, dentro o fuera de un mismo país. De ahí que el lugar del hecho real sea reemplazado por el lugar del hecho virtual propio, y que los medios de simulación y modelado de intercambio de información sean el instrumento más adecuado para representar, interpretar, comprender, analizar, modelar y explicar de manera argumentativa y lógicamente coherente, con su correspondiente soporte científico, tecnológico y técnico.

La decisión de quienes van a participar de una determinada inspección ocular virtual corresponde al tribunal arbitral (o al negociador, conciliador, mediador, etc.), pero debería ser analizada de forma transdisciplinaria e interdisciplinaria por todos los actores de la disputa (incluyendo partes, operadores del Derecho y expertos). La minimización de costos y tiempos se logra utilizando los medios virtuales disponibles, igual que en el tema anterior.

Como pregoneros de la Informática forense, tenemos la visión futura de una inserción adecuada y profunda de esta especialidad criminalística no solo en el ambiente judicial y empresarial, sino en todos los medios alternativos de resolución de conflictos, ya sea por medios adversariales o no adversariales. Como toda futurología, habrá que esperar el paso del tiempo para conocer los resultados.

Tratamiento de residuos informáticos

En este caso, la Informática forense actúa brindando soporte conceptual y procedimental a las ciencias aplicadas que se relacionan con la protección del medioambiente. Sin embargo, su aporte es sustancial, en razón de que:

1. Es de conocimiento general el problema de la eliminación de los desechos instrumentales informáticos, los cuales básicamente se dividen en dos grupos:

a. Elementos propios de computadoras e instrumentos similares (PC, celulares, componentes dispersos, teclados, pilas, baterías, fuentes de alimentación, gabinetes, parlantes, mouse, etc.).

b. Elementos de conectividad (cables, conectores, fibra óptica, antenas, etc.).

2. También es fácilmente reconocible la contaminación del medioambiente por saturación con ondas del espectro radioeléctrico (antenas de microondas, reproductores de señal de telefonía móvil, etc.).

3. No es tan conocida la contaminación producida directamente en el ciberespacio y que termina afectando al medioambiente real en que se desenvuelve la vida humana. A este punto en particular nos referiremos en el presente capítulo.

La basura ciberespacial

Desde las ciencias reconstructivas de la historia humana (arqueología, paleontología, paleografía, etc.) ha sido costumbre establecida la búsqueda y revisión de los basureros que han dejado los grupos humanos en proximidades de sus asentamientos poblacionales. Comenzando con el análisis de los coprolitos (técnica también utilizada para entender las costumbres de los animales, en particular los extintos) para determinar las costumbres alimenticias, hasta la revisión de sus instrumentos para comprender el grado de avance tecnológico alcanzado por el grupo considerado, la basura ha sido y es una fuente de información sumamente interesante. Podemos afirmar que donde va el hombre va su basura. Estos desechos lo han acompañado en sus viajes fuera del planeta (la saturación del espacio por basura espacial es un problema de todos los días, que amenaza al individuo con recibir un premio, no pretendido, proveniente del cielo, en el momento menos esperado) y hasta otros planetas (banderas, robots de exploración, satélites que aterrizaron, etc.). No podía quedar fuera el ciberespacio.

Cuando el usuario interactúa con la red informática global (la famosa nube), no está tratando con un elemento esotérico situado fuera del universo, en una especie de limbo o nirvana desprendido de la realidad. Está interactuando con componentes informáticos físicos, de procesamiento, almacenamiento o conectividad, que se encargan de resguardar, transmitir, transportar, almacenar y distribuir la información a la que diariamente accedemos. Como resultado de esta interacción, se genera basura, que no es recolectada, por lo que sigue ocupando su lugar en el referido ciberespacio, y que por supuesto nadie se ocupa de eliminar.

Entre los programadores es frecuente, al estudiar la historia de los sistemas operativos y sus desarrollos progresivos, referir una anécdota clásica: por un problema de prioridades, al revisar las tareas de una computadora correspondiente a la segunda generación (basadas en transistores) se descubrió un proceso que había estado suspendido durante más de un año, sin llegar a ejecutarse, porque su prioridad era muy baja y siempre quedaba en segundo plano ante otros procesos de mayor prioridad. La anécdota sirve para estimular al estudiante a revisar concienzudamente las prioridades que asignará a sus procesos durante la programación. Pero analizando el problema desde otro ángulo, vemos que el referido proceso, si no hubiera sido detectado y eliminado del sistema, habría continuado indefinidamente ocupando lugar en la computadora, sin esperanzas de ejecutarse, ni finalizar su cometido, con lo que es el primer ejemplo de basura informática lógica, detectado y referido anecdóticamente.

Cuando un usuario recibe decenas o miles de avisos, propagandas, cadenas solidarias, ofertas, etc., no solicitadas, en su casilla de correo electrónico, suele ignorarlas, borrarlas o colocarlas en el área denominada “Spam”. Normalmente, el proveedor de servicios de Internet, y en particular el proveedor del servicio de mensajería y correo electrónico, tiene implementados sistemas automatizados para que periódicamente eliminen el contenido de Spam y de la papelera de reciclaje de cada usuario. Esto no evita que muchos usuarios creen carpetas y guarden en ellas sus mensajes. Por ejemplo, quien escribe ha creado una carpeta por año para guardar los mensajes que intercambia con sus estudiantes. Tal vez fue necesario hacerlo en su momento, pero estas carpetas, a medida que pasan los años, pierden importancia y no vuelven a ser revisadas, ni accedidas, y se convierten entonces en basura informática que contamina y no aporta utilidad alguna. Tal vez esta conducta sea producto de la costumbre humana inveterada de actuar como auténticas vizcachas, que reúnen en sus hogares toda cosa que encuentran a su alrededor. Aunque nos duela reconocerlo, basta con observar nuestra biblioteca y reflexionar acerca de cuántos años de vida nos quedan (con cierta tolerancia basada parcialmente en la probabilidad y seguramente en el último mal de la caja de Pandora: la esperanza) y nos daremos cuenta de que hay muchos libros que nunca más serán abiertos. En este caso, podemos pensar que los estamos resguardando para la próxima generación (aunque al parecer el hábito de la lectura no está en expansión, ni mucho menos).

Algo similar pasa con los archivos informáticos. Escribimos, operamos, interactuamos y por supuesto resguardamos los resultados, para luego de un tiempo más o menos prolongado, olvidarnos totalmente de ellos. Esto podemos comprobarlo simplemente revisando nuestra carpeta de “Mis Documentos”, o su equivalente, donde veremos que tenemos decenas, cientos y hasta miles de documentos de los que no solo desconocemos el contenido, sino que ni siquiera podemos imaginarlo a partir de su nombre y que si los abrimos con la aplicación que corresponda suelen sorprendernos porque ya habían pasado al olvido o porque nos habrían sido muy útiles ayer, si los hubiéramos tenido presentes.

Nos damos cuenta en particular cuando nos vemos obligados a dar formato al disco rígido de nuestra PC (“formatear” en la jerga informática). Si quien va a hacer la tarea nos pide que identifiquemos los archivos que debe resguardar, para luego reinsertarlos una vez finalizado el formateo del disco y lo hacemos a conciencia, veremos que más de la mitad de los archivos que hemos resguardado no tienen necesidad de ser preservados (música, películas, imágenes, textos, etc.) y que nuestra carpeta de almacenamiento que ocupa 1 Gigabyte se reduce a 5 o 10 Megabytes útiles e importantes. Hemos limpiado (higienizado, sanitizado nuestro sistema, obligados por la necesidad de formatear).

Este proceso se repite en la interacción con la red mundial: quedan almacenadas búsquedas, elementos de clasificación, estructuras de datos, programas inconclusos totales o parciales, archivos almacenados y cuyo propietario ya ha desaparecido (física o lógicamente) de la red; en definitiva, una multiplicidad de datos que se incrementan día a día, que van saturando la red, complicando su funcionamiento y que, por estar ocultos a la vista de los usuarios, no pueden ser fácilmente detectados ni eliminados. Esto se ha extendido a la telefonía móvil y sus dispositivos de comunicación y almacenamiento.

Así como se identifica, reúne, clasifica, procesa y almacena definitivamente la basura física producida por la sociedad humana, es necesario realizar una tarea similar con la basura ciberespacial. Este procedimiento requiere de la colaboración de todos los usuarios, al menos en los siguientes niveles de compromiso:

1. Usuarios individuales, respecto de sus equipos de computación y sus interacciones con las distintas redes a las que pertenecen.

2. Proveedores y programadores de Servicios de Internet y/o correo electrónico.

3. Organismos de control y supervisión de servicios de Internet (algo odiado por todos los cibernautas, pero de existencia real e innegable).

Los riesgos de contaminarse

En ocasión de realizar algunas pericias informático forenses en colaboración directa con el Poder Judicial, hemos podido comprobar la siguiente serie de hechos:

1. Ante la aparición de algunas imágenes y videos pornográficos que involucraban evidentemente la participación de menores y hacían suponer la existencia de una red de producción e intercambio de este material, procedimos a realizar una búsqueda del material referido en la red. Búsqueda abierta, sencilla, mediante palabras claves (por ejemplo, utilizando un buscador del tipo “Ares” o similar y palabras comunes en el ambiente de pedofilia, como es el caso de “pthc”).

2. Como resultado de la búsqueda anterior, recibimos miles de resultados concordantes, entre ellos algunos relacionados con la búsqueda real que estábamos realizando y que permitían relacionar a sus difusores con la red (y legalmente asociación ilícita) investigada. Esto es algo común en el ciberespacio, donde pululan auténticas bandas dedicadas a diversos delitos (terrorismo, narcotráfico, lavado de dinero, estafas, defraudaciones, pedofilia, trata de personas, hackers, crackers, “bobers”, etc.), por lo que el resultado fue de utilidad a la investigación practicada.

3. Sin embargo, un porcentaje muy elevado de los resultados (más del treinta por ciento en el caso referido) se trataba de archivos que habían sido desvinculados de sus propietarios. Esto sucedía porque habían sido, entre otras razones, almacenados en reservorios públicos de información, se había difundido su localización y nada más. Quien los había colocado en el reservorio había desaparecido y la relación no podía ser restaurada. Mientras el reservorio exista, la información estará disponible para el que desee accederla.

4. Resumiendo, existe en la red gran cantidad de información perniciosa para los intereses de determinados usuarios (por ejemplo, pornografía infantil, para un padre que pretende alejar a sus hijos de este tema, o métodos caseros para fabricar drogas o narcóticos al alcance de los adolescentes, o difusión de prácticas sexuales perversas –sadomasoquismo, coprofagia, etc.–) que ha sido abandonada por sus generadores en el ciberespacio y está disponible para cualquiera que intencional o accidentalmente choque con ella.

5. Detectado el archivo, por supuesto no es posible identificar culpables, ni accionar contra persona alguna (directa o indirectamente). Es equivalente a cortarse con un vidrio, arrojado por el mar, en una playa remota. Lo que es evidentemente doloso (la creación y difusión de pornografía infantil, por ejemplo) ha devenido en accidental.

¿Por qué debemos proteger el ciberespacio?

Lo que sigue no deja de ser una verdad de Perogrullo, ya que se hace evidente que los mismos riesgos que afectan al medioambiente real, físico, con el que convivimos, afectan a los cibernautas en su relación con el ciberespacio. Solo que parecemos no darnos cuenta de nuestro rol de cibernautas. Cibernauta no es solo el concentrado fanático de Internet, que pasa catorce horas diarias frente a la computadora, cuya vida es más virtual que real, también lo es nuestro hijo de cinco años que interactúa con la computadora y se reúne con otros amiguitos a disfrutar de esa amistad que la red le facilita, que acorta distancia y que permite acceder al conocimiento.

Esa misma red está cargada de basura informática peligrosa: películas pornográficas disponibles y sin propietario asociado, propagandas de elementos de todo tipo, desde armas hasta juguetes sexuales, en resumen todo lo que la sociedad real ofrece, pero que restringe a los menores. No nos estamos refiriendo a la pornografía infantil en particular, orientada precisamente a los fines de su difusión o a capturar menores con fines delictivos. En ese caso, se trata de un delito y debe ser analizado por las autoridades correspondientes (esa auténtica policía ciberespacial que lo recorre y diariamente da noticias de la detección, procesamiento y apresamiento de redes de pedofilia), pero restan aquellos casos en que el dueño de la información ha desaparecido, por cualquier razón dolosa, culposa o accidental que fuere, y la información permanece en la red, disponible para cualquiera que intencional o accidentalmente la encuentre y la acceda (sin importar la edad, ni la intención real de quien lo hace).

Como decíamos, existe una auténtica policía del ciberespacio, donde cada día irrumpen más policías reales (28) y miembros del Poder Judicial (no me interesa entrar en una discusión sobre la pertinencia de esta irrupción y si va a favor o en contra de los principios filosóficos de Internet), que la regula desde la lisa y llana prohibición (en países como China), hasta la revisión y monitoreo con fines particulares (EE.UU. y su control de mensajes de correo electrónico en búsqueda de palabras clave: “bomba”, “terrorismo”, etc.). Pero no existe ningún servicio de detección y recolección de basura lógica digital, con lo cual los efectos de la interacción ilegítima e ilegal en la red quedan preservados indefinidamente y al alcance de cualquier cibernauta que los encuentre en su camino.

Inserción legal de la problemática

Si nos basamos en el concepto clásico de persona, establecido en el Código Civil, veremos que básicamente nos encontramos con personas de existencia real (física, seres humanos, nosotros y nuestros prójimos) y personas de existencia ideal (las empresas). Hasta hace un par de décadas, estos elementos eran suficientes para establecer las relaciones jurídicas entre ellas, los hechos y actos jurídicos eran adjudicables y sometidos al control, supervisión y resguardo judicial.

Ahora en el ciberespacio tenemos personas de existencia virtual. No son otra cosa más que perfiles creados en la red, que pueden o no relacionarse con una persona de existencia real o de existencia ideal, obrante en la realidad en que todos convivimos. Estas personas de existencia virtual pueden a su vez ser de existencia virtual real (imitan a personas físicas) o de existencia virtual ideal (imitan a empresas). De hecho, son susceptibles de adquirir y transferir derechos y obligaciones. A diario compramos elementos en empresas que ni siquiera tienen un local físico de ventas, referibles a direcciones en nuestro país o fuera de él. Sin embargo, de ninguna manera esta dirección nos permite asegurar la residencia real de quienes la gestionan.

Intentaremos clarificar esta afirmación: cuando vemos una dirección del tipo www.vendoinmuebles.com.ar, o www.mascotas.com.cl, o www.books.com, tendemos a suponer que estamos ante sitios situados, en este caso, en Argentina, Chile y EE.UU. No obstante, cualquier residente de Angola podría haber creado estos sitios, simplemente cumpliendo los requisitos del país respectivo (registro, en nuestro caso, ante NIC Argentina). De ahí que no tengamos forma efectiva de conocer la residencia real de dichas empresas.

En cuanto a las personas físicas, por lo menos los que interactúan con Internet, suelen tener varias personalidades virtuales (perfiles en la jerga informática). En el caso de quien habla, utiliza un perfil y un vocabulario particular y diferente para interactuar en estos entornos: el grupo de Informática forense de UTN, FRA, la lista de discusión de MENSA Argentina, su página de Facebook, el club de fanáticos de Gardel, el grupo de simpatizantes de su club favorito, etc. Cada uno de estos perfiles constituye una auténtica personalidad virtual, probablemente ninguna se aproxime a la realidad constituida por la persona física que la creó. Tanto es así que, visitando otras páginas de Facebook, suele ocurrir que la agraciada veinteañera que aparece en la página (foto incluida) nada tiene que ver con la también agraciada cincuentona que podemos contactar en la realidad. Sabemos cuál es la persona física, pero no podemos ignorar ni descartar a la persona virtual, porque esta persona virtual está interactuando con muchas otras personas virtuales y reales que tienen la imagen y la convicción (tal vez, en el fondo la esperanza) de estar interactuando con la veinteañera (esto incluye la más absoluta libertad de género real o virtual).

Hasta aquí estamos hablando de personalidades virtuales vs. personalidades reales e ideales. Sin embargo, la afectación de una de esas personalidades virtuales en particular puede dar lugar a acciones judiciales, por ejemplo, si los datos de una persona obrantes en una base de datos (perfil virtual) son erróneos, apócrifos, falsos, etc., puede prosperar perfectamente la acción de amparo establecida en el artículo 43 de la Constitución Nacional (párrafo de Hábeas Data), solicitando su remoción o corrección, como medida autosatisfactiva o no. Luego podrá atribuir responsabilidades a quienes los introdujeron, de forma dolosa o culposa y pedir resarcimiento económico. Pero si esta modificación es producto de la interacción del precitado perfil (base de datos) con basura ciberespacial, deja de existir el responsable y cesa la posibilidad efectiva de eliminar el riesgo que esta implica (al desconocer su origen, desconocemos la forma de eliminarla).

En general, las relaciones entre determinadas personalidades virtuales (por ejemplo, el perfil de una joven modelo) y sitios inconvenientes para su perfil (asociaciones con páginas pornográficas, a partir del uso de buscadores de uso corriente), pueden ser atribuidas o asociadas con los proveedores del servicio de búsqueda, con los resultados jurisprudenciales antagónicos que todos conocemos, pero si es el resultado de una colisión con basura ciberespacial, esta relación se torna accidental y el Derecho deviene en abstracto. Como entre la basura ciberespacial pululan los programas maliciosos (virus, troyanos, agentes, etc.), la posibilidad de que ocurran estos “accidentes” es tanto mayor como mayor sea la basura ciberespacial que dejamos de recolectar, procesar y eliminar.

División de responsabilidades y tareas

Volviendo a nuestra clasificación original, podemos decir que:

1. Los residuos sólidos provenientes de los equipos de computación y las redes de conexión deben ser tratados acorde con lo que determina la ley y las normas en vigencia.

2. Los residuos provenientes de ondas del espectro electromagnético que saturan la biosfera deben ser tratados mediante acciones conjuntas y multidisciplinarias entre los organismos que los generan y quienes están encargados de su control (proveedores de telefonía móvil, emisores de microondas, entes de control de radiodifusión, etc.).

3. Los residuos ciberespaciales constituyen un riesgo para la integridad psicológica, moral y social de los cibernautas (considerando como tales a cualquiera que interactúe con la red local o mundial) y al menos deberían ser tenidos en cuenta en una interacción conjunta de las autoridades judiciales, los entes de regulación y los proveedores de servicios digitales (Internet, mensajería, correo electrónico, etc.). En este punto, el auxilio de los métodos informático forenses puede resultar en un auténtico servicio de detección y eliminación de basura lógica ciberespacial. ¿Es un tema primordial respecto de otros temas de seguridad? Seguramente no lo es, pero al menos deberíamos tenerlo en cuenta para algún futuro mejor.

26. Internet, además de sus insustituibles aportes a la difusión del conocimiento humano y su democratización relativa, ha tenido como complemento su falta de supervisión y mayor o menor ejercicio del libre albedrío de quienes la utilizan como herramienta de comunicación personal y social. Es por eso que también se ha conformado en una auténtica fuente de instrucción de delincuentes. Basta con colocar bomba o iniciador, o cualquier otra palabra clave, en el entorno de búsqueda adecuado, para que podamos acceder a métodos más o menos sofisticados de realización y consumación de delitos (contra la vida, la libertad y el patrimonio de terceros). Los delitos informáticos propios e impropios no escapan a esta realidad que nos toca vivir, apenas finalizada la primera década del siglo XXI.

27. Como ya hemos señalado, sería fácil solicitar una prueba anticipada, requiriendo acceder a un determinado sistema informático de una empresa, argumentando un incumplimiento contractual. Luego de acceder, robar la información crítica de negocios de la empresa (por ejemplo, la fórmula de una gaseosa archiconocida). Copiar dichos datos y luego simplemente no litigar. En este caso, el órgano judicial que autorizó la invasión en la privacidad comercial de la empresa estaría actuando como partícipe primario (involuntario, por supuesto) en la comisión del hecho. De ahí que la necesidad de determinar exactamente el alcance y extensión del material informático a recolectar como parte de la prueba documental informática pretendida, no es un tema superficial, sino un componente básico y elemental en la orden compulsiva de recolección. Ningún funcionario público puede aducir ignorancia al respecto, porque no hace falta conocimiento técnico alguno para prever y prevenir este tipo de actos; alcanza con el más puro y llano sentido común y el cuidado de un buen pater familiae, virtudes que deben formar parte de todo funcionario judicial que se precie de tal.

28. Resumen de “Interceptación y monitoreo del correo electrónico”, publicado en el Dial (http://www.eldial.com.ar/) por Federico Bueno de Mata, Humberto Martín Ruani y Aislan Basilio Vargas:

“Marco general acerca de la interceptación del correo electrónico en España: La tecnología proporciona al ser humano un instrumento adecuado para obtener una comunicación instantánea y directa, pero a su vez, al tratarse de un mundo demasiado reciente para el mundo del derecho, algunas personas ven en ello una forma de cometer actos ilícitos y salir impunes, lo cual provoca episodios de inseguridad jurídica o posible vulnerabilidad de derechos fundamentales de los ciudadanos.

Para solucionar y combatir estas situaciones vemos como solución la interceptación del correo electrónico. En España la intervención de las comunicaciones consiste en la restricción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones contenido en el artículo 18.3 de la Constitución Española, efectuada por una resolución judicial motivada, en cuya virtud se autoriza a la policía judicial a entrar en un procedimiento de comunicación o base de datos personal, con el objeto de conocer y, en su caso, recabar y custodiar, una noticia, pensamiento o imagen penalmente relevante para su reproducción en un juicio oral como prueba.

En la STC 49/1999, del 5 de abril, detallan los requisitos de la siguiente manera: ‘La intervención de las comunicaciones telefónicas solo puede considerarse constitucionalmente legítima cuando, además de estar legalmente prevista con suficiente precisión, se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso mediante una decisión suficientemente motivada y se ejecuta con observancia del principio de proporcionalidad; es decir, cuando su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como acontece en los casos en que se adopta para la investigación de la comisión de delitos calificables de graves y es idónea e imprescindible para la determinación de hechos relevantes para la misma’. Por ello, destaca el TC que el órgano judicial habrá realizado de forma correcta la intervención y estará legitimada la medida limitativa del derecho al secreto de las comunicaciones cuando se hagan constar en el auto de intervención: los presupuestos materiales de la intervención (datos de los posibles delitos, la conexión de los dueños del dominio del e-mail con su verdadero autor, la identificación asignada de usuario, número de teléfono, nombre y dirección del usuario o abonado registrado y los datos necesarios para identificar el destino de la comunicación), necesidad, idoneidad y proporcionalidad de la medida; y determinar con precisión características temporales, quién debe llevarla a cabo y los períodos en los que deba darse cuenta al juez de sus resultados a los efectos de que este controle su ejecución.

El polémico sistema de interceptación de e-mails usado en España en el orden penal: SITEL. ¿Qué es y en qué consiste SITEL?

Desde hace un tiempo, un mecanismo de interceptación de comunicaciones copa decenas de debates políticos, los cuales versan acerca de la licitud de la vía empleada, sus posibles ventajas o los posibles defectos y vulneraciones que puede conllevar su uso. Nos estamos refiriendo a SITEL, Sistema Integral de Interceptación de las Comunicaciones Electrónicas, una figura conocida para la sociedad española hace un par de años, pero que se fraguó y se utilizó cuando aún los españoles no teníamos idea alguna de su existencia.

Cuando hablamos del sistema SITEL estamos hablando, ante todo, de un software espía puramente informático utilizado por la Policía Nacional, la Guardia Civil y el Centro Nacional de Inteligencia. Este sistema se sustenta de forma física a través de dos centros de monitorización, diversas salas destinadas a este monitoreo y terminales remotos distribuidos por lo largo y ancho del territorio nacional.

Este sistema informático ofrece un espionaje íntegro de comunicaciones electrónicas, debido a que puede interceptar cualquier actividad que salga de nuestro dispositivo móvil. Actualmente los móviles no solo sirven para hacer llamadas de un terminal a otro, sino que estos dispositivos cuentan con envío de mensajes de texto, mensajes de video o fotografía y, muchos de ellos cuentan también con acceso a Internet, con lo que se producen también envíos de correos electrónicos o actividades propias del comercio electrónico, las cuales todas ellas entran dentro del ojo de SITEL.

De esta forma, este software lo que hace es recopilar y copiar toda esta marabunta de información para enviarla a las salas y centros de monitorización a través de las distintas terminales remotas, donde se produce el control, investigación y seguimiento de estas comunicaciones para obtener evidencias electrónicas suficientes para imputar determinados hechos delictivos a sus presuntos autores.

La regulación de SITEL. ¿Es legal SITEL?: Según las referencias aportadas acerca de SITEL, queda reflejado que el sistema se aprobó hace diez años, en 2001, y que, dependiendo de las referencias periodísticas, el sistema empezó a funcionar de manera, ya sea puntual o continua sobre los años 2003 o 2004.

A finales de 2002 la Unión Europea aprueba la Directiva 2002/58/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas.

Como cualquier texto comunitario inmediatamente tiene un reflejo en la regulación nacional mediante una transposición, en este caso concretamente en la ley 32/2003, del 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (LGT), con lo que se daba una base a la interceptación de las comunicaciones electrónicas pero que seguía sin ofrecer una regulación concreta a la figura de los sistemas propios de interceptación.

Por último, todo este proyecto, con leves modificaciones técnicas, fue reproducido en el RLGT; dándose definitiva carta de naturaleza al sistema con la elevación de rango normativo a ley ordinaria propiciada por la ley 25/2007, de 18 de octubre, de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones (LCDCE), en concreto mediante la reubicación en el artículo 33, LGT, de la mayor parte de su articulado. De esta forma existe un periodo entre los años 2001 a 2007 en los que a nuestro parecer no existía un mínimo de regulación suficiente para poner en marcha SITEL con un respaldo legal suficiente, por lo que se deberían considerar ilegales las escuchas realizadas en este periodo de tiempo mediante dicho sistema.

Llegados a este punto pensamos que las escuchas a día de hoy realizadas por el Sistema no son ilegales, ya que gozan de una previsión legal y un marco normativo bastante completo, aunque a nuestro parecer insuficiente. ¿Por qué insuficiente? Pues porque lo normal sería que en España una figura como SITEL, que colisiona y menoscaba el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, fuera regulado por una ley orgánica y no por una ordinaria.

Las leyes ordinarias en España son las aprobadas por mayoría simple en el Congreso de los diputados (más votos positivos que negativos), mientras que las leyes orgánicas, aquellas que protegen derechos fundamentales, son aprobadas por más de la mitad de personas que conforman el Congreso (50+1). ¿A qué se debe entonces que un mecanismo como SITEL no esté regulado por ley orgánica? Pues según nuestra propia opinión, a una cuestión puramente política.

Derecho a la intimidad, Responsabilidad Objetiva y derecho de propiedad. Conceptos generales y Estado de situación en Argentina. Entre los temas a tener en cuenta es necesario realizar ciertas consideraciones: la primera de ellas versa sobre la consistencia del correo electrónico. Así, en el diccionario de la Real Academia Española, encontramos que se lo define como: ‘m. Sistema de comunicación personal por ordenador a través de redes informáticas’. Dos cosas son destacables de esta definición, la negativa es lo escaso y posiblemente erróneo de la misma, al referirse a este sistema como de comunicación personal –ya que en principio este tipo de comunicaciones no tienen un carácter necesariamente personal V.G.: el spam-. Pero más interesante aun es la positivamente relevante desde lo jurídico, el hecho de que la misma definición habla de comunicación, lo que implica una amplia gama de aristas y de contenido, pero específicamente que requiere de un feedback (retroalimentación) entre sus interlocutores o específicamente entre remitente y destinatario para que exista un correo electrónico.

El segundo aspecto que requiere una consideración previa es el de la propiedad de la casilla de correo electrónico. Una casilla de correo electrónico es susceptible de apropiación, ya sea de modo gratuito, como de modo oneroso. Lo que no significa que el titular de la casilla se apropie del lugar donde se almacena. Es decir, si se envía un sobre al correo, a una casilla postal, el receptor o en su defecto quien envía el sobre, serán titulares del sobre y de su contenido, pero no del continente del sobre, o sea que no podría ir al correo y reclamar la propiedad de las maderas de las que está hecha la respectiva casilla postal. De esta manera, quien contrata con un servidor, obtiene justamente el ‘servicio’ de utilización y almacenamiento de una o varias casillas de correo electrónico, pudiendo elegir el nombre e incluso brindarlas a sus dependientes para su utilización empresarial, sin que esto implique la transferencia de la titularidad, ya que quien contrata con el servidor es la empresa y cuando el empleado se desvincule deberá reintegrar el uso de la casilla que le fuera cedido por el principal.

El empleador da al trabajador una herramienta, cuya titularidad continúa siendo de la empresa, es decir que el empleado podrá utilizar esa casilla de correo bajo la regulación que reglamente esa utilización y en el espacio temporal comprendido desde que el empleador se la otorga, hasta que se la retire o se desvinculen de la relación que los uniera. De manera que la utiliza no en carácter de titular, sino como usuario de una herramienta de trabajo perteneciente a la empresa. VG.: en el ejemplo anterior, el empleador le da al empleado el sobre, el papel (que además van con el membrete de la empresa –en este caso @empresa–), el instrumento de escritura, la tinta y además le paga por el tiempo que pasa escribiendo y recibiendo esta ‘correspondencia’ y le paga también por lo que produce

intelectual y comercialmente mediante esas herramientas. De esta manera, la hipótesis de que el empleador no tenga legitimidad para revisar la casilla que utiliza el empleado ya no parece tener tanto sustento.

Conflicto de valores: Adentrándonos en el objeto que nos ocupa, pareciera ser clara la disyuntiva de los valores que se enfrentan en este paradigma, por un lado el valor intimidad, amparado claramente en el derecho a la privacidad, un derecho de raigambre constitucional (Art. 19, CN: ‘Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe’), indiscutido e irrenunciable, un derecho inherente al ser humano, intransferible y personalísimo para el derecho argentino. Ampliamente reconocido por todos los estados de derecho en mayor o menor medida; por el otro lado, el conflicto que esto representa frente a los derechos de propiedad (Art. 14, CN: ‘Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender’. Y Art. 17: ‘La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Solo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie’) –que tiene la empresa sobre la casilla que otorga al empleado como herramienta de trabajo– y los derechos de control laboral que asisten al empleador respecto de sus operarios, lo cual funda el principio de responsabilidad sobre los actos de sus dependientes establecida por el artículo 1113, CCN (La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado [Párrafo agregado por ley 17.711]. En los supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa o presunta del dueño o guardián, no será responsable).

Conclusiones: De lo propuesto, la principal conclusión que se pretende es evidenciar la clara falta de hermenéutica y consistencia lógica que ofrece el actual criterio jurisprudencial y doctrinario en algunos casos. Como propuesta, en primer lugar recurrimos a la lógica y a la coherencia que son grandes fuentes del derecho a pesar de su escaso reconocimiento. Desde ahí partiremos hacia la idea de que podemos estar de acuerdo con la responsabilidad objetiva o no, pero en lo que no podemos detenernos a discutir es en el hecho de que si hacemos responsable a alguien objetivamente, debemos necesariamente brindarle la garantía del control del objeto que lo hace responsable. Nunca podemos atribuir una carga tan grande como la del artículo 1113 CCN, sin dar al eventual victimario la posibilidad mínima de controlar y prevenir un posible daño.

Por otro lado, y si fuéramos ciegos como la justicia, pero no para ser imparciales, sino que realmente no viéramos la gravísima falta de criterio descripta en el párrafo anterior, y además pretendiéramos definir el contenido de una casilla de correo electrónico laboral como perteneciente a la intimidad de un trabajador, estaríamos nuevamente en un claro error conceptual. Como dijéramos anteriormente respecto de la definición de intimidad –zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia–, o de privacidad –ámbito de la vida privada que se tiene derecho a proteger de cualquier intromisión–, está claro que no es el tipo de información que un empleado debería verter en este tipo de herramientas, por el contrario, lejos de violarse un derecho a la intimidad por parte del empleador, hay una grave injuria del trabajador para con su principal por utilizar recursos de la empresa y su tiempo de trabajo en cuestiones de índole privada o íntima. Según la tendencia actual, pareciera que el empleado tiene derecho a realizar un uso abusivo e indiscriminado del material de trabajo, mientras que el empleador no solo que no puede realizar un control de dicho material (del cual es titular y le pertenece) sino que además tiene que responder por esa gran incógnita que representa el contenido de una casilla de correo electrónico de la empresa.

Finalmente, y por si no fuese claro el criterio, los correos electrónicos empresariales no deben contener información privada o íntima de los usuarios, de esta manera, el control de contenido es completamente legítimo y legal ya que los correos en definitiva pertenecen a la empresa y no están sujetos a las protecciones del derecho a la privacidad o intimidad. Consecuencia de esto, podemos estar en contra o de acuerdo y en mayor o menor medida con la responsabilidad objetiva (en mi caso parcialmente de acuerdo) pero ahora sí tendríamos al menos la fundamentación básica que requiere dicha responsabilidad que es precisamente el derecho/obligación de control sobre el accionar de los dependientes”.

CAPÍTULO 5
LA CADENA DE CUSTODIA INFORMÁTICO FORENSE

La preservación de la cadena de custodia sobre la prueba indiciaria criminalística es un objetivo que afecta a la totalidad de los miembros del Poder Judicial, los operadores del Derecho y sus auxiliares directos.

Entre estos últimos debemos incluir al personal de las fuerzas de seguridad, a las policías judiciales y al conjunto de peritos oficiales, de oficio y consultores técnicos o peritos de parte.

Por esta razón, el establecer mecanismos efectivos, eficientes y eficaces que permitan cumplir con dicha tarea a partir de métodos y procedimientos que aseguren la confiabilidad de la información recolectada, único elemento integrador a proteger en los activos informáticos cuestionados, ya que incluye la trazabilidad (29), la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y el no repudio de estos, es una necesidad imperiosa para asegurar el debido proceso en cualquiera de los fueros judiciales vigentes.

En términos sencillos, implica establecer un mecanismo que asegure a quien debe juzgar que los elementos probatorios ofrecidos como prueba documental informática son confiables. Es decir, que no han sufrido alteración o adulteración alguna desde su recolección, hecho que implica su uso pertinente como indicios probatorios, en sustento de una determinada argumentación orientada a una pretensión fundada en derecho.

El juez debe poder confiar en dichos elementos digitales por considerarlos auténticos “testigos mudos”, desde el punto de vista criminalístico clásico, y evaluarlos en tal sentido desde la sana crítica, la prueba tasada o las libres convicciones según sea el caso y la estructura judicial en que se desarrolle el proceso.

Consideramos a la cadena de custodia como un procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales (prueba indiciaria) relacionados con un hecho delictivo o no, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia, y que tiene como fin asegurar la inocuidad y esterilidad técnica en el manejo de dichos indicios, evitando alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones, hasta su disposición definitiva por orden judicial.

Para asegurar estas acciones es necesario establecer un riguroso y detallado registro, que identifique la evidencia y su posesión, con una razón que indique lugar, hora, fecha, nombre y dependencia involucrada, en el secuestro, la interacción posterior y su depósito en la sede que corresponda (judicial o no).

Desde la detección, identificación, fijación, recolección, protección, resguardo, empaque y traslado de la evidencia en el lugar del hecho real o virtual, hasta la presentación como elemento probatorio, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia que se recolectó en la escena es la misma que se está presentando ante el evaluador y/o decisor.

Para quienes deseen ampliar el tema referido a cadena de custodia en general, existen muchas analogías con la cadena de custodia utilizada en la preservación de muestras biológicas (para realizar estudios comparativos de ADN, entre otras posibilidades) (30).

Subsidiariamente, pero a idéntico tenor, es importante considerar el significado implícito en los indicios recolectados, el valor que van a tener en el proceso de investigación, análisis y argumentación del cual dependen. En dicho marco de referencia, adquirirán su relevancia y pertinencia, de ahí la necesidad de evitar en lo posible la impugnación de ellos en razón de errores metodológicos propios de cada disciplina en particular (no son idénticas las cadenas de custodia de muestras biológicas y las de armas o documentos impresos o virtuales). Es por esta razón que existen componentes genéricos y componentes particulares en toda cadena de custodia. Por ejemplo, el realizar un acta de secuestro es un elemento genérico, pero el asegurar la integridad de la prueba mediante un digesto (hash) sobre el archivo secuestrado es un elemento propio de la cadena de custodia informático forense.

Suele asociarse a la cadena de custodia con el proceso judicial orientado a dilucidar acciones delictivas, sin embargo esta no se agota en el orden penal. En particular, la cadena de custodia informático forense debe preservarse en todas las transacciones virtuales susceptibles de ser valoradas económicamente. Cuando un banco realiza una transferencia de fondos o un consumidor adquiere un producto por medios virtuales (Internet, entre otros) requiere de esa operación la misma confiabilidad que puede aportarle la cadena de custodia informático forense, es decir, afecta en todo momento a la comunidad virtual y a sus actores involucrados.

Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que van a tener en el proceso de investigación, y por medio de la cadena de custodia, este valor va a ser relevante, debido a que no se va a poder impugnar al haberse acatado el procedimiento.

Para que la prueba documental informática sea tenida por válida y adquiera fuerza probatoria ante el encargado de decidir a partir de ella, es necesario que sea garantizada respecto de su confiabilidad, evitando suplantaciones, modificaciones, alteraciones, adulteraciones o simplemente su destrucción (algo muy común en la evidencia digital, ya sea mediante borrado o denegación de servicio). Desde su recolección hasta su disposición final, debe implementarse un procedimiento con soporte teórico, científico, metodológico criminalístico, estrictamente técnico y procesalmente adecuado. Si carece de alguno de estos componentes, la prueba documental informática recolectada no habrá alcanzado el valor probatorio pretendido. Este procedimiento se caracteriza por involucrar múltiples actores, los que deben estar profundamente consustanciados de su rol a cumplir dentro de este, sus actividades a desarrollar durante la manipulación de la prueba y sus responsabilidades derivadas.

Definición: Podemos definir a la cadena de custodia informático forense como un procedimiento controlado y supervisable, que se aplica a los indicios materiales o virtuales relacionados con un hecho delictivo o no, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia, y que tiene como fin asegurar la confiabilidad de la prueba documental informática recolectada en un determinado lugar del hecho real o virtual desde su identificación hasta su disposición definitiva por orden judicial.

Sin embargo, esta definición es abarcativa, pero genérica; la prueba documental informática tiene componentes particulares diferenciativos que la tornan sumamente diversa a la hora de recolectarla, preservarla y trasladarla.

La prueba documental informática consiste en indicios digitalizados, codificados y resguardados en un contenedor digital específico. Es decir, toda información es información almacenada (aun durante su desplazamiento por una red, está almacenada en una onda electromagnética). Es necesario diferenciar entre el objeto que contiene a la información (discos magnéticos, ópticos, cuánticos, ADN, proteínas, etc.) de su contenido, información almacenada, y sobre todo de su significado.

Para este caso consideramos:

1. Información: Todo conocimiento referido a un objeto o hecho, susceptible de codificación y almacenamiento.

2. Objeto: Conjunto físicamente determinable o lógicamente definible.

La información puede estar en uno de los siguientes estados:

1. Almacenada: Se encuentra en un reservorio a la espera de ser accedida (almacenamiento primario, secundario o terciario), es un estado estático y conforma la mayoría de las recolecciones posibles; sin embargo, difiere de la mayoría de los indicios recolectables en que puede ser accedida por medios locales y/o remotos.

2. En desplazamiento: Es decir, viajando en un elemento físico determinado (cable, microonda, láser, etc.), es susceptible de recolección mediante intercepción de dicho elemento y está condicionada por las mismas cuestiones legales que la escucha telefónica o la violación de correspondencia.

3. En procesamiento: Es el caso más complicado y constituye la primera decisión a tomar por el recolector. Ante un equipo en funcionamiento, donde la información está siendo procesada, es decir modificada, actualizada y nuevamente resguardada, debe decidir si apaga o no el equipo. Esta decisión es crítica y puede implicar la pérdida de información y la destrucción de la prueba documental informática pretendida (31). La solución por medio del acceso remoto, indetectable por el accedido, es un tema que aún no se encuentra en discusión en nuestro país (32).

En cuanto a su significancia probatoria, tendrá la validez que le asigne su inserción como elemento pertinente y conducente a la argumentación presentada como sustento de la pretensión jurídica manifestada. Es decir, no deja de ser un documento más, que difiere de la prueba documental clásica (bibliográfica, foliográfica y pictográfica) únicamente en el soporte (digital vs. papel).

Sin embargo, es necesario tener en cuenta que un bit no es similar sino idéntico a otro bit. De ahí que una copia bit a bit de un archivo digital es indiferenciable de su original, esto significa que no puede establecerse cuál es el original y cuál su copia, salvo que hayamos presenciado el proceso de copiado y tengamos conocimiento sobre cuál era el contenedor del original y cuál el de la copia (método indirecto e independiente de los archivos considerados). Esto no resulta en un inconveniente sino en una ventaja, desde el punto de vista de la cadena de custodia, ya que permite preservar las copias, manteniendo el valor probatorio del original y evitando riesgos para este. Se puede entregar al perito una copia de los archivos dubitados y preservarlos en su reservorio original en el local del tribunal y con las seguridades que este puede ofrecerle (entre otros, caja fuerte) (33).

Mientras que en la recolección física de prueba indiciaria tradicional se secuestra el indicio y se lo traslada, en la recolección de documental informática esta acción puede realizarse o no, ya que es suficiente con copiar bit a bit la prueba y luego trasladar dicha copia. Es una extensión del caso anterior, donde no es necesario entregar el original al perito, sino que alcanza con su copia. La recolección de prueba, mediante copia debidamente certificada, puede sustituir perfectamente al original, es aplicable a los casos en que la información esté almacenada en reservorios vitales para la operación de una determinada entidad u organización estatal o privada. Supongamos la necesidad de secuestrar información almacenada en uno de los servidores operativos del Banco Central. Es evidente que el secuestro de dicho servidor podría sacar de operación a la entidad con las consecuencias que dicho hecho implicaría, mientras que su copia, certificación mediante hash y ante la autoridad judicial, administrativa o notarial correspondiente, en nada afectaría a la continuidad del servicio y serviría perfectamente como elemento probatorio.

Los mecanismos de certificación digital (hash, firma electrónica, firma digital) son mucho más confiables y difíciles de falsificar que los mismos elementos referidos a la firma y certificación ológrafas. Sin embargo, la susceptibilidad de los operadores del Derecho ante el nuevo mundo virtual hace que tengan sensaciones de inseguridad que no tienen sustento alguno en la realidad matemática que brinda soporte a los mecanismos referidos. Se adopta una actitud sumamente crítica y negativa frente a la seguridad que estos brindan, en parte como consecuencia de la necesidad implícita de confiar en algoritmos que no se conocen. Entender, comprender y analizar un algoritmo de cifrado por clave pública es una tarea de expertos y que no está al alcance de una formación matemática básica como la que posee la mayoría de los operadores del Derecho. Por otra parte, el individuo inserto en la sociedad tiende más a confiar en la medicina (por eso no cuestiona los métodos del médico legista o del psiquiatra forense) que en la matemática, con la que se relaciona mucho menos (34). Es un proceso lento de aceptación, que como todo en Derecho seguramente llegará a posteriori del desarrollo social y tecnológico que nos rodea e impulsa hacia el futuro.

La cadena de custodia informático forense tiene por objeto asegurar que la prueba ofrecida cumple con los requisitos exigibles procesalmente, lo que implica que debe asegurar:

1. Trazabilidad:

a. Humana (determinación de responsabilidades en la manipulación de la prueba, desde su detección y recolección hasta su disposición final).

b. Física (incluyendo la totalidad de los equipos locales o remotos involucrados en la tarea, sean estos de almacenamiento, procesamiento o comunicaciones).

c. Lógica (descripción y modelización de las estructuras de distribución de la información accedida y resguardada).

2. Confiabilidad (integridad, autenticidad, confidencialidad, no repudio).

Cadena de custodia vs. privacidad

La cadena de custodia se constituye de hecho en un elemento que permite asegurar la confiabilidad de la información recolectada, implica su trazabilidad estricta, pero no protege por sí sola el derecho a la privacidad. Es un componente que asegura que la prueba recolectada se puede seguir metodológica y procesalmente, desde su origen hasta su disposición final, pero nada dice respecto de su legalidad, ni de la legitimidad del proceso de recolección autorizado.

En efecto, la protección de la privacidad de la información no se conforma de manera exclusiva con la cadena de custodia. La privacidad requiere por supuesto confiabilidad, pero también respeto estricto de las normas procesales que resguardan el legítimo proceso asegurado constitucionalmente. Podríamos estar en presencia de una cadena de custodia bien realizada, con una trazabilidad adecuada, con preservación estricta criminalística, informática y procesal, pero que se haya realizado a partir de una acción ilegal o ilegítima. Ilegal, por ejemplo, por falta de orden de allanamiento y secuestro previa a la recolección de prueba documental informática en una causa penal, e ilegítima en el caso de una recolección de información privada, no determinada específicamente y que al ser practicada excede los límites de lo necesario (elementos conducentes y pertinentes), a efectos de justificar la pretensión litigada, resguardando otros elementos que nada tienen que ver con dicha cadena argumental-causal.

La cadena de custodia en la práctica informático forense

En el momento de revisar la integridad material y formal de la cadena de custodia, en el caso particular analizado, el profesional deberá considerarla desde tres puntos de vista complementarios:

1. Validez técnica informática: Implica el control, revisión y auditoría de todas las operaciones técnicas informáticas, realizadas desde el momento de la identificación de la prueba documental informática recolectada hasta el presente, de análisis considerado (el momento en que se realiza dicha evaluación técnica). En este sentido, deben tenerse en cuenta los recursos involucrados e integrados en dicha tarea (edilicios, instrumentales, lógicos y humanos). Este análisis debe efectuarse de manera holística, es decir, teniendo en cuenta los resultados técnicos alcanzados a partir de las operaciones efectuadas sobre la totalidad de los recursos considerados y su consecuencia inmediata (validación informática de la cadena de custodia implementada o su desacreditación como prueba documental informática válida).

2. Validación técnica criminalística: Se trata en este caso del control, revisión y auditoría de todas las operaciones técnicas criminalísticas, realizadas desde el momento de la toma de contacto, de los actores participantes en la tarea analizada, es decir desde que se involucran con la problemática pericial propuesta. Se extiende espacio temporalmente más allá de la revisión especificada en el apartado anterior, ya que implica la interacción multi y transdisciplinaria de todos los participantes (peritos, expertos o no) en la preservación de la prueba (35). Al igual que en la validación anterior, la revisión debe ser transdisciplinaria, ya que de esta confirmación criminalística devendrá su aceptación como prueba indiciaria en general y como prueba indiciaria informático forense en particular. Comprobados los procedimientos criminalísticos utilizados mediante metodología criminalística y convalidados estos, la prueba indiciaria informática recolectada será garantizada como prueba indiciaria válida para su empleo pericial, en caso contrario, deberá ser descartada a tales efectos.

3. Validación técnica legal: Esta validación es la resultante del análisis en subsidio, a partir de las dos validaciones anteriores. Si bien dichas validaciones pueden ser efectuadas por separado y en distinto orden, esta (a la que nos estamos refiriendo) solo se efectuará cuando las dos anteriores hayan arrojado resultados positivos. Consiste en el análisis integrador de la prueba indiciaria informática recolectada y disponible, a efectos de determinar su confiabilidad probatoria legal. En efecto, el objetivo principal de las tareas efectuadas reside en constituirse en un elemento más de apoyo a la decisión judicial (sentencia) en el momento oportuno. La confiabilidad que a esta altura ha sido comprobada técnicamente, desde los puntos de vista informático y criminalístico, se constituye en un pilar que brindará soporte pertinente al decisor, que previamente determinará la pertinencia y conducencia de este como elemento probatorio. Implica el control, revisión y cotejo de los mecanismos utilizados desde el punto de vista legal, considerando que acorde con la normativa, doctrina y jurisprudencia vigentes, el objeto jurídico principal a preservar durante la intervención judicial es el debido proceso (lo que implica la preservación a ultranza de las garantías constitucionales vigentes). Este hecho no invalida la búsqueda de la verdad material de los hechos acaecidos, pero lo supedita y subordina al cumplimiento estricto de las normas procesales. Su violación trae como consecuencia inmediata la nulidad de la prueba recolectada.

Nota: Es importante destacar que excepcionalmente y en muy raras ocasiones (acorde a la experiencia de los autores) es posible subsanar los resultados negativos de fallas en la validación técnica informática y/o criminalística. Esto dependerá del carácter reversible o irreversible de los errores cometidos.

Por el contrario, las fallas en la validación técnica legal no son subsanables, ya que en general afectan derechos constitucionalmente protegidos (legítima defensa, intimidad, protección de datos personales) y, por ende, al aseguramiento judicial del debido proceso (en especial, en Derecho penal por aplicación complementaria de la doctrina del árbol venenoso).

29. Se trata de establecer un mecanismo que permita realizar un seguimiento estricto de los elementos probatorios, desde su detección hasta el momento de su disposición definitiva.

30. SOCIEDAD LATINOAMERICANA DE GENÉTICA FORENSE: Precauciones durante la recolección y envío de muestras.

Recomendaciones de la sociedad latinoamericana de genética forense basadas en la International Society for Forensic Genetics –ISFG– y en el GEP-ISFG:

1. Protección del personal:

a. Las muestras biológicas potencialmente pueden contener agentes patógenos (VIH, hepatitis, meningitis…).

b. Evitar contacto con la muestra mediante uso de guantes, mascarilla y bata.

c. Si es posible emplear material desechable.

d. Prohibir comer, beber o fumar durante el proceso de recolección.

e. Recomendar la vacunación al personal que trabaje con este tipo de muestras.

2. Protección de la muestra:

a. Contaminación por material biológico humano: Se debe a la aparición en el propio indicio biológico de un aporte de material biológico humano ajeno al propio indicio. Produce como resultado la mezcla de perfiles genéticos.

b. Contaminación anterior o previa: Se debe a la aparición de material biológico en el lugar donde luego aparecerán los indicios. Es inevitable y generalmente dificulta la valoración de la prueba.

c. Contaminación coetánea o paralela: El material genético de un indicio se mezcla con ADN de otro origen en el momento de los hechos. Es inevitable y favorece la valoración.

d. Contaminación posterior: Debido al depósito de material genético de diversos orígenes en el indicio con posterioridad al momento de los hechos. Es evitable mediante estrictos protocolos de recolección, embalaje y envío de las muestras, que se detallan en el presente documento.

e. Transferencia de indicios biológicos: Traslado accidental de los indicios de un lugar a otro, ocasionando contaminación o pérdida de la muestra (por ej. pelos).

f. Contaminación biológica no humana: Producida por microorganismos que acaban degradando el ADN por acción, fundamentalmente de exonucleasas (humedad y altas temperaturas).

i. Puede ocurrir “a priori” a la recolección de indicios (muestras expuestas a condiciones que favorecen la proliferación bacteriana).

ii. Tras la recolección del indicio si el empaquetado y conservación no es el adecuado.

iii. Produce la degradación del ADN y ausencia de resultados, pero nunca la alteración de los patrones genéticos.

g. Contaminación química: Producida cuando las muestras se preservan (formol) o se tratan con determinados productos químicos. Por ejemplo, es nocivo cuando para el estudio de huellas dactilares se utilizan líquidos reactivos; los polvos minerales –carbón, talco, etc.– no producen alteración alguna. Afecta principalmente a las fases de extracción y amplificación del ADN, ya que modifican la estructura química del mismo, lo cual se manifiesta como ausencia de resultados evaluables, pero nunca como modificación del patrón genético.

¿Qué precauciones adoptar?

– Aislar y proteger, lo más rápidamente posible, la escena del delito.

– Recoger, si es posible, en primer lugar los indicios biológicos.

– Usar guantes limpios que deben cambiarse con frecuencia.

– Evitar hablar o estornudar sobre las muestras. Usar mascarilla.

– Usar bata u otro tipo de ropa protectora.

– Utilizar material desechable, siempre que sea posible.

– No añadir conservantes a las muestras.

– Dejar secar a temperatura ambiente previamente a ser empaquetadas.

– Empaquetar por separado las muestras.

– Empaquetar en bolsas de papel o cartón, evitar las bolsas de plástico, que condensan la humedad y favorecen la proliferación de bacterias que degradan el ADN.

– Eliminar todo el material desechable empleado en la recogida de muestras.

Toma de muestras de referencia

Personas vivas:

1. Siempre con consentimiento informado.

2. Debe existir un documento firmado con la autorización expresa para realizar el análisis.

Muestra sanguínea:

– Existe la creencia popular de que en personas transfundidas se cambia el patrón genético. Esto es así solo en teoría, ya que en la práctica la persona debería transfundirse un gran volumen de sangre (casi toda) y concurrir inmediatamente a la toma de muestra para ADN, lo cual le produciría una debilidad y características físicas fácilmente detectables por el personal que realiza la toma. Un par de horas después, ya aparece en la sangre el patrón genético real del individuo, al principio mezclado con el donante de la sangre. De todos modos, en caso de duda pueden tomarse hisopados bucales.

– Se sugiere realizar punción dactilar, depositar una gota –de aproximadamente 1 cm de diámetro– en cualquier tipo de papel de filtro y dejar secar a temperatura ambiente. Embalar en sobres de papel común. En estas condiciones, la muestra dura más de 10 años.

– No tomar sangre líquida ya que debe conservarse en freezer o se deteriora rápidamente.

Hisopados bucales:

– No se trata de “saliva” sino de células epiteliales retiradas de la mucosa bucal.

– Hisopos de ambos carrillos, que se colocan en sobres de papel –nunca de polietileno– para evitar la proliferación bacteriana. Los envoltorios de polietileno o celofán condensan la humedad y favorecen la degradación.

Pelos con bulbo:

– No se recomiendan como muestras de referencia, deben preferirse hisopados bucales o muestras sanguíneas.

– De ser necesario, un solo pelo con bulbo es suficiente, pero se recomienda recolectar no menos de tres mediante arrancado, y fijarlos mediante una cinta adhesiva a una placa de cartulina o plástico. Se sugiere no usar portaobjetos de vidrio, ya que pueden romperse durante el traslado.

Cadáveres:

En buen estado de conservación:

– Sangre postmortem: 200 microlitros (anticoagulante tipo EDTA), colocar sobre papel de filtro.

– Músculo esquelético: Aproximadamente 1 gr. Se almacena en un recipiente de plástico y tapón de rosca. Conservar en freezer.

– Piezas dentales: 2 (molares). Dejar en reserva a temperatura ambiente, con el fin de evitar la exhumación si se requieren estudios de ADN meses o años después.

En avanzado estado de putrefacción o esqueletizados:

– Hueso largo: Fémur, húmero.

– Piezas dentales: 2 (molares). No dañados externamente ni sometidos a endodoncias.

Quemados o parcialmente carbonizados:

– Cuando la carbonización no es total, es posible analizar músculo esquelético de zonas profundas.

– Cuando la carbonización es total, es recomendable recolectar huesos o dientes, seleccionando aquellos que a simple vista se encuentren en mejor estado. De existir dudas, contactar con el laboratorio.

Otras muestras de referencia de individuos fallecidos

– En hospitales (muestras de sangre, biopsias en parafina, o preparaciones histológicas). No utilizar tejidos fijados en formol.

– Ámbito familiar (peines, maquinillas de afeitar, saliva en sellos o sobres…).

Toma de indicios biológicos en el lugar de los hechos

– Manchas secas:

En soportes pequeños y de fácil transporte: Colillas, armas blancas, monedas, llaves, piedras, ramas, papeles. Recoger por separado e introducirlas en bolsas de papel o cajas.

En soportes grandes no transportables:

■ Soporte no absorbente (cristal, metal…): Recoger con un hisopo mojado en agua destilada (dejar secar antes de guardar) o raspar con bisturí y guardar en bolsa de papel.

■ Soporte absorbente (telas, tapicerías…): Recortar la mancha y guardar en bolsa de papel.

– Indicios húmedos, ropas, tapicerías, toallas:

Introducir por separado en bolsas de papel madera.

Trasladar rápidamente a instalaciones adecuadas.

Dejar secar en lugar protegido y sobre una superficie limpia y envolver en papel (por separado).

Guardar en bolsas de papel.

– Indicios líquidos (guardar siempre en freezer):

Sangre:

■ En gran cantidad: recoger con pipeta de plástico y depositarla en un tubo con EDTA.

■ En pequeña cantidad: recoger con hisopo y dejar secar.

■ Coagulada: recoger con una cucharita e introducir en tubo o frasco de plástico.

Semen:

■ Preservativos con semen líquido: atar e introducir en un frasco de plástico.

■ En escasa cantidad: recoger con hisopo y dejar secar.

Líquido amniótico: 10 ml, que se introducen en un tubo.

Orina: Recoger con pipeta de plástico desechable y depositarla en un tubo o frasco.

– Pelos: Recolectar cada pelo con pinzas (desechables o bien limpias) y guardarlo en una bolsa de papel.

– Restos cadavéricos:

Buen estado de conservación: Tejido muscular sin líquido fijador en frasco de boca ancha y tapón de rosca.

Carbonizados: Músculo esquelético de zonas menos afectadas sin líquido fijador y en frasco de boca ancha y tapón de rosca.

Avanzado estado de putrefacción o esqueletizados: Hueso largo (limpio sin putrílago) y dientes (2 molares).

Toma de indicios biológicos en el cuerpo de la víctima

– Manchas de sangre, semen u otros fluidos biológicos: Recoger con un hisopo húmedo (agua destilada) la mancha en cuestión, dejar secar a TA y enfundar el hisopo.

– Saliva en marcas de mordedura: Recoger con un hisopo húmedo (agua destilada) la mancha en cuestión, dejar secar a TA y enfundar el hisopo.

– Uñas: Recoger con una pinza posibles pelos o fibras. Posteriormente, cortar el borde superior de las uñas para búsqueda de sangre o piel. Recoger en bolsas de papel por separado.

– Pelos dubitados: Recoger cada pelo con unas pinzas y colocar en un papel que será doblado e introducido en una bolsa de papel.

Toma de indicios biológicos en casos de agresión sexual:

– Dos tomas bucales mediante hisopos, pasando por debajo de la lengua, encías y dientes.

– Búsqueda de manchas de semen, saliva o mordeduras: según se indicó anteriormente.

– Dos tomas cervicales, dos tomas vaginales y una de genitales externos, con hisopos estériles limpiando cuello uterino, cavidad vaginal y la región vulvar.

– Lavado vaginal, empleando 10 ml de suero fisiológico que se recogerá en un frasco o tubo de plástico.

– Dos tomas anales, con hisopos estériles limpiando el conducto ano-rectal y el margen anal.

– Ropas que portaba la víctima: Guardar en bolsas de papel por separado.

Toma de indicios biológicos en casos de investigación biológica de la paternidad:

– Si presunto padre, madre e hijo están vivos: descripto anteriormente.

– Si el presunto padre está fallecido:

Restos óseos o piezas dentales procedentes de la exhumación del cadáver.

Análisis de muestras biológicas del fallecido existentes en hospitales o en el ámbito familiar.

Análisis de muestras biológicas procedentes de familiares del fallecido.

– A partir de restos fetales: Recogerlos con unas pinzas en un frasco de boca ancha y con tapón de rosca (sin formol ni otros líquidos fijadores).

Sistemas de empaquetamiento y preservación de muestras

Importante: mantener y enviar refrigeradas y por un medio de transporte rápido cuando se trata de: indicios líquidos, tejidos blandos y órganos, y otras muestras húmedas (que no puedan secarse).

Enviar toda muestra seca sin refrigeración.

Identificación de la muestra:

– Tipo de muestra.

– Pertenencia y/o procedencia.

– Nº de referencia de la muestra.

Custodia de la muestra:

– Identificación y firma de la persona que recoge la muestra.

– Fecha y hora de recolección.

Empaquetado:

– Evitar el uso de bolsas de plástico.

– Evitar emplear frascos de cristal.

– Emplear cajas de cartón o sobres de papel.

– Cada muestra en un recipiente precintado o cerrado herméticamente.

Recepción de muestras en el laboratorio:

1° Rellenar la hoja de custodia.

– Nombre de la persona que entrega las muestras.

– Fecha y hora de entrega.

– Nombre de la persona que recibe las muestras.

– Empresa que realiza el transporte.

2° Chequear número de referencia de cada muestra y contrastar con el formulario enviado.

3° Comprobar la integridad de los precintos.

4° Al abrir los recipientes comprobar que identificación y descripción son correctas

5° Si fuera posible, fotografiar las muestras.

Anotar discrepancias si las hubiera y establecer acciones correctoras.

Fuente: http://www.slagf.org/toma.html.

31. Es una decisión en evidentes condiciones de incertidumbre. Si decide mantener el equipo encendido, corre el riesgo de haber sido detectado durante su aproximación al equipo y que en realidad la actividad del mismo esté consistiendo en borrar de manera segura (técnicas específicas de eliminación de la información que la hacen irrecuperable a los métodos informático forenses, es decir borra sin dejar trazas), con lo que cuanto más tiempo permanezca el equipo funcionando mayor será el daño producido. Si por el contrario decide apagar el equipo, es posible que este tenga un mecanismo de seguridad ante estos eventos que dispare las mismas acciones de borrado detalladas, sobre los equipos remotos, eliminando enlaces y reservorios dentro de la misma red o en redes externas (es muy común que con fines delictivos o no, la información sea almacenada en un reservorio remoto, lo que aumenta su seguridad y confiabilidad, ya que está exenta de los riesgos edilicios, físicos y lógicos, del local donde se utiliza).

La mejor manera de solucionar este problema es la labor de inteligencia previa judicialmente avalada y ordenada (ataques pasivos, consistentes en interceptación, escucha o análisis de tráfico, por medios remotos). Esta tarea resuelve el problema, pero requiere disponer de recursos técnicos y sobre todo humanos sumamente escasos; por otra parte, debe ser autorizada judicialmente y la práctica nos indica que la mayoría de los Juzgados, por muy diversas causas, son sumamente reacios a la hora de autorizar estas intervenciones (lo mismo ocurre con las clásicas y siempre restringidas medidas previas o preliminares, aunque constituyan prueba anticipada y reúnan las condiciones requeridas para esta: periculum in mora, fumus bonis iuris y servare secreto private).

32. Con los medios adecuados es perfectamente posible acceder a un equipo remoto y recolectar la información pretendida, preservando las condiciones legalmente establecidas desde la Constitución Nacional y sus normas derivadas. Sin embargo, en un ambiente donde la diferencia entre el delito informático impropio (delitos clásicos cometidos utilizando medios informáticos) tipificado en la ley 26.388 y el delito informático propio (que afecta al bien jurídico protegido, “información”, algo que ni siquiera está contemplado en nuestro Código Penal) es un tema propio solo de algunos operadores del Derecho especializados en derecho de alta tecnología, el suponer la comprensión real de las particularidades que identifican al lugar del hecho virtual (propio e impropio) respecto del lugar del hecho real parece ser más una esperanza posible que una realidad jurídica tangible en el mediano plazo.

33. Si un documento en papel es reservado en secretaría, en la caja fuerte, y luego se le debe realizar una pericia caligráfica, debe ser entregado al perito, porque solo puede trabajar sobre originales. Esto implica la salida de la prueba, abandonando la protección del tribunal, hasta que regrese este, si durante ese desplazamiento es destruido en forma dolosa o culposa, la prueba se pierde. En cambio, si la documental informática es resguardada en el tribunal (por ejemplo, en un CD o DVD) y al perito se le entrega una copia, podrá realizar su tarea sin inconveniente y, si su copia es destruida, en nada afecta al original resguardado en el Juzgado.

34. Las posibilidades reales de ser engañados al comprar un libro por Internet son mucho menores que sus similares ante un vendedor ambulante; sin embargo, sentimos cierta aprensión al ingresar el código de seguridad de nuestra tarjeta de crédito para confirmar la compra, algo que ocurre mucho menos con los jóvenes y los adolescentes, es un problema generacional que supongo se superará con el simple paso del tiempo.

35. Por ejemplo, si como consecuencia del accionar imprudente, en la manipulación de la prueba recolectada, en alguna de las instancias involucradas (sede policial, tribunal, desplazamientos, etc.) se produce una ruptura en la cadena de custodia, que afecta las condiciones de preservación técnicas (no informáticas). Entre ellos, la apertura de un envase contenedor de información resguardada mediante acta, sin respetar los procedimientos criminalísticos de rigor (se abren los sobres que contienen discos con información, de manera anticipada, prematura y/o innecesaria, destruyendo como consecuencia la credibilidad de la información almacenada).

CAPÍTULO 6
EL CONTRATO ELECTRÓNICO Y LA INFORMÁTICA FORENSE

Como introducción al presente capítulo, haremos una muy breve descripción conceptual a modo de glosario que facilitará al lector la aproximación a la temática principal pretendida: “El contrato electrónico en el marco regional internacional y su factibilidad de prueba utilizando metodología informático forense”.

Documento: Es una unidad significativa de información registrada en un soporte que permite almacenarla y luego recuperarla preservándola en el tiempo.

Independencia del soporte: Un documento mantiene su carácter documental independientemente del soporte que lo contenga (papiros, pergaminos, tablillas de arcilla, papel, cartón, muros, placas de bronce, etc.).

Clasificación como prueba documental: Desde la documentología, se la clasifica en:

 bibliográfica = textos

 foliográfica = gráficos

 pictográfica = fotografías

 informática = incluye las tres anteriores, pero en soporte digital

Documento electrónico: Cualquier conjunto de información que conforme una unidad significativa independiente, registrada en un soporte electrónico (magnético, óptico, cuántico, biológico –cadenas de ADN, proteínas–, entre otros).

Documento digital: Está constituido por información codificada en base numérica binaria, como forma de registrar la información (36).

Estos documentos contienen datos. Dichos datos pueden incluir documentos bibliográficos, foliográficos o pictográficos, separados o integrados en un solo cuerpo documental. Están codificados por medio de señales eléctricas que representan los dígitos “0” y “1”, luego se almacenan mediante cambio de polaridad magnética (cinta, disquete, disco rígido) o tecnología óptica (CD, DVD). Ocho bits se reúnen en un conjunto denominado un byte, luego cada byte se relaciona con un carácter del teclado, mediante una tabla de traducción de doble entrada llamada “Tabla ASCII” (37).

Como, en definitiva, las señales que codifican los textos, sonidos o imágenes son reducidas a combinaciones de ceros y unos, a combinaciones de dígitos, la información así registrada se denomina “información digital”. Y los conjuntos independientemente significativos de esta información, “documentos digitales o electrónicos”.

Características del documento digital

Documentos interactivos: El documento en soporte digital escapa a la fijación definitiva sobre un soporte (papel) y permite su modificación durante la lectura, acorde con las necesidades del lector-editor. Además, dispone de mecanismos de búsqueda por palabras o signos de tipografía que facilitan el acceso inmediato a la información buscada (función buscar, reemplazar, etc.) y diversas facilidades propias de la edición de textos.

Documentos multimediales: Como dijimos, en un solo documento digital se pueden integrar documentos de texto, gráficos o fotografías, agregando además la transición automática o comandada por quien ejecuta la acción (presentaciones, música, videos, simulaciones, realidad virtual, etc.).

Estructura de red conceptual: Mientras el libro en soporte papel debe leerse en forma secuencial (comenzando por la página 1 y finalizando por la última), el documento digital permite moverse libremente, recurriendo a marcadores, llamados “hipertexto”, que enlazan distintas partes del documento, incluyendo índices por palabras clave (tablas de contenidos).

El documento contractual: El contrato en su forma canónica más frecuente se presenta en un documento con soporte en papel. Es decir, es un tipo más de documento, reconocible y gestionable por el operador del Derecho, como una prueba documental más.

El contrato a distancia (entre ausentes): En realidad, no estamos hablando de un tipo de documento, sino de una forma particular de conclusión de un contrato (que puede luego convertirse en un documento contractual del modo descripto en el párrafo anterior).

Tecnología asociada: Incluye varias formas de celebración, por medio de cartas (epistolar), por medio de telefonía (telefónico) y su instrumento directamente relacionado, el fax. En su momento se utilizaron modos de comunicación cuyo uso en esta función ha caído en desuetudo, como el telégrafo y el teletipo. Por supuesto, el avance tecnológico y técnico han permitido la aparición de una nueva forma de contrato a distancia (entre ausentes): el contrato electrónico.

Contrato electrónico (o contrato digital): Se trata de una especie contractual que se celebra por medio del intercambio de documentos digitales (electrónicos). Como el instrumento electrónico que se corresponde con el correo epistolar es el correo electrónico, esta facilidad ha permitido la celebración contractual utilizando este medio de comunicación remota.

Es de destacar que ha corrido mucha agua doctrinaria bajo el puente de las analogías: correo epistolar = correo electrónico (38), firma ológrafa = firma digital, telefonía convencional = telefonía digital (más conocida como telefonía IP) y, aunque no es el objetivo de este capítulo esta problemática en profundidad, en el momento de recurrir a dichas equivalencias es necesario analizar la jurisprudencia más actualizada posible (39).

El contrato digital no solo facilita la celebración al permitir que dos contratantes situados en las antípodas del globo puedan celebrar una transacción comercial (entre otras innumerables) utilizando este medio, sino que les permite reducir costos de viaje (con los riesgos que esto trae aparejados), obtener una forma de transacción de una celeridad imposible de concebir fuera de estos medios y dar forma a muchas de las necesidades particulares de los pequeños productores y sus compradores directos. Este es el caso de aquellos exportadores nacionales cuyo volumen de exportación es reducido (dulces regionales, jugo de arándano, miel, jalea real, carnes exóticas, etc.), cuya colocación efectiva se realiza del otro lado del Ecuador; es la manera habitual de contratar y, respecto de la consideración del Derecho, es un hecho (nos guste o no a los operadores del Derecho, las cosas se hacen así y la costumbre, en especial la costumbre comercial, siempre se termina imponiendo, porque constituye una de las fuentes principales del Derecho comercial).

El contrato digital, como forma de celebración contractual a distancia (entre ausentes)

De inmediato surgen diferencias, no presencial no significa necesariamente “a distancia”, este es un concepto que los educadores han aprendido a fuerza de chocar contra la pared. Está más relacionado con un tema de tiempos disponibles y desplazamientos innecesarios que de una distancia media o larga real entre los contratantes. Es posible que se celebre un contrato mediante el intercambio de un mensaje de correo electrónico entre un vendedor de repuestos de librería y una oficina cualquiera, situados a no más de veinte cuadras de distancia y que se resuelve contra la entrega del elemento por parte de un mensajero. Incluso el pago puede consistir simplemente en una transacción utilizando una tarjeta de crédito (caso típico de las formas contractuales de lugares como www.mercadolibre.com.ar). Como ya hemos referido, este contrato puede involucrar a personas reales o virtuales (relacionadas o no con una persona física determinada o determinable); es el caso de los contratos de compraventa en comunidades que se limitan a identificar al contratante por el apelativo que utiliza para conectarse a la referida comunidad. Asimismo, no queda clara la calidad y validez contractual del intercambio de elementos puramente virtuales (fichas de casino, armaduras, armas, dinero virtual), pero que para su obtención deben ser abonados con dinero real (físico, transaccional, plástico, pero dinero al fin) y que pueden generar lucro y obligaciones en la sociedad física (comunal, nacional o internacional). Intentaremos destacar algunas de las diferencias entre el contrato a distancia convencional y esta nueva especie contractual:

1. En el contrato a distancia, los medios de comprobación (prueba indiciaria a aducir en el momento de probar la existencia de sus elementos esenciales, en especial del consentimiento) son soportados por elementos físicos o lógicos sumamente diferentes:

a. En el contrato entre ausentes, celebrado por medio de intercambio epistolar, en definitiva el soporte sigue siendo papel, solo se trata de un contrato firmado con cierta separación de tiempo entre una y otra parte (lo mismo pasa en el contrato presencial, ya que las partes firman sucesivamente las copias, por lo que hay también un momento en que el contrato está firmado por una parte y falta la firma de la otra).

b. En su homólogo por medio de fax, las condiciones son similares, la firma es un gráfico, pero su existencia se configura por las certificaciones automáticas que la máquina realiza al enviar el documento (fecha, hora, origen, destino). Probar el contenido del documento es otro tema.

c. En cuanto a la celebración por teléfono, depende de la posibilidad de grabar dicha conversación y que luego el tribunal lo acepte como una prueba válida.

d. Sin embargo, las tres especies anteriores pueden distinguir entre el original y la copia, porque son físicamente distinguibles utilizando técnicas de documentología o análisis de comunicaciones.

2. En el contrato electrónico, existen diversas especies (no intercambiables, ni asimilables unas a otras). Al igual que en Derecho penal, en ciencias en general y en ingeniería en particular, las analogías están específicamente prohibidas (40), salvo como disparador de ideas e investigaciones:

a. El contrato interpersonal, donde dos interlocutores (físicamente determinados, determinables o no) deciden realizar un contrato (por ejemplo, la compraventa de productos, a nivel nacional o internacional).

b. El contrato entre una “tienda virtual” y sus compradores (caso típico de Amazon).

c. El contrato de adhesión (generalmente de servicios) que me permite solicitar, obtener y pagar en línea, desde el acceso a un servicio de cable hasta la gestión remota de mis cuentas bancarias (e-banking), cursar carreras de todo tipo (e-learning), o adquirir productos mediante el mecanismo de remate aceptando las condiciones del portal de ventas (ejemplo, Mercado Libre).

d. La licitación pública, que finaliza en contrato siguiendo los procedimientos establecidos por la respectiva unidad administrativa (entre otros, los contratos de servicios para entidades que forman parte de la APN, en licitación pública, donde todo el intercambio se realiza por medios electrónicos, cuyo ejemplo más empleado por los ofertantes es www.argentinacompra.gov.ar).

e. Otro grupo de contratos que, sin estar específicamente incluidos en alguna de las formas canónicas anteriores, se celebran por medios similares.

3. Diferencias insalvables entre un contrato y otro:

a. Entre los contratos celebrados a distancia (entre ausentes) por medios convencionales, es posible determinar la diferencia entre un original y su copia, recurriendo al principio de identidad (41). En el caso del contrato electrónico, el original y la copia son indistinguibles porque son idénticos (42).

Ley 25.506 de Firma Digital. Artículo 11. – “Original. Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación”.

b. Certificación del documento (e implícitamente de la existencia de los elementos esenciales del contrato: consentimiento, objeto y causa). Un contrato convencional (local o entre ausentes) se puede certificar sin inconvenientes por medio de uno o más escribanos públicos. Un contrato electrónico, al día de la fecha, no se puede certificar mediante mecanismos digitales válidos (certificados digitales basados en mecanismos de firma digital, generados por autoridades certificantes válidas) de manera alguna en nuestro país, mucho menos en su entorno internacional, enmarcado en el Derecho internacional privado. De ahí la importancia perentoria e ineludible de gestionar la prueba documental, la de informes y la pericial informático forense, tomando los recaudos necesarios que dicha prueba implica y su consecuencia directa, como soporte argumental de la pretensión solicitada (la vigencia contractual o precontractual en este caso).

¿Por qué razón afirmamos que en este momento no hay manera de validar un contrato electrónico, salvo recurriendo a la solución heurística de imprimirlo y tratarlo como si fuera un documento más (bibliográfico, pictográfico o foliográfico)? Por diversas razones, algunas de legalidad, otras de hecho:

Ley 25.506 de Firma Digital

Artículo 1. – “Objeto. Se reconoce el empleo de la firma electrónica y de la firma digital y su eficacia jurídica en las condiciones que establece la presente ley”.

Artículo 2. – “Firma Digital. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose esta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”.

“Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes”.

Hasta la fecha (pese a que la ley lo determina y faculta), no ha sido implementado sistema alguno de validación que otorgue poder de Autoridad Certificante, con validez nacional, a institución alguna. Existen referentes limitados como el Ar-CERT, aplicado a aquellos organismos de la APN, que actualmente se encuentran en vías de implementarlo; y en el caso particular del Poder Judicial, para algunos, muy escasos y limitados documentos, generalmente de circulación interna específica. En realidad, al carecer de estas autoridades certificantes, estamos ante la presencia de firmas electrónicas, que de ninguna manera tienen el mismo alcance y validez que la firma digital.

De más está decir que no existen autoridades digitales certificantes reconocidas universalmente en el Derecho internacional privado (ni en las relaciones bilaterales, ni en las multilaterales, ni en el Derecho de integración), salvo acuerdo de partes que debe figurar específicamente detallado en el contrato y con la aclaración de los organismos que deberán resolver la cuestión (el Lloyd’s de Londres o los organismos internacionales de mediación y conciliación comercial). De hecho, algunos organismos se comportan como tales (Validate, Certificate), pero dependen de la confianza que sus usuarios pongan en sus servicios y no de una normativa preestablecida.

Artículo 3. – “Del requerimiento de firma. Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de firmar o prescribe consecuencias para su ausencia”.

Artículo 5. – “Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”.

El artículo 3 establece la equivalencia entre la firma digital y su homóloga ológrafa, pero el artículo 5 nos indica que en el caso de la firma electrónica corresponde acreditar su validez a quien la invoca y esto ¿cómo se logra en la práctica? Mediante una gestión adecuada de la prueba documental informática, de la prueba de certificación mediante informes y de la prueba de revisión técnica pericial. En definitiva, mediante la gestión estrictamente legal, metodológicamente criminalística y técnicamente informático forense de la prueba indiciaria informática.

Artículo 6. – “Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, c on independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura”.

La importancia de este artículo reside en que el denominado contrato electrónico no es más que una especie del documento digital.

Artículo 7. – “Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”.

En este caso, se refiere a la firma digital, que como vimos no está implementada en nuestro país y mucho menos en el Derecho de integración que nos une a otros países.

Artículo 8. – “Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma”.

Esto se hace mediante una rutina de hash y la certificación mediante un escribano público, pero forma parte de la gestión de la prueba documental informática, juntamente con su correspondiente cadena de custodia.

Artículo 9. – “Validez. Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos:

a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;

b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente;

c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado”.

Artículo 10. – “Remitente. Presunción. Cuando un documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente”.

Artículo 12. – “Conservación. La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, también queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, según los procedimientos que determine la reglamentación, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/o recepción ” .

Estos artículos serán aplicables cuando se implemente el mecanismo de firma digital establecido por la ley, hoy no tienen utilidad práctica procesal alguna (con las excepciones antes detalladas).

El problema de la jurisdicción en el contrato electrónico internacional

Determinar el momento, el lugar y la jurisdicción ante la cual litigar es un problema local sumamente complejo (43) y que atañe a los especialistas en el tema; hacerlo en el ámbito internacional incrementa la dificultad a niveles superlativos. Considerando que siempre que hay comercio surgen “problemas” y que muchos de ellos requieren sino la acción litigante directa, al menos el empleo de formas alternativas de resolución de conflictos, es evidente que el crecimiento de estas formas conflictivas continuará siendo exponencial como hasta la fecha (44). La decisión sobre la elección de la forma de gestionar el conflicto y, de ser necesario, la jurisdicción ante la cual litigar, es compleja. En general, se prefiere optar por recorrer todas las gamas de resolución alternativa de conflictos disponibles (negociar, conciliar y por fin recurrir al arbitraje). El arbitraje internacional es una costumbre comercial inveterada, desde el clásico Lloyd’s londinense hasta los nuevos organismos multinacionales públicos y privados. En cuanto a la jurisdicción, depende de la teoría de conclusión del contrato que se adopte:

1. De la declaración (manifestación): Hay consentimiento y se considera concluido el contrato desde que el aceptante declara, manifiesta, por cualquier medio la conformidad con la oferta recibida (todo tipo de prueba).

2. De la expedición (emisión): El contrato queda concluido desde que se envía la aceptación (mensaje aceptando y su hora GMT).

3. De la recepción: Se requiere que el oferente haya recibido la aceptación (momento de apertura del mensaje aceptando; no siempre es posible de determinar por medios periciales, depende del servicio de validación y confirmación de recepción – “Aviso de Retorno”– que ofrece el proveedor del servicio de correo electrónico).

4. De la información: La aceptación debe llegar efectivamente a conocimiento del oferente (no de otra persona, muy difícil de probar pericialmente).

5. Recordemos que nuestro Código Civil sigue la teoría de la expedición (art. 1154) con dos excepciones para la teoría de la información (arts. 1149 y 1155).

6. En cuanto a los servicios, se comportan en general como contratos de adhesión (especialmente las empresas de seguros internacionales y sus relaciones con sus homólogas nacionales y las nuevas formas específicas como el Contrato Internacional de Outsourcing de Sistemas de Información (45)).

El Derecho internacional privado es sumamente complejo e incluye relaciones bilaterales, multilaterales, regionales; se encuentra en constante evolución y cambio, lo que requiere de una actividad de adecuación normativa y actualización profesional agotadora. Esta actividad se caracteriza (como todas las normas del Derecho) por consumarse a posteriori de la evolución tecnológica y de la forma contractual evolucionada que, como decía, ya es un hecho y no una posibilidad.

Una opción prometedora en el ámbito regional aparece actualmente en plena etapa de desarrollo e implementación dentro de nuestro Derecho de integración. El proyecto Mercosur Digital es una iniciativa de cooperación internacional entre la Comisión Europea y el Mercosur (46):

1. Tiene como objetivo promover políticas y estrategias comunes en el área de la sociedad de la información y reducir las asimetrías en el campo de las tecnologías de la información y de la comunicación.

2. Busca aumentar las competencias y el uso de las tecnologías de la información y comunicación (TICs) entre las instancias de decisión de los sectores público, privado y de la sociedad civil en el Mercosur, por medio de actividades conjuntas de capacitación, desarrollo de infraestructura de TICs, relacionadas con la formación de recursos humanos y aplicaciones de comercio electrónico.

3. Está incluido en el documento de estrategia regional de la Comisión Europea, que establece la cooperación con el Mercosur para el período 2007-2013, teniendo como beneficiarios los cuatro miembros plenos del Grupo Mercado Común del Mercosur: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.

4. La Red Nacional de Enseñanza e Investigación, delegada por el GMC, cumple la función de la Entidad Gestora del Mercosur Digital, que se encarga de controlar y auditar el cumplimiento del contrato de gestión. Es una organización social supervisada por el Ministerio de Ciencia y Tecnología de Brasil.

5. Intereses particulares:

a. Comercio electrónico y beneficios: Creación de un marco regulatorio común para el Grupo Mercado Común, con base en firma digital, protección de datos, crímenes electrónicos y factura electrónica. Optimización de la infraestructura para disminuir las asimetrías en la región: certificación digital, certificación de tiempo (timestamp) y firma digital. Construcción de una plataforma común de comercio virtual para las pequeñas y medianas industrias (PyMEs).

b. Escuela Virtual para la Sociedad de la Información en función del concepto de educación continua. Implantación de una red de capacitación virtual, interconectando los países del Mercosur para capacitación en temas de economía digital.

c. Inversión prevista, 9.600.000 euros (7.000.000 de euros por la Comisión Europea y el resto el Mercosur).

La prueba documental informática en el entorno regional

Aunque, como vimos, el problema es complicado y la solución regional por medio del Mercosur Digital podría facilitar la tarea no solo respecto de la región, sino también en lo referente a las relaciones comerciales con Europa, queda un enorme nicho sin regulaciones comunes aplicables.

En relación con el ámbito nacional, el correo electrónico en general es aceptado como elemento probatorio (47). No obstante, a los efectos prácticos, el operador del Derecho, una vez seleccionada la estrategia judicial a seguir, su argumentación y su respaldo probatorio, en lo referente a la gestión de la prueba documental informática, debe seguir las normas y protocolos que ya hemos revisado en el Manual de Informática Forense (48). En particular, sobre la protección de la privacidad de los interlocutores externos a nuestro consultante legal (49). Debe tenerse en cuenta que la preservación de los datos en poder de nuestro consultante será realizada respetando estrictamente las condiciones establecidas para las diligencias previas o preliminares, en especial porque normalmente deben ser efectuadas in audita altera pars y al solicitar la diligencia al juez, cualquier error procedimental implicará la inmediata negativa a dicha diligencia; como ejemplo queremos ofrecer al lector un fragmento de la resolución del Expediente 39.749, “G., D.E.c/C. SA. s/diligencia preliminar”, Juzgado Comercial 18, Secretaría, 16 de octubre de 2001.

“Que en ese marco normativo, y a la luz de la señalada garantía del art. 18 de la Constitución Nacional (cfr. Fernández – Gómez Leo, ob. cit., t. II, p. 126), debe distinguirse entre el efecto probatorio de la correspondencia epistolar entre comerciantes (sea para la celebración del contrato, sea para su ejecución, o sea para su rescisión) de la posibilidad de ordenar, de manera genérica, el allanamiento de su correspondencia en busca de la que presume el contrario será favorable a sus intereses”.

“Que, a tal efecto, la exhibición de la correspondencia entre comerciantes con motivo de una negociación debe asimilarse a la parcial de los libros de comercio, que es admitida por la legislación mercantil en caso de pleito pendiente, o como medida preliminar, pues reposa en el principio de la comunidad de los asientos (art. 59, Código de Comercio; cfr. Fernández – Gómez Leo, ob. cit., t. II, p. 127 y sgtes.)”.

“Sin embargo, se ha dicho que ello no autoriza a efectuar esa exhibición en forma compulsiva, ya que la negativa trae aparejada la sanción prevista por el art. 56, es decir, el litigio será resuelto en función de los libros de su adversario (cfr. Fernández – Gómez Leo, ob. cit., t. II, p. 137)”.

“3.4. Que, además de lo expuesto, no puede dejar de merituarse que si bien es cierto el art. 387 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que ‘Las partes y los terceros en cuyo poder se encuentren documentos esenciales para la solución del litigio, estarán obligados a exhibirlos o a designar el protocolo o archivo en que se hallan los originales’, y que ‘El juez ordenará la exhibición de los documentos, sin sustanciación alguna, dentro del plazo que señale’, no es menos cierto que el art. 388 que le sigue y el 36, inc. 2 c, con el que ambos concuerdan, no autorizan al juez al secuestro o exhibición compulsiva de esos documentos sino tan solo a considerar la negativa a presentarlos, como una presunción en contra del renuente, en concordancia también con la mencionada normativa del Código de Comercio”.

“Que por otra parte, tampoco puede dejar de advertirse que mientras la medida que pide el demandante supone el allanamiento de equipos de computación de la demandada para determinar la existencia de correos electrónicos por aquella supuestamente remitidos, o enviados a su parte por la propia demandada, ha omitido toda mención al texto de esos correos y los por ella misma recibidos, ni acompañado copia de los mismos, siendo que, por los usos y costumbres comerciales (art. 5 del Título Preliminar del Código de Comercio), la existencia de esas copias puede presumirse tanto en los propios equipos de computación de la accionante como en los de su Proveedor de Servicios de Internet (ISP), a quien tampoco individualizó. Siendo así, la medida requerida aparece violatoria del principio de igualdad procesal que este juez debe preservar (art. 34, inc. 5 c, del Código Procesal)”.

“Nótese además en tal sentido que en aplicación de ese principio, el art. 356 del mismo Código obliga a la demandada a ‘...Reconocer o negar categóricamente [...] la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen’, contemplando seguidamente que ‘...su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso’”.

“3.5. Que, por último, no empece a lo expuesto la previsión del art. 326, inc. 2, del Código Procesal, desde que el ámbito de aplicación de dicha norma no invade las limitaciones impuestas por el resto de las citadas en los párrafos precedentes”.

“Por todo lo expuesto, y con el alcance que se desprende de la presente, RESUELVO rechazar la medida de prueba anticipada. Notifíquese por cédula por Secretaría. Fdo. Javier E. Fernández Moores. Juez”.

En este sentido, y para no abundar en temas ya tratados, debemos decir que respecto de la información en poder de nuestro consultante, es decir, de la que obra en el disco rígido de su máquina, dicha información es de su propiedad y no requiere ningún pedido de autorización para ser resguardada. Él tiene la potestad de hacerlo y salvo que él mismo la elimine o no la resguarde de manera adecuada, seguirá en su poder durante todo el transcurso de la causa.

Por lo tanto, si uno pretende una medida anticipada sobre la información obrante en discos de la contraparte o de terceros, es necesario recolectar, resguardar, certificar ante escribano público e iniciar la correspondiente cadena de custodia sobre la información propia.

Al momento de solicitar la medida anticipada, se agrega este material (y de ser necesario su copia impresa), con lo que se justifica la solicitud. En cuanto a la aceptación de la medida por parte del juez, no está asegurada, pero al menos podremos presentar nuestra prueba documental informática en el momento de iniciar la demanda (junto con el resto de la prueba documental).

Es preciso recordar que respecto del origen, destino y hora de los mensajes de correo electrónico, siempre hay que solicitar una prueba de informes que certifique dichos datos al proveedor de servicios que corresponda (ISP) y luego, de ser preciso, requerir la correspondiente prueba pericial informático forense.

En general, al producirse un problema internacional, como la pérdida de mercadería perecedera, consecuencia de un corte de rutas internacionales (por ejemplo, en el caso de los camiones que traen bananas desde San Pablo y regresan con manzanas del Alto Valle de Río Negro), intervienen los productores, los compradores, las empresas de transporte y por supuesto las empresas de seguros (50).

En las ocasiones en que el litigio se judicializa y es posible elegir la jurisdicción (por ejemplo, en los problemas relacionados con los cruces de fronteras), la decisión mayoritaria se define por litigar en el país que brinda más facilidades para establecer el pleito. Lamentablemente, no somos ese país, es tiempo de hacer algo al respecto, para recuperar nuestra posición internacional.

Ser elegidos como país para litigar implica ser respetados por la comunidad jurídica internacional, como referentes de Derecho internacional privado, algo que suponemos de interés para toda la comunidad jurídica y, si no lo fuere, al menos es nuestro deseo particular, producido como consecuencia de interpretar una realidad que vemos desde atrás, cada vez más lejos en el horizonte normativo.

36. El uso de distintas bases numéricas es algo común en la vida diaria, solo que normalmente no le prestamos atención. El sistema decimal lo tenemos integrado a nuestra cultura (la base 10), pero no es el único. Cuando una persona nos pregunta la hora y decimos doce menos cuarto (implica decir, falta un cuarto de hora para las doce o, lo que es lo mismo, una hora dividida en cuatro partes), sabemos que ese cuarto de hora está compuesto de 15 minutos y no de 25, como sería lo lógico en el sistema decimal. ¿Por qué esta división? Porque estamos utilizando una base sexagesimal (60) típica de los griegos. Por eso, las dificultades al dividir horas por un número dado y procesar los minutos y segundos (la famosa multiplicación del resto por 60, antes de volver a dividir), pero sin embargo, a partir de los segundos se utilizan décimas y centésimas (vuelta a la base decimal). ¿Por qué esta nueva característica? Simplemente porque la división del tiempo en décimas y centésimas de segundo es un tema científico avanzado que nunca fue intentado por los griegos y que no formaba parte de la cultura. No necesitaban tanta precisión y, de hecho, no tenían instrumentos para medirla. Bien, hoy somos capaces de pasar de una base a otra sin dificultad no solo con la medición del tiempo, sino también con los ángulos. Existen entonces por lo menos dos bases numéricas de uso frecuente: la decimal (10) y la sexagesimal (60), ahora es solo cuestión de extender la idea y tendremos una aproximación a las bases binaria (2), octal (8), hexadecimal (16) y cualquier otra que podamos concebir y utilizar de manera práctica (de hecho, los mayas tenían un sistema de numeración sumamente curioso, en base 20).

37. Este tecnicismo probablemente le resulte extraño al lector; sin embargo, está más acostumbrado a él de lo que aparenta: cuando al escribir un texto no podemos encontrar por ejemplo, la letra “ñ”, la “fabricamos” oprimiendo la tecla “Alt” y el número 164 (utilizando el teclado numérico) y aparece como por arte de magia. Pero, ¿en qué consiste esa “magia”? Simplemente en el uso de la tabla ASCII, incorporada al sistema operativo de la computadora. Si pensamos que el primer byte es 00000000, el segundo 00000001 y el último 11111111, y los representamos uno a continuación de otro en sucesivas filas, nos daremos cuenta de que suman un total de 256 filas, cada una de ellas ha sido asignada a un carácter del teclado que utilizamos. De ahí que el renglón número 164 se corresponde con la letra "ñ" (160=á, 130=é, 161=í, 162=ó, 163=ú), al oprimir la tecla “Alt”, el programa “entiende” que a continuación le pasaremos un renglón determinado de la tabla ASCII y al anotar 164 desde el teclado numérico, selecciona y muestra en pantalla dicho renglón que se corresponde con la "ñ" que buscábamos (si hubiéramos oprimido el 97, mostraría la letra “a”) y así con todos y cada uno de los caracteres del teclado y su correspondiente fila en la tabla ASCII.

38. Tal vez la primera referencia jurisprudencial equiparando el correo electrónico con el correo epistolar sea el caso Martolio/Lanata, de 1999. El señor Edgardo Héctor Martolio inició una querella penal contra el periodista Jorge Ernesto Lanata por los delitos de violación de correspondencia y publicidad de correspondencia con fundamento en los arts. 153 y 155 del Código Penal. Intervino el Juzgado Nacional en lo Correccional Nro. 6 de la Capital Federal, ante quien el demandado planteó la falta de acción por hecho atípico, la que fue rechazada y luego apelado dicho rechazo. En diciembre de 1999, la Sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal confirmó el rechazo de la excepción opuesta. El querellado interpuso recurso de casación, y rechazado este, recurso de queja, que también fue rechazado. Los fallos citados establecieron que tanto el artículo 153 como el 155 del Código Penal, han dejado abierta la descripción típica a cualquier “otro papel privado” y a “despachos de otra naturaleza”; pudiendo considerarse equiparado entonces el correo electrónico a la correspondencia tradicional. Para estos fallos, “el tan difundido e-mail de nuestros días es un medio idóneo, certero y veloz para enviar y recibir todo tipo de mensajes, misivas, fotografías, archivos completos, etc.; es decir, amplía la gama de posibilidades que brindaba el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema. Es más, el correo electrónico posee características de protección de la privacidad más acentuadas que la inveterada vía postal a la que estábamos acostumbrados, ya que para su funcionamiento se requiere un prestador del servicio, el nombre de usuario y un código de acceso que impide a terceros extraños la intromisión en los datos que a través del mismo puedan emitirse o archivarse. Sentadas estas bases preliminares, nada se opone para definir al medio de comunicación electrónico como un verdadero correo en versión actualizada” (extractado del fallo de la Sala VI).

39. Este tema se relaciona directamente con la contraposición permanente entre dos o más derechos que se intersectan y/o se contradicen, en especial al momento de ser utilizados en el marco del derecho procesal correspondiente. Estas parejas de derechos (por ejemplo, el derecho a la privacidad y el Derecho a la jurisdicción) constituyen controversias doctrinarias muy difíciles de resolver. Para tomar un caso de entre los múltiples que se producen: si consideramos que el correo electrónico es solo una variante más de la clásica correspondencia epistolar y que difiere de esta nada más que en el soporte (papel vs. digital), entonces ¿es posible utilizar las mismas reglas para autorizar su secuestro (interceptación) e inspección durante la investigación judicial? Una respuesta desde el conocimiento vulgar posiblemente resultaría positiva (circunstancia extensiva a los medios de comunicación) y que algo similar ocurre en cuanto a la telefonía digital respecto de la telefonía convencional. Sin embargo, en Derecho penal no está admitida la analogía, y la tecnología y técnica involucradas en cada caso difieren sustancialmente. En particular, porque las adulteraciones y falsificaciones que se pueden realizar por medios electrónicos (falsificaciones idénticas, entre otros supuestos), no son siquiera concebibles para los documentos con soporte en papel. Estamos en presencia de nuevas formas de comunicación, que requieren de normativa específica y clara en consonancia con la tecnología analizada, uno de estos ejemplos es la Ley de Firma Digital, algo similar debería ocurrir respecto de la telefonía IP, el correo electrónico y los contratos digitales.

40. Para ejemplificar estas analogías científicas de uso diario, podemos considerar que a partir de la observación de la caída de los cuerpos, fue posible crear una ley de gravitación (toda ley humana es solo un modelo de comportamiento inventado para dar sentido racional a la realidad física y social en que se encuentra inserto el ser humano), de validez humana y local respecto de la porción de universo en que habitamos y con la que nos relacionamos directamente; si tratamos de extenderla analógicamente a todo elemento real o virtual del universo, veremos que resulta imposible de comprobar. Otro ejemplo: todo electrón permanece en su orbital, mientras no obtenga energía adicional para abandonarlo, sin embargo, a veces puede obtener esa energía de la “nada” o del “vacío” y escapar por “efecto túnel”.

41. Principio de identidad clásico: Un objeto material es idéntico a sí mismo y diferente de todos los demás.

42. Principio de identidad impropio (de copias): Del original, ya que cuando se duplica un archivo informático, la copia no es igual a la original, sino idéntica (un bit no difiere de otro bit y entre sí son inidentificables unívocamente).

43. Un ejemplo de resolución a este problema lo constituye el siguiente fallo: “Martino, Daniel Alejandro s/estafa” - CSJN - 23/05/2006: "La presente contienda negativa de competencia suscitada entre el Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 1 y el Juzgado de Garantías n° 4 del departamento judicial de San Isidro, provincia de Buenos Aires, se refiere a la causa instruida con motivo de la denuncia efectuada por Gabriel Leonardo Rotzejd. En ella manifiesta que el 15 de octubre de 2005 en horas del mediodía, efectuó una compra por Internet desde su computadora personal, a través del portal de subastas denominado 'más oportunidades.com', donde la firma 'Tecnocel' ofertaba televisores marca 'Philips' de 25 pulgadas.

Agrega que en esas circunstancias, recibió un mensaje desde una casilla de correo perteneciente a una persona que se identificó como Ariel, quien le suministró un número de teléfono celular con el que debía comunicarse para concretar la operación y, a su vez, le manifestó que para que le enviaran el aparato tenía que depositar por medio de 'Western Unión' la suma de novecientos cuarenta y nueve pesos con ochenta y siete centavos a nombre de Daniel Alejandro Martino D.N.I. ..., con domicilio en Francia ..., de la localidad bonaerense de Luján, o Agustín Álvarez ... de Vicente López. Señala también que se dirigió a la agencia n° 126 de esa empresa –sita en avenida Córdoba y Jorge Newbery– donde efectuó un depósito por el referido monto y, no obstante, que el giro fue cobrado por el supuesto destinatario, no logró que le enviaran el televisor a su domicilio. El juez nacional declaró su incompetencia a favor de la justicia provincial, con base en que el perjuicio patrimonial se habría producido en la localidad de Martínez, donde fue retirado el dinero (fs. 27/29). El magistrado local rechazó esa atribución, con fundamento en que la disposición patrimonial se habría producido en la Capital Federal, donde el denunciante efectuó el depósito (fs. 34/35). Con la insistencia del juzgado capitalino quedó formalmente trabada esta contienda (fs. 36/38). Advierto que de acuerdo con la calificación escogida por ambos magistrados, la contienda debería resolverse atendiendo a razones de economía procesal y teniendo en cuenta los distintos lugares donde se desarrollaron actos con relevancia típica (conf. Fallos: 311:2055; 317:915; 318:2509 y 323:174, entre otros). Sin embargo, entiendo que los elementos hasta ahora incorporados al incidente, no resultan suficientes para formular un juicio cierto en tal sentido, ya que aún no se individualizó a los imputados, ni se agregaron los resultados de las investigaciones referidas a las líneas telefónicas que se habrían utilizado para cometer el hecho (vid. fs. 22), ni la pertenencia de la dirección de correo electrónico ..., desde la que se habrían contactado con el denunciante.

De acuerdo con este criterio, atento a que Gabriel Leonardo Rotzejd concertó la operación vía Internet, y realizó las llamadas telefónicas mediante las cuales se lo instruyó para que hiciera la transferencia monetaria desde su domicilio sito en esta Capital, donde además depositó el dinero, opino que corresponde al Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción n° 1, que previno (Fallos: 311:67; 317:486 y 319:753, entre otros) y a cuyos estrados concurrió el denunciante a hacer valer sus derechos (Fallos: 291:272; 293:405; 311:487, y Competencias nº 1818 L. XXXVII in re “Gómez, Lucrecia Lleana s/denuncia”, y 735, L.XL in re “Stocker, Héctor Raúl y otros s/defraudación a un menor o incapaz”, resueltas el 13 de noviembre de 2001 y 14 de octubre de 2004, respectivamente), continuar conociendo en la causa, sin perjuicio de lo que surja ulteriormente". Bs. As., 6 de marzo de 2006. Fdo.: Casal. Adhieren a la opinión del Procurador Fiscal, Fdo.: Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay.

44. Para ampliar esta afirmación, recurriré a mi experiencia personal, son cada vez más frecuentes las ocasiones en que debo realizar recolección de prueba documental informática para ser empleada luego como soporte argumental, en un posible litigio de Derecho internacional privado (un pequeño productor de jalea real vende su producto a un revendedor en Bélgica, realizando toda la contratación mediante el intercambio de mensajes de correo electrónico y luego se produce algún incumplimiento contractual). En general, estos temas se terminan resolviendo por conciliación entre las partes y sus representantes legales, en particular porque los comerciantes, pese a sus técnicas dilatorias, normalmente prefieren mantener su actividad (por supuesto sin olvidar las posibles quiebras o actividades netamente delictivas): el que vende jalea real quiere seguir vendiendo a Bélgica (entre otras cosas, por las divisas que recibe y las ganancias que obtiene respecto del mercado local) y el comprador en Bélgica tiene su propio mercado cautivo que está pendiente del producto y lo seguirá requiriendo. Sin embargo, sea cual fuere la manera de resolver las cosas (conciliación, mediación, arbitraje, hasta finalizar en el pleito judicial), lo cierto es que la gestión de la prueba se constituye en un elemento primordial a la hora de planificar la estrategia de reclamo (pretensión) a desarrollar e implementar.

45. Ver Altmark, Daniel Ricardo, El contrato de Outsourcing de Sistemas de Información, Lexis Nexis, Bs. As., 2006.

46. Fuente: http://www.mercosurdigital.org/.

47. Incorporación de un correo electrónico como prueba: “Steinhaus, Raquel y otros”, Cámara Nacional en lo Penal Económico, Sala A, 13/09/2002. Se cuestionó la incorporación como prueba de cargo de comunicaciones de correo electrónico aportadas a la instrucción por la denunciante. La Cámara revocó la resolución apelada y declaró la nulidad de la incorporación de dichas piezas, se accedió a ellas en razón de desempeñarse la denunciante como secretaria privada del imputado, ya que las comunicaciones que se cursan por vía electrónica constituyen correspondencia epistolar cuya inviolabilidad se encuentra garantizada por la Constitución Nacional, por lo que no puede entenderse que la autorización con que contaba para abrirla y enterarse de su contenido suponía la atribución de disponer de ella o comunicarla a terceros, siendo únicamente el juez quien puede disponer su incautación.

Desestimación de un correo electrónico como prueba: “Grimberg, Alfredo H. s/sobreseimiento”. Cámara Nacional Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I, 11/02/2003. La Cámara decretó la invalidez como prueba de un correo electrónico al que se había accedido ilegalmente. “El correo electrónico es sin lugar a dudas correspondencia privada que está protegida por la Constitución Nacional y otros tratados sobre derechos humanos incorporados a ella. El reconocimiento de la libertad de intimidad, y el consecuente derecho a la vida privada, configuran un valor que está estrechamente relacionado con la dignidad del ser humano en función de la idea política dominante en las sociedades en vísperas del siglo XXI. La violación de estas garantías básicas conllevan la nulidad de las actuaciones que dependen de esos actos procesales, más allá de la distinción que la doctrina ha hecho sobre prohibición de prueba y prohibición de valoración de la prueba. La única forma en que se puede ingresar al ámbito privado es por orden de juez competente, mediante auto fundado, ya que esa es la autoridad a la que se refiere la Constitución Nacional. El hecho de que anónimamente se haya hecho llegar la correspondencia del correo electrónico de la parte imputada lleva sin duda a la invalidez de dicho acto que es la base de toda posible acusación”.

48. Arellano González, Luis Enrique, “La prueba documental informática (recaudos procesales)”, Compendio Jurídico de doctrina, jurisprudencia y legislación, Erreius, Errepar, Nº 44, septiembre de 2010, pp. 13 a 33.

49. El derecho a la privacidad, es decir, ese derecho individual a no sufrir intromisiones en la intimidad por parte del Estado, encuentra hoy reconocimiento internacional en diversos documentos. Así, se desprende de los artículos 11, inc. 2, del Pacto de San José de Costa Rica; 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 5 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre; 8, inc. 1, de la Convención Europea de Salvaguarda de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales; y 5 de la Declaración de Bogotá 1948, entre otros instrumentos internacionales vigentes. Fuente: http://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/escuchas.htm (en este documento se hace una recopilación sumamente completa de la normativa internacional vigente relacionada con el problema de las escuchas).