Kitabı oxu: «Manual de informática forense III»

La división anterior al ser presentada en una demanda (algo que no era demasiado frecuente a pesar de su importancia conceptual) nos hablaba de la capacidad técnica del operador del Derecho que la empleaba. No era una clasificación antojadiza, ya que:

1. Si la prueba es documental bibliográfica, la pericial en subsidio es documentológica o caligráfica.

2. Si es foliográfica, requiere de expertos en planimetría, agrimensores, arquitectos y otros profesionales relacionados con la temática.

3. Por fin, si es pictográfica, evidentemente su resolución pericial queda en manos de fotógrafos (los gabinetes criminalísticos cuentan con un área especial denominada fotografía pericial, que incluye vistas generales, telefotografía, macrofotografía y microfotografía) o de cineastas.

La ausencia de esta clasificación impide la correlación argumental y demostrable entre las pruebas documental y las periciales en subsidio.

Fue entonces cuando surgió la tecnología digital y las cosas comenzaron a complicarse, no para los científicos, ni para la sociedad, ni para el hombre de la calle, solo para los operadores del Derecho y sus auxiliares permanentes o eventuales.

La herencia de los escribas

Los escribas eran confiables y en caso de dudas se los enviaba a realizar una visita forzada a los dioses vigentes en el momento. Esta confiabilidad fue transmitida y recepcionada por el instrumento público. El escriba transformado en escribano (una simple cuestión de declinación idiomática) es la autoridad certificante que confiere carácter de veracidad e infalibilidad probatoria a un documento (salvo, por supuesto, la redargución de falsedad, ya que todos somos confiables, pero a veces cometemos errores).

Por otra parte, y a efectos de convalidar aquellos casos en que los nuevos escribas no participan en la certificación del documento, fue necesario recurrir a los testimonios de diversos “expertos” que los validarán respecto de su confiabilidad probatoria (autenticidad, integridad, no repudio, etc.). A estos expertos en confiabilidad probatoria documental (como soporte de la decisión judicial expresada en la obligada sentencia), se los fue dividiendo en dos grandes grupos (y muchas otras partes complementarias o suplementarias): los peritos en documentología, documentoscopía y los calígrafos. Luego de un tiempo, las incumbencias se fusionaron a tal punto que hoy resulta difícil determinarlas con precisión jurídica aceptable.

En consonancia y en igual sentido, el auge de la Criminalística proveyó al instrumento judicial de una serie de expertos que colaboran en apoyo a sus decisiones, entre ellos, médicos legistas, laboratoristas, físicos y químicos, contadores, agrimensores, balísticos, planimétricos, fotógrafos periciales, microscopistas y cortamos aquí la lista porque llevaría demasiado tiempo y es suficiente con analizar exhaustivamente la nómina de los cuerpos periciales forenses para notar su profusión y variedad.

Argentina, a partir de la década del 40 del siglo pasado, construyó una sólida estructura pericial, en particular soportada por la Policía Federal (Departamento Scopométrico) y de la Provincia de Buenos Aires (con su exponente máximo internacional: Vucetich y el Sistema Dactiloscópico Argentino), la Medicina legal se consolidó en la Morgue Judicial y los jueces pudieron contar con pericias científica, tecnológica y técnicamente soportadas, apoyadas en un método criminalístico estricto y expresadas mediante informes periciales, cuya estructura resultaba equivalente y fácil de interpretar para el lego en la materia (en particular, los jueces que debían evaluarlas).

Estas funciones periciales se consolidaron y tuvieron un accionar tan serio y brillante que rodearon al perito oficial de un aura de certeza y conocimiento que lo colocó un escalón por encima de sus colegas de oficio o de parte (hoy consultores y asesores técnicos).

Un informe de autopsia de Morgue Judicial es cosa seria. Claro, aunque esté firmado por un funcionario policial o judicial, ha sido realizado por un médico (siete años de carrera de grado), con más de cinco años de experiencia laboral, especializado en Medicina general, Traumatología y Cirugía general, matriculado y que con ese bagaje académico, realiza una carrera de posgrado de dos años, donde lo capacitan en Criminalística y Derecho, entre otras cosas, pudiendo al fin recibirse de médico legista y firmar autopsias.

La credibilidad del escriba se ha expandido y difundido entre la sociedad en general y, en particular, entre la sociedad judicial. El perito oficial es confiable, tal vez no tanto como un instrumento público, pero seguramente mucho más que sus iguales de oficio o de parte.

La confusión de roles, cargos y títulos

Como decíamos, estas pericias son realizadas por profesionales capacitados y formados académicamente, siendo normal que se les exija un título de grado universitario para desempeñarse en calidad de tales.

Es por eso que cuando surgió la problemática de la documentación digital, los jueces recurrieran de inmediato a sus proveedores naturales de pericias: los gabinetes periciales policiales o judiciales, sin advertir que:

- Esos gabinetes contaban con profesionales de las distintas ramas criminalísticas: licenciados y doctores en Química, médicos legistas, licenciados en Criminalística, etc., pero no tenían equivalente alguno en lo referido a la Informática.

- A este problema se agrega que la comunidad universitaria aún no se pone de acuerdo sobre la denominación de los graduados y sus incumbencias. Fluctúa toda una muchedumbre de ingenieros, licenciados y especialistas en Computación, Sistemas o Informática, con títulos a veces similares, a veces no (por ejemplo, computador científico, título por excelencia de la UBA). Otras profesiones relacionadas o no con el medio digital tomaron partido: ingenieros electrónicos, en telecomunicaciones, licenciados en administración de empresas, contadores, etc. Todos los cuales tienen alguna incumbencia en el ambiente informático, representado en auditorías propias e impropias (la auditoría y pericia contable terminan siendo auditoría y pericia informática, aunque la inversa no está permitida, ya que los contadores y en particular su Colegiatura son sumamente celosos de sus incumbencias, avasallen o no las de otros profesionales).

- Los cuerpos periciales policiales y de las Fuerzas de Seguridad debieron responder a estos nuevos pedidos periciales. Pero estaban limitados en especial por cuestiones presupuestarias. A partir de fines de los 80 del siglo pasado, los planes de reducción en la Administración Pública nacional, conjuntamente con una política de selección e ingreso de personal cada vez más alejada del concurso público de antecedentes y oposición, provocó una falta generalizada de profesionales de la Informática con título de grado que pudieran gestionar la prueba documental informática. No obstante, los funcionarios debían entregar informes periciales, eran herederos de los escribas y por lo tanto funcionales al sistema. De ninguna manera plantearon formalmente el problema, sino que recurrieron a los recursos humanos a su alcance. Cualquiera que pudiera usar de manera más o menos fluida el instrumento computacional (que sirve de apoyo a la Informática, pero que no constituye la Informática por sí sola), era designado perito en Informática y las pericias las seguía firmando el mismo funcionario que validaba el accionar de un médico legista. Sería una simple curiosidad procedimental si no estuviera en juego el patrimonio y la libertad ambulatoria de las personas.

- Por supuesto, los jueces recibieron las pericias informáticas con la misma crédula y confiada actitud con que recibían los informes de autopsias, o de laboratorio químico, o de pruebas de ADN. En ningún momento exigieron que los Gabinetes Periciales aportaran los títulos que brindaban soporte profesional a sus peritos. Tampoco lo hacían con respecto a los médicos legistas, aunque ambas realidades profesionales estuvieran separadas por largos años de estudios universitarios en este último caso y por el simple voluntarismo en las pericias informáticas. Esa realidad ha comenzado a revertirse, pero muy de a poco y parcialmente. De todas maneras, aunque sea un hecho conocido, parece que nuestros tribunales no tienen muchos deseos de intervenir en el asunto: si funciona, aunque sea académica, profesional y jurídicamente indefendible, ¿para qué cambiarlo?

- Un pedido de revisión por parte de los Colegios Profesionales involucrados tiene como resultado una nueva consecuencia errónea, ya que no existe un Colegio Profesional exclusivamente informático de incumbencia nacional. Las respuestas se encuentran sesgadas por los intereses de las mayorías no informáticas y no de los profesionales de la Informática. Observemos que en el tratamiento de la prueba documental informática y su correspondiente pericial –la pericia informático forense–, la disciplina involucrada es precisamente la Informática forense, no la Electrónica forense o la Contabilidad forense o las Telecomunicaciones forenses. Un concepto tan básico como este es dejado de lado y como el Colegio Profesional está masivamente integrado por ingenieros en Telecomunicaciones o Electrónica, la respuesta obvia es: “todos estos perfiles pueden realizar pericias informáticas”. El Juez, al consultar la validez de un título para desempeñarse como perito en Informática forense, cae en la misma credulidad ya mencionada: como experiencia conoce al Colegio Público de Abogados, donde claramente se diferencia un abogado de un procurador o de un bachiller en Derecho, otorgando matrícula únicamente a quienes tienen el título académico que corresponde. Por el contrario, al no existir el Colegio de Informática exclusivo, las respuestas hechas según las conveniencias de otras profesiones (más o menos relacionadas con la Informática, pero totalmente ajenas a la Informática forense) muestran esta falacia y el Juez no puede resolverla porque, en su actitud confiada, ni siquiera se cuestiona dicha circunstancia.

El resultado observable es una enorme cohorte de autodenominados expertos, aceptados por el Poder Judicial como “peritos o idóneos”, algunos de ellos con título terciario (no excluyente), algunos con títulos universitarios afines o no, pero todos grandilocuentes y mediáticos. Este hecho lleva a situaciones inconcebibles: los expertos (sean peritos del Poder Judicial o asesores del Poder Legislativo) se encuentran tan alejados de la realidad tecnológica que ni siquiera pueden gestionar la tarea por los medios disponibles. No pueden diferenciar entre un lugar del hecho real, un lugar del hecho virtual propio y uno impropio. Recurren a productos comerciales extranjeros porque no se encuentran en capacidad de desarrollar las aplicaciones necesarias que se ajusten a nuestra realidad procesal; sin embargo, medran y mantienen sus cargos y privilegios a ultranza. ¿Cómo es posible que esto suceda? Simplemente porque quienes tienen la obligación de evaluarlos, seleccionarlos, asignarles cargos y mantenerlos en ellos tampoco tienen idea del desarrollo tecnológico que los ha superado hace décadas. Se convierte en una charla de necios, pero de necios con poder sobre la libertad ambulatoria y el patrimonio de los ciudadanos, quienes crédulamente confían en su capacidad profesional.

Agreguemos a esto que en una misma audiencia de un TOC cualquiera, el Tribunal evalúa con igual credibilidad la respuesta de un perito u otro, sin hacer consideraciones respecto del título que lo avala como tal. Tanto es así que en un mismo momento pueden coincidir en dicha Sala como peritos de parte un ingeniero en Informática, especializado en Criptografía y Seguridad Informática y en Informática forense, con un ingeniero en Electrónica y, como perito oficial, un suboficial de alguna Fuerza Policial cuyo único aval académico es haber terminado el secundario para ingresar a la Fuerza o haberlo completado dentro de esta. Sin embargo, por esa credulidad ya nombrada, el Tribunal se inclina notoriamente a aceptar como válida la exposición del perito oficial (¿Increíble? No, simplemente cotidiano).

Prueba documental clásica

Este tema lo hemos desarrollado en detalle en el Manual de Informática Forense II (editorial Errepar, 2012, página 15 y subsiguientes). Solo incluiremos algunos conceptos básicos con fines recordatorios:

De hecho, la prueba forma parte de un capítulo específico en todos los Códigos de Procedimientos y Procesales. Como parte de dicha prueba, encontramos la prueba documental.

Concepto: prueba documental es la que se constituye mediante documentos.

Documento: es una cosa, con función representativa de hechos.

Clasificación: esta prueba documental, a la que denominaremos clásica, es posible de clasificar por distintos criterios:

1. Según su condición material: bibliográfica, foliográfica, pictográfica.

2. Según su integración al proceso: aportados por el actor, por la contraparte o por terceros.

3. Según su autoría: generados por quien los acompaña, por la contraparte o por terceros.

Documentos privados: requieren una copia por parte y la firma; pueden carecer de fecha.

Documentos públicos: solo pueden ser atacados por redargución de falsedad (artículo 395 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en adelante, CPCCN).

Acciones posibles ante la documental ofrecida: se puede reconocer, negar o guardar silencio (4). En el caso del desconocimiento de la documental, existe un vacío legal, ya que no se asigna carga de probar la autenticidad o falsedad de la misma.

De ahí que podamos interpretar tres situaciones: reconocimiento, silencio (no contestar o no expedirse) o respuestas evasivas.

No están sujetos a lo anterior, el defensor oficial y el sucesor a título universal (artículo 358 del CPCCN).

En lo que se refiere a los documentos de terceros, solo pueden ser reconocidos por ellos. Las partes, como máximo, podrían decir que los desconocen o no les constan.

Efectos del desconocimiento:

1. Atribuidos a la contraria (5). Quien la aportó debe ofrecer otra prueba en subsidio (6). La parte que desconoció debe ofrecer prueba para desvirtuarla. Toda prueba documental lleva implícito otro medio probatorio para acreditar su autenticidad (7). En el caso de la prueba documental informática, la pericia informático forense en subsidio.

2. Emanados de terceros. La parte que acompañó el documento de un tercero debe acreditar su autenticidad; el Juez realiza la valoración en relación con la conducta de las partes, las demás pruebas y las características particulares del documento. Que el desconocimiento no libere al demandado de producir prueba en contrario. El que desconoce debe producir la prueba en contrario. La carga de la prueba, acorde con el caso, puede estar en cabeza de quien la acompaña o en cabeza de quien la desvirtúa.

3. Si resulta de autoría de quien la ofrece. Emanadas por el propio oferente. El desconocimiento no tiene valor probatorio. Nadie puede procurarse prueba sobre su propia autoría. El silencio actúa como elemento indiciario, corroborante de otra prueba.

Cuestiones atinentes: indivisibilidad del desconocimiento, documental improcedente, rebeldía o incontestación de demanda, negativa general, medida para mejor proveer.

Prueba documental informática: la prueba documental informática es una especie del género prueba documental clásica, que difiere de esta únicamente en el soporte. En la clásica, el soporte consiste generalmente en papel o elementos contenedores analógicos (películas, papel, cintas), mientras que la prueba documental informática se caracteriza por la digitalización de sus componentes y su resguardo en medios aptos para la misma (soporte magnético u óptico en general, pero no de manera excluyente). Este tema también ha sido desarrollado en el Manual de Informática Forense II (editorial Errepar, 2012, página 19 y subsiguientes).

Como características propias, podemos recordar: principio de identidad atípico. Posibilidad de modificación por medios locales o remotos, accidentales, culposos o dolosos. Divisibilidad del documento. Pericia informático forense en subsidio.

La confusión entre prueba documental informática y pericia informático forense

Para entender este tema, basta con sacar conclusiones a partir de los párrafos anteriores. Si la pericia sobre documentos digitales hubiera seguido el proceso lógico de desarrollo conceptual, procedimental y actitudinal, habría devenido en la inclusión de la misma como especie de la prueba documental clásica, igual en todo a esta última, pero con distinto soporte físico.

Esto por supuesto no ocurrió; los autodenominados o designados arbitrariamente como expertos en Informática no tenían idea de la metodología probatoria, ni de sus consecuencias e inserción en el Derecho procesal. Por otra parte, no queda demasiado bien decir que uno es un perito calígrafo o en Documentología o en Documentoscopía. Esta situación derivó en una agresión constante, indeterminada, pero efectiva sobre el accionar de estos expertos, a pesar de su medio siglo de accionar judicial (identificación de manuscritos, firmas, sellos, impresiones, etc.). Los nuevos peritos se autodefinieron como peritos en Informática. Nadie se preguntó: ¿qué significa semejante título? En realidad, no tiene relación alguna con ninguna disciplina pericial formal y académicamente estructurada por el Sistema Universitario Nacional, al menos hasta el momento.

La Informática es la disciplina que nuclea a la gestión integral de la información. Tiene métodos propios, como ser la metodología de sistemas, con soporte teórico en la Teoría de Sistemas y, a veces, en la Teoría de la Información. Cuenta actualmente con un poderoso soporte instrumental: la computadora, en constante evolución desde la rigidez de la habitación, pasando por el escritorio y llegando a la telefonía móvil y a sus capacidades de interconexión global. Por lo tanto, un experto/perito en Informática o es una especie de sabio al estilo griego antiguo (un Aristóteles de la información) o es simplemente un ostentador de un título que nadie discute, porque preferimos aceptar lo que otro dice antes que parecer críticos y, sobre todo, por miedo a parecer antiguos o no adaptados a la famosa cibersociedad que nos rodea.

Este es otro concepto sin sentido, no existe un ciberespacio y mucho menos en el entorno pericial. Se habla y se confunde la virtualidad de un modelo con una especie de realidad esotérica de un supuesto mundo virtual. La información siempre está soportada en un medio físico identificable con claridad. Puede estar almacenada, en tránsito o en procesamiento, pero siempre contenida en un objeto real, sea este un soporte magnético, óptico o una onda electromagnética modificada y codificada. No existe un mundo virtual formado por bits esotéricos, virtuales y desconectados con el mundo real. Aun en el caso de la computación cuántica, esta sigue las leyes de Planck y no se escapa de la realidad Einsteniana, todos los principios científicos le son aplicables.

Claro, estas nuevas palabras, mundos virtuales, ciberespacio, redes sociales, provocaron resistencia entre las generaciones, en particular entre las más ancianas. Primero, se opusieron, luego las aceptaron a regañadientes (lo mismo pasó con la imprenta) y por fin se desentendieron y la dejaron en manos de los supuestos expertos, cuya única característica es que pertenecían a generaciones más jóvenes que estaban acostumbradas a interactuar con las computadoras.

Fue así que en el ambiente pericial apareció una nueva especialidad criminalística: la pericia informática. Esta denominación no tiene sentido alguno, sería algo así como decir: la pericia médica, metiendo en un único saco la Medicina legal, con cualquier informe médico, hecho por un profesional de la Medicina o no. En Medicina, las pericias las realiza el médico legista; en Informática, debería hacerlo el informático forense, pero ¿cómo convencer a quienes no quieren involucrarse respecto de la realidad que se evidencia ante sus ojos? No hay peor ciego que el que no quiere ver.

Dividiendo las aguas: la prueba indiciaria es el objeto de estudio de la Criminalística. Está integrada por distintos elementos probatorios, entre ellos, la prueba documental clásica y su soporte: la prueba documentológica o caligráfica en subsidio. La prueba documental informática solo difiere de la anterior en cuanto a su soporte, que hasta mediados del siglo pasado fue papel o similar y ahora puede ser cualquier medio apto para contener información digitalizada. Este medio puede ser magnético, óptico, biológico (computación de ADN y de Proteínas), en partículas subatómicas (computación cuántica) o en cualquier otra tecnología que admita la codificación digital de los datos. Es entonces claramente una especie de la prueba documental y como tal debe ser tratada. ¿Cuánta tinta se hubiese ahorrado si a los operadores del Derecho –los supuestos gurúes de la Informática– les hubieran explicado un hecho tan simple como este: que la prueba documental clásica (bibliográfica) es a la pericia documentológica o caligráfica lo que la prueba documental informática es a la pericia informático forense?

Por supuesto que tienen diferencias, en particular respecto del principio de identidad; mientras que siempre es posible identificar un original en papel respecto de su copia electrostática, no ocurre lo mismo con dos archivos digitales. Cuando se realiza la copia digital (bit a bit) de un archivo, el resultante es idéntico al original e indistinguible del primero (salvo recurriendo a métodos externos, como el soporte original o un testigo u otro elemento independiente del original y su copia resultante). Estamos entonces en presencia de dos originales, con la ventaja de poder resguardar uno en Secretaría y peritar el otro, con resultados categóricos para ambos.

Caracterización y empleo: la prueba documental informática está constituida por aquellos documentos integrantes de la prueba documental cuyo soporte físico no es el acostumbrado papel o algún elemento similar (pergamino, papiro, cartulina, etc.). Se constituye con la información documental incluida en archivos, preservados en soporte digital, sea este magnético (cintas, discos rígidos, diskettes, etc.), óptico (CD, DVD) y otras tecnologías en uso o en desarrollo (computación cuántica, de ADN, de proteínas, etc.).

Similitudes con la prueba documental bibliográfica o foliográfica: a los efectos de su uso como elemento probatorio, esta prueba posee diversas similitudes con su similar documental bibliográfica o foliográfica (normalmente soportada en papel):

1. En caso de autenticidad probada, posee el mismo valor probatorio.

2. Puede ser confirmada mediante una prueba informativa (de informes). A partir del resguardo que efectúan ciertas instituciones públicas y privadas, en relación con determinados documentos digitales (8).

3. Puede ser susceptible de revisión pericial: es pasible de modificaciones y adulteraciones, cuya existencia y subsistencia deben ser determinadas por especialistas en Informática forense.

4. No deben confundirse el momento y oportunidad de presentar dicha prueba: es decir, se pueden solicitar como prueba anticipada, luego pueden ser confirmadas mediante un informe (prueba informativa) o un informe pericial (prueba pericial), pero su utilidad está intrínsecamente relacionada con su carácter de autenticidad, el que depende en gran medida del momento procesal en que son requeridas.

Diferencias con la prueba documental: sin embargo, sus características particulares la hacen diferente de la prueba documental clásica normal porque:

1. Mientras la documental clásica permite identificar un original, respecto de sus copias (aun en los documentos certificados mediante escritura pública) y cuando esta originalidad no es evidente (fotocopias, calcos, carbónicos, etc.), puede ser comprobada con el auxilio de un perito en Documentología; esta característica no es propia de la prueba documental informática. En efecto, un bit no es igual, sino idéntico a otro bit. Es decir, un archivo que es copia del otro, en el sentido informático de “copia”, no difiere en nada de su original y esto impide establecer el orden de procedencia de uno u otro. Ningún perito puede discernir entre uno u otro, salvo que recurra a procedimientos indirectos (testimonios, operador y/o máquina indubitada que generó el documento, etc.).

2. El soporte digital (magnético, óptico u otro) es sumamente volátil y sensible a las acciones externas, accidentales y/o voluntarias. Puede ser afectado por campos magnéticos, calor, borrado accidental o intencional, fallas de hardware o de software, etc., por lo que los métodos de detección, identificación, certificación y resguardo son sumamente estrictos e insoslayables (9).

3. Aunque no es posible modificar un documento en papel, por medios remotos, el documento digital es fácilmente accesible, a partir de las redes de comunicaciones, por lo que su riesgo es permanente.

4. Los riesgos a los que se encuentra sometido un documento en papel son varios, pero una vez resguardados, pueden ser eliminados o al menos reducidos. Un documento digital guardado en una máquina en operación, en cualquier momento puede ser modificado intencional o accidentalmente, por lo que su preservación en condiciones naturales de operación es sumamente riesgosa.

Pertinencia como prueba anticipada: en virtud de la alta sensibilidad de la prueba documental informática, se hace menester, en la mayoría de los casos, solicitar su preservación, mediante acciones a realizar como prueba anticipada, en razón de:

1. Comparte con la cautelar, la necesidad de probar en la solicitud de prueba anticipada:

a. Verosimilitud del derecho: para justificar el pedido de prueba, como en cualquier otra solicitud que probablemente finalice en demanda.

b. Peligro en la demora: por la volatilidad y sensibilidad de esta prueba.

c. Por supuesto, no requiere “contracautela”, pero es necesario asegurar al Juez que se accederán, preservarán y resguardarán los datos manteniendo la confidencialidad (confiabilidad, autenticidad, privacidad, control de acceso, disponibilidad e integridad) y el no repudio de la información accedida, especialmente en lo referido a datos sensibles (Ley 25.326 de Protección de los Datos Personales –Habeas Data–).

2. Cuando la prueba se encuentra en poder de la futura demandada, si esta se entera de su utilidad en su contra, muy probablemente la eliminará o la modificará. Si este acto es realizado por un experto, es muy posible que no pueda ser revertido ni comprobado a posteriori.

3. Cuando la prueba se encuentra en un servidor de un tercero, la situación es similar a la anterior, ya que su preservación puede generar para el tercero responsabilidades indeseadas y que, por supuesto, intentará eliminar.

4. Cuando la prueba se encuentra en un lugar separado de las partes, pero accesible por medio de una red (pública o privada), la modificación puede ser realizada de manera remota, sin necesidad de aproximarse físicamente a la máquina que contiene el reservorio de información cuestionado. Esto también es aplicable a los casos mencionados en los párrafos inmediatos anteriores (1 y 2).

5. Cuando la prueba se encuentra en poder de la actora, hasta tanto no sea certificada y preservada, será susceptible de ser eliminada o modificada mediante cualquiera de los medios anteriormente detallados. Esto se debe a que puede ser accedida por medios locales o remotos y a continuación modificada o eliminada. En este punto es de suma importancia considerar el hecho fortuito, por ejemplo, la actora tiene la información en su máquina, presenta la demanda y solicita que esta se incorpore a la causa, previa certificación y mientras dura el trámite de este pedido, el disco simplemente deja de funcionar. Debemos recordar que los backups o resguardos preventivos de información no son útiles si no han sido certificados mediante una rutina de digesto (hash), lo cual nos coloca ante un auténtico círculo vicioso.

La pericia informático forense en subsidio: tiene por objeto resolver los interrogantes establecidos en los correspondientes puntos de pericia. Pero aun en este caso, la participación de los expertos no puede generalizarse, ya que al igual que en la prueba documental clásica, la documental informática puede clasificarse, dando lugar a resultados imposibles de analizar por un único experto, por ejemplo:

1. Prueba documental informática bibliográfica: constituida por archivos de texto planos o con formato. Es una incumbencia del perito en Informática forense, que debería ser un profesional con título de grado en Informática, especializado en Seguridad Informática y capacitado en profundidad en Criminalística y Derecho (en particular en Derecho procesal).

2. Prueba documental informática foliográfica: si bien reúne los mismos requisitos del punto anterior, el experto también debe tener una profunda formación en el tratamiento de archivos gráficos digitalizados (algo propio de los diseñadores gráficos).

3. Prueba documental informática pictográfica: además de los requisitos anteriores, debe tener formación en fotografía y cinematografía digital.

4. Prueba de auditoría informática: además de los requisitos establecidos en el punto 1, requiere formación específica en técnicas de Auditoría y Seguridad Informática.

5. Prueba de instrumentos electrónicos: no es de incumbencia del perito en Informática forense, sino de la Ingeniería en electrónica.

6. Prueba de equipos de Telecomunicaciones: ídem anterior, deben realizarla los ingenieros en Telecomunicaciones.

7. Prueba de estados contables: ídem anterior, corresponde a los contadores.

Es imprescindible realizar un saneamiento académico y profesional sobre los recursos humanos periciales disponibles en lo referente a la Informática forense; de lo contrario, será imposible aumentar la confiabilidad en el sistema judicial imperante y reducir la “sensación de inseguridad jurídica” que nos invade.

Síntesis

1. No existe una prueba informática, estamos ante la presencia de una especie de la prueba documental clásica.

2. Respecto de su empleo judicial: la prueba documental informática tiene valor probatorio similar a la prueba documental clásica.

3. Difiere de esta en:

a. Su carácter de identidad entre original y copia.

b. Su enorme volatilidad, sensibilidad y facilidad de modificación, por medios locales o remotos.

4. A efectos de resguardar su valor probatorio, requiere de una estricta certificación mediante digesto (hash), acompañada de la correspondiente cadena de custodia (al igual que la muestra dubitada de ADN).

5. En la mayoría de los casos, si no es presentada como prueba anticipada (previa o preliminar), corre el riesgo de perderse o perder su valor probatorio intrínseco.

6. En la solicitud, se debe dar verosimilitud del derecho invocado, justificar el peligro en la demora y asegurar la protección de datos requerida por la ley 25.326.

7. La prueba documental informática es a la pericia informático forense lo que la prueba documental clásica es a la pericia caligráfica o documentológica.

8. Para realizar una pericia informático forense, debe requerirse un título de grado en Informática (no en Electrónica, o Contabilidad, o Telecomunicaciones, o Administración de Empresas), como instrumento necesario pero no suficiente, y la correspondiente capacitación criminalística y legal, de manera excluyente. De lo contrario, no debería denominarse Informática forense.

3. Entre las características del Derecho administrativo, podemos considerar que es un Derecho público, dinámico, organizacional y exorbitante. En este último sentido se integran las potestades o prerrogativas del poder público, consistentes en poderes o facultades especiales utilizados para satisfacer inmediatamente el bien común y las garantías de los particulares o administrados, creadas para contrarrestar de algún modo ese poder del Estado, respecto del interés privado. Se lo denomina exorbitante porque coloca a la administración en una situación de superioridad y privilegio, respecto de los administrados. Estas potestades pueden resumirse en: reglamentaria, imperativa o de mando, sancionatoria, ejecutiva y jurisdiccional. Se soporta en la potestad discrecional en razón de oportunidad, mérito o conveniencia. Es la principal fuente de abusos, ya que resulta costumbre por parte del administrador, el utilizarla en apoyo de sus intereses personales y en detrimento del interés público (invirtiendo la razón de ser de dichas potestades).

4. CPCCN, Art. 356. - “En la contestación opondrá el demandado todas las excepciones o defensas de que intente valerse. Deberá, además:

1) Reconocer o negar categóricamente cada uno de los hechos expuestos en la demanda, la autenticidad de los documentos acompañados que se le atribuyeren y la recepción de las cartas y telegramas a él dirigidos cuyas copias se acompañen. Su silencio, sus respuestas evasivas, o la negativa meramente general podrán estimarse como reconocimiento de la verdad de los hechos pertinentes y lícitos a que se refieran. En cuanto a los documentos se los tendrá por reconocidos o recibidos, según el caso. No estarán sujetos al cumplimiento de la carga mencionada en el párrafo precedente, el defensor oficial y el demandado que interviniere en el proceso como sucesor a título universal de quien participó en los hechos o suscribió los documentos o recibió las cartas o telegramas, quienes podrán reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba. 2) Especificar con claridad los hechos que alegare como fundamento de su defensa. 3) Observar, en lo aplicable, los requisitos prescritos en el artículo 330”.

Traslado de la reconvencion y de los documentos, Art. 358. - “Propuesta la reconvención, o presentándose documentos por el demandado, se dará traslado al actor quien deberá responder dentro de QUINCE (15) o CINCO (5) días respectivamente, observando las normas establecidas para la contestación de la demanda. Para el demandado regirá lo dispuesto en el artículo 335”.

5. CPCCN, Reconvención - Art. 357. - “En el mismo escrito de contestación deberá el demandado deducir reconvención, en la forma prescripta para la demanda, si se creyere con derecho a proponerla. No haciéndolo entonces, no podrá deducirla después, salvo su derecho para hacer valer su pretensión en otro juicio. La reconvención será admisible si las pretensiones en ella deducidas derivaren de la misma relación jurídica o fueren conexas con las invocadas en la demanda”.

6. CPCCN, Carga de la prueba - Art. 377. - “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer.

7. Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley 8465 - Pericial caligráfica subsidiaria - Art. 242.- “Todo ofrecimiento de prueba documental lleva implícita la pericial caligráfica para el supuesto de negarse la autenticidad”.

8. Como ejemplo sencillo, podemos citar a los ISP (Internet Service Provider, o Proveedores del Servicio de Internet), respecto de los mensajes y el material adjunto intercambiado por las cuentas de correo electrónico, cuyo servicio proveen. Este tipo de informes permite certificar el origen, destino, ruta, fecha y hora de los mensajes intercambiados, algo sumamente necesario en el momento de probar relaciones contractuales establecidas mediante intercambio de mensajes de correo electrónico.

9. Como simple ejemplo, basta con indicar que un documento en papel puede ser secuestrado y trasladado al Tribunal Interventor, sin más requisito que el acta de secuestro legalmente conformada; sin embargo, la prueba documental informática, que no incluya una certificación por digesto matemático (hashing) y su correspondiente cadena de custodia estricta, seguramente será atacada de nulidad por aquella parte que resulte afectada, lo que con seguridad se producirá en alguna de las instancias de origen o revisión que consideren el tema. En este sentido, guarda similitud con la protección de las pruebas biológicas, que serán motivo de validación, mediante pruebas de ADN o similares; la única forma de preservarlas es mantenerlas aisladas, sin contaminación y acompañadas de una cadena de custodia efectiva, eficiente y eficaz, que permita determinar responsabilidades, durante su secuestro, aislamiento, confinamiento y traslado. Otro ejemplo que puede contribuir a comprender este tema es el caso del secuestro de computadoras personales. Si en el momento del secuestro no se procede a desconectar los cables planos de conexión al disco rígido y su fuente de alimentación, de nada sirven las fajas de clausura, porque la información obrante en el disco es accesible, desde cualquiera de sus puertos externos, y al momento de la pericia no habrá forma de establecer si desde el secuestro, la información fue modificada o no.

CAPÍTULO 2
LA PRUEBA INDICIARIA TECNOLÓGICA

Componentes: desde el punto de vista criminalístico, toda aseveración pericial debe tener los siguientes componentes argumentales:

- Consistencia científica, tecnológica y técnica.

- Resultados reproducibles, en igualdad de condiciones (marco de referencia y variables involucradas).

- Descripción exhaustiva y completa de los métodos, técnicas y procedimientos, empleados en la investigación pericial.

- Explicación de hechos, eventos y desarrollo argumental lógicamente consistente (soporte silogístico, eliminación de falacias y reducción de paradojas).

- Aplicación a ultranza del método científico, la metodología criminalística y la instrumentación técnica adecuada para cada disciplina en particular.

- Sometimiento estricto al marco legal que corresponda (en particular, la normativa de fondo, procesal y de procedimientos).

Características de la prueba indiciaria, idoneidad pericial para el cotejo (elementos indubitados) (10)

1. Desarrollo evolutivo temporal de la prueba recolectada y sus homólogas obtenidas con fines de comparación y cotejo pericial.

2. Trabajar sobre originales en todos los casos (no fotocopias, ni fotografías, ni imágenes digitalizadas), con excepción de la prueba documental informática, donde la copia (bit a bit) y el original son idénticos (principio de identidad atípico).

3. Elementos de cotejo espontáneos (no prefabricados, como en el caso de cuerpos de escritura o de firmas).

4. Elementos de cotejo coetáneos (próximos en su fecha de realización).

5. Homólogos (física, lógica y morfológicamente similares).

6. Suficientes (hace falta una buena cantidad de elementos indubitados para alcanzar conclusiones categóricas).

7. Auténticos (de autenticidad comprobable, demostrable y supervisable a posteriori).

8. Equicircunstanciales (obtenidos en circunstancias similares).

9. Con características propias tales que permitan cotejar dos elementos indubitados (auténticos) con resultados categóricos.

Aunque estos elementos son generalmente ignorados por los operadores del Derecho encargados de evaluar la pertinencia de un informe pericial, constituyen una enorme fuente de nulidades si son exigidos por quien tenga la potestad de hacerlo. Esta evaluación se aplica a la totalidad de la prueba indiciaria (cualquiera fuere su naturaleza y entidad física, lógica o metodológica).

Apoyo a la decisión o decisión sustentada y soportada: analizando la utilidad práctica que un informe pericial aporta a la investigación de un evento (hecho o acto, jurídico o no) y el análisis reconstructivo del lugar del hecho (real o virtual, propio o impropio), surge la necesidad de definir, describir y circunscribir lo más estrictamente posible esta tarea, en especial para reducir al mínimo la subjetividad del proceso y aumentar las probabilidades de obtener un resultado aceptablemente objetivo, circunstancia, esta última, que de hecho es imposible, ya que un perito no es otra cosa más que un testigo experto y lo que percibe, aunque sea específico de su profesión, lo percibe a través de sus sentidos (todo ser, es ser percibido, George Berkeley), de lo cual deviene en que toda experiencia es subjetiva.

Como en la mayoría de los casos de la comunicación humana, aparece una serie de interpretaciones diferentes respecto del protagonismo que dichas tareas deben tener respecto de su destinatario: la decisión judicial obligatoria, denominada legalmente “sentencia”.

Desde la Criminalística, las tareas periciales pretenden facilitar la tarea judicial, aportándole una estructura demostrativa integradora de los eventos probablemente ocurridos en un determinado espacio físico o virtual, a partir de la prueba indiciaria recolectada en él. Es decir, se trata de una reconstrucción imaginaria de hechos, su relación extrínseca e intrínseca y su grado de certeza comprobable (categórico, muy probable, probable, indeterminable, etc.).

Desde la Informática, se basa en un servicio de apoyo a la decisión del decisor que lo requiera (en algunos casos, pero no obligatoriamente, un Tribunal Judicial).

El tema parece resuelto: base científica, tecnológica y técnica, argumentación lógica estricta, resultados comprobables, con el objeto de brindar apoyo a la decisión (en particular, la decisión judicial –sentencia–).

El conflicto surge a partir de las deficiencias en el mecanismo de comunicación entre los actores involucrados. Sintetizando el problema:

El problema de la idoneidad del perito

- No todos los peritos poseen el mismo nivel de formación académica, fluctuando desde los:

- egresados universitarios con título de grado correspondiente al área pericial en que intervienen (licenciados e ingenieros en Informática),

- egresados universitarios con título de grado no correspondiente al área pericial en que intervienen (licenciados e ingenieros en Administración de Empresas, Electrónica, contadores, etc.),

- egresados universitarios con posgrados (especialidades, maestrías y/o doctorados), aquí la diversidad es enorme y muy difícil de cotejar,

- egresados universitarios con título terciario (analistas de Sistemas, técnicos superiores, etc.),

- egresados no universitarios con título terciario (ídem anterior),

- egresados de nivel secundario (algunas veces, pero no siempre, de escuelas técnicas relacionadas con el tema en discusión, por ejemplo técnicos en Computación),

- idóneos (¿?),

- en la mayoría de los casos, sin formación criminalística alguna y, esporádicamente, con un muy pequeño barniz legal. Esto depende del profesor que les ha tocado en suerte, ya que como los docentes en general son abogados que desconocen la Criminalística, terminan enseñando lo que les parece pertinente, desde su punto de vista de operadores del Derecho y no desde las necesidades ciertas del perito en formación.

- No todos los peritos cuentan con la adecuada capacitación criminalística, la cual debería aportarles la metodología homogénea e integradora que permita comparar los resultados obtenidos, es decir:

- Los resultados probatorios de un determinado hecho (evento en un marco de referencia) son integrales; el Juez necesita evaluar comparativamente la prueba confesional, con la testimonial, con la pericial, con la de informes, etc. Es un proceso integrador que requiere mecanismos que permitan cotejar los resultados puestos a su disposición en apoyo al proceso decisorio.

- En el caso de las pericias, la Criminalística establece una metodología similar que permite cotejar resultados. Estos resultados se reflejan en un informe pericial modelo (objeto de la pericia, elementos ofrecidos, operaciones realizadas, conclusiones).

- Si los peritos desconocen la metodología criminalística y no utilizan formalmente la estructura de informe pericial, sencillamente sus resultados no se pueden cotejar con otros metodológicamente correctos; esto no es un problema del Juez, sino la evidencia clara y concreta del desconocimiento del perito acerca de su profesión y rol dentro del Sistema Judicial en que se desempeña.

El problema de los operadores del Derecho

- En este caso, existe un elemento integrador que fluye en contra de la correcta interpretación de los resultados periciales y este elemento se denomina título de abogado, en razón de:

- Casi sin excepción, la carrera de Derecho no cuenta en sus planes de estudio con la materia Criminalística, llegando al absurdo de que algunos egresados de universidades de alto prestigio a nivel nacional e internacional (caso típico de la UBA) confunden Criminalística con Criminología.

- Una vez egresados, existen muchas formaciones de posgrado, formales y no formales que ofrecen capacitación en distintas áreas de la actividad profesional; por supuesto, la Criminalística es el convidado de piedra de las mismas.

- Con muy raras y destacables excepciones, el abogado solamente lee las conclusiones del informe pericial, obviando el meollo de la cuestión que reside en las operaciones realizadas y en la estructura lógica demostrativa empleada por el experto. En los casos en que lo hace, a poco de comenzar la lectura la abandona, porque le parece demasiado técnica e incomprensible.

- Por supuesto que como estamos ante abogados en todos los casos, no importa qué cargo ocupe el abogado, los problemas anteriores se distribuyen de manera homogénea en todos los ámbitos profesionales (jueces, fiscales, defensores, conciliadores, etc.).

- Al menos el Colegio de Abogados ha logrado homogeneizar los títulos y sus roles, sin dejar lugar a confusión entre un abogado y un procurador, lo que lamentablemente no ocurre con los Colegios que nuclean a los profesionales de la Ingeniería, que matriculan de manera indistinta e indiscriminada a todo el que alcanza un título de ingeniero o licenciado, induciendo indirecta, pero intencionalmente, al absurdo de confundir Informática con Electrónica y, aunque estamos en el marco de la Informática forense, se está habilitando pericialmente en Informática forense a ingenieros en Electrónica, los que luego ocupan el rol de informáticos ante la justicia (algo así como confundir médicos con veterinarios, o con enfermeros; aunque en circunstancia normales, el Juez no aceptaría una autopsia realizada por un clínico, un pediatra o un nutricionista, independientemente de su “idoneidad” para la tarea, ya que pretende que la haga un médico legista).

Sintetizando: se da el caso de audiencias orales (típicas en algún TOC), donde participan:

- operadores del Derecho (entre ellos, decisores) y peritos sin formación criminalística alguna,

- peritos con formación universitaria específica,

- peritos con formación universitaria diversa no específica,

- peritos con formación terciaria,

- peritos con formación criminalística, pero sin formación específica [es curioso que la carrera de Criminalística del IUPF (Instituto Universitario de la Policía Federal Argentina) recién haya incorporado como materia Informática forense a partir de las inscripciones del año 2013, lo que constituye una innovación en el medio y un logro destacable y loable],

- peritos sin formación alguna (típico en los peritos oficiales, cuyo único aval de idoneidad es la pertenencia a una Fuerza de Seguridad o Policial, con distintos grados y formaciones en ella, desde agentes y cabos hasta oficiales superiores).

Es evidente que el resultado de esta interacción deviene en una serie de monólogos entre sordos intelectuales, que hasta resultaría divertido y tragicómico, si no fuera porque de sus opiniones y decisiones se generan efectos sumamente nocivos para quienes deben soportar la carga de la decisión judicial: los ajusticiados y ajusticiables cuya libertad ambulatoria o patrimonio dependen de dicha decisión.

Si pensamos que siendo nuestro futuro biológico y social impredictible, puede tocarnos ocupar el rol del procesado, pocas son nuestras oportunidades de alcanzar una sentencia que tenga cierta relación causal con los hechos investigados.

El estado de inseguridad jurídica que la falta de conocimientos descripta genera, es un poco menos abarcativo, pero seguramente tan importante como esa imperceptible sensación de inseguridad en la que estamos inmersos todos los ciudadanos (funcionarios, funcionales o no).

Credibilidad vs. credulidad: todos los participantes en el proceso judicial que deviene en sentencia forman parte de esta sociedad denominada “sociedad del conocimiento” y que de manera más apropiada debería denominarse “sociedad de la ignorancia ilustrada”, porque comparten características comunes a esta, cualquiera fuere el rol que les toque ocupar en dicho proceso judicial. Entre ellas:

- El acceso a las redes de información permite obtener datos de manera casi inmediata, lo que evita las antiguas consultas a bibliotecas, hemerotecas, etc. Todo lo que quiero saber lo busco en Google y ya está.

- Sin embargo, en Internet las fuentes de información no están clasificadas y si no se tiene la capacidad para discernir entre dichas fuentes y filtrarlas, entonces el resultado se parece más al “cambalache” de Discépolo que a la investigación del académico formado.

- La decadencia en el sistema educativo nacional, la falta de lectura, la cultura del “zafar antes que aprender”, la distribución homogénea de datos sin la formación necesaria para interpretarlos aportan su granazo de arena a la confusión reinante.

- El prototipo del hombre exitoso del siglo XXI es joven, apuesto, bien vestido, inteligente, incomprensible en el hablar y seguramente tiene en sus manos un teléfono celular de última generación, o una tablet, o lo que fuere. Si el profesional se encuentra alejado de la tecnología y no la maneja con solvencia, entonces está fuera del sistema (se quedó con los dinosaurios).

- Por esa razón, el mejor método para disimular la ignorancia supina de algunos peritos consiste en utilizar una especie de argot técnico y decir frases con suficiencia profesional, pero sin ningún sustento científico, tecnológico, ni técnico y absolutamente extraño a la realidad sensible y comprobable.

- Por supuesto, como quien comparte este “diálogo pseudoprofesional” tiene igual o menos conocimientos que el hablante, parlante o vociferante, asiente en silencio y agrega otra serie de elementos tan absurdos como los anteriores, pero igualmente grandilocuentes.

- Para agravar la situación, quien debe decidir no puede, debe, ni quiere quedar fuera del sistema y prefiere escuchar en silencio o “fingir como que entiende lo que dicen”. Es normal que un Juez interrogue a un médico forense sobre alguna palabra específica o metodología particular, empleada para confirmar un resultado pericial (“no todos tenemos que saber de Medicina”). Sin embargo, todo el mundo espera que cuando el perito dice “ciberespacio” (palabra absolutamente indeterminada que hace referencia a una serie de eventos pseudoadolescentes, que nada tienen que ver con la realidad física o virtual analizada), todos debemos entender con claridad a qué se refiere, aunque algunos profesionales con cierta formación universitaria (como nosotros), no tengamos ni idea de cuál es el objeto al que se refiere, ni si se trata de un concepto tecnológico, técnico, social, psicológico o simplemente vacío (donde estaría el ciberespacio sin computadoras, medios de comunicación, enlace y almacenamiento; toda información es información almacenada, a pesar de las creencias animistas en expansión) (11).

Sumemos un hecho muy curioso y que también forma parte de la estructura psicológica e intelecto-cognitiva humana: tenemos tendencia a formar nuestras propias convicciones respecto de determinados hechos y personajes. Esta característica se hace evidente en el llamado “derecho de autor”, descripto por Zaffaroni y alabado o vituperado por igual, acorde con el interlocutor consultado.

La sana crítica

Los métodos más conocidos para resolver cuestiones judiciales son la prueba tasada, las libres convicciones y, en medio de ambos, una forma sumamente peculiar: la sana crítica.

1. La prueba tasada deviene en la más sencilla, pero la menos frecuente: está definida por la ley. Por ejemplo, para probar la propiedad de un inmueble es suficiente con presentar su escritura (claro, siempre hay excepciones, pero en general el documento público se presume auténtico, cierto y solo puede atacarse por redargución de falsedad).

2. Las libres convicciones consisten en decidir según me parece o se me ocurre y tienden a convertirse en las libres conveniencias, por lo tanto gozan de poca popularidad en el ambiente judicial (intentaremos demostrar que esto es respecto de lo que se escucha, pero que “del dicho al hecho hay largo trecho”).

3. En cuanto a la sana crítica, aparece como muy atractiva; implica actitud crítica, analítica, científica, tecnológica, técnica, procedimentalmente correcta, procesalmente estricta, argumentalmente desarrollada, fundada en el Derecho vigente, lógicamente consistente y sobre todo: “sana”.

Claro, evidente, deseable, inmejorable, pero en nuestro caso estamos ante los monólogos de sordos que intentan demostrar que entienden un idioma que no comparten y que ni siquiera conocen.

Al decisor no le dejan solución alguna, tiene que decidir (dictar sentencia), la ley lo obliga, no entiende, pero no pregunta demasiado, se hace una idea (que no tiene nada que ver con lo expresado sanamente por el perito, en el mejor de los casos) y se aferra a ella con desesperación. Pero claro, siempre hay peritos oficiales, de oficio y de parte, incluyendo toda una parafernalia de consultores y asesores técnicos, tan grandilocuentes como los anteriores, y que para colmo no se ponen de acuerdo en sus conclusiones. ¿Qué haría? y, de hecho, ¿qué hace un ser humano que debe decidir en tales condiciones de incertidumbre?: construye su propia idea de lo ocurrido y resuelve en función de dicha convicción, confiando en su propia “sanidad”, pero olvidando que esta depende del grado de certeza de lo que cree es cierto y de la correspondencia entre su argumento sobre los hechos ocurridos y la realidad física o virtual de lo auténticamente acontecido.

En definitiva, resuelve según sus propias y “sanas” convicciones y luego da credibilidad a aquellas afirmaciones probatorias (entre ellas, las periciales) que le permiten sustentar su decisión obtenida a priori de las mismas. Otra vez estamos ante una metodología decisoria reprochable de derecho, pero inevitable de hecho.

A esta altura del análisis, el apoyo a la decisión (sustentar y soportar una conclusión mediante el análisis estricto y objetivo de la prueba indiciaria recolectada, a partir del lugar del hecho real o virtual, propio o impropio) se ha transformado en la búsqueda de opiniones coincidentes con la decisión ya tomada y que por supuesto deberá soportar un tercero, le guste o no, le convenga o no, se ajuste a la realidad o no, y lo peor del caso es que de todas formas se ajustará a derecho (12).

El resultado natural de esta forma de decidir finaliza en una serie de idas y venidas, en sentencias que generan jurisprudencia momentánea y son rápidamente desestimadas por otras tan inconsistentes como las primeras (13), todo lo cual contribuye al desconcierto general y confirma que: a río revuelto, ganancia de pescadores.

¿Cuál creemos que sería el camino hacia la solución?

Tal vez:

- Capacitar a los operadores del Derecho en Criminalística y comprensión de la prueba indiciaria.

- Homogeneizar el nivel formativo de los peritos (de ser posible, universitarios afines con la disciplina en que se desempeñen como tales).

- Formar a los peritos en la disciplina y metodologías criminalísticas.

- Para todos los participantes (lo más difícil), intentar reducir el nivel de soberbia y aumentar el nivel de conocimientos.

Sabemos que esto es menos probable que encontrar la hipotética ciudad de Tomás Moro, pero ¿quién puede anticipar su suerte?

10. Extractado de la ponencia realizada por el Dr. Pablo Rodríguez Regalado (natural de la hermana República del Perú) en el Congreso de Criminalística, realizado en la Ciudad de Paraná, Entre Ríos, durante agosto de 2013.

11. Como referencia anecdótica que permite clarificar este aspecto, queremos referir algo ocurrido durante el presente año, en una audiencia frente a un TOC, evitando identificarlo por razones de decoro y de vergüenza ajena profesional. Se discutía la nulidad de la prueba documental informática, ya que se había comprobado la existencia de archivos con fecha de modificación posteriores a la fecha de secuestro de la computadora que los contenía. Evidentemente, esto había ocurrido por la falta de idoneidad del personal policial que realizó la tarea de revisión de dicho equipo informático, sin utilizar un bloqueador de escritura como correspondería haber hecho. Ante este tema, la presidente del tribunal afirmó: “esta prueba es válida, porque cuando (seis meses más tarde) presencié la ampliación de pericia, se utilizó un bloqueador de escritura”. Esto es equivalente a decir que si dejo una prueba biológica abierta, al sol, durante días, permito que entre en putrefacción y se contamine, luego bastaría con ponerla en la heladera para que recupere su aptitud como prueba indiciaria. Claro, nadie afirmaría tamaña majadería; sin embargo, hubo que hacer una larga explicación hasta que uno de los vocales logró entender que la prueba documental informática contaminada no se puede descontaminar, ya que la flecha del tiempo es irreversible, se pasó a un cuarto intermedio y al final se declaró la nulidad por mayoría (la presidente seguía obsecada en su convicción y no quería escuchar, ni aceptar “razones técnicas sin importancia”).

12 “Naides mezquina salmuera, cuando es de otro lomo el tajo”. Nos recuerda a esas frases hechas, pero sumamente claras al describir las situaciones imperantes desde el punto de vista del procesado: “J.J. nunca sale de su casa sin su bolsita de cocaína (para consumo propio) y su pistola automática (para consumo ajeno, por supuesto)”.

13. Para ejemplo, seguimiento y ampliación de este proceso, sugerimos consultar: http://espanol.groups.yahoo.com/group/informatica-forense/files/Derecho/Fallos/

CAPÍTULO 3
EL DESARROLLO DE LA PRUEBA INDICIARIA INFORMÁTICA, LA PRUEBA DOCUMENTAL INFORMÁTICA Y LA INFORMÁTICA FORENSE EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA

Luego de una ardua, paciente y aparentemente interminable tarea, hemos llegado a las siguientes conclusiones respecto de la jurisprudencia y su evolución en relación con la prueba indiciaria informática, la prueba documental informática y la pericia informático forense:

1. No existe un criterio único para decidir respecto de un tema tan sencillo como aceptar o no la prueba documental informática, en calidad de elemento probatorio dentro de un litigio judicializado. Es posible encontrar fallos que la aceptan y otros que la niegan en igualdad de condiciones procesales.

2. No existe una normativa unificada, respecto de las condiciones que debe reunir la prueba documental informática, para ser considerada como tal. La variable jurisprudencial es tal que abarca desde la aceptación de mensajes de correo electrónico impresos hasta la negativa de aceptar mensajes similares recolectados por un perito imparcial (perito de oficio), con las condiciones de preservación, traslado y transferencia más estrictas que es posible exigir, según el desarrollo tecnológico actual (certificado notarial, firma electrónica, cadena de custodia, protección del canal de confidencialidad mediante estructuras de hashing del tipo HMAC).

3. En relación con este tema, la implementación del nuevo sistema de notificación electrónica ha demostrado ser más complicado que útil y su seguridad informática brilla por su ausencia. Dicho tema lo tratamos en profundidad en esta obra. El colmo de la ineficiencia se demostró a mediados del 2014 cuando debieron extender la feria judicial de invierno, en el Fuero Laboral, por ser imposible utilizar el sistema con relativa credibilidad (era posible hasta modificar las sentencias luego de publicadas).

4. Las viejas convicciones que devienen del Código Procesal Penal sustituido y de la ley 26.388 (14), junto con el profundo problema que aún subsiste entre la preservación del derecho a la intimidad y el derecho a la protección social (representado por las autorizaciones judiciales por vía excepcional, para violar el domicilio, la correspondencia y las comunicaciones de un ciudadano), deben ser revisadas a la luz de las dos obras codificadas citadas en el punto anterior y en particular del decreto 1311/2015 (Agencia Federal de Inteligencia - Apruébase la Nueva Doctrina de Inteligencia Nacional) y sus más de cuatrocientas páginas de anexos.

Por estas razones, no nos es posible entregar una lista exhaustiva, detallada y completa de jurisprudencia, ya que se modifica todas las semanas y deberíamos suspender eternamente la publicación de este libro, en espera de las modificaciones que –tenemos la certeza– se producirán en las siguientes setenta y dos horas (debimos adoptar este lapso para incluir los fines de semana, de lo contrario sería más reducido). En este estado de cosas, hemos resuelto que este capítulo sea el más breve de la obra. Por lo tanto, ofrecemos al lector una solución de compromiso, seguiremos completando y actualizando la jurisprudencia a medida que se produzca (actualización semanal). Para acceder a ella, el lector simplemente debe ingresar en:

https://espanol.groups.yahoo.com/neo/groups/informatica-forense

Solicitar suscribirse y luego acceder a:

https://espanol.groups.yahoo.com/neo/groups/informatica-forense/files/Derecho/Fallos/

Desde allí podrá consultar la jurisprudencia actualizada al momento de la consulta. Para utilizar este servicio no es necesario haber adquirido la obra, así que pueden informarlo a sus colegas, amigos, estudiantes, docentes, profesionales y todos aquellos que tengan interés en el tema. Tenemos clara conciencia de que únicamente el conocimiento y su difusión pueden reducir el estado de inseguridad jurídica que el uso de las nuevas tecnologías provoca en los ciudadanos. En particular, porque a todos nos cabe el sayo, ya que todos somos ciudadanos.

14. Ley 26.388, Art. 4 - “Sustitúyese el artículo 153 del Código Penal, por el siguiente:

Artículo 153: Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado; o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida.

En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido.

La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año, si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.

Si el hecho lo cometiere un funcionario público que abusare de sus funciones, sufrirá además, inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena”.

Código Procesal Penal de la Nación, Art. 148 - “PRINCIPIOS GENERALES. No podrán ser valorados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuesto de ella, los actos cumplidos con inobservancia de los derechos y garantías previstos en la Constitución de la Nación, los tratados internacionales de protección de Derechos Humanos y en este Código. Tampoco podrán ser valorados los actos cumplidos con inobservancia de las formas, que obsten al ejercicio del derecho a la tutela judicial de la víctima o impidan el ejercicio de los deberes del fiscal”.

Art. 155 - “INSPECCIÓN DEL LUGAR DEL HECHO. No se podrán inspeccionar lugares y cosas, salvo que exista motivo suficiente y fundado para presumir que se encontrarán elementos útiles a la investigación. Cuando así sea, se procederá de acuerdo a las reglas que establece este Código.

De la diligencia se levantará un acta que será firmada por un testigo, que no pertenezca a la policía. Bajo esas formalidades podrá ser incorporada al juicio, con posterioridad a que quienes hubieran intervenido en la diligencia hayan sido interrogados por las partes y siempre con el acuerdo de éstas. La policía de investigaciones será la encargada de realizar la diligencia, sin perjuicio de la participación del fiscal cuando lo considere oportuno. Para realizar las inspecciones o registros, podrá ordenarse que durante la diligencia no se ausenten quienes se encuentren en el lugar o que cualquier otra persona comparezca inmediatamente. Los que desobedezcan podrán ser compelidos por la fuerza pública, según lo previsto por este Código. La restricción de la libertad no durará más de seis horas sin recabar la orden del juez”.

Art. 166 - “COMUNICACIONES. Para el secuestro de correspondencia epistolar y para la interceptación por cualquier medio técnico de otras formas de comunicación personal, se requerirá autorización judicial y se procederá de modo análogo al allanamiento.

La intervención de comunicaciones tendrá carácter excepcional y sólo podrá efectuarse por un plazo de treinta días, pudiendo ser renovada sólo una vez por quince días más, expresando los motivos que justifican la extensión del plazo. Rige para los funcionarios encargados de efectuar la intervención el deber de confidencialidad y secreto respecto de la información obtenida por estos medios, excepto respecto de la autoridad que la haya requerido. Quienes incumplan este deber incurrirán en responsabilidad personal”.

Art. 168 - “INCAUTACIÓN DE DATOS. Cuando se secuestren equipos informáticos o datos almacenados en cualquier otro soporte, se procederá del modo previsto para los documentos y regirán las mismas limitaciones. El examen de los objetos, documentos o el resultado de la interceptación de comunicaciones, se hará bajo la responsabilidad del fiscal que lo solicitó.

Los objetos o información que no resulten útiles a la investigación o comprendidas en las restricciones al secuestro, serán devueltos de inmediato y no podrán utilizarse para la investigación. Rige lo dispuesto en el último párrafo del artículo 166”.

CAPÍTULO 4
LAS MEDIDAS PREVIAS, PRELIMINARES O PRUEBA ANTICIPADA EN INFORMÁTICA FORENSE

Dado que este tema ha sido desarrollado en detalle en el Manual de Informática Forense II (Errepar, 2012, página 24 y subsiguientes), solo agregaremos algunos elementos complementarios referidos al avance tecnológico y jurisprudencial que, pese a su brevedad, conforman auténticas modificaciones respecto de lo afirmado en dicha obra; sobre todo, el cambio instrumental físico y lógico cada día aporta elementos nuevos a la solución de esta problemática en particular:

1. Antes de presentar una demanda, sin intervención judicial. En este sentido, basta con que se conserven los recaudos que dicha tarea requiere:

a. Solamente se puede recolectar información propietaria (es decir, de propiedad de quien solicita la recolección) y/o pública.

b. Certificada ante escribano público.

i. Realidad argentina: al no poseer el país ninguna autoridad certificante, no es posible utilizar la firma electrónica como elemento legalmente válido de validación de datos. Por tal razón, es necesario recurrir a un escribano, al momento de certificar información privada.

ii. A tales fines, hace falta un mecanismo de seguridad que asegure la confidencialidad del hash, relacionado con la prueba recolectada. Por eso, es preciso integrar en la aplicación el hash con su correspondiente clave secreta. De ahí el empleo de rutinas de HMAC.

iii. Considerando que el escribano lo único que certifica son los dichos del perito, quien afirma que el archivo de recolección que le entrega se corresponde con el digesto matemático obtenido mediante HMAC.

iv. La clave secreta del HMAC (en dos copias) la guarda el perito en dos sobres cerrados y lacrados (uno acompaña al acta y el otro se adjunta a la recolección), asegurando la confidencialidad con el Juez; no debería ser abierto salvo por S. S.a, en caso de necesitar convalidar la integridad de la prueba.

c. Autenticada mediante el correspondiente digesto matemático (hash, de preferencia CBCMac, UMAC o HMAC, en lo posible con concatenación del archivo autenticado (15)).

d. Con su correspondiente cadena de custodia.

2. El paso anterior suele efectuarse para alcanzar alguna negociación previa a la acción judicial (métodos alternativos de resolución de conflictos) o como fundamento para justificar la solicitud de una medida previa, preliminar o prueba anticipada (acorde al fuero en que estemos operando). Este es el caso que nos interesa analizar.

En cuanto a la solicitud de la medida preliminar, implica en el caso de la Informática forense, una estricta observación del principio inaudita altera pars. Esta característica se funda en la especial volatilidad y volubilidad de la prueba documental informática, la cual puede ser modificada, alterada o eliminada, no solo por medios locales, sino también por medios remotos (acciones directas o virtuales, que incluyen la denegación de servicio).

Lleva implícita en su naturaleza una profunda relación con las medidas cautelares y es así que conserva al menos dos de sus tres requisitos clásicos: fumus bonis iuris: verosimilitud del derecho invocado. Periculum in mora: peligro en la demora. Y, difiere relativamente en el tercero, la contracautela, ya que este se reemplaza por el aseguramiento de la privacidad de los datos hallados durante la actividad y que no sean estrictamente conducentes y pertinentes a la requisitoria ordenada por el tribunal interventor que autoriza y convalida la medida Servare secreto private: preservar la privacidad.

El fundamento de esta medida es mantener la igualdad de las partes en el litigio, preservando la prueba existente al momento de presentar la demanda, evitando que la pretensión se vuelva ilusoria.

Características: instrumentalidad, sumariedad, provisionalidad, perennis in iudicium, reserva.

Se trata, entonces, de una acción jurisdiccional con características propias (cautelares en el sentido de preservar la prueba y asegurar su sobrevida durante el proceso). Aunque carece de autonomía respecto del proceso principal cuya eficacia garantiza, parece mantenerla al menos en el ámbito conceptual, anticipando la tutela del derecho invocado y la pretensión que funda al proceso en ciernes.

Requisitos doctrinarios

1. Verosimilitud del derecho (fumus bonis iuris). Para que se conceda, no es necesario un estudio exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento superficial; la certeza aparecerá a posteriori en la sentencia. No se requiere prueba plena y concluyente, sino un acreditamento convincente para que se ordene la providencia solicitada. Es necesario destacar que cuando la contraparte es la Administración Pública, como esta goza del principio de presunción de legalidad de sus actos, la verosimilitud del derecho invocado debe comprender la acreditación de las arbitrariedades o irregularidades manifiestas de esta.

2. Peligro en la demora (periculum in mora). Aunque en el caso de la prueba documental informática, el riesgo de su modificación, adulteración o eliminación es prácticamente evidente, en razón de su debilidad manifiesta frente a las acciones dolosas o culposas de los actores físicos, lógicos o humanos con los que se relaciona, siempre es necesario fundar con claridad este riesgo. Quien debe decidir tendrá siempre sobre su cabeza la espada de Damocles del derecho a la privacidad (de raigambre constitucional). En este sentido, es menester destacar en la fundamentación que en caso de pérdida, adulteración o modificación de la prueba, se torna prácticamente imposible realizar tareas que permitan reconstituirla. Suele afirmarse que los archivos borrados siempre pueden ser recuperados a posteriori; esta afirmación se ha llegado a utilizar en jurisprudencia, afirmando que si la información es borrada, entonces el requirente de la medida previa negada siempre podrá demostrar que fue borrada, aunque no queda muy claro. ¿De qué sirve probar que algo fue borrado si no puedo recuperar el contenido borrado?

3. Preservar la privacidad (servare secreto private). Cuanto menor sea la verosimilitud del derecho invocado, tanto mayor es la necesidad de asegurar este requisito. En el Derecho penal, se justifica claramente por la doctrina del árbol envenenado. En el resto de los fueros, siempre es posible que como resultado de esta medida se produzcan violaciones al derecho a la privacidad del futuro demandado. En este sentido, es preciso considerar que la norma debe ser la restricción: todo archivo cuyo acceso no ha sido liberado por su propietario es privado. Si para acceder a un archivo se debe utilizar un nombre de usuario y/o una contraseña, entonces su propietario lo está declarando bajo su dominio, de la misma forma en que se respeta la propiedad de un predio (incluyendo la exclusión de otras personas) si tiene una muralla que la rodea o si solo está demarcada por un seto vivo o no. Si el archivo es privado, para ser accedido contra la voluntad de su dueño es necesaria una autorización judicial expresa, detallada, precisa, limitada y legalmente fundada (orden de allanamiento y recolección local o remota).

15. En criptografía, un Message authentication code, a menudo llamado por sus siglas MAC o por su traducción al español Código de Autenticación de Mensaje, es una porción de información utilizada para autenticar un mensaje.

Los valores MAC se calculan mediante la aplicación de una función hash criptográfica con clave secreta K, que solo conocen el remitente y el destinatario, pero no los atacantes. Se dice que la función hash tiene que ser criptográfica porque tiene que cumplir ciertas propiedades de seguridad que las hacen resistentes frente a los ataques de adversarios. Matemáticamente, la función hash criptográfica toma dos argumentos: una clave K de tamaño fijo y un mensaje M de longitud arbitraria. El resultado es un código MAC de longitud fija:

MAC = CK(M)

donde:

 M es un mensaje de longitud arbitraria.

 CK es la función que transforma el mensaje en un valor MAC y que utiliza una clave secreta K como parámetro.

 MAC es el valor MAC calculado de longitud fija.

Si el valor MAC enviado coincide con el valor que el destinatario calcula, este puede garantizar que:

 El mensaje no fue alterado.

 El mensaje proviene del remitente indicado en el mensaje.

 Si el mensaje incluye un número de secuencia, que el mensaje sigue la secuencia correcta.

Seguridad

Función MAC ideal

Se define la función MAC ideal como un mapeo aleatorio de todos los posibles valores del mensaje de entrada M en salidas de tamaño de n bits.

Propiedad de seguridad

Para que una función MAC pueda ser usada, es necesario que sea resistente a la computación de nuevos valores hash.

Tipos de funciones MAC

Actualmente, existen 3 grandes grupos de funciones MAC:

 CBC-MAC: la idea detrás de este algoritmo es la de convertir un algoritmo de cifrado simétrico en una función MAC. El funcionamiento básico consiste en cifrar el mensaje usando un algoritmo en modo CBC y tirar todo el resultado de texto cifrado a excepción del último bloque.

 HMAC: dado que una función MAC es un mapeo aleatorio, y que las funciones hash se comportan como tales, podemos explotar la idea de utilizar una función hash para implementar una función MAC. La opción más popular hoy en día es la de usar HMAC-SHA-256.

 UMAC: las funciones UMAC parten de la premisa de que el atacante necesita interactuar con el sistema para comprobar si el resultado MAC que ha generado es válido o no. Es decir, no existe nada parecido a un ataque exhaustivo off-line contra las funciones MAC. Así, argumentan que se puede reducir el resultado a tan solo 64 bits. Sin embargo, no existe un estándar bien definido de funciones MAC como ocurre con las funciones hash, lo que tiene efectos contraproducentes a largo plazo desde el punto de vista de la implementación.

Debilidad. Aplicación del principio de Horton

El uso de valores MAC para autenticar provee cierta seguridad, pero no es la panacea. Por ejemplo, podría haber un ataque que consistiera en interceptar el mensaje y el valor MAC para poder reutilizarlo a fin de autenticarse.

En general, el principio de Horton establece que se debe autenticar el significado del mensaje y no el código del mensaje. Aplicando el principio a la autenticación de mensaje con MAC, deberíamos autenticar no solo el valor MAC, sino también cierta información que sea usada para formar un valor MAC que no sea ambiguo. Por ejemplo, puede ser buena idea incorporar algún tipo de sello de tiempo cuando calculo el valor MAC (v. gr., concatenándolo al mensaje). Este sello de tiempo se enviaría al verificador. Si el verificador recibe un sello de tiempo antiguo, entonces decide que es falso (ha caducado). Si el adversario decide actualizar el sello de tiempo, entonces el valor MAC interceptado ya no sería válido para mandárselo al verificador.

Otros sistemas proponen concatenar al mensaje (para calcular el valor MAC) ciertos datos relativos al contexto en el que se está (número de mensaje, tamaños de campos negociados, número de versión del protocolo...). Estos datos no habría que enviárselos al verificador porque ya están en el contexto y los conoce.

Aplicaciones

Las MAC se suelen usar para autenticación (de ahí su nombre). El que se quiere autenticar y el verificador comparten la clave de la función MAC y la mantienen en secreto. De esta forma, cuando el verificador recibe el valor MAC, puede verificar si ese valor MAC se corresponde con el que se tiene que generar a partir de un mensaje dado.

Hay dos formas principales de funcionar, según donde se genere el mensaje:

 El mensaje es generado por el que se quiere autenticar y después este manda al verificador el mensaje y el valor MAC asociado. En el paso siguiente, el verificador comprueba la validez del valor MAC y, a la vez, se asegura de la integridad del mensaje recibido.

 El mensaje es generado por el verificador y se le manda al que se quiere autenticar para que este genere el valor MAC y lo mande al verificador. Este tipo de protocolo se encuadraría en los llamados protocolos desafío-respuesta. Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Message_authentication_code

CAPÍTULO 5
LA INTERVENCIÓN NOTARIAL EN LA RECOLECCIÓN DE PRUEBA INFORMÁTICO FORENSE
La inserción probatoria de la prueba documental informática

La prueba documental informática es una variante de la prueba documental clásica, que difiere de ella únicamente en el soporte que la contiene. Mientras que la prueba documental clásica se encuentra contenida normalmente en un soporte de papel y excepcionalmente en papiros, pergaminos o cualquier otro medio que sea susceptible de ser escrito o impreso, la prueba documental informática estará digitalizada y contenida en soportes ópticos y/o magnéticos (en general, pero no exclusivamente, ya que existen otros soportes menos frecuentes, como los utilizados en la computación de ADN, en la computación cuántica o en la computación de proteínas, entre otras).

Aunque la prueba documental clásica se refiere solo a sus tres subespecies –bibliográfica, foliográfica y pictográfica–, la prueba documental informática (16) las amplía, ya que puede contener cualquier tipo de información codificable (17) (textos, gráficos, imágenes, video, audio, códigos diversos, etc.), unificando procedimentalmente el tratamiento metodológico de la misma, ya que se limita a la gestión de activos informáticos, normalmente digitalizados y resguardados en archivos (excepcionalmente en forma de estructuras físicas codificables, como ondas electromagnéticas o lumínicas, durante su estado de transmisión).

Ambas pruebas guardan una relación de especie a género, respecto de la prueba indiciaria.

Tienen directa relación con la prueba de informes, la prueba pericial en subsidio y el reconocimiento judicial (inspección judicial).

La necesaria confiabilidad de la prueba documental informática

Todo litigio implica la aparición cierta y comprobable de intereses contrapuestos entre por lo menos dos partes, sean éstas personas físicas o jurídicas, entre las cuales puede aparecer el Estado Nacional en protección de intereses propios o de sus miembros y estamentos dependientes.

Este concepto de interés preside la acción administrativa o judicial y le brinda impulso, siendo plasmado en forma de una pretensión expresa. Si no existe pretensión, no existe causa administrativa ni judicial alguna.

El Juez está legalmente obligado a resolver los litigios; esta obligación implica el dictado de una sentencia que brinde solución jurídica a las pretensiones contrapuestas y expresadas durante el desarrollo del proceso que las contiene.

Pero el Juez no solo debe dictar sentencia, sino que dicha sentencia debe estar fundada. Es decir, tiene que explicar los argumentos que lo llevaron a decidir respecto de las pretensiones planteadas por las partes. Esta explicación debe ajustarse y basarse en la prueba ofrecida por las mismas (hechos pertinentes y conducentes, con soporte probatorio comprobable). Metodológicamente, se evaluará y decidirá de pleno derecho (típico en el caso de la prueba tasada, por ejemplo, en la que se funda en instrumentos públicos no cuestionados por redargución de falsedad), o mediante la denominada sana crítica (18). Esto implica evitar en lo posible el uso de las libres convicciones que han sido razón de ser del Derecho durante una gran parte de su historia, pero que ha caído en desuetudo y descrédito a la luz de las doctrinas vigentes.

Por tal razón, toda argumentación ofrecida por las partes en aras de obtener una sentencia favorable a sus pretensiones, deberá estar sostenida por las columnas probatorias admitidas por los distintos Códigos Procesales vigentes en materia de jurisdicción y competencia.

Estas pruebas son múltiples, entre ellas, la confesional, documental, testimonial, de informes, de peritos, reconocimiento judicial (inspección judicial).

Pero se debe intentar eliminar las contradicciones existentes entre ellas a efectos de lograr una argumentación completa y exhaustiva que facilite la reconstrucción del hecho investigado.

Para que esta reconstrucción probatoria resulte de utilidad, es necesario que la prueba que la sustenta tenga una única cualidad apreciable por el Juez: “Que la misma sea confiable (creíble y transparente)”. Todo se resume en la confiabilidad de los elementos probatorios aportados, aunque el establecer dicha confiabilidad integre en general una gran cantidad de otras características que le brinden sustento (por ejemplo, en la prueba documental informática puede exigirse autenticidad, confiabilidad, integridad, confidencialidad y no repudio, entre otras).

La certificación de los elementos probatorios, a efectos de asegurar la confiabilidad de estos

De la misma forma en que los instrumentos públicos y privados requieren o son susceptibles de certificación por medio de escribanos públicos, la prueba documental informática tiene su contrapartida en la figura de la entidad certificante y su producto inmediato, el certificado de firma digital.

A partir de la puesta en vigencia de la Ley 25.506 de Firma Digital (19), parece inherente a la recolección de documentos digitales, el certificarlos por dicho medio: la autoridad certificante es a la firma digital lo que el escribano a la certificación de firma, y los documentos producidos en ambos casos pueden ser considerados como instrumentos públicos.

Sin embargo, aunque la ley es exhaustiva y detallada en su forma de implementar, aún no se ha efectuado dicha implementación en forma efectiva, por lo que no es posible recurrir a esta solución legítima y legal por falta de autoridades certificantes que la realicen. Aunque en la Administración Pública se la emplea parcialmente, tiene en general características de firma electrónica (20) y no de firma digital, lo que impide alcanzar la confiabilidad pretendida aun dentro del ámbito de la Administración Pública nacional.

Ante esta ausencia, de hecho, de entidad certificante, se vuelve necesario realizar dicha certificación por otros medios legales disponibles y, entre ellos, el que se muestra más idóneo para la tarea es el escribano público.

Alcance de la certificación pretendida

Sin embargo: ¿cuál es el alcance de esta certificación? ¿Se encuentra un escribano público, sin más capacitación que su formación jurídica, notarial y su carácter de usuario de computadoras, en condiciones de certificar cualquier tipo de documental informática?

La respuesta es claramente negativa. Aunque el saber popular y el sentido común nos indique que algunas tareas serían de fácil realización, como por ejemplo la verificación del contenido de una página web, mediante el procedimiento de ingresar a la misma, buscar los elementos a resguardar y capturar las pantallas, donde se hacen evidentes dichos elementos, esta operación está muy lejos de poder ser certificada por un profesional que no sea un experto certificado académicamente y matriculado como tal en Informática forense.

En efecto, cualquier informático con formación en Seguridad Informática sabe que el contenido de una página web puede ser simulado de diversas maneras; solo a título de ejemplo vayan las siguientes:

- Unos momentos antes de la recolección se introduce un mecanismo que redirecciona la página buscada a otra con contenido diferente. Una vez realizada la recolección, se restablece el enlace original y la documental recolectada difiere notoriamente del contenido real de la página pretendida.

- Se simula una página en la computadora que lleva el cliente y al acceder en ella, dicho acceso se produce a una página local, hecha a imagen y semejanza de la auténtica, pero con contenido distinto.

- Se redirecciona la página actual, sobre una página histórica, que contiene información desactualizada, respecto de la que se pretende acceder.

Demás está decir que estas tareas se pueden efectuar fuera de la vista del escribano o en su presencia, ya que una vez disponibles los enlaces y mecanismos de sustitución de contenidos, es suficiente con efectuar una combinación de teclas para modificar o restituir lo accedido. Este hecho difícilmente sería detectado por el escribano y mucho menos comprobado por él mismo.

Es por esa, entre otras muchas razones técnicas y de incumbencias profesionales, que el escribano debe abstenerse de realizar tareas que escapan a sus potestades profesionales.

El efectuar estos actos, suponemos que es consecuencia de asimilar un acta de comprobación de hechos, realizados de manera dolosa o culposa por personas físicas o jurídicas, o por elementos accidentales que los provocan, en la realidad física que nos rodea, con los mismos eventos en la realidad virtual que constituye el universo de la prueba documental informática.

Es preciso tener en cuenta que “el lugar del hecho real es a la realidad lo que el lugar del hecho virtual (propio e impropio) es a la realidad virtual” (21) y que mientras los hechos reales son muy difíciles de sustituir o simular, los virtuales son de modificación sencilla para el experto en la materia. Sin pecar de soberbios los autores de este artículo, se deberían realizar diversas tareas científicas, tecnológicas y técnicas, sobre una determinada captura de pantalla, empleando metodología criminalística y herramientas informático forenses, antes de atreverse a asignarle carácter de verosimilitud al evento aparecido en pantalla. Por supuesto, en ningún caso dejarían esta tarea en manos de un tercero, so pena de ser engañados de la misma manera que cualquier lego en la materia.

Pretender que por la simple razón de ser escribano/a se pueden comprobar y certificar hechos virtuales, nos parece un despropósito rayano con la irresponsabilidad profesional y una clara invasión a las incumbencias profesionales de otros titulados académicamente. Esto no obvia que al realizar dicha tarea, el escribano la está haciendo de manera intencional (dolosa) y a sabiendas de las circunstancias detalladas en los párrafos anteriores, ya que no requieren demasiados conocimientos informáticos para hacerse evidentes. Por esta razón, arriesgan la posibilidad y la probabilidad cada vez más altas de ser llamados judicialmente a rendir cuentas por su accionar apartado de sus incumbencias profesionales, establecidas en la ley que regula su accionar notarial.

Un escribano no puede certificar las acciones del perito simplemente porque no está capacitado para determinar si esas acciones son reales o está siendo víctima de una sustitución de la cual no puede darse cuenta. Aunque no les guste a los escribanos, entre el mundo real (observar un accidente de tránsito) y el mundo virtual (ver una página web en la computadora), existe un abismo de credibilidad; el primero se presencia y se registra por los sentidos, el segundo es visualizado como resultado de una acción informática (normalmente computacional), en un monitor y a partir de un entorno virtual. Si esto no fuera así, entonces le mostramos algunas escenas del WoW y el escribano certificaría la realidad mágica del entorno.

Cualquier informático más o menos capacitado puede sustituir una página o una prueba, por medios locales o remotos y en presencia de la víctima; es más fácil confundir, engañar y convencer usando una computadora que hacerlo mediante acciones de prestidigitación ante un público crédulo en ambos casos. Los sentidos no son confiables, mucho menos en un entorno virtual y menos aún si quien los registra no tiene formación profunda en Seguridad Informática. Simplemente basta con sustituir la prueba original (en la cara del escribano) y luego restituir todo a la normalidad para que el escribano certifique una prueba absolutamente apócrifa.

Tampoco puede hacerlo un funcionario judicial, por iguales motivos. El escribano lo único que puede certificar son los dichos del perito que afirma que existe correspondencia entre el hash efectuado frente a él y el archivo que el perito ha realizado como resultado de la recolección de prueba documental informática.

El responsable por la recolección es el perito, el escribano solamente certifica que “el perito afirma que esa recolección se corresponde con este número de hash”. Si no es cierto, obra en contra del recolector; si es cierto, entonces la recolección es válida. Por otra parte, el escribano debe conservar una copia de la prueba recolectada en formato digital, junto con el hash, que obligatoriamente deberá estar inserto en el acta confeccionada para registrar el acto (acto jurídico formal).

Acta esta cuyo nombre depende del lugar de recolección, ya que la ley de cada jurisdicción difiere. Por ejemplo, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley 9020 regula los tipos de actas, entre otros, en sus artículos 159 y 160; en la Nación es otra cosa y en las provincias, otra. Cuando la ley es taxativa, el tipo de acta allí detallada conforma un numerus clausus (analógicamente similar a los derechos reales) y si se inventa otra, por ejemplo “acta de presencia y constatación”, es nula por errores formales insalvables y este error anula la prueba recolectada.

En la práctica diaria (ver Manual de Informática Forense I y II), es habitual que el perito de partes o consultor técnico (formado adecuadamente en Informática forense, Criminalística y Derecho, como lo requiere la tarea) asesore al operador del Derecho que corresponda en el sentido de controlar estos elementos. Si el escribano certifica actos que pueden ser ficticios, implantados en el momento o que no puede controlar por su formación, dicha tarea es nula y hasta puede llegar a implicar responsabilidad penal para él mismo (es un funcionario público, según lo definido en el artículo 77, párrafo 4, del Código Penal), acorde al artículo 247 del mencionado Código que a continuación se transcribe:

Código Penal. Artículo 247 - “Será reprimido con prisión de quince días a un año el que ejerciere actos propios de una profesión para la que se requiere una habilitación especial, sin poseer el título o la autorización correspondiente.

Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos, el que públicamente llevare insignias o distintivos de un cargo que no ejerciere o se arrogare grados académicos, títulos profesionales u honores que no le correspondieran”.

La primera parte incluye perfectamente el acto de certificar una prueba recolectada, sin tener título universitario que avale la capacidad de quien la supervisa. La segunda, aunque no tiene nada que ver con el tema, incluye a los abogados, médicos, contadores, etc., que se hacen llamar doctores, sin tener un doctorado.

La relación entre la prueba documental informática y las pruebas que la complementan

Por analogía con la prueba documental clásica, podemos afirmar que toda prueba documental clásica lleva alguna forma pericial en subsidio, por ejemplo, para la prueba documental bibliográfica, la pericia documentológica constituye la relación obligada, ante la negatoria efectuada por la contraparte. En cuanto a la prueba documental informática, su equivalente reside en la prueba pericial informático forense.

La metodología de recolección de prueba documental informática requiere de una serie de pasos estrictos sin los cuales puede ser impugnada con grandes posibilidades de obtener su nulidad insubsanable.

Repasando dichos pasos, podemos decir que se suceden de la siguiente manera:

- Recolección de prueba documental informática propia y pública. En este caso no se requiere autorización alguna, ya que están dentro del dominio del requirente. Es el caso típico que a efectos de la certificación de lo recolectado requiere de la intervención de un escribano público y constituye la razón de ser del presente artículo.

- Recolección de prueba documental informática, de propiedad de terceros o de la contraparte. Requiere de orden expresa de autoridad judicial (Orden de Allanamiento y/o recolección de prueba documental informática, por medios locales o remotos). Normalmente, cursa como prueba anticipada, medida previa o preliminar.

- Confirmación de la existencia de los elementos recolectados por un tercero proveedor del servicio (por ejemplo, en el caso de los mensajes de correo electrónico, por prueba de informes, dirigida al Internet Service Provider –ISP–).

- Prueba pericial informático forense, en subsidio, ante la eventual negativa de la prueba por la contraparte.

El carácter certificante del escribano público

La participación del escribano, como ente certificante de la prueba documental informática recolectada, pretende brindar soporte parcial a la confiabilidad pretendida.

En lo atinente al tema que nos ocupa, entre otras múltiples funciones, el escribano está facultado para realizar actas que resultan de utilidad a la hora de certificar la prueba documental informática registrada, según lo establece la ley 404 en su artículo 20, incisos d) y e). Sin embargo, esto no lo autoriza a certificar operaciones sobre las cuales no tiene incumbencias profesionales, ni conocimientos apropiados para establecer su carácter auténtico o apócrifo.

Por ejemplo, el escribano observa lo que ocurre en una pantalla de computadora y constituye un hecho sobre el cual puede brindar testimonio, pero no como experto o como autoridad certificante, sino simplemente como testigo. En calidad de autoridad certificante, como máximo podría certificar lo que sus sentidos percibieron al observar la pantalla. Pero de ninguna manera puede comprobar la existencia de relación alguna entre lo que pasa en la pantalla y lo que pasa en la red, o en la página web, a la que supone se está accediendo, ya que dicha pantalla puede perfectamente haber sido simulada.

En el supuesto de que brinde este testimonio, no tiene utilidad práctica alguna en el proceso decisorio del Juez, ya que no es confiable, nadie certifica al magistrado que lo observado por el escribano tuviera alguna concordancia con la realidad existente en la página original en el momento considerado. Es el equivalente a un espectador que observa a un mago hacer levitar a una joven asistente; si aceptamos el testimonio crédulo del observador, diremos que la joven está levitando, algo que contradice las leyes físicas vigentes en nuestro espacio-tiempo de inserción. Si el espectador fuera escribano, podría certificar que vio levitar a la asistente del mago, pero esta nunca resultaría una prueba confiable para el Juez. Lo mismo ocurre con la contemplación pasiva de una pantalla: a fin de poder certificarla, es necesario contar con las herramientas intelectuales, académicas, conceptuales, procedimentales y profesionales para efectuar los cotejos que permitan afirmar la correspondencia entre lo observado y lo que está ocurriendo con el objeto virtual a observar (situación actual y evolución histórica de la referida página). De ahí, entonces, que la prueba certificada carece de credibilidad jurídica y, por lo tanto, debería ser considerada nula.

En su sentido más amplio, el escribano público brinda testimonio certificado de su accionar en el tema que ha presenciado mediante sus sentidos, acreditando lo percibido por los mismos, por esta razón es hábil legalmente para certificar características personales y eventos en forma de hechos que ha podido verificar (todo tipo de hechos, incluyendo los hechos y actos jurídicos). Sin embargo, en todos los casos se refiere a hechos reales, esta característica no es transferible por analogía a los hechos virtuales. Un hecho virtual difiere de un hecho real en que es una representación (simulación) del hecho real ocurrido (Lugar del Hecho Virtual Impropio) o es un hecho puramente virtual acaecido entre diferentes componentes informáticos situados en igual o distinto lugar del mundo (Lugar del Hecho Virtual Propio). Por ejemplo, un usuario de Internet se conecta a la red desde un avión en medio del océano, ingresa una clave en un servidor de verificación situado en París que lo habilita para ingresar en una cuenta bancaria de los Estados Unidos, efectuar una transferencia a otra entidad bancaria en Taiwán, hacer un pago, acreditarlo en un sitio de ventas en línea, obrante en la red y con sitios físicamente ubicados en distintas partes del mundo, registrarse en él con uno, de entre muchos alias (personas virtuales (22)) y generar un remito de entrega de material electrónico en la provincia argentina de Salta.

A esta complejidad debemos agregar que en cuanto a los alias, son susceptibles de generar responsabilidades comerciales, financieras, contractuales, en fin, de provocar el surgimiento de obligaciones y derechos entre sus interlocutores. Pero estos locutores no son obligatoriamente personas físicas o jurídicas, sino que se encuentran relacionados con ellas por algún método que permite establecer dicho evento. Tratemos de analizar someramente algunos de los casos que a diario se producen:

- Los locales de venta en línea proveen de bienes y servicios en diferentes y desde diversos lugares del mundo, un ejemplo de ello es www.amazon.com. Desde este lugar virtual, se pueden realizar adquisiciones varias, libros, herramientas, equipos informáticos, etc. Un referente local es www.mercadolibre.com.ar, que actúa como un auténtico lugar de subastas, permitiendo la compra y venta libre de bienes y la contratación de servicios para cualquier persona que esté registrada en dicha página de Internet.

- Cuando la persona física o jurídica desea operar con estos sistemas, se conecta a Internet, ingresa a la página y genera un alias (nick, avatar comercial, apodo, mote, sobrenombre, seudónimo, apelativo, motete, denominación virtual, etc.), por el cual será reconocido por toda la comunidad, en similar situación comercial. No existe límite (salvo alguna restricción particular del sitio en cuestión) para la cantidad de alias que una persona puede generar. Esto se suele hacer para diferenciar los rubros en que comercia, por ejemplo, tiene un alias para la venta de ropa y otro para la venta de electrodomésticos. Estos alias no solo están asociados a personas físicas, sino que muchas empresas comerciales participan de este tipo de ventas en su carácter de personas jurídicas, dejando la tarea de pago a cargo de servicios auxiliares del sitio, por ejemplo, Mercado Pago.

- El alias está asociado a la persona, pero el pago se puede hacer desde cualquier método válido para saldar una deuda (pago efectivo al vendedor al retirar la compra, transferencia bancaria, tarjeta de crédito, débito, etc.), incluyendo la protección y seguro que brinda Mercado Pago sobre la transacción efectuada. Es decir, un determinado alias puede actuar con diversas tarjetas de crédito, propias o ajenas, para abonar la compra. Resumiendo, un alias único puede generar obligaciones a múltiples personas físicas (los propietarios de las tarjetas de crédito utilizadas para pagar la compra).

- El alias adquiere por supuesto personalidad virtual y el sitio brinda una manera de calificarlo, a efectos de asegurar su honestidad y reputación comercial, frente a la comunidad virtual en la que se integra. Tanto el comprador como el vendedor deben calificarse luego de realizada la operación y estas calificaciones están disponibles para consulta y tranquilidad (o no) de quienes pretenden interactuar comercialmente con el referido alias. El vendedor y el comprador no son reconocidos en la comunidad por sus datos filiatorios sino por su alias (nick), por ejemplo: “learza” le compra a “bidcom”, pero abona la compra con la tarjeta de débito de un compañero de trabajo a quien le pidió que efectuara dicha compra. Estamos en presencia de un alias que se ha convertido en una persona virtual, que puede generar obligaciones y derechos a múltiples personas físicas y/o jurídicas, asociadas directa o indirectamente al mismo. Es evidente que este alias, en el mundo real, no tiene ninguna existencia y aunque se parece a una marca comercial o al nombre de fantasía de un comercio, de ninguna forma se manifiesta en la vida real, salvo por las obligaciones que genera entre los participantes.

- Suele ocurrir que por diversos hechos comerciales que han resultado fallidos (dolo, culpa, accidente), un alias pierde prestigio (es calificado de manera negativa por sus pares de la comunidad comercial virtual). Su dueño simplemente deja de usarlo y genera uno nuevo. Esto es algo que no tiene equivalente respecto de la seguridad comercial que obra en la vida real, si bien una empresa puede fusionarse o transformarse en otra, dicha circunstancia queda legalmente registrada por las distintas entidades que resguardan estas actividades (IGJ, Municipalidades, Registro de Marcas, etc.); en cambio, el alias nuevo no tiene ninguna relación con el anterior, simplemente se dejó de usar y se creó uno nuevo que comienza a operar de inmediato.

- Para completar el panorama, es necesario observar que el sitio (como debería ser en la vida real, ya que el Código de Comercio también lo hace) supone la “buena fe” de quien crea el alias y lo hace sin comprobar la certeza de ninguno de los datos con los que la persona física o jurídica se registra. Es decir que se puede generar un alias a partir de datos de otra persona, modificando los propios o simplemente datos absolutamente falsos y/o apócrifos. Aun así el alias está vigente, generando obligaciones y derechos en cada una de sus interacciones.

- Resumiendo, un alias (avatar, nick) es una persona virtual con obligaciones y derechos dentro del mundo virtual en que interactúa, los cuales se transforman en obligaciones y derechos de múltiples personas físicas o jurídicas, adquiere su propia identidad virtual, personalidad, reputación comercial y reconocimiento por el resto de la comunidad, sin embargo, en el mundo real no tiene existencia comprobable alguna.

- El escribano al certificar un acto por parte de una persona, primero comprueba su identidad mediante la exhibición, comprobación y agregado de una copia del documento de identidad de aquella. La persona virtual no tiene documento alguno, lo que no limita su capacidad operativa comercial (financiera, social, política, cultural, académica, educativa, etc., según sea la comunidad virtual con la que interactúa, a veces legal, a veces no, como en el caso de las redes de trata de personas, de pedofilia o de narcotráfico) (23). Estas personas virtuales no pueden ser supervisadas ni controladas por un escribano, ya que este no posee los conocimientos técnicos necesarios para comprobar la veracidad y correspondencia de la relación virtual respecto de una o múltiples personas físicas y/o jurídicas que la utilizan. Esto, por supuesto, se hace extensivo a los hechos o actos virtuales, físicos, naturales o jurídicos que se generan como resultado de su interacción virtual.

Por otra parte, en lo relacionado a documentos, el escribano certifica los mismos y sus copias (certificación de firmas, de fotocopias, etc.), llegando a dotarlos (en el caso de los instrumentos públicos) de una cualidad sumamente importante: la presunción de autenticidad. Lo realiza mediante la comprobación de las identidades de los participantes y de sus derechos a realizar el referido acto. Esto no es posible de llevar a cabo en un documento digital (magnética u ópticamente resguardado), el que por otra parte puede ser modificado en forma local o remota, en cualquier momento y estado de resguardo. Aunque la ley 26.685 (24) atribuye al expediente digital la misma eficacia que a su equivalente convencional y la ley 25.506 permite el uso de la firma digital, estos elementos difieren en su naturaleza respecto de sus homólogos soportados en papel.

Lo expresado se hace evidente en las siguientes características técnicamente comprobables:

- El documento manuscrito puede ser comprobado respecto de su autenticidad mediante una pericia documentológica (documentoscópica o caligráfica); su equivalente digital requiere la intervención de un experto en Informática forense.

- La firma ológrafa muestra la misma característica respecto del documento manuscrito detallado en el apartado anterior.

- La firma ológrafa es un gráfico, identificable con la personalidad gráfica de su autor y, si bien varía a lo largo de su vida, mantiene rasgos y trazos particulares que permiten comprobar su autenticidad, aun después de la muerte de su autor, mediante el cotejo criminalístico-documentológico, entre elementos dubitados y sus iguales auténticos resguardados en documentos generalmente oficiales. Dicha firma es puesta en presencia del escribano para que la certifique, manteniendo una copia en su poder y agregándola al acta de certificación, como elemento indubitado, que puede ser utilizada a posteriori, con fines periciales.

- La firma electrónica y/o digital consiste en un digesto matemático asociado con el archivo a partir del cual se ha generado un número en base matemática hexadecimal, tal que si se modifica un solo bit del archivo y se vuelve a efectuar la rutina, el nuevo número generado difiere notoriamente del anterior. Ni siquiera requiere la presencia física de su generador, ya que puede utilizarse por medios remotos y/o automáticos. En las transacciones financieras concretadas mediante mensajes de correo electrónico, cada vez más frecuentes, suele cifrarse y/o firmarse el mensaje, a efectos de certificar las responsabilidades intercambiadas. Esto no puede ser comprobado por un escribano.

- No obstante, la firma electrónica, efectuada por el experto informático frente al escribano, consiste en la aplicación de una rutina de digesto matemático (hash) al archivo a firmar y certificar. Dicha rutina genera un número único e insustituible, relacionado directamente con el archivo de origen, el cual puede ser resguardado en un acta (25), la que se convierte en una auténtica certificación de firma electrónica por parte del escribano interventor, sustituyendo y reemplazando eficazmente la falta de entidades certificantes que aseguren la autenticidad de una firma digital. Sin embargo, la responsabilidad es compartida: el escribano solamente puede brindar testimonio de lo que sus sentidos le hacen percibir y el experto puede engañarlo con facilidad. Por supuesto, esta responsabilidad compartida puede asegurarse utilizando una rutina de H-Mac, pero esta es una decisión propia del experto que interviene en el caso particular.

Por último, pero no menos importante, es necesario tener en cuenta que siempre es posible establecer la diferencia entre dos documentos impresos en papel cuando uno sea copia del otro (por ejemplo, identificar un original respecto de su fotocopia o copia al carbónico). Esto no se puede realizar en el documento digital, un bit es idéntico a otro bit, por lo tanto la copia bit a bit de un archivo digital cualquiera genera un nuevo archivo idéntico al anterior, es decir, genera un nuevo original indistinguible del primero, salvo mediante métodos indirectos (contenedor, testigo que lo vio guardar, etc.). Esto rompe el principio de identidad, básico para los controles periciales, y debe ser tenido en cuenta a la hora de analizarlo, desde el punto de vista pericial, pero también desde el punto de vista notarial; al certificar la firma electrónica de un documento digital, se está certificando la firma digital de cualquier copia bit a bit de dicho documento digital.

El documento digital impreso no es más que una relación de registro sin importancia certificante alguna. En efecto, si el documento digital es apócrifo, este carácter se transmite a su impresión, pero no puede ser comprobado a partir del estudio documentológico directo de aquella. Por el contrario, si el documento digital es auténtico, su autenticidad depende del documento digital impreso y no de su impresión, la que tampoco puede verificarse por medios documentológicos periciales directos. Ambas operaciones corresponden a un experto en Informática forense y están totalmente inhibidas para un escribano que no posea dicha formación académica.

Síntesis

El escribano no tiene idoneidad ni incumbencias profesionales que le permitan certificar un documento digital, sea cual fuere su naturaleza y contenido. El simple hecho de acceder a una página web, realizar una impresión de pantalla y certificar el acto puede constituirse en la certificación de un acto delictivo anterior. Por ejemplo, se puede redireccionar una página web para que muestre otro contenido distinto del original, dejar que el escribano realice la comprobación y luego restituir o no el enlace original, transformando al escribano en un auténtico partícipe primario de un delito. Aun suponiendo la buena fe por parte del escribano al realizar dicha tarea, no puede de ninguna manera certificar que no ha sido engañado a la hora de acceder a la página, por lo que el acto carece de eficacia jurídica y debería ser declarado nulo, en cualquier fuero en que sea presentado. No tiene incumbencias profesionales que le permitan comprobar el carácter de apócrifo o auténtico, que requiere un archivo informático, para ser considerado como prueba documental informática confiable.

Por el contrario, el escribano sí está autorizado a presenciar las tareas que efectúa el experto en Informática forense, puede observarlas, describirlas y registrarlas en acta, pero sin asumir responsabilidad alguna por ellas. En el caso de la firma electrónica, se limita a expresar lo que el experto le refiere y a resguardar el número generado en la operación (H-Mac o digesto matemático simple: hash), sin asumir responsabilidad alguna respecto de la verificación técnica de dicha operación. Esta responsabilidad debe quedar en cabeza del experto que realiza la tarea y ser comprobable por cualquier otro experto en similares condiciones (requerimiento criminalístico sine qua non que permite brindar respuesta pericial categórica a una operación realizada), auditando, comprobando y, de ser necesario, impugnándola. El experto es responsable por sus actos, ya que cualquier rol en el que actúe lo hace sometido al Código Penal y a sus artículos referidos al falso testimonio; el escribano no puede hacerlo, simplemente porque ignora si está siendo engañado o no en el momento de imprimir una pantalla (o cualquier otra acción informática ajena a sus incumbencias profesionales (26)).

Los requisitos formales de la certificación mediante acta notarial: Aparecen definidos en el artículo 83 y subsiguientes de la ley 404 (27): en el caso particular de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la ley establece exigencias formales para la confección de un acta de cualquier tipo. Estas deben ser observadas a ultranza por el notario interventor, ya que se trata de casos muy particulares, en los que básicamente deberá observar, describir y registrar las operaciones realizadas por un experto, esto incluye:

- El acceso a la información por parte del experto en Informática forense.

- La autorización expresa y registrada en acta del propietario de la información para acceder a ella y sus limitaciones (el requirente difícilmente autorizará un acceso indiscriminado a todos sus activos informáticos, limitando esta autorización a aquellos archivos que desea recolectar y que, tal vez, le resulten conducentes y pertinentes para la argumentación que pretende efectuar en defensa de su pretensión jurídica o no).

- La descripción de los contenedores utilizados para resguardar la información.

- El detalle de las copias idénticas generadas a partir del primer original, con su destinatario y entrega. Indefectiblemente, una copia debe quedar en poder del escribano.

- Los mecanismos de preservación de los contenedores (sobres antiestáticos, numerados e identificables).

- Las herramientas utilizadas en la tarea junto con sus respectivos digestos matemáticos de autenticidad y/o licencias de uso (28).

- Los archivos de recolección con su correspondiente digesto matemático (hash), el que deberá obrar en el acta, en cada uno de los contenedores (CD-R o DVD-R) y en los sobres que los contienen, con sello y firma del escribano interventor. No debe confundirse con el digesto con clave, que certificará la totalidad de la recolección en su conjunto (Hmac).

- El inicio y detalle de la cadena de custodia iniciada para preservar la prueba documental informática recolectada, con sus formularios asociados. La cadena de custodia la inicia el experto en Informática forense, la refrenda la inicia el escribano y la firma, el destinatario quien asume la responsabilidad de la misma.

La tipificación de las actas en la Ley Orgánica Notarial (Nº 404 de la CABA): Se encuentran tipificadas en los artículos 87 y subsiguientes del citado cuerpo legal (29): el tener presente esta tipificación constituye un requisito formal ineludible a la hora de decidirse por uno u otro tipo de acta, que deberá utilizarse para registrar los eventos acaecidos durante la recolección de prueba indiciaria informática. Básicamente, es necesario considerar dos de los tipos legales detallados en la ley:

- Actas de presencia y comprobación (art. 87, ley 404, CABA): se utilizan cuando el escribano se constituye en el domicilio de la persona física o jurídica que requiere y autoriza la recolección o en el estudio del abogado que lo solicita. También en el caso en que dicha persona concurra a la escribanía. Su característica principal consiste en que el acto de recolección es presenciado por el escribano de principio a fin, incluye la certificación de la firma electrónica, obtenida a partir del archivo de recolección, efectuada en presencia del escribano e incluyendo la herramienta con la que fue realizada.

- Actas de incorporación y transcripción: se emplean cuando el requirente y el experto se presentan ante el escribano con los archivos resultantes de una recolección anterior. En este caso, es preciso considerar que solo se puede recolectar sin autorización judicial la información propia y la información pública, estando expresamente vedada la recolección de información de propiedad de terceros (sin su expresa autorización) o de la contraparte. En este caso, el escribano certifica los dichos del experto, pero no los convalida por no haberlos presenciado, quedando la responsabilidad por los dichos en el testimonio expresado por el experto en Informática forense que ha efectuado la tarea. Asimismo, incluye la certificación de la firma electrónica, obtenida a partir del archivo de recolección aportado por el experto, efectuada en presencia del escribano e incluyendo la herramienta con la que fue realizada. La responsabilidad del escribano se limita a referir los dichos del experto y a certificar la correspondencia entre la firma electrónica (hash), efectuada en su presencia y que consta en acta. Consideramos que esta es la mejor opción porque evita al escribano asumir responsabilidades que le son difíciles de evaluar profesionalmente, salvo que sea un experto en Informática forense, e impide que invada dolosa, culpable o accidentalmente incumbencias que no le son propias.

- Objetivo de la certificación notarial en el acto de recolección de prueba indiciaria informático forense. A partir de lo expuesto, podemos resumir que:

- La tarea del escribano público en relación con el requerimiento de recolección de prueba documental informática propia o pública, por parte de una persona física o jurídica, reside en la certificación de la firma del material recolectado (mediante digesto matemático comprobable y auditable (por ejemplo, rutina de hash, método SHA 512 y preferentemente incorporado en una rutina H-Mac).

- Las actas típicas a utilizar en este caso son:

- La de presencia y comprobación, en caso de que la recolección se realice en presencia del escribano y este tenga la idoneidad necesaria para comprobar la fidelidad de los procedimientos efectuados por el experto que los realice. En este documento, el escribano certifica las operaciones que realiza el experto en su presencia y el digesto matemático (hash que actúa como firma electrónica) que genera a partir del documento final obtenido como resultado de la recolección practicada.

- La de incorporación y transcripción, cuando el material ha sido recolectado por el experto y se ofrece en forma de un archivo digital que contiene la documental informática recolectada. En este documento, el escribano certifica los dichos del experto, incorporando la prueba como un documento más, solo que en soporte digital, y el digesto matemático (hash que actúa como firma electrónica) que genera en su presencia a partir del documento final obtenido como resultado de la recolección practicada.

- En todos los casos, el procedimiento de recolección debe ser efectuado por un experto en Informática forense con idoneidad comprobable (por analogía con los requisitos del médico legista, debe poseer título de grado en Informática, Computación, Sistemas o Criminalística y capacitación específica como experto o perito en Informática forense). Solo podrán ser efectuadas por el escribano, si este posee los requisitos establecidos en la oración anterior.

¿Qué puede y qué no puede certificar el escribano?

Si el escribano no posee título de grado en Informática, Computación, Sistemas o Criminalística y capacitación en Informática forense, no puede realizar por sí mismo ningún tipo de comprobación relacionada con la recolección de prueba documental informática, ya que la posibilidad de que esta haya sido adulterada, implantada, falsificada, fabricada, modificada, alterada o afectada de cualquier manera en su confiabilidad solo puede ser comprobada por un experto y luego de los correspondientes estudios periciales informático forenses.

De la misma manera en que una firma solo puede ser comprobada y acreditada su autoría por un perito en documentología, documentoscopía o calígrafo, en caso de ser cuestionada o negada, la comprobación del digesto matemático debe quedar en manos de un experto en Informática forense.

Si el digesto (hash que actúa como firma electrónica) es generado en presencia del escribano por un experto en Informática forense matriculado, hace el mismo efecto que la firma ológrafa puesta ante el notario que se limita a certificar dicho acto, en el acta correspondiente.

El digesto matemático debe constar en el acta, en los recipientes de información (CD-R o DVD-R (30)) y en el formulario de cadena de custodia que acompaña a cada recipiente.

Los recipientes deben ser resguardados en sobres de tipo avión, antiestáticos, a prueba de apertura (del tipo de los que aumentan su volumen si son abiertos).

Las copias deben ser introducidas en los sobres en presencia del escribano, y el número de identificación (obra como parte del sobre), junto con el número de copia, también deben figurar en el acta.

Procedimiento sugerido: respecto del perito, debe asumir su responsabilidad como “testigo experto” y, teniendo en cuenta que la confiabilidad de sus acciones es equivalente a la de cualquier otro testigo (está sujeto a las sanciones penales por falso testimonio), debe limitar la intervención notarial al mínimo imprescindible. Por ejemplo, recolectar la prueba documental informática, resguardarla y luego trasladarla a la escribanía (o efectuar la tarea in situ en presencia del escribano).

En presencia del escribano, efectuar una rutina de digesto matemático sobre la recolección llevada a cabo, resguardando junto a ella la herramienta empleada para efectuar el digesto y su correspondiente certificación de integridad (hash de la herramienta).

Utilizar en esta tarea un digesto matemático con posibilidad de ser asociado a una contraseña (Hmac: Mesage Authentication Hash).

Resguardar la contraseña en una hoja de papel y colocarla dentro de un sobre, que será cerrado, lacrado y certificado por el escribano (se deben hacer al menos dos copias, una acompaña a la cadena de custodia y la otra queda en poder del escribano, cerrada y lacrada).

Al hacer entrega de la prueba recolectada en el Tribunal correspondiente, solicitar el resguardo del sobre por secretaría.

En el momento de comprobar la integridad de la prueba, el único que puede autorizarlo es el Juez, mediante la apertura formal del sobre y la comprobación del digesto matemático obtenido, utilizando la clave (secreta hasta ese momento).

De esta manera, la responsabilidad por la tarea recae en el experto que la efectuó y la responsabilidad del escribano se limita al cierre, lacrado y certificación del sobre que contiene la clave.

16. Ley 25.506, art. 6 - “Documento digital. Se entiende por documento digital a la representación digital de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo. Un documento digital también satisface el requerimiento de escritura.

Art. 7 - Presunción de autoría. Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma.

Art. 8 - Presunción de integridad. Si el resultado de un procedimiento de verificación de una firma digital aplicado a un documento digital es verdadero, se presume, salvo prueba en contrario, que este documento digital no ha sido modificado desde el momento de su firma.

Art. 9 - Validez. Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos:

a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;

b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente;

c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el artículo 16 de la presente, por un certificador licenciado.

Art. 10 - Remitente. Presunción. Cuando un documento digital sea enviado en forma automática por un dispositivo programado y lleve la firma digital del remitente se presumirá, salvo prueba en contrario, que el documento firmado proviene del remitente.

Art. 11 - Original. Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de originales de primera generación en cualquier otro soporte, también serán considerados originales y poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales, según los procedimientos que determine la reglamentación.

Art. 12 - Conservación. La exigencia legal de conservar documentos, registros o datos, también queda satisfecha con la conservación de los correspondientes documentos digitales firmados digitalmente, según los procedimientos que determine la reglamentación, siempre que sean accesibles para su posterior consulta y permitan determinar fehacientemente el origen, destino, fecha y hora de su generación, envío y/o recepción”.

17. La información se presenta en uno de los siguientes estados: procesamiento, desplazamiento o almacenamiento (este último estado constituye la base principal de la recolección de prueba documental informática).

18. La sana crítica es la operación intelectual llevada a cabo por el Juez y destinada a la correcta apreciación del resultado de las pruebas judiciales, realizada con sinceridad y buena fe. Ha sido definida como “la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes” y como la combinación de criterios lógicos y de experiencia que debe aplicar el juzgador. En otras palabras, la sana crítica es el método de apreciación de la prueba, donde el Juez la valorará de acuerdo a la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados. Las reglas de la sana crítica no constituyen un sistema probatorio distinto de los que tradicionalmente se han venido reconociendo. Se trata más bien de un instrumento que el Juez está obligado lógicamente a utilizar para la valoración de las pruebas en las únicas circunstancias en que se encuentra en condiciones de hacerlo, esto es, cuando la legislación no lo sujeta a un criterio predeterminado. Fuente: http://es.wikipedia.org/wiki/Sana_cr%C3%ADtica

19. Ley 25.506, art. 2 - “Firma Digital. Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma”.

20. Ley 25.506. art. 5 - “Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”.

21. Darahuge, María Elena y Arellano González, Luis Enrique, Manual de Informática Forense, Editorial Errepar, Buenos Aires, 2011, págs. 28 y ss.

22. Personas virtuales: se trata de personas de existencia virtual que poseen características diferenciativas propias y vigentes exclusivamente dentro de la sociedad virtual de la cual constituyen la célula madre, a similitud de las personas físicas y jurídicas en la sociedad humana convencional. Poseen identidad propia, representada por un nombre (alias, nick, avatar), relacionado con una o varias personas físicas o jurídicas de existencia en la sociedad real. Son capaces de interactuar con otras personas virtuales y a través de ellas con personas físicas y jurídicas, adquiriendo en su nombre obligaciones y derechos de todo tipo (financieros, políticos, económicos, sociales, deportivos, afectivos, etc.). Poseen su propia personalidad, prestigio y reputación dentro de la sociedad virtual referida, muchos de los cuales son transferidos a la sociedad convencional. Por ejemplo, los adolescentes se reconocen más por su interacción a través de las redes sociales (v. gr., Facebook) que por las relaciones interpersonales, llegando al extremo de enviarse mensajes de texto, hallándose sentado uno junto al otro en una plaza pública o cualquier otro lugar, prefiriendo de esta forma la comunicación virtual a la conversación real. Se ajustan a las reglas de la sociedad virtual a la que pertenecen y si las transgreden son sancionados por sus pares o por los moderadores de los sitios, con sanciones que llegan hasta la exclusión del sitio y, en casos extremos, al daño físico real del individuo asociado a la persona virtual en cuestión. Contienen en su personalidad rasgos de las personas que se relacionan y datos espurios aportados por ellas para mejorar su imagen virtual. Estas pueden ser múltiples, ya que una persona tiene ciertos datos en su página de Facebook para mejorar su imagen ante los posibles interlocutores afectivos del lugar, otra en su perfil de correo electrónico, otra en su cuenta de compras nacional, otra en la internacional, otra ante la DGI, etc. Puede o no contener algún dato cierto de la persona o personas reales con las que se relaciona, pero por supuesto puede ser totalmente apócrifo y los autores no han encontrado ningún caso en el que al menos uno de los datos que la integran no muestre algún grado de falsedad, modificación, optimización o “maquillaje” virtual. Son reconocidos por sus pares virtuales, con una entidad similar a los conciudadanos con los que actúan en la realidad. No deberían ser objeto de certificación ni identificación por parte de los escribanos públicos, ya que están constituidos de elementos virtuales digitalizados e informáticos que escapan a sus competencias profesionales.

23. Hasta el momento, la persona virtual no tiene reconocimiento legislativo, aunque sea sujeto de derecho constante, al generar obligaciones y derechos en nombre de quienes son propietarios de cada avatar en particular. Por ejemplo, se puede generar un “nick”, que en nombre de una o varias personas interactúe con otros avatares, compita por una determinada subasta virtual, la gane y genere obligaciones de pago para quienes lo pusieron en marcha. Como siempre, el derecho corre detrás de la tecnología. Pero, algo está cambiando, el día de su reconocimiento “viene llegando”. Hasta hace poco tiempo, el concepto de persona física o virtual se relacionaba puramente con seres humanos, no obstante en la actualidad se le reconoce el carácter de sujeto de derecho a los animales.

24. Ley 26.685, art. 1 - “Autorízase la utilización de expedientes electrónicos, documentos electrónicos, firmas electrónicas, firmas digitales, comunicaciones electrónicas y domicilios electrónicos constituidos, en todos los procesos judiciales y administrativos que se tramitan ante el Poder Judicial de la Nación, con idéntica eficacia jurídica y valor probatorio que sus equivalentes convencionales”.

25. Acta de incorporación y transcripción (art. 90, ley 404), donde el escribano deja constancia de las operaciones realizadas por el experto en su presencia (incorporación del documento digital a certificar y transcripción de los dichos del experto que realiza la tarea), de la generación del hash y de su resguardo en el acta correspondiente.

26. Ley 404, CABA, Ley Orgánica Notarial, CAPÍTULO III - De la competencia material y de la territorial - Art. 20 - “Son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro, a requerimiento de parte o, en su caso, por orden judicial: [...]

Redactar y extender documentos que contengan declaraciones de particulares y expresiones del escribano autorizante, con forma de escrituras públicas, actas, copias testimoniadas o simples, certificados y documentos protocolares o extraprotocolares que tengan el carácter de instrumento público conforme las disposiciones del Código Civil, esta ley u otras que se dictaren.

Legitimar por acta de notoriedad hechos o circunstancias cuya comprobación pueda realizarse sin oposición de persona interesada, en procedimiento no litigioso. Sin perjuicio de lo que dispusieren específicamente leyes sobre la materia, serán de aplicación supletoria, en lo pertinente, las normas del Código Procesal”.

27. Art. 83 - “Las actas que constituyan documentos matrices estarán sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones:

a. Se hará constar el requerimiento que motivare la intervención del notario, el que podrá ser formulado en escritura pública, otorgada en el mismo registro o en otro de esta o cualquier demarcación.

b. No será necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alegare el requirente.

c. No será necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes debiere entender las notificaciones, requerimientos y otras diligencias.

d. Las personas requeridas o notificadas serán previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se harán constar en el documento las manifestaciones que se hicieren.

e. El notario practicará las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no fuere necesario.

f. No requieren unidad de acto ni de redacción. Podrán extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narraren, sobre la base de las notas tomadas por el autorizante, pero en el mismo día, y separarse en dos o más partes o diligencias, siguiendo el orden cronológico.

g. Podrán autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehusare firmar, de lo cual se dejará constancia”.

Art. 84 - “Las actas protocolares complementarias se rigen, en su aspecto formal, por las normas establecidas para las que constituyen documento matriz, salvo lo dispuesto en el artículo 68 y las demás excepciones que resultaren por su relación con el documento que complementaren. Comenzadas al pie del documento matriz, podrán continuar en la hoja siguiente”.

Art. 85 - “El notario documentará en forma de acta los requerimientos e intimaciones, las notificaciones de actos de conocimiento y las declaraciones de toda persona que lo solicitare”.

Art. 86 - “La diligencia se practicará en el momento y domicilio o sitio indicado por el requirente; si la persona que debiere ser requerida, intimada o notificada no fuere hallada, podrá cumplirse la actuación con cualquier persona que atendiere al notario; este dejará constancia en el acta de la declaración o respuesta que formulare el interpelado y, en su caso, su negativa a dar su nombre, a firmar, a recibir copia simple del acta, si así lo hubiere solicitado el requirente, o a brindar otros datos e informaciones. Si el requerido no se hallare o si este o la persona con quien se entendiere la diligencia no quisiere recibirla, o nadie respondiere, se dejará constancia en el texto del acta o mediante nota”.

28. En especial, en derecho penal, debe recordarse la teoría del “árbol envenenado”: una prueba obtenida por medios ilegítimos o ilegales es nula. De ahí que en el acta deben figurar las licencias de los programas utilizados en la recolección (aplicaciones y sistema operativo). En caso de utilizarse programas de software libre, se debe registrar esa circunstancia. En todos los casos, las herramientas deben certificarse mediante digesto matemático (hash), a efectos de permitir su comprobación y auditoría por otros expertos a posteriori. Toda prueba recolectada sin estas prevenciones debería ser considerada nula, aunque fuere la simple impresión de una pantalla (si esta impresión se hizo desde un sistema operativo o una aplicación que no posee su correspondiente licencia de uso comercial, está violando la Ley de Propiedad Intelectual y, por lo tanto, es un medio de recolección delictivo).

Ley 11.723, art. 1 - “A los efectos de la presente Ley, las obras científicas, literarias y artísticas comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación fuente y objeto; las compilaciones de datos o de otros materiales...”.

29. Art. 87 - “Actas de presencia y comprobación. A requerimiento de quien invoque interés legítimo, el notario podrá autenticar hechos que presencie y cosas que perciba, comprobar su estado, su existencia y la de personas. Las actas que tuvieren por objeto comprobar la entrega de documentos, efectos, dinero u otras cosas y cualquier requerimiento, así como los ofrecimientos de pago, deberán contener, en lo pertinente, la transcripción o individualización inequívoca del documento entregado, la descripción completa de la cosa, la naturaleza y características de los efectos, los términos del requerimiento y, en su caso, la contestación del requerido. Se podrá dejar constancia de las declaraciones y juicios que emitan peritos, profesionales y otros concurrentes, sobre la naturaleza, características, origen y consecuencias de los hechos comprobados. Será suficiente que tales personas se identifiquen mediante la exhibición de documentos expedidos por autoridad competente”.

Art. 88 - “Actas de notoriedad. La comprobación y fijación de hechos notorios podrá efectuarse cuando las disposiciones legales expresamente lo autorizaren, con los alcances y efectos que ellas determinaren. Las actas se realizarán con sujeción al siguiente procedimiento:

a. En el acta inicial, el interesado expresará los hechos cuya notoriedad pretendiere acreditar y los motivos que tuviere para ello; hará referencia a los documentos y a todo antecedente o elemento de juicio que estimare pertinente a tal efecto. En su caso, mencionará las personas que declararán como testigos. En actas posteriores podrá ampliar la información.

b. Si, a juicio del notario, el requirente tiene interés legítimo, y los hechos, por no ser materia de competencia jurisdiccional, son susceptibles de una declaración de notoriedad, así lo hará constar y dará por iniciado el procedimiento.

c. El notario examinará los documentos ofrecidos y podrá practicar las pruebas y diligencias que, a su juicio, fueren conducentes al propósito del requerimiento, de todo lo cual dejará constancia en el acta.

d. Finalmente, si a su criterio, los hechos hubieren sido acreditados, así lo expresará en el acta, previa evaluación de todos los elementos de juicio que hubiere tenido a su disposición. En caso contrario, se limitará a dejar constancia de lo actuado”.

Art. 89 - “Actas de protocolización. La protocolización de documentos públicos y privados decretada por resolución judicial, se cumplirá mediante las siguientes formalidades:

a. Se extenderá acta con la relación del mandato judicial y de los datos que identifiquen el documento, el cual puede transcribirse. Si estuviere redactado en idioma extranjero sólo se transcribirá la traducción.

b. La transcripción será obligatoria cuando fuere ordenada por norma legal o resolución judicial.

c. El documento se agregará al protocolo, cuando ello fuere posible, con las demás actuaciones que correspondan.

d. No será necesaria la presencia y firma del juez que la hubiere dispuesto.

e. Si el documento protocolizado no hubiere sido transcripto, se lo reproducirá en la copia del acta o se agregará a ella copia autenticada de aquel.

En las actas que tuvieren por objeto reunir los antecedentes judiciales relativos a títulos supletorios o a subastas públicas, se relacionarán y transcribirán, en su caso, las piezas respectivas y se individualizará el bien. Se dejará constancia de sus antecedentes y del cumplimiento de los recaudos fiscales y administrativos que conformen el texto documental del título y faciliten su registración cuando fuere necesario. El acta será firmada por el juez y por el interesado cuando así lo dispusieren las normas procesales”.

Art. 90 - “Actas de incorporación y de transcripción. La incorporación o transcripción de documentos públicos o privados requerida por los particulares se cumplirá mediante las siguientes formalidades:

a. Se extenderá acta con la relación del requerimiento y con los datos que identifiquen el documento, el que podrá transcribirse, aun cuando sólo se requiriere su incorporación al protocolo. Si estuviere redactado en idioma extranjero sólo se transcribirá la traducción.

b. Al expedir copia del acta, si el documento incorporado no hubiere sido transcripto, se lo reproducirá o se anexará a aquella, copia autenticada del mismo, con constancia de su incorporación.

c. Cuando se tratare de documentos privados que versen sobre actos o negocios jurídicos para cuya validez se hubiere ordenado o convenido la escritura pública, la incorporación o transcripción al protocolo no tendrá más efecto que asegurar su fecha y, en su caso, el del reconocimiento de firmas”.

Art. 91 - “Actas de protesto. Las disposiciones de esta ley serán aplicables a las actas de protesto en cuanto no se opusieren a las contenidas en la legislación especial sobre la materia”.

Art. 92 - “Actas de remisión de correspondencia. En las actas que certifiquen la remisión de correspondencia o documentos por correo, se hará constar:

a. el requerimiento;

b. la recepción por el notario de la carta o los documentos;

c. la transcripción de la carta o la relación de los documentos;

d. la colocación, dentro del sobre, de la carta o de los documentos a despachar;

e. que el sobre cerrado queda en poder del notario para realizar la diligencia encomendada.

f. Practicada la diligencia, el notario dejará constancia de su cumplimiento.

g. También hará constar en la carta o documento que la remisión del mismo se efectúa con su intervención”.

30. Dispositivos de almacenamiento de solo lectura.

CAPÍTULO 6
LA CADENA DE CUSTODIA INFORMÁTICO FORENSE

La preservación de la cadena de custodia sobre la prueba indiciaria criminalística es un objetivo que afecta a la totalidad de los miembros del Poder Judicial, los operadores del Derecho y sus auxiliares directos.

Entre estos últimos debemos incluir el personal de las Fuerzas de Seguridad, las Policías Judiciales y al conjunto de peritos oficiales, de oficio y consultores técnicos o peritos de parte.

Por esta razón, el establecer mecanismos efectivos, eficientes y eficaces que permitan cumplir con dicha tarea a partir de métodos y procedimientos que aseguren la confiabilidad (credibilidad y transparencia) de la información recolectada –único elemento integrador a proteger en los activos informáticos cuestionados, ya que incluye la trazabilidad (31), la confidencialidad, la autenticidad, la integridad y el no repudio de los mismos– es una necesidad imperiosa para asegurar el debido proceso en cualquiera de los fueros judiciales vigentes.

En términos sencillos, implica establecer un mecanismo que le asegure a quien debe juzgar que los elementos probatorios ofrecidos como Prueba Documental Informática son confiables. Es decir que no han sufrido alteración o adulteración alguna desde su recolección, hecho que implica su uso pertinente como indicios probatorios, en sustento de una determinada argumentación orientada a una pretensión fundada en Derecho.

El Juez debe poder confiar en dichos elementos digitales por considerarlos auténticos “testigos mudos”, desde el punto de vista criminalístico clásico, y evaluarlos en tal sentido, desde la sana crítica, la prueba tasada o las libres convicciones según sea el caso y la estructura judicial en que se desarrolle el proceso.

Consideramos a la cadena de custodia como un procedimiento controlado que se aplica a los indicios materiales (prueba indiciaria) relacionados con un hecho delictivo o no, desde su localización y su valoración por los encargados de administrar justicia, y que tiene como fin asegurar la inocuidad y esterilidad técnica en el manejo de aquellos, evitando alteraciones, sustituciones, contaminaciones o destrucciones, hasta su disposición definitiva por orden judicial.

Para asegurar estas acciones, es necesario establecer un riguroso y detallado registro que identifique la evidencia y posesión de la misma, con una razón que indique lugar, hora, fecha, nombre y dependencia involucrada, en el secuestro, la interacción posterior y su depósito en la sede que corresponda (judicial o no).

Desde la detección, identificación, fijación, recolección, protección, resguardo, empaque y traslado de la evidencia en el lugar del hecho real o virtual, hasta la presentación como elemento probatorio, la cadena de custodia debe garantizar que el procedimiento empleado ha sido exitoso, y que la evidencia recolectada en la escena es la misma que se está presentando ante el evaluador y/o decisor.

Subsidiariamente, pero en idéntico tenor, es importante considerar el significado implícito en los indicios recolectados, o sea, el valor que van a tener en el proceso de investigación, análisis y argumentación del cual dependen. En dicho marco de referencia es donde adquirirán su relevancia y pertinencia, de ahí la necesidad de evitar en lo posible la impugnación de estos en razón de errores metodológicos propios de cada disciplina en particular (no es idéntica la cadena de custodia de muestras biológicas que la que se corresponde con armas, o documentos impresos o virtuales). Es por esta razón que existen componentes genéricos y componentes particulares en toda cadena de custodia. Por ejemplo, el realizar un acta de secuestro es un elemento genérico, pero el asegurar la integridad de la prueba mediante un digesto (Hmac) sobre el archivo secuestrado es un elemento propio de la cadena de custodia informático forense.

Suele asociarse a la cadena de custodia con el proceso judicial orientado a dilucidar acciones delictivas, sin embargo, esta no se agota en el orden penal. En particular, la cadena de custodia informático forense debe preservarse en todas las transacciones virtuales susceptibles de ser valoradas económicamente. Cuando un banco realiza una transferencia de fondos o un consumidor adquiere un producto por medios virtuales (Internet, entre otros) requiere de esa operación la misma confiabilidad que puede aportarle la cadena de custodia informático forense, es decir, afecta en todo momento a la comunidad virtual y sus actores involucrados.

Al recolectar las pruebas, lo importante es el significado, el valor que va a tener en el proceso de investigación y, por medio de la cadena de custodia, este valor será relevante, debido a que no se va a poder impugnar, al haberse acatado el procedimiento.

Para que la prueba documental informática sea tenida por válida y adquiera fuerza probatoria ante el encargado de decidir a partir de ella, es necesario que sea garantizada respecto de su confiabilidad (credibilidad y transparencia), evitando suplantaciones, modificaciones, alteraciones, adulteraciones o simplemente su destrucción (algo muy común en la evidencia digital, ya sea mediante borrado o denegación de servicio). Desde su recolección hasta su disposición final, debe implementarse un procedimiento con soporte teórico científico, metodológico criminalístico, estrictamente técnico y procesalmente adecuado. Si carece de alguno de estos componentes, la prueba documental informática recolectada no habrá alcanzado el valor probatorio pretendido. Este procedimiento se caracteriza por involucrar múltiples actores, los que deben estar profundamente consustanciados de su rol a cumplir dentro de aquel, sus actividades a desarrollar durante la manipulación de la prueba y sus responsabilidades derivadas.

Definición: podemos definir a la cadena de custodia informático forense como un procedimiento controlado y supervisable que se aplica a los indicios materiales o virtuales relacionados con un hecho delictivo o no, desde su localización hasta su valoración por los encargados de administrar justicia y que tiene como fin asegurar la confiabilidad (credibilidad y trazabilidad) de la prueba documental informática recolectada en un determinado lugar del hecho real o virtual desde su recolección hasta su disposición definitiva por orden judicial.

Sin embargo, esta definición es abarcativa, pero genérica; la prueba documental informática tiene componentes particulares diferenciativos que la tornan sumamente diversa a la hora de recolectarla, preservarla y trasladarla:

1. La prueba documental informática consiste en indicios digitalizados, codificados y resguardados en un contenedor digital específico. Es decir, toda información es información almacenada (aun durante su desplazamiento por una red, está almacenada en una onda electromagnética).

2. Es necesario diferenciar entre el objeto que contiene a la información (discos magnéticos, ópticos, cuánticos, ADN, proteínas, etc.) de su contenido (información almacenada) y, sobre todo, de su significado.

3. Para este caso consideramos:

a. Información: todo conocimiento referido a un objeto o hecho, susceptible de codificación y almacenamiento.

b. Objeto: conjunto físicamente determinable o lógicamente definible.

4. La información puede estar en uno de los siguientes estados:

a. Almacenada: se encuentra en un reservorio a la espera de ser accedida (almacenamiento primario, secundario o terciario); es un estado estático y conforma la mayoría de las recolecciones posibles, sin embargo, difiere de la mayoría de los indicios recolectables en que puede ser accedida por medios locales y/o remotos.

b. En desplazamiento: es decir, viajando en un elemento físico determinado (cable, microonda, láser, etc.); es susceptible de recolección mediante intercepción de dicho elemento y está condicionada por las mismas cuestiones legales que la escucha telefónica o la violación de correspondencia.

c. En procesamiento: es el caso más complicado y constituye la primera decisión a tomar por el recolector. Ante un equipo en funcionamiento, donde la información está siendo procesada –es decir, modificada, actualizada y nuevamente resguardada–, debe decidir si apaga o no el equipo. Esta decisión es crítica y puede implicar la pérdida de información y la destrucción de la prueba documental informática pretendida (32). La solución por medio del acceso remoto, indetectable por el accedido, es un tema que aún no se encuentra en discusión en nuestro país (33).

5. En cuanto a su significado, tendrá la validez que le asigne su inserción en calidad de elemento pertinente y conducente a la argumentación presentada como sustento de la pretensión jurídica manifestada. Es decir, no deja de ser un documento más que difiere de la prueba documental clásica (bibliográfica, foliográfica y pictográfica) únicamente en el soporte (digital vs. papel).

6. Sin embargo, es necesario tener en cuenta que un bit no es similar sino idéntico a otro bit. De ahí que una copia bit a bit de un archivo digital es indiferenciable de su original; esto significa que no puede establecerse cuál es el original y cuál su copia, salvo que hayamos presenciado el proceso de copiado y tengamos conocimiento sobre cuál era el contenedor del original y cuál el de la copia (método indirecto e independiente de los archivos considerados). Esto no resulta en un inconveniente, sino en una ventaja, desde el punto de vista de la cadena de custodia, ya que permite preservar las copias, manteniendo el valor probatorio del original y evitando riesgos para este. Se puede entregar al perito una copia de los archivos dubitados y preservarlos en su reservorio original en el local del Tribunal y con las seguridades que puede ofrecerle (entre otros, caja fuerte) (34).

7. Mientras que en la recolección física de prueba indiciaria tradicional se secuestra el indicio y se lo traslada, en la recolección de documental informática esta acción puede realizarse o no, ya que es suficiente con copiar bit a bit la prueba, certificar la copia y luego trasladarla. Es una extensión del caso anterior, donde no es necesario entregar el original al perito, sino que alcanza con su copia. La recolección de prueba, mediante copia debidamente certificada, puede sustituir perfectamente al original, es aplicable a los casos en que la información esté almacenada en reservorios vitales para la operación de una determinada entidad u organización estatal o privada. Supongamos la necesidad de secuestrar información almacenada en uno de los servidores operativos del Banco Central, o de un Sistema de Control Aéreo, o de Semáforos, o de unidades de mantenimiento vital en hospitales. Es evidente que el secuestro de dicho servidor podría sacar de operación a la entidad con las consecuencias que dicho hecho implicaría, mientras que su copia, certificación mediante Hmac y ante la autoridad judicial, administrativa o notarial correspondiente en nada afectaría a la continuidad del servicio y serviría perfectamente como elemento probatorio.

8. Los mecanismos de certificación digital (hash, firma electrónica, firma digital) son mucho más confiables y difíciles de falsificar que los mismos elementos referidos a la firma y certificación ológrafas. Sin embargo, la susceptibilidad de los operadores del Derecho ante el nuevo mundo virtual hace que tengan sensaciones de inseguridad que carecen de sustento alguno en la realidad matemática que brinda soporte a los mecanismos referidos. Se adopta una actitud sumamente crítica y negativa frente a la seguridad que aquellos brindan, en parte como consecuencia de la necesidad implícita de confiar en algoritmos que no se conocen. Entender, comprender y analizar un algoritmo de cifrado por clave pública es una tarea de expertos y que no está al alcance de una formación matemática básica como la que posee la mayoría de los operadores del Derecho. Por otra parte, el individuo inserto en la sociedad tiende más a confiar en la Medicina (por eso no cuestiona los métodos del médico legista o del psiquiatra forense) que en la Matemática con la que se relaciona mucho menos (35). Es un proceso lento de aceptación que, como todo en Derecho, seguramente llegará a posteriori del desarrollo social y tecnológico que nos rodea e impulsa hacia el futuro.

La Cadena de Custodia Informático Forense tiene por objeto asegurar que la prueba ofrecida cumple con los requisitos exigibles procesalmente para ella. Implica que debe asegurar:

1. Trazabilidad (seguimiento y responsabilidad):

a. Humana: determinación de responsabilidades en la manipulación de la prueba, desde su detección y recolección hasta su disposición final.

b. Física: incluyendo la totalidad de los equipos locales o remotos involucrados en la tarea, sean estos de almacenamiento, procesamiento o comunicaciones.

c. Lógica: descripción y modelización de las estructuras de distribución de la información accedida y resguardada.

2. Confiabilidad: credibilidad y transparencia desde lo legal; integridad, autenticidad, confidencialidad, no repudio desde lo informático y verificabilidad desde la metodología criminalística con soporte en el método científico.

Cadena de custodia vs. privacidad: la cadena de custodia se constituye de hecho en un elemento que permite asegurar la confiabilidad de la información recolectada, implica la trazabilidad estricta de la misma, pero no protege por sí sola el derecho a la privacidad. Es un componente que asegura que la prueba recolectada se puede seguir metodológica y procesalmente, desde su origen hasta su disposición final, mas nada dice respecto de su legalidad, mucho menos de su legitimidad.

En efecto, la protección de la privacidad de la información no se conforma de manera exclusiva con la cadena de custodia. La privacidad requiere confiabilidad, pero también respeto estricto de las normas procesales que resguardan el legítimo proceso asegurado constitucionalmente. Podríamos estar en presencia de una cadena de custodia bien realizada, con una trazabilidad adecuada, con preservación estricta criminalística, informática y procesal, pero que se haya realizado a partir de una acción ilegal o ilegítima. Ilegal, por ejemplo, por falta de orden de allanamiento y secuestro previos a la recolección de prueba documental informática en una causa penal, e ilegítima en el caso de una recolección de información propia que excede los límites de lo permitido, accediendo no solo a la información estrictamente necesaria para asegurar la argumentación ofrecida, a efectos de justificar la pretensión litigada, sino resguardando otros elementos que nada tienen que ver con dicha cadena argumental-causal.

31. Se trata de establecer un mecanismo que permita realizar un seguimiento estricto de los elementos probatorios, desde su detección hasta el momento de su disposición definitiva.

32. Es una decisión en francas condiciones de incertidumbre. Si decide mantener el equipo encendido, corre el riesgo de haber sido detectado durante su aproximación al equipo y que en realidad la actividad del mismo esté consistiendo en borrar de manera segura la información (mediante técnicas específicas de eliminación de la información que la hacen irrecuperable a los métodos informático forenses, es decir, borra sin dejar trazas), y cuanto más tiempo permanezca el equipo funcionando mayor será el daño producido. Si, por el contrario, decide apagar el equipo, es posible que tenga un mecanismo de seguridad ante estos eventos que dispare las mismas acciones de borrado detalladas sobre los equipos remotos, eliminando enlaces y reservorios dentro de la misma red o en redes externas (es muy común que con fines delictivos o no, la información sea almacenada en un reservorio remoto, lo que aumenta la seguridad y confiabilidad de aquella, ya que está exenta de los riesgos edilicios, físicos y lógicos del local donde se utiliza).

La mejor manera de solucionar este problema es la labor de inteligencia previa (ataques pasivos, consistentes en intercepción, escucha o análisis de tráfico por medios remotos). Esta tarea resuelve el problema, pero requiere disponer de recursos técnicos y, sobre todo, humanos sumamente escasos. Por otra parte, debe ser autorizada judicialmente y la práctica nos indica que la mayoría de los Juzgados, por muy diversas causas, son sumamente reacios a la hora de autorizar estas intervenciones (lo mismo ocurre con las clásicas y siempre restringidas medidas previas o preliminares, aunque constituyan prueba anticipada y reúnan las condiciones requeridas para la misma: peligro en la demora, credibilidad del derecho invocado –fumus bonis iuris– y contracautela de privacidad).

33. Con los medios adecuados es perfectamente posible acceder a un equipo remoto y recolectar la información pretendida, preservando las condiciones legalmente establecidas desde la Constitución Nacional y sus normas derivadas. Sin embargo, en un ambiente donde la diferencia entre el Delito Informático Impropio (delitos clásicos cometidos utilizando medios informáticos) tipificado en la ley 26.388 y el Delito Informático Propio (que afecta al bien jurídico protegido: “información”, algo que ni siquiera está contemplado en nuestro Código Penal) es un tema propio solo de algunos operadores del Derecho especializados en Derecho de alta tecnología, el suponer la comprensión real de las particularidades que identifican al Lugar del Hecho Virtual (propio e impropio) respecto del Lugar del Hecho Real parece ser más una ilusión utópica que una realidad jurídica tangible en el mediano plazo.

34. Si un documento en papel es reservado en secretaría en la caja fuerte y luego se le debe realizar una pericia caligráfica, debe ser entregado al perito, porque solamente puede trabajar sobre originales. Esto implica la salida de la prueba, abandonando la protección del Tribunal, hasta que regrese al mismo; si durante ese desplazamiento es destruido en forma dolosa o culposa, la prueba se pierde. En cambio, si la documental informática es resguardada en el Tribunal (por ejemplo, en un CD o DVD) y al perito se le entrega una copia de aquella, podrá realizar su tarea sin inconveniente y si su copia es destruida, en nada afecta al original resguardado en el Juzgado.

35. Las posibilidades reales de ser engañados al comprar un libro por Internet son mucho menores que sus similares ante un vendedor ambulante, sin embargo, sentimos cierta aprensión al ingresar el código de seguridad de nuestra tarjeta de crédito para confirmar la compra, algo que ocurre mucho menos con los jóvenes y los adolescentes; es un problema generacional que –suponemos– se superará con el simple paso del tiempo.