Kitabı oxu: «Unternehmensnachfolge»

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Erwerb von Todes wegen

1. KapitelEinzelunternehmen

I.Zivilrecht

1.Vererblichkeit des Einzelunternehmens

a)Einzelunternehmen als Nachlassgegenstand

b)Fortführung der Firma

c)Haftung für Verbindlichkeiten

d)Nachlassverwaltung

e)Erbengemeinschaft als Inhaber des Einzelunternehmens

f)Alternativen zur Unternehmensfortführung

aa)Betriebsunterbrechung

bb)Betriebsverpachtung

g)Erbeinsetzung

aa)Form letztwilliger Verfügungen

bb)Gegenständliche Erbeinsetzung

cc)Bestimmungsrecht Dritter

h)Ersatzerbe

2.Bedingung, Auflage

a)Bedingung

b)Auflage

3.Vermächtnis

a)Vermächtnisweise Zuwendung eines einzelkaufmännischen Unternehmens

b)Herausgabevermächtnis/Nachvermächtnis am einzelkaufmännischen Unternehmen

c)Vermächtnisweise Zuwendung von Privatvermögen

d)Das Nießbrauchsvermächtnis

aa)Unternehmensnießbrauch mit Unternehmerstellung

bb)Ertragsnießbrauch am Unternehmen

cc)Nutzungsvermächtnis

e)Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch Dritte

f)Rentenvermächtnis

g)Vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung

h)Vermächtnisweise Zuwendung eines Erwerbsrechts

4.Vor- und Nacherbfolge

a)Bedeutung für die Unternehmensnachfolge

b)Auf das Unternehmen beschränkte Vor- und Nacherbschaft

c)Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch den Vorerben

d)Ordnungsgemäße Verwaltung des Unternehmens durch den Vorerben

e)(Nicht) befreiter Vorerbe im Unternehmensbereich

f)Herausgabe des Unternehmens bei Ende der Vorerbschaft

g)Haftung des Nacherben

h)Nutzungen und Verluste des Unternehmens

i)Erhaltungskosten und Aufwendungen des Unternehmens

j)Alternativen zur Vor- und Nacherbschaft im Unternehmensbereich

k)Beseitigung der Vor- und Nacherbfolge

5.Teilungsanordnung

a)Bedeutung der Teilungsanordnung für die Unternehmensnachfolge

b)Teilung durch einen Dritten

c)Frankfurter Testament

d)Zuteilung eines Erwerbsrechts

6.Testamentsvollstreckung

a)Bedeutung der Testamentsvollstreckung für das Einzelunternehmen

b)Abwicklungsvollstreckung

c)Verwaltungsvollstreckung

d)Vollmachtslösung

e)Treuhandlösung

f)Weisungsgeberlösung

g)Beaufsichtigende Testamentsvollstreckung

h)Umwandlungsanordnung

i)Testamentsvollstreckervergütung

7.Pflichtteilsrecht

a)Unternehmensbewertung

b)Stundung

c)Auskunftsanspruch

d)Strategien zur Pflichtteilsvermeidung/-reduzierung

aa)Pflichtteilsverzichtsvertrag

bb)Lebzeitige Zuwendungen an den Pflichtteilsberechtigten

cc)Lebzeitige Verringerung des Nachlasses

dd)Verlagerung von Vermögen ins Ausland

ee)Güterrechtliche Vereinbarungen

ff)Lebensversicherungen

gg)Gesellschaftsrecht

8.Außergerichtliche Streitvermeidung

a)Schiedsgerichtsverfahren

b)Auslegungsvertrag

9.Nachlassvollmacht

II.Erbschaftsteuer

1.Grundstruktur des Deutschen Erbschaftsteuerrechts

2.Persönliche Steuerpflicht

3.Der Erwerb von Todes wegen

a)Erwerb durch Erbanfall (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG)

aa)Bestimmung von Erbe und Erbanfall

bb)Teilungsanordnungen

cc)Erwerb durch Vermächtnis (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 ErbStG)

b)Erwerb aufgrund geltend gemachten Pflichtteils (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3 ErbStG)

c)Schenkung auf den Todesfall (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG)

d)Fiktiver Erwerb des Anteilserwerbers

e)Vermächtnisgleicher Erwerb (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG)

f)Erwerb durch Vertrag zugunsten Dritter (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG)

g)Weitere Ersatztatbestände von Todes wegen

h)Abfindung für den Verzicht auf den entstandenen Pflichtteil

4.Erbschaftsteuerliche Behandlung der Zugewinngemeinschaft (§ 5 ErbStG)

a)Überblick

b)Erbrechtliche Lösung, § 5 Abs. 1 ErbStG

c)Güterrechtliche Lösung, § 5 Abs. 2 ErbStG

5.Vor- und Nacherbschaft (§ 6 ErbStG)

6.Zeitpunkt des Entstehens der Steuer, § 9 ErbStG

7.Wertermittlung

a)Überblick

b)Ermittlung des Vermögensanfalls bei Erwerben von Todes wegen

c)Abzug von Nachlassverbindlichkeiten

d)Schuldenabzug nach § 10 Abs. 6 ErbStG

e)Abzugsverbote gem. § 10 Abs. 7–9 ErbStG

f)Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung gem. § 10 Abs. 3 ErbStG

g)Anwartschaftsrecht des Nacherben gem. § 10 Abs. 4 ErbStG

h)Zuwendung der Erbschaftsteuer, § 10 Abs. 2 ErbStG

8.Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

9.Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaftsteuer und Schenkungsteuer

a)Überblick

b)Grundvermögen

aa)Überblick

bb)Unbebaute Grundstücke, § 145 BewG

cc)Bebaute Grundstücke

dd)Erbbaurechte

ee)Betriebsgrundstücke

ff)Begünstigung des Grundvermögens

c)Betriebsvermögen

aa)Rechtsgrundlagen

bb)Umfang des Betriebsvermögens

cc)Ermittlung des Substanzwerts

dd)Bewertungsmethoden

ee)Wertermittlung in vereinfachten Ertragswertverfahren

ff)Begünstigung des Betriebsvermögens

10.Berechnung der Steuer

a)Berücksichtigung früherer Erwerbe, § 14 ErbStG

b)Steuerklassen

c)§ 15 Abs. 2 ErbStG

d)Freibeträge

aa)Freibeträge gemäß § 16 ErbStG

bb)Versorgungsfreibeträge gemäß § 17 ErbStG

e)Steuersatz

f)Tarifbegrenzung nach § 19a ErbStG

11.Steuerschuldner, § 20 ErbStG

12.Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

13.Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

14.Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

15.Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

16.Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

a)Anzeigepflichten

b)Erklärungspflichten

c)Übersicht

17.Zuständigkeiten

18.Verjährung

III.Einkommensteuer

1.Erblasser

2.Ehegatte

3.Erbe

4.Erbengemeinschaft

IV.Gewerbesteuer

V.Umsatzsteuer

VI.Grunderwerbsteuer

2. KapitelPersonengesellschaften

I.Zivilrecht

1.Vererblichkeit eines Personengesellschaftsanteils

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

aa)Liquidation

bb)Fortsetzung

cc)Abfindung

dd)Begründung einer stillen Gesellschaft im Erbfall

ee)Haftung

b)Offene Handelsgesellschaft

aa)Ausscheiden aus der Gesellschaft

bb)Haftung

c)Kommanditgesellschaft

aa)Tod eines Komplementärs

bb)Tod eines Kommanditisten, Haftung

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

2.Erbrechtliche Nachfolge in Personengesellschaftsanteile

a)Erbeinsetzung

b)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

aa)Einfache Nachfolgeklausel

bb)Qualifizierte Nachfolgeklausel

cc)Haftung

c)Offene Handelsgesellschaft

aa)Nachfolgeklauseln

bb)Haftung

cc)Wahlrecht des Erben

d)Kommanditgesellschaft

e)Partnerschaftsgesellschaft

f)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

g)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

3.Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel bei Personengesellschaften

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

b)Offene Handelsgesellschaft

c)Kommmanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

4.Rechtsgeschäftliche Eintrittsklausel bei Personengesellschaften

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

b)Offene Handelsgesellschaft

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

5Bedingung, Auflage

6.Vermächtnis

a)Vermächtnisweise Zuwendung eines Personengesellschaftsanteils

b)Herausgabevermächtnis/Nachvermächtnis an einem Personengesellschaftsanteil

c)Vermächtnisweise Zuwendung von Privatvermögen

d)Nießbrauchsvermächtnis

aa)Vollnießbrauch

bb)Echter Nießbrauch

cc)Ertragsnießbrauch

dd)Nutzungsvermächtnis

e)Bestimmung des Vermächtnisnehmer durch Dritte

f)Rentenvermächtnis

g)Vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung

h)Vermächtnisweise Zuwendung einer Unterbeteiligung

i)Vermächtnisweise Zuwendung eines Erwerbsrechts

7.Vor- und Nacherbfolge

a)Nachfolge- und Eintrittsklauseln

b)Unentgeltliche Verfügungen

c)Regelung des § 2113 Abs. 1 BGB

d)Nutzungen, Erhaltungskosten

e)Surrogation, § 2111 BGB

8.Teilungsanordnung

9.Testamentsvollstreckung

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

aa)Abwicklungsvollstreckung

bb)Verwaltungsvollstreckung

cc)Vollmachtslösung, Treuhandlösung, Weisungsgeberlösung

b)Offene Handelsgesellschaft

c)Kommanditgesellschaft

aa)Abwicklungsvollstreckung

bb)Verwaltungsvollstreckung

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

10.Pflichtteilsrecht

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

b)Offene Handelsgesellschaft

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

g)Stundungsanspruch

h)Auskunftsanspruch

i)Strategien zur Pflichtteilsreduzierung

11.Außergerichtliche Streitvermeidung

12.Nachlassvollmacht

II.Erbschaftsteuer

1.Gesellschaft bürgerlichen Rechts

a)Persönliche Steuerpflicht

b)Teilungsanordnungen

c)Fiktiver Erwerb des Anteilserwerbers

d)Erwerb durch Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG)

e)Wertermittlung

f)Bewertung von Betriebsvermögen

aa)Rechtsgrundlagen

bb)Umfang des Betriebsvermögens

cc)Ermittlung des Substanzwerts

dd)Bewertungsmethoden

ee)Wertermittlung im vereinfachten Ertragswertverfahren

ff)Begünstigung von Betriebsvermögen

(1)Begünstigung von Unternehmen

(2)Begünstigtes Betriebsvermögen

(3)Einschränkungen der Begünstigung durch Verwaltungsvermögenstest

gg)Lohnsummenregelung

hh)Behaltensregelung

ii)Entnahmebegrenzung

jj)Reinvestititonsklausel

kk)Lohnsumme und Behaltensregelung bei der Option

ll)Durchführung und Nachversteuerung

g)Wertermittlung

h)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

i)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

j)Berechnung der Steuer

k)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

l)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

m)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

n)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

o)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

p)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

q)Zuständigkeiten

r)Verjährung

2.Offene Handelsgesellschaft

3.Kommanditgesellschaft

4.Partnerschaftsgesellschaft

5.Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

III.Einkommensteuer

1.Erblasser

2.Ehegatte

3.Erbe

4.Erbengemeinschaft

IV.Gewerbesteuer

V.Umsatzsteuer

VI.Grunderwerbsteuer

3. KapitelKapitalgesellschaften

I.Zivilrecht

1.Vererblichkeit eines Kapitalgesellschaftsanteils

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

2.Erbeinsetzung

3.Einschränkung der Vererblichkeit in der Satzung

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

aa)Einziehungsklausel

bb)Abtretungsklausel

cc)Kaduzierungsklausel

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

4.Haftung des Erben

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

5.Bedingung, Auflage

6.Vermächtnisse

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

aa)Vermächtnisweise Zuwendung eines GmbH-Anteils

bb)Nießbrauchsvermächtnis

b)Aktiengesellschaft

aa)Vermächtnisweise Zuwendung von Aktien

bb)Nießbrauchsvermächtnis

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

d)Herausgabevermächtnis/Nachvermächtnis an einem Kapitalgesellschaftsanteil

e)Vermächtnisweise Zuwendung von Privatvermögen

f)Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch Dritte

g)Rentenvermächtnis

h)Vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung / Unterbeteiligung

i)Vermächtnisweise Zuwendung eines Erwerbsrechts

7.Vor- und Nacherbschaft

8.Teilungsanordnung

9.Testamentsvollstreckung

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

10.Pflichtteilsrecht

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

d)Stundungsanspruch

e)Auskunftsanspruch

f)Strategien zur Pflichtteilsreduzierung

11.Außergerichtliche Streitvermeidung

12.Nachlassvollmacht

II.Erbschaftsteuer

1.Gesellschaft mit beschränkter Haftung

a)Persönliche Steuerpflicht

b)Fiktiver Erwerb des Anteilserwerbers

c)Erwerb durch Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG)

d)Wertermittlung

e)Bewertung des Vermögens

aa)Rechtsgrundlagen

bb)Umfang des Vermögens

cc)Ermittlung des Substanzwerts

dd)Bewertungsmethoden

ee)Wertermittlung im vereinfachten Ertragswertverfahren

ff)Begünstigung von Vermögen

(1)Begünstigung von Unternehmen

(2)Begünstigtes Vermögen

(3)Einschränkungen der Begünstigung durch Verwaltungsvermögenstest

gg)Lohnsummenregelung

hh)Behaltensregelung

ii)Entnahmebegrenzung

(1)Reinvestitionsklausel

(2)Lohnsumme und Behaltensregelung bei der Option

(3)Durchführung und Nachversteuerung

jj)Wertermittlung

kk)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

ll)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

mm)Berechnung der Steuer

nn)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

oo)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

pp)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

qq)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

rr)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

ss)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

tt)Zuständigkeiten

uu)Verjährung

2.AG

III.Einkommensteuer

1.Erblasser

2.Ehegatte

3.Erbe

4.Erbengemeinschaft

IV.Gewerbesteuer

V.Umsatzsteuer

VI.Grunderwerbsteuer

2. Teil Vorweggenommene Erbfolge

Einleitung

4. KapitelEinzelunternehmen

I.Übertragung eines Einzelunternehmens

1.Gegenstand der Übertragung

2.Inhalt der Übertragung

3.Gegenleistungen

a)Zahlung einer bestimmten Summe an den Übertragenden

b)Übernahme von Verbindlichkeiten

c)Ausgleichszahlungen, insbesondere Zahlung sogenannter Gleichstellungsgelder an Angehörige

d)Zahlung von wiederkehrenden Bezügen an den Übertragenen beziehungsweise an dritte Personen (Leibrente, dauernde Last)

e)Einräumung von Nutzungsrechten zugunsten des Veräußerers beziehungsweise dritter Personen

aa)Nießbrauch

bb)Dienstbarkeit

cc)Altenteil

f)Erb- und Pflichtteilverzicht, Anrechnungs- und Ausgleichsbestimmung

g)Sachleistungen aus dem übernommenen Vermögen

h)Tatsächliche Versorgungsleistungen

i)Kreditierung des Kaufpreises/nachträglicher Erlass

j)Gegenleistung an mehrere Berechtigte

4.Formbedürftigkeit der Übertragung

a)Formbedürftigkeit aufgrund des schuldrechtlichen Vertragstypus

b)Formbedürftigkeit aufgrund der Zuwendung besonderer Vertragsgegenstände

c)Formbedürftigkeit der Zuwendung von Grundvermögen

d)Formbedürftigkeit der Zuwendung von GmbH-Anteilen

e)Formbedürftigkeit der Zuwendung des gegenwärtigen Vermögens oder des Nachlasses

f)Formbedürftigkeit der Zuwendung eines Nießbrauchs oder des Vorbehalts eines Nießbrauchs

g)Formbedürftigkeit des Erb- und Pflichtteilsverzichts

h)Formbedürftigkeit eines Leibrentenversprechens

i)Vertraglich vereinbarte Formerfordernisse

j)Registerrechtliche Formerfordernisse

k)Steuerliche Formerfordernisse

5.Zustimmungserfordernisse

a)Gesellschaftsrechtliche Zustimmungserfordernisse

b)Familienrechtliche Zustimmungserfordernisse

c)Ergänzungspflegerbestellung/Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen

aa)Erfordernis eines Ergänzungspflegers

bb)Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung

cc)Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz

6.Rechtsfolgen

a)Haftung

aa)§ 25 HGB

bb)§ 75 AO

cc)§ 613a BGB

b)Gewährleistung

aa)Gewährleistung bei Kaufrecht

(1)Die Regeln des Gewährleistungsrechts im engeren Sinne.

(2)Die Regeln des Verschuldens bei Vertragsanbahnung (c.i.c)

bb)Gewährleistung im Schenkungsrecht

c)Berücksichtigung der Zuwendung bei der Ermittlung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen

7.Rückabwicklung

a)Vertragliches Rücktrittsrecht

b)Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers (§ 528 BGB)

c)Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks (§ 530 BGB)

d)Rückforderung wegen Nichtvollziehung einer Auflage (§ 527 BGB)

e)Rücktrittsrecht wegen Pflichtverletzungen des Erwerbers (§§ 323, 326 Abs. 5 BGB)

f)Zweckstörungen

g)Wegfall der Geschäftsgrundlage

h)Sozialrechtliche Aspekte

i)Familienrechtliche Aspekte

j)Erbrechtliche Aspekte

k)Insolvenz- und anfechtungsrechtliche Gesichtspunkte

8.Steuerrecht

a)Erbschaft- und Schenkungsteuer

aa)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

bb)Persönliche Steuerpflicht

cc)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(1)Grundtatbestand des § 7 ErbStG

(2)Ausführung der freigebigen Zuwendung

(3)Gegenstand der freigebigen Zuwendung

(4)Mittelbare Schenkungen

(5)Gemischte Schenkung und Schenkung unter Auflage

(6)Gemischte Schenkungen und aufschiebend bedingte Gegenleistungen

(7)Behandlung von Leistungsauflagen

(8)Behandlung von Nutzungs- oder Duldungsauflagen

(9)Aufschiebend bedingte Lasten

(10)Auflagenschenkung, § 7 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG

(11)Erwerb nach behördlicher Anordnung, § 7 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG

(12)Vereinbarung der Gütergemeinschaft, § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG

(13)Abfindung für einen Erbverzicht, § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG

(14)Vorzeitiger Erwerb vom Vorerben, § 7 Abs. 1 Nr. 7 ErbStG

(15)Vorzeitiger Erwerb vom Vorerben, § 7 Abs. 1 Nr. 9 ErbStG

(16)Abfindung für aufschiebend bedingte Ansprüche, § 7 Abs. 1 Nr. 10 ErbStG

dd)Schenkungsteuerlich Behandlung der Zugewinngemeinschaft, § 5 ErbStG

(1)Vereinbarung eines vorzeitigen Zugewinnausgleichs

(2)Güterstandsschaukel und Insolvenzrecht

(3)Güterstandsschaukel und Kettenschenkung

(4)Güterstandsschaukel und Pflichtteil

(5)Vereinbarung eines vorzeitigen Zugewinnausgleichs

ee)Wertermittlung

ff)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

gg)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

hh)Berechnung der Steuer

(1)Berücksichtigung früherer Erwerbe, § 14 ErbStG

(2)Steuerklassen

(3)Freibeträge

(4)Steuersatz

(5)Tarifbegrenzung nach § 19a ErbStG

ii)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

jj)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

kk)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

ll)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

mm)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

nn)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

oo)Zuständigkeiten

pp)Verjährung

b)Einkommensteuer

aa)Unentgeltliche Übertragung

bb)Entgeltliche (insbesondere auch teilentgeltliche) Übertragung mit einmaliger Gegenleistung

cc)Unentgeltliche Übertragung trotz wiederkehrender Leistungen

(1)Empfänger des Vermögens

(2)Unentgeltlichkeit

(3)Übertragenes Vermögen

(4)Art und Umfang der wiederkehrenden Leistungen

(5)Besteuerung der Versorgungsleistungen beim Veräußerer

(6)Vertragliche Regelungen

dd)Entgeltliche Vermögensübertragungen gegen wiederkehrende Leistungen

ee)Einräumung eines Nießbrauchrechtes

(1)Vorbehaltsnießbrauch

(2)Zuwendungsnießbrauch

(3)Ertragsnießbrauch

c)Gewerbesteuer

d)Umsatzsteuer

e)Grunderwerbsteuer

II.Sonderfall Hofübergabe

1.Übergabevertrag gemäß § 17 HöfeO

2.Hofübergabe nach den Regeln des BGB

3.Wirtschaftsüberlassungsvertrag

4.Steuerrecht

III.Aufnahme eines Gesellschafters in ein Einzelunternehmen

1.Zivilrecht

a)Tatbestandsvoraussetzungen

b)Rechtsfolgen

2.Steuerrecht

5. KapitelPersonengesellschaften

I.Errichtung einer Personengesellschaft unter gleichzeitiger Aufnahme des Nachfolgers als Mitgesellschafter

1.Mögliche Rechtsformen

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)

2.Schuldrechtliche Grundlage

3.Vollzug der Beteiligung (dinglicher Vertrag)

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

4.Formbedürftigkeit

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

5.Zustimmungserfordernisse

a)Gesellschaftsrechtliche Zustimmungserfordernisse

b)Familienrechtliche Zustimmungserfordernisse

c)Ergänzungspflegerbestellung/Vormundschaftsgerichtliche Bestellung

aa)GbR

bb)OHG

cc)Kommanditgesellschaft

dd)Partnerschaftsgesellschaft

ee)Stille Gesellschaft

ff)Unterbeteiligung

gg)EWIV

6.Rechtsfolgen

7.Inhalt des Gesellschaftsvertrages

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

8.Rückabwicklung/Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

9.Steuerrecht

a)Erbschaftsteuer/Schenkungsteuer

(aa)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(1)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

(2)Persönliche Steuerpflicht

(3)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(6)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

(7)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

(8)Berechnung der Steuer

(9)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

(10)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

(11)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

(12)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

(13)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

(14)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

(15)Zuständigkeiten

(16)Verjährung

(bb)Offene Handelsgesellschaft

(cc)Kommanditgesellschaft

(dd)Partnerschaftsgesellschaft

(ee)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

b)Einkommensteuer

c)Gewerbesteuer

d)Umsatzsteuer

e)Grunderwerbsteuer

II.Übertragung eines Gesellschaftsanteils (bei bereits bestehender Gesellschaft)

1.Gegenstand der Übertragung – Gesellschaftsanteil, Übertragbarkeit

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)

2.Inhalt der Übertragung (Vollrechte/Nießbrauch)

a)Allgemeine Aspekte

aa)Vollrechtsübertragung

bb)Nießbrauch

(1)Vollrechtsnießbrauch

(2)Ertragsnießbrauch

(3)Bestellung

cc)Bestellung eines Treuhandverhältnisses

b)Rechtsformspezifische Aspekte

aa)GbR

bb)OHG

cc)Kommanditgesellschaft

dd)Partnerschaftsgesellschaft

ee)Stille Gesellschaft

ff)Unterbeteiligung

gg)EWIV

3.Formbedürftigkeit der Übertragung

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

4.Zustimmungserfordernisse

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

5.Gegenleistungen

6.Rechtsfolgen

a)GbR

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

b)OHG

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

c)Kommanditgesellschaft

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

d)Partnerschaftsgesellschaft

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

e)Stille Gesellschaft

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

f)Unterbeteiligung

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

g)EWIV

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

7.Steuerrecht

a)Erbschaft- und Schenkungsteuer

aa)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(1)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

(2)Persönliche Steuerpflicht

(3)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(4)Wertermittlung

(5)Wertermittlung

(6)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

(7)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

(8)Berechnung der Steuer

(9)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

(10)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

(11)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

(12)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

(13)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

(14)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

(15)Zuständigkeiten

(16)Verjährung

bb)Offene Handelsgesellschaft

cc)Kommanditgesellschaft

dd)Partnerschaftsgesellschaft

ee)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

b)Einkommensteuer

c)Gewerbesteuer

d)Umsatzsteuer

e)Grunderwerbsteuer

6. KapitelKapitalgesellschaften

I.Aufnahme in die Gesellschaft im Wege der Kapitalerhöhung

1.Mögliche Rechtsformen

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

2.Schuldrechtliche Grundlage

3.Vollzug der Beteiligung durch Gründung der Gesellschaft

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

4.Formbedürftigkeit

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

5.Zustimmungserfordernisse

a)Gesellschaftsrechtliche Zustimmungserfordernisse

b)Familienrechtliche Zustimmungserfordernisse

c)Ergänzungspflegerbestellung/Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen

6.Rechtsfolgen

7.Inhalt des Gesellschaftsvertrages

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

8.Rückabwicklung/Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

9.Steuerrecht

a)Erbschaft- und Schenkungsteuer

aa)GmbH

(1)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

(2)Persönliche Steuerpflicht

(3)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(4)Wertermittlung

(5)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

(6)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

(7)Berechnung der Steuer

(8)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

(9)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

(10)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

(11)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

(12)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

(13)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

(14)Zuständigkeiten

(15)Verjährung

bb)AG

b)Einkommensteuer

aa)Einbringungsvorgang

bb)Übertragungsvorgang

c)Körperschaftsteuer

d)Gewerbesteuer

e)Umsatzsteuer

f)Grunderwerbsteuer

II.Übertragung eines Gesellschaftsanteils

1.Gegenstand der Übertragung – Gesellschaftsanteil

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

2.Inhalt der Übertragung (Vollrechte/Nießbrauch)

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

3.Formbedürftigkeit der Übertragung

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

4.Zustimmungserfordernisse

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

5.Gegenleistungen

6.Rechtsfolgen

a)Aktiengesellschaft

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

7.Steuerrecht

a)Erbschaft- und Schenkungsteuer

aa)GmbH

(1)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

(2)Persönliche Steuerpflicht

(3)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(4)Wertermittlung

(5)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

(6)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

(7)Berechnung der Steuer

(8)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

(9)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

(10)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

(11)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

(12)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

(13)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

(14)Zuständigkeiten

(15)Verjährung

bb)AG

b)Einkommensteuer

c)Körperschaftsteuer

d)Gewerbesteuer

e)Umsatzsteuer

f)Grunderwerbsteuer

Stichwortverzeichnis

Unternehmensnachfolge

von

Dr. Manzur Esskandari Rechtsanwalt, Fachanwalt für Steuerrecht, Arbeitsrecht und Strafrecht

Dr. Sebastian Franck, LL.M. Notar

Dr. Ulf Künnemann, LL.M. Rechtsanwalt, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer Fachanwalt für Steuerrecht und Erbrecht

eine Marke der Verlagsgruppe Hüthig Jehle Rehm GmbH

www.cfmueller.de

Impressum

Bibliografische Informationen der Deutschen Nationalbibliothek

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Telefax: +49 6221/489-410

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Vorwort

Die Unternehmensnachfolge ist kein statisches Gebilde, sondern ein dynamischer Prozess. Sich verändernde wirtschaftliche, familiäre und psychologische Faktoren müssen sowohl rechtlich als auch steuerrechtlich erfasst werden. Dies macht die Unternehmensnachfolge für Rechtsanwälte, Notare und Steuerberater so schwierig, aber gleichzeitig auch enorm spannend. Daher verwundert es nicht, dass die Literatur im Bereich der Unternehmensnachfolge sich nicht durch Mangel auszeichnet.

Das vorliegende Werk ist von Praktikern für Praktiker geschrieben. Daher verfolgen die Autoren in erster Linie zwei Ziele: Zum einen soll das Werk möglichst frei von „theoretischem Ballast“ sein. Es behandelt daher von Anfang an die in der kautelarjuristischen Praxis auftauchenden Probleme. Allgemeine, nicht streng der Unternehmensnachfolge zuzuordnende Themen, sind soweit möglich außen vor gelassen. Zum anderen soll das Werk dem interessierten (und zumeist nicht an Zeitüberfluss leidenden) Praktiker eine schnelle Problemfindung ermöglichen. Deshalb haben sich die Autoren für ein Baukastensystem entschieden. Das Destillat aus Zivil-, Gesellschafts- und Steuerrecht ist in zwei große Blöcke gegossen: Erwerb von Todes wegen und Schenkungen. Innerhalb dieser Blöcke wird unterteilt: Einzelunternehmen, Personengesellschaften, Kapitalgesellschaften. Zu jedem dieser Gliederungspunkte werden systematisch die zivil-, gesellschafts- und steuerrechtlichen Bezüge abgehandelt. Die Suche nach einer Problemlösung wird dadurch erheblich erleichtert. Wiederholungen werden durch Verweise vermieden. Zahlreiche Hinweise und Formulierungsmuster sorgen für die nötige Praxistauglichkeit.

Das Buch ist auf aktuellem Stand, sowohl in Bezug auf Gesetzgebung als auch Rechtsprechung. Insbesondere wurden die neuen Erbschaftsteuerrichtlinien wie auch der Umwandlungssteuererlass 2011 bereits berücksichtigt.

Osnabrück, Neu-Ulm und Oldenburg, im Januar 2012

Manzur Esskandari

Sebastian Franck

Ulf Künnemann

Inhaltsverzeichnis

Vorwort

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

1. Teil Erwerb von Todes wegen

1. KapitelEinzelunternehmen

I.Zivilrecht

1.Vererblichkeit des Einzelunternehmens

a)Einzelunternehmen als Nachlassgegenstand

b)Fortführung der Firma

c)Haftung für Verbindlichkeiten

d)Nachlassverwaltung

e)Erbengemeinschaft als Inhaber des Einzelunternehmens

f)Alternativen zur Unternehmensfortführung

aa)Betriebsunterbrechung

bb)Betriebsverpachtung

g)Erbeinsetzung

aa)Form letztwilliger Verfügungen

bb)Gegenständliche Erbeinsetzung

cc)Bestimmungsrecht Dritter

h)Ersatzerbe

2.Bedingung, Auflage

a)Bedingung

b)Auflage

3.Vermächtnis

a)Vermächtnisweise Zuwendung eines einzelkaufmännischen Unternehmens

b)Herausgabevermächtnis/Nachvermächtnis am einzelkaufmännischen Unternehmen

c)Vermächtnisweise Zuwendung von Privatvermögen

d)Das Nießbrauchsvermächtnis

aa)Unternehmensnießbrauch mit Unternehmerstellung

bb)Ertragsnießbrauch am Unternehmen

cc)Nutzungsvermächtnis

e)Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch Dritte

f)Rentenvermächtnis

g)Vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung

h)Vermächtnisweise Zuwendung eines Erwerbsrechts

4.Vor- und Nacherbfolge

a)Bedeutung für die Unternehmensnachfolge

b)Auf das Unternehmen beschränkte Vor- und Nacherbschaft

c)Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch den Vorerben

d)Ordnungsgemäße Verwaltung des Unternehmens durch den Vorerben

e)(Nicht) befreiter Vorerbe im Unternehmensbereich

f)Herausgabe des Unternehmens bei Ende der Vorerbschaft

g)Haftung des Nacherben

h)Nutzungen und Verluste des Unternehmens

i)Erhaltungskosten und Aufwendungen des Unternehmens

j)Alternativen zur Vor- und Nacherbschaft im Unternehmensbereich

k)Beseitigung der Vor- und Nacherbfolge

5.Teilungsanordnung

a)Bedeutung der Teilungsanordnung für die Unternehmensnachfolge

b)Teilung durch einen Dritten

c)Frankfurter Testament

d)Zuteilung eines Erwerbsrechts

6.Testamentsvollstreckung

a)Bedeutung der Testamentsvollstreckung für das Einzelunternehmen

b)Abwicklungsvollstreckung

c)Verwaltungsvollstreckung

d)Vollmachtslösung

e)Treuhandlösung

f)Weisungsgeberlösung

g)Beaufsichtigende Testamentsvollstreckung

h)Umwandlungsanordnung

i)Testamentsvollstreckervergütung

7.Pflichtteilsrecht

a)Unternehmensbewertung

b)Stundung

c)Auskunftsanspruch

d)Strategien zur Pflichtteilsvermeidung/-reduzierung

aa)Pflichtteilsverzichtsvertrag

bb)Lebzeitige Zuwendungen an den Pflichtteilsberechtigten

cc)Lebzeitige Verringerung des Nachlasses

dd)Verlagerung von Vermögen ins Ausland

ee)Güterrechtliche Vereinbarungen

ff)Lebensversicherungen

gg)Gesellschaftsrecht

8.Außergerichtliche Streitvermeidung

a)Schiedsgerichtsverfahren

b)Auslegungsvertrag

9.Nachlassvollmacht

II.Erbschaftsteuer

1.Grundstruktur des Deutschen Erbschaftsteuerrechts

2.Persönliche Steuerpflicht

3.Der Erwerb von Todes wegen

a)Erwerb durch Erbanfall (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG)

aa)Bestimmung von Erbe und Erbanfall

bb)Teilungsanordnungen

cc)Erwerb durch Vermächtnis (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 ErbStG)

b)Erwerb aufgrund geltend gemachten Pflichtteils (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3 ErbStG)

c)Schenkung auf den Todesfall (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG)

d)Fiktiver Erwerb des Anteilserwerbers

e)Vermächtnisgleicher Erwerb (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG)

f)Erwerb durch Vertrag zugunsten Dritter (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG)

g)Weitere Ersatztatbestände von Todes wegen

h)Abfindung für den Verzicht auf den entstandenen Pflichtteil

4.Erbschaftsteuerliche Behandlung der Zugewinngemeinschaft (§ 5 ErbStG)

a)Überblick

b)Erbrechtliche Lösung, § 5 Abs. 1 ErbStG

c)Güterrechtliche Lösung, § 5 Abs. 2 ErbStG

5.Vor- und Nacherbschaft (§ 6 ErbStG)

6.Zeitpunkt des Entstehens der Steuer, § 9 ErbStG

7.Wertermittlung

a)Überblick

b)Ermittlung des Vermögensanfalls bei Erwerben von Todes wegen

c)Abzug von Nachlassverbindlichkeiten

d)Schuldenabzug nach § 10 Abs. 6 ErbStG

e)Abzugsverbote gem. § 10 Abs. 7–9 ErbStG

f)Vereinigung von Recht und Verbindlichkeit oder von Recht und Belastung gem. § 10 Abs. 3 ErbStG

g)Anwartschaftsrecht des Nacherben gem. § 10 Abs. 4 ErbStG

h)Zuwendung der Erbschaftsteuer, § 10 Abs. 2 ErbStG

8.Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

9.Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaftsteuer und Schenkungsteuer

a)Überblick

b)Grundvermögen

aa)Überblick

bb)Unbebaute Grundstücke, § 145 BewG

cc)Bebaute Grundstücke

dd)Erbbaurechte

ee)Betriebsgrundstücke

ff)Begünstigung des Grundvermögens

c)Betriebsvermögen

aa)Rechtsgrundlagen

bb)Umfang des Betriebsvermögens

cc)Ermittlung des Substanzwerts

dd)Bewertungsmethoden

ee)Wertermittlung in vereinfachten Ertragswertverfahren

ff)Begünstigung des Betriebsvermögens

10.Berechnung der Steuer

a)Berücksichtigung früherer Erwerbe, § 14 ErbStG

b)Steuerklassen

c)§ 15 Abs. 2 ErbStG

d)Freibeträge

aa)Freibeträge gemäß § 16 ErbStG

bb)Versorgungsfreibeträge gemäß § 17 ErbStG

e)Steuersatz

f)Tarifbegrenzung nach § 19a ErbStG

11.Steuerschuldner, § 20 ErbStG

12.Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

13.Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

14.Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

15.Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

16.Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

a)Anzeigepflichten

b)Erklärungspflichten

c)Übersicht

17.Zuständigkeiten

18.Verjährung

III.Einkommensteuer

1.Erblasser

2.Ehegatte

3.Erbe

4.Erbengemeinschaft

IV.Gewerbesteuer

V.Umsatzsteuer

VI.Grunderwerbsteuer

2. KapitelPersonengesellschaften

I.Zivilrecht

1.Vererblichkeit eines Personengesellschaftsanteils

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

aa)Liquidation

bb)Fortsetzung

cc)Abfindung

dd)Begründung einer stillen Gesellschaft im Erbfall

ee)Haftung

b)Offene Handelsgesellschaft

aa)Ausscheiden aus der Gesellschaft

bb)Haftung

c)Kommanditgesellschaft

aa)Tod eines Komplementärs

bb)Tod eines Kommanditisten, Haftung

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

2.Erbrechtliche Nachfolge in Personengesellschaftsanteile

a)Erbeinsetzung

b)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

aa)Einfache Nachfolgeklausel

bb)Qualifizierte Nachfolgeklausel

cc)Haftung

c)Offene Handelsgesellschaft

aa)Nachfolgeklauseln

bb)Haftung

cc)Wahlrecht des Erben

d)Kommanditgesellschaft

e)Partnerschaftsgesellschaft

f)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

g)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

3.Rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel bei Personengesellschaften

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

b)Offene Handelsgesellschaft

c)Kommmanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

4.Rechtsgeschäftliche Eintrittsklausel bei Personengesellschaften

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

b)Offene Handelsgesellschaft

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

5Bedingung, Auflage

6.Vermächtnis

a)Vermächtnisweise Zuwendung eines Personengesellschaftsanteils

b)Herausgabevermächtnis/Nachvermächtnis an einem Personengesellschaftsanteil

c)Vermächtnisweise Zuwendung von Privatvermögen

d)Nießbrauchsvermächtnis

aa)Vollnießbrauch

bb)Echter Nießbrauch

cc)Ertragsnießbrauch

dd)Nutzungsvermächtnis

e)Bestimmung des Vermächtnisnehmer durch Dritte

f)Rentenvermächtnis

g)Vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung

h)Vermächtnisweise Zuwendung einer Unterbeteiligung

i)Vermächtnisweise Zuwendung eines Erwerbsrechts

7.Vor- und Nacherbfolge

a)Nachfolge- und Eintrittsklauseln

b)Unentgeltliche Verfügungen

c)Regelung des § 2113 Abs. 1 BGB

d)Nutzungen, Erhaltungskosten

e)Surrogation, § 2111 BGB

8.Teilungsanordnung

9.Testamentsvollstreckung

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

aa)Abwicklungsvollstreckung

bb)Verwaltungsvollstreckung

cc)Vollmachtslösung, Treuhandlösung, Weisungsgeberlösung

b)Offene Handelsgesellschaft

c)Kommanditgesellschaft

aa)Abwicklungsvollstreckung

bb)Verwaltungsvollstreckung

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

10.Pflichtteilsrecht

a)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

b)Offene Handelsgesellschaft

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

f)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung

g)Stundungsanspruch

h)Auskunftsanspruch

i)Strategien zur Pflichtteilsreduzierung

11.Außergerichtliche Streitvermeidung

12.Nachlassvollmacht

II.Erbschaftsteuer

1.Gesellschaft bürgerlichen Rechts

a)Persönliche Steuerpflicht

b)Teilungsanordnungen

c)Fiktiver Erwerb des Anteilserwerbers

d)Erwerb durch Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG)

e)Wertermittlung

f)Bewertung von Betriebsvermögen

aa)Rechtsgrundlagen

bb)Umfang des Betriebsvermögens

cc)Ermittlung des Substanzwerts

dd)Bewertungsmethoden

ee)Wertermittlung im vereinfachten Ertragswertverfahren

ff)Begünstigung von Betriebsvermögen

(1)Begünstigung von Unternehmen

(2)Begünstigtes Betriebsvermögen

(3)Einschränkungen der Begünstigung durch Verwaltungsvermögenstest

gg)Lohnsummenregelung

hh)Behaltensregelung

ii)Entnahmebegrenzung

jj)Reinvestititonsklausel

kk)Lohnsumme und Behaltensregelung bei der Option

ll)Durchführung und Nachversteuerung

g)Wertermittlung

h)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

i)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

j)Berechnung der Steuer

k)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

l)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

m)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

n)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

o)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

p)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

q)Zuständigkeiten

r)Verjährung

2.Offene Handelsgesellschaft

3.Kommanditgesellschaft

4.Partnerschaftsgesellschaft

5.Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

III.Einkommensteuer

1.Erblasser

2.Ehegatte

3.Erbe

4.Erbengemeinschaft

IV.Gewerbesteuer

V.Umsatzsteuer

VI.Grunderwerbsteuer

3. KapitelKapitalgesellschaften

I.Zivilrecht

1.Vererblichkeit eines Kapitalgesellschaftsanteils

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

2.Erbeinsetzung

3.Einschränkung der Vererblichkeit in der Satzung

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

aa)Einziehungsklausel

bb)Abtretungsklausel

cc)Kaduzierungsklausel

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

4.Haftung des Erben

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

5.Bedingung, Auflage

6.Vermächtnisse

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

aa)Vermächtnisweise Zuwendung eines GmbH-Anteils

bb)Nießbrauchsvermächtnis

b)Aktiengesellschaft

aa)Vermächtnisweise Zuwendung von Aktien

bb)Nießbrauchsvermächtnis

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

d)Herausgabevermächtnis/Nachvermächtnis an einem Kapitalgesellschaftsanteil

e)Vermächtnisweise Zuwendung von Privatvermögen

f)Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch Dritte

g)Rentenvermächtnis

h)Vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung / Unterbeteiligung

i)Vermächtnisweise Zuwendung eines Erwerbsrechts

7.Vor- und Nacherbschaft

8.Teilungsanordnung

9.Testamentsvollstreckung

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

10.Pflichtteilsrecht

a)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

b)Aktiengesellschaft

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

d)Stundungsanspruch

e)Auskunftsanspruch

f)Strategien zur Pflichtteilsreduzierung

11.Außergerichtliche Streitvermeidung

12.Nachlassvollmacht

II.Erbschaftsteuer

1.Gesellschaft mit beschränkter Haftung

a)Persönliche Steuerpflicht

b)Fiktiver Erwerb des Anteilserwerbers

c)Erwerb durch Vertrag zu Gunsten Dritter (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG)

d)Wertermittlung

e)Bewertung des Vermögens

aa)Rechtsgrundlagen

bb)Umfang des Vermögens

cc)Ermittlung des Substanzwerts

dd)Bewertungsmethoden

ee)Wertermittlung im vereinfachten Ertragswertverfahren

ff)Begünstigung von Vermögen

(1)Begünstigung von Unternehmen

(2)Begünstigtes Vermögen

(3)Einschränkungen der Begünstigung durch Verwaltungsvermögenstest

gg)Lohnsummenregelung

hh)Behaltensregelung

ii)Entnahmebegrenzung

(1)Reinvestitionsklausel

(2)Lohnsumme und Behaltensregelung bei der Option

(3)Durchführung und Nachversteuerung

jj)Wertermittlung

kk)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

ll)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

mm)Berechnung der Steuer

nn)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

oo)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

pp)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

qq)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

rr)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

ss)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

tt)Zuständigkeiten

uu)Verjährung

2.AG

III.Einkommensteuer

1.Erblasser

2.Ehegatte

3.Erbe

4.Erbengemeinschaft

IV.Gewerbesteuer

V.Umsatzsteuer

VI.Grunderwerbsteuer

2. Teil Vorweggenommene Erbfolge

Einleitung

4. KapitelEinzelunternehmen

I.Übertragung eines Einzelunternehmens

1.Gegenstand der Übertragung

2.Inhalt der Übertragung

3.Gegenleistungen

a)Zahlung einer bestimmten Summe an den Übertragenden

b)Übernahme von Verbindlichkeiten

c)Ausgleichszahlungen, insbesondere Zahlung sogenannter Gleichstellungsgelder an Angehörige

d)Zahlung von wiederkehrenden Bezügen an den Übertragenen beziehungsweise an dritte Personen (Leibrente, dauernde Last)

e)Einräumung von Nutzungsrechten zugunsten des Veräußerers beziehungsweise dritter Personen

aa)Nießbrauch

bb)Dienstbarkeit

cc)Altenteil

f)Erb- und Pflichtteilverzicht, Anrechnungs- und Ausgleichsbestimmung

g)Sachleistungen aus dem übernommenen Vermögen

h)Tatsächliche Versorgungsleistungen

i)Kreditierung des Kaufpreises/nachträglicher Erlass

j)Gegenleistung an mehrere Berechtigte

4.Formbedürftigkeit der Übertragung

a)Formbedürftigkeit aufgrund des schuldrechtlichen Vertragstypus

b)Formbedürftigkeit aufgrund der Zuwendung besonderer Vertragsgegenstände

c)Formbedürftigkeit der Zuwendung von Grundvermögen

d)Formbedürftigkeit der Zuwendung von GmbH-Anteilen

e)Formbedürftigkeit der Zuwendung des gegenwärtigen Vermögens oder des Nachlasses

f)Formbedürftigkeit der Zuwendung eines Nießbrauchs oder des Vorbehalts eines Nießbrauchs

g)Formbedürftigkeit des Erb- und Pflichtteilsverzichts

h)Formbedürftigkeit eines Leibrentenversprechens

i)Vertraglich vereinbarte Formerfordernisse

j)Registerrechtliche Formerfordernisse

k)Steuerliche Formerfordernisse

5.Zustimmungserfordernisse

a)Gesellschaftsrechtliche Zustimmungserfordernisse

b)Familienrechtliche Zustimmungserfordernisse

c)Ergänzungspflegerbestellung/Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen

aa)Erfordernis eines Ergänzungspflegers

bb)Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung

cc)Genehmigung nach dem Grundstücksverkehrsgesetz

6.Rechtsfolgen

a)Haftung

aa)§ 25 HGB

bb)§ 75 AO

cc)§ 613a BGB

b)Gewährleistung

aa)Gewährleistung bei Kaufrecht

(1)Die Regeln des Gewährleistungsrechts im engeren Sinne.

(2)Die Regeln des Verschuldens bei Vertragsanbahnung (c.i.c)

bb)Gewährleistung im Schenkungsrecht

c)Berücksichtigung der Zuwendung bei der Ermittlung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen

7.Rückabwicklung

a)Vertragliches Rücktrittsrecht

b)Rückforderung wegen Verarmung des Schenkers (§ 528 BGB)

c)Widerruf der Schenkung wegen groben Undanks (§ 530 BGB)

d)Rückforderung wegen Nichtvollziehung einer Auflage (§ 527 BGB)

e)Rücktrittsrecht wegen Pflichtverletzungen des Erwerbers (§§ 323, 326 Abs. 5 BGB)

f)Zweckstörungen

g)Wegfall der Geschäftsgrundlage

h)Sozialrechtliche Aspekte

i)Familienrechtliche Aspekte

j)Erbrechtliche Aspekte

k)Insolvenz- und anfechtungsrechtliche Gesichtspunkte

8.Steuerrecht

a)Erbschaft- und Schenkungsteuer

aa)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

bb)Persönliche Steuerpflicht

cc)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(1)Grundtatbestand des § 7 ErbStG

(2)Ausführung der freigebigen Zuwendung

(3)Gegenstand der freigebigen Zuwendung

(4)Mittelbare Schenkungen

(5)Gemischte Schenkung und Schenkung unter Auflage

(6)Gemischte Schenkungen und aufschiebend bedingte Gegenleistungen

(7)Behandlung von Leistungsauflagen

(8)Behandlung von Nutzungs- oder Duldungsauflagen

(9)Aufschiebend bedingte Lasten

(10)Auflagenschenkung, § 7 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG

(11)Erwerb nach behördlicher Anordnung, § 7 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG

(12)Vereinbarung der Gütergemeinschaft, § 7 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG

(13)Abfindung für einen Erbverzicht, § 7 Abs. 1 Nr. 5 ErbStG

(14)Vorzeitiger Erwerb vom Vorerben, § 7 Abs. 1 Nr. 7 ErbStG

(15)Vorzeitiger Erwerb vom Vorerben, § 7 Abs. 1 Nr. 9 ErbStG

(16)Abfindung für aufschiebend bedingte Ansprüche, § 7 Abs. 1 Nr. 10 ErbStG

dd)Schenkungsteuerlich Behandlung der Zugewinngemeinschaft, § 5 ErbStG

(1)Vereinbarung eines vorzeitigen Zugewinnausgleichs

(2)Güterstandsschaukel und Insolvenzrecht

(3)Güterstandsschaukel und Kettenschenkung

(4)Güterstandsschaukel und Pflichtteil

(5)Vereinbarung eines vorzeitigen Zugewinnausgleichs

ee)Wertermittlung

ff)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

gg)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

hh)Berechnung der Steuer

(1)Berücksichtigung früherer Erwerbe, § 14 ErbStG

(2)Steuerklassen

(3)Freibeträge

(4)Steuersatz

(5)Tarifbegrenzung nach § 19a ErbStG

ii)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

jj)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

kk)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

ll)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

mm)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

nn)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

oo)Zuständigkeiten

pp)Verjährung

b)Einkommensteuer

aa)Unentgeltliche Übertragung

bb)Entgeltliche (insbesondere auch teilentgeltliche) Übertragung mit einmaliger Gegenleistung

cc)Unentgeltliche Übertragung trotz wiederkehrender Leistungen

(1)Empfänger des Vermögens

(2)Unentgeltlichkeit

(3)Übertragenes Vermögen

(4)Art und Umfang der wiederkehrenden Leistungen

(5)Besteuerung der Versorgungsleistungen beim Veräußerer

(6)Vertragliche Regelungen

dd)Entgeltliche Vermögensübertragungen gegen wiederkehrende Leistungen

ee)Einräumung eines Nießbrauchrechtes

(1)Vorbehaltsnießbrauch

(2)Zuwendungsnießbrauch

(3)Ertragsnießbrauch

c)Gewerbesteuer

d)Umsatzsteuer

e)Grunderwerbsteuer

II.Sonderfall Hofübergabe

1.Übergabevertrag gemäß § 17 HöfeO

2.Hofübergabe nach den Regeln des BGB

3.Wirtschaftsüberlassungsvertrag

4.Steuerrecht

III.Aufnahme eines Gesellschafters in ein Einzelunternehmen

1.Zivilrecht

a)Tatbestandsvoraussetzungen

b)Rechtsfolgen

2.Steuerrecht

5. KapitelPersonengesellschaften

I.Errichtung einer Personengesellschaft unter gleichzeitiger Aufnahme des Nachfolgers als Mitgesellschafter

1.Mögliche Rechtsformen

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)

2.Schuldrechtliche Grundlage

3.Vollzug der Beteiligung (dinglicher Vertrag)

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

4.Formbedürftigkeit

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

5.Zustimmungserfordernisse

a)Gesellschaftsrechtliche Zustimmungserfordernisse

b)Familienrechtliche Zustimmungserfordernisse

c)Ergänzungspflegerbestellung/Vormundschaftsgerichtliche Bestellung

aa)GbR

bb)OHG

cc)Kommanditgesellschaft

dd)Partnerschaftsgesellschaft

ee)Stille Gesellschaft

ff)Unterbeteiligung

gg)EWIV

6.Rechtsfolgen

7.Inhalt des Gesellschaftsvertrages

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

8.Rückabwicklung/Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

9.Steuerrecht

a)Erbschaftsteuer/Schenkungsteuer

(aa)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(1)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

(2)Persönliche Steuerpflicht

(3)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(6)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

(7)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

(8)Berechnung der Steuer

(9)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

(10)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

(11)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

(12)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

(13)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

(14)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

(15)Zuständigkeiten

(16)Verjährung

(bb)Offene Handelsgesellschaft

(cc)Kommanditgesellschaft

(dd)Partnerschaftsgesellschaft

(ee)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

b)Einkommensteuer

c)Gewerbesteuer

d)Umsatzsteuer

e)Grunderwerbsteuer

II.Übertragung eines Gesellschaftsanteils (bei bereits bestehender Gesellschaft)

1.Gegenstand der Übertragung – Gesellschaftsanteil, Übertragbarkeit

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV)

2.Inhalt der Übertragung (Vollrechte/Nießbrauch)

a)Allgemeine Aspekte

aa)Vollrechtsübertragung

bb)Nießbrauch

(1)Vollrechtsnießbrauch

(2)Ertragsnießbrauch

(3)Bestellung

cc)Bestellung eines Treuhandverhältnisses

b)Rechtsformspezifische Aspekte

aa)GbR

bb)OHG

cc)Kommanditgesellschaft

dd)Partnerschaftsgesellschaft

ee)Stille Gesellschaft

ff)Unterbeteiligung

gg)EWIV

3.Formbedürftigkeit der Übertragung

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

4.Zustimmungserfordernisse

a)GbR

b)OHG

c)Kommanditgesellschaft

d)Partnerschaftsgesellschaft

e)Stille Gesellschaft

f)Unterbeteiligung

g)EWIV

5.Gegenleistungen

6.Rechtsfolgen

a)GbR

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

b)OHG

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

c)Kommanditgesellschaft

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

d)Partnerschaftsgesellschaft

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

e)Stille Gesellschaft

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

f)Unterbeteiligung

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

g)EWIV

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

7.Steuerrecht

a)Erbschaft- und Schenkungsteuer

aa)Gesellschaft bürgerlichen Rechts

(1)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

(2)Persönliche Steuerpflicht

(3)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(4)Wertermittlung

(5)Wertermittlung

(6)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

(7)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

(8)Berechnung der Steuer

(9)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

(10)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

(11)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

(12)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

(13)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

(14)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

(15)Zuständigkeiten

(16)Verjährung

bb)Offene Handelsgesellschaft

cc)Kommanditgesellschaft

dd)Partnerschaftsgesellschaft

ee)Stille Gesellschaft, Unterbeteiligung

b)Einkommensteuer

c)Gewerbesteuer

d)Umsatzsteuer

e)Grunderwerbsteuer

6. KapitelKapitalgesellschaften

I.Aufnahme in die Gesellschaft im Wege der Kapitalerhöhung

1.Mögliche Rechtsformen

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

2.Schuldrechtliche Grundlage

3.Vollzug der Beteiligung durch Gründung der Gesellschaft

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

4.Formbedürftigkeit

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

5.Zustimmungserfordernisse

a)Gesellschaftsrechtliche Zustimmungserfordernisse

b)Familienrechtliche Zustimmungserfordernisse

c)Ergänzungspflegerbestellung/Vormundschaftsgerichtliche Genehmigungen

6.Rechtsfolgen

7.Inhalt des Gesellschaftsvertrages

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

8.Rückabwicklung/Lehre von der fehlerhaften Gesellschaft

9.Steuerrecht

a)Erbschaft- und Schenkungsteuer

aa)GmbH

(1)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

(2)Persönliche Steuerpflicht

(3)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(4)Wertermittlung

(5)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

(6)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

(7)Berechnung der Steuer

(8)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

(9)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

(10)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

(11)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

(12)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

(13)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

(14)Zuständigkeiten

(15)Verjährung

bb)AG

b)Einkommensteuer

aa)Einbringungsvorgang

bb)Übertragungsvorgang

c)Körperschaftsteuer

d)Gewerbesteuer

e)Umsatzsteuer

f)Grunderwerbsteuer

II.Übertragung eines Gesellschaftsanteils

1.Gegenstand der Übertragung – Gesellschaftsanteil

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

2.Inhalt der Übertragung (Vollrechte/Nießbrauch)

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

3.Formbedürftigkeit der Übertragung

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

4.Zustimmungserfordernisse

a)Aktiengesellschaft

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

5.Gegenleistungen

6.Rechtsfolgen

a)Aktiengesellschaft

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

b)Gesellschaft mit beschränkter Haftung

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

c)Kommanditgesellschaft auf Aktien

aa)Rechtsnachfolge

bb)Gewinnanteile/Gewinnbezugsrechte

cc)Haftung

dd)Gewährleistung

ee)Auseinandersetzung

7.Steuerrecht

a)Erbschaft- und Schenkungsteuer

aa)GmbH

(1)Grundstruktur des deutschen Erbschaftsteuerrechts

(2)Persönliche Steuerpflicht

(3)Freigebige Schenkungen unter Lebenden

(4)Wertermittlung

(5)Bewertungsstichtag, § 11 ErbStG

(6)Bewertung des Vermögens für Zwecke der Erbschaft- und Schenkungsteuer

(7)Berechnung der Steuer

(8)Steuerschuldner, § 20 ErbStG

(9)Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer, § 21 ErbStG

(10)Besteuerung von Renten, Nutzungen und Leistungen, § 23 ErbStG

(11)Stundung der Steuer, § 28 ErbStG

(12)Erlöschen der Steuer in besonderen Fällen, § 29 ErbStG

(13)Anzeige- und Erklärungspflichten, §§ 30 ff. ErbStG

(14)Zuständigkeiten

(15)Verjährung

bb)AG

b)Einkommensteuer

c)Körperschaftsteuer

d)Gewerbesteuer

e)Umsatzsteuer

f)Grunderwerbsteuer

Stichwortverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis

a.A.	anderer Ansicht
a.a.O.	am angegebenen Ort
Abs.	Absatz
AEAO	Anwendungserlass zur Abgabenordnung
a.F.	alte Fassung
AfA	Absetzung für Abnutzung
AG	Aktiengesellschaft
Anh.	Anhang
Anl.	Anlage
Anm.	Anmerkung
Art.	Artikel
AO	Abgabenordnung
AStG	Außensteuergesetz
Aufl.	Auflage
BauGB	Baugesetzbuch
BauNVO	Baunutzungsverordnung
BB	Betriebsberater
Bd.	Band
BdF/BMF	Bundesminister(ium) der Finanzen
BewG	Bewertungsgesetz
BFH	Bundesfinanzhof
BFH/NV	Sammlung amtlich nicht veröffentlichter Entscheidungen des BFH (Zeitschrift)
BGB	Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl.	Bundesgesetzblatt
BGH	Bundesgerichtshof
BpO	Betriebsprüfungsordnung
BR-Drs.	Bundesrats-Drucksache
BStBl.	Bundessteuerblatt
BT-Drs.	Bundestags-Drucksache
Buchst.	Buchstabe
BV	Betriebsvermögen
BV (II. BV)	II. Berechnungsverordnung
BVerfG	Bundesverfassungsgericht
BWNotZ	Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg
DB	Der Betrieb
DNotZ	Deutsche Notar-Zeitschrift
DStR	Deutsches Steuerrecht
DStRE	DStR-Entscheidungsdienst
DStZ	Deutsche Steuer-Zeitung
EFG	Entscheidungen der Finanzgerichte
EG	Europäische Gemeinschaft(en)
EGBGB	Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
Einf.	Einführung
ErbBstg	Erbfolgebesteuerung
ErbR	Zeitschrift für die gesamte erbrechtliche Praxis
ErbSt	Erbschaftsteuer
ErbStB	Der Erbschaft-Steuer-Berater
ErbStDV	Erbschaftsteuer-Durchführungsverordnung
ErbStG	Erbschaftsteuer- und Schenkungsteuergesetz
ErbStH	Erbschaftsteuer-Hinweise
ErbStR	Erbschaftsteuer-Richtlinien
ErbStRG	Gesetz zur Reform des Erbschaftsteuer- und Bewertungsrechts
EStDV	Einkommensteuer-Durchführungsverordnung
EStG	Einkommensteuergesetz
EU	Europäische Union
EuGH	Europäischer Gerichtshof
EWR	Europäischer Wirtschaftsraum
f./ff.	Folgende
FA	Finanzamt
FamRB	Familien-Rechts-Berater
FamRZ	Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FG	Finanzgericht
FinMin	Finanzministerium
FinSen	Senator für Finanzen
Fn.	Fußnote
FR	Finanz-Rundschau
FÜR	Familie, Partnerschaft, Recht
GbR	Gesellschaft bürgerlichen Rechts
GFZ	Geschossflächenzahl
GG	Grundgesetz
GmbH	Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GmbHR	GmbH-Rundschau
GmbHStB	Der GmbH-Steuer-Berater
GrV	Grundvermögen
HGB	Handelsgesetzbuch
h.M.	herrschende Meinung
HS	Halbsatz
i.d.F.	in der Fassung
i.d.R.	in der Regel
i.H.v.	in Höhe von
INF	Die Information für Steuerberater und Wirtschaftsprüfer
i.V.m	in Verbindung mit
JStG	Jahressteuergesetz
JZ	Juristenzeitung
KapV	Kapitalvermögen
KFR	Kommentierte Finanzrechtsprechung
KG	Kommanditgesellschaft
KÖSDI	Kölner Studierdialog
KStG	Körperschaftsteuergesetz
KStH	Körperschaftsteuer-Hinweise
KStR	Körperschaftsteuer-Richtlinien
LPartG	Lebenspartnerschaftsgesetz
LuF	Land- und Forstwirtschaft
MittBayNot	Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins
m.w.N.	mit weiteren Nachweisen
n.F.	neue Fassung
NJW	Neue Juristische Wochenschrift
NWB	Neue Wirtschafts-Briefe
n.v.	Entscheidung nicht (im Druck) veröffentlicht
OFD	Oberfinanzdirektion
OHG	Offene Handelsgesellschaft
Rn.	Randnummer
RNotZ	Rheinische Notar-Zeitschrift
Rev.	Revision (eingelegt)
rkr.	Entscheidung rechtskräftig
S., s.	Satz; Seite; siehe
SchenkSt	Schenkungsteuer
SGB VI	Sozialgesetzbuch, Sechstes Buch, Gesetzliche Rentenversicherung
SGB XI	Sozialgesetzbuch, Elftes Buch, Soziale Pflegeversicherung
StÄndG	Steueränderungsgesetz
Stbg	Die Steuerberatung
StEntlG 1999/ 2000/2002	Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002
StuW	Steuer und Wirtschaft
Tz.	Textziffer
Ubg	Die Unternehmensbesteuerung Ubg
UVR	Umsatzsteuer- und Verkehrsteuer-Recht
vgl.	vergleiche
WEG	Wohnungseigentumsgesetz
WertV	Wertermittlungs-Verordnung
WoFlV	Wohnflächenverordnung
ZErb	Zeitschrift für die Steuer- und Erbrechtspraxis
ZEV	Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge
ZHR	Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht
ZIP	Zeitschrift für Wirtschaftsrecht

Literaturverzeichnis

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Sölch/Ringleb Umsatzsteuer, Loseblatt (zit.: Bearbeiter in Sölch/Ringleb)

Sommer/Kröll Lehrbuch zur Grundstückswertermittlung, 2. Auflage 2008

Soergel Bürgerliches Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Band 21 Erbrecht 1 und 3, 13. Auflage 2002, Sachenrecht Band 3, 13. Auflage 2001 (zit.: Soergel/Bearbeiter)

Spiegelberger Unternehmensnachfolge, 2. Auflage 2009 (zit.: Spiegelberger Unternehmensnachfolge)

Spindler/Stilz Kommentar zum Aktiengesetz, 2. Auflage 2010 (zit.: Spindler/Stilz/Bearbeiter)

Staub Handelsgesetzbuch Großkommentar Buch 1, 5. Auflage 2009, Buch 2, 5. Auflage 2008 (zit.: Großkommentar HGB/Bearbeiter)

Staudinger Kommentar zum BGB mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen, Buch 2–5 (zit.: Staudinger/Bearbeiter)

Steiner Das neue Erbschaftsteuerrecht, 2009

Sudhoff Familienunternehmen, 2. Auflage 2005 (zit. Sudhoff/Bearbeiter Familienunternehmen)

Sudhoff Handbuch der Unternehmensnachfolge, 5. Auflage 2006 (zit.: Sudhoff/Bearbeiter Unternehmensnachfolge)

Tipke/Kruse Abgabenordnung/Finanzgerichtsordnung (zit.: Bearbeiter in Tipke/Kruse)

Troll/Gebel/Jülicher Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz (zit.: Bearbeiter in Troll/Gebel/Jülicher)

Ulmer/Habersack/Winter GmbHG Großkommentar 2008 (zit.: Ulmer/Habersack/Winter/Bearbeiter)

Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck Erbschaft- und Schenkungsteuergesetz, Bewertungsgesetz, 2. Auflage 2004 (zit.: Bearbeiter in Viskorf/Glier/Hübner/Knobel/Schuck)

Wachter Fachanwaltshandbuch Handels- und Gesellschaftsrecht, 2. Auflage 2010 (zit.: Bearbeiter in Wachter, Handbuch des Fachanwalts für Handels- und Gesellschaftsrecht)

Waldner Vorweggenommene Erbfolge, für die notarielle und anwaltliche Praxis, 2. Auflage 2011

Wardemann Der Fachanwalt für Erbrecht 2006

Wehrheim Die Partnerschaftsgesellschaft, 4. Auflage 2007 (zit.: Wehrheim)

Wicke GmbHG Kommentar, 2008 (zit.: Wicke GmbHG)

Widmann/Mayer Umwandlungsrecht Kommentar, 2009 (zit.: Widmann/Bearbeiter)

Winnefeld Bilanz-Handbuch, 4. Auflage 2006 (zit.: Winnefeld)

Winkler Der Testamentsvollstrecker, 20. Auflage 2010 (zit.: Winkler Der Testamentsvollstrecker)

1. Teil Erwerb von Todes wegen

Inhaltsverzeichnis

1. Kapitel Einzelunternehmen

2. Kapitel Personengesellschaften

3. Kapitel Kapitalgesellschaften

1 › 1. Kapitel Einzelunternehmen

1. Kapitel Einzelunternehmen

Inhaltsverzeichnis

I. Zivilrecht

II. Erbschaftsteuer

III. Einkommensteuer

IV. Gewerbesteuer

V. Umsatzsteuer

VI. Grunderwerbsteuer

1 › 1 › I. Zivilrecht

I. Zivilrecht

1. Vererblichkeit des Einzelunternehmens

a) Einzelunternehmen als Nachlassgegenstand

1

Das einzelkaufmännische Unternehmen besitzt keine eigene Rechtspersönlichkeit. Vielmehr ist der Erblasser allein Träger von Rechten und Pflichten. Gleichwohl ist das Einzelunternehmen gemäß § 22 Abs. 1 HGB vererblich. Es fällt daher mit allen Aktiven und Passiven in den Nachlass, §§ 1922, 1967 BGB. Die bilanzielle Zusammenfassung der Vermögensgegenstände (z. B. Grundstücke, Forderungen) begründet kein Sondervermögen. Vererblich sind auch sog. variable Verpflichtungen des Erblassers, etwa aus Konkurrenzverboten oder Stimmrechtsbindungsverträgen.[1]

2

Nicht vererblich ist hingegen die Kaufmannseigenschaft.[2] Diese muss der Rechtsnachfolger in eigener Person aufweisen, §§ 1–6 HGB. Meist wird dies aber der Fall sein, da sich durch die Gesamtrechtsnachfolge an sich nichts an dem Erfordernis eines „in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetriebs“ i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB ändern wird.[3] Nicht vererblich sind weiter höchstpersönliche Rechte des Unternehmers wie z. B. das mittels Nießbrauch zugewendete Unternehmen (§§ 1061 ff. BGB), beschränkt persönliche Dienstbarkeiten (§ 1092 Abs. 2 BGB) oder Unterhalts- und Pensionsansprüche. Gleiches gilt für Auftrags- und Geschäftsbesorgungsverhältnisse, die im Zweifel mit dem Tod des Beauftragten erlöschen, §§ 673, 675 BGB, ebenso dem Erblasser erteilte Vollmachten, §§ 168, 673, 675 BGB.[4] Manche höchstpersönliche Rechte sind allerdings aufgrund gesetzlicher Regelung vererblich, namentlich das Urheberrecht/verwandte Schutzrechte (§§ 28 Abs. 1, 64, 70 ff. UrhG), aber auch andere Immaterialgüterrechte und gewerbliche Schutzrechte, z. B. Patente und Lizenzen (§ 15 Abs. 1 S. 1 PatG), Marken (§ 27 MarkenG) sowie Geschmacks- und Gebrauchsmuster (§ 29 GeschmMG, § 22 GebrMG).

3

Erfordert die Führung des Unternehmens besondere Befähigungen oder öffentlich-rechtliche Genehmigungen nach der Gewerbeordnung, erlischt mit dem Tode des betreffenden Gewerbetreibenden die personengebundene Erlaubnis. Ausnahmen bestehen nach § 46 GewO für den überlebenden Ehegatten oder Lebenspartner sowie für minderjährige Erben und für zur Nachlassverwaltung eingesetzte Personen. Das Fortführungsprivileg ist auf die genannten Personen beschränkt und gilt nur für das bestehende Gewerbe. Falls der Erbe die zur Fortführung des Betriebs erforderlichen persönlichen Befähigungen nicht aufweist, können die für den Betrieb erforderlichen Qualifikationen auch durch einen Stellvertreter sichergestellt werden, § 45 GewO. Bei den in § 47 GewO genannten Gewerben verlangt der Gesetzgeber besondere Qualifikationen, die eine spezielle Erlaubnis für die Stellvertretung voraussetzen. Schließlich kann die zuständige Behörde für eine Übergangszeit von einem Jahr nach § 46 Abs. 3 GewO gestatten, den Betrieb ohne Stellvertreter fortzuführen. Auch bei Fortführung eines Handwerkbetriebs besteht nach § 4 Abs. 1 HandwO ein Erbenprivileg.[5] Der Erbe darf den Betrieb fortsetzen, muss aber, sofern es sich um einen zulassungspflichtigen Handwerksbetrieb handelt, einen ausgeschiedenen Betriebsleiter unverzüglich ersetzen. Schafft der Erbe das nicht, muss gemäß § 13 HandwO die Löschung in der Handwerksrolle erfolgen, ohne dass es auf ein Verschulden ankäme. Weitere Besonderheiten bestehen für die Fortführung einer Gaststätte, § 10 GaststättenG, eines Schornsteinfegerhandwerks, § 21 SchfG, eines Verkehrsgewerbe, § 19 PBefG, § 8 GüKG, sowie eines Fahrlehrergewerbes, § 15 FahrlG.

4

Schließlich gehören auch Ansprüche aus einem Lebensversicherungsvertrag, die mit dem Tod fällig werden, nicht zum Nachlass, sofern der Erblasser einen Bezugsberechtigten im Wege des Vertrags zugunsten Dritter benannt hat.[6] Oftmals findet man bei Unternehmerehegatten die Konstruktion, dass der nicht-unternehmerisch tätige Ehegatte Versicherungsnehmer und Bezugsberechtigter der Versicherung auf das Leben des Unternehmerehegatten ist. In diesem Fall erwirbt der Nicht-Unternehmer-Ehegatte die Versicherungssumme erbschaftsteuerfrei.[7]

5

Praxishinweis:

In der Trennung zwischen Versicherungsnehmer und versicherter Person liegt ein Gestaltungsmodell zur erbschaftsteuerfreien Absicherung des Versicherungsnehmers, z. B. um die Zahlung der Erbschaftsteuer für den erbrechtlichen Erwerb des Einzelunternehmens zu ermöglichen. So könnte etwa die Nicht-Unternehmerehefrau eine hohe Lebensversicherung auf das Leben des Unternehmerehemanns abschließen, wäre also Versicherungsnehmerin und Bezugsberechtigte. Allenfalls die vom Ehemann gezahlten Prämien können schenkungsteuerpflichtig sein, sofern sie nicht unterhaltsrechtlich der Vorsorge der Ehefrau dienen.[8] Freilich muss darauf geachtet werden, dass die Versicherungssumme auch derjenige bekommt, der als Unternehmensnachfolger die Erbschaftsteuer zahlen muss. Bezugsberechtigung aus einem Lebensversicherungsvertrag und Unternehmertestament müssen also abgeglichen werden.

6

Der Erbe muss den Übergang des Unternehmens im Handelsregister anmelden, §§ 31 Abs. 1, 29 HGB. Das Registergericht kann die Anmeldung gemäß § 14 HGB erzwingen. Der Nachweis der Erbfolge erfolgt durch öffentliche Urkunden, § 12 Abs. 1 S. 3 HGB. Ergibt sich der Nachweis aus bei demselben Gericht geführten Akten – z. B. Erbschein oder notariell beurkundete Verfügung von Todes wegen in den Nachlassakten –, so kann darauf Bezug genommen werden.[9] Im Übrigen muss der Erbe den Nachweis durch eine Ausfertigung des Erbscheins oder durch eine Ausfertigung einer notariell beurkundeten Verfügung von Todes wegen samt Eröffnungsniederschrift führen.[10]

7

Formulierungsbeispiel:

Der im Handelsregister des Amtsgerichts … HRA … als Inhaber der Firma … eingetragene … ist am … verstorben.

Gemäß der beigefügten Ausfertigung des notariellen Testaments des Notars … in … vom … samt Eröffnungsniederschrift des Amtsgerichts … vom …, Az: VI …, wurde er von mir, dem Antragsteller, beerbt. Zur Eintragung in das Handelsregister melde ich an, dass ich das Geschäft unter der geänderten Firma … fortführe. Die Geschäftsräume der Gesellschaft befinden sich unverändert in … Unternehmensgegenstand ist …

8

Ein minderjähriger Erbe kann das Einzelunternehmen ohne Genehmigung des Familiengerichts fortführen.[11] Allerdings kann er bei Eintritt der Volljährigkeit die Haftung für Verbindlichkeiten, die sein gesetzlicher Vertreter begründet hat, auf das bei Volljährigkeit vorhandene Vermögen beschränken, wenn er das Handelsgeschäft innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Volljährigkeit einstellt, § 1629a Abs. 4 S. 2 BGB.[12]

b) Fortführung der Firma

9

Gemäß § 22 HGB kann der Erbe die Firma des Einzelunternehmens fortführen, wenn der bisherige Geschäftsinhaber in die Fortführung der Firma ausdrücklich einwilligt. Ob der Erbe die Firma auch ohne ausdrückliche Einwilligung des Erblassers fortführen darf, ist umstritten.[13] Vor diesem Hintergrund empfiehlt es sich, eine ausdrückliche Einwilligungserklärung des Erblassers in sein Testament aufzunehmen. Bei Zuwendung des Handelsgeschäfts mittels Vermächtnis wird teilweise die Ansicht vertreten, dass neben der Zustimmung des Erblassers auch die der Erben notwendig sei.[14] Diese Auffassung lässt sich jedoch nicht mit dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 22 Abs. 1 HGB vereinbaren („… der bisherige Geschäftsinhaber oder dessen Erben in die Fortführung der Firma ausdrücklich einwilligen) und ist daher abzulehnen.

10

Formulierungsbeispiel:

Hiermit setze ich meinen Sohn … zu meinem alleinigen Erben ein.

Ich willige in die Fortführung der Firma meines in Neu-Ulm unter der Firma … e.K. betriebenen einzelkaufmännischen Unternehmens durch den Erben, mit oder ohne Beifügung eines das Nachfolgeverhältnis andeutenden Zusatzes, ausdrücklich ein.

c) Haftung für Verbindlichkeiten

11

Was die Haftung des Erben für Verbindlichkeiten des Einzelunternehmers betrifft, muss unterschieden werden zwischen Alt- und Neuverbindlichkeiten auf der einen Seite sowie zwischen der bürgerlich-rechtlichen und der handelsrechtlichen Haftung auf der anderen Seite.

12

Für die im Geschäft vor dem Erbfall begründeten Altverbindlichkeiten haftet der Erbe bürgerlich-rechtlich persönlich unbeschränkt, §§ 1967 Abs. 2, 2058 ff. BGB. Diese Haftung kann der Erbe jedoch grds. auf das ererbte Vermögen durch Nachlassverwaltung, Nachlassinsolvenzverfahren (§§ 1975 ff. BGB) oder Erschöpfungs- und Dürftigkeitseinrede (§§ 1900 f. BGB) beschränken.

13

Neben der bürgerlich-rechtlichen Haftung für Verbindlichkeiten eines kaufmännischen Einzelunternehmens besteht als lex specialis die handelsrechtliche Haftung des Erben nach § 27 HGB. Danach haftet der Erbe für Altverbindlichkeiten voll und unbeschränkt, sofern er ein zum Nachlass gehörendes Handelsunternehmen unter der bisherigen Firma[15] mit oder ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes fortführt (oder ein besonderer Verpflichtungsgrund nach §§ 27, 25 Abs. 3 BGB besteht). Der Erbe kann seine handelsrechtliche Haftung durch drei Maßnahmen beschränken:

14

Er stellt das zunächst fortgeführte Unternehmen innerhalb von drei Monaten seit Kenntnis vom Anfall der Erbschaft ein, § 27 Abs. 2 HGB. Umstritten ist, welche Maßnahmen der Erbe ergreifen muss, um das Unternehmen einzustellen. Nach der überzeugenden, vordringenden Auffassung ist entscheidend, dass der Erbe die Unternehmensträgerschaft aufgibt, d.h. der Erbe selbst das Unternehmen nicht mehr fortführt.[16] Nach dieser Ansicht könnte der Erbe das ererbte Unternehmen also etwa dadurch einstellen, dass er es an einen Dritten veräußert, verpachtet oder in eine von ihm gegründete Handelsgesellschaft, z. B. KG, einbringt. Die wohl noch herrschende Meinung hingegen verlangte, dass das Geschäft selbst eingestellt werden muss, um die Haftungsbeschränkung nach § 27 Abs. 2 HGB zu erreichen.[17] Nicht ausreichend ist nach beiden Ansichten, dass das Unternehmen durch einen Bevollmächtigten fortgeführt wird, wie etwa einen Prokuristen oder einen Testamentsvollstrecker bei der Vollmachtslösung (vgl. Rn. 222).[18] Ausreichend für eine Einstellung ist nach beiden Ansichten hingegen die Herausgabe des Unternehmens an den Nachlassinsolvenzverwalter innerhalb der Frist des § 27 Abs. 2 HGB, den Nachlassverwalter, an den Testamentsvollstrecker im Fall der Treuhandlösung (vgl. Rn. 228) oder an einen Vermächtnisnehmer.[19] Nach der Einstellung darf der Erbe keine neuen Geschäfte abschließen oder Verbindlichkeiten begründen. Unberührt bleiben die Abwicklung der vor der Einstellung begründeten Geschäfte, insbesondere die Erfüllung von Verbindlichkeiten und die Einziehung von Forderungen.

15

Der Erbe führt das ererbte Unternehmen mit neu gebildeter Firma fort, §§ 27 Abs. 1, 25 Abs. 1, 3 HGB.[20] Dabei muss aber der Firmenkern und nicht nur der Firmenzusatz neu gebildet werden.[21]

16

Nach umstrittener Auffassung kann der Erbe schließlich einen Haftungsausschluss für Altverbindlichkeiten im Handelsregister eintragen lassen, §§ 27 Abs. 1, 25 Abs. 2 HGB.[22] Selbst wenn man eine solche Haftungsbeschränkung des Erben zulässt, wird dieser Weg oftmals nicht zu dem gewünschten Ziel führen. Der Erbe muss den Haftungsausschluss nämlich unverzüglich nach Geschäftsübernahme anmelden und bekanntmachen.[23] Sechs bis zehn Wochen nach der Übernahme gelten nach der Rechtsprechung nicht mehr als unverzüglich.[24] In vielen Fällen wird der Erbe jedoch die notwendigen erbrechtlichen Nachweise hinsichtlich der Erbenstellung (Erbschein, Eröffnungsniederschrift, § 12 HGB) nicht so zeitnah beibringen können.

17

Formulierungsbeispiel:[25]

… beantragt in das Handelsregister einzutragen, dass der Übergang der im Betrieb des Geschäfts begründeten Verbindlichkeiten bei dem Erwerb des Geschäfts kraft Erbfolge durch … ausgeschlossen ist.

18

Für alle nach dem Erbfall neu begründeten Verbindlichkeiten haftet der Erbe des Einzelunternehmers persönlich mit seinem gesamten Vermögen (mehreren Erben analog § 128 HGB).[26] Für den Fall, dass der Erbe seine Haftung handelsrechtlich gemäß § 27 HGB beschränkt, werden davon allerdings auch solche Neuverbindlichkeiten erfasst, die der Erbe bei ordnungsgemäßer Verwaltung des Nachlasses neu begründet hat (Nachlasserbenschulden gemäß § 1967 Abs. 2 BGB).[27] Voraussetzung dafür ist, dass dem Geschäftspartner die Absicht bekannt oder erkennbar war, dass der Erbe nur mit Wirkung für den Nachlass handeln wollte.[28] Dazu wird im Regelfall genügen, dass der Vertragsabschluss im Namen der bisherigen Firma erfolgt, wenn diese sich vom Namen des Erben unterscheidet.[29]

19

Betrieb der Erblasser nach Maßgabe der §§ 1 und 2 HGB ein nichtkaufmännisches Unternehmen, besteht keine handelsrechtliche persönliche Haftung des Unternehmensnachfolgers. Allenfalls können die Erben nach Rechtsscheinsgrundsätzen für Altverbindlichkeiten haften, sofern der Nachfolger das Unternehmen unter gleicher Bezeichnung fortführt.

d) Nachlassverwaltung

20

Der Unternehmensnachfolger kann seine bürgerlich-rechtliche Haftung für Verbindlichkeiten des Erblassers durch Nachlassverwaltung auf den Nachlass beschränken, §§ 1975 ff. BGB. Die Nachlassverwaltung kann der Erbe ohne Angabe eines Grundes beantragen, wohingegen ein Gläubiger darlegen muss, dass die Befriedigung seiner Forderung aus dem Nachlass aufgrund des Verhaltens des Erben gefährdet erscheint, § 1981 BGB. Folge der Nachlassverwaltung ist, dass der Nachlass rückwirkend auf den Erbfall vom Eigenvermögen des Erben getrennt wird und der Erbe nur noch beschränkt mit dem Nachlass haftet, § 1975 BGB. Die Verwaltungsbefugnis geht auf den Nachlassverwalter über, § 1984 BGB.

Gehört zum Nachlass ein einzelkaufmännisches Unternehmen, ist mittlerweile unstreitig, dass der Nachlassverwalter dieses grundsätzlich fortführen kann.[30] Das Firmenvermögen wird als Teil des Gesamtvermögens des Erblassers ohne jede Besonderheit betrachtet. Handelt der Verwalter bei der Fortführung des Unternehmens für den Vertragspartner erkennbar als Verwalter, verpflichtet er den Nachlass, d.h. die Erben als Träger des Nachlasses. Gleichermaßen fallen die Unternehmensgewinne in den Nachlass. Veräußert der Verwalter das Unternehmen, begründet er keine Haftung der Erben nach § 27 HGB oder des Erwerbers nach § 25 HGB.[31] Die Erben müssen auch dann einer Veräußerung nicht zustimmen, wenn deren Familienname im Unternehmen enthalten ist. Der Nachlassverwalter trägt allerdings ein persönliches Regressrisiko, wenn er der Aufgabe der Unternehmensfortführung grob fahrlässig nicht gerecht wird. Keineswegs haftet er nur für die „diligentia quam in suis“.[32] Insbesondere besteht eine persönliche Haftungsgefahr des Nachlassverwalters, wenn er bei Insolvenzgefährdung des Unternehmens den Insolvenzantrag nicht rechtzeitig stellt, §§ 1985 Abs. 2 i. V. m. 1980 BGB.

21

Gemäß §§ 1978, 667, 668 BGB ist der Erbe verpflichtet, den Nachlass, d.h. das Unternehmen, herauszugeben. Dies gilt allerdings nur dann, wenn das vom Erben fortgeführte Unternehmen überhaupt noch Bestandteil des Nachlasses ist. Ab einem bestimmten Zeitpunkt wird das fortgeführte Unternehmen in das Eigenvermögen des Unternehmensnachfolgers hineinwachsen. Wann dieser Zeitpunkt erreicht ist, lässt sich nur sehr schwer bestimmen. Die Frist des § 27 Abs. 2 HGB lässt sich nicht entsprechend anwenden.[33] Lediglich wenn die Nachlassverwaltung kurz nach dem Erbfall angeordnet wird, wird man regelmäßig davon ausgehen können, dass das Unternehmen noch ein solches des Erblassers darstellt.

22

Der Nachlassverwalter benötigt für die in §§ 1821, 1822, 1828–1831 BGB genannten Geschäfte die Zustimmung des Nachlassgerichts, auch wenn die Erben nicht minderjährig sind, §§ 1960, 1915, 1837, 1886, 1962 BGB. Selbst wenn alle (volljährigen) Miterben einer bestimmten Maßnahme zustimmen, hebt dies nicht die Zustimmungsbedürftigkeit durch das Nachlassgericht auf. Erst wenn alle Miterben und alle Gläubiger mit einer bestimmten Maßnahme einverstanden sind, kann das Nachlassgericht der Maßnahme nicht mehr widersprechen.[34]

23

Der Nachlassverwalter hat Anspruch auf eine angemessene Vergütung, § 1987 BGB. Im unternehmerischen Bereich dienen die Insolvenzverwaltergebühren als Anhaltswerte.[35] Der Nachlassverwalter hat daher Anspruch auf eine auf das Aktivvermögen bezogene Rahmengebühr von 3–5 % des Nachlasses.[36]

Sofern nicht Nachlassinsolvenz beantragt wird, endet die Nachlassverwaltung mit Zweckerreichung, §§ 1986, 1919 BGB, d.h. wenn sämtliche Gläubiger befriedigt sind bzw. alle Miterben und Gläubiger übereinstimmend die Beendigung der Nachlassverwaltung beantragen. Bei einem aktiven Unternehmen würde dieser Zweck faktisch nie erreicht werden, da ständig neue Verbindlichkeiten entstehen. Richtigerweise steht daher der Beendigung der Nachlassverwaltung über ein Unternehmen nicht entgegen, wenn noch zukünftig fällig werdende Verbindlichkeiten bestehen, sofern die Erfüllung dieser Ansprüche in Zukunft gewährleistet ist und sonstige fällige Verbindlichkeiten berichtigt sind.[37]

24

Praxishinweis:

Die Erbenhaftung und die Möglichkeiten ihrer Beschränkung sind eine überaus komplexe Materie. Ein vertieftes Auseinandersetzen ist an dieser Stelle nicht geboten, da in der Praxis Erbschaften mit überschuldeten Nachlässen meist ausgeschlagen werden. Zur Problematik der Erbenhaftung kann es nur dann kommen, wenn innerhalb der knappen Ausschlagungsfrist keine Klarheit über die vermögensrechtliche Situation des Unternehmens zu erlangen ist.

e) Erbengemeinschaft als Inhaber des Einzelunternehmens

25

Sind mehrere Erben vorhanden und hat der Erblasser keine testamentarische Vorsorge getroffen, fällt das einzelkaufmännische Unternehmen nach h.M. in die ungeteilte Erbengemeinschaft.[38] Das von der Erbengemeinschaft fortgeführte Handelsgeschäft des Erblassers bleibt demnach Einzelunternehmen, wenngleich mit mehreren Inhabern,[39] die allesamt nach § 31 HGB in das Handelsregister einzutragen sind. Minderjährige Miterben, die als Inhaber einzutragen sind, können bei der Anmeldung von ihren Eltern vertreten werden, weil der Rechtsübergang kraft Gesetzes und nicht kraft Rechtsgeschäfts eingetreten ist. Übernimmt ein Miterbe das Unternehmen mit Zustimmung der anderen Miterben, so ist hierin eine Teilerbauseinandersetzung mit Zuweisung des Geschäfts an den Miterben zu sehen. In diesem Fall muss der übernehmende Miterbe als Alleininhaber in das Register eingetragen werden, aber erst nach Zwischeneintragung der Erbengemeinschaft.[40]

26

Formulierungsbeispiel Anmeldung der Unternehmensnachfolge durch Erbenmehrheit:

Im Handelsregister ist … unter HRA … als Inhaber des einzelkaufmännischen Unternehmens unter der Firma … eingetragen. … ist am … verstorben. Er wurde beerbt von den zwei unterzeichnenden Miterben …, geboren am …, wohnhaft … Die Erbfolge ist nachgewiesen durch Ausfertigung des Erbscheins vom …, Nachlassgericht …, Az.: … Zur Eintragung im Handelsregister wird angemeldet: Das Unternehmen und die Firma sind auf die zuvor genannten Miterben übergegangen. Diese werden das Unternehmen unter der Firma … fortführen. Die Geschäftsräume befinden sich in …

27

Führt die Erbengemeinschaft die alte Firma fort, muss ein in entsprechender Anwendung des § 19 Abs. 1 HGB auf die Erbengemeinschaft hinweisender „Rechtsformzusatz“ im Handelsregister eingetragen werden.[41]

28

Beispiel:

Heinrich Schmidt in Erbengemeinschaft oder Heinrich Schmidt Nachfolger in Erbengemeinschaft.

29

Die Erbengemeinschaft kann das Unternehmen auch unter anderer Firma fortsetzen, um etwa die handelsrechtliche Haftung für Altverbindlichkeiten des Erblassers zu vermeiden. In jedem Fall muss aber der Zusatz „in Erbengemeinschaft“ hinzugefügt werden.[42]

30

Die Erbengemeinschaft kann das Unternehmen ohne zeitliche Begrenzung als Miterben-Unternehmen fortführen.[43] Die einvernehmliche Geschäftsfortführung über längere Zeit führt nicht automatisch zum Entstehen einer OHG oder Gesellschaft bürgerlichen Rechts.[44] Dies setzt den gegebenenfalls konkludenten Abschluss eines Gesellschaftsvertrags voraus. Ein solch konkludent geschlossener Gesellschaftsvertrag könnte etwa dann vorliegen, wenn ein neuer Geschäftspartner aufgenommen wird, einzelne Miterben aus dem Geschäft ausscheiden (z. B. durch Teilerbauseinandersetzung) oder die Haftung einzelner Miterben beschränkt wird (dann KG).[45] Die Annahme einer neuen Firma oder das Verstreichenlassen der Frist des § 27 Abs. 2 HGB genügen hingegen nicht.[46] Für das Innenverhältnis der Miterben können allerdings die Vorschriften über die OHG entsprechend herangezogen werden.[47]

31

Hinsichtlich der gewerberechtlichen und handwerksrechtlichen Voraussetzungen (vgl. hierzu Rn. 3) ist es ausreichend, wenn ein Mitglied der Erbengemeinschaft (z. B. der überlebende Ehegatte) über die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme der Erbenprivilegien verfügt. Weiter ist es ausreichend, wenn ein Miterbe über die berufsrechtlichen Voraussetzungen verfügt, die zur Fortführung des Betriebs erforderlich sind (z. B. eine Tochter, die über einen notwendigen Abschluss verfügt).[48]

32

Die Miterben können als Inhaber eines Handelsgeschäfts einen Prokuristen bestellen. Die Bestellung muss durch sämtliche Miterben erfolgen, da nur alle Miterben in ihrer gesamthänderischen Verbundenheit Inhaber des Handelsgeschäfts sind, § 48 Abs. 1 HGB. Einzelne Miterben können die Prokura jedoch widerrufen.[49] Ein Miterbe kann nicht zum Prokuristen bestellt werden, da er bereits Inhaber des Handelsgeschäfts ist.[50] Wird ein Prokurist Miterbe, erlischt die Prokura folgerichtig. Die Miterbengemeinschaft kann aber einzelnen Miterben Vollmacht erteilen. Handeln im alltäglichen Geschäftsablauf einzelne Miterben, können darüber hinaus die Grundsätze der Duldungs- und Anscheinsvollmacht greifen.[51]

33

Die neben der bürgerlich-rechtlichen Haftung bestehende handelsrechtliche Haftung gemäß § 27 HGB für Altverbindlichkeiten des Erblassers trifft auch die Erbengemeinschaft. Führt ein Miterbe das Unternehmen fort, haften die übrigen Miterben nur, wenn sie den tätigen Miterben zur Fortführung bevollmächtigt haben, gegebenenfalls auch stillschweigend.[52] Eine stillschweigende Bevollmächtigung kann auch darin gesehen werden, dass die Miterben die Fortführung des Unternehmens dulden. In diesen Fällen droht den Nicht-Unternehmer-Miterben nicht nur eine handelsrechtliche Haftung für Altverbindlichkeiten des Erblassers, sondern auch für durch den tätigen Miterben begründete Neuverbindlichkeiten.

34

Praxishinweis:

Möchte ein Miterbe das Handelsgeschäft alleine fortführen, ohne die Erbengemeinschaft auseinanderzusetzen, könnte die Erbengemeinschaft dem fortführungswilligen Miterben das Unternehmen verpachten. Auf diese Weise wird zumindest die Haftung für Neuverbindlichkeiten vermieden. Voraussetzung ist allerdings, dass der Pächter als neuer Inhaber im Handelsregister eingetragen wird.[53]

35

Umstritten ist darüber hinaus die Frage, inwieweit ein einzelner Miterbe die Einstellung des Geschäftsbetriebs nach § 27 Abs. 2 HGB durchsetzen kann oder sich durch einseitige Erklärung aus der Trägerschaft des Handelsgeschäfts lösen kann. Nach hM bedarf die Entscheidung sowohl über die Fortführung des Unternehmens als auch über die Einstellung nach § 27 Abs. 2 HGB der Einstimmigkeit der Miterben.[54] Die Frist richtet sich in diesem Fall nach dem Miterben, für den die Frist am längsten läuft. Demgegenüber kann ein Miterbe für sich selbst nicht den Haftungsausschluss nach §§ 27, 25 Abs. 2 HGB erklären. Der einzelne Miterbe ist insoweit auf sein Recht verwiesen, jederzeit die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft zu verlangen.[55]

36

Die Fortführung des Einzelunternehmens in Erbengemeinschaft führt zu erheblichen Nachteilen:

Das Recht, die Auseinandersetzung des Nachlasses gemäß § 2042 BGB zu verlangen, kann zu einer Zerschlagung des Unternehmens führen und begründet damit eine erhebliche Instabilität. Eine Einschränkung dahingehend, dass die Auseinandersetzung nicht zur Unzeit verlangt werden kann, so wie es in § 723 Abs. 2 BGB für die GbR vorgesehen ist, gibt es nicht. Lediglich die wohl bedeutend höhere Schranke des Rechtsmissbrauchs kann einem Auseinandersetzungsverlangen entgegengesetzt werden.[56]

37

Das der Erbengemeinschaft zugrundeliegende Prinzip der gemeinsamen Verwaltung (§§ 2038 ff. BGB) macht Entscheidungsprozesse im Unternehmen schwierig. Für Maßnahmen der ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung ist einfache Stimmenmehrheit erforderlich, §§ 2038 Abs. 2, 745.[57] Maßnahmen, die zur Erhaltung notwendig sind, können gemäß § 2038 Abs. 1 S. 2 HS 2 BGB durch einzelne Miterben allein getroffen werden. Maßnahmen der außerordentlichen Verwaltung wiederum müssen einstimmig beschlossen werden. Das Gleiche gilt für Verfügungen, § 2040 Abs. 1 BGB. Die Abgrenzung dieser verschiedenen Bereiche ist gerade bei unternehmerischen Entscheidungen in vielen Fällen kaum möglich.

38

Besondere Schwierigkeiten bestehen, wenn ein Miterbe minderjährig ist. Eine Genehmigung des Familiengerichts zur Fortführung des von der Erbengemeinschaft erworbenen einzelkaufmännischen Unternehmens ist zwar nicht erforderlich.[58] Der minderjährige Miterbe hat jedoch das Recht, die Haftung nach § 1629a Abs. 1 S. 1 BGB auf den Bestand des beim Eintritt der Volljährigkeit vorhandenen Vermögens zu begrenzen. Macht der volljährig gewordene Miterbe von diesem Recht Gebrauch, kann er seine Haftung nach §§ 1990 f. BGB beschränken, § 1629a Abs. 1 S. 2 BGB,[59] und insbesondere die Erschöpfungseinrede nach § 1990 BGB erheben. Die Haftungsbeschränkung umfasst dabei auch solche Verbindlichkeiten, die vertretungsberechtigte Personen (gegebenenfalls auch mit Zustimmung des Familiengerichts) für den Minderjährigen eingegangen sind.[60] Macht der volljährig gewordene Miterbe von seinem Recht auf Haftungsbeschränkung keinen Gebrauch, haftet er andererseits nicht nur mit dem ererbten Vermögen, sondern auch mit seinem sonstigen Vermögen. Das Recht, die Haftung zu beschränken, ist zeitlich nicht befristet. Nach § 1629a Abs. 4 S. 1 BGB wird jedoch vermutet, dass eine Verbindlichkeit erst nach Eintritt der Volljährigkeit entstanden ist, wenn der Minderjährige nicht innerhalb von drei Monaten nach Eintritt der Volljährigkeit die Auseinandersetzung des Nachlasses verlangt.[61] Falls das Geburtsdatum eines Minderjährigen entgegen § 24 HRV nicht oder falsch im Register eingetragen ist, tritt der Gutglaubensschutz des § 15 Abs. 1, 3 HGB hinter den Minderjährigenschutz zurück. § 15 HGB ist daher verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Vorschrift zum Nachteil Minderjähriger nicht eingreift.[62]

39

Die Erbengemeinschaft kann das Unternehmen in eine andere Rechtsform (z.B. OHG, KG) umwandeln. Eine Umwandlung nach den Vorschriften des Umwandlungsgesetzes scheidet allerdings aus, da die Erbengemeinschaft kein umwandlungsfähiger Rechtsträger ist, § 3 UmwG. Auch die Tatsache, dass die Erbengemeinschaft ein einzelkaufmännisches Unternehmen fortführt, führt nicht zu einer analogen Anwendung der Ausgliederungsvorschriften der §§ 152 ff. UmwG.[63]

40

Vielmehr muss die Erbengemeinschaft alle Aktiva und Passiva des Einzelunternehmens im Wege der Einzelrechtsnachfolge auf eine zuvor durch alle Miterben gegründeten neuen Rechtsträger (z.B. OHG) übertragen. Dazu müssen alle Miterben gemeinschaftlich die einzelnen Unternehmensgegenstände auf den neuen Rechtsträger übertragen, § 2040 Abs. 1 BGB. Die Erbengemeinschaft wird insoweit durch (Teil)Erbauseinandersetzung aufgehoben und beendet. Mit dem Erlöschen der Erbengemeinschaft wird die Innenbeziehung der Miterben durch die jeweiligen gesellschaftsrechtlichen Vorgaben geregelt.

41

Alternativ können alle Miterben ihre Erbanteile an die neu gegründete Gesellschaft übertragen, § 2033 BGB. Die Erbteilsübertragung bewirkt eine Gesamtrechtsnachfolge und vermeidet daher eine u. U. langwierige Einzelrechtsübertragung aller Vermögensgegenstände des Einzelunternehmens. Der Erbteilsübertragung müsste freilich eine Teilauseinandersetzung über das Privatvermögen des Erblassers vorausgehen.

42

Ist ein Miterbe minderjährig, bedürfen die Fortführung des Unternehmens als OHG und der Abschluss des Gesellschaftsvertrags der Genehmigung des Familiengerichts, §§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB.[64] Darüber hinaus muss ein Ergänzungspfleger bestellt werden, wenn der gesetzliche Vertreter des Minderjährigen selbst Mitglied der Gesellschaft wird, §§ 1629 Abs. 2 S. 1, 1795 Abs. 2, 181 BGB. Die Ergänzungspflegschaft bezieht sich allerdings nur auf den Abschluss des Gesellschaftsvertrags, nicht auf das operative Geschäft der Gesellschaft, selbst wenn Gesellschafterbeschlüsse erforderlich sind. Bei diesen wird der Minderjährige durch seinen gesetzlichen Vertreter vertreten, ohne dass das Familiengericht zustimmen müsste. Anders ist dies nur bei erheblichen Änderungen des Gesellschaftsvertrags (z.B. neuer Unternehmensgegenstand).[65]

43

Praxishinweis:

Die Fortführung eines einzelkaufmännischen Unternehmens in Erbengemeinschaft bringt erhebliche Nachteile mit sich. Allenfalls in Einzelfällen kann es sachgerecht sein, das ererbte Einzelunternehmen in ungeteilter Erbengemeinschaft fortzuführen, so etwa, wenn die Miterben das Geschäft veräußern wollen und dafür den günstigsten Zeitpunkt abwarten wollen.

f) Alternativen zur Unternehmensfortführung

aa) Betriebsunterbrechung

44

Möchte der Erbe den Betrieb nicht fortführen, kann er das Unternehmen veräußern oder aufgeben. Dies hat im Einzelfall erheblich einkommensteuerliche und erbschaftsteuerliche Folgen. Die ertragsteuerlichen Folgen kann der Erbe durch eine Betriebsunterbrechung vermeiden. Eine Betriebsunterbrechung führt zu einem Ruhen des Gewerbebetriebs; eine Betriebsaufgabe liegt nicht vor. Voraussetzung für die Anerkennung einer Betriebsunterbrechung ist, dass die noch vorhandenen Wirtschaftsgüter jederzeit die Wiederaufnahme des wirtschaftlich identischen Betriebs erlauben und aus den Umständen erkennbar wird, dass die gewerbliche Tätigkeit innerhalb eines überschaubaren Zeitraums wieder aufgenommen wird.[66] Dazu müssen zumindest die wesentlichen Betriebsgrundlagen erhalten werden. Die Veräußerung von Umlaufvermögen ist regelmäßig unschädlich. Wird der Betrieb unterbrochen, muss der Erbe jede werbende geschäftliche Tätigkeit einstellen und die eingetragene Firma löschen lassen, um die Entstehung einer persönlichen handelsrechtlichen Haftung für Altverbindlichkeiten zu vermeiden. Der Erbe kann jederzeit wieder eine werbende Tätigkeit aufnehmen und eine Firma zum Handelsregister anmelden. Dabei kann er eine neue Firma wählen oder die alte wiederverwenden. Verwendet der Erbe die alte Firma wieder, läuft er allerdings Gefahr, den Rechtsschein zu setzen, es handele sich um die Fortsetzung des ursprünglichen Handelsgeschäfts des Erblassers. Dies kann zu einer persönlichen handelsrechtlichen Haftung für Altverbindlichkeiten des Erblassers führen. [67]

45

Praxishinweis:

Im Einzelfall kann eine Betriebsunterbrechung sachgerecht sein, um etwa einen Unternehmensnachfolger zu finden. Der Erbe sollte dann die Betriebsunterbrechung beim Finanzamt klarstellend anzeigen.

bb) Betriebsverpachtung

46

Der Unternehmenserbe kann den Betrieb, einen Teilbetrieb oder wesentliche Betriebsgrundlagen auch verpachten. Ein etwaiger Verkauf von Vorräten (sofern es nicht um wesentliche Betriebsgrundlagen handelt) steht der Anerkennung einer Betriebsverpachtung nicht entgegen. Ebenso muss der Erbe den Betrieb vor der Verpachtung nicht selbst geführt haben. Ist der Unternehmenserbe (oder ein Mitglied der Erbengemeinschaft) noch minderjährig, bedarf der Abschluss des Pachtvertrags nach § 1822 Nr. 4 BGB der familiengerichtlichen Genehmigung.

47

Das Unternehmen stellt in der Hand des Erben einen ruhenden Gewerbebetrieb und damit Betriebsvermögen dar. Ändert der Pächter allerdings die ursprüngliche Identität des Betriebs (z.B. Betriebseinstellung, Änderung des Unternehmensgegenstandes, Veränderung wesentlicher Betriebsgrundlagen), kann das zu einer erzwungenen Betriebsaufgabe mit u. U. negativen ertragsteuerlichen Folgen auf Seiten des Erben führen.

48

Praxishinweis:

Im Pachtvertrag sollte dem Pächter daher eine Betriebspflicht auferlegt und der Unternehmensgegenstand des verpachteten Betriebs festgelegt werden.[68] Dem Pächter ist die Pflicht aufzuerlegen, die Substanz des Unternehmens zu erhalten. Hinsichtlich neuen Anlagevermögens ist ein Übernahmerecht des Verpächters, hinsichtlich Ersatzgegenstände ein Eigentumsübergang auf den Verpächter zweckmäßig.

49

Die Betriebsverpachtung führt zu einem Inhaberwechsel vom Erben auf den Pächter, der durch beide zum Handelsregister anzumelden ist. Ist noch der Erblasser im Register eingetragen, muss der Erbe zugleich seine Gesamtrechtsnachfolge anmelden.

50

Will der Pächter die Firma fortführen, muss der Erbe zustimmen. Die handelsrechtliche Haftung kann der Pächter durch einen haftungsbeschränkenden Zusatz nach § 25 Abs. 2 HGB vermeiden. Die Firmenfortführung durch den Pächter hat allerdings die Folge, dass der Erbe für Altverbindlichkeiten des Erblassers auch handelsrechtlich und nicht nur bürgerlich-rechtlich haftet. Die noch h.M. verlangt eine echte Einstellung des Betriebs, ein Wechsel des Unternehmensträgers wie bei einer Verpachtung reicht nicht aus (vgl. hierzu und den Haftungsvermeidungsmöglichkeiten näher Rn. 14).

51

Formulierungsbeispiel:[69]

Der Pächter ist verpflichtet, das in der Anlage näher beschriebene Unternehmen im derzeit bestehenden Umfang fortzuführen und zu erhalten. Abweichungen und Erweiterungen bedürfen der Zustimmung des Verpächters. Der wirtschaftliche Charakter des Unternehmens darf nicht geändert werden. Der Pächter hat die wesentlichen Betriebsgrundlagen zu erhalten und einer ordnungsgemäßen Wirtschaft entsprechend nach den Maßstäben der ertragsteuerlichen Abschreibungsmöglichkeiten zu ersetzen. Die ersatzweise angeschafften Gegenstände werden Eigentum des Verpächters. Der Verpächter ist berechtigt/verpflichtet, Neuanschaffungen, die nicht als Ersatzbeschaffungen anzusehen sind, am Ende der Pachtzeit zum Schätzwert zu übernehmen. Der Pächter tritt in alle bestehenden Arbeitsverträge ein.

g) Erbeinsetzung

aa) Form letztwilliger Verfügungen

52

Der Unternehmer kann seinen letzten Willen in einer einseitigen (Testament, §§ 2231 ff. BGB) oder zweiseitigen (gemeinschaftliches Testament, §§ 2265 ff. BGB, § 10 Abs. 4 LPartG oder Erbvertrag, §§ 2274 ff. BGB) Verfügung von Todes wegen niederlegen. Regelmäßig kann einem Unternehmer die Bindungswirkung eines gemeinschaftlichen Testaments oder Erbvertrags nicht angeraten werden. Gerade ein Unternehmer ist angewiesen, auf veränderte persönliche, wirtschaftliche oder steuerliche Umstände angemessen reagieren zu können.[70] Sollte sich der Unternehmer gleichwohl für eine Bindungswirkung entscheiden, ist die Vereinbarung eines Rücktrittsrechts oder Abänderungsvorbehalts geradezu zwingend.

53

Formulierungsbeispiel Rücktrittsrecht (Erbvertrag):

Ein jeder von uns behält sich den jederzeitigen beliebigen Rücktritt vor mit der Maßgabe, dass bei Ausübung des Rücktritts auch die Verfügung des Erbvertragspartners zugunsten des Zurücktretenden außer Kraft tritt, so dass insgesamt gesetzliche Erbfolge eintritt, wenn keine neue Verfügung von Todes wegen errichtet wird.

54

Formulierungsbeispiel Abänderungsrecht:

Der länger lebende von uns ist nach dem Tod des Erstversterbenden von uns berechtigt, die für seinen Tod getroffenen Verfügungen durch eine beliebige weitere Verfügung von Todes wegen ganz oder teilweise aufzuheben, abzuändern oder zu ergänzen. Dies gilt jedoch nur zugunsten gemeinsamer Abkömmlinge.

55

Ist die Bindungswirkung bereits eingetreten, kann der Unternehmer durch folgende Maßnahmen die Bindungswirkung umgehen:

Der überlebende Unternehmer schlägt die Erbschaft fristgerecht aus (§§ 2271 Abs. 2 S. 1 HS 2, 2298 Abs. 2 S. 3 BGB) oder ficht, sofern ein Anfechtungsgrund besteht, die Verfügung an. Dadurch erlangt er seine Testierfreiheit hinsichtlich seines Vermögens zurück. Der Nachlass des Erstverstorbenen fällt dann freilich – soweit vorhanden – den Ersatzerben an. Hat der überlebende Unternehmer nach Abschluss des Erbvertrags/gemeinschaftlichen Testaments eine im Widerspruch zur Bindungswirkung stehende Verfügung von Todes wegen errichtet, wird diese nach Ausschlagung nachträglich wirksam.[71] Hat der überlebende Unternehmer die der Bindungswirkung widersprechende Verfügung von Todes wegen allerdings bereits vor Abschluss des Erbvertrags/gemeinschaftlichen Testaments errichtet, ist sie in der Regel endgültig aufgehoben.[72] Ist ein Dritter und nicht der Überlebende Bedachter des Erstversterbenden, beseitigt die Ausschlagung die Bindungswirkung des gemeinschaftlichen Testaments/Erbvertrags nicht. Hier ist die Bindung des überlebenden Unternehmers endgültig, es sei denn, der Dritte schlägt seinerseits aus[73] oder verstirbt vor.

56

Der Bedachte stimmt der Verfügung zu. Die Zustimmungserklärung bedarf nach umstrittener Ansicht der notariellen Form.[74] Gleichermaßen könnte der Bedachte einen Zuwendungsverzicht erklären. Nach neuer Rechtslage erstreckt sich der Zuwendungsverzicht auch auf Abkömmlinge, §§ 2352 S. 3, 2349 BGB.

57

Eine etwa bestehende Bindungswirkung hindert den Erblasser nicht, unter Lebenden frei zu verfügen, § 2286 BGB. Dem Bedachten steht kein Anwartschaftsrecht auf das Vermögen des Erblassers zu. Die Eintragung einer Vormerkung bei Grundbesitz ist nicht möglich. Verschenkt der Erblasser hingegen ererbtes Vermögen, kann der Bedachte nach dem Tod des Erblassers nach § 2287 BGB (analog beim gemeinschaftlichen Testament) vom Beschenkten die Herausgabe des Geschenks verlangen (§ 2288 BGB für Vermächtnisnehmer). Dies setzt allerdings voraus, dass die Schenkung in der Absicht getätigt wurde, den Bedachten zu beeinträchtigen. Die Rechtsprechung verneint eine Beeinträchtigungsabsicht, wenn der Erblasser nach objektiven Kriterien ein lebzeitiges Eigeninteresse verfolgt.[75] Ein solches lebzeitiges Eigeninteresse wird beispielsweise zu bejahen sein, wenn die Schenkung der eigenen Alterssicherung oder Pflege dienen soll. Vor diesem Hintergrund ist der Schutz des Bedachten vor lebzeitigen Verfügungen des Erblassers unvollständig. Möchte der mit Bindungswirkung Bedachte sicherstellen, dass er etwa ein bestimmtes Betriebsgrundstück erhält, bietet sich ein Verfügungsunterlassungsvertrag des Erblassers an, mittels dessen eine Vormerkung im Grundbuch eingetragen werden kann.[76]

bb) Gegenständliche Erbeinsetzung

58

Die Anordnung einer gegenständlich abgegrenzten Miterbengemeinschaft, nach der beispielsweise ein Miterbe das Privatvermögen und der andere Miterbe das Einzelunternehmen erhält, ist bekanntlich nicht möglich. Vielmehr fällt die Erbschaft den Miterben gesamt zu, die im Wege der Erbauseinandersetzung einzelne Nachlassgegenstände gegenseitig zuordnen können. Der Erblasser kann eine gegenständliche Zuweisung bestimmter Vermögenswerte, etwa des Einzelunternehmens, nur durch folgende Maßnahmen erreichen:

–	Teilungsanordnung,
–	(Voraus)Vermächtnis,
–	Vor- und Nacherbschaft, indem der Erblasser neben der Anordnung der Vor- und Nacherbschaft bestimmt, dass der Vorerbe im Wege eines Vorausvermächtnisses sämtliche Vermögensgegenstände erhält mit Ausnahme einiger namentlich benannter Vermögenswerte.

cc) Bestimmungsrecht Dritter

59

Der Unternehmer wird oftmals wünschen, dass ein Dritter den Unternehmensnachfolger bestimmt (z.B. bei minderjährigen Kindern). Dem steht § 2065 Abs. 2 BGB entgegen, der es dem Erblasser verbietet, die Bestimmung der Person, die eine Zuwendung erhalten soll, einem Dritten zu überlassen. Der Bundesgerichtshof legt diesen Grundsatz, anders als das Reichsgericht,[77] strikt aus.[78] Der Erblasser muss zum einen die entscheidungsberechtigte Person festlegen, ohne dass diese Aufgabe dem Nachlassgericht übertragen werden kann. Der Erblasser muss darüber hinaus hinsichtlich des zu bestimmenden Erben so genaue Angaben machen, dass auch jede andere sachkundige Person den Bedachten auf Grund dieser Angaben ohne eigenes Ermessen bezeichnen kann. Der Kreis der potentiellen Erben muss persönlich und sachlich eng eingegrenzt sein.[79] Unzulässig wäre daher etwa eine Bestimmung, wonach der Dritte auf die Eignung zur Unternehmensfortführung abstellen oder aus dem Kreis der Verwandten wählen darf (anders wohl aus dem Kreis der Abkömmlinge).[80]

60

Praxishinweis:

Da der Dritte den Unternehmenserben nur nach vorgegebenen Kriterien bezeichnen darf, wird dieser Weg für einen Unternehmenserblasser i. d. R. zu unflexibel sein. Hinzu kommt, dass das Nachlassgericht u.U. einen Nachlasspfleger nach § 1960 BGB bestellen muss, wenn das Bestimmungsrecht über längere Zeit nicht ausgeübt wird und daher der Erbe nicht feststeht – ein für die Führung eines Unternehmens denkbar ungünstige Konstellation. Will der Unternehmer einem Dritten die Entscheidung über den Unternehmensnachfolger überlassen, bietet ein Vermächtnis deutlich bessere und flexiblere Mitwirkungsmöglichkeiten (vgl. Rn. 134 ff.). Eingeschränkt gilt dies auch für eine Teilungsanordnung, § 2048 S. 2 BGB (vgl. Rn. 207).

h) Ersatzerbe

61

Der Erblasser kann gem. § 2096 BGB für den Fall, dass sein Erbe vor oder nach dem Eintritt des Erbfalls wegfällt, einen Ersatzerben berufen. Die praktisch wichtigsten Fälle des Wegfalls sind das Vorversterben des erstberufenen Erben sowie dessen Ausschlagung.[81] Der Erblasser kann den Eintritt der Ersatzerbfolge auf bestimmte Wegfallgründe beschränken (z.B. Erbunwürdigkeit, Erbverzicht, Anfechtung).

62

Bei der Unternehmensnachfolge ist die Frage des Ersatzerben von besonderer Bedeutung. Hat etwa der als Erbe weggefallene Unternehmensnachfolger bereits im Unternehmen mitgearbeitet und zu dessen wirtschaftlichem Erfolg beigetragen, so kann es sachgerecht sein, die Abkömmlinge des Nachfolgers entsprechend der Auslegungsregel des § 2069 BGB als Ersatzerben zu bedenken.[82] War der präsumptive Unternehmensnachfolger bislang noch nicht im Unternehmen aktiv, ist möglicherweise ein anderes Kind des Erblassers der richtige Ersatzerbe. Der Erblasser sollte diese Frage also unbedingt in seiner letztwilligen Verfügung regeln.

63

Die Auslegungsregel des § 2069 BGB bestimmt, dass bei Wegfall eines Abkömmlings des Erblassers nach der Errichtung des Testaments im Zweifel dessen Abkömmlinge bedacht sind. Wenn der Erblasser jedoch eine ausdrückliche Ersatzerbenbestimmung vornimmt, ist die gesetzliche Vermutungsregel des § 2069 BGB obsolet. Dies ist allerdings nicht unumstritten.[83] Aus diesem Grund sollte der Erblasser eine klarstellende Formulierung in das Testament aufnehmen.

Formulierungsbeispiel:

Hiermit setze ich meinen Sohn . . . zu meinem alleinigen Erben ein.

Abweichend von anders lautenden gesetzlichen oder sonstigen Auslegungs-, Vermutungs- oder Ergänzungsbestimmungen setze ich . . . zum Ersatzerben ein.

64

Ungeklärt ist weiterhin die Frage, inwieweit eine Ersatzerbenbestimmung eingreift, wenn der erstgenannte Erbe einen Zuwendungsverzicht erklärt.

65

Beispiel:

Die Ehegatten A und B setzen sich in einem Erbvertrag gegenseitig als Alleinerben und ihre Kinder C und D, ersatzweise deren Abkömmlinge, erbvertraglich bindend als Schlusserben ein. Nach dem Tod von A schließt B mit C einen Zuwendungsverzichtsvertrag ab.

66

Die Neufassung des § 2352 BGB verweist nun ausdrücklich auf § 2349 BGB mit der Folge, dass ein Zuwendungsverzicht sich auch auf die Abkömmlinge erstreckt. Auch nach neuer Rechtslage bleibt aber unklar, ob es sich bei § 2349 BGB nur um eine Auslegungsregel handelt oder ob § 2349 eine ausdrücklich angeordnete Ersatzerbfolge vorgeht. Fraglich ist, ob in der vorstehend angeordneten Ersatzerbfolge ein entgegenstehender Erblasserwillen gesehen werden kann. Eine Lösungsmöglichkeit wäre, die Ersatzerbeneinsetzung nicht erbvertraglich bindend vorzunehmen oder eine bindend angeordnete Ersatzerbeneinsetzung auflösend bedingt durch den Abschluss eines Zuwendungsverzichtsvertrags durch den erstgenannten Erben zu stellen.[84]

67

Fraglich ist schließlich, ob eine angeordnete Ersatzerbenbestimmung auch dann gelten soll, wenn der erstberufene Erbe gegen vollständige Abfindung auf seinen Erbteil verzichtet, § 2352 BGB. Dies wird regelmäßig nicht dem Willen des Erblassers entsprechen, da andernfalls der Stamm des Erbverzichtenden mehrfach begünstigt würde.[85]

68

Formulierungsbeispiel:

Im Anschluss an die Ersatzerbenbestimmung:

„… Die Bestimmung der Abkömmlinge meines Sohnes als Ersatzerben ist auflösend bedingt durch den Verzicht meines Sohnes auf seinen Erbteil gegen vollständige Abfindung. Für diesen Fall setze ich … als Erben ein.“

2. Bedingung, Auflage

a) Bedingung

69

Letztwillige Verfügungen können grundsätzlich mit Bedingungen verbunden werden. Die §§ 2074–2076 BGB setzen dies voraus. Die Bedingung kann in einem Umstand bestehen, den niemand beeinflussen kann (Zufallsbedingungen) oder der vom Willen des Bedachten abhängt (Potestativbedingungen). Die Bedingung kann auflösend oder aufschiebend bedingt sein, § 158 Abs. 1 und 2 BGB.[86]

70

Eine aufschiebend bedingte Erbeinsetzung führt zwingend zur Vor- und Nacherbfolge, auch wenn der Erblasser dies nicht anordnen wollte (sog. konstruktive Vor- und Nacherbfolge).[87] Im Zweifel sind die gesetzlichen Erben des Erblassers als Vorerben berufen, § 2105 Abs. 1 BGB. Hat der Erblasser den Erben unter einer auflösenden Bedingung eingesetzt, führt der Eintritt der Bedingung zwingend zur Nacherbfolge. Der Erbe ist damit – zum Eintritt der Bedingung auflösend bedingter Vollerbe und aufschiebend bedingter Vorerbe.[88] Aufschiebend bedingte Nacherben sind im Zweifel die gesetzlichen Erben des Erblassers zum Zeitpunkt des Bedingungseintritts, § 2104 BGB. Problematisch ist, dass auch für den aufschiebend bedingten Nacherben die Kontroll-, Sicherungs- und Mitwirkungsrechte der §§ 2113 ff. BGB gelten.[89]

71

Im Unternehmertestament wird eine Bedingung oftmals als Verwirkungsklausel ihren Niederschlag finden. Die Verwirkungsklausel kann allgemein oder speziell ausgestaltet sein. Bei der allgemeinen Verwirkungsklausel setzt der Erblasser ganz allgemein die Zuwendung unter die auflösende Bedingung, dass sich der Bedachte in irgendeiner Weise seinem letzten Willen widersetzt.[90]

72

Formulierungsbeispiel:

Für den Fall, dass sich … in irgendeiner Weise gegen mein Testament auflehnen sollte, so werden er und seine Abkömmlinge enterbt.

73

Die Streitanfälligkeit einer solchen allgemeinen Verwirkungsklausel ist naturgemäß hoch, da nicht genau bestimmt ist, welches Verhalten die Klausel auslöst. Zweifelhaft sind insbesondere die Fälle, in denen ein erbrechtlich Übergangener eine letztwillige Verfügung anficht mit dem Argument, der Testator sei testierunfähig gewesen oder habe sich geirrt.[91] Hier lehnt sich der Anfechtende nicht gegen den Inhalt des Testaments, sondern gegen dessen Zustandekommen auf. Zumindest für den in wirtschaftlicher und steuerlicher Hinsicht sensiblen Bereich der Unternehmensnachfolge ist daher von einer solchen von erheblichen Unwägbarkeiten geprägten Klausel gänzlich abzuraten.

74

Bei den speziellen Verwirkungsklauseln setzt der Erblasser dem Bedachten genaue Verhaltensregeln und ordnet für den Fall des Verstoßes als Sanktion den Verlust der Zuwendung an (z.B. Wiederverheiratungsklauseln). Die in einem Unternehmertestament wohl gebräuchlichste spezielle Verwirkungsklausel will den Vollzug einer Auflage sichern (z.B. Auflage über das Unternehmen nicht zu verfügen oder das ererbte Unternehmen umzuwandeln, vgl. hierzu Rn. 248, 79). Oft soll eine spezielle Verwirkungsklausel auch den Bestand post- oder transmortaler Vollmachten sichern, etwa dadurch, dass die Erbeinsetzung auflösend bedingt ist durch den Widerruf der Vollmacht. Auf diese Weise kann auch die Erteilung von Vollmachten, z.B. an den Testamentsvollstrecker, erzwungen werden (vgl. hierzu Rn. 222).

75

Praxishinweis:

Ein Unternehmenserblasser sollte Bedingungen weitestgehend vermeiden. Die damit verbundene konstruktive Vor- und Nacherbfolge führt im unternehmerischen Bereich zu erheblichen Nachteilen (vgl. Rn. 197). Darüber hinaus kann die Anordnung einer Bedingung dazu führen, dass der Erbe im Ergebnis gar nichts erhält. Tritt eine auflösende Bedingung nämlich erst nach Ablauf der dreijährigen Verjährungsfrist des § 2332 BGB ein, muss der Erbe den Nachlass herausgeben und kann nicht mal mehr seine Pflichtteilsansprüche geltend machen. Nicht zuletzt hat das BVerfG generell die Wirksamkeit von Bedingungen in Frage gestellt, wenn sie zu einer unzulässigen Beschränkung der Entscheidungsfreiheit des Bedachten führen können[92] – ein weiterer Unsicherheitsaspekt, der zu zurückhaltender Verwendung von Bedingungen gerade in Unternehmertestamenten raten lässt. Alternativ zu einer Bedingung kommen aufschiebend/auflösend bedingte Vermächtnisse in Betracht, die wegen ihrer weitestgehend nur schuldrechtlichen Wirkung bedeutend flexibler sind (vgl. hierzu Rn. 91 ff.).

b) Auflage

76

Mittels einer Auflage kann der Erblasser durch Testament seinen Erben oder Vermächtnisnehmer zu einer Leistung verpflichten, ohne einem anderen ein Recht auf diese Leistung zuzuwenden, § 1940 BGB. Dem durch die Auflage Begünstigten steht demnach kein einklagbarer Anspruch auf Leistung gegen den Beschwerten zu. Regelmäßig bietet sich daher die Anordnung einer Testamentsvollstreckung an,[93] um die Durchsetzung der Auflage sicherzustellen. Eine noch weitergehende Absicherung der Erfüllung der Auflage kann der Erblasser dadurch erreichen, dass die Erbeinsetzung auflösend bedingt durch die Nichterfüllung der Auflage ist. Die auflösende Bedingung führt jedoch zu einer konstruktiven Vor- und Nacherbschaft und sollte daher allenfalls in Ausnahmefällen verwandt werden (vgl. Rn. 70). Inhalt der Auflage kann jedes Tun oder Unterlassen sein, zu dem man sich schuldrechtlich verpflichten kann. Eine Auflage muss damit, im Gegensatz zum Vermächtnis, nicht zwangsläufig die Zuwendung eines Vermögensvorteils bezwecken. Verfolgt die Auflage die Begünstigung einer bestimmten Person, so kann der Erblasser noch freier als beim Vermächtnis dem Beschwerten oder einem Dritten die Wahl des Begünstigten und des Gegenstands überlassen.[94] Erforderlich ist lediglich die Angabe des Zwecks der Zuwendung, § 2193 BGB.

77

Diese weitgehende Flexibilität macht die Auflage gerade im Unternehmertestament zu einem beliebten Gestaltungsmittel, um auch nach dem Ableben Einfluss auf die Unternehmensführung zu nehmen. Ein Einzelunternehmer verfolgt mit einer Auflage regelmäßig drei Ziele: die Erteilung von Vollmachten (etwa an den Testamentsvollstrecker), die Umwandlung des Einzelunternehmens in eine Gesellschaft (Gesellschaftsgründungsklausel) sowie die Pflicht, das Unternehmen nicht innerhalb einer bestimmten Frist zu veräußern, andernfalls eine Nachabfindung droht.[95]

78

Formulierungsbeispiel Nachabfindung:

Zu meinem Nachlass gehört das von mir betriebene einzelkaufmännische Unternehmen …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Memmingen unter HRA … Meinen Erben … belaste ich mit folgender Auflage: Für den Fall, dass der Erbe das vorgenannte Unternehmen innerhalb von fünf Jahren nach dem Erbfall veräußern sollte, hat er je ein Drittel der Veräußerungserlöse an meine Ehefrau und meine Tochter … abzuführen. Veräußert mein Erbe innerhalb des genannten Zeitraums mehr als 50 % der Vermögenswerte des Unternehmens nach Buchwerten (alt.: Verkehrswerten), hat der Erbe an die vorgenannten Personen einen Betrag in Höhe von je einem Drittel der erzielten Veräußerungserlöse (nach Steuern) zu zahlen.

Einer Veräußerung stehen alle Rechtsgeschäfts gleich, die einem Verkauf entsprechen, z.B. Einbringung, Tausch oder Umwandlungsvorgänge. Wenn der Erbe Sachleistungen für die Veräußerung erlangt, gilt der Verkehrswert der Sachleistung als Gegenleistung. Ist die Gegenleistung niedriger als der Wert, der bei einem Verkauf an einen Dritten hätte erzielt werden können, wird der Verkehrswert angesetzt.

Mein Erbe … hat meine Ehefrau und meine Tochter … über jegliche Veräußerung im vorgenannten Sinne zu informieren und auf Verlangen alle relevanten Unterlagen vorzulegen.

Ich ordne Testamentsvollstreckung (Abwicklungsvollstreckung) an und bestimme . . ., ersatzweise … zum Testamentsvollstrecker. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, für die Vollziehung der angeordneten Auflage zu sorgen. Die Aufgabe des Testamentsvollstreckers endet nach der Erfüllung der Auflage.

79

Mittels einer Gesellschaftsgründungsklausel möchte der Erblasser seine Erben verpflichten, eine Gesellschaft zu gründen, um etwa die Nachteile einer Erbengemeinschaft am Einzelunternehmen zu vermeiden. Eine erbrechtliche Anordnung, mittels derer unmittelbar mit dem Erbfall eine Gesellschaft zwischen den Erben entstehen würde, kennt das deutsche Erbrecht nicht. Eine solcher Zwangsgesellschaft würden im Übrigen auch gesellschaftsrechtliche Erwägungen entgegen.[96]

80

Um Streitigkeiten zwischen mehreren Erben weitestgehend zu vermeiden, sollte der Erblasser die einzelnen Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags so detailliert vorgeben, dass z.B. ein Testamentsvollstrecker etwaige Lücken ausfüllen kann.[97] Ist nur ein Gesellschafter-Erbe vorhanden, macht die detaillierte Vorgabe des Gesellschaftsvertrags allerdings wenig Sinn, da der Erbe diesen (nach Abschluss einer etwaigen Testamentsvollstreckung) sofort ändern könnte. Zur Umsetzung der Gesellschaftsgründungsklausel empfiehlt sich regelmäßig die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers. Der Erblasser kann einen Testamentsvollstrecker aber nicht anweisen, ohne Zuziehung der Erben den Gesellschaftsvertrag einer Personengesellschaft abzuschließen.[98] Die damit verbundene persönliche Haftung der Erben lässt sich mit der beschränkten Rechtsmacht des Testamentsvollstreckers nicht herbeiführen, §§ 2206, 2207 BGB. Zur Gründung einer bzw. Umwandlung in eine GmbH vgl. 3. Kap. Rn. 99.

81

Was den Inhalt des Gesellschaftsvertrags betrifft, ist zu berücksichtigen, dass diesen der Erblasser vorgibt und nicht die Erben frei aushandeln. Der Gesellschaftsvertrag muss also in erster Linie an erbrechtlichen Maßstäben gemessen werden. Vor diesem Hintergrund sind Abweichungen möglich, die bei einem frei ausgehandelten Gesellschaftsvertrag möglicherweise nicht zulässig wären.[99] Zu nennen wären hier insbesondere der Abfindungsanspruch eines Erben-Gesellschafters, der im Rahmen einer erbrechtlichen Gründungsklausel ganz ausgeschlossen werden kann,[100] sowie das freie Hinauskündigungsrecht eines Miterben-Gesellschafters.[101] Diese Klauseln sind nicht als gesellschaftsrechtliche Sittenwidrigkeit, sondern als Beschränkung der Zuwendung, mithin Ausfluss der Testierfreiheit des Erblassers, zu werten. Schließlich hätte der Erblasser einen bestimmten Miterben auch gänzlich von der Unternehmensnachfolge ausschließen können.

82

Formulierungsbeispiel Gesellschaftsgründungsklausel GmbH:

Mittels Auflage verpflichte ich meinen Erben …, mein einzelkaufmännisches Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Memmingen unter HRA …, in der Rechtsform einer GmbH unter der bisherigen Firma fortzuführen. Die Umwandlung soll im Wege der Einzelrechtsnachfolge (alt.: im Wege der Sachgründung) erfolgen. (Bei mehreren Erben: Der Gesellschaftsvertrag soll gemäß der beigefügten Satzung beschlossen werden.) Zum alleinigen Geschäftsführer ist … zu bestellen. Es können ein oder mehrere weitere Geschäftsführer bestellt werden. Testamentsvollstreckung.

83

Formulierungsbeispiel Gesellschaftsgründungsklausel OHG/KG:

Meine beiden Erben verpflichte ich mittels Auflage, unverzüglich nach meinem Tode eine offene Handelsgesellschaft zu gründen. Sofern ein Miterbe dies verlangt, ist eine Kommanditgesellschaft zu gründen und dem betreffenden Erben eine seiner Erbquote entsprechende Kommanditistenbeteiligung einzuräumen.

Errichten die Erben eine offene Handelsgesellschaft, sind sie beide als gleichberechtigte Geschäftsführer und zu gleichen Teilen an Gewinn und Verlust des Unternehmens beteiligt. Die Kündigung der Gesellschaft ist für zehn Jahre ausgeschlossen. Scheidet ein Gesellschafter aus, steht es dem verbleibenden Gesellschafter frei, das Unternehmen alleine weiter zu führen oder zu veräußern. Im Übrigen soll der in der Anlage beigefügte Gesellschaftsvertrag einer OHG von den Erben geschlossen werden. Im Falle der Errichtung einer Kommanditgesellschaft sind die Regelungen entsprechend anzuwenden.

84

Formulierungsbeispiel Gesellschaftsgründungsklausel GmbH & Co. KG:

Mittels Auflage verpflichte ich meine Erben, mein einzelkaufmännisches Unternehmen … mit dem Sitz in …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA …, in eine KG umzuwandeln, und zwar in der Weise, dass eine neu zu gründende GmbH die alleinige persönliche Haftung zu übernehmen hat (GmbH & Co). Die Beteiligungsverhältnisse der Erben an KG und GmbH entsprechen deren Beteiligung am Nachlass. Im Übrigen wird wegen der Ausgestaltung der Gesellschaftsverträge auf die Anlagen I und II zu diesem Testament Bezug genommen; diese Anlagen stellen einen wesentlichen Bestandteil der erbrechtlichen Verfügung dar.

3. Vermächtnis

a) Vermächtnisweise Zuwendung eines einzelkaufmännischen Unternehmens

85

Das einzelkaufmännische Unternehmen stellt kein eigenes Rechtssubjekt dar. Es besteht vielmehr aus einzelnen Vermögensgegenständen, die im Erbfall im Wege der Gesamtsrechtsnachfolge auf den Erben übergehen. Der Vermächtnisnehmer hat demgemäß lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch auf Herausgabe der einzelnen dem Unternehmen zugehörigen Vermögensgegenstände, nicht auf das Unternehmen als solches.[102] Der Erblasser muss also die Vermögenswerte, welche der Vermächtnisnehmer erhalten soll, sehr detailliert beschreiben. Alle Aktiv- und Passivposten müssen einzeln bezeichnet werden. Werden bestimmte Vermögensgegenstände nicht aufgeführt, droht eine steuerliche Entnahme, bei wesentlichen Wirtschaftsgütern sogar eine Betriebsaufgabe. Die Bezugnahme auf die Bilanz reicht nicht aus, da nicht alle Wirtschaftsgüter, die einem Unternehmen zuzuordnen sind, aus einer Bilanz ersichtlich sind.[103]

86

Soll der Vermächtnisnehmer auch Verbindlichkeiten und Vertragsverhältnisse übernehmen, kann dies nur durch die Anordnung eines entsprechenden Untervermächtnisses zulasten des Vermächtnisnehmers erreicht werden. Die Übernahme der Vertragsverhältnisse und Verbindlichkeiten setzt die Zustimmung der Gläubiger und Vertragspartner voraus. Wird die Zustimmung verweigert, verbleiben die Verbindlichkeiten beim Erben, obwohl dieser die Aktivpositionen auf den Vermächtnisnehmer übertragen muss. Für diesen Fall sollte der Vermächtnisnehmer verpflichtet werden, den Erben im Innenverhältnis freizustellen.[104]

87

Führt der Vermächtnisnehmer das Unternehmen unter der bisherigen Firma fort, kann die handelsrechtliche Haftung des § 25 HGB eingreifen.[105] Der Vermächtnisnehmer kann also für alle im Betrieb begründeten Altverbindlichkeiten haften, sofern er seine Haftung nicht beschränkt (vgl. Rn. 14 ff.).

Weiter stellt die vermächtnisweise Übertragung des einzelkaufmännischen Unternehmens einen Betriebsübergang i. S. d. § 613a BGB dar.[106] Sofern das Einzelunternehmen in der Regel mehr als 100 ständig beschäftigte Arbeitnehmer aufweist, haben die Erben als vorübergehender Unternehmer zudem den Wirtschaftsausschuss nach Maßgabe des § 106 Abs. 1 und 2 BetrVG zu informieren. Falls die Größe des Unternehmens keinen Wirtschaftsausschuss erfordert, ist zumindest der Betriebsrat entsprechend zu beteiligen.[107]

88

Nicht zuletzt können etliche Vermögensgegenstände rechtsgeschäftlich überhaupt nicht übertragen werden, so z.B. Urheberrechte (§ 29 UrhG), Nießbrauchsrechte (§ 1059 S. 1 BGB), beschränkt persönliche Dienstbarkeiten (§ 1092 Abs. 1 S. 1 BGB) oder dingliche Vorkaufsrechte (§ 1098 Abs. 3 BGB).

89

Formulierungsbeispiel:[108]

Vermächtnis

Meine Tochter T erhält im Wege des Vermächtnisses mein einzelkaufmännisches Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts Memmingen unter HRA …, derzeit betrieben in … Gegenstand des Vermächtnisses sind die nachfolgend beschriebenen Aktiva und Passiva:

1. Aktiva

a)	Sämtliche zu dem Geschäftsbetrieb gehörenden Forderungen, insbesondere Forderungen aus Lieferungen und Leistungen, geleistete Anzahlungen, Forderungen aus Darlehen, Forderungen gegenüber dem Finanzamt, sowie Schadensersatzforderungen, jeweils mit sämtlichen Zins- und sonstigen Nebenforderungen und allen eventuell zur Sicherung dieser Forderungen bestellten Rechten.
b)	Sämtliche Bankguthaben bei allen Banken und Kreditinstituten mit Bezug zu dem Geschäftsbetrieb mit ihrem jeweiligen ausgewiesenen Bestand.
c)	sämtliche gewerblichen Schutzrechte, insbesondere folgende Marke …, sowie die Internetdomain …
d)	Sämtliche immateriellen Vermögenswerte des Geschäftsbetriebs, insbesondere die Firma, das Know-how und der gesamte Kundenstamm.
e)	Sämtliche sonstigen Vermögensgegenstände, die zum Unternehmen gehören, auch wenn sie hier nicht aufgeführt sind.

Mit diesem Vermächtnis werden, soweit nicht ausdrücklich anders bezeichnet, sämtliche Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten des Unternehmens einschließlich der nicht bilanzierten sowie der nicht bilanzierbaren Vermögensgegenstände und Vermögensvorteile sowie sämtlicher Schulden und Verpflichtungen des Inhabers übertragen, auch soweit diese nicht ausdrücklich bezeichnet sind.

2. Übernahme der Verbindlichkeiten

a)	Der Vermächtnisnehmer übernimmt im Wege der befreienden Schuldübernahme mit wirtschaftlicher Wirkung zum Stichtag sämtliche Verbindlichkeiten des Unternehmens. Dies gilt auch für Steuerverbindlichkeiten einschließlich solcher, welche aufgrund von Betriebsprüfungen entstehen.
b)	Der Erbe und der Vermächtnisnehmer werden gemeinsam die für die Übernahme der Verbindlichkeiten erforderlichen Zustimmungserklärungen der Gläubiger einholen.
c)	Sollte eine Zustimmung nicht erteilt werden, gilt die die Übernahme der Verbindlichkeiten zum Zeitpunkt des Vollzugs des Vermächtnisses als wirksam vollzogen. Der Vermächtnisnehmer stellt den Erben im Innenverhältnis von einer Verpflichtung zur Leistung und von jedweder Haftung in diesem Zusammenhang frei.
d)	Erbe und Vermächtnisnehmer haben alle Handlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die zur Durchführung der Übernahme der Verbindlichkeiten und der Übertragung der Passiva erforderlich sind. Soweit der Erbe formal Partei eines Verfahrens (einschließlich steuerrechtlicher Verfahren) ist, hat er dieses Verfahren auf Weisung des Vermächtnisnehmers zu betreiben. Der Vermächtnisnehmer trägt die Kosten des betreffenden Verfahrens.

3. Überleitung der Vertragsbeziehungen

a)	Der Erbe überträgt mit wirtschaftlicher Wirkung zum Vollzug des Vermächtnisses im Wege der Vertragsübernahme sämtliche Rechte, Ansprüche und Verbindlichkeiten aus den zu dem Unternehmen gehörenden Verträgen auf den diese Übertragung annehmenden Vermächtnisnehmer.
b)	Der Erbe und der Vermächtnisnehmer werden gemeinsam die für die Übertragung der Verträge erforderlichen Zustimmungserklärungen der dritten Vertragsparteien einholen.
c)	Sollte eine Zustimmung nicht erteilt werden, gilt die Übernahme der Vertragsverhältnisse zum Vollzug des Vermächtnisses als wirksam vollzogen. Der Erbe wird im Innenverhältnis aber ausschließlich für Rechnung und auf Weisung des Vermächtnisnehmers unentgeltlich tätig. Der Vermächtnisnehmer verpflichtet sich, alles zu unternehmen, um dem Erben die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen zu ermöglichen. Der Erbe tritt dem Vermächtnisnehmer für diesen Fall mit Wirkung zum Zeitpunkt des Vollzugs des Vermächtnisses alle Ansprüche und Rechte aus den übernommenen Vertragsverhältnissen ab.
d)	Der Erbe muss spätestens zum Vollzug des Vermächtnisses alle Unterlagen und Informationen betreffend das Unternehmen an den Vermächtnisnehmer übergeben.

4. Arbeitnehmer

a)

Der Vermächtnisnehmer wird nach § 613a BGB in alle Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Vollzugs des Vermächtnisses bestehenden Arbeitsverhältnisse mit den Arbeitnehmern des Unternehmers eintreten.

b)

Der Erbe und der Vermächtnisnehmer werden in geeigneter Form die Arbeitnehmer gemäß § 613a Abs. 5 BGB unterrichten. In diesem Schreiben sind die Arbeitnehmer schriftlich aufzufordern, gemäß § 613a Abs. 6 BGB gegenüber dem Erben oder dem Vermächtnisnehmer innerhalb eines Monats nach Zugang des Unterrichtungsschreibens zu widersprechen, falls ihre Arbeitsverhältnisse nicht auf den Vermächtnisnehmer übergehen sollen.

5. Testamentsvollstreckung

90

Praxishinweis:

Insgesamt ist die vermächtnisweise Zuwendung eines einzelkaufmännischen Unternehmens mit zahlreichen Nachteilen verbunden: Der Erblasser muss alle Gegenstände des Aktiv- und Passivermögens genau bezeichnen. Diese Aufstellung wird sich aber regelmäßig zwischen Testamentserrichtung und Todesfall noch ändern und löst damit einen ständigen Anpassungsbedarf aus. Weiter bedarf die Übernahme von Verbindlichkeiten bzw. Vertragsverhältnissen der Zustimmung der jeweiligen Gläubiger/Vertragspartner. Schließlich sind auf eine vermächtnisweise Übertragung eines Einzelunternehmens die haftungsträchtigen §§ 25 HGB, 613a BGB anwendbar.

b) Herausgabevermächtnis/Nachvermächtnis am einzelkaufmännischen Unternehmen

91

Mittels eines Herausgabevermächtnisses wird der Erbe aufschiebend befristet durch seinen Tod verpflichtet, den gesamten ererbten Nachlass oder bestimmte Vermögensgegenstände an einen Dritten herauszugeben, § 2177 BGB. Einen Unterfall eines solchen befristeten Vermächtnisses stellt das Nachvermächtnis dar, bei dem nicht der Erbe, sondern ein Vermächtnisnehmer (i.e. Vorvermächtnisnehmer) seinerseits mit einem Vermächtnis beschwert wird, § 2191 BGB. Die folgenden Ausführungen gelten entsprechend.

92

Der mit dem aufschiebend befristeten Vermächtnis Bedachte hat zwischen Erbfall und Vermächtnisanfall eine Anwartschaft. Diese Anwartschaft ist grds. frei vererblich, übertragbar, pfänd- und verpfändbar.[109] Dies wird der Erblasser regelmäßig nicht wünschen, so dass er den Ausschluss der Vererblichkeit und Übertragbarkeit unter gleichzeitiger Benennung von Ersatzvermächtnisnehmern regeln muss. Die Anwartschaft des Vermächtnisnehmers ist nach § 2179 BGB gesichert. Danach sind in der Zeit zwischen Erbfall und Anfall des Vermächtnisses die §§ 160 Abs. 1, 162 BGB anwendbar.[110] Dies bedeutet, dass Verfügungen des Erben über das ererbte Unternehmen zwar wirksam sind, aber einen Schadensersatzanspruch gegen den Erben nach § 160 BGB auslösen können. Gehört Grundbesitz zum Unternehmen, kann der Vermächtnisnehmer sein Recht sogar durch Vormerkung sichern lassen.[111] Damit wäre der Unternehmensnachfolger aber faktisch noch mehr gebunden als bei Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge. Will der Erblasser dem Unternehmensnachfolger hinsichtlich der Unternehmensführung größtmögliche Flexibilität einräumen, muss er folglich den Anspruch des Vermächtnisnehmers nach § 2179 BGB ausschließen bzw. den Vermächtnisnehmer mittels Untervermächtnis verpflichten, auf etwaige Schadensersatzforderungen zu verzichten.

93

Nach § 2185 BGB kann der Erbe für Verwendungen auf den Vermächtnisgegenstand (hier: Unternehmen) vom Vermächtnisnehmer Ersatz nach § 994 BGB verlangen. Dies erscheint zumindest im unternehmerischen Bereich angesichts der freien Verfügungsmöglichkeit des Erben als nicht sachgerecht, so dass kautelarjuristisch ein solcher Verwendungsersatzanspruch ausgeschlossen werden sollte. Gezogene Nutzungen sind bis zum Vermächtnisanfall nicht zu ersetzen.[112] Für schuldhafte Substanzbeeinträchtigungen vor dem Vermächtnisanfall hat der Beschwerte einzustehen, jedoch nicht für im Übermaß gezogene Früchte.

94

Anders als die Nacherbschaft (§ 2111 BGB) kennt das Vermächtnisrecht keine dingliche Surrogation. Die vom Erben in Ersatz für das ererbte Unternehmen angeschafften Gegenstände gehören damit nicht zum Nachlass. Soll der Vermächtnisnehmer auch Surrogate des Unternehmens erlangen, lässt sich dies nur durch ein Verschaffungsvermächtnis erreichen. Dies sollte der Erblasser ausdrücklich anordnen, um die ansonsten eintretende Vermutung der §§ 2169 Abs. 1, 2103 BGB zu widerlegen.[113]

95

Das Herausgabevermächtnis stellt eine vorrangig zu befriedigende Erblasserschuld des Unternehmensnachfolgers dar.[114] Das Herausgabevermächtnis ist damit vor Pflichtteilsansprüchen der gesetzlichen Pflichtteilsberechtigten des Unternehmenserben zu erfüllen. Die Anordnung des Herausgabevermächtnisses führt dazu, dass pflichtteilsberechtigte Personen des Unternehmensnachfolgers (z.B. uneheliche Kinder) keinerlei Ansprüche am Unternehmen geltend machen können und damit nicht am Unternehmenserfolg partizipieren.

96

Die unter Rn. 90 dargestellten Probleme der vermächtnisweisen Zuwendung eines Einzelunternehmens (detaillierte Auflistung aller Vermögensgegenstände) lassen sich durch ein sog. Vermächtnis auf den Überrest vermeiden. Dessen Zulässigkeit ist allgemein anerkannt.[115] Durch dieses Vermächtnis wird der Unternehmenserbe verpflichtet, alles, was noch vom Nachlass des Erblassers übrig ist, auf bestimmte Personen (z.B. die Enkel des Erblassers) zu übertragen. Eine genaue Beschreibung aller Gegenstände des Unternehmens erübrigt sich damit.

97

Formulierungsbeispiel:

1. Ich setze hiermit … zu meinem alleinigen Erben ein. Ersatzerben sind dessen Abkömmlinge zu gleichen Teilen nach Stämmen gemäß gesetzlicher Erbfolge.

2. Mein Erbe wird mit folgendem aufschiebend befristeten, mit seinem Tod anfallenden Herausgabevermächtnis zu Gunsten der vorgenannten Abkömmlinge zum Zeitpunkt des Anfalls des Vermächtnisses belastet: Alles, was nach dem Tod meines Erben noch von meinem Nachlass übrig ist, geht auf seine Abkömmlinge zu gleichen Teilen nach Stämmen gemäß gesetzlicher Erbfolge über. Die Anwartschaft der Vermächtnisnehmer ist weder übertragbar noch vererblich.

3. Mein Erbe darf auch unentgeltlich über meinen Nachlass verfügen, insbesondere über das im Nachlass befindliche Einzelunternehmen …, derzeit vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … Die Vermächtnisnehmer können Sicherheit für die Erfüllung des Vermächtnisses (z.B. Vormerkungen an Grundstücken) nicht verlangen. Die Vermächtnisnehmer erhalten jedoch alle Surrogate im Sinne von § 2111 BGB, soweit sie sich im Zeitpunkt des Todes des Erben noch in dessen Vermögen befinden (Verschaffungsvermächtnis). Mein Erbe hat keinen Anspruch auf Verwendungsersatz gegen die Vermächtnisnehmer.

98

Praxishinweis:

Das aufschiebend befristete Herausgabevermächtnis kann einem Unternehmenserblasser eine durchaus interessante Gestaltungsalternative bieten: Wie bei der Vor- und Nacherbschaft kann der Erblasser die Weitervererbung des Unternehmens an ihm ungenehme Erben des Unternehmensnachfolgers verhindern, ohne aber den Unternehmenserben allzu sehr in seiner Dispositionsfreiheit über das Unternehmen zu beschränken (vgl. § 2113 Abs. 2 BGB). Gleichzeitig ist das Unternehmen vor Pflichtteilsansprüchen gesetzlicher Pflichtteilsberechtigter des Unternehmensnachfolgers geschützt.

c) Vermächtnisweise Zuwendung von Privatvermögen

99

Die kautelarjuristische Praxis schlägt regelmäßig vor, den präsumptiven Unternehmensnachfolger als Alleinerben einzusetzen, um die unter Rn. 90 dargestellten Probleme bei vermächtnisweiser Zuwendung eines Unternehmens zu vermeiden. Der Alleinerbe ist Gesamtrechtsnachfolger des Erblassers und erwirbt ohne weiteren Übertragungsakt alle Aktiva und Passiva des Unternehmens. Der Erblasser muss dann freilich für einen wertmäßigen Ausgleich gegenüber seinem Ehegatten und/oder den Geschwistern des Unternehmensnachfolgers sorgen. Dies wird häufig dadurch erreicht, dass der Ehegatte/Geschwister Gegenstände des Privatvermögens vermächtnisweise erhalten. Diese Lösung bringt freilich die Unwägbarkeit des Wahlrechts nach § 2307 Abs. 1 BGB mit sich. Danach kann der Vermächtnisnehmer das Vermächtnis annehmen und u. U. einen Pflichtteilsrestanspruch geltend machen, § 2307 Abs. 1 S. 2 BGB, oder er schlägt das Vermächtnis aus und verlangt seinen Pflichtteil (dies gilt auch dann, wenn der vermachte Gegenstand seinen Pflichtteil wertmäßig übersteigt).

100

Regelmäßig wird der Erblasser seinem Ehegatten diejenigen Vermögenswerte vermächtnisweise zuwenden, die während der Ehe gemeinsam genutzt wurden (Familienheim,[116] Hausrat, PKW etc.). Rechtstechnisch handelt es sich dabei um ein Stückvermächtnis, das sich im Zweifel auf das Zubehör erstreckt, 2164 BGB. Aus erbschaftsteuerlichen Gründen kann der Erblasser erwägen, dem Ehegatten lediglich den Nießbrauch an diesen Gegenständen mittels Vermächtnis zuzuwenden. In vielen Fällen wird der Unternehmer jedoch wünschen, dass der überlebende Ehegatte Eigentümer wird und damit verfügungsbefugt ist.[117]

101

Befindet sich der vermachte Gegenstand nicht mehr im Nachlass des Erblassers (weil z.B. eine bestimmte Immobilie veräußert wurde), sollte der Erblasser genau festlegen, wie zu verfahren ist. Hier bestehen drei Handlungsmöglichkeiten:

102

Formulierungsbeispiel:

Für den Fall, dass sich der vermachte Gegenstand nicht mehr in meinem Nachlass befinden sollte

•	fällt das vorgenannte Vermächtnis ersatzlos weg;
•	alt.: tritt ein etwa erlangtes Surrogat an dessen Stelle;
•	alt.: ist der Erbe verpflichtet, den vermachten Gegenstand zu verschaffen, §§ 2169, 2170 BGB.

Gelingt es dem Erben in der letztgenannten Variante nicht, den vermachten Gegenstand zu verschaffen oder sind hierzu unverhältnismäßige Aufwendungen nötig, kann sich der Beschwerte durch Entrichtung des Wertes befreien, § 2170 Abs. 2 BGB.

103

Praxishinweis:

Bei der Gestaltung eines Unternehmertestaments ist die Versorgung des überlebenden Ehegatten ein zentraler Punkt. Die vermächtnisweise Zuwendung von Privatvermögen ist durchaus ein probates Mittel. Beteiligungen am Einzelunternehmen selbst (z.B. typische stille Gesellschaft) stellen die Versorgung des überlebenden Ehegatten nicht in gleicher Weise sicher, da bei schlechter wirtschaftlicher Entwicklung die Erträge ganz ausbleiben können.

104

Formulierungsbeispiel:

Zu meinem Alleinerben bestimme ich …, ersatzweise dessen Abkömmlinge nach Stämmen gemäß den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.

Vermächtnisse

1. Meiner Ehefrau . . . wende ich als Vermächtnis zu:

a) Unser Familienheim in …, eingetragen im Grundbuch des Amtsgerichts . . . von . . ., Gemarkung …, Blatt … einschließlich des Hausrats. Etwaige auf dem Anwesen lastende Verbindlichkeiten hat der Vermächtnisnehmer zu übernehmen. Die Kosten der Erfüllung des Vermächtnisses hat der Vermächtnisnehmer zu tragen. Das Vermächtnis ist innerhalb eines Jahres nach meinem Ableben zu erfüllen.

Für den Fall, dass das vorgenannte Familienheim sich nicht mehr in meinem Nachlass befinden sollte, tritt ein etwaiger Ersatzgegenstand an dessen Stelle, andernfalls fällt das Vermächtnis ersatzlos weg.

Zugleich ordne ich Testamentsvollstreckung an und bestimme zum Testamentsvollstrecker den Vermächtnisnehmer mit der einzigen Aufgabe, das Vermächtnis zu seinen eigenen Gunsten zu erfüllen. Einen Vergütungsanspruch für die Übernahme der Testamentsvollstreckertätigkeit schließe ich aus.

b) Mein gesamtes Finanzvermögen (Guthaben, namentlich bei Banken auf Spar-, Giro- und sonstigen Konten, Wertpapiere, Bargeld) mit Ausnahme des dem betrieblichen Bereich zuzuordnenden Finanzvermögens.

Ersatzvermächtnisnehmer ist jeweils …, weiter ersatzweise dessen Abkömmlinge nach Stämmen gemäß den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.

2. Meiner Tochter … wende ich als Vermächtnis zu:

Einen baren Geldbetrag in Höhe von … EUR (in Worten: … Euro ).

105

Das Vermächtnis ist binnen sechs Monaten zu erfüllen. Vermächtnisnehmer und Erbe sind berechtigt zu verlangen, dass der genannte Geldbetrag an Geldwertveränderungen angepasst wird. Die Anpassung hat auf der Grundlage des gegenwärtig vom Statistischen Bundesamt herausgegebenen Verbraucherpreisindexes zu erfolgen, und zwar in der Weise, dass der Monatsindex für den Monat der Testamentserrichtung verglichen wird mit dem Index, der zum Zeitpunkt meines Ablebens gilt.

106

Es handelt sich um ein Verschaffungsvermächtnis, das also auch dann zu erfüllen ist, wenn der Nachlass dafür nicht ausreicht. Zum Ersatzvermächtnisnehmer bestimme ich die Abkömmlinge meiner Tochter … nach Stämmen gemäß den Regeln der gesetzlichen Erbfolge.

d) Das Nießbrauchsvermächtnis

107

Der Nießbrauch an einem Einzelunternehmen kann vermächtnisweise in verschiedenen Formen zugewendet werden:[118]

108

Der Vermächtnisnehmer erlangt den vollen dinglichen Nießbrauch am einzelkaufmännischen Unternehmen mit vollem unmittelbaren Besitz am Betriebsvermögen (Unternehmensnießbrauch mit Unternehmerstellung oder echter Unternehmensnießbrauch).

109

Der Vermächtnisnehmer erhält einen schlichten Ertragsnießbrauch am Unternehmen.

110

Der Vermächtnisnehmer erlangt lediglich einen schuldrechtlichen Anspruch (Nutzungsvermächtnis) gegen den Erben auf den ganzen oder teilweisen Reinertrag des Unternehmens.

aa) Unternehmensnießbrauch mit Unternehmerstellung

111

Wird dem Vermächtnisnehmer der echte Unternehmensnießbrauch zugewandt, entstehen zwei Geschäftsbetriebe: der bisherige (ererbte) unterbrochene und der führende Geschäftsbetrieb des Nießbrauchers.[119] Für beide Betriebe sind Bilanzen zu erstellen. Das Vorratsvermögen ist in der Bilanz des Nießbrauchers aufzunehmen, das Anlagevermögen verbleibt in der Bilanz des Erben.[120] Nach außen haftet allein der Nießbraucher.

112

Auf die Bestellung des Nießbrauchs finden die §§ 1030–1084 BGB Anwendung.[121] Gemäß dem sachenrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz muss der Erbe dem Vermächtnisnehmer den Nießbrauch an sämtlichen Gegenständen des Unternehmens gemäß den jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen bestellen (an beweglichen Sachen nach § 1032 BGB, Forderungen nach § 1069 BGB, Grundstücke durch Einigung und Grundbucheintragung, § 873 BGB,). Sofern der Nießbraucher noch minderjährig ist, muss für die Nießbrauchsbestellung die familiengerichtliche Genehmigung eingeholt werden, §§ 112, 1822 Nr. 3 BGB. Ein Ergänzungspfleger muss nicht bestellt werden, da die Nießbrauchsbestellung in Erfüllung einer Verbindlichkeit, hier des Vermächtnisses, erfolgt.[122] Dies gilt auch dann, wenn die Eltern Erben (i.e. Verpflichtete des Vermächtnisses) sind.

113

Da der Nießbraucher das Handelsgeschäft als Inhaber betreibt, müssen Erbe und Vermächtnisnehmer die Nießbrauchsbestellung zum Handelsregister anmelden.[123] Der Erbe muss allerdings als Unternehmensinhaber voreingetragen werden, selbst wenn das Vermächtnis sehr zeitnah nach dem Ableben des Erblassers erfüllt wird.[124]

114

Der Nießbraucher kann gemäß § 22 Abs. 2 HGB die bisherige Firma mit oder ohne einen Nachfolgevermerk fortführen[125] Die Erben sind verpflichtet, ihre Zustimmung zur Firmenfortführung zu erteilen. Der Nießbraucher haftet gemäß § 25 HGB im Außenverhältnis für die Geschäftsschulden des Erblassers. Erbe und Vermächtnisnehmer können den Ausschluss dieser Haftung vereinbaren und gemäß § 25 Abs. 2 HGB im Handelsregister eintragen lassen. Die Erben sind jedoch nicht verpflichtet, an einer solchen Vereinbarung mitzuwirken.[126]

Der Nießbraucher ist nach §§ 1036 Abs. 2, 1037 Abs. 1, 1041 BGB grundsätzlich zum Betrieb des Unternehmens und zum Erhalt in seinem wirtschaftlichen Bestand verpflichtet.[127] Der Nießbraucher darf damit das Unternehmen weder einstellen noch wesentlich umstrukturieren.

115

Praxishinweis:

Dies ist ein entscheidender Vorteil gegenüber der Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge im Unternehmensbereich. Der Vorerbe muss nicht die wirtschaftliche Zweckbestimmung des Unternehmens aufrechterhalten. Er darf folglich den Betrieb einzustellen, um etwa die unbeschränkte Haftung für Geschäftsverbindlichkeiten nach §§ 27 Abs. 2, 25 Abs. 1 HGB abzuwenden.[128]

116

Was die Verfügungsbefugnis des Nießbrauchers über die Gegenstände des einzelkaufmännischen Unternehmens betrifft, muss unterschieden werden:

117

Das Umlaufvermögen wird Eigentum des Nießbrauchers, § 1067 Abs. 1 S. 1 BGB, da es zu den verbrauchbaren Sachen gemäß § 92 BGB gehört. Als verbrauchbar gelten auch bewegliche Sachen, die zu einem Warenlager oder zu einem Sachinbegriff gehören, dessen bestimmungsgemäßer Gebrauch in der Veräußerung einzelner Sachen besteht.

118

Forderungen darf der Nießbraucher grundsätzlich nur einziehen, § 1074 BGB. Zu anderen Verfügungen ist er nicht berechtigt. Diese Vorschrift wird aber bei einem kaufmännischen Unternehmen als nicht anwendbar betrachtet, mit der Folge, dass die Erben verpflichtet sind, die Forderungen auf den Nießbraucher zu übertragen.[129]

119

Das Anlagevermögen verbleibt grundsätzlich im Eigentum der Erben.[130] Der Nießbraucher darf jedoch über Inventarstücke in den Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verfügen (§ 1048 Abs. 1 S. 1 BGB entsprechend). Er muss dann allerdings Ersatz beschaffen.[131] Im Übrigen kann der Nießbraucher nur unter Mitwirkung des Erben über Anlagevermögen verfügen. Diesen Mangel kann der Erblasser durch Ernennung des Nießbrauchers zum Testamentsvollstrecker beheben (Dispositionsnießbrauch).[132] Der Nießbraucher-Testamentsvollstrecker darf dann über Anlagevermögen im Rahmen einer ordnungsgemäßen Verwaltung nach § 2216 BGB verfügen. Bei Verfügungen des Vermächtnisnehmers ist folglich zu unterscheiden: Sofern der Vermächtnisnehmer über Umlaufvermögen und Inventar des Anlagevermögens in den Grenzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft verfügt, handelt er als Nießbraucher, im Übrigen als Testamentsvollstrecker.

120

Die Substanz des Einzelunternehmens darf der Nießbraucher nicht angreifen, § 1037 Abs. 1 BGB. Der Erblasser kann den Nießbrauch auch nicht so ausgestalten, dass es dem Vermächtnisnehmer (etwa dem zu versorgenden überlebenden Ehegatten) erlaubt ist, die Substanz des Unternehmens über die Möglichkeiten der Testamentsvollstreckung hinaus anzugreifen. Dem steht der Grundsatz der Erhaltung der Substanz entgegen.[133] Möchte der Erblasser dem Vermächtnisnehmer erlauben, auf die Substanz des Unternehmens zuzugreifen (um etwa eine ausreichende Versorgung des überlebenden Ehegatten sicherzustellen), kann er dies durch ein weiteres Vermächtnis zugunsten des Nießbrauchers erreichen.[134] Zum Schutz der Erben sollte der Erblasser dieses Vermächtnis allerdings so bestimmt wie möglich fassen, insbesondere was den Einsatzzeitpunkt (z.B. notwendiger Mindestbetrag für die Versorgung) und den Höchstbetrag der Entnahmen aus der Substanz betrifft.

121

Bei Beendigung des Nießbrauchs muss der Nießbraucher das Anlagevermögen an den Eigentümer herauszugeben. Diese Pflicht zur Rückübertragung bzw. zum Wertersatz von Wirtschaftsgütern hat der Nießbraucher in seiner Bilanz zu passivieren. Was das Umlaufvermögen betrifft, bestimmt § 1067 BGB, dass der Nießbraucher nur den Wert des zu Beginn in sein Eigentum übergegangenen Umlaufvermögens zu ersetzen hat. Hier erscheint es sachgerecht, dass Erblasser festlegt, dass der Erbe die Herausgabe des im Zeitpunkt der Beendigung des Nießbrauchs vorhandenen Umlaufvermögens verlangen kann und nur die Wertdifferenz zum Anfangsvermögen in Geld nicht werden muss.[135]

122

Nach der wohl h.M. steht dem Nießbraucher der bilanzmäßig ausgewiesene Reingewinn des Einzelunternehmens zu.[136] Abgestellt wird dabei auf die nach kaufmännischen Grundsätzen, d.h. anerkannten Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden, aufgestellte jährliche Handelsbilanz. Hier steckt freilich ein erhebliches Streitpotential zwischen Erben und Vermächtnisnehmer. Der Erblasser sollte daher genaue Berechnungsgrundlagen hinsichtlich des entnahmefähigen, dem Nießbraucher zustehenden, bzw. nicht entnahmefähigen Gewinns festlegen. Damit ist zugleich definiert, mit welchen Teilen des Gewinns Nießbraucher und Erbe zur Einkommensteuer heranzuziehen sind. Ferner sollte der Erblasser bestimmen, ob bzw. inwieweit der Erbe und der Vermächtnisnehmer zu Entnahmen zur Begleichung einer anfallenden Einkommensteuer berechtigt sind.[137]

123

Ordnet der Erblasser einen echten Unternehmensnießbrauch und Testamentsvollstreckung an (sog. Dispositionsnießbrauch, vgl. Rn. 119), muss Erblasser im Testament klarstellen, in welcher Funktion der Nachfolger das Unternehmen führen soll, als Nießbraucher oder Testamentsvollstrecker. Im Zweifel soll der Bedachte das Unternehmen als Nießbraucher und nicht als Testamentsvollstrecker führen.[138] Die Testamentsvollstreckung gilt dann als normale Verwaltungstestamentsvollstreckung angeordnet. Bezüglich des Unternehmens hat der Testamentsvollstrecker die alleinige Aufgabe, das Nießbrauchsvermächtnis gegenüber sich selbst zu erfüllen.[139] Die Fragen, die es bei einer Testamentsvollstreckung über ein Unternehmen zu beantworten gilt, stellen sich hier nicht.

124

Formulierungsbeispiel:[140]

Meiner Ehefrau … vermache ich auf Lebenszeit den vollen dinglichen Nießbrauch, also nicht nur den Ertragsnießbrauch, an dem von mir unter der Firma … einzelkaufmännisch betriebenen Unternehmen, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA Nr. … Der Nießbrauch endet im Falle ihrer Wiederheirat. Der Nießbrauch ist wie folgt auszugestalten:

Der Nießbrauch ist der Nießbraucherin an dem Betriebsgrundstück in…, derzeit vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts …, Blatt … sowie an allen beweglichen Wirtschaftsgütern des Betriebsvermögens, somit an allen Gegenständen, die steuerlich bei dem Einzelunternehmen aktiviert sind, einzuräumen. Alle Gegenstände des Umlaufvermögens gehen in das Eigentum der Nießbraucherin über. Sie ist verpflichtet, sie nach Beendigung des Nießbrauchs entsprechend in Natur zu erstatten; eine etwaige Wertdifferenz zum Wert des Umlaufvermögens zu Beginn des Nießbrauchs ist in Geld auszugleichen. Alle betrieblichen Forderungen sind an die Nießbraucherin abzutreten. Entsprechend ist die Nießbraucherin verpflichtet, alle zum Zeitpunkt meines Todes bestehenden betriebsbedingten Verbindlichkeiten zu übernehmen bzw. falls die Gläubiger einer befreienden Schuldübernahme nicht zustimmen sollten, die Erben von jeglicher Inanspruchnahme freizustellen. Die Nießbraucherin ist im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft und mit der Verpflichtung zur Ersatzbeschaffung, berechtigt auch über Gegenstände des Anlagevermögens zu verfügen.

Die Vermächtnisnehmerin hat in ihrer Eigenschaft als Nießbraucherin die Firma mit oder ohne Beifügung eines Nachfolgezusatzes im eigenen Namen und unter eigener Haftung fortzuführen.

Diejenigen persönlichen Steuern, die die Erben hinsichtlich des nießbrauchsbelasteten Unternehmens und die Nießbraucherin auf Erträge, die zivilrechtlich nicht ihr, sondern den Erben zustehen, zu zahlen haben, können aus den jährlichen Gewinnen des Unternehmens entnommen werden. Bei der Berechnung der auf solche Erträge entfallenden Einkommensteuer sind diese jeweils als Spitzeneinkünfte anzusehen.

Die Nutzungen der Nießbraucherin errechnen sich wie folgt:

Auszugehen ist vom jährlichen Steuerbilanzgewinn. Davon sind zunächst diejenigen persönlichen Steuern in Abzug zu bringen, die die Erben und die Nießbraucherin auf Grund der obigen Regelung zu entnehmen berechtigt sind. Danach sind etwaige Verluste vergangener Jahre auszugleichen, soweit dies nicht bereits in der Steuerbilanz geschehen ist. Danach ist für die Erben ein Betrag in Höhe von 20% der in der Steuerbilanz vorgenommenen Abschreibungen abzuziehen als Ausgleich für die erhöhten Wiederbeschaffungskosten der Ergänzungsinvestitionen. Der danach verbleibende Rest steht der Nießbraucherin zu 75 % und den Erben zu 25 %, letzteren zur Sicherung des Wachstums des Unternehmens, zu. Die Erben dürfen die ihnen zugerechneten Beträge nicht entnehmen. Verluste trägt die Nießbraucherin nur insoweit, als sie durch die obige Regelung bis zur Beendigung des Nießbrauchs wieder durch Gewinne ausgeglichen werden können.

Ich ernenne meine Ehefrau A zu meiner Testamentsvollstreckerin. Ihr stehen dabei alle Rechte zu, die ihr nach dem Gesetz eingeräumt werden können. Sie ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Eine besondere Vergütung erhält die Testamentsvollstreckerin nicht. Einzige Aufgabe der Testamentsvollstreckerin ist die Erfüllung des vorstehenden Nießbrauchsvermächtnisses.

125

Praxishinweis:

Die rechtliche Behandlung des echten Unternehmensnießbrauchs ist in vielen Bereichen noch nicht abschließend geklärt. Der Erblasser sollte daher die Rechtstellung zwischen Nießbraucher und Eigentümer möglichst detailliert festlegen. Will der Erblasser die Unwägbarkeiten eines Nießbrauchs an seinem Einzelunternehmen vermeiden, wäre überlegenswert, das Unternehmen in eine GmbH umzuwandeln. Der Nießbrauch an GmbH-Anteilen ist weitestgehend unproblematisch (vgl. 3. Kap. Rn. 96 ff.).

bb) Ertragsnießbrauch am Unternehmen

126

Wird dem Vermächtnisnehmer ein schlichter Ertragsnießbrauch am einzelkaufmännischen Unternehmen zugewandt, erlangt er zwar ein dingliches Nießbrauchsrecht an den einzelnen Gegenständen des Einzelunternehmens (gegebenenfalls entsprechend seiner Quote), der Nießbrauch ist jedoch nur auf den Ertrag gerichtet.[141] Zur Bestellung des Nießbrauchs vgl. oben Rn. 112. Die Unternehmensführung obliegt ausschließlich dem Erben, der auch den unmittelbaren Besitz an den Gegenständen des Unternehmens behält. Der Vermächtnisnehmer ist von der Wirtschaftsführung ausgeschlossen. Nur der Erbe haftet folgerichtig gegenüber Gläubigern. Regelmäßig wird diese Form des Nießbrauchs nur zu einer Quote des Ertrags bestellt (Quotennießbrauch), da andernfalls für den Unternehmererben kein Leistungsanreiz bestünde.[142] Die Anordnung eines Quotennießbrauchs ist regelmäßig ein Indiz für einen schlichten Ertragsnießbrauch, da die Unternehmensführung bei einem echten Unternehmensnießbrauch nicht quotal aufgeteilt werden kann.

127

Der Ertragsnießbraucher ähnelt damit einem stillen Gesellschafter, mit dem wesentlichen Unterschied, dass der Ertragsnießbraucher an allen Gegenständen des Unternehmens dinglich abgesichert ist. Soll der Vermächtnisnehmer Mitunternehmer werden, i.e. kaufmännische Mitverantwortung tragen, muss dies ausdrücklich vereinbart werden. Erbe und Vermächtnisnehmer würden in diesem Fall das Unternehmen als GbR oder OHG fortführen.[143]

128

Formulierungsbeispiel:

… erhält vermächtnisweise den lebenslangen Nießbrauch an meiner Einzelfirma …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts …, als Ertragsnießbrauch in der Weise, dass er 25 % des vor Steuern verbleibenden Gewinns des Unternehmens erhält. Dieser Betrag soll jeweils monatlich im Voraus nach Maßgabe der letzten Jahresbilanz ausbezahlt werden. Bei Meinungsverschiedenheiten soll das Nachlassgericht auf Antrag eines Beteiligten einen Testamentsvollstrecker bestimmen, der dann als Schiedsrichter entscheidet.

Der Vermächtnisnehmer hat bei Beendigung des Nießbrauchs keinen Wertersatz für an ihn ausgeschüttete Gewinne zu leisten. Sämtliche mit der Erfüllung des Vermächtnisses anfallenden Kosten und Steuern trägt der Vermächtnisnehmer. Das Vermächtnis entfällt, wenn sich das Unternehmen nicht mehr in meinem Nachlass befinden sollte. Ersatzvermächtnisnehmer sind …

129

Der Erblasser kann dem Nießbrauchsberechtigten auch ein Rentenwahlrecht einräumen. Die Höhe der Rente kann, sofern der Versorgungszweck des Berechtigten bestimmet ist, nach § 2156 BGB dem billigen Ermessen des Beschwerten oder eines Dritten überlassen werden. Die Rentenhöhe bleibt so flexibel, ohne dass eine Wertsicherung von Nöten wäre.[144]

130

Formulierungsbeispiel:

Der Vermächtnisnehmer kann durch schriftliche Erklärung gegenüber dem Unternehmer auf den Nießbrauch verzichten und stattdessen eine monatliche im Voraus zahlbare, lebenslängliche Rente verlangen. Die Höhe der Rente soll es dem Vermächtnisnehmer ermöglichen, seinen angemessenen Unterhalt zu bestreiten. Der Unternehmer legt insoweit die Rente nach billigem Ermessen fest. Bei Meinungsverschiedenheiten soll das Nachlassgericht auf Antrag eines Beteiligten einen Testamentsvollstrecker bestimmen, der dann als Schiedsrichter entscheidet.

cc) Nutzungsvermächtnis

131

Im Unterschied zum vorbeschriebenen Ertragsnießbrauch begründet das Nutzungsvermächtnis (auch schuldrechtliches Ertragsvermächtnis) kein echtes Nießbrauchsrecht im Sinne der §§ 1030 ff. BGB. Beim Einzelunternehmen gibt es keine Forderung des Inhabers des Unternehmens gegen sein Unternehmen, die Gegenstand eines Nießbrauchsrechts sein könnte. Dem Berechtigten steht daher nur ein schuldrechtlicher Gewinnauszahlungsanspruch zu.[145] Die Unternehmerstellung verbleibt wie beim Ertragsnießbrauch beim Erben.[146]

132

Formulierungsbeispiel:[147]

Meinem Ehemann M wende ich als Vermächtnis das lebenslange Recht auf Zahlung eines Betrags in Höhe von 30 % des auf mein Einzelunternehmen … in …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA …, entfallenden Gewinns zu. Auf den Gewinnanteil ist eine monatliche Vorauszahlung in Höhe von je einem Zwölftel des Anspruchs zu leisten. Die monatliche Vorauszahlung ist auf der Grundlage des Gewinnanteils für das jeweilige Vorjahr zu berechnen. Der Anspruch des Vermächtnisnehmers, abzüglich geleisteter Vorauszahlungen, ist zwei Wochen nach Feststellung des Jahresabschlusses der Gesellschaft zur Zahlung fällig. Übersteigt die Summe der Vorauszahlungen den endgültigen Anspruch des Vermächtnisnehmers, hat dieser den Betrag der Überzahlung zurückzuerstatten. Die Rückerstattung ist sechs Wochen nach Feststellung des Jahresabschluss fällig. Kommt eine Einigung über die Höhe des Anspruchs nicht innerhalb eines Monats nach Feststellung des Jahresabschlusses zustande, wird ein Schiedsgutachter auf Antrag eines der Beteiligten von dem Präsidenten der Industrie- und Handelskammer in . . . benannt. Der Schiedsgutachter entscheidet über die Kosten des Verfahrens entsprechend den Vorschriften der §§ 91 ff. ZPO.

Sämtliche mit der Erfüllung des Vermächtnisses anfallenden Kosten und Steuern trägt der Vermächtnisnehmer. Das Vermächtnis entfällt ersatzlos, wenn sich mein Unternehmen nicht mehr in meinem Nachlass befinden sollte. Ersatzvermächtnisnehmer sind …

133

Praxishinweis:

Der Erblasser sollte, sofern möglich, zu versorgende Personen (z.B. den Ehegatten) nicht ausschließlich über einen Ertragsnießbrauch bzw. ein Nutzungsvermächtnis absichern. Der Berechtigte hat keinen Einfluss auf die Unternehmensführung. In Verlustjahren oder gar bei Insolvenz des Unternehmens erfolgen keine Zahlungen. Selbst bei positiver wirtschaftlicher Entwicklung kann der Unternehmenserbe durch z.B. bilanzielle Maßnahmen den Anspruch des Berechtigten unterminieren.

e) Bestimmung des Vermächtnisnehmers durch Dritte

134

Die Bestimmung eines Erben durch Dritte ist nur unter sehr engen Voraussetzungen möglich (vgl. Rn. 59 ff.). Im Vermächtnisrecht ist der Erblasser hingegen freier, die Bestimmung des Vermächtnisnehmers dem Beschwerten oder einem Dritten (z.B. Ehegatte, Testamentsvollstrecker) zu überlassen, §§ 2151 ff. BGB. Der Vermächtnisnehmer darf allerdings nur aus einem objektiv bestimmbaren und leicht überschaubaren Personenkreis ausgewählt werden.[148] Diese Kriterien dürfte man wohl bei Mitgliedern eines Vereins bejahen, nicht hingegen bei Einwohnern einer Stadt. Ist der Personenkreis zu unbestimmt, kann die unwirksame Vermächtnisanordnung in eine Auflage gemäß § 2193 BGB ausgelegt werden.[149] Der Bestimmungsberechtigte nimmt die Auswahl nach freiem Ermessen vor. Die Billigkeit der Ermessensentscheidung kann nicht gerichtlich überprüft werden. Nur wenn der Erblasser Auswahlrichtlinien vorgegeben hat, kann ein Gericht deren offensichtliche Missachtung überprüfen.[150]

135

Der Erblasser muss den Bestimmungsberechtigten in seiner testamentarischen Verfügung genau benennen. Im Zweifel übt der Erbe das Bestimmungsrecht aus, § 2152 BGB. Ist ein Dritter bestimmungsberechtigt, so hat er die Auswahl des Vermächtnisnehmers dem Erben gegenüber zu erklären. Ist der Erbe selbst bestimmungsberechtigt, so erfolgt die Erklärung gegenüber dem begünstigten Vermächtnisnehmer, § 2151 Abs. 2 BGB. Die Auswahlerklärung ist formlos möglich. Ein Widerruf der Erklärung nach deren Zugang ist ausgeschlossen.[151] Erklärt sich der Bestimmungsberechtigte trotz Fristsetzung durch das Nachlassgericht (§ 3 Nr. 2c RPflG) nicht, so sind die potentiell Bedachten Gesamtgläubiger, § 2151 Abs. 3 BGB. Die Auswahlerklärung ist als Willenserklärung grds. anfechtbar, wobei ein Irrtum über die Eignung der ausgewählten Person einen unbeachtlichen Motivirrtum darstellen wird.[152]

136

Mehrere potentiell begünstigte Vermächtnisnehmer sind ab dem Erbfall auflösend bedingte Mitgläubiger des Vermächtnisses und gleichzeitig aufschiebend bedingte Einzel- und Gesamtgläubiger des Vermächtnisanspruchs.[153] Jeder Mitgläubiger kann die Erfüllung des Vermächtnisses an die Gemeinschaft der Mitgläubiger verlangen. Die Sicherung dieses Rechts ist im Wege des Arrests durch Hinterlegung oder Ablieferung an einen gerichtlich zu bestellenden Verwahrer möglich, § 432 Abs. 1 S. 2 BGB.

137

Ein Dritter darf den Vermächtnisnehmer auch dann bestimmen, wenn das Vermächtnis im Wesentlichen den gesamten Nachlass betrifft oder sogar ausmacht (sog. Universalvermächtnis).[154] Dies wird bei der vermächtnisweisen Zuwendung eines Unternehmens oftmals der Fall sein.

138

Mittels eines Zweckvermächtnisses kann der Erblasser sogar die Bestimmung des Zuwendungsgegenstandes einem Dritten überlassen, § 2156 BGB. Danach genügt es, wenn der Erblasser lediglich den Zweck der Zuwendung und den Empfänger angibt. Der Erbe oder eine Dritter (nicht aber der Bedachte[155]) kann dann die zur Erfüllung des Zwecks erforderlichen Gegenstände auswählen. Im Ergebnis kann der Erblasser §§ 2151 und 2156 BGB dergestalt miteinander kombinieren werden, dass der Bestimmungsberechtigte sowohl den Bedachten als auch den Leistungsgegenstand bestimmt.[156]

139

Regeln muss der Erblasser schließlich die Frage, wer die Gesellschaft bis zur Ausübung des Bestimmungsrechts führt. Die einfachste Lösung wäre, wenn der Erblasser die auswahlberechtigte Person zum Alleinerben einsetzt (z.B. den überlebenden Ehegatten). Andernfalls empfiehlt es sich, einem Testamentsvollstreckung die Auswahl zu überlassen, der das Unternehmen bis zur Bestimmung des Vermächtnisnehmers fortführt (vgl. hierzu Rn. 218).

140

Formulierungsbeispiel Drittbestimmung des Vermächtnisnehmers:[157]

„Vermächtnisweise wende ich meinen Handwerksbetrieb mit allen Aktiven und Passiven allen gemeinschaftlichen Abkömmlingen zu gleichen Teilen zu, wobei jedoch zu meiner Nachfolge nur Abkömmlinge in Betracht kommen, die die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle erlangen. Bei mehreren geeigneten Kindern entscheidet meine Ehefrau gem. § 2151 BGB, ob mehrere oder nur ein Abkömmling zur Nachfolge berechtigt sind. Auch den Zeitpunkt der Nachfolge bestimmt meine Ehefrau. Spätestens hat sie jedoch mit Vollendung ihres 60. Lebensjahres den Betrieb zu übergeben. Bis zur Übernahme des Unternehmens verbleibt die Unternehmensführung bei meiner Ehefrau, der auch – abweichend von § 2184 BGB – die Erträge gebühren. Der Freibetrag gemäß § 13a ErbStG gebührt ebenfalls meiner Frau.“

Alt.: Drittbestimmung des Vorausvermächtnisnehmers „Ich setze meine Ehefrau und meine Kinder … zu gleichen Teilen als Erben ein. Eines meiner Kinder soll als Vorausvermächtnis meinen Handwerksbetrieb … bekommen. Meine Ehefrau ist berechtigt, das Vorausvermächtnis mittels schriftlicher Erklärung gegenüber dem Nachlassgericht zuzuweisen…“

141

Praxishinweis:

Eine Alternative zum Drittbestimmungsvermächtnis ist eine Teilungsanordnung in der Variante § 2048 S. 2 BGB. Danach kann ein Dritter, etwa der Testamentsvollstrecker, die Teilung unter Miterben nach billigem Ermessen vornehmen (vgl. dazu näher Rn. 207). Diskutiert wird auch die Zulässigkeit einer Auflage „zum Zwecke der Erhaltung des Unternehmens“, wobei die Auswahl des Begünstigten einem Dritten überlassen wird. Der bestimmungsberechtigte Dritte könnte auf diese Weise nach freiem Belieben den Umfang der Zuwendung und die Person des Unternehmensnachfolgers bestimmen.[158] In der Praxis zu wenig beachtet wird schließlich die Möglichkeit, die schwierige Drittbestimmung von Todes wegen durch einen entsprechenden Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall nach §§ 328 ff. BGB zu ersetzen, der die Drittbestimmung uneingeschränkt zulässt.[159]

f) Rentenvermächtnis

142

Mittels eines Rentenvermächtnisses kann der Erblasser einem Vermächtnisnehmer eine laufende Geldzahlung oder Naturalleistung zuwenden. Der Erblasser wird mit einem Rentenvermächtnis i.d.R. die Versorgung eines Hinterbliebenen bezwecken. Der Berechtigte hat im Unterschied zum Nießbrauch oder zur Vorerbschaft keinerlei Mitwirkungsrechte am Einzelunternehmen. Andererseits muss der Unternehmensnachfolger zur Erfüllung der laufenden Rentenzahlungen gegebenenfalls auch auf die Substanz des Unternehmens zurückgreifen.[160]

143

Die auf der Grundlage des Rentenvermächtnisses erfolgenden Zahlungen stellen zivilrechtlich ein Leibrente nach §§ 759 ff. BGB dar. Eine Leibrente setzt grds. voraus, dass Leistungen in gleichmäßiger Höhe regelmäßig wiederkehrend erbracht werden und dass die Dauer der Rente von der Lebenszeit des Berechtigten abhängig ist, nicht jedoch zwingend mit ihr übereinstimmt. Die Vereinbarung einer Wertsicherungsklausel verstößt nicht gegen das Erfordernis der Gleichmäßigkeit.[161] Eine Leibrente kann jedoch auch so ausgestaltet werden, dass Anpassungen an den Bedarf des Gläubigers oder die Leistungsfähigkeit des Schuldners verlangt werden können, mithin das Kriterium der Gleichmäßigkeit nicht erfüllt ist.[162] In diesen Fällen wird die Leibrente als dauernde Last bezeichnet.

144

Vor Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2008 zum 1.1.2008 war die Differenzierung zwischen Leibrente und dauernder Last für Versorgungsrenten von erheblicher Bedeutung. Nur wenn die vermächtnisweise zugewandte Versorgungsrente als dauernde Last ausgestaltet war, konnte der volle Rentenbetrag als Sonderausgabe abgezogen werden, andernfalls nur der sogenannte Ertragsanteil der Rente. Für wiederkehrende Leistungen, die ab dem 1.1.2008 begründet wurden, ist die Unterscheidung zwischen Leibrente und dauernde Last aufgegeben worden. Sofern eine Versorgungsrente vorliegt (wovon bei einem Rentenvermächtnis zur Absicherung des überlebenden Ehegatten oder eines weichenden Kindes regelmäßig auszugehen sein wird, sog. Generationenverbund), und betriebliches Vermögen wie das hier behandelte Einzelunternehmen übertragen bzw. vererbt wird, sind die Zahlungen in voller Höhe gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1a) EStG als Sonderausgaben abziehbar (vgl. hierzu ausführlich 4. Kap. Rn. 527 ff.). § 10 Abs. 1 Nr. 1a) EStG erfordert allerdings zwingend, dass die Versorgungsrente auf Lebenszeit zugesagt wird. Sofern die Bezugsdauer von der Lebensdauer des Berechtigten abweichen soll (Verkürzung oder Verlängerung), kann dies die Anerkennung als steuerliche Versorgungsrente gefährden.[163] Eine zeitlich befristete Rente kann möglicherweise als steuerlich unbeachtlicher Unterhalt nach § 12 Nr. 1 EStG und eine über den Tod hinausgehende Rente als Austauschrente (Anschaffungskosten) gewertet werden.

145

Die Leibrente begründet ein selbstständiges einheitliches Stammrecht. Die einzelnen Rentenleistungen stellen Rechtsfrüchte gemäß §§ 99, 100 BGB dieses Stammrechts dar.[164] Mit Eintritt des Erbfalls entsteht das Stammrecht automatisch, ohne dass es eines besonderen Vermächtniserfüllungsvertrags bedürfte.[165] Das Stammrecht der Leibrente kann befristet oder bedingt bestellt werden (vgl. hierzu die nachstehenden Formulierungsvarianten, Rn. 157).

146

Die zu zahlende Rente unterfällt § 850b Abs. 1 Nr. 3 ZPO und ist damit in Höhe des jeweiligen Pfändungsfreibetrags nach § 850c ZPO unpfändbar.[166]

147

Die Wertsicherung der Rente erfolgt entweder durch eine Indexklausel (Verbraucherpreisindex) oder durch lohn- und gehaltsbezogene Parameter (z.B. Richter- oder Beamtenbesoldung). Eine Wertsicherung nach Verbraucherpreisindex gleicht nur die laufende Inflation aus. Der Lebensstandard des Berechtigten bleibt also unverändert. Bei einer Lohn- und gehaltsbezogenen Klausel hingegen nimmt der Berechtigte am steigenden Lebensstandard teil. Eine Wertsicherungsklausel mit automatischer Erhöhung der Leistung musste unter alter Rechtslage durch das Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle genehmigt werden.[167] Diese Genehmigung musste der Erblasser grds. mit Errichtung der letztwilligen Verfügung einholen. Versäumte er dies, war die Klausel bis zur Genehmigung schwebend unwirksam.[168] Seit dem 14.9.2007 regelt das Gesetz über das Verbot der Verwendung von Preisklauseln bei der Bestimmung von Geldschulden (PreisklauselG) die Zulässigkeit von Wertsicherungsklauseln. Danach muss der Erblasser eine Genehmigung nicht mehr einholen. Entspricht eine vereinbarte Wertsicherung nicht den Vorgaben des PreisklauselG, wird eine unzulässige Wertsicherungsklausel erst zum Zeitpunkt eines rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen das PreisklauselG unwirksam, § 8 PreisklauselG. Bis zu diesem Zeitpunkt gilt eine unzulässige Wertsicherungsklausel also als wirksam. Die Wertsicherung eines Rentenvermächtnisses wird allerdings regelmäßig nach § 3 Abs. 1 Nr. 1a) bzw. Nr. 2a) PreisklauselG wirksam sein.

148

Problematisch ist freilich, dass der Unternehmens-Erblasser im Zeitpunkt der Testamentserrichtung regelmäßig noch nicht wird abschätzen können, in welcher Höhe der Begünstigte eine Rentenzahlung erhalten soll. Dies wird sowohl von der Ertragskraft des einzelkaufmännischen Betriebs als auch von der dereinstigen Bedürftigkeit des Vermächtnisnehmers abhängen. Hier hilft ein Zweckvermächtnis mit Bestimmungsrecht eines Dritten nach § 2156 S. 1 BGB. Danach kann der Erblasser letztlich nur festlegen, dass der Vermächtnisnehmer eine „angemessene“ Geldrente auf Lebenszeit erhalten soll. Der Bestimmungsberechtigte muss dann die Angemessenheit festlegen.[169]

149

Sofern Grundbesitz vorhanden ist, erfolgt die Absicherung einer (wertgesicherten) Leibrente i. d. R. durch eine Reallast nach §§ 1105 ff. BGB. Die Reallast führt zu folgender „Haftungstrias“:[170]

150

Die persönliche Zahlungspflicht aus der Leibrentenverpflichtung, § 759 BGB.

Der persönliche Anspruch gegen den jeweiligen Eigentümer gemäß § 1108 BGB für die während der Dauer seines Eigentums fällig werdenden Leistungen.

151

Der dingliche Anspruch gemäß §§ 1105, 1107 BGB für das Stammrecht der Reallast und die daraus folgenden Einzelleistungen.

152

Wenn der Vermächtnisnehmer aus der dinglichen Reallast wegen rückständiger Einzelleistungen in das belastete Grundstück vollstreckt, fällt die Reallast nicht in das geringste Gebot. Sie erlischt mit dem Zuschlag, auch hinsichtlich der erst künftig fällig werdenden Leistungen. An die Stelle der Reallast tritt ein Ersatzanspruch aus dem Versteigerungserlös, §§ 91 Abs. 1 92 Abs. 2 ZVG. Die Höhe des Ersatzanspruchs wird anhand des Jahreswertes der Reallast in Multiplikation mit der auf der Grundlage der allgemeinen Sterbetafel ermittelten voraussichtlichen Lebenserwartung des Berechtigten, höchstens jedoch dem 25fachen Jahresbetrag, ermittelt. Dieser Ersatzanspruch wird sodann nach Bestimmung des Berechtigten angelegt und daraus die dann allerdings nicht mehr wertgesicherte Rente ausgezahlt. Selbst wenn also in der Versteigerung ein ausreichend hoher Erlös erreicht würde, endet die Rente grds. spätestens mit Erreichen des statistischen Lebensendes.[171] Um diese Folge zu vermeiden, werden verschiedene Lösungswege aufgezeichnet:

153

Der Rentenberechtigte betreibt nur die Zwangsverwaltung.

154

Der Rentenberechtigte geht lediglich aus dem persönlichen Haftungsanspruch nach § 1108 BGB bzw. aus dem schuldrechtlichen Leibrentenanspruch vor mittels eine nachrangig einzutragende Zwangssicherungshypothek.

155

Es wird aufschiebend bedingt durch den Tod des Erblassers im Rang nach der Reallast eine nicht abtretbare Grundschuld in geringer Höhe bestellt, die der Absicherung der rückständigen Verbindlichkeiten aus der Reallast dient. Wird aus dieser Grundschuld vollstreckt, fällt die Reallast in das geringste Gebot und bleibt damit bestehen.[172] In der Praxis wird diese Alternative der vorzugswürdige Weg sein.

156

Eine weitere Absicherung des Berechtigten liegt in der Vereinbarung einer Verfallklausel. Danach kann der Berechtigte die kapitalisierte Ablöseforderung für die noch ausstehenden Rentenzahlungen[173] geltend machen, wenn der Verpflichtete in Rückstand mit einzelnen Rentenzahlungen gerät.[174] Die Verfallklausel kann allerdings nicht zum dinglichen Inhalt der Reallast gemacht werden.[175] Wenn die Verfallklausel im Grundbuch abgesichert werden soll, müsste dies durch eine Höchstbetragssicherungshypothek oder eine Grundschuld geschehen.

157

Formulierungsbeispiel:[176]

Meiner Ehefrau wende ich als Vermächtnis das lebenslange Recht auf Zahlung eines Betrags in Höhe von monatlich … EUR (Rente) zu (Var. 1: …, entfallend bei Eingehung einer neuen Ehe; Var. 2: . . ., höchstens jedoch bis zum …).

Die Rente ist jeweils am ersten Werktag eines Monats zur Zahlung fällig, erstmals mit dem auf meinen Tod folgenden Monat. Die Höhe der Rente verändert sich sowohl in der Zeit vom heutigen Tage bis zu meinem Tode als auch danach, wenn sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Verbraucherpreisindex (VIP) auf der jeweils aktuellen Originalbasis um mehr als 10 % geändert hat. Die Rente ändert sich im gleichen prozentualen Verhältnis wie dieser Index; die geänderte Rente ist nach einer solchen Änderung ab dem 1. Januar des darauffolgenden Jahres zu zahlen. Eine mehrfache Änderung der Rente ist möglich. Eine auf andere Umstände (etwa die Veränderung des Bedarfs oder Leistungsfähigkeit) gegründete Anpassung findet nicht statt; § 239 FamFG analog ist also ausgeschlossen. (Alt. dauernde Last: Dieser Betrag ist nicht an die Entwicklung eines Preisindex gekoppelt. Bei einer wesentlichen, d.h. 15 % übersteigenden, Veränderung der heutigen Verhältnisse, insbesondere der Bedürfnisse des Vermächtnisnehmers, der Kaufkraft des Geldes oder der Leistungsfähigkeit des Erben, sind Vermächtnisnehmer und/oder Beschwerter entsprechend § 239 FamFG berechtigt, eine entsprechende Anpassung der monatlichen Zahlung für die Zukunft schriftlich zu verlangen. (Ggf.: Verlässt der Vermächtnisnehmer das vermachte Familienheim, führt ein dadurch ausgelöster Mehrbedarf jedoch zu keiner Anpassung, es sei denn, der Erbe hätte den Wegzug zu vertreten). Die Verpflichtung ist vererblich; beim Tod des Berechtigten etwa noch rückständige Zahlungen sind jedoch nicht vererblich und werden bereits jetzt erlassen.)

Die Erben sind verpflichtet, die Rentenzahlungsverpflichtung innerhalb dreier Monate nach meinem Tode durch Eintragung einer Rentenreallast im Grundbuch auf meinem Grundstück …, derzeit vorgetragen im Grundbuch des Grundbuchamts … in …, Blatt …, dinglich zu sichern. Zum dinglichen Inhalt der Reallast ist zu erheben, dass dem Beschwerten und den Erben ein Leistungsverweigerungsrecht als Einrede zusteht, wenn der Rentenbetrag geleistet wurde und dass das Stammrecht der Leibrente erst 30 Jahre nach dem gesetzlichen Beginn bzw. Neubeginn der Verjährung verjährt. Der Beschwerte hat sich wegen seiner schuldrechtlichen Rentenverpfllichtung und die Erben haben sich wegen der dinglichen und persönlichen Ansprüche aus der Rentenreallast in Höhe eines Ausgangsbetrags von … EUR monatlich und der vereinbarten Änderungen, die sich aus der Entwicklung des Verbraucherpreisindex für Deutschland ergeben, ebenfalls innerhalb von drei Monaten nach meinem Tode der sofortigen Zwangsvollstreckung aus notarieller Urkunde zu unterwerfen, wobei vollstreckbare Ausfertigung auf Antrag des Gläubigers ohne weitere Nachweise erteilt werden kann.

Die Erben sind weiter verpflichtet, zur Sicherung etwaiger rückständiger Ansprüche aus der Rentenzahlungsverpflichtung zugunsten der Vermächtnisnehmerin im Rang nach der Reallast eine Grundschuld ohne Brief nach Maßgabe des § 800 ZPO, die nur mit Zustimmung des Eigentümers abtretbar ist, i. H. v. … EUR nebst 18 % Zinsen hieraus und 5 % Nebenleistung ab dem Tag der Eintragung eintragen zu lassen.

Die Rentenberechtigte kann anstelle der Reallast einen Ablösebetrag in einer Summe verlangen, wenn über das Vermögen des Grundstückseigentümers das Insolvenzverfahren eröffnet oder mangels Masse abgelehnt wurde, die Zwangsversteigerung oder Zwangsverwaltung in den betroffenen Grundbesitz eröffnet wird oder ein Zahlungsrückstand von mehr als sechs Monatsbeträgen entsteht. Die Höhe der Ablösesumme ist zu ermitteln als Gegenwartswert der künftigen Leistungen auf Lebenszeit (die Lebenserwartung ist dabei nach den jeweils neuesten allgemeinen Sterbetafeln und der Abzinsungsprozentsatz mit zwei Prozentpunkten über dem dann geltenden Basiszinssatz gem. § 247 BGB zu bewerten) zuzüglich etwaiger Rückstände. Die Erben sind verpflichtet zur Sicherung dieses Ablösebetrags die Eintragung einer zinslosen Buchgrundschuld nach Maßgabe des § 800 ZPO über … EUR für den Reallastberechtigten im Rang nach der Reallast und im Gleichrang mit der vorgenannten Grundschuld zu bewilligen und zu beantragen. Die Reallast ist ihrerseits auflösend bedingt durch den Erhalt des Ablösebetrags, was zum dinglichen Inhalt der Reallast zu machen ist.

g) Vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung

158

Die stille Gesellschaft, §§ 230 ff. HGB, ist eine Personengesellschaft, bei der sich der stille Gesellschafter an dem Handelsgewerbe eines anderen beteiligt. Der stille Gesellschafter leistet eine Einlage und erhält dafür einen Anteil am Gewinn des Handelsgewerbes. Bei einem etwaigen Verlust des Unternehmens nimmt der stille Gesellschafter maximal bis zum Betrag seiner Einlage am Verlust teil. Zu persönlichen Nachschüssen ist er nicht verpflichtet. Wurde der Gewinn bereits ausgezahlt, ist er nicht mit späteren Verlusten auszugleichen. Solange jedoch die Einlage durch Verlust gemindert ist, wird der Gewinn erst nach Deckung des Verlustes wieder ausgeschüttet. Vertraglich kann der Anteil des stillen Gesellschafters am Verlust jedoch auch gänzlich ausgeschlossen werden. In diesem Fall wird ein späterer Gewinn auch dann voll ausgezahlt, wenn die Einlage durch frühere Verluste noch gemindert ist.

159

Die Beziehung zwischen stillen Gesellschafter und Unternehmen ist rein schuldrechtlicher Natur, d.h. der stille Gesellschafter ist nicht dinglich an den Vermögensgegenständen des Unternehmens beteiligt. Die stille Gesellschaft ist lediglich eine Innengesellschaft, nach außen tritt allein der Unternehmer auf. Die stille Gesellschaft bildet kein Gesamthandsvermögen. Sie ist nicht rechts-, delikts-, partei- oder insolvenzfähig. Sie ist keine Handelsgesellschaft ist und wird damit auch nicht im Handelsregister eingetragen. Gleichwohl ist die stille Gesellschaft eine Personengesellschaft, auf die die Vorschriften der §§ 705 ff. BGB ergänzend Anwendung finden.[177]

160

Bei der typischen stillen Gesellschaft ist der stille Gesellschafter nur am Gewinn und Verlust des Handelsgeschäfts beteiligt, nicht jedoch am Gesellschaftsvermögen, den stillen Reserven und dem Firmenwert. Der typische stille Gesellschafter hat faktisch keine Mitwirkungsbefugnisse. Der atypische stille Gesellschafter hingegen ist an den vorgenannten Vermögenswerten beteiligt. Er hat i. d. R. weitergehende Mitwirkungsbefugnisse, die denen eines Kommanditisten vergleichbar sind. Wird die stille Gesellschaft aufgelöst, hat der typische stille Gesellschafter lediglich Anspruch auf Auszahlung seiner Einlage zuzüglich noch nicht entnommener Gewinne, § 235 Abs. 2 HGB. Der atypische stille Gesellschafter hingegen kann Anspruch am vollen Auseinandersetzungsguthaben. Dies erfordert eine Auseinandersetzungsbilanz.[178]

161

Praxishinweis:

Die vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung ist ein praxisgerechtes Gestaltungsmittel, wenn nicht genügend Privatvermögen zur Abfindung weichender Familienangehöriger zur Verfügung steht. Ob der Erblasser eine typische oder atypische stille Gesellschaft wählt, wird oftmals davon abhängen, wie lange die stille Gesellschaft bestehen soll. Die Auseinandersetzung einer atypischen stillen Gesellschaft ist wegen der erforderlichen Auseinandersetzungsbilanz deutlich komplizierter als die Auseinandersetzung einer typischen stillen Gesellschaft. Soll die Gesellschaft also nur für einen relativ kurzen Zeitraum bestehen, wird i. d. R. eine typische stille Gesellschaft das Mittel der Wahl sein. Darüber hinaus bedeutet die Beteiligung des atypischen stillen Gesellschafters am Unternehmenswert eine erhebliche finanzielle Belastung des Unternehmensnachfolgers und damit auch ein Risiko für die Existenz des Unternehmens. Eine atypische stille Gesellschaft wird sich i.d.R. nur dann anbieten, wenn die Gesellschaft relativ lang bestehen und der Berechtigte weitergehende Mitwirkungsbefugnisse erhalten soll.

162

Bei der vermächtnisweisen Zuwendung einer stillen Beteiligung muss der Erblasser insbesondere folgende Punkte testamentarisch regeln:

163

Der Erblasser muss den Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn und/oder Verlust genau bezeichnen. Andernfalls greift die gesetzliche Regelung, wonach der stille Gesellschafter eine angemessene Beteiligung am Gewinn erhält, § 231 Abs. 1 HGB. Wird die Kapitalbeteiligung – wie i.d.R. beim Vermächtnis – unentgeltlich erworben, kann die Gewinnbeteiligung maximal 15 % des gemeinen Werts (d.h. Nennkapital), in besonderen Fällen (z.B. bei Beschränkung der Verlustbeteiligung) sogar nur 12 % betragen.[179] Nach § 232 Abs. 1 HGB erfolgt die Gewinnauszahlung am Schluss des Geschäftsjahres. Dient die stille Beteiligung der Versorgung des Gesellschafters, sollte der Erblasser festlegen, dass der stille Gesellschafter monatliche Vorauszahlungen, berechnet nach dem letzten Jahresgewinn, erhält.[180]

164

Möchte der Erblasser den stillen Gesellschafter an den stillen Reserven des Unternehmens beteiligen, ohne ihn zum atypischen stillen Gesellschafter zu machen (mit der Folge einer komplizierten Auseinandersetzungsbilanz), kann der Erblasser bestimmen, dass der (typische) stille Gesellschafter pauschal zur Abgeltung der stillen Reserven des Unternehmens einen prozentualen Aufschlag auf die auszuzahlende Einlage erhalten soll.[181]

165

Der Erblasser muss schließlich die Dauer der stillen Gesellschaft bestimmen. Die stille Beteiligung ist vererblich, § 234 Abs. 2 HGB. Der Tod des Geschäftsinhabers, i.e. Unternehmensnachfolgers, hingegen führt zur Beendigung der Gesellschaft, § 727 Abs. 1 BGB. Die stille Beteiligung wird oftmals der Versorgung eines weichenden Familienangehörigen dienen. Vor diesem Hintergrund kann der Erblasser, abweichend von der gesetzlichen Regel, festlegen, dass die stille Gesellschaft beim Tod des Geschäftsinhabers nicht aufgelöst wird, jedoch mit Tod des stillen Gesellschafters endet.

166

Formulierungsbeispiel:

Meinem Sohn … vermache ich eine stille Beteiligung an meinem einzelkaufmännischen Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … Die Höhe der vermachten Einlage beträgt 1/7 des bilanzierten Eigenkapitals des Unternehmens im Zeitpunkt meines Ablebens. Der (typische) stille Gesellschafter soll nur am Gewinn beteiligt sein. Am Verlust, an den stillen Reserven und der Geschäftsführung soll der stille Gesellschafter nicht beteiligt sein. Der stille Gesellschafter kann auf den Jahresgewinn monatliche Vorschüsse in Höhe von 1/12 des auf ihn fallenden Jahresgewinnanteils verlangen. Sollte der Jahresgewinn der Gesellschaft im laufenden Jahr die Vorschüsse nicht decken, muss der stille Gesellschafter die Vorschüsse nicht zurückzuzahlen. Die stille Gesellschaft endet zehn Jahre nach Einräumung der stillen Beteiligung sowie mit dem Tod meines Sohnes… Vorher ist sie unkündbar. Mit Beendigung der stillen Gesellschaft erhält der stille Gesellschafter den Nominalwert seiner Beteiligung zuzüglich eines Aufschlags von 30 % und den anteiligen Gewinn. Wird die stille Gesellschaft durch den Tod des stillen Gesellschafters aufgelöst, fällt die Beteiligung an die Gesellschaft zurück. Den Erben steht in diesem Fall keine Abfindung zu.

167

Denkbar ist freilich auch, dass der Erblasser die genaue Ausgestaltung der stillen Beteiligung einem Dritten, namentlich einem Testamentsvollstrecker, nach § 2156 BGB überlässt.

168

Formulierungsbeispiel:

… Die Modalitäten der stillen Beteiligung, insbesondere die Beteiligung des Vermächtnisnehmers am Gesellschaftsvermögen, seine Mitwirkungsrechte bei der Unternehmensführung, etwaige Kündigungsmöglichkeiten und -fristen sowie die Auseinandersetzung hat der Testamentsvollstrecker gemäß § 2156 BGB nach billigem Ermessen zu bestimmen. Dabei hat er auch zu berücksichtigen, dass die Fortführung des Unternehmens sicherzustellen ist …

h) Vermächtnisweise Zuwendung eines Erwerbsrechts

169

Gegenstand eines Vermächtnisses kann auch ein Anspruch auf Abschluss eines entgeltlichen Vertrages sein. Die vermächtnisweise Zuwendung einer Option bzw. eines Erwerbsrechts auf ein einzelkaufmännisches Unternehmen ist daher möglich, unabhängig davon, ob dieser Vertrag für den Vermächtnisnehmer wirtschaftlich günstig ist oder nicht.[182] Rechtskonstruktiv wird das Unternehmen unter der aufschiebenden Potestativbedingung (vgl. hierzu Rn. 69) vermacht, dass der Vermächtnisnehmer sein Erwerbsrecht ausübt.[183]

170

Der Erblasser kann ein Erwerbsrecht auch mittels Teilungsanordnung begründen (vgl. hierzu Rn. 213). In der unternehmerischen Praxis wird ein Erwerbsrecht regelmäßig einem Nichterben, z.B. einem Prokuristen, eingeräumt.[184] In diesem Fall scheidet eine Teilungsanordnung mangels Erbenstellung aus und es bleibt nur das Vermächtnis. Um einen Anreiz zu schaffen, das Erwerbsrecht tatsächlich auszuüben, wird der Erwerbspreis oft unter dem Verkehrswert liegen. Gewährleistungsansprüche gegen den Beschwerten hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft sollten sinnigerweise ausgeschlossen werden. Sachgerecht erscheint es schließlich, dass der Erblasser für die Zeit, bis das Erwerbsrecht ausgeübt und das Vermächtnis erfüllt wurde, einen Testamentsvollstrecker mit der Führung des Unternehmens beauftragt.

171

Das Erwerbsrecht ist von einer Übernahmepflicht hinsichtlich des vererbten Unternehmens zu unterscheiden. Eine entsprechende Verpflichtung zur Fortführung des Unternehmens kann der Erblasser nur mittels Auflage begründen. Die Wirkung der Auflage kann dadurch verstärkt werden, dass der Erblasser die Fortführung des Unternehmens zur auflösenden Bedingung der Erbeinsetzung erhebt.[185]

172

Formulierungsbeispiel:

…, Prokurist meines einzelkaufmännischen Unternehmens …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts …, HRA . . . ist, erhält vermächtnisweise das Recht, mein einzelkaufmännisches Unternehmen unter Fortführung der Firma zu seinem Alleineigentum zu erwerben und zwar zu folgenden Bedingungen:

… ist im Zeitpunkt meines Ablebens noch in ungekündigten Arbeits- bzw. Dienstverhältnis;

die Gegenstände des Anlagevermögens werden zu Buchwerten übernommen; Abschreibungen in den letzten drei Jahren vor meinem Ableben sind hinzuzurechnen;

die im Geschäft begründeten Verbindlichkeiten sind schuldbefreiend zu übernehmen, Zug um Zug gegen Übertragung der im Geschäft begründeten Forderungen;

das Umlaufvermögen wird zum Einkaufspreis übernommen.

Gewährleistungsansprüche hinsichtlich der wirtschaftlichen Verhältnisse der Gesellschaft sind ausgeschlossen.

der sich hiernach ergebende Kaufpreis ist mit 5 % jährlich zu verzinsen und in fünf gleichen Raten zu bezahlen. Für den Fall, dass … das Vermächtnis nicht innerhalb von neun Monaten nach Kenntnis des Vermächtnisnehmers über das Vermächtnis schriftlich zu den vorgenannten Bedingungen angenommen haben sollte, erlischt es ersatzlos.

Ich ordne Testamentsvollstreckung an. Zum Testamentsvollstrecker wird bestimmt … Der Testamentsvollstrecker hat die einzige Aufgabe, mein Unternehmen bis zur Ausübung des Vermächtnisses zu führen und das Vermächtnis zu erfüllen. Für den Fall, dass … von seiner Erwerbsoption keinen Gebrauch gemacht haben sollte, hat der Testamentsvollstrecker nach seinem freien Ermessen das Unternehmen zu veräußern, zu liquidieren oder zu verpachten.

4. Vor- und Nacherbfolge

a) Bedeutung für die Unternehmensnachfolge

173

Das Institut der Vor- und Nacherbfolge ist für einen Unternehmenserblasser insbesondere in zweierlei Hinsicht interessant: Zum einen kann er über längere Zeit hinweg bestimmen, wer Erbe seines Nachlasses, insbesondere seines Unternehmens, sein soll, etwa mit dem Ziel, den Betrieb in der Familie zu erhalten. Zum anderen kann der Erblasser durch die Anordnung einer Vor- und Nacherbfolge bestimmte Personen gänzlich vom Nachlass fernhalten. Insbesondere gehört das unter Nacherbschaft vererbte Vermögen nicht zum pflichtteilsrelevanten Nachlass des Unternehmensnachfolgers.[186]

174

Beispiel:

Unternehmer U möchte seinen Sohn S zum Unternehmensnachfolger einsetzen und zugleich verhindern, dass von den beiden Kindern des S eines am Unternehmen nach dem Tod des Sohnes S partizipiert. Setzt U seinen Sohn S als Vorerben und einen seiner Enkel als Nacherben ein, wird der nicht zum Nacherben eingesetzte Enkel keinerlei Beteiligung am Unternehmen des U erlangen, unabhängig von letztwilligen Verfügungen des S. Gleichermaßen sind etwaige Pflichtteilsansprüche am Unternehmen ausgeschlossen, da dieses nicht zum pflichtteilsrelevanten Nachlass des S gehört.

175

Formulierungsbeispiel:

Ich setze hiermit meinen Sohn S zu meinem Vorerben ein. Ersatzerben sind die Nacherben. Die Nacherbfolge tritt mit dem Tod des Vorerben ein. Zum Nacherben bestimme ich meinen Enkel E. Die Nacherbanwartschaft ist weder vererblich noch übertragbar, ausgenommen die Veräußerung an den Vorerben. Die Einsetzung von ausdrücklich oder stillschweigend benannten Ersatznacherben ist auflösend bedingt, dass der Nacherbe sein Nacherbenanwartschaftsrecht auf den Vorerben überträgt. Ersatznacherben sind die Abkömmlinge der Nacherben gemäß den Regeln der gesetzlichen Erbfolge. Der Vorerbe ist von den Beschränkungen des Vorerben soweit befreit, wie es das Gesetz zulässt.

Wenn der Vorerbe das Unternehmen fortführt (mehrere in Erbengemeinschaft,[187] vgl. Rn. 25 ff.), muss er sich im Handelsregister eintragen lassen.[188] Die Nacherben müssen bei der Registeranmeldung nicht mitwirken. Die Eintragung eines Nacherbenvermerks ist nicht statthaft. Nach Eintritt des Nacherbfalls wird der Nacherbe Unternehmensinhaber. Die Anmeldung zum Handelsregister müssen der Vorerbe bzw. nach seinem Tod dessen Erben und der Nacherbe vornehmen.

b) Auf das Unternehmen beschränkte Vor- und Nacherbschaft

176

Das Gesetz sieht eine auf einen Vermögensgegenstand, etwa das einzelkaufmännische Unternehmen, gegenständlich beschränkte Vor- und Nacherbschaft nicht vor, § 2087 Abs. 2 BGB. Allerdings kann durch Vorausvermächtnis aller Nachlassgegenstände mit Ausnahme des einzelkaufmännischen Unternehmens ein faktisch vergleichbares Ergebnis erreicht werden.[189] Die Nacherbenrechte beziehen sich dann ausschließlich auf das Unternehmen, nicht auf das Privatvermögen des Erblassers, § 2110 Abs. 2 BGB. Dieses steht dem Vorerben endgültig zur freien Verfügung. Damit besteht freilich die Gefahr, dass ein Abkömmling aus diesem Vermögen zweimal seinen Pflichtteil geltend machen kann (zum ersten Mal beim Tod des Unternehmers, zum zweiten Mal beim Tod des überlebenden Ehegatten, in dessen Vermögen das Privatvermögen des Unternehmers vorausvermächtnisweise gelangt ist). Diese Gefahr ist umso größer als der Nacherbe nach der Neufassung des § 2206 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 BGB nun unabhängig von seiner Erbquote die Nacherbschaft ausschlagen kann, um den Pflichtteil geltend zu machen. Dagegen kann der Erblasser insofern Vorsorge treffen, als er das dem überlebenden Ehegatten mittels Vorausvermächtnis zugewandte Privatvermögen mit Nachvermächtnissen zugunsten der Abkömmlinge belastet, die ihren Pflichtteil nicht geltend gemacht haben. Die Nachvermächtnisse entstehen aufschiebend bedingt durch das Pflichtteilsverlangen eines Abkömmlings. Da Nachvermächtnisse vorrangig vor Pflichtteilsansprüchen zu erfüllen sind, fällt das Privatvermögen des Unternehmers nicht ein zweites Mal in die pflichtteilsrechtliche Bemessungsgrundlage.

177

Formulierungsbeispiel:

… (im Anschluss an die Anordnung von Vor- und Nacherbfolge). Alle Nachlassgegenstände mit Ausnahme des Betriebsvermögens meines einzelkaufmännischen Unternehmens …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA …, wie es sich aus der letzten Jahresbilanz vor meinem Tod ergibt, einschließlich etwa vorhandener Betriebsgrundstücke, vermache ich hiermit meinem Vorerben als Vorausvermächtnis. Für den Fall, dass einer meiner Abkömmlinge seinen Pflichtteil auf meinen Tod geltend machen sollte, entfällt für ihn und seinen Stamm die Nacherbeinsetzung. Weiter erhalten in diesem Fall meine Abkömmlinge gemäß gesetzlicher Erbfolge, mit Ausnahme dessen, der den Pflichtteil geltend gemacht hat, mittels Nachvermächtnis auf den Tod meines Ehegatten mein gesamtes, noch vorhandenes Privatvermögen.

c) Bestimmung des Unternehmensnachfolgers durch den Vorerben

178

Im Bereich der Unternehmensnachfolge von besonderem Interesse ist, inwieweit der Vorerbe den endgültigen Unternehmensnachfolger als Nacherben bestimmen kann. Der Vorerbe darf sicherlich nicht frei entscheiden, wer bzw. zu welcher Quote Nacherbe und damit Unternehmensnachfolger wird. Einer solchen Verfügung steht der Höchstpersönlichkeitsgrundsatz nach § 2065 Abs. 2 BGB entgegen.[190] Folge eines solch unwirksamen Bestimmungsrechts wäre, dass entsprechend § 2104 BGB die gesetzlichen Erben des Erblassers Nacherben würden. Teilweise wird vertreten, dass eine Klausel zulässig sei, wonach diejenigen Personen als Nacherben berufen sind, die der Vorerbe zu seinen eigenen Erben bestimmt hat (sog. „Dieterle Klausel“).[191] Die Zulässigkeit einer solchen Klausel ist allerdings stark umstritten[192] und erfüllt daher nicht das Gebot des sichersten Weges.

179

Zulässig ist hingegen eine Klausel, wonach die Nacherben unter der auflösenden Bedingung berufen sind, dass der Vorerbe keine anderweitige eigene letztwillige Verfügung über das der Vorerbschaft unterliegende Vermögen trifft.[193] Der Vorerbe kann also durch einfaches Testament über das der Vorerbschaft unterliegende Vermögen erreichen, dass er mit Rückwirkung zum Zeitpunkt des Erbfalls zum Vollerben wird. Die anderweitige testamentarische Bestimmung kann der Vorerbe allerdings erst nach Ableben des Erblassers treffen. Der Erblasser kann dabei bestimmen, dass der Vorerbe beliebig anderweitig über die der Vorerbschaft unterliegenden Gegenstände testamentarisch verfügen kann oder nur im Kreis der Nacherben. Bis zum Tod des Vorerben ist der Eintritt der auflösenden Bedingung freilich noch unsicher, da erst zu diesem Zeitpunkt das Vorliegen einer wirksamen letztwilligen Verfügung feststeht. Der Nacherbe hat daher gegen den Vorerben die Auskunfts- und Sicherheitsrechte der §§ 2127 ff. BGB, sofern der Vorerbe von diesen nicht befreit ist, § 2136 BGB. Gleichermaßen bleibt bei Grundstücken der Nacherbenvermerk im Grundbuch eingetragen.

180

Formulierungsbeispiel:

Die Anordnung der Nacherbfolge steht unter der auflösenden Bedingung, dass der Vorerbe über seinen Nachlass und damit auch über meinen Nachlass (ausschließlich zugunsten der Nacherben oder Ersatznacherben) anderweitig von Todes wegen (z.B. auch durch Vermächtnis) verfügt. In diesem Fall soll der Vorerbe rückwirkend zum Zeitpunkt meines Ablebens Vollerbe gewesen sein. Der Vorerbe soll bei seiner Verfügung über den Nachlass den für die Nachfolge in mein derzeit im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … vorgetragenes einzelkaufmännisches Unternehmen Bestgeeigneten (unter den (Ersatz)nacherben) nach freiem Ermessen auswählen.

d) Ordnungsgemäße Verwaltung des Unternehmens durch den Vorerben

181

Der Vorerbe ist verpflichtet, den Nachlass ordnungsgemäß zu verwalten, andernfalls kann er sich schadensersatzpflichtig machen. Der Vorerbe haftet dem Nacherben gegenüber jedoch nicht für einzelne operative Entscheidungen, sondern lediglich für ein ordnungsgemäßes Gesamtergebnis der Verwaltung.[194] Er muss daher, soweit möglich, den Marktanteil des Unternehmens halten und notwendige Investitionen vornehmen.[195] Geht der Vorerbe Verpflichtungsgeschäfte ein (z.B. einen Kaufvertrag) und entsprechen diese einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung haften dem Gläubiger neben dem Eigenvermögen des Vorerben auch der Nachlass.[196] Gleichermaßen kann der Erbe für das Unternehmen Kredite aufnehmen, vorausgesetzt, dass Zinsen und Tilgung den Nachlass nicht aufzehren.[197] Der BGH verpflichtet den Vorerben allerdings zur Einschaltung eines Treuhänders sowohl bei der Kreditaufnahme als auch bei Kreditaufgabe, um die ordnungsgemäße Nachlassverwaltung sicherzustellen.[198] Anders als ein Nießbraucher kann der Vorerbe ohne Zustimmung des Nacherben das Unternehmen einstellen, verpachten oder liquidieren, ohne dass die Nacherben mitwirken müssen.[199] Fehlt dem Vorerben die Sachkenntnis zur Führung des Unternehmens, kann der Grundsatz der ordnungsgemäßen Verwaltung sogar die Pflicht begründen, das Unternehmen zu verpachten oder zu liquidieren.[200] Möchte der Erblasser dies verhindern, kann er bestimmen, dass die Vorerbschaft auflösend bedingt durch die Einstellung des Unternehmens ist.

182

Formulierungsbeispiel:

Der Vorerbe soll mein Unternehmen bis zu seinem Tod oder der Übergabe an einen der Nacherben fortführen, gegebenenfalls als Verpächter. Für den Fall, dass der Vorerbe den Betrieb einstellt oder liquidiert, tritt mit der Löschung im Handelsregister die Nacherbfolge ein.

e) (Nicht) befreiter Vorerbe im Unternehmensbereich

183

Der Vorerbe ist durch die §§ 2113 ff. BGB in seinen Handlungsmöglichkeiten erheblich eingeschränkt. § 2119 BGB etwa bestimmt, dass Geld mündelsicher anzulegen ist. Die Vorschrift bezieht sich allerdings nur auf Geld, das nach den Regeln einer ordnungsmäßigen Wirtschaft dauernd anzulegen ist. Laufende Betriebsmittel, die kurzfristig benötigt werden, fallen nicht hierunter. Nach § 2113 Abs. 1 BGB sind Verfügungen über ein Grundstück bei Eintritt des Erbfalls insoweit unwirksam sind, als sie das Recht des Nacherben beeinträchtigen. Dem Vorerben wird es daher unmöglich sein, an einem Betriebsgrundstück etwa eine Grundschuld zu bestellen. Unwirksam sind schließlich unentgeltliche Verfügungen, § 2113 Abs. 2 BGB. Eine unentgeltliche Verfügung liegt bereits dann vor, wenn Leistung und Gegenleistung nicht gleichwertig sind und dies dem Vorerben bewusst ist.[201] In diesen Fällen ist die gesamte Verfügung (und nicht etwa nur der unentgeltliche Teil) unwirksam.

184

Zwar sind Verfügungen i. S. d. § 2113 BGB dem Nacherben gegenüber wirksam, wenn dieser zustimmt. Diese Zustimmung wird der Vorerbe aber bei minderjährigen Nacherben oder gar noch unbekannten Nacherben faktisch nicht erlangen. Zumindest in den Fällen, in denen der Vorerbe nicht nach § 2136 BGB befreit ist, ist die Anordnung einer Nacherbentestamentsvollstreckung gemäß § 2222 BGB also geradezu zwingend. In diesem Fall übt ausschließlich der Testamentsvollstrecker die Rechte des Nacherben aus, die Zustimmung etwa des Familiengerichts ist nicht erforderlich. Der alleinige Vorerbe kann allerdings nicht zum alleinigen Testamentsvollstrecker des Nacherben ernannt werden, weil eine Befreiung des Vorerben über die in § 2136 BGB vorgesehenen Möglichkeiten hinaus grundsätzlich nicht möglich ist.[202] Denkbar ist es hingegen, den alleinigen Vorerben als Mittelstamentsvollstrecker einzusetzen, wenn gewährleistet ist, dass der Wegfall des anderen Testamentsvollstreckers nicht zur Alleinvollstreckung des Vorerben führt.[203]

185

Formulierungsbeispiel:

Zu Nacherbentestamentsvollstreckern gemäß § 2222 BGB ernenne ich den Vorerben und …, ersatzweise … Sie führen das Amt gemeinschaftlich.

186

Der Erblasser kann den Vorerben von den Beschränkungen der §§ 2113 ff. BGB weitestgehend befreien, § 2136 BGB. Dies gilt jedoch nicht für das Verbot, unentgeltliche Verfügungen zu tätigen, § 2113 Abs. 2 BGB.[204] Möchte der Erblasser dem Vorerben ermöglichen, auch unentgeltlich zu verfügen, kann der Erblasser dem Nacherben mittels Vermächtnis auferlegen, nach Eintritt des Nacherbfalls bestimmten unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben zuzustimmen.[205] Eine generelle vermächtnisweise Zustimmungspflicht des Nacherben zu allen unentgeltlichen Verfügungen des Vorerben ist jedoch nicht statthaft.[206] Denkbar wäre schließlich, dass der Erblasser anordnet, dass das ererbte Unternehmen aufschiebend bedingt durch die unentgeltliche Zuwendung an einen der Nacherben dem Vorerben als Vorausvermächtnis zugewandt gilt. In der juristischen Sekunde der unentgeltlichen Verfügung fällt das Unternehmen damit in das unbeschränkte Vermögen des Vorerben mit der Folge, dass § 2113 Abs. 2 BGB nicht mehr anwendbar ist. Noch weitergehend könnte der Erblasser dem Vorerben eine (postmortale) Vollmacht erteilen, die dem Vorerben auch unentgeltliche Verfügungen erlaubt.

187

Praxishinweis:

Der wirtschaftliche Handlungsspielraum des Vorerben ist durch das Verbot unentgeltlicher Verfügungen erheblich eingeschränkt. In der Praxis werden Geschäftspartner trotz der vorstehend genannten Ausweichmöglichkeiten zumindest bei bedeutsameren Geschäften ein Gutachten über den Wert des Vertragsobjekts verlangen oder auf die Zustimmung des Nacherben pochen.[207] Auch Banken werden i.d.R. auf der Zustimmung des Nacherben bestehen, bevor sie einen unternehmensbedingten Kredit gewähren, da der Vorerbe den Nachweis einer entgeltlichen Verwendung der Kreditmittel kaum wird führen können.[208] Sofern nicht eine Nacherbentestamentsvollstreckung angeordnet wurde, führt die Anordnung der Vor- und Nacherbschaft damit faktisch zu einer Kreditsperre. Ein nicht dinglich wirkendes Vor- und Nachvermächtnis ist deutlich flexibler, vgl. hierzu Rn. 91 ff.

f) Herausgabe des Unternehmens bei Ende der Vorerbschaft

188

Mit Ende der Vorerbschaft geht das Unternehmen auf den Nacherben über. Gemäß dem nicht dispositiven § 2111 BGB erfasst die Nacherbschaft auch Surrogate des Unternehmens (z.B. Verkaufserlös, Unternehmensbeteiligungen). Damit fallen dem Nacherben auch die etwa durch besonderen wirtschaftlichen Erfolg des Vorerben bedingten Wertsteigerungen des Unternehmens an.[209] Der Vorerbe bzw. dessen Erben haben insoweit keinen Ausgleichsanspruch gegen den Nacherben. Dies gilt auch dann, wenn der Vorerbe nach § 2136 BGB befreit war. Flankierend hat der Nacherbe Auskunftsansprüche gegen den Vorerben. Nach § 2121 Abs. 1 BGB kann der Nacherbe vom Vorerben die Erstellung eines Verzeichnisses verlangen. In dieses Verzeichnis muss der Vorerbe allerdings nur die Aktiva des der Vorerbschaft unterliegenden Nachlasses aufnehmen. Eine Bilanz mit Angabe über Nachlassverbindlichkeiten und Wertangaben muss der Vorerbe nicht erstellen.[210] Auch § 2127 BGB gewährt dem Nacherben keinen Anspruch auf Erstellung einer auch die Passiva darstellenden Bilanz. Danach kann der Nacherbe lediglich Auskunft über die in der Zeit der Vorerbschaft eingetretenen Veränderungen des Unternehmens verlangen. Das Ende der Vorerbschaft hat keinen Einfluss auf bestehende Mietverträge, § 2135 BGB. Der Nacherbe kann allerdings das Mietverhältnis unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist kündigen (Verweisung auf § 1056 BGB), auch wenn ein Kündigungsrecht des Vorerben an sich nicht bestände.

189

Praxishinweis:

Steht einem Mieter als Vertragspartner ein Vorerbe gegenüber, ist dies für Mieter durchaus mit Risiken verbunden. Soweit möglich sollte der Mieter auf einer Mitwirkung des Nacherben bestehen.

§ 2135 BGB wird analog für Arbeitsverhältnisse angewandt. § 613a BGB schützt die Arbeitnehmer nicht, da es an einem rechtsgeschäftlichen Übergang des Betriebs von Vor- auf Nacherben fehlt. Die im Unternehmen bestehenden Arbeitsverhältnisse gehen damit nicht etwa auf die Erben des Vorerben, sondern auf die Nacherben über.[211] Dies gilt sowohl für Arbeitsverhältnisse, die noch der Erblasser abgeschlossen hatte als auch für Arbeitsverhältnisse, die der Vorerbe begründet hat.

g) Haftung des Nacherben

190

Was die Haftung des Nacherben betrifft, muss unterschieden werden: Der Nacherbe haftet bürgerlich-rechtlich für alle vom Vorerben stammenden Nachlassverbindlichkeiten, sofern diese Geschäfte einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung entsprachen.[212] Daneben kann der Nacherbe handelsrechtlich für alle im Betrieb des Handelsgeschäfts begründeten Verbindlichkeiten des Erblassers und des Vorerben haften, wenn er das Unternehmen fortführt, §§ 25, 27 HGB. Dies gilt unabhängig davon, ob der Vorerbe die Verbindlichkeiten in Ausübung einer ordnungsgemäßen Verwaltung einging. Der Nacherbe kann die handelsrechtliche Haftung vermeiden, wenn er vor Ablauf von drei Monaten nach Kenntniserlangung von der Nacherbschaft die Fortführung des Unternehmens einstellt, § 27 Abs. 2 HGB, das Unternehmen mit neu gebildeter Firma fortführt oder (str.) einen entsprechenden Haftungsausschluss für Altverbindlichkeiten im Handelsregister eintragen lässt (vgl. oben Rn. 14 ff.).

h) Nutzungen und Verluste des Unternehmens

191

Dem Vorerben (bzw. dessen Erben) verbleiben die Früchte und Nutzungen des Unternehmens, § 2111 BGB. Wie diese Nutzungen allerdings an einem einzelkaufmännischen Unternehmen zu berechnen sind, ist im Gesetz nicht bestimmt. Nach richtiger Ansicht steht dem Vorerben lediglich der nach Abzug der Steuern und sonstigen Abgaben ergebende Reingewinn zu, nicht also der Bruttogewinn.[213] Maßstab für den Reingewinn ist die nach kaufmännischen Grundsätzen aufzustellende jährliche Bilanz.[214] Teilweise wird dabei auf die Handelsbilanz, teilweise auf die Steuerbilanz abgestellt.[215] Die Höhe des Gewinns kann je nach Bilanz zu erheblichen Abweichungen führen. Idealerweise sollte der Erblasser dem Vorerben daher entsprechende Bewertungs- und Bilanzierungsvorschriften ausdrücklich vorgeben. Hält sich der Vorerbe nicht an diese Methoden, macht er sich gegenüber dem Nacherben wegen Verletzung seiner Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung schadensersatzpflichtig. Erwirtschaftet das Unternehmen keinen Gewinn, kann der Erblasser dem Vorerben mittels Vermächtnis gestatten, eine Mindestversorgung aus der Substanz des Unternehmens zu entnehmen. Die Höhe dieses Betrags kann eine dritte Person, z.B. ein Testamentsvollstrecker, festlegen (Zweckvermächtnis i. S. d. § 2156 BGB). Sofern der Vorerbe im Unternehmen tatsächlich tätig ist, kann der Erblasser alternativ bestimmen, dass der Vorerbe vermächtnisweise einen angemessenen Betrag dafür erhält (z.B. Tarifgehalt einer entsprechenden Position).

192

Formulierungsbeispiel:

Die Nutzungen des Vorerben aus meinem einzelkaufmännischen Unternehmen sind auf die sich nach der Handelsbilanz (Alt.: z.B. Steuerbilanz) ergebenden Gewinne beschränkt. Sollte dieser Gewinn zusammen mit dem sonstigen Einkommen des Vorerben nicht zu dessen standesgemäßen Versorgung ausreichen, darf der Vorerbe den jeweils nötigen Betrag der Substanz des Unternehmens entnehmen. Der Testamentsvollstrecker … soll die Höhe dieses Betrags festlegen.

193

Der Vorerbe muss Verluste des Unternehmens mit späteren Gewinnen verrechnen, es sei denn, der Verlust ist durch frühere dafür gebildete Rücklagen gedeckt.[216] Hat der Vorerbe früher Gewinn ordnungsgemäß entnommen, muss er diese nicht zurückzahlen, um spätere Verluste auszugleichen.[217] Der Vorerbe muss allerdings Verluste des Unternehmens mit Gewinnen aus dem nichtunternehmerischen Nachlass des Erblassers ausgleichen (sog. horizontaler Verlustausgleich), es sei denn, das der Vorerbschaft unterliegende Vermögen beschränkt sich auf das Einzelunternehmen (vgl. hierzu Rn. 176). Anders ist die Situation beim befreiten Vorerben: Diesem sind auch Eingriffe in die Substanz des Unternehmens zum eigenen Verbrauch erlaubt (§§ 2136 mit 2131, 2133, 2134 BGB). Die strengen Grundsätze zum Verlustausgleich gelten für ihn nicht.[218] Der befreite Vorerbe kann demnach einen Gewinn auch dann entnehmen, wenn ein Verlust auszugleichen wäre. Der befreite Vorerbe muss mit Ende der Vorerbschaft nur das dann noch vorhandene Betriebsvermögen samt etwaiger Surrogate herausgeben, § 2138 Abs. 1 BGB, vorausgesetzt er hat den Wert des Unternehmens nicht in Benachteiligungsabsicht gemindert, § 2138 Abs. 2 BGB.[219]

i) Erhaltungskosten und Aufwendungen des Unternehmens

194

Der Vorerbe trägt die gewöhnlichen Erhaltungskosten, § 2124 Abs. 1 BGB. Zu den gewöhnlichen Erhaltungskosten gehören bei einem Unternehmen die laufenden Betriebskosten (insbesondere Löhne, Werbungskosten, Steuern etc.).[220] Diese Regel wirkt sich für den Vorerben in zweifacher Hinsicht nachteilig aus: Zum einen muss der Vorerbe die gewöhnlichen Erhaltungskosten aus seinem neben der Vorerbschaft bestehenden Privatvermögen bestreiten; zum anderen reduzieren die Erhaltungskosten den (wie auch immer zu berechnenden, vgl. hierzu Rn. 191) bilanziellen Gewinn, der dem Vorerben als Nutzung verbleibt. Besonders nachteilig wirkt sich die Erhaltungspflicht bei Wirtschaftsgütern aus, die steuerlich abgeschrieben werden können. Die steuerliche Abschreibung führt wiederum zu einer Verminderung des bilanziellen Gewinns, auf der anderen Seite stehen die dadurch entstehenden stillen Reserven und das Wirtschaftsgut selbst dem Nacherben und nicht dem Vorerben zu. Richtigerweise sollte der Erblasser daher bestimmen, dass die laufenden Betriebskosten dem Nachlass entnommen werden dürfen.[221] Entsprechendes gilt für Erhaltungskosten, die bei einer normalen Expansion des Unternehmens anfallen.

195

§ 2124 Abs. 2 S. 1 BGB bestimmt, dass der Vorerbe über die gewöhnlichen Erhaltungskosten hinausgehende Aufwendungen aus der Erbschaft bestreiten darf, sofern er sie nach den Umständen für erforderlich halten durfte (außergewöhnliche notwendige Aufwendungen). Im unternehmerischen Bereich lässt sich darunter z.B. eine erforderliche außergewöhnliche Umstellung oder Rationalisierung des Unternehmens subsumieren. Grds. zählen auch Kosten eines Rechtsstreits zu solchen Aufwendungen, sofern der Rechtsstreit den Bestand des Unternehmens berührt. Steht ein Rechtsstreit hingegen – wie wohl regelmäßig – lediglich im Zusammenhang mit dem erstrebten Gewinn, handelt es sich um Erhaltungskosten, die der Vorerbe aus seinem Vermögen zu bestreiten hat. Zahlt der Vorerbe Aufwendungen i. S. d. § 2124 Abs. 2 S. 1 BGB aus seinem Privatvermögen, hat er gegen den Nacherben einen Erstattungsanspruch, § 2124 Abs. 2 S. 2 BGB. Nimmt der Vorerbe zur Finanzierung derartiger Aufwendungen einen Kredit auf, dann muss er die dafür anfallenden Zinsen aus seinem Privatvermögen bestreiten.[222] Der BGH vertritt darüber hinaus die Ansicht, dass der Vorerbe auch einen Teil der Tilgung tragen muss.[223] Durfte der Vorerbe die Aufwendungen nicht für erforderlich halten (z.B. eine außergewöhnliche Betriebserweiterung), so hat der Vorerbe gegen den Nacherben Anspruch auf Ersatz dieser Aufwendungen nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag, § 2125 Abs. 1 BGB. Entsprachen die Aufwendungen nicht dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Nacherben und lagen sie auch nicht in Erfüllung einer im öffentlichen Interesse liegenden Pflicht (§§ 683, 679 BGB), steht dem Vorerben allenfalls noch ein Bereicherungsanspruch bzw. ein Wegnahmerecht nach § 2125 Abs. 2 BGB zu.

196

Praxishinweis:

Hat der Vorerbe-Unternehmensnachfolger auch nur den geringsten Zweifel daran, ob eine von ihm geplante unternehmerische Maßnahme eine außergewöhnliche notwendige Aufwendung i. S. d. § 2124 Abs. 2 S. 1 BGB darstellt, sollte er – sofern erreichbar – die Zustimmung des Nacherben einholen. Aufwendungen, die der Vorerbe mit Einverständnis des Nacherben tätigt, darf er immer als erforderlich ansehen. Darüber hinaus ist der Vorerbe stets berechtigt, die für den Erwerb vom Erblasser etwa anfallende Erbschaftsteuer dem Nachlass zu entnehmen, § 20 Abs. 4 ErbStG. Führt diese Entnahme allerdings zu einer Überentnahme i. S. d. § 13a Abs. 5 S. 1 Nr. 3 ErbStG, kann dies zu einer Nachversteuerung des vererbten Unternehmens führen.[224]

j) Alternativen zur Vor- und Nacherbschaft im Unternehmensbereich

197

Die Anordnung einer Vor- und Nacherbschaft ist mit etlichen Unwägbarkeiten verbunden. Insbesondere die fehlende Teilnahme des Vorerben an den Wertsteigerungen des Unternehmens, das Verbot, unentgeltliche Verfügungen vorzunehmen sowie die rechtlich schwierig Abgrenzung zwischen (vom Vorerben zu tragenden) gewöhnlichen Erhaltungskosten und (aus der Erbmasse zu entnehmenden Aufwendungen) lassen dieses Rechtsinstitut für den Bereich der Unternehmensnachfolge als wenig praktikabel erscheinen. Lediglich in Einzelfällen hat im unternehmerischen Bereich die Vor- und Nacherbschaft weiterhin ihre Existenzberechtigung, namentlich beim sog. Behinderten- und beim Bedürftigentestament.[225] Im Übrigen lassen sich die mit der Vor- und Nacherbschaft verfolgten Ziele regelmäßig auch mit anderen kautelarjuristischen Möglichkeiten erreichen:[226]

198

Das Ziel, unter mehreren potentiellen Personen einen Unternehmensnachfolger zu bestimmen (vgl. oben Rn. 178), lässt sich durch ein Bestimmungsvermächtnis mit angeordneter Testamentsvollstreckung erreichen (vgl. Rn. 134 ff.). Das Bestimmungsvermächtnis mit angeordneter Testamentsvollstreckung wird sich insbesondere dann anbieten, wenn für die Zeit bis zur endgültigen Bestimmung des Unternehmensnachfolgers nur dritte Personen (z.B. der Prokurist) zur Verfügung stehen. Die Vor- und Nacherbschaft kann im Einzelfall vorzugswürdig sein, wenn ein Familienangehöriger das Unternehmen zwischenzeitlich führen und darüber hinaus dinglich abgesichert werden soll.

199

Möchte der Erblasser die Substanz des Unternehmens sichern (z.B. für Enkel – „Generationensprung“), und gleichzeitig einer Person die Nutzung überlassen (z.B. dem überlebenden Ehegatten), kann dieses Ziel durch ein bloßes Nießbrauchsvermächtnis erreicht werden (vgl. oben Rn. 126 ff.). Will der Erblasser die Versorgung des Nießbrauchsberechtigten sicherstellen, könnte er darüber hinaus ein Rentenvermächtnis anordnen, das den Zugriff auf die Substanz des Nachlasses ermöglicht (vgl. hierzu Rn. 142 ff.). Nießbrauch und Vor- und Nacherbschaft sind ihren rechtlichen Wirkungen, was etwa die Nutzungen am Unternehmen (§§ 2111 Abs. 1, 1030 BGB) oder die Tragung der gewöhnlichen Erhaltungskosten (§§ 2124 Abs. 1, 1041 BGB) betrifft, sehr ähnlich. Das Nießbrauchsvermächtnis weist im Übrigen auch erbschaftsteuerliche Vorteile auf, da nur ein Erbfall besteuert wird und der kapitalisierte Wert des Nießbrauchs bei der Bemessung des Unternehmenswerts abgezogen wird. Der wesentliche Unterschied zur Vor- und Nacherbschaft besteht darin, dass der Nießbraucher nicht verfügungsberechtigt ist.[227]

200

Traut der Erblasser seinen präsumptiven Nachfolgern lediglich vorübergehend nicht die Führung des Unternehmens zu, wird regelmäßig die Anordnung einer Testamentsvollstreckung genügen (vgl. hierzu Rn. 218 ff.).

201

Möchte der Erblasser lediglich verhindern, dass pflichtteilsberechtigte Personen des Unternehmensnachfolgers Ansprüche am Unternehmen geltend machen können (z.B. nichtehelich Kinder), bietet sich ein auf den Tod befristetes Herausgabevermächtnis an (vgl. Rn. 91 ff.).[228] Der entscheidende Vorteil dieser Konstruktion ist, dass der Unternehmensnachfolger in der Verfügungsfreiheit über das Unternehmen nicht beschränkt ist. Darüber hinaus lässt sich das Herausgabevermächtnis wegen seiner nur schuldrechtlichen Natur den gewünschten Gegebenheiten deutlich flexibler anpassen (z.B. Herausgabe nur auf den Überrest). Möchte der Erblasser eine freie Verfügungsbefugnis über das Unternehmen gerade verhindern, kann er bestimmen, dass bei einem Verstoß gegen das Verbot, über das Unternehmen zu verfügen, dasselbe sofort einem Dritten zufällt (aufschiebend bedingtes Herausgabevermächtnis).

k) Beseitigung der Vor- und Nacherbfolge

202

Hat der Erblasser eine Vor- und Nacherbschaft angeordnet, stellt sich oft die Frage, ob der Unternehmensnachfolger diese im Zusammenwirken mit dem Nacherben nachträglich noch beseitigen kann:

203

Mit Eintritt des Erbfalls erlangt der Nacherbe ein Nacherbenanwartschaftsrecht. Dieses ist grds. abtretbar und vererblich ist.[229] Die Übertragung des Anwartschaftsrechts muss in analoger Anwendung des § 2033 Abs. 1 S. 2 BGB notariell beurkundet werden.[230] Der Nacherbe kann sein Anwartschaftsrecht dabei auch auf den Vorerben übertragen. Mit Übertragung geht das Anwartschaftsrecht durch Konfusion unter und der Vorerbe wird unbeschränkter Vollerbe. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass auch alle (ausdrücklich oder stillschweigend, § 2069 BGB) bestimmten Ersatznacherben zustimmen.[231] Für noch nicht vorhandene Ersatznacherben müsste hierzu ein Pfleger bestellt, § 1913 BGB, und die Genehmigung des Betreuungsgerichts eingeholt werden[232] – ein in der Praxis kaum gangbarer Weg. Der Erblasser kann dieses meist nicht gewünschte Ergebnis vermeiden, indem er anordnet, dass eine etwa angeordnete Ersatznacherbfolge dadurch auflösend bedingt ist, dass der Nacherbe seine Anwartschaft auf den Vorerben überträgt.

204

Formulierungsbeispiel:

Die Nacherbenanwartschaftsrechte sind nur an den Vorerben veräußerlich, im Übrigen jedoch unvererblich und unveräußerlich. Eine ausdrücklich oder stillschweigend angeordnete Ersatznacherbfolge ist für den Fall auflösend bedingt, dass die Nacherbenanwartschaftsrechte auf den Vorerben übertragen werden.

205

Eine an sich nach § 2113 BGB unzulässige Verfügung über einen Erbschaftsgegenstand (z.B. das ererbte Unternehmen) an einen Dritten ist wirksam, wenn alle Nacherben zustimmen. Die Zustimmung der Ersatznacherben ist nicht erforderlich, auch nicht bei unentgeltlichen Verfügungen.[233] Wenn aber schon die Verfügung an einen Dritten ohne Mitwirkung der Ersatznacherben wirksam erfolgen kann, muss dies sinnigerweise erst Recht für eine Übertragung an den Vorerben selbst gelten.[234] Die Zustimmung muss die für die Übertragung des jeweiligen Wirtschaftsguts notwendige Form einhalten. Bei Betriebsgrundstücken etwa muss der Nacherbe das Grundstück auf den Vorerben (in notariell beurkundeter Form) auflassen, obwohl der Vorerbe bereits als Eigentümer im Grundbuch eingetragen ist.[235] Der BGH und das BayObLG halten auch eine Erbauseinandersetzung zwischen Vor- und Nacherben für wirksam, ohne dass es einer Zustimmung der Ersatznacherben bedürfte.[236] Dogmatisch sauberer erscheint es, dem Nacherben eine echte Freigabemöglichkeit entsprechend § 2217 BGB zuzusprechen.[237] Die Freigabe ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung gegenüber dem Vorerben, die sachenrechtliche als Verfügung zu qualifizieren ist.

5. Teilungsanordnung

a) Bedeutung der Teilungsanordnung für die Unternehmensnachfolge

206

Der Erblasser kann gemäß § 2048 BGB Anordnungen für die Auseinandersetzung der Erbengemeinschaft treffen (Teilungsanordnungen) und bestimmte Nachlassgegenstände einzelnen Miterben zuweisen. Die Teilungsanordnung wirkt nicht dinglich. Vielmehr sind die Miterben lediglich schuldrechtlich verpflichtet, sich nach Maßgabe der Teilungsanordnung auseinanderzusetzen. Wegen dieser nur schuldrechtlichen Wirkung können sich die Erben einverständlich über eine Teilungsanordnung hinwegsetzen. Wenn sich die Miterben entsprechend der Teilungsanordnung auseinandersetzen, werden die zugewiesenen Gegenstände den jeweiligen Miterben wertmäßig auf ihren Erbteil angerechnet. Dies führt dazu, dass ein mittels Teilungsanordnung zugewiesenes Unternehmen bewertet werden muss, um den auf die Erbquote anzurechnenden Betrag zu ermitteln. Miterben, die eine überquotale Zuweisung von Nachlassgegenständen erhalten, müssen diesen Mehrwert ausgleichen, sofern der Erblasser nicht hinsichtlich des Mehrwerts ein Vorausvermächtnis angeordnet hat, § 2150 BGB.

b) Teilung durch einen Dritten

207

Gemäß § 2048 S. 2 BGB kann der Erblasser abweichend von § 2065 Abs. 2 BGB bestimmen, dass ein Dritter die Teilung des Nachlasses nach billigem Ermessen vornehmen soll. Dritter kann jede Person, etwa ein Miterbe oder Testamentsvollstrecker sein. Der Dritte kann allerdings nur einen (nicht dinglich wirkenden) Teilungsplan aufstellen, über den sich die Miterben einverständlich hinwegsetzen können. Ist der Dritte hingegen zugleich Testamentsvollstrecker, so kann er den Teilungsplan selbst dinglich vollziehen.[238] Der Testamentsvollstrecker kann sich in Einverständnis mit den Erben über Anordnungen des Erblassers hinwegsetzen und eine andere Teilung vornehmen. Möchte der Erblasser eine bestimmte Aufteilung des Nachlasses sicherstellen, kann er die jeweilige Erbeinsetzung unter die auflösende Bedingung des Nichtvollzugs der Teilungsanordnung stellen und für diesen Fall einen Ersatzerben bestimmen.[239] Dies führt allerdings zu einer konstruktiven Vor- und Nacherbfolge (vgl. Rn. 70).

208

Formulierungsbeispiel:

Ich setze meine Tochter … und meinen Sohn … zu gleichen Teilen nach Stämmen gemäß gesetzlicher Erbfolge zu meinen Erben ein. Betreffend die Auseinandersetzung meines Nachlasses ordne ich mittels Teilungsanordnung folgendes an: Das von mir betriebene einzelkaufmännische Unternehmen … mit dem Sitz in …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts …, soll mit allen Aktiva und Passiva im Zeitpunkt meines Ablebens entweder mein Sohn … oder meine Tochter … bzw. ersatzweise einer meiner Abkömmlinge erhalten. Für den übrigen Nachlass gelten die gesetzlichen Regelungen. Klargestellt wird, dass, soweit ein Erbe durch Erfüllung vorstehender Anordnungen mehr erhält, als seinem Erbteil entspricht, ein Ausgleich zu erfolgen hat (Alt.: Sollte ein Erbe durch Erfüllung vorstehender Anordnungen mehr erhalten, als seinem Erbteil entspricht, so ist ihm der übersteigende Teil als Vorausvermächtnis zugewandt). Die Erfüllung der Teilungsanordnung erfolgt durch den Testamentsvollstrecker. Der Testamentsvollstrecker soll nach billigem Ermessen das Kind/den Abkömmling auswählen, das ihm für die Unternehmensfortführung am geeignetsten erscheint.

c) Frankfurter Testament

209

Mit dem Tod des Unternehmens-Erblassers entsteht bei mehreren Erben kraft Gesetzes eine Mitunternehmerschaft in Bezug auf das Betriebsvermögen, § 15 Abs. 1 Nr. 2 EStG. Jede Erbauseinandersetzung über Betriebsvermögen stellt folglich eine mitunternehmerische Auseinandersetzung dar (vgl. hierzu ausführlich Rn. 1072 ff.). Dies gilt auch dann, wenn der Erblasser sein Betriebsvermögen mittels Teilungsanordnung einem bestimmten Miterben zugewiesen hat.[240] Eine unmittelbare wirtschaftliche Zuordnung des Unternehmens an den Unternehmensnachfolger ohne Entstehen einer Mitunternehmerschaft findet auch bei einer Teilungsanordnung nicht statt.[241] Damit drohen einkommensteuerliche Risiken: Erhält der Erbe, dem das Unternehmen kraft Teilungsanordnung zugewiesen wird, mehr als ihm nach seiner Erbquote zusteht, und leistet er hierfür einen Ausgleich (sog. „Realteilung mit Spitzenausgleich“), so führt die Ausgleichszahlung beim Unternehmensnachfolger zu Anschaffungskosten und beim Empfänger zu einem Veräußerungserlös. Vor diesem Hintergrund wird der Erblasser versuchen, dass der Unternehmensnachfolger eine Erbquote erhält, die exakt dem Wert des Unternehmens entspricht.

210

Kautelarjuristisch lässt sich dieses Ziel durch das sog. „Frankfurter Testament“ erreichen:[242] Der Erblasser weist die verschiedenen Nachlassgegenstände, u.a. sein Unternehmen, seinen Erben mittels Teilungsanordnung zu. Die Erbquoten der Miterben bestimmen sich dabei nach dem Wert der ihnen zugeteilten Nachlassgegenstände zueinander im Zeitpunkt des Erbfalls. Der Ausgleich unter den Miterben erfolgt durch entsprechend prozentuale Geldvorausvermächtnisse. Durch die dynamische Einsetzung nach Wertquoten und die prozentuale Berechnung des Vorausvermächtnisses muss der Erblasser sein Testament nicht mehr an künftige Wertveränderungen seines Nachlasses, insbesondere seines Unternehmens, anpassen. Da mit dem Tod des Erblassers gleichwohl eine Mitunternehmerschaft entsteht, haften alle Erben, nicht nur der Unternehmensnachfolger, für etwaige Steuernachzahlungen, die noch aus der Zeit des Erblassers stammen. Der Erblasser sollte den Unternehmensnachfolger daher testamentarisch verpflichten, die anderen Miterben von solchen Ansprüchen freizuhalten. Entscheidender Nachteil des Frankfurter Testaments ist freilich, dass das Nachlassgericht (streitanfällig) das Betriebs- und Privatvermögen bewerten muss, um überhaupt einen Erbschein mit Ausweis entsprechender Erbquoten ausstellen zu können. Darüber hinaus ist das dem Ausgleich unter den Miterben dienende Geldvorausvermächtnis eine reine Privatschuld des Unternehmensnachfolgers, mit der Konsequenz, dass Finanzierungskosten nicht als Betriebsausgabe abgezogen werden können.[243] Dies gilt auch dann, wenn die Geldmittel dem Betriebsvermögen entnommen werden.

211

Formulierungsbeispiel:[244]

Ich setze meine beiden Kinder … und … zu Miterben im Verhältnis der Werte ein, welche die ihnen nachstehend durch Teilungsanordnung zugewiesenen Vermögensteile im Zeitpunkt meines Ablebens haben. Mein Sohn … erhält mein einzelkaufmännisches Unternehmen …, meine Tochter … mein Privatvermögen … Der Testamentsvollstrecker … hat nach freiem Ermessen, orientiert an den Grundsätzen ordnungsgemäßer Unternehmens- und Grundstücksbewertung, das Betriebs- und das Privatvermögen zu bewerten.

Meine Tochter … erhält aus dem Anteil des Sohnes ein nicht anrechnungspflichtiges Vorausvermächtnis in Höhe der Hälfte der Bewertungsdifferenz in bar, erfüllbar in drei gleichen Jahresraten und ab dem zweiten Jahr mit . . ... % nachträglich zu verzinsen.

Meine Tochter … hat gegen meinen Sohn … vermächtnisweise den Anspruch auf Erstattung derjenigen Steuernachzahlungen, die – etwa aufgrund einer Betriebsprüfung – aufgrund von Gewinnen und Vermögen des Einzelunternehmens während der Eigentumszeit des Erblassers nachzuzahlen sind.

212

Praxishinweis:

Aus ertragsteuerlichen Gesichtspunkten kann das Frankfurter Testament ein durchaus taugliches Gestaltungsinstrument sein. Dem stehen zivilrechtliche Unwägbarkeiten gegenüber. Insbesondere ist die Ermittlung der Erbquoten streitanfällig, da sie abhängig vom Wert des Unternehmens sind. Darüber hinaus schwebt über der gesamten Konstruktion das Damokles-Schwert des § 2306 Abs. 1 HS 1 BGB. Jeder Miterbe kann demgemäß bei Anordnung einer Teilungsanordnung – nach neuer Rechtslage unabhängig von der Erbquote – ausschlagen, seinen Pflichtteil verlangen und damit das sorgsam austarierte Nachfolgekonzept unterminieren. Entscheidet sich der Erblasser für ein Frankfurter Testament, sollten vor diesem Hintergrund die späteren Miterben (erbvertraglich) mitwirken und insbesondere auf etwaige Pflichtteilsansprüche verzichten.

d) Zuteilung eines Erwerbsrechts

213

Unter Rn. 169 wurde dargelegt, dass dem Unternehmensnachfolger ein Erwerbsrecht am Unternehmen vermächtnisweise zugewandt werden kann. Der Erblasser kann alternativ für den präsumptiven Unternehmensnachfolger ein Erwerbsrecht am Unternehmen auch mittels Teilungsanordnung begründen. Der ausgewählte Unternehmensnachfolger hat dann das Recht, das Unternehmen in Anrechnung auf seinen Erbteil zu dem vom Erblasser festgesetzten Übernahmepreis zu übernehmen. Im Unterschied zum Vermächtnis entsteht der Anspruch auf Übertragung des Unternehmens allerdings erst im Auseinandersetzungverfahren.[245] Die Abgrenzung zwischen Teilungsanordnung und Vorausvermächtnis kann im Einzelfall schwierig sein.

214

Folgende Fallgruppen müssen unterschieden werden:[246]

–	Liegt der Übernahmepreis unter dem Verkehrswert des Unternehmens und soll eine Anrechnung der Differenz nicht erfolgen, liegt insoweit ein Vorausvermächtnis vor.
–	Liegt der Übernahmepreis unter dem Verkehrswert des Unternehmens und soll eine Anrechnung der Differenz erfolgen, handelt es sich um eine Teilungsanordnung.

215

–

Entspricht der Übernahmepreis dem Verkehrswert des Unternehmens, scheint es auf den ersten Blick an einem Vermögensvorteil zu fehlen, der dem Berechtigten mittels Vorausvermächtnis zugewandt werden könnte, mit der Folge, dass dieser Sachverhalt als Teilungsanordnung einzustufen wäre. Der BGH sieht allerdings in der Möglichkeit, sich über die Ausübung des Erwerbsrechts frei zu entscheiden, einen objektiven Vermögensvorteil.[247] Hinsichtlich dieses objektiven Vermögensvorteils könnte der Erblasser bestimmen, dass eine Anrechnung nicht stattfindet. Insoweit würde es sich dann um ein Vorausvermächtnis handeln.

6. Testamentsvollstreckung

a) Bedeutung der Testamentsvollstreckung für das Einzelunternehmen

216

Mittels der Anordnung einer Testamentsvollstreckung entzieht der Erblasser dem Erben die Verfügungsbefugnis über den Nachlass. Im Bereich der Unternehmensnachfolge kann die Testamentsvollstreckung ein wichtiges Gestaltungsmittel sein, wenn etwa der gewünschte Nachfolger noch nicht über die erforderlichen Kenntnisse verfügt, um das Unternehmen zu führen, oder sich erst noch eine Zeit lang unter Aufsicht des Testamentsvollstreckers bewähren soll.[248] Das Gesetz kennt drei Arten der Testamentsvollstreckung, die auch miteinander kombiniert werden können:[249]

Die Abwicklungsvollstreckung dient der Nachlassauseinandersetzung und der Ausführung der letztwilligen Verfügungen des Erblassers, §§ 2203 f. BGB.

Die Verwaltungsvollstreckung dient der Verwaltung des Nachlassvermögens, § 2209 Abs. 1 HS 1 BGB.

Die Dauertestamentsvollstreckung dient ebenfalls der Verwaltung des Nachlassvermögens und gleichzeitig der Nachlassauseinandersetzung bzw. Ausführung der letztwilligen Verfügung des Erblassers, § 2209 Abs. 1 HS 2 BGB.

217

Für den Bereich der Unternehmensnachfolge muss hinsichtlich der vorgenannten Erscheinungsformen einer Testamentsvollstreckung differenziert werden zwischen einem kaufmännischen und nichtkaufmännischen Unternehmen einerseits sowie zwischen einer Abwicklungsvollstreckung und einer Verwaltungsvollstreckung andererseits.

b) Abwicklungsvollstreckung

218

Die bloße Abwicklungsvollstreckung ist sowohl an einem kaufmännischen als auch an einem nichtkaufmännischen Unternehmen zulässig.[250] Aufgabe des Testamentsvollstreckers ist hier nicht die Fortführung des Unternehmens, sondern lediglich die Herausgabe an die Erben, § 2217 BGB. Sofern eine entsprechende Erblasseranordnung vorliegt kann die Aufgabe des Testamentsvollstreckers auch darin bestehen, das Unternehmen zu verpachten, zu veräußern oder zu liquidieren und den Erlös unter den Erben zu verteilen.[251] In jedem Fall ist der Abwicklungsvollstrecker lediglich für einen begrenzten Zeitraum tätig. Hat der Abwicklungsvollstrecker seine Aufgaben erledigt, endet sein Verwaltungs- und Verfügungsrecht. Der unter Rn. 220 beschriebene Konflikt ist bei einer bloßen Abwicklungsvollstreckung damit wenig virulent.[252] Da das Handelsrecht aber über die Dreimonatsfrist des § 27 Abs. 2 HGB hinaus keine Haftungsbeschränkung des einzelkaufmännischen Unternehmens zulässt, muss der Testamentsvollstrecker richtigerweise in diesem Zeitraum die werbende Tätigkeit des Unternehmens einstellen.[253] Ist die Abwicklung bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht vollständig durchgeführt, endet die Testamentsvollstreckung automatisch. Für Altschulden haften die Erben nicht nach § 27 Abs. 1 HGB, da der Testamentsvollstrecker das Unternehmen nicht als Vertreter der Erben „fortführt“. Geht der Testamentsvollstrecker im Rahmen der ordnungsgemäßen Abwicklung gemäß §§ 2206, 2207 BGB neue Geschäftsschulden ein, haftet dafür beschränkt der Nachlass.

c) Verwaltungsvollstreckung

219

Die Verwaltungsvollstreckung an einem nichtkaufmännischen Unternehmen ist zulässig. Die handelsrechtlichen Vorschriften sind mangels Kaufmannseigenschaft nicht anwendbar. Bei etwaigen Gläubigern kann nicht der Eindruck entstehen, dass die unbeschränkte handelsrechtliche Haftung greift. Vielmehr gelten lediglich die erbrechtlichen Vorschriften, die sich gerade dadurch auszeichnen, dass die Erben die Haftung auf den Nachlass beschränken können.[254]

220

Die Problematik der Verwaltungsvollstreckung an einem kaufmännischen Einzelunternehmen ist im rechtswissenschaftlichen Schrifttum unverändert umstritten.[255] Die wohl noch h.M. hält die Verwaltungsvollstreckung an einem einzelkaufmännischen Unternehmen für unzulässig.[256] Führt ein Testamentsvollstrecker ein einzelkaufmännisches Unternehmen fort, haftet er selbst nicht persönlich für die von ihm begründeten Verbindlichkeiten, §§ 2206, 2207 BGB. Die Erben als Unternehmensträger wiederum können ihre Haftung auf den Nachlass beschränken, §§ 1967, 1973 ff., 1980, 1990 BGB. Dem steht aber der Grundsatz der persönlichen Haftung des Kaufmanns mit seinem ganzen Vermögen entgegen, §§ 22, 25, 27 HGB, und würde im Ergebnis auf ein im Gesetz nicht verankertes „einzelkaufmännisches Unternehmen mit beschränkter Haftung“ hinauslaufen.[257] Darüber hinaus kann die angeordnete Testamentsvollstreckung nicht im Handelsregister des Kaufmanns eingetragen werden.[258] Anders ist dies allenfalls bei einem minderjährigen Erben. Hier ist der Grundsatz der unbeschränkbaren Haftung des Einzelkaufmanns wegen § 1629a BGB ohnehin durchbrochen, was für eine Zulässigkeit der Verwaltungsvollstreckung in diesem Bereich spricht.[259] Die genannten Argumente gegen die Zulässigkeit einer Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen werden allerdings zunehmend angegriffen.[260]

221

Zur Lösung dieses Konflikts werden Ersatzlösungen vorgeschlagen, wonach entweder der Erbe (Vollmachtslösung, vgl. Rn. 222) oder der Testamentsvollstrecker (Treuhandlösung, vgl. Rn. 228) die unbeschränkte Haftung übernehmen. Als weitere Gestaltungsinstrumente werden die Weisungsgeberlösung (vgl. Rn. 236), die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung (vgl. Rn. 240) und die Umwandlungsanordnung (vgl. Rn. 242) diskutiert. Ordnet der Erblasser Verwaltungstestamentsvollstreckung über sein einzelkaufmännisches Unternehmen an, ohne nähere Bestimmungen über die Art und Weise der Testamentsvollstreckung zu treffen, gilt im Zweifel die Treuhandlösung als angeordnet.[261]

d) Vollmachtslösung

222

Vollmachtslösung bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft im Namen der Erben als deren Bevollmächtigter weiter. Es haften damit allein die Erben persönlich und unbeschränkt. Mittels Testamentsvollstreckung und Vollmacht kann der Verwaltungsvollstrecker damit sowohl den Nachlass als auch die Erben verpflichten. Die erforderliche (widerrufliche) Vollmacht kann entweder der Erblasser selbst mit Wirkung über seinen Tod hinaus erteilen oder die Erben durch Auflage oder auflösende Bedingung der Erbeinsetzung zur Erteilung einer entsprechenden Vollmacht an den Testamentsvollstrecker verpflichten.[262] Ein Weisungsrecht der Erben gegenüber dem Testamentsvollstrecker im Innenverhältnis sollte im Interesse der unabhängigen Führung des Unternehmens durch den Testamentsvollstrecker nicht angeordnet werden.

223

Formulierungsbeispiel postmortale Vollmacht in letztwilliger Verfügung:[263]

„Zur Verstärkung der Position des Testamentsvollstreckers werde ich diesem in separaten Urkunde Vollmacht erteilen, vom Zeitpunkt meines Ablebens an in meinem Namen mit Wirkung für und gegen meine Erben alle Handlungen im weitest gesetzlich möglichen Sinne betreffend mein Unternehmen … vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … vorzunehmen. Ich weise den Notar an, dem Testamentsvollstrecker eine Ausfertigung der Vollmacht gegen Nachweis seiner Stellung als Testamentsvollstrecker zu erteilen. Der Nachweis ist erbracht, wenn dem Notar ein Testamentsvollstreckerzeugnis oder eine beglaubigte Abschrift des Testaments und der Eröffnungsniederschrift vorgelegt ist. Ich mache meinen Erben zur Auflage, diese Vollmacht auf die Dauer der Testamentsvollstreckung zu dulden und nicht zu widerrufen.“

224

Die Erben bleiben bei der Vollmachtslösung Inhaber des Unternehmens und werden als solche im Handelsregister eingetragen. Nur die Erben, nicht auch der Testamentsvollstrecker müssen die Anmeldung zum Register vornehmen. Ein Testamentsvollstreckervermerk wird nach richtiger Ansicht nicht eingetragen.[264]

225

Haftungsrechtlich gibt es keine Besonderheiten: Die Erben haften persönlich und unbeschränkt für Neuschulden. Für Altschulden, die vom Erblasser herrühren, haften die Erben erbrechtlich beschränkbar und handelsrechtlich nur, sofern sie die Firma mit oder ohne Nachfolgezusatz übernehmen, jedoch mit der Möglichkeit nach §§ 25, 27 HGB eine Beschränkung der Haftung herbeizuführen (vgl. hierzu näher Rn. 14 ff.). Der Testamentsvollstrecker haftet weder für Alt- noch für Neuschulden.

226

Problematisch ist die Vollmachtslösung, wenn die Erben noch minderjährig sind. Zwar bedarf die Fortführung des ererbten Geschäfts auch in ungeteilter Erbengemeinschaft nicht der familiengerichtlichen Genehmigung nach §§ 1822 Nr. 3, 1823 (vgl. hierzu Rn. 38). Auch ist die Erteilung einer Vollmacht durch den Vermögenssorgeberechtigten eines Minderjährigen (§§ 1626, 1629 BGB) grds. nicht genehmigungspflichtig nach § 1822 BGB. Hier dient die Vollmacht allerdings dem selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts, so dass entsprechend dem Rechtsgedanken des § 112 S. 1 BGB eine Genehmigung des Familiengerichts erforderlich sein wird.[265] Darüber hinaus besteht das generelle Problem aus Sicht des Geschäftsverkehrs, dass der Minderjährige mit Eintritt der Volljährigkeit seine Haftung nach § 1629a BGB beschränken kann (vgl. hierzu Rn. 38).[266]

227

Praxishinweis:

Die Vollmachtslösung ist nicht unproblematisch. Auch wenn die Erben wirksam eine Vollmacht erteilt haben (bzw. die Vollmacht des Erblassers nicht widerrufen), bleiben sie im Außenverhältnis weiterhin berechtigt, selbst Rechtsgeschäfte für das Einzelunternehmen zu tätigen.[267] Die Vollmacht hat also keine verdrängende Wirkung. Darüber hinaus wird zunehmend angezweifelt, ob ein Erbe mittels erbrechtlicher Verfügung gezwungen werden kann, gegen seinen Willen ein Handelsgeschäft selbst (wenn auch durch einen Vertreter) fortzuführen mit der Folge einer unbeschränkten persönlichen Haftung.[268]

e) Treuhandlösung

228

Bei der Treuhandlösung führt der Treuhänder das Unternehmen nach außen in eigenem Namen fort. Im Innenverhältnis handelt er für Rechnung und auf Risiko der Erben als deren Treuhänder. Da die Treuhandlösung damit über die gewöhnlichen Aufgaben einer Testamentsvollstreckung hinausgeht, sollte der Erblasser die Erben erbrechtlich (z.B. Auflage oder Bedingungen) verpflichten, dem Testamentsvollstrecker sämtliche zur Durchführung der Treuhand erforderlichen Befugnisse einzuräumen.

229

Fehlt es an einer solchen Bestimmung, enthält die Anordnung einer Testamentsvollstreckung mit Treuhandlösung im Zweifel zugleich die Auflage, die zur Durchführung des Treuhandverhältnisses erforderlichen Befugnisse zu gestatten.[269] Im Übrigen unterscheidet sich der Treuhand-Testamentsvollstrecker nicht von einem normalen Verwaltungstestamentsvollstrecker.[270] Insbesondere muss auch der Treuhand-Testamentsvollstrecker den Erben gegenüber die (haftungsträchtigen) Verpflichtungen der §§ 2215, 2216, 2218 und 2219 BGB erfüllen, von denen der Testamentsvollstrecker auch nicht befreit werden kann, § 2220 BGB. Sind die Erben minderjährig ist die Zustimmung des Familiengerichts zur Treuhandlösung nicht erforderlich. Der Minderjährige ist über § 1629a BGB ausreichend geschützt, so dass eine Genehmigungspflicht nach § 1822 Nr. 3 BGB ausscheidet.[271]

230

Hinsichtlich der Haftung des Testamentsvollstreckers und der Erben im Rahmen der Treuhandlösung gilt folgendes: Für neu begründete Geschäftsschulden haftet der Testamentsvollstrecker unbeschränkt mit seinem gesamten Privatvermögen und darüber hinaus auch der Nachlass, sofern der Testamentsvollstrecker die Verbindlichkeiten im Rahmen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft eingegangen ist.[272] Für Altschulden des Erblassers kann der Testamentsvollstrecker die Haftung entsprechend §§ 27 Abs. 1, 25 Abs. 2 HGB auf den Nachlass beschränken.[273] Für neu begründete Geschäftsschulden haften die Erben grds. nicht persönlich. Wenn allerdings der Testamentsvollstrecker nach Ende der Testamentsvollstreckung das Unternehmen den Erben überlässt (oder sonst freigibt), gilt dies als ein Erwerb unter Lebenden, auf den § 25 HGB anwendbar ist.[274] Für Altschulden des Erblassers haften die Erben nicht persönlich, sofern die Begründung des Treuhandverhältnisses, i.e. die Einstellung des Betriebs, innerhalb der dreimonatigen Frist des § 27 Abs. 2 HGB erfolgt.[275] Der Testamentsvollstrecker hat gegen die Erben einen Anspruch auf Befreiung von seiner unbeschränkten Außenhaftung für die vom Erblasser herrührenden Verbindlichkeiten, §§ 2218, 675, 670 BGB.[276] Das Gleiche gilt für neue Geschäftsverbindlichkeiten, vorausgesetzt diese Verbindlichkeiten waren zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses erforderlich. Das Risiko der Durchsetzbarkeit des Befreiungsanspruchs trägt der Testamentsvollstrecker. Umstritten ist, ob die Erben diese Haftung gegenüber dem Testamentsvollstrecker auf den Nachlass beschränken können. Richtigerweise muss man dies ablehnen, da diese Haftung aus dem neben dem gesetzlichen Schuldverhältnis aufgrund der Testamentsvollstreckung bestehenden vertraglichen Geschäftsbesorgungsverhältnis aufgrund der Treuhand resultiert.[277]

231

In das Handelsregister wird nur der Testamentsvollstrecker als Inhaber des Handelsgeschäfts eingetragen. Die Testamentsvollstreckung sowie die Treuhänderstellung des Testamentsvollstreckers sind nicht eintragungsfähig.[278] Die Handelsregisteranmeldung nimmt allein der Testamentsvollstrecker vor, da nur er Inhaber des Handelsgeschäfts ist.[279] Als solcher kann er auch Prokuren erteilen bzw. vom Erblasser erteilte Prokura widerrufen.

232

Die Treuhandlösung kennt zwei Spielarten: die Vollrechtstreuhand und die Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand. Im Zweifel ist von einer bloßen Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand auszugehen.[280] Die Vollrechtstreuhand muss der Erblasser ausdrücklich anordnen. Ist eine Vollrechtstreuhand angeordnet, übertragen die Erben dem Testamentsvollstrecker alle Aktiva und Passiva des Unternehmens.[281] Die für die jeweilige Einzelrechtsübertragung notwendige Form muss eingehalten werden, bei Immobilien etwa die notarielle Form. Sofern der Testamentsvollstrecker von § 181 BGB befreit ist, kann er die einzelnen Übertragungsakte ohne Mitwirkung der Erben vornehmen. Problematisch ist freilich, dass der Testamentsvollstrecker formal Eigentümer der Wirtschaftsgüter des Unternehmens wird und damit seine Eigengläubiger hierauf zugreifen können. Die Erben können allerdings in diesen Fällen wegen des bestehenden Treuhandverhältnisses Drittwiderspruchsklage nach § 771 ZPO erheben. Dies gilt sowohl für die Gegenstände, die der Testamentsvollstrecker vom Erben erlangt hat als auch für solche, an denen der Testamentsvollstreckung im Zuge der Unternehmensfortführung Eigentum erworben hat.[282]

233

Bei der Verwaltungs- oder Ermächtigungstreuhand hingegen bleiben die Erben Eigentümer der Wirtschaftsgüter des Unternehmens und übertragen dem Testamentsvollstrecker lediglich die Verfügungsbefugnis über diese Gegenstände.[283] Eine Einzelrechtsübertragung, etwa Auflassung bei Grundstücken, findet nicht statt. Der Testamentsvollstrecker ist nicht uneingeschränkt über die Nachlassgegenstände verfügungsberechtigt, sondern nur insoweit, als eine bestimmte Verfügung einem ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb entspricht. In diesem Rahmen kann der Testamentsvollstrecker dabei auch Gegenstände für das Geschäftsvermögen erwerben.[284] Gläubiger des Testamentsvollstreckers können nicht auf das Betriebsvermögen zugreifen, da weiterhin die Erben Eigentümer desselben sind.[285]

234

Formulierungsbeispiel Verwaltungstreuhand:

Ich ordne Testamentsvollstreckung in Form der Verwaltungsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, mein Unternehmen …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … als Treuhänder der Erben, also im eigenen Namen, jedoch für Rechnung der Erben, zu verwalten. Die Erben bleiben Eigentümer des Betriebsvermögens. Im Wege einer Auflage verpflichte ich die Erben, die Treuhandfunktion des Testamentsvollstreckers zu dulden und sämtliche zur Durchführung der Testamentsvollstreckung erforderlichen Befugnisse einzuräumen. Im Innenverhältnis haben die Erben den Testamentsvollstrecker von seiner nach außen bestehenden unbeschränkten Haftung freizustellen, soweit er im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung handelt. Zum Testamentsvollstrecker bestimmt wird …

235

Praxishinweis:

Die Treuhandlösung ist für den Testamentsvollstrecker riskant, da er im Außenverhältnis unbeschränkt persönlich haftet. Darüber hinaus wird der Freistellungsanspruch gegen die Erben oftmals wertlos sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn die Testamentsvollstreckung lediglich als Brücke dient, bis ein geschäftsunerfahrener Erbe die Unternehmensnachfolge antreten kann. Nicht immer wird sich daher eine qualifizierte Person finden, die die Treuhänderstellung übernehmen möchte. Zumindest sollte der Erblasser das persönliche Haftungsrisiko des Testamentsvollstreckers bei dessen Vergütung angemessen berücksichtigen (z.B. durch eine Beteiligung an den Erträgen des Unternehmens).

f) Weisungsgeberlösung

236

Weisungsgeberlösung bedeutet, dass der Testamentsvollstrecker das Handelsgeschäft im Außenverhältnis freigibt, § 2217 BGB, und lediglich im Innenverhältnis den Erben Weisungen erteilt.[286] Als Unternehmer treten damit allein die Erben auf, die auch im Handelsregister eingetragen werden.[287] Dogmatisch lässt sich die Weisungsgeberlösung in § 2208 Abs. 2 BGB verorten, wonach der Testamentsvollstrecker von den Erben die Ausführung von Verfügungen verlangen kann. Zum Abschluss eines konkreten Rechtsgeschäfts, das zu einer persönlichen Haftung der Erben führen würde, kann der Testamentsvollstrecker nicht anweisen.[288] Verstoßen die Erben gegen Weisungen des Testamentsvollstreckers, berührt dies die Wirksamkeit des durch die Erben getätigten Rechtsgeschäfts nicht. Der Erblasser muss demnach seine Erben durch erbrechtliche Gestaltungsmittel (Auflage, Bedingung) anhalten, sich an die Weisungen des Erblassers zu halten. Minderjährige Erben benötigen zur Fortführung des Unternehmens die Zustimmung des Familiengerichts, §§ 1822 Nr. 3, 1643 Abs. 1 BGB.

237

Formulierungsbeispiel:

Ich ordne bzgl. meines einzelkaufmännischen Unternehmens …, eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … Testamentsvollstreckung an. Der Testamentsvollstrecker übt alle ihm nach Gesetz zustehenden Rechte aus, insbesondere die Verwaltung der Vermögensrechte. Kann der Testamentsvollstrecker Rechte bzgl. des vorgenannten Unternehmens nicht unmittelbar ausüben, hat sie der Erbe, soweit gesetzlich zulässig, nach den Weisungen des Testamentsvollstreckers auszuüben.

238

Praxishinweis:

Die Weisungsgeberlösung kann eine Ausweichlösung sein, wenn weder der Testamentsvollstrecker als Treuhänder unbeschränkt persönlich haften möchte noch die Erben dem Testamentsvollstrecker eine umfassende Vollmacht erteilen möchten. Im Einzelnen ist bei der Weisungsgeberlösung noch vieles umstritten, namentlich welche Sanktionen bei Nichtbeachtung der Weisungen des Testamentsvollstreckers eintreten.

239

Formulierungsbeispiel Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen mit Wahlmöglichkeit Treuhandlösung, Vollmachtslösung, Weisungsgeberlösung:[289]

Weiterhin wird Testamentsvollstreckung auch hinsichtlich meines im Zeitpunkt der Testamentserrichtung bestehenden Einzelunternehmens … (gegenständlich beschränkte Testamentsvollstreckung) bzw. einer Nachfolgegesellschaft angeordnet, so dass alle Erben in ihrer Verfügungsbefugnis beschränkt sind. Die Anordnung der Testamentsvollstreckung gilt nur für den Fall, dass das Unternehmen sich im Zeitpunkt des Erbfalls noch in meinem Vermögen befindet.

Zum Testamentsvollstrecker wird bestimmt: … Ersatztestamentsvollstrecker ist …

Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, dieses Unternehmen fortzuführen, zu leiten, und ggf. darüber zu verfügen, sei es durch Verkauf oder Verpachtung. Er ist auch berechtigt, den Betrieb einzustellen, sofern eine Fortführung keine Aussicht auf wirtschaftlich tragfähige Resultate hat. Es handelt sich um eine Dauervollstreckung nach § 2209 BGB. Sie endet spätestens mit Ablauf von 30 Jahren nach dem Erbfall.

Die Verwaltung des Nachlasses bezieht sich auf sämtliche in den Nachlass befindlichen Unternehmensrechte. Dabei kann der Testamentsvollstrecker hinsichtlich des einzelkaufmännischen Unternehmens frei entscheiden, ob er

als Treuhänder handelt, also im eigenen Namen auftritt, jedoch für die Rechnung der Erben handelt, sei es in Form der sog. Vollrechtstreuhand oder Ermächtigungstreuhand (Treuhandlösung),

als Bevollmächtigter, also im Namen und für Rechnung der Erben handelt (Vollmachtslösung),

die Erben nach außen als Unternehmer auftreten lässt, sich jedoch die Entscheidungsbefugnis im Innenverhältnis vorbehält (Weisungsgeberlösung).

Die Erben haben nach Ausübung des Wahlrechtes durch den Testamentsvollstrecker diesem alle Vollmachten zu erteilen, die erforderlich sind, bzw. vom Erblasser erteilte Vollmachten nicht zu widerrufen bzw. alle Rechtshandlungen vorzunehmen und Erklärungen abzugeben, die erforderlich sind, damit der Testamentsvollstrecker die Verwaltung des Nachlasses nach seiner getroffenen Wahl effektiv wahrnehmen kann. Die Verpflichtung erfolgt durch Auflage. Die Erfüllung dieser Auflage kann selbst vorgenommen werden.

In jedem Fall sind Verfügungen der Erben über das einzelkaufmännische Unternehmen ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers unzulässig. Der Testamentsvollstrecker kann sich für einzelne Angelegenheiten einer fachkundigen Beratung bedienen. Die Kosten gehen dabei zu Lasten des Nachlasses. Der Testamentsvollstrecker kann auch die Auseinandersetzung unter den Miterben entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen herbeiführen. Dabei ist er insbesondere berechtigt, die Auseinandersetzung des Nachlasses nach billigem Ermessen (§§ 2204 Abs. 1, 2048 S. 2 BGB) vorzunehmen. Im Rahmen der so vorzunehmenden Auseinandersetzung, aber auch bereits früher, ist der Testamentsvollstrecker auch berechtigt, das in den Nachlass fallende einzelkaufmännische Unternehmen nach billigem Ermessen umzustrukturieren, also in eine Gesellschaft oder mehrere Gesellschaften, auch im Rahmen einer Betriebsaufspaltung, umzuwandeln; die Beteiligungsverhältnisse müssen, soweit dies rechtlich möglich ist, mit den Erbquoten übereinstimmen. Richtlinien für die Umstrukturierung des in den Nachlass fallenden Unternehmens werden dem Testamentsvollstrecker nicht vorgegeben.

Der Testamentsvollstrecker ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. In der Eingehung von Verbindlichkeiten für den Nachlass ist der Testamentsvollstrecker nicht beschränkt. Der Testamentsvollstrecker erhält eine Vergütung in Höhe von … Führt der Testamentsvollstrecker das Unternehmen in eigenem Namen fort (Treuhandlösung), erhält er eine zusätzliche Vergütung i.H.v. 10 % des in der Handelsbilanz ausgewiesenen Gewinns des Einzelunternehmens.

g) Beaufsichtigende Testamentsvollstreckung

240

Der BGH[290] lässt an einem Personengesellschaftsanteil eine Verwaltungsvollstreckung an der „Außenseite“ zu (vgl. hierzu 2. Kap. Rn. 225 f.). Diese Rechtsprechung überträgt die Literatur teilweise auf ein einzelkaufmännisches Unternehmen (beaufsichtigende Testamentsvollstreckung).[291] Dies hat zur Folge, dass der Erbe zwar das Unternehmen selbstständig ohne Mitwirkung des Testamentsvollstreckers fortführt, die Testamentsvollstreckung jedoch alle Wirtschaftsgüter des Unternehmens erfasst. Diese Wirtschaftsgüter sind damit der Verfügungsbefugnis des Unternehmensnachfolgers entzogen. Der Unternehmensnachfolger kann nur mit Zustimmung des Testamentsvollstreckers über das Unternehmen oder dessen Wirtschaftsgüter verfügen. Darüber hinaus sind die Wirtschaftsgüter dem Zugriff von Eigengläubigern des Erben entzogen.

241

Die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung führt zu dem auf den ersten Blick seltsam anmutenden Ergebnis, dass die Erben bei getätigten Geschäften zwar persönlich haften, das der Testamentsvollstreckung unterliegende Betriebsvermögen aber nicht der Vollstreckung durch die Gläubiger zur Verfügung steht, § 2214 BGB. Faktisch läuft dies auf einen Einzelkaufmann mit beschränkter Haftung hinaus. Dem lässt sich entgegenhalten, dass der gute Glaube des Rechtsverkehrs lediglich in die unbeschränkte, persönliche Haftung des Unternehmers geschützt ist, nicht aber in die zur Verfügung stehenden Haftungsmasse.[292] Der Erblasser kann die beaufsichtigende Testamentsvollstreckung im Übrigen auf einzelne Gegenstände des Unternehmens beschränken (z.B. wertvolle Betriebsgrundstücke oder Gerätschaften) und diese damit dem Vollstreckungszugriff der Eigengläubiger der Erben entziehen.

h) Umwandlungsanordnung

242

Die Erben können mittels Auflage verpflichtet werden, das Unternehmen in eine neu zu gründende GmbH oder GmbH & Co. KG überzuführen (Gesellschaftsgründungsklausel, vgl. Rn. 79 ff.). Umstritten ist die Frage, ob der Testamentsvollstrecker schon kraft seines Amtes berechtigt ist, das Einzelunternehmen in eine andere Rechtsform umzuwandeln (Ausgliederung zur Neugründung nach § 123 Abs. 3 Nr. 2 UmwG), ohne dass es einer ausdrücklichen Erlaubnis durch den Erblasser bedürfe (Umwandlungsanordnung). Die Testamentsvollstreckung würde sich dann an dem neu gegründeten Unternehmen bzw. Geschäftsanteil fortsetzen. Für die Praxis ist die Umwandlungsanordnung, abgesehen von steuerlichen Erwägungen, insofern interessant als die Testamentsvollstreckung an Anteilen einer Kapitalgesellschaft deutlich unkomplizierter möglich ist als an einem Einzelunternehmen bzw. an einem Personengesellschaftsanteil.[293] Die Literatur ist weitgehend einig, dass eine „normale“ Verwaltungsvollstreckung nicht ausreicht, um eine Umwandlung durchzuführen. Vielmehr müssen die Erben entweder den Testamentsvollstrecker zur Ausübung der Gesellschafterrechte bevollmächtigen oder ihm diese treuhänderisch übertragen.[294] Teilweise wird in der Folge vertreten, dass nur ein Testamentsvollstrecker als Treuhänder eine Umwandlungsanordnung vornehmen könne, weil Umwandlung das Eigentum des übertragenden Rechtsträgers, i.e. des Testamentsvollstreckers, an den Wirtschaftsgütern des Unternehmens voraussetze, § 152 UmwG.[295] Konsequenterweise könnte dann aber auch nur ein Vollrechtstreuhänder eine Umwandlung vornehmen, weil nur dieser formell Eigentümer des Betriebsvermögens wird. Im Fall der Ermächtigungstreuhand bleiben die Erben Eigentümer des Betriebsvermögens. Fehlt es in der letztwilligen Verfügung an einer Umwandlungsanordnung, kann der Testamentsvollstrecker eine Umwandlung nur dann vornehmen, wenn diese Maßnahme einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung entspricht, § 2216 BGB.[296]

243

Formulierungsbeispiel:

Im Anschluss an Anordnung Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen, vgl. Rn. 239.

Der Testamentsvollstrecker hat die Aufgabe, mein Einzelunternehmen nach freiem Ermessen in eine Personen- oder Kapitalgesellschaft umzuwandeln, an dem die Erben zu gleichen Teilen beteiligt sind Wandelt der Testamentsvollstrecker mein Unternehmen in eine Personengesellschaft um, ist die ordentliche Kündigung durch die Gesellschafter auf maximale Zeit ausgeschlossen. Gesellschaftsanteile dürfen von Todes wegen lediglich auf Abkömmlinge in gerader Linie und Ehegatten übergehen. Der Abfindungsanspruch ist im Todesfall ausgeschlossen. Der Testamentsvollstrecker übt die Stimmrechte meiner Erben aus. Er bestimmt eine beliebige Person, gegebenenfalls auch sich selbst, zum gesetzlichen Vertreter der Gesellschaft. Die Testamentsvollstreckung erstreckt sich auch auf die Erträge der Gesellschaft, längstens jedoch bis zum Erreichen des 25. Lebensjahres des jeweiligen Erben.

i) Testamentsvollstreckervergütung

244

Die Höhe der Verwaltungsgebühr orientiert sich regelmäßig am verwalteten Vermögen, an den erzielten Einkünften oder an beiden Komponenten. Sofern sich die Gebühr nach dem Nachlasswert bestimmt, wird oft eine ½ %ige Gebühr vorgeschlagen; wenn sich die Gebühr nach den Einnahmen bestimmt, wird eine jährliche 2-4 %ige Gebühr genannt.[297] Führt der Testamentsvollstrecker als Treuhänder das Unternehmen fort, empfiehlt sich angesichts der unbeschränkten persönlichen Haftung eine laufende, den Gehältern entsprechender leitender Angestellter orientierte Vergütung. Ergänzend kann der Erblasser eine Beteiligung am Reingewinn[298] oder sogar vermächtnisweise Zuwendung einer stillen Beteiligung bestimmen.

245

Praxishinweis:

Die Testamentsvollstreckung am Einzelunternehmen ist mit zahlreichen dogmatischen und praktischen Schwierigkeiten verbunden. Hinterlässt der Erblasser mehrere Erben, kann jeder Miterbe seinen Anteil am Nachlass veräußern, § 2033 Abs. 1 S. 1 BGB. Der veräußerte Anteil unterliegt zwar weiterhin der Testamentsvollstreckung, nicht jedoch der erzielte Erlös. Mittels einer Erbanteilsveräußerung kann ein Miterbe also problemlos eine unerwünschte Testamentsvollstreckung umgehen.[299] Aus gestalterischer Sicht sollte daher über Alternativen zur Testamentsvollstreckung nachgedacht werden. Zu denken wäre etwa an die Einrichtung eines Beirats oder eine mittels Auflage/Bedingung durchsetzbar Verpflichtung der Erben, das Unternehmen für eine bestimmte Zeit zu verpachten. Gegebenenfalls kann sich der Erblasser durchringen, seine Unternehmen bereits zu Lebzeiten in eine GmbH umzuwandeln (etwa auch durch Gründung einer Vorratsgesellschaft). Die vorbeschriebenen Probleme der Testamentsvollstreckung stellen sich bei einer Kapitalgesellschaft nicht in dieser Schärfe.

7. Pflichtteilsrecht

a) Unternehmensbewertung

246

Für die Berechnung des Pflichtteilsanspruchs ist der tatsächliche Verkehrswert des Nachlasses im Zeitpunkt des Erbfalls maßgebend, § 2311 Abs. 1 BGB. Ein einzelkaufmännisches Unternehmen ist daher grds. mit seinem vollen Wert einschließlich etwaiger stiller Reserven und des good will zu bewerten.[300] Auf Buch- oder Bilanzwerte ist nicht abzustellen. Auch kann der Erblasser nicht eine abweichende Wertbestimmung anordnen, § 2311 Abs. 2 S. 2 BGB. Wie der volle Wert eines Unternehmens für Zwecke der Pflichtteilsberechnung ermittelt wird, ist im Gesetz – insbesondere im Vergleich zum steuerlichen Bewertungsrecht – kaum geregelt.[301] Im Idealfall lässt sich der Wert eines Unternehmens durch einen zeitnahen Verkaufspreis feststellen. Bis zu welchem Zeitpunkt ein zeitnaher Verkauf angenommen werden kann, ist von der Rechtsprechung bislang nicht einheitlich beurteilt worden. Teilweise wurden Betriebsveräußerungen fünf Jahre, in einem Einzelfall sogar sechseinhalb Jahre nach dem relevanten Stichtag, noch als ein Verkauf in zeitlicher Nähe eingestuft.[302] Der ein bis zwei Jahre nach dem Erbfall vereinbarte Kaufpreis kann wohl mit Sicherheit als zulässiger Bewertungsmaßstab herangezogen werden.[303]

247

Lässt sich der Unternehmenswert nicht aus einem zeitnahen Verkaufspreis ableiten, stehen für die Bewertung eines Unternehmens im Wesentlichen folgende Bewertungsmethoden zur Verfügung:

248

Beim Ertragswertverfahren werden die künftig zu erwartenden Überschüsse aus den in der Vergangenheit (i.d.R. in den letzten drei bis fünf Jahren[304] vor dem Erbfall) liegenden Überschüssen hochgerechnet. Diese Überschüsse werden dabei um Abschreibungen, angemessenen Unternehmerlohn und laufende Betriebssteuern bereinigt.[305] Aus diesen Überschüssen wird anschließend das Jahresdurchschnittsgewinn ermittelt, wobei es sachgerecht erscheint, dem letzten Jahresergebnis ein größeres Gewicht zukommen zu lassen.[306] Der so ermittelte Jahresdurchschnittsgewinn ist auf den Stichtag abzuzinsen.[307] Auf diese Weise wird der Betrag ermittelt, der unter Anwendung eines angemessenen Kapitalisierungszinsfusses eine laufende Rendite i.H.d. prognostizierten Überschüsse erwarten lässt.[308] Der Kapitalisierungszinsfuss wird dabei auf der Grundlage der Effektivverzinsung inländischer öffentlicher Anleihen, also risikoloser Anlageformen, ermittelt.[309] In der Praxis ist die Festlegung des Kapitalisierungszinssatzes regelmäßig streitanfällig. Die Sachverständigenansätze schwanken hier zwischen 5 und 15 % jährlich.[310] Der auf diese Weise ermittelte Ertragswert ist abschließend um den gemeinen Wert der nicht betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände zu erhöhen, da diese auf den prognostizierten Ertrag des Unternehmens keinen Einfluss haben.[311]

249

Dem Ertragswertverfahren ähnlich ist das international vorherrschende „Discounted-Cash Flow-Verfahren“ (DCF-Verfahren), das allerdings in der Rechtsprechung bislang keinen Niederschlag gefunden hat.[312]

250

Beim Substanzwertverfahren werden alle selbstständig veräußerungsfähigen Vermögensgegenstände des Unternehmens zu Wiederbeschaffungspreisen, abzüglich der Verbindlichkeiten, bewertet.[313] Das Substanzwertverfahren geht von einer Unternehmensfortführung aus.[314]

251

Die sog. Mittelwertmethode bildet einen Mittelwert aus Ertrags- und Substanzwert.

252

Der Liquidationswert eines Unternehmens ist der Barwert aller Nettoerlöse, die sich bei einer Veräußerung der einzelnen Vermögensgegenstände abzüglich Schulden und Liquidationskosten bei einer Aufgabe des Betriebs ergeben.[315]

253

Bei der Vergleichswertmethode wird ein Markt gesucht, auf dem sich ein allgemein anerkannter Wert für ein Unternehmen bilden lässt. Da sich aber kaum zwei Unternehmen finden, die wirklich miteinander vergleichbar wären, scheidet diese Methode im Rahmen der Pflichtteilsberechnung von vornherein aus.[316]

254

Grundsätzlich kann der Tatrichter frei entscheiden, welche Bewertungsmethode er im zu entscheidenden Einzelfall anwendet.[317] Die Literatur und die Betriebswirtschaftslehre ziehen heute allerdings nahezu einhellig das Ertragswertverfahren heran, um den Wert eines Unternehmens zu ermitteln (zuzüglich einer Einzelbewertung des nicht betriebsnotwendigen Vermögens).[318] Der BGH hat sich zur Unternehmensbewertung im Pflichtteilsrecht bislang noch nicht geäußert. Zum Zugewinnausgleich ergingen jedoch Entscheidungen, die auf die Ertragswertmethode abstellten.[319] Trotz der bestehenden Strukturunterschiede zwischen Zugewinn und Pflichtteil sind keine zwingenden Gründe ersichtlich, warum die zum Zugewinn ergangene Rechtsprechung nicht auch auf das Pflichtteilsrecht übertragen werden könnte.[320] Andere Bewertungsverfahren, insbesondere das früher angewandte Substanzwertverfahren (zuzüglich eines „good will“) oder die Mittelwertmethode sind damit überholt.[321] Als Untergrenze für die Pflichtteilsbewertung wird überwiegend der Liquidationswert angenommen.[322] Ist der Erlös aus dem Verkauf des Unternehmens größer als der Ertrag aus der Fortführung, wird ein rational agierender Kaufmann sein Unternehmen veräußern. Wird das Unternehmen trotzdem fortgeführt, hat der BGH es in einer früheren Entscheidung abgelehnt, auf den Liquidationswert abzustellen, es sei denn die Fortführung ist wirtschaftlich nicht vertretbar.[323] Diese Ansicht führt allerdings zu dem nicht überzeugenden Ergebnis führen, dass die Höhe des Pflichtteilsanspruchs von der subjektiven Entscheidung des Erben abhängt, das Unternehmen fortzuführen (oder eben nicht): Führt der Nachfolger das Unternehmen fort, gilt die Ertragswertmethode, andernfalls der Liquidationswert.[324] Der Liquidationswert ist schließlich auch dann maßgeblich, wenn der Erblasser die Fortführung des Unternehmens etwa durch Auflagen oder Strafklauseln angeordnet hat. § 2311 Abs. 2 S. 2 BGB verbietet, dass der Erblasser mittelbar oder unmittelbar Einfluss auf die Pflichtteilsbewertung nimmt.[325]

255

Sofern die Erben das Unternehmen veräußern, werden einkommensteuerpflichtige Gewinne entstehen, § 16 Abs. 3 EStG. Nach der früheren Rechtsprechung des BGH konnte diese latente Steuerlast bei der Pflichtteilsberechnung nur berücksichtigt werden, wenn eine Auflösung der stillen Reserven absehbar war oder der Wert des Unternehmens nur durch Verkauf realisiert werden konnte.[326] Richtigerweise muss man die latente Steuerlast immer als Risikofaktor berücksichtigen.[327] Dies entspricht der neueren Rechtsprechung zum Zugewinnausgleich, die sich auf die Pflichtteilsberechnung übertragen lässt.[328] Der BGH akzeptiert hier eine pauschalierte Abzinsung von 25 %. Dies erscheint als angemessen, sofern nicht besondere Aspekte, wie z.B. eine Betriebsstilllegung kurz nach Erbfall, hinzukommen.[329] Darin ist kein Verstoß gegen das Stichtagsprinzip des § 2311 Abs. 1 S. 1 BGB zu sehen, da die stillen Reserven bereits vor Eintritt des Erbfalls gebildet worden sind.

256

Bei kleineren und mittlere Unternehmen sowie Handwerksbetriebe hängt der Ertrag regelmäßig stark von der Person des Unternehmensinhabers ab. Ein neuer Unternehmensinhaber kann zu einer deutlich schlechteren Ertragsaussicht führen. Welchen Anteil aber dieser personale Faktor für den Ertrag des Unternehmens hat, lässt sich naturgemäß kaum genau bestimmen.[330] Das vergangenheitsbezogene Ertragswertverfahren kann hier nicht zu sachgerechten Ergebnissen führen. Für die Berechnung des Zugewinns hat der BGH auf den Substanzwert (zuzüglich eines etwaigen „good will“) abgestellt.[331] Im Bereich des Pflichtteilsrechts fehlt es bislang noch an einer Entscheidung. Richtigerweise lässt sich die vorgenannte Rechtsprechung zum Zugewinn aber auf das Pflichtteilsrecht übertragen. Dies gilt im besonderen Maße auch für Freiberuflerpraxen, deren Ertragsaussichten vielleicht noch mehr als bei einem sonstigen kleineren Unternehmen von der Person des Inhabers abhängen. Daneben zieht der BGH (zumindest im Zugewinnausgleich) die Bewertungsrichtlinien der jeweiligen Standesorganisationen heran.[332] Nach anderer Ansicht soll auch bei kleineren, personenbezogenen Unternehmen die Ertragswertmethode herangezogen werden. Der personale Faktor soll dann durch entsprechende Abschläge berücksichtigt werden.[333]

257

Praxishinweis:

Die Bewertung von Unternehmen im Pflichtteilsrecht ist mit zahlreichen Unwägbarkeiten verbunden. Vor diesem Hintergrund kann es anratsam sein, dass der Erblasser sich mit dem Pflichtteilsberechtigten verbindlich auf ein Verfahren zur Unternehmensbewertung einigt. Dies kann aus Sicht des Erblassers der zweitbeste Weg sein, wenn er einen Pflichtteilsverzichtsvertrag gegen Abfindung nicht erreichen kann. Die Beteiligten sollten das Bewertungsverfahren möglichst detailliert beschreiben, um alle etwa später auftretenden Streitigkeiten (Abschläge, Berücksichtigung von latenten Steuern, Ermittlung des durchschnittlichen Jahresertrags etc.) zu vermeiden. In einer solchen Vereinbarung kann freilich ein teilweiser Pflichtteilsverzicht liegen, so dass die notarielle Form eingehalten werden sollte, § 2348 BGB.

258

Formulierungsbeispiel:[334]

… vereinbart mit dem Erblasser was folgt und verzichtet mit Wirkung für sich und seine Abkömmlinge gegenüber dem Erblasser insoweit vorsorglich auf das gesetzliche Pflichtteilsrecht einschließlich von Ergänzungs- und Zusatzpflichtteilsansprüchen: Für die Berechnung von Pflichtteilsansprüchen soll mein Unternehmen … nach dem Ertragswertverfahren auf der Grundlage der Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (IDW), Düsseldorf, in der jeweils gültigen Fassung bewertet werden. Die derzeit gültigen Standards sind dieser Urkunde als Anlage beigefügt. Die Bewertung hat für alle Beteiligten verbindlich durch einen Wirtschaftsprüfer als Schiedsgutachter zu erfolgen. Können sich die Beteiligten über die Person des Wirtschaftsprüfers nicht einigen, soll dieser auf Antrag eines Beteiligten vom Präsidenten der für den Wohnsitz des Erblassers zuständigen Kammer der Wirtschaftsprüfer bestimmt werden. Im Übrigen bleibt das gesetzliche Pflichtteilsrecht unberührt. Der Erblasser nimmt diesen beschränkten Pflichtteilsverzicht an.

b) Stundung

259

Pflichtteilsansprüche sind grundsätzlich sofort mit dem Erbfall fällig sind und können damit die Liquidität des Unternehmens erheblich belasten oder gar den Bestand des Unternehmens gefährden. Auch die Neufassung der Stundungsvorschrift des § 2331a BGB führt nur zu einer geringfügigen Besserstellung des Erben. Zwar ist der persönliche Anwendungsbereich erweitert worden des Inhalts, dass nun alle Erben (und nicht nur die pflichtteilsberechtigten) einen Anspruch auf Stundung haben. Der sachliche Anwendungsbereich ist aber unverändert eng. Musste nach alter Rechtslage die sofortige Erfüllung des Pflichtteilsanspruchs den Erben bislang „ungewöhnlich hart treffen“, genügt nun eine „unbillige Härte“. Nach neuer Rechtslage sind die Interessen des Pflichtteilsberechtigten „angemessen“ zu berücksichtigen, § 2331a Abs. 1 S. 2 BGB, wohingegen bislang die Stundung dem Pflichtteilsberechtigten „zumutbar“ sein musste. Unverändert kann der Pflichtteilsberechtigte auch nach aktueller Rechtslage die Verzinsung sowie die Bestellung von Sicherheiten verlangen, § 2331a Abs. 2 i.V.m. § 1382 Abs. 3 BGB.

260

Ausweislich der Gesetzesmaterialien bezweckte der Gesetzgeber mit den Änderungen in § 2331a BGB zwar eine Erweiterung der Norm.[335] Zumindest für den Bereich der Unternehmensnachfolge ist der Anwendungsbereich ist aber weiterhin deutlich zu eng. Die den Erben treffende „unbillige Härte“ bezieht sich unverändert auf die Art des Gegenstands und nicht etwa auf die Schwierigkeiten bei der Erfüllung der Zahlungspflicht.[336] Fehlende Liquidität im Unternehmen ist damit kein Stundungsgrund.

261

De lege ferenda wäre eine Angleichung zur Stundungsvorschrift im Zugewinnsrecht wünschenswert, § 1382 BGB. § 1382 BGB stellt auf die „Unzeit“ der Forderung ab, die bei Liquiditätsschwierigkeiten durchaus bejaht werden kann. Was im Übrigen unter der neuen Formulierung „unbillige Härte“ zu verstehen ist, lässt sich auch aus der Gesetzesbegründung nicht klar ergründen. Die Regelbeispiele im Gesetz (Aufgabe der Familienwohnung, Veräußerung eines die wirtschaftliche Lebensgrundlage bildenden Wirtschaftsgutes) sind jedenfalls unverändert. Ebenso unklar ist, ob es sich bei der Umformulierung von „zumutbar“ in „angemessen“ lediglich um Semantik handelt oder wirklich rechtlicher Gehalt beikommt. Sofern der Tatrichter § 2331a BGB nicht extensiver als bislang auslegt, wird die gesetzliche Stundung zumindest im Bereich der Unternehmensnachfolger weiterhin ein Schattendasein führen.

262

Praxishinweis:

Angesichts der Schwächen der gesetzlichen Regelung für den Bereich der Unternehmensnachfolge kann es sich empfehlen, eine vertragliche Stundungsvereinbarung zu treffen. Diese wird der Erblasser oftmals deutlich einfacher (und kostengünstiger) erreichen, als einen (gegenständlich beschränkten) Pflichtteilsverzicht. Der Inhalt der Stundung (Dauer, Verzinsung, Sicherheitsleistung, Ratenzahlung, Wertsicherung etc.) sollten präzise festgelegt werden. Da die Stundung einen teilweisen Pflichtteilsverzicht bedeutet, ist die notarielle Form des § 2348 BGB einzuhalten.

263

Formulierungsbeispiel:[337]

Die Erfüllung des Pflichtteilsanspruchs ist wie folgt gestundet: Der Pflichtteilsanspruch ist in fünf gleichen Jahresraten zu bezahlen. Die erste Rate ist sechs Monate nach verbindlicher Einigung über den für die Berechnung des Pflichtteilsanspruchs maßgebenden Nachlasswert zur Zahlung fällig. Der Pflichtteilsanspruch ist von der Fälligkeit der ersten Rate an mit jährlich 2 % zu verzinsen. Eine Sicherheitsleistung für den Pflichtteilsanspruch kann nicht verlangt werden. Soweit die vereinbarte Stundung einen Pflichtteilsverzicht bedeutet, verzichtet … für sich und seine Abkömmlinge gegenüber dem Erblasser insoweit auf das gesetzliche Pflichtteilsrecht einschließlich von Ergänzungs- und Zusatzpflichtteilsansprüchen. Im Übrigen bleibt das gesetzliche Pflichtteilsrecht unberührt. Der Erblasser nimmt diesen beschränkten Pflichtteilsverzicht an.

c) Auskunftsanspruch

264

Nach § 2314 Abs. 1 S. 1 BGB kann der Pflichtteilsberechtigte vom Erben Auskunft über den Bestand des Nachlasses verlangen. Gehört zum Nachlass ein Unternehmen, so kann der Auskunftsberechtigte die Vorlage von allen Dokumenten und Unterlagen verlangen, die es ihm ermöglichen, den Geschäftswert zu ermitteln.[338] Welche Unterlagen der Erbe im konkreten Fall genau vorlegen muss, hängt entscheidend von der Bewertungsmethode für das in Frage stehende Unternehmen ab. Wird der Wert eines Unternehmens wie im Regelfall auf der Grundlage der Ertragswertmethode berechnet, wird die Vorlag einer Bilanz nicht ausreichen. Vielmehr muss der Erbe sämtliche Unterlagen vorlegen, die eine Ermittlung des prognostizierten Ertrags ermöglichen (insbesondere Gewinn und Verlustrechnung, Umsatzzahlen, Geschäftsbücher).[339] Der Anspruch geht dabei fünf Jahre zurück.[340] Stehen Erben und Pflichtteilsberechtigter im Wettbewerb, kann der Auskunftsanspruch nach § 242 BGB dahingehend beschränkt sein, dass nur eine zur Verschwiegenheit verpflichtete Person Einsicht in die Geschäftsunterlagen nehmen darf.[341] Neben dem Anspruch auf Vorlage der relevanten Unterlagen kann der Pflichtteilsberechtigte die Ausarbeitung eines Bewertungsgutachtens verlangen.[342] Der Pflichtteilsberechtigte hat jedoch keinen Anspruch auf Herstellung eines Gutachtens auf der Grundlage einer bestimmten Bewertungsmethode.[343] Legt der Erbe ein Wertgutachten vor, besteht der Anspruch auf Vorlage der Geschäftsunterlagen gleichwohl unverändert fort.[344]

265

Der Pflichtteilsberechtigte kann seine Ansprüche auf Auskunft (gegebenenfalls eidesstattliche Versicherung nach § 260 Abs. 2 BGB), auf Vorlage der erforderlichen Unterlagen und Zahlung des Pflichtteils im Wege einer Stufenklage nach § 254 ZPO verfolgen. Da der Auskunftsberechtigte regelmäßig nicht in der Lage sein wird, die von ihm für die Pflichtteilsberechnung benötigten Unterlagen genau zu benennen, kann der Klageantrag im Rahmen einer Auskunftsklage weit gefasst sein.[345]

266

Formulierungsbeispiel Stufenklage:[346]

1. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger Auskunft über den Bestand des Nachlasses nach dem am … verstorbenen … zu erteilen.

2. Der Beklagte wird verurteilt, den Wert des Unternehmens … zum Stichtag … durch einen Sachverständigen ermitteln zu lassen.

3. Für den Fall, dass das Verzeichnis nicht mit der erforderlichen Sorgfalt errichtet worden sein sollte, wird der Beklagte verurteilt, an Eides Statt zu versichern, dass er den Nachlassbestand vollständig und richtig angegeben hat.

4. Nach Auskunftserteilung wird der Beklagte verurteilt, an den Kläger den Pflichtteil in Höhe einer Pflichtteilsquote von ¼ des Nachlasswertes nebst 5 % über dem Basiszinssatz seit dem … zu zahlen.

267

Praxishinweis:

Die Erbschaftsteuer für einen Pflichtteilsanspruch entsteht erst mit dessen Geltendmachung, § 3 Abs. 1 Nr. 1 Fall 4 ErbStG. Ein nicht geltend gemachter Pflichtteilsanspruch löst keine Erbschaftsteuer aus. Noch nicht endgültig geklärt ist die Frage, ob die Einreichung einer Stufenklage zu einer Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs und damit zum Entstehen der Erbschaftsteuer führt. Nach richtiger Ansicht ist dies der Fall.[347] Begeht der Pflichtteilsberechtigte lediglich Auskunft, sollte er klarstellen, ob er den Pflichtteilsanspruch i. S. d. § 3 Abs. 1 Fall 4 ErbStG geltend macht (um etwa die Frist des § 2332 BGB zu wahren) oder eben nicht.

d) Strategien zur Pflichtteilsvermeidung/-reduzierung

aa) Pflichtteilsverzichtsvertrag

268

Ein Pflichtteilsverzicht gemäß § 2346 Abs. 2 BGB ist offensichtlich das wirkungsvollste Mittel zur Vermeidung von Pflichtteilsansprüchen.[348] Ein Pflichtteilsverzicht weist gegenüber einem Erbverzicht den Vorteil auf, dass sich die Pflichtteilsquote anderer Pflichtteilsberechtigter nicht erhöht. Darüber hinaus kann ein Pflichtteilsverzicht – anders als der Erbverzicht – gegenständlich auf einen Nachlassgegenstand, z.B. das Unternehmen, beschränkt werden.[349] Eine generelle Bezugnahme auf den steuerlichen Begriff „Betriebsvermögen“ sollte vermieden werden, da der Erblasser sonst durch die bewusste Umwandlung von Privatvermögen in Betriebsvermögen (z.B. durch die Errichtung einer gewerbliche geprägten GmbH & Co. KG) den Anwendungsbereich des gegenständlich beschränkten Pflichtteilsverzichtsvertrags einseitig erweitern könnte.[350]

269

Praxishinweis:

Der Erblasser kann einen Pflichtteilsverzichtsvertrag auch mit dem als Erbe eingesetzten Unternehmensnachfolger abschließen. Sinn macht ein solcher auf den ersten Blick unsinniger Vertrag zumindest dann, wenn die Erbeinsetzung mit Beschränkungen i. S. d. § 2306 BGB belegt ist (z.B. Testamentsvollstreckung, Vor- und Nacherbschaft, Vermächtnis). In diesem Fall könnte der Erbe – nach neuer Rechtslage unabhängig von der Erbquote – ausschlagen und seinen Pflichtteil verlangen. Der avisierte Unternehmensnachfolger ist möglicherweise an schneller Liquidität mehr interessiert als an einem (potentiell) größeren, aber im Unternehmen gebundenen, Vermögen. Die sorgsam austarierte Unternehmensnachfolge könnte damit ausgehebelt werden.

270

Formulierungsbeispiel:

… verzichtet für sich und seine Abkömmlinge gegenüber dem Erblasser auf sein Recht zur Ausschlagung der Erbschaft nach § 2306 BGB. Insoweit verzichtet … auf sein gesetzliches Pflichtteilsrecht. Im Übrigen bleibt das gesetzliche Pflichtteilsrecht unberührt. Der Erblasser nimmt den beschränkten Pflichtteilsverzicht an.

271

Der Pflichtteilsberechtigte wird in aller Regel nicht bereit sein, ohne Gegenleistung auf seinen Pflichtteil zu verzichten. Die Abfindung muss nicht notwendigerweise in Bargeld bestehen. Der Erblasser kann auch die Übertragung von Sachwerten oder die Einräumung einer Unterbeteiligung anbieten, um die Liquidität des Unternehmens zu schützen.[351] Eine Abfindung mit Sachwerten kann auch steuerlich ein interessantes Gestaltungsmittel sein: Eine Barabfindung ist mit dem vollen Nominalwert zu versteuern, § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG, wohingegen bei einer Sachabfindung möglicherweise eine steuerliche Verschonung eingreift, z.B. §§ 13a, 13b, 13c, 19a ErbStG.

272

Der Pflichtteilsverzicht ist für beide Vertragsparteien insoweit ein Risikogeschäft, als sie die weitere Wertentwicklung des Unternehmens bis zum Todestag nicht absehen können.[352] Dies führt zur Folgefrage, inwieweit ein Pflichtteilsverzicht einer Anpassung nach § 313 BGB (Wegfall der Geschäftsgrundlage) zugänglich ist bzw. angefochten werden kann, wenn beispielsweise der Unternehmenswert bis zum Todeszeitpunkt unerwartet erheblich steigt. Hierbei muss unterschieden werden dem Verfügungsgeschäft, i.e. dem eigentliche Verzicht, und dem Verpflichtungsgeschäft, das dem Verfügungsgeschäfts zugrunde liegt und z.B. die Abfindung regelt.[353]

273

Die Anfechtung des Verfügungsgeschäfts wegen eines Inhalts- und Erklärungsirrtümer ist bei einem Pflichtteilsverzicht nicht möglich, da die Rechtsfolgen dieses Verzichts auch für einen Laien klar verständlich sind, über die im Übrigen auch der Notar belehren muss.[354] Aus demselben Grund scheidet auch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage des Pflichtteilsverzichts aus. Eine arglistige Täuschung wird regelmäßig das Verpflichtungsgeschäft betreffen. Sofern ein Erbverzicht erklärt wurde, ist zu beachten, dass nach herrschender, wenngleich wenig überzeugender Meinung eine Anfechtung nur zu Lebzeiten des Erblassers möglich ist.[355]

274

Das dem abstrakten Verzichtsvertrag zugrundeliegende Verpflichtungsgeschäft kann angefochten werden. Wird es wirksam angefochten, schlägt die Nichtigkeit des Verpflichtungsgeschäfts auch auf das Verfügungsgeschäft durch, sofern beide Vereinbarungen in einer Urkunde enthalten sind.[356] Eine Anfechtung wegen eines Inhalts- und Erklärungsirrtums nach § 119 Abs. 1 BGB wird angesichts der notariellen Beurkundungspflicht regelmäßig ausscheiden. Eine Anfechtung aufgrund arglistiger Täuschung nach § 123 Abs. 1 BGB kommt in Betracht, wenn der Erblasser über sein Vermögen unzutreffende Aussagen gemacht hat oder werthaltiges Vermögen verschwiegen hat.[357] Möglich ist schließlich eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB, wenn der Verzichtende sich über die wertbildenden Faktoren und/oder über den Bestand des Vermögens des Erblassers irrt. Der Irrtum muss sich allerdings auf das gegenwärtige Vermögen des Erblassers im Zeitpunkt der Beurkundung beziehen. Ein Irrtum des Verzichtenden über die künftige Entwicklung des Vermögens kann eine Anfechtung nach § 119 Abs. 2 BGB nicht rechtfertigen.[358] Eine unerwartete Steigerung des Unternehmenswerts stellt damit keinen tauglichen Anfechtungsgrund dar. Wohl kann dieser Fall aber zu einem Wegfall der Geschäftsgrundlage des Verpflichtungsgeschäfts führen, wenn die Beteiligten die Wertsteigerung des Unternehmens nicht vorausgesehen haben und sie bei Kenntnis dieser Entwicklung die Abfindungsvereinbarung so nicht getroffen hätten.[359] Diesen Einwand kann der Pflichtteilsberechtigte auch noch nach dem Erbfall geltend machen.[360] In der Regel werden die Vertragsbeteiligten eine Anpassung der Abfindungsvereinbarung in Abhängigkeit von der wirtschaftlichen Entwicklung des Unternehmens nicht wünschen. Vielmehr bezwecken sie mit ihrer Vereinbarung Planungssicherheit insbesondere auf Seiten des Unternehmers. Wünschen die Beteiligten, dass die Abfindungsvereinbarung abschließend ihre pflichtteilsrechtliche Beziehung regelt, kann folgendes vereinbart werden:[361]

275

Formulierungsbeispiel:

Die vorstehend getroffene Abfindungsvereinbarung mit Bezug auf den Pflichtteilsverzicht ist unabhängig vom derzeitigen Bestand und Wert des Vermögens wie auch von Bestand und Wert des künftigen Nachlasses des beteiligten Erblassers; eine Anfechtung oder auch Anpassung, etwa wegen Irrtums oder wegen einer Änderung oder des Wegfalls der Geschäftsgrundlage, ist daher ausgeschlossen.

276

Eine Anpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage könnte der Verzichtende nur noch dann verlangen, wenn mit dem Pflichtteilsverzicht nicht der verfolgte Zweck erreicht wird, z.B. weil ein Kind einen Pflichtteilsverzicht erklärt, damit sein Geschwisterteil das Unternehmen fortführen kann, dieses aber kurz nach dem Erbfall veräußert wird.[362]

bb) Lebzeitige Zuwendungen an den Pflichtteilsberechtigten

277

Der Erblasser kann den Pflichtteilsanspruch auch durch lebzeitige Zuwendungen (z.B. von neben dem Unternehmen bestehenden Privatvermögen) an den Pflichtteilsberechtigten unter Anordnung der Anrechnung (§ 2315 BGB) verringern. Die Anrechnungsbestimmung muss vor bzw. spätestens bei der Zuwendung gegenüber dem Pflichtteilsberechtigten erklärt werden.[363] Die noch im Regierungsentwurf zur Reform des Erb- und Verjährungsrechts ursprünglich vorgesehene Möglichkeit der nachträglichen Anrechnungsbestimmung durch Verfügung von Todes ist nicht Gesetz geworden.[364]

278

Praxishinweis:

Die nachträglich Anrechnungsbestimmung ist nicht möglich. Zweifelhaft ist auch, inwieweit der Erblasser sich die nachträgliche Anrechnung im Zeitpunkt der Zuwendung vorbehalten kann. Als Ausweichlösung bietet sich insofern an, die Anrechnung immer zunächst anzuordnen, um sie später durch Vermächtnis zugunsten des Zuwendungsempfängers wieder aufzuheben.[365]

279

Auch eine ausgleichungspflichtige Zuwendung nach §§ 2050 ff. BGB führt über § 2316 BGB zu einer Pflichtteilsreduzierung des Zuwendungsempfängers. Im Ergebnis werden allerdings die pflichtteilsreduzierenden Wirkungen einer Anrechnung stets höher sein als bei einer bestehenden Ausgleichungspflicht.[366] Möchte der Erblasser bei einer lebzeitigen Zuwendung den Pflichtteil des Beschenkten weitestgehend reduzieren, wird er demnach die Pflichtteilsanrechnung der Ausgleichung vorziehen.

cc) Lebzeitige Verringerung des Nachlasses

280

Den maßgeblichen Nachlasswert, § 2311 BGB, bereits zu Lebzeiten zu reduzieren, ist ein zentrales Gestaltungsmittel zur Minimierung von Pflichtteilsansprüchen. Sofern die lebzeitige Vermögensübertragung eine Schenkung i.S.d. § 2325 BGB darstellt, können dem nicht bedachten Pflichtteilsberechtigten jedoch Pflichtteilsergänzungsansprüche zustehen.[367] Sind seit der Leistung des verschenkten Gegenstandes zehn Jahre vergangen, entfallen etwaige Pflichtteilsergänzungsansprüche, § 2325 Abs. 3 S. 2 BGB. Diese starre Zehn-Jahres-Frist wurde durch die Erbrechtsreform insoweit gelockert, als der ergänzungspflichtige Wert der Schenkung mit jedem seit der Schenkung verstrichenen Jahr um 1/10 reduziert wird, § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB (sog. Abschmelzungsmodell).[368] Nach Art. 229 § 23 Abs. 4 EGBGB gilt dies auch für Schenkungen, die vor dem Inkrafttreten der Erbrechtsreform zum 1.1.2010 vollzogen wurden, solange nur der Erbfall nach dem 1.1.2010 eingetreten ist. Die Ausschlussfrist beginnt mit der „Leistung“ des Zuwendungsgegenstandes (bei Ehegatten sogar erst mit Auflösung der Ehe, § 2325 Abs. 3 S. 3 BGB). Dies erfordert nach BGH eine „wirtschaftliche Ausgliederung“ des Schenkungsgegenstandes.[369] Eine wirtschaftliche Ausgliederung wird verneint bei Vorbehalt des Nießbrauchs (anders bei einem Quoten- bzw. Bruchteilsnießbrauch),[370] ist umstritten bei Vorbehalt eines dinglichen Wohnungsrechts[371] und wird seit neuestem auch bei Vorbehalt von Rückforderungsrechten angezweifelt.[372]

281

Pflichtteilsergänzungsansprüche scheiden von vornherein aus, sofern und soweit keine Schenkung i.S.d. § 2325 Abs. 1 BGB vorliegt. Dies gilt für die Ausstattung nach § 1624 BGB, die allerdings über §§ 2316 i.V.m. 2050 Abs. 1 BGB zu einer pflichtteilsrelevanten Ausgleichung unter Abkömmlingen führt (auch nach Ablauf der Zehn-Jahres-Frist des § 2325 Abs. 3 BGB). Im Übrigen kann generell durch die Vereinbarung von Gegenleistungen das Entstehen einer Schenkung i.S.d. § 2325 BGB verhindert werden. Bei einer Abfindung für einen Erbverzicht hat der BGH entschieden, dass den anderen Abkömmlingen insoweit kein Pflichtteilsergänzungsanspruch zusteht, als „sich die Abfindung in dem Zeitpunkt, in dem sie erbracht wird, der Höhe nach im Rahmen der Erberwartung des Verzichtenden hält“.[373] Die anderen Abkömmlinge seien über die Erhöhung ihrer Pflichtteilsquote nach § 2310 S. 2 BGB ausreichend kompensiert. Die zusätzliche Gewährung eines Pflichtteilsergänzungsanspruchs würde sie doppelt begünstigen. Diese Argumentation muss konsequenterweise dazu führen, dass die Abfindung für einen Pflichtteilsverzicht als ausgleichungspflichtige Schenkung betrachtet wird, da der Pflichtteilsverzicht zu keiner Erhöhung der Pflichtteilsquote der anderen Abkömmlinge führt.[374]

282

Steht dem Pflichtteilsberechtigten ein Ergänzungsanspruch zu, kann sich schließlich eine Reduzierung des Anspruchs nach dem Niederstwertprinzip des § 2325 Abs. 2 S. 2 BGB ergeben. Danach wird nicht generell auf den Wert des Zuwendungsgegenstandes im Zeitpunkt des Erbfalls abgestellt. Sofern der Wert des Geschenkes (inflationsbereinigt) im Zeitpunkt der Zuwendung geringer war als im Zeitpunkt des Erbfalls, wird der Wert vorbehaltener Nutzungen (z.B. Nießbrauch) abgezogen.[375]

dd) Verlagerung von Vermögen ins Ausland

283

Hinzuweisen ist auch auf die Möglichkeit, Vermögen ins Ausland zu verlagern. Kommt es nach IPR zu einer Nachlassspaltung bei Immobilien und kennt das ausländische Recht kein Pflichtteilsrecht, werden die entsprechenden Vermögenswerte nicht zur Berechnung des Pflichtteilsanspruchs herangezogen.[376] Unter Umständen kann ein solches Vorgehen jedoch einen Verstoß gegen den deutschen ordre public darstellen.

ee) Güterrechtliche Vereinbarungen

284

Im gesetzlichen Güterstand beträgt der gesetzliche Ehegattenerbteil ½ neben Abkömmlingen. Leben die Ehegatten in Gütertrennung beträgt der gesetzliche Erbteil des Ehegatten nach § 1931 Abs. 4 BGB bei einem Abkömmling ½, bei zwei Abkömmlingen 1/3 und bei drei und mehr Abkömmlingen 1/4, § 1931 Abs. 1 BGB. Sofern der Erblasser also die Pflichtteilsansprüche von Abkömmlingen reduzieren möchte, ist der gesetzliche Güterstand ab zwei Abkömmlingen gegenüber einer Gütertrennung vorzugswürdig.

285

Praxishinweis:

Wünschen die Beteiligten, dass im Scheidungsfall – entsprechend der Gütertrennung – kein Zugewinnausgleich vorgenommen wird, können die Ehegatten die Zugewinngemeinschaft dahingehend modifizieren, dass ein Zugewinn nur im Todesfall, nicht aber im Scheidungsfall gezahlt werden muss.[377] Dies führt neben erbschaftsteuerlichen Vorteilen, § 5 ErbStG, dazu, dass der Erbanteil des Ehegatten neben Abkömmlingen unverändert bei ½ bleibt.

Wechseln Ehegatten in den Güterstand der Gütertrennung, stellt die Erfüllung der dadurch entstehenden Zugewinnausgleichsforderung keine Schenkung i.S.d. § 2325 BGB dar.[378] Mangels Unentgeltlichkeit fällt auch keine Schenkungsteuer an, § 5 Abs. 2 ErbStG. Um die vorgenannten pflichtteils- und schenkungsteuerlichen Vorteile des gesetzlichen Güterstandes wieder zu erlangen, können die Ehegatten wieder in diesen zurückkehren (Güterstandsschaukel).[379] Ob die Güterstandsschaukel allerdings zu einer Reduzierung von Pflichtteilsergänzungsansprüchen führt, ist noch nicht abschließend geklärt. Bezwecken die Ehegatten mit der Güterstandsschaukel ausschließlich die Reduzierung von Pflichtteilsansprüchen, behandelt der BGH die Vermögensübertragung in Erfüllung der Zugewinnausgleichsforderung als ergänzungspflichtige Schenkung.[380] Indizien hierfür sind die kurze zeitliche Abfolge von zwei Güterstandswechseln (im entschiedenen Fall fünf Tage) sowie ein vorgefasster Gesamtplan. Ein solcher Gesamtplan kann widerlegt werden, wenn die Ehegatten andere Ziele (etwa die Altersversorgung des ausgleichsberechtigten Ehegatten oder Herstellung der wirtschaftlichen Parität zwischen den Ehegatten) darlegen können.

ff) Lebensversicherungen

286

Verträge zugunsten Dritter, insbesondere Lebensversicherungen, fallen nicht in den Nachlass, § 2311 Abs. 1 S. 1 BGB, da der Anspruch kraft Bezugsrecht originär in der Person des Begünstigten entsteht, § 159 Abs. 2 und 3 VVG.[381] Sie erhöhen damit nicht die pflichtteilsrelevante Bemessungsgrundlage, § 2311 BGB. Inwieweit eine Kapitallebensversicherung jedoch Pflichtteilsergänzungsansprüche auslösen kann, muss unterschieden werden:

Bei jederzeit einseitig widerruflicher Bezugsberechtigung seitens des künftigen Erblassers, § 159 Abs. 2 VVG, berechnet sich der Pflichtteilsergänzungsanspruch gemäß § 2325 Abs. 1 BGB weder nach der ausgezahlten Versicherungsleistung noch nach der Summe der vom Erblasser gezahlten Prämien.[382] Die Höhe des Pflichtteilsergänzungsanspruchs richtet sich vielmehr nach dem Wert, den der Erblasser durch eine Verwertung seiner Rechte aus dem Versicherungsvertrag zum Zeitpunkt seines Ablebens selbst noch hätte realisieren können. In aller Regel ist dabei auf den Rückkaufswert abzustellen (d.h. auf den Wert, den der Erblasser durch eine Kündigung ohne Weiteres hätte erzielen können). Gegebenenfalls kann auch ein höherer Veräußerungswert herangezogen werden, insbesondere wenn der Erblasser die Ansprüche aus der Lebensversicherung zu einem höheren Preis an einen gewerblichen Ankäufer hätte verkaufen können. Dabei ist der objektive Marktwert aufgrund abstrakter und genereller Maßstäbe entscheidend, individuelle Umstände bleiben außer Betracht. Die hohe Streitanfälligkeit der neuen Bewertungsmethode liegt auf der Hand. Da das Bezugsrecht erst zum Zeitpunkt des Ablebens des Erblassers entsteht, § 159 Abs. 2 VVG, kann naturgemäß auch die Zehn-Jahres-Frist des § 2325 Abs. 3 BGB nicht zu laufen beginnen.[383]

287

Räumt der Erblasser dem Begünstigten ein unwiderrufliches Bezugsrecht ein, ist die Schenkung mit Einräumung des Rechts bereits vollzogen. § 159 Abs. 3 VVG regelt hierzu ausdrücklich, dass ein „unwiderruflich als bezugsberechtigt bezeichneter Dritter (…) das Recht auf Leistung des Versicherers bereits mit der Bezeichnung als Bezugsberechtigter“ erwirbt. Pflichtteilsergänzungsrechtlich ist auf den fiktiven Rückkaufswert bzw. einen objektiv höheren Wert im Zeitpunkt der Bezugsrechtseinräumung abzustellen.[384] Wird die unwiderrufliche Bezugsberechtigung bereits bei Vertragsabschluss vereinbart, so wird der fiktive Rückkaufwert faktisch gegen Null tendieren. Die Zehn-Jahres-Frist i.S.d. § 2325 Abs. 3 BGB beginnt insofern mit der Einräumung des unwiderruflichen Bezugsrechts. Kommt es dem Erblasser also entscheidend auf den Beginn der Zehn-Jahres-Frist an, sollte er dem Begünstigten ein unwiderrufliches Bezugsrecht einräumen. Die später weiter vom Erblasser gezahlten Prämien (genauer: die durch die Prämienzahlung bedingte Wertsteigerung der Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag) stellen ihrerseits eigene ergänzungspflichtige Schenkungen dar, für die jeweils eine eigene Zehn-Jahres-Frist läuft.[385] Um aber nicht endgültig die Herrschaft über die Bezugsberechtigung aus der Hand zu geben, kann sich der Erblasser im Valutaverhältnis zum Begünstigten (i.e. Schenkungsvertrag) Rückforderungsrechte vorbehalten, etwa bei Vermögensverfall, Vorversterben, Scheidung des Beschenkten etc.).[386] Bei einem freien Rückforderungsrecht hingegen dürfte der Beginn der Zehn-Jahres-Frist wiederum zweifelhaft sein.

288

Ist für den eintretenden Versicherungsfall kein Bezugsberechtigter bestimmt, fällt die Versicherungsleistung in den Nachlass des Versicherungsnehmers und wird folglich mit ihrem vollen Auszahlungswert in die Bemessungsgrundlage von etwaigen Pflichtteilsansprüchen eingerechnet.[387]

289

Räumt der Erblasser ein Bezugsrecht auf den Erlebensfall ein und verstirbt der Erblasser innerhalb der Zehn-Jahres-Frist des § 2325 BGB nach Auszahlung der Versicherungssumme, können Pflichtteilsergänzungsansprüche wegen einer lebzeitigen Schenkung in Betracht kommen. Die Bemessungsgrundlage bestimmt sich parallel zu einer (un)widerruflichen Bezugsberechtigung. Wurde also eine widerrufliche Bezugsberechtigung vereinbart, gilt der fiktive Rückkaufswert in der juristischen Sekunde vor Eintritt des Erlebensfalls. Bei einer unwiderruflichen Bezugsberechtigung wird auf den fiktiven Rückkaufswert im Zeitpunkt der entsprechenden Vereinbarung abgestellt.[388]

290

Bei reinen Risikolebensversicherungen (keine Ansparkomponente, Leistung der Versicherung nur im Todesfall) ist der Verkehrswert des aufschiebend bedingten Anspruchs auf die Todesfallleistung sehr gering.[389]

291

Pflichtteilsergänzungsansprüche scheiden gänzlich aus, wenn nicht der spätere Erblasser, sondern der zu Begünstigende unmittelbar einen Lebensversicherungsvertrag auf das Leben des Erblassers abschließt (vgl. hierzu aus erbschaftsteuerlichen Gründen Rn. 386 ff.), § 150 Abs. 1, 2 VVG. Auf diese Weise gebühren die Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag von vornherein vollumfänglich dem zu Begünstigenden. Es bedarf keines Zuwendungsaktes, der Pflichtteilsergänzungsansprüche auslösen könnte.[390] Allenfalls die durch den Erblasser gezahlten Prämien können Pflichtteilsergänzungsansprüche begründen, wobei man hier oftmals wird argumentieren können, dass die Versicherung der Altersabsicherung des Begünstigten dient. Problematisch ist freilich, dass der Erblasser die Kontrolle über den Lebensversicherungsvertrag verliert und keine Handhabe gegen Unwägbarkeiten auf Seiten des zu Begünstigenden (z.B. Insolvenz, Scheidung, Vorversterben etc.) hat. Um dem Erblasser hier eine der widerruflichen Bezugsberechtigung vergleichbare Rechtsposition zu verschaffen, kann sich der Erblasser die Ansprüche aus dem Lebensversicherungsvertrag aufschiebend bedingt abtreten lassen.[391]

292

Praxishinweis:

Durch seine Rechtsprechungsänderung hat der BGH die Attraktivität von Kapitallebensversicherungen als Mittel der Pflichtteilsreduzierung verringert. Während unter der alten Rechtslage lediglich die Summe der in den letzten zehn Jahren eingezahlten Versicherungsprämien ergänzungspflichtig war, wird nunmehr der höhere Rückkaufswert der Lebensversicherung nach § 169 VVG der Pflichtteilsergänzung zugrunde gelegt. Gleichwohl wird in vielen Fällen der Rückkaufswert bedeutend geringer sein als die auszuzahlende Versicherungssumme, so dass die Lebensversicherung weiterhin ein Instrument zur Pflichtteilsreduzierung darstellen kann.[392]

gg) Gesellschaftsrecht

293

Das Gesellschaftsrecht bietet zwei Anknüpfungspunkte, um Pflichtteilsansprüche zu minimieren: zum einen durch Aufnahme eines Dritten in die (gegebenenfalls neu zu gründende) Gesellschaft (nachfolgend unter Rn. 298), zum anderen durch Ausschluss eines mit dem Todesfall entstehenden Abfindungsanspruchs.

294

Nach h.M. kommt dem allseitigen[393] Ausschluss der Abfindung bei Ausscheiden eines Gesellschafters einer Personengesellschaft im Todesfall entgeltlicher Charakter zu, da nicht absehbar ist, wem der Abfindungsausschluss zugute kommt („aleatorisches Element“).[394] Jeder Gesellschafter trägt das Risiko, den eigenen Anteil abfindungslos zu verlieren, hat aber demgegenüber die Chance, einen anderen Gesellschaftsanteil hinzuzuerwerben.[395] Pflichtteilsergänzungsansprüche nach § 2325 BGB scheiden damit dem Grunde nach aus. Das gilt auch für Ansprüche nach § 2303 BGB (die gesellschaftsvertragliche Vereinbarung ist keine Verfügung von Todes wegen), § 2306 Abs. 1 (gesellschaftsvertragliche Vereinbarungen sind nicht genannt) sowie § 2305 BGB (der Gesellschaftsanteil fällt nicht in den Nachlass).

295

Diese Ansicht erfährt jedoch zwei wesentliche Ausnahmen: (1) Der Abfindungsausschluss wird aufgrund einer bestehenden „Risikodisparität“ (z.B. großer Altersunterschied der Gesellschafter, schwere Erkrankung eines Gesellschafters, „Unsterblichkeit“ einer juristischen Person), vermutlich nur dem anderen Gesellschafter zugute kommen. In diesem Fall fehlt der Vereinbarung das vorbeschriebene aleatorische Element. Die Erhöhung der Beteiligung der anderen Gesellschafter aufgrund des Abfindungsausschlusses führt damit zu einer ergänzungspflichtigen Schenkung gemäß § 2325 BGB.[396]

296

(2) Bei einer rein vermögensverwaltenden Personengesellschaft führt der allseitige Abfindungsausschluss mit Anwachsung beim längerlebenden Gesellschafter im wirtschaftlichen Ergebnis zu einer bindenden gegenseitigen Erbeinsetzung.[397] Haben etwa Ehegatten gemeinsam Grundbesitz und setzen sich gegenseitig zu Alleinerben ein, würde diese Konstruktion selbstverständlich Pflichtteilsansprüche auslösen. Dies muss aber auch dann gelten, wenn die Ehegatten den gemeinsamen Grundbesitz in eine Personengesellschaft einbringen, deren alleiniger Zweck das Halten dieses Vermögens ist, und einen allseitigen Abfindungsausschluss mit Anwachsung beim längerlebenden Gesellschafter vereinbaren. Der Abfindungsausschluss bei vermögensverwaltenden Gesellschaften ist demnach als unentgeltliche Zuwendung zu werten.

297

Praxishinweis:

Derjenige, der einen Pflichtteilsergänzungsanspruch geltend macht, hat darzulegen und zu beweisen, dass der allseitige Abfindungsausschluss und damit die Erhöhung der Beteiligung der verbleibenden Gesellschafter unentgeltlich erfolgt ist.[398] Dies wird ihm oftmals nicht gelingen. Daher wird bei einem ausschließlich aus nahestehenden Personen bestehenden Gesellschafterkreis einer vermögensverwaltenden Gesellschaft die Unentgeltlichkeit des Vorgangs vermutet.[399] Im Übrigen beginnt die Frist des § 2325 Abs. 3 S. 1 BGB nicht vor dem Tod des Erblassers.

298

Grundsätzlich löst die Aufnahme eines persönlich haftenden Gesellschafters in eine (gegebenenfalls neu zu gründende) Gesellschaft keine Ergänzungsansprüche nach § 2325 BGB aus. Das Entgelt wird in der Verpflichtung zum Einsatz der vollen Arbeitskraft sowie in der Übernahme der persönlichen Haftung, § 128 HGB (analog), gesehen.[400] Gleichwohl kann nach BGH bei einer Gesamtbetrachtung eine (gemischte) Schenkung vorliegen. Indizien hierfür sind das Haftungsrisiko (das bei einer rein vermögensverwaltenden Gesellschaft faktisch kaum besteht), der tatsächliche Arbeits-[401] und Kapitaleinsatz sowie eine Risikodisparität mit Abfindungsausschluss (vgl. oben Rn. 295). Vor diesem Hintergrund ist die Einräumung einer Kommanditbeteiligung mangels Haftungsübernahme und Pflicht zur Geschäftsführung stets als ergänzungspflichtige Schenkung einzustufen.[402] Anders mag dies sein, wenn der neue Kommanditist innerhalb der Gesellschaft besondere Pflichten, etwa im Bereich der Geschäftsführung, übernimmt. Dann kann trotz fehlenden Kapitaleinsatzes eine entgeltliche Zuwendung vorliegen.[403] Regelmäßig wird auch die Aufnahme als stiller Gesellschafter ein Schenkung i.S.d. § 2325 BGB darstellen.[404]

299

Wird danach die Aufnahme eines Gesellschafters in eine gegebenenfalls noch zu gründende Gesellschaft als Schenkung qualifiziert, ist fraglich, ob die Zehn-Jahres-Frist des § 2325 Abs. 3 BGB bereits mit Eintritt des Beschenkten in die Gesellschaft beginnt oder erst mit dem Tod des bisherigen Erblassers.[405] Entscheidend ist, ob der Schenker den (neuen) Geschäftsanteil wirtschaftlich aus seinem Vermögen ausgegliedert hat. Dies wird dann nicht der Fall sein, wenn, etwa bei einem Familien-Pool, der Schenker sich besondere Stimm- oder Gewinnrechte oder den Nießbrauch vorbehalten hat oder ein Abfindungsausschluss vereinbart wurde. In diesen Fällen beginnt die Zehn-Jahres-Frist erst mit dem Tod des Gesellschafters.[406]

8. Außergerichtliche Streitvermeidung

a) Schiedsgerichtsverfahren

300

Voraussetzung für die Entscheidung durch ein Schiedsgericht ist, dass die Angelegenheit schiedsfähig ist.[407] Schiedsfähig sind grundsätzlich nur vermögensrechtliche Ansprüche. Nicht vermögensrechtliche Ansprüche hingegen sind nur schiedsfähig, wenn über den Gegenstand ein Vergleich geschlossen werden kann, § 1030 ZPO. Nachlassstreitigkeiten, namentlich im unternehmerischen Bereich, beziehen sich regelmäßig auf vermögensrechtliche Streitigkeiten, so dass eine Streitübertragung auf Schiedsgerichte möglich ist.[408]

301

Dies gilt jedoch nicht für die Erbscheinserteilung.[409] Der Schiedsspruch hat nur Wirkung zwischen den Parteien, § 1055 ZPO. Die Wirkung des Erbscheins hingegen geht über diese Beziehung hinaus und betrifft den Rechtsverkehr im Allgemeinen, §§ 2365 f. BGB. Einschränkungen gelten auch für den Testamentsvollstrecker. Dieser kann die Annahme seines Amtes nur gegenüber dem Nachlassgericht, nicht auch gegenüber einem privaten Schiedsgericht erklären, § 2202 BGB. Gleichermaßen kann auch nur das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker entlassen.[410]

302

Der Erblasser kann aufgrund einer Anordnung in einer Verfügung von Todes wegen, § 1066 ZPO, auch einseitig die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts verbindlich anordnen. Die Anordnung kann auch getrennt von einer Verfügung von Todes wegen erfolgen.[411] Noch nicht abschließend geklärt ist, für welche Personenkreise die Anordnung der Schiedsgerichtsbarkeit tatsächlich gilt.

303

Richtigerweise sind diejenigen Personen, die erbrechtlich bedacht werden (z.B. Erben, Vermächtnisnehmer), auch an die Zuständigkeit eines Schiedsgerichts gebunden. Denn dieser Personenkreis könnte durch Ausschlagung die Bindung an die Schiedsklausel beseitigen. Demgegenüber können Streitigkeiten mit Pflichtteilsberechtigten und Nachlassgläubigern nur mit deren Zustimmung, §§ 1029 ff. ZPO, auf ein Schiedsgericht übertragen werden.[412]

304

Was das zuständige Schiedsgericht betrifft, kann der Erblasser zwischen einem ad hoc zu bildenden Schiedsgericht und einem institutionellen Schiedsgericht, § 1034 ff. ZPO, wählen. Als institutionelle Schiedsgerichte für erbrechtliche Streitigkeiten sind insbesondere bekannt die „Deutsche Schiedsgerichtsbarkeit für Erbstreitigkeiten e.V.“ (www.dvev.de) und der „Deutsche Schiedsgerichtshof“ (www.dnotv.de).[413] Der Erblasser kann auch den Testamentsvollstrecker als Schiedsrichter benennen. Dies gilt freilich nicht für Streitigkeiten, die sich auf dessen Stellung als Testamentsvollstrecker beziehen. Niemand kann Richter in eigener Sache sein.[414] Angesichts der auch im Übrigen bestehenden potentiellen Interessenkonflikte, die der Testamentsvollstrecker unterliegen kann, sollte von der Bestimmung des Testamentsvollstreckers zum Schiedsrichter nur vorsichtig Gebrauch gemacht werden.

305

Formulierungsbeispiel:[415]

Über alle Streitigkeiten zwischen Erben und sonstigen Nachlassbeteiligten über die heute getroffene Verfügung von Todes wegen entscheidet unter Ausschluss des Rechtswegs zu den staatlichen Gerichten ein Schiedsgericht. Das Schiedsgericht ist insbesondere zuständig für Streitigkeiten über

–	die Auslegung der heute getroffenen Verfügung von Todes wegen,
–	die Auseinandersetzung des Nachlasses,
–	die Entscheidung über Streitigkeiten zwischen Erben, Vermächtnisnehmern, Auflagenbegünstigten und sonstigen Begünstigten,
–	die Entscheidung über Streitigkeiten mit den Testamentsvollstreckern und zwischen den Testamentsvollstreckern,
–	die verbindliche Bewertung des Nachlasses oder einzelner Vermögenswerte,
–	die Ausübung von Bestimmungsrechten.

Das Schiedsgericht hat bei seinen Entscheidungen den Willen des Erblassers soweit möglich zu verwirklichen. Im Übrigen entscheidet es nach freiem Ermessen, § 1051 Abs. 3 ZPO. Das Schiedsgericht besteht aus drei Schiedsrichtern. Zu Schiedsrichtern werden bereits heute bestimmt: … Zu Ersatzschiedsrichtern werden bestimmt: … Die Schiedsrichter erhalten jeweils eine Vergütung i.H.v. … EUR zzgl. gesetzlicher Mehrwertsteuer. Das Schiedsverfahren ist nicht öffentlich. Anwaltszwang besteht nicht. Im Übrigen gelten für das schiedsgerichtliche Verfahren und für die Bestellung der Schiedsrichter die gesetzlichen Bestimmungen (insbesondere die §§ 1035 ff., 1040 ff. ZPO).

306

Praxishinweis:

Die Schiedsgerichtsbarkeit ist im Erbrecht wenig verbreitet. Gerade bei Unternehmertestamenten kann die Streitentscheidung durch private Schiedsgerichte allerdings etliche Vorteile bringen. Zu nennen sind nur die Vertraulichkeit durch Ausschluss der Öffentlichkeit, die regelmäßig kürzere Verfahrensdauer und die bei richtiger Auswahl hohe Sachkompetenz der Schiedsrichter etwa bei Fragen der Unternehmensbewertung.

b) Auslegungsvertrag

307

Besteht unter den am Erbfall Beteiligten Uneinigkeit, wie Verfügungen des Erblassers auszulegen sind (z.B. was die Bewertung des Unternehmens betrifft), können sich die Beteiligten vergleichen und einen Auslegungsvertrag schließen.[416] Mit einem solchen Vertrag können sie verbindlich bestimmen, wie die streitigen erbrechtlichen Verfügungen auszulegen sind. Auch können die Erben durch einen solchen Vertrag ein formnichtiges Testament als wirksames behandeln.[417] Der Auslegungsvertrag bedarf stets der notariellen Beurkundung.[418] Der besondere Charme eines solchen Auslegungsvertrages besteht nicht zuletzt darin, dass er auch erbschaftsteuerlich anerkannt wird, § 41 Abs. 1 S. 1 AO.[419] Die Beteiligten werden danach steuerlich so behandelt, als entspräche der Auslegungsvertrag der wirksamen letztwilligen Verfügung des Erblassers. Allerdings wirkt der Auslegungsvertrag nur schuldrechtlich zwischen den Beteiligten und hat damit keine Auswirkung auf die wahre Rechtslage.[420] Die Beteiligten sind verpflichtet entsprechend ihrer Vereinbarungen einen Erbschein zu beantragen. Das Nachlassgericht ist jedoch nicht an die Feststellungen des Auslegungsvertrags gebunden, wenngleich diesem eine starke indizielle Bedeutung für die wahre Rechtslage zukommt.[421]

308

Formulierungsbeispiel:

Die Beteiligten legen die vom Erblasser … angeordnete Teilungsanordnung wie folgt aus: … erhält das im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … vorgetragene Einzelunternehmen … mit dem Sitz in … … erhält das Grundstück Flst. …, Gemarkung …, vorgetragen im Grundbuch des Amtsgerichts …, Blatt … Die vorstehende Auslegung soll zwischen den Beteiligten auch dann gelten, wenn sie sich als unzutreffend herausstellen sollte.

9. Nachlassvollmacht

309

Neben der Anordnung einer Testamentsvollstreckung kann der Erblasser auch mittels Vollmacht Einfluss auf den Nachlass über den Tod hinaus nehmen. Die Vollmacht hat gegenüber der Testamentsvollstreckung gerade im Unternehmensbereich zwei entscheidende Vorteile: Zum einen kann der Bevollmächtigte unmittelbar nach dem Ableben des Erblassers für den Nachlass handeln, ohne auf die Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses warten zu müssen. Zum anderen ist der Bevollmächtigte auch zu unentgeltlichen Verfügungen berechtigt.

310

Was die Ausgestaltung betrifft, empfiehlt sich eine transmortale Vollmacht. Anders als die postmortale Vollmacht, die erst mit dem Ableben des Erblassers wirksam wird, ist die transmortale Vollmacht bereits zu Lebzeiten des Erblassers wirksam und dauert über dessen Tod hinaus. Die transmortale Vollmacht bietet den praktischen Vorteil, dass der Bevollmächtigte keinen Nachweis über das Wirksamwerden der Vollmacht, i.e. den Tod des Erblassers, führen muss. Gegen eine nicht gewünschte Verwendung der Vollmacht zu Lebzeiten kann sich der Erblasser dadurch schützen, dass er den Bevollmächtigten im Innenverhältnis anweist, von der Vollmacht erst nach seinem Ableben Gebrauch zu machen.[422]

311

Inhaltlich kann die Vollmacht als Spezialvollmacht, die den Bevollmächtigten für bestimmte Rechtsgeschäfte bevollmächtigt, oder als Generalvollmacht ausgestaltet sein.

312

Die Vollmacht bedarf keiner besonderen Form, insbesondere nicht nach § 2301 BGB. Im unternehmerischen Bereich ist eine öffentliche Beglaubigung allerdings mit Blick auf die §§ 12 Abs. 2 HGB und 15 Abs. 3 und 4 GmbHG geradezu zwingend. Die Erteilung der Vollmacht in der letztwilligen Verfügung ist nicht sinnvoll: Die Vollmacht wird erst mit Zugang beim Bevollmächtigten wirksam, §§ 167 Abs. 1, 130 Abs. 1 BGB. Ist die Vollmacht in einer letztwilligen Verfügung enthalten, geht sie möglicherweise erst mit Testamentseröffnung zu. Darüber hinaus muss die Vollmacht zur Verwendung im Rechtsverkehr in Urschrift oder Ausfertigung vorgelegt werden, § 172 BGB. Das Nachlassgericht wird jedoch nur beglaubigte Abschriften der letztwilligen Verfügung erteilen, das Original bleibt in den Nachlassakten.[423]

313

Nach dem Tod des Erblassers können die Erben die Vollmacht widerrufen. Der Erblasser kann die Vollmacht nicht über seinen Tod unwiderruflich erteilen.[424] Will der Erblasser verhindern, dass die Erben die Vollmacht nach seinem Tod widerrufen, so kann er dies durch erbrechtliche Gestaltungsmittel (z.B. Auflage, Bedingung) erreichen (vgl. hierzu Rn. 69 ff.).[425]

314

Ist neben dem Bevollmächtigten ein Testamentsvollstrecker ernannt, kann es zu Kollisionen kommen. Richtigerweise kann der Bevollmächtigte in diesem Fall nur insoweit handeln, als die Vollmacht Bereiche betrifft, die von der Testamentsvollstreckung nicht abgedeckt sind.[426] Der Erblasser sollte die Aufgabenbereich genau abgrenzen und insbesondere auch festlegen, ob der Testamentsvollstrecker die Vollmacht widerrufen kann. Auch der Testamentsvollstrecker selbst kann als Bevollmächtigter eingesetzt werden. Dies kann gerade im unternehmerischen Bereich sinnvoll sein, da der Testamentsvollstrecker dann noch vor Erteilung des Testamentsvollstreckerzeugnisses für das Unternehmen handeln bzw. unentgeltliche Verfügungen vornehmen kann.[427]

315

Formulierungsmuster transmortale Vollmacht (Unterschriftsbeglaubigung):

Ich, …, nach folgend „der Vollmachtgeber“ genannt, ernenne hiermit …, nachfolgend „der Bevollmächtigte“ genannt, zu meinem Bevollmächtigten und ermächtige ihn zur Verwaltung und Auseinandersetzung meines Nachlasses, zu dem insbesondere mein einzelkaufmännisches Unternehmen … mit dem Sitz in …, vorgetragen im Handelsregister des Amtsgerichts … unter HRA … gehört.

Die Vollmacht ist im Außenverhältnis sofort wirksam. Lediglich im Innenverhältnis weise ich den Bevollmächtigten an, von der Vollmacht erst nach meinem Ableben Gebrauch zu machen.

Der Bevollmächtigte ist berechtigt, vor Privaten und Behörden die erforderlichen Erklärungen, Anträge und Unterschriften abzugeben, Verträge abzuschließen, Vergleiche einzugehen, Gelder und andere Vermögensgegenstände in Empfang zu nehmen, Prozesse zu führen und überhaupt alles zu tun, was zur Verwaltung meines Nachlasses erforderlich ist.

Der Bevollmächtigte ist von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Untervollmacht kann erteilt werden.

Anmerkungen

[1]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 1 Rn. 4.

[2]

MK-BGB/Leipold § 1922 Rn. 51 ff.

[3]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 5.

[4]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 102 ff.; der Tod des Erblassers führt hingegen in der Regel nicht zum Erlöschen der von ihm erteilten Vollmachten, Palandt/Heinrichs § 168 Rn. 4.

[5]

Groll/Grieger B. XI. 18.

[6]

OLG Düsseldorf MittBayNot 1998, 354.

[7]

Lehmann ZEV 2004, 398.

[8]

Näher dazu Krauß Überlassungsverträge, Rn. 2662 ff.

[9]

OLG Hamm RPfleger 1986, 140.

[10]

KG Berlin ZEV 2007, 497 = DB 2007, 733.

[11]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 103.

[12]

Behnke NJW 1998, 3078; Habersack FamRZ 1999, 1; Klumpp ZEV 1998, 409; Muscheler WM 1998, 2271.

[13]

Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johannson G. V. 7. Anm. 2; MK-HGB/Heidinger § 22 Rn. 35.

[14]

Vgl. zum Problem Kuchinke ZIP 1987, 681, 684.

[15]

Umstritten, so aber wohl der BGH, vgl. BGH NJW 1992, 911.

[16]

W. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 22 Rn. 5; Baumbach/Hopt § 27 Rn. 5.

[17]

RGZ 56, 196, 199, BGH NJW 2006, 1001 ff.

[18]

Baumbach/Hopt § 27 Rn. 3.

[19]

MK-BGB/Küpper § 1967 Rn. 40; Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 19.

[20]

Baumbach/Hopt § 27 Rn. 3; W. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 22 Rn. 5.

[21]

Wessel BB 1989, 1625.

[22]

KG DR 1940, 2007; Baumbach/Hopt § 27 Rn. 8; Schaub ZEV 1994, 71; Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 110; a.M. K. Schmidt HandelsR, § 8 IV 3a.

[23]

RGZ 75, 141; RGZ 131, 14; teilweise wird die Eintragung der Haftungsbeschränkung innerhalb der Dreimonatsfrist als „unverzüglich“ angesehen, vgl. Progl ZErb 2006, 181, 183 ff.

[24]

RGZ 75, 140; Baumbach/Hopt § 25, Rn. 15.

[25]

Vgl. Groll/Grieger B. XI. Rn. 10.

[26]

Palandt/Edenhofer § 2032 Rn. 6; W. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 22 Rn. 4.

[27]

Es kommt auf den Einzelfall an, ob eine bestimmte Maßnahme noch als ordnungsgemäße Verwaltung angesehen werden kann (z.B. wohl nicht bei Fortführung eines überschuldeten Unternehmens).

[28]

Baumbach/Hopt § 27 Rn. 5.

[29]

BGH BB 1968, 769.

[30]

Fromm ZEV 2006, 298.

[31]

MK-BGB/Küpper § 1985 Rn. 5.

[32]

Fromm ZEV 2006, 298, 299.

[33]

MK-BGB/Küpper § 1985 Rn. 5.

[34]

Fromm ZEV 2006, 298, 299.

[35]

Staudinger/Marotzke § 1987 Rn. 2 ff.; aA Palandt/Edenhofer § 1987 Rn. 2.

[36]

Fromm ZEV 2006, 298, 301.

[37]

H.M. zu § 258 InsO, vgl. MK-InsO/Huber § 258 Rn. 11; s.a. Staudinger/Marotzke § 1986 Rn. 3.

[38]

BGHZ 92, 259, 262 = NJW 1985, 136, 137 m. Anm. K. Schmidt; Palandt/Edenhofer § 2032 Rn. 4; Baumbach/Hopt § 22 Rn. 2; Strothmann ZIP 1985, 969.

[39]

K. Schmidt JZ 1973, 299, 302 f.; W. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 22, Rn. 3.

[40]

Krug in Krug/Rudolf/Kroiß/Bittler, Anwaltsformulare Erbrecht, § 22 Rn. 12 f.

[41]

Baumbach/Hopt § 1 Rn. 37.

[42]

Groll/Grieger B. XI. Rn. 66.

[43]

BGH ZIP 1984, 1469; W. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 22 Rn. 3; a.A. Fischer ZHR 144 (1980), 1.

[44]

BGHZ 92, 259 = NJW 1985, 136; MK-BGB/Gergen § 2032 Rn. 45.

[45]

MK-BGB/Gergen § 2032 Rn. 45.

[46]

BGHZ 92, 259, 264 f.

[47]

BGHZ 17, 299 = NJW 1955, 1227; im Einzelnen umstritten, vgl. MK-BGB/Gergen § 2032 Rn 45; Baumbach/Hopt HGB, § 105 Rn 7; Damrau/Rissmann Praxiskommentar Erbrecht, § 2032 Rn. 7 f.

[48]

Groll/Grieger B. XI. Rz. 62.

[49]

MK-BGB/Gergen § 2032 Rn. 45.

[50]

BGH NJW 1959, 2114, 2116; a.M. Soergel/Wolf § 2032 Rn. 10.

[51]

Strothmann ZIP 1985, 975.

[52]

BGHZ 30, 395; BGHZ 32, 67; BGHZ 35, 13; aA Groll/Grieger B. XI. Rz. 63.

[53]

Groll/Grieger B. XI. Rz. 63 f.

[54]

BGH NJW 1959, 2114.

[55]

Großkommentar HGB/Hüffer 5. Auflage 2009, § 27 Rn. 39; aA MK-HGB/Lieb § 27 Rn. 62 ff.; zu den Schwierigkeiten, die die Auseinandersetzung eines Unternehmens mit sich bringt, vgl. Bringer ZErb 2006, 39 ff.

[56]

Sudhoff/Stracke Familienunternehmen, § 33 Rn. 108; Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 30.

[57]

Gemäß § 745 Abs. 1 S. 2 BGB bestimmt sich die Stimmenmehrheit nach der Größe des Erbteils, nicht nach Köpfen, MK-BGB/Heldrich § 2038, Rn. 35; s.a. Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 27.

[58]

§ 1822 Nr. 3 BGB ist nicht, auch nicht analog, anwendbar, BGH ZIP 1984, 1469, 1472; §§ 1823, 1645 BGB sind lediglich Ordnungsvorschriften.

[59]

Reimann DNotZ 1999, 179.

[60]

W. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 22 Rn. 9.

[61]

Vgl. dazu Behnke NJW 1998, 3078; Habersack FamRZ 1999, 1.

[62]

Groll/Grieger B. XI. Rz. 61.

[63]

Groll/Grieger B. XI. Rn. 71; Schmitt/Hörtnagl/Stratz UmwG, § 152 Rn. 4.

[64]

Groll/Grieger B. XI. Rn. 72.

[65]

Groll/Grieger B. XI. Rn. 72.

[66]

Groll/Grieger B. XI. Rz. 29.

[67]

Groll/Grieger B. XI. Rz. 30.

[68]

Groll/Grieger B. XI. Rz. 34.

[69]

Vgl. Groll/Grieger B. XI. Rn. 45.

[70]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 29.

[71]

Keim ZEV 1999, 413; Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 4 Rn. 10.

[72]

Anders wiederum, wenn der Erbvertrag/gemeinschaftliches Testament angefochten wurde oder durch Aufhebung, Rücktritt weggefallen ist, vgl. hierzu Keim ZEV 1999, 413.

[73]

Soergel/Wolf § 2271 Rn. 20; nach Staudinger/Kanzleiter § 2271 Rn. 40 beseitigt auch die Ausschlagung des Dritten die Bindungswirkung nicht.

[74]

Palandt/Weidlich § 2287 Rn. 8; a.A. Kanzleiter DNotZ 1990, 776.

[75]

BGH NJW 1992, 564; BGH NJW 1982, 43.

[76]

Vgl. hierzu Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 4 Rn. 11 f.

[77]

RGZ 159, 296, 299.

[78]

BGHZ 15 199 = NJW 1955, 100; s.a. W. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 22 Rn. 13.

[79]

Palandt/Edenhofer § 2065 Rn 9 ff.; MK-BGB/Leipold § 2065 Rn 22 ff.

[80]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 6 Rn. 11; Nieder/Otto in MVH Bd. 6 XVI. 7. Anm. 4.

[81]

Weitere Wegfallgründe sind Erbunwürdigkeit (§ 2344 BGB), Nichterleben einer aufschiebenden Bedingung (§ 2074 BGB), Anfechtung (§§ 2078, 2079 BGB) und die Nichterteilung einer staatlichen Genehmigung einer Stiftung (§ 94 BGB).

[82]

Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 2. Anm. 2.

[83]

BayObLGZ 1993, 334 = ZEV 1995, 25 f. stellt auf den Einzelfall ab; vgl. auch Staudinger/Otte § 2096 Rn. 8; für den Vorrang der ausdrücklichen Ersatzerbenstimmung Musielak ZEV 1995, 5, 7; MK-BGB/Schlichting § 2096 Rn. 8; a.A. Erman/M. Schmidt § 2096 Rn. 1.

[84]

Vgl. Formulierungsvorschlag Schaal notar 2010, 431, 439; Everts ZEV 2010, 392 ff.

[85]

BGH NJW 1974, 43, 44; Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 2. Anm. 7; weitergehend OlG Köln FamRZ 1990, 99, 100 auch für den Fall, dass die Abkömmlinge ausdrücklich als Ersatzerben bestimmt wurden.

[86]

Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 5. Anm. 4; R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 170.

[87]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 177.

[88]

Umstritten, vgl. Staudinger/Otte § 2074 Rn. 19 ff.

[89]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 177, wenngleich der Vorerbe regelmäßig befreit sind wird, BayObLGZ 1962, 47, 57 = NJW 1962, 1060.

[90]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 184 f.

[91]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 6 Rn. 23.

[92]

BVerfG NJW 2004, 2088 („Hohenzollernbeschluss“).

[93]

Die Befugnis des Testamentsvollstreckers folgt aus §§ 2203, 2208 Abs. 2 BGB, vgl. Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 4 Anm. 4.

[94]

Vgl. hierzu Palandt/Edenhofer § 2193 Rn. 2; R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 9 Rn. 114.

[95]

Vgl. Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. V. 1.

[96]

Strothmann ZIP 1985, 969, 976; a.A. aber OLG Hamm OLGE 44, 195.

[97]

Winkler Der Testamentsvollstrecker, Rn. 377.

[98]

Staudinger/Reimann § 2206 Rn. 4; Winkler Der Testamentsvollstrecker, Rn. 377.

[99]

So auch Strothmann ZIP 1985, 969, 977.

[100]

Vgl. zu den Zweifelsfragen bzgl. der Rechtmäßigkeit von Abfindungsklauseln nach dem am 1.1.2009 in Kraft getretenen ErbStRG Hübner/Maurer ZEV 2009, 361 ff., 428 ff.

[101]

BGH ZErb 2007, 258 ff.

[102]

Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VII. 3. Anm. 3.

[103]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 38.

[104]

Baumbach/Hopt § 25 Rn. 4; Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VII. 3. Anm. 4.

[105]

Baumbach/Hopt § 25 Rn. 4; Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VII. 3. Anm. 4.

[106]

Staudinger/Annuß § 613a Rn. 121; Der Übergang des Unternehmens auf den Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ist hingegen kein Fall des § 613a BGB, da es an einem rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt fehlt.

[107]

Staudinger/Annuß § 613a Rn. 121; Der Übergang des Unternehmens auf den Erben im Wege der Gesamtrechtsnachfolge ist hingegen kein Fall des § 613a BGB, da es an einem rechtsgeschäftlichen Übertragungsakt fehlt.

[108]

Vgl. das Formulierungsmuster Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VII. 3.

[109]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 135 ff., 154.

[110]

Palandt/Edenhofer § 2179 Rn. 2; § 161 gilt nur für aufschiebend bedingte Verfügungen.

[111]

BayObLG RPfl 1981, 190; s.a. Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Keim C. II. 2. Anm. 5.

[112]

BGHZ 114, 16, 22; Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 139 f.; Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Keim C. II. 2. Anm. 6.

[113]

Nieder/Otto in MVH Band 6 XVI. 5. Anm. 7.

[114]

Hartmann ZEV 2007, 458; str. vgl. zum Meinungsstand Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Keim C. II. 2. Anm. 7 mwN.

[115]

Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Keim C. II. 2. Anm. 3; MK-BGB/Grunsky § 2137 Rn. 3.

[116]

Gemäß § 13a Nr. 4b) ErbStG ist der Erwerb des Familienheims nun auch im Erbrechtswege steuerlich privilegiert.

[117]

Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. V. 1 Anm. 3.

[118]

D. Mayer in Bengel/Reimann HB Testamentsvollstreckung, 5. Kapitel Rn. 340; Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 174.

[119]

Sudhoff/Stenger Unternehmensnachfolge, § 34 Rn. 10.

[120]

Paus BB 1990, 1679.

[121]

MK-BGB/Petzoldt § 1085 Rn. 8; Staudinger/Promberger Anh. zu § 1068, 1069 Rn. 32.

[122]

Spiegelberger Unternehmensnachfolge, § 4 Rn. 17.

[123]

Staudinger/Promberger Anh. zu § 1068, 1069 Rn. 36.

[124]

Krug in Krug/Rudolf/Kroiß/Bittler, Anwaltsformulare Erbrecht, § 22 Rn. 19.

[125]

MK-BGB/Petzoldt § 1085, Rn. 11; der Erhaltungspflicht des Nießbrauchers nach § 1041 BGB wird es sogar regelmäßig entsprechen, dass der Nießbraucher die Firma fortführen muss; s.a. Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 175.

[126]

MK-BGB/Petzoldt § 1085, Rn. 13; Nieder/Otto in MVH Bd. 6 XVI. 23. Anm. 3.

[127]

MK-BGB/Petzoldt § 1085 Rn. 14; Staudinger/Promberger Anh. zu §§ 1068, 1069 Rn. 35.

[128]

Staudinger/Seybold § 2145 Rn. 5.

[129]

Reimann in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, A. Rn. 506.

[130]

Nieder/Otto in MVH Bd. 6. XVI. 23. Anm. 3; D. Mayer in Bengel/Reimann HB Testamentsvollstreckung, 5. Kapitel Rn. 343.

[131]

BGH ZNotP 2006, 232.

[132]

Reimann in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, A. Rn. 506.

[133]

BayObLG RPfleger 1977, 251.

[134]

Rohlff DNotZ 1971, 518/522.

[135]

MK-BGB/Petzoldt § 1085, Rn. 16; Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 175.

[136]

Palandt/Bassenge § 1085 Rn. 6; Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 175.

[137]

Vgl. hierzu MK-BGB/Petzoldt § 1068 Rn. 16.

[138]

Rohlff DNotZ 1971, 519.

[139]

Nieder/Otto in MVH, Bd. 6. XVI. 23. Anm. 8.

[140]

Nieder/Otto in MVH, Bd. 6. XVI. Form. 23.

[141]

Reimann in Reimann/Bengel/J. Mayer, Testament und Erbvertrag, A. Rn. 505.

[142]

BGH DNotZ 1954, 402; Kölner Formularbuch Erbrecht/Forst 4. Kapitel Rn. 126.

[143]

MK-BGB/Petzold § 1085 Rn. 8.

[144]

Langenfeld Testamentsgestaltung, § 7 Rn. 501.

[145]

Sudhoff/Stenger Unternehmensnachfolge, § 34 Rn. 11; Kölner Formularbuch Erbrecht/Forst 4. Kap. Rn. 124.

[146]

Paus BB 1990, 1681.

[147]

Auf der Grundlage von Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. V. 2.

[148]

RGZ 96, 15, 17; BayObLG NJW-RR 1999, 946; Beckʼsches Formularbuch/Johansson G. VI. 1. Anm. 2.

[149]

BayObLG NJW-RR 1999, 946.

[150]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 8 Rn. 41; Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 1. Anm. 3.

[151]

Klunzinger BB 1970, 1201.

[152]

Nieder/Otto in MVH Bd. 6. XVI. 7. Anm. 4; Klunzinger BB 1970, 1197 ff.

[153]

Jünemann ZEV 2011, 163 ff.

[154]

BayObLG FamRZ 1996, 1036 f.; Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 1. Rn. 2.

[155]

BGH NJW 1991, 1885.

[156]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 7, Rn. 6; MK-BGB/Schlichting § 2153 Rn. 2.

[157]

Nach Spiegelberger Unternehmensnachfolge, § 2 Rn. 100.

[158]

Nieder/Otto in MVH Bd. 6. XVI. 7. Anm. 4.

[159]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 4 Rn. 81.

[160]

Nießbraucher und Vorerbe sind Zugriffe auf die Vermögenssubstanz nicht erlaubt.

[161]

BGH WPM 1980, 593; EStR Abschnitt 167 Abs. 1 S. 19.

[162]

BGH NJW 1962, 2147; Krauß Überlassungsverträge, Rn. 1363.

[163]

Krauß Überlassungsverträge, Rn. 1365.

[164]

Nieder/Otto in MVH, Bd. 6. XVI. 8. Anm. 4.

[165]

Palandt/Thomas 761 Rn. 1.

[166]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 8 Rn. 156 unter Verweis auf RGZ 106, 205; etwa noch zusätzlich vermachte Naturalleistungen nach § 850a Nr. 3 ZPO werden auf den Pfändungsfreibetrag angerechnet.

[167]

§ 2 Abs. 1 S. 2 Preisangaben- und Preisklauselgesetz (PaPkG) i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 2a) der Preisklauselverordnung.

[168]

Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 4. Anm. 7; die Genehmigung konnte allerdings auch noch nach dem Erbfall eingeholt werden.

[169]

Vgl. hierzu Nieder/Otto in MVH, Bd. 6. XVI. 7. Anm. 11.

[170]

Beckʼsches Notarhandbuch/Jerschke A. V. Rn. 180 ff.

[171]

Vgl. hierzu Krauß Überlassungsverträge, Rn. 1417 ff.

[172]

Hierzu und zu weiteren Möglichkeiten (Teilung der Reallast bzw. abweichende Versteigerungsbedingungen nach § 59 Abs. 1 ZVG) Krauß Überlassungsverträge in der Praxis, Rn. 1417 ff.

[173]

Die Ablöseforderung wird auf der Grundlage der noch ausstehenden Leistungen unter Berücksichtigung der statistischen Lebenserwartung nach der aktuellen Sterbetafel, abgezinst (derzeitiger Zinssatz 5,5 %), ermittelt.

[174]

Die Verfallklausel wird oft auch für den Fall der Zwangsversteigerung in das belastete Grundstück oder Insolvenz des Verpflichteten vereinbart.

[175]

OLG Köln DNotZ 1991, 808; Staudinger/Amann Einl. zu §§ 1105–1112 Rn. 22; a.A. Soergel/Stürner § 1105, Rn. 15.

[176]

Vgl. auch die Formulierungsvorschläge von Nieder/Otto in MVH Bd. 6. XVI. Form. 8.; Beck'sches Formularbuch/Johansson G. IV. 4.

[177]

BGHZ 127, 176, 184; Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VIII. 2. Anm. 3; Baumbach/Hopt § 230 Rn. 2.

[178]

Langenfeld Testamentsgestaltung, § 7 Rn. 506.

[179]

Groll/Grieger B. XI. Rn. 134; Schmidt EstG, § 15 Rz. 776 unter Verweis auf die Rechtsprechung.

[180]

Langenfeld Testamentsgestaltung, § 7 Rn. 507.

[181]

Langenfeld Testamentsgestaltung, § 7 Rn. 507.

[182]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 243 ff.; MK-BGB/Leipold § 1939 Rn. 7.

[183]

BGH NJW 1959, 2252.

[184]

Beck'sches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. V. 7.

[185]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 246.

[186]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 8 Rn. 2 f.

[187]

BGH NJW 1985, 136.

[188]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 113; MK-BGB/Grunsky § 2112 Rn. 3.

[189]

BGH NJW 1960, 959; Beck'sches Formularbuch/Johansson G. VI. 3. Anm. 10.

[190]

OLG Hamm NJW-RR 1995, 1477 = FamRZ 1996, 378 = ZEV 1995, 376, 377.

[191]

Dieterle BWNotZ 1970, 15.

[192]

Ablehnend OLG Frankfurt DNotZ 2001, 143 mit Anmerkung Kanzleiter; a.A. Palandt/Edenhofer § 2065, Rn. 7.

[193]

OLG Hamm FamRZ 2000, 446; kritisch allerdings BGH NJW 1981, 2051; zu den Einzelheiten vgl. Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 70 ff.

[194]

Staudinger/Behrends § 2130 Rn. 2 f; darüber hinaus ist der Haftungsmaßstab nach § 2131 BGB gemildert.

[195]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 113; Baur JZ 1958, 465.

[196]

Palandt/Edenhofer § 2120 Rn. 2.

[197]

BGH NJW 1993, 1582; entspricht die Kreditaufnahme einer ordnungsgemäßen Wirtschaft, muss der Nacherbe einer etwa erforderlichen Grundpfandrechtsbestellung zustimmen, § 2120 BGB.

[198]

BGH NJW 1990, 1237; BGH NJW 1993, 1582 = FamRZ 1993, 801.

[199]

BGH WM 1973, 361, 362; der Nießbraucher hingegen muss die wirtschaftliche Zweckbestimmung des Nachlasses aufrechterhalten.

[200]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 113 unter Verweis auf BGH WPM 1973, 361, 362.

[201]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 8 Rn. 14 unter Verweis auf BGH NJW 1984, 366; einschränkend OLG Stuttgart OLGR 1998, 268.

[202]

RGZ 77, 177; a.A. Rohlff DNotZ 1971, 518, 528 ff.

[203]

BayObLG 20, 242; zu weiteren Möglichkeiten siehe Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 102.

[204]

Auch von § 2121 BGB (Nachlassverzeichnis) sowie § 2111 BGB (Surrogation) kann nicht befreit werden.

[205]

OLG Düsseldorf ZEV 2000, 29.

[206]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 8 Rn. 22.

[207]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 8 Rn. 16.

[208]

Staudinger/Behrends § 2113, Rn. 75.

[209]

MK-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 1a.

[210]

Erman/Schmidt § 2121 Rn. 1; auch § 2122 S. 2 BGB hilft dem Nacherben hier nicht; danach kann der Nacherbe lediglich die Feststellung des tatsächlichen Zustands des Unternehmens verlangen.

[211]

MK-BGB/Grunsky § 2135 Rn. 5.

[212]

BGHZ 32, 60, 64 = NJW 1960, 959.

[213]

MK-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 34.

[214]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 113; Soergel/Harder § 2111, Rn. 10.

[215]

Für ersteres: Palandt/Edenhofer § 2111, Rn. 9; für zweiteres: Staudinger/Avenarius § 2111 Rn. 50.

[216]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 113; MK-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 36.

[217]

MK-BGB/Grunsky § 2111 Rn. 36; a.A. Bamberger/Roth/Litzenburger § 2111 Rn. 16.

[218]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 113.

[219]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 113.

[220]

Hk-BGB/Hoeren § 2126 Rn. 5.

[221]

MK-BGB/Grunsky § 2124 Rn. 4.

[222]

Staudinger/Behrends § 2124 Rn. 8; Soergel/Harder § 2124 Rn. 4.

[223]

BGH NJW 1993, 3198 = FamRZ 1993, 1311; die Höhe der Tilgung bemisst sich nach dem Nutzen, der durch die außergewöhnlichen Aufwendungen gewonnen wird.

[224]

Vgl. BFH ZEV 2010, 156 ff.

[225]

Siehe hierzu Krauß Überlassungsverträge, Rn. 4623 ff.

[226]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 8 Rn. 23 f.

[227]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 8 Rn. 24.

[228]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 8 Rn. 23.

[229]

Palandt/Edenhofer § 2100 Rn. 12.

[230]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 89; Bamberger/Roth/Litzenburger § 2100 Rn. 41.

[231]

BayObLGZ 1970, 137, 141 = NJW 1970, 1794; mit Tod des Nacherben entstehen Nacherbenanwartschaftsrechte in der Hand der Ersatznacherben.

[232]

LG Duisburg NJW 1960, 1205.

[233]

BGHZ 40, 115, 119 = NJW 1963, 2320.

[234]

Nieder in Nieder/Kössinger, § 10 Rn. 94.

[235]

Meikel/Bühle § 51 Rn. 34.

[236]

BGH NJW-RR 2001, 217, s.a. BayObLG NJW-RR 2005, 956.

[237]

Keim ZEV 2009, 107 ff.

[238]

Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 1 Anm. 14.

[239]

BGHZ 40, 115; vgl. auch Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. VI. 1. Anm. 14.

[240]

W. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 22 Rn. 30; Groll/Grieger B. XI. Rn. 137 ff.

[241]

BMF v. 14.3.2006, BStBl. I 2006, 253 Tz. 56; a.A. Spiegelberger DStR 1992, 584/7, 8.

[242]

Vgl. hierzu Felix KÖSDI 1990, 8265; Krauß Überlassungsverträge in der Praxis, Rn. 234; Groll/Grieger B. XI. Rn. 144 ff.

[243]

Schmidt EstG, § 16 Rn. 593.

[244]

Nach Krauß Überlassungsverträge in der Praxis, Rn. 235.

[245]

BGH NJW 1985, 51, 52.

[246]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 243 ff.

[247]

BGH NJW 1962, 343.

[248]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 53.

[249]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 61.

[250]

Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. IX. 2. Anm. 4.

[251]

Werkmüller ZEV 2006, 491; eine Verpachtung, Veräußerung oder Liquidation ist auch ohne Erblasseranordnung möglich, wenn diese Maßnahmen einer ordnungsgemäßen Nachlassverwaltung entsprechen.

[252]

MK-BGB/Zimmermann, § 2205, Rn. 18; str. siehe Weidlich NJW 2011, 641.

[253]

Beck'scher OK/J. Mayer § 2205 Rn. 27; Bonefeld in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 17 Rn. 225.

[254]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 54.

[255]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 55; vgl. zum Meinungsstand Staudinger/Reimann § 2205 Rn. 92 ff.

[256]

BGHZ 12, 100; Staudinger/Reimann § 2205 Rn. 91.

[257]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 112.

[258]

Krafka/Willer/Kühn Registerrecht Rn. 563; a.A. Plank ZEV 1998, 325.

[259]

Lorz in Scherer MAH, § 21 Rn. 225, str.

[260]

Siehe zuletzt Weidlich NJW 2011, 641, 645 mit dem Hinweis auf den abgeschwächten Gläubigerschutz durch Einführung der Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt), § 5a GmbHG.

[261]

BGHZ 24, 106, 112.

[262]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 114 f.; Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 117.

[263]

Basierend auf von Dickhuth-Harrach Handbuch der Erbfolge-Gestaltung, § 33 Rn. 39.

[264]

Beck'scher OK/J. Mayer § 2197 Rn. 14 f., str.

[265]

R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 118.

[266]

Diese Haftungsbeschränkung gilt nicht für Verbindlichkeiten aus dem Betrieb eines selbstständigen Erwerbsgeschäfts, § 1629a Abs. 2 BGB, sofern wiederum der Minderjährige hierzu nach § 112 BGB ermächtigt war.

[267]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 57; Bamberger/Roth/J. Mayer BGB § 2205 Rn. 28.

[268]

BGH BB 1969, 733; MK-BGB-Zimmermann § 2205 Rn. 26; teilweise wird sogar ein Verstoß gegen § 138 BGB angenommen.

[269]

Winkler Der Testamentsvollstrecker, Rn. 328, str.

[270]

KG JW 1939, 104.

[271]

Weidlich in Mayer/Bonefeld, Testamentsvollstreckung, § 19 Rn. 17.

[272]

Str., zu den dogmatischen Schwierigkeiten, auch im Fall einer Nachlassinsolvenz, vgl. Goebel ZEV 2003, 261 ff.; John BB 1980, 759, 760.

[273]

John BB 1980, 759, str.

[274]

MK-BGB/Zimmermann § 2205 Rn. 27.

[275]

Winkler Der Testamentsvollstrecker, Rn. 304.

[276]

BGHZ 12, 100, 104; Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 56.

[277]

Winkler Der Testamentsvollstrecker, Rn. 308; Beck'scher OK/J. Mayer § 2205 Rn. 29, str.

[278]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 56.

[279]

Krafka/Willer/Kühn Registerrecht, Rn. 563; AnwK-BGB/Weidlich § 2205 Rn. 81.

[280]

BGH NJW 1975, 54; R. Kössinger in Nieder/Kössinger, § 15 Rn. 121.

[281]

Siebert ErbR 2011, 98, 100.

[282]

Beckʼscher OK/J. Mayer § 2205 Rn. 31; Winkler Der Testamentsvollstrecker, Rn. 306.

[283]

Beckʼsches Formularbuch Erbrecht/Johansson G. IX. 2. Anm. 4.

[284]

MK-BGB/Zimmermann § 2205 Rn. 27.

[285]

Beckʼscher OK/J. Mayer § 2205 Rn. 30.

[286]

AnwK-BGB/Weidlich § 2205 Rn. 40; Weidlich ZEV 1998, 339, 342.

[287]

Die Registeranmeldung müssen der Testamentsvollstrecker und die Erben vornehmen.

[288]

Weidlich ZEV 1994, 212.

[289]

In Anlehnung an Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 126.

[290]

BGH NJW 1985, 1953.

[291]

D. Mayer in Bengel/Reimann, HB Testamentsvollstreckung, 5. Kapitel Rn. 146.

[292]

Beck'scher OK/J. Mayer § 2205 Rn. 34; kritisch Bonefeld in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 17 Rn. 239.

[293]

Beck'scher OK/J. Mayer § 2205 Rn. 35.

[294]

Winkler Der Testamentsvollstrecker, Rn. 379.

[295]

Widmann/D. Mayer § 152 UmwG Rn. 46.

[296]

Lorz in Scherer, MAH § 19 Rn. 231.

[297]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 9 Rn. 35; MK-BGB/Zimmermann § 2221 Rn. 14.

[298]

LG Hamburg MDR 1959, 761; vgl. auch BGH DNotZ 1964, 171.

[299]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 60.

[300]

BGH NJW 1982, 575; BGH NJW 1973, 509.

[301]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 70.

[302]

BGH NJW-RR 1993, 131; ein Jahr: BGH NJW 1982, 2497, 2498; sechseinhalb Jahre: OLG Düsseldorf FamRZ 1989, 1181.

[303]

Beck'scher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 24.

[304]

BGH NJW 1982, 2441.

[305]

Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 26.

[306]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 71.

[307]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 71.

[308]

Damrau/Riedel/Lenz Praxiskommentar Erbrecht § 2311 Rn. 57.

[309]

BGH NJW 1982, 575; vgl. hierzu ausführlich Damrau/Riedel/Lenz Praxiskommentar Erbrecht, § 2311 Rn. 57.

[310]

Vgl. hierzu Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 26 m.w.N.

[311]

BGH NJW 1987, 1260, 1262.

[312]

Hierzu ausführlich Damrau/Riedel/Lenz Praxiskommentar Erbrecht, § 2311 Rn. 58.

[313]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 70.

[314]

Vgl. hierzu ausführlich Damrau/Riedel/Lenz Praxiskommentar Erbrecht, § 2311 Rn. 58 ff; Beck'scher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 23.

[315]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 70; Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 23.

[316]

Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 24; Damrau/Riedel/Lenz Praxiskommentar Erbrecht, § 2311 Rn. 56.

[317]

BGH NJW-RR 1993, 131; Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 25.

[318]

Vgl. die Übersicht bei Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 25.

[319]

BGH NJW 1985, 192, 193; BGH NJW-RR 2005, 153, 154.

[320]

Kritisch Pentz FamRZ 1997, 724, 726 f.

[321]

Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 25.

[322]

Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 30.

[323]

BGH NJW 1973, 509, 510; s.a. BGH NJW 1982, 2497, 2498; Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 71.

[324]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 71; kritisch Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 72.

[325]

Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 30; a.A. MK-BGB/Lange § 2311 Rn. 25.

[326]

BGH NJW 1972, 1269; BGHZ 98, 302; Spiegelberger Unternehmensnachfolge, § 2 Rn. 21.

[327]

Crezelius Unternehmenserbrecht, Rn. 95.

[328]

BGH NJW 1999, 784; s.a. Spiegelberger Unternehmensnachfolge, § 2 Rn. 21.

[329]

Spiegelberger Unternehmensnachfolge, § 2 Rn. 22.

[330]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 72.

[331]

BGHZ 70, 224, 226 bzgl. einer Bäckerei; BGHZ 68, 163, 168 f. bzgl. eines Handelsvertreters.

[332]

BGH NJW 1991, 1547 betreffend Arztpraxis; Janssen NJW 2003, 3387, zur Bewertung von Anwaltskanzleien; vgl. auch Beckʼscher OK/J. Mayer § 2311 Rn. 32.

[333]

Vgl. hierzu Staudinger/Haas § 2311 Rn. 83.

[334]

Basierend auf Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 82.

[335]

BT-Drs. 16/8954, S. 21.

[336]

Reich FPR 2008, 555, 557.

[337]

S. a. das Formulierungsbeispiel von Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 89.

[338]

BGH NJW 1975, 1774, 1777 f.; BGH NJW 1961, 602, 604; ein Anspruch auf Rechnungslegung besteht jedoch nicht, MK-BGB/Lange § 2314 Rn. 7 f.

[339]

MK-BGB/Lange § 2314 Rn. 8.

[340]

OLG Köln ZEV 1999, 110.

[341]

BGH NJW 1975, 1774, 1776 f.

[342]

MK-BGB/Lange § 2314 Rn. 17.

[343]

OLG Celle OLG-Rp 1995, 103; OLG München NJW-RR 1988, 390, 391; MK-BGB/Lange § 2314 Rn. 17.

[344]

OLG Köln ZEV 1999, 110.

[345]

OLG Zweibrücken FamRZ 1987, 1197, 1198; MK-BGB/Lange § 2314 Rn. 8.

[346]

Nach Bonefeld Haftungsfallen im Erbrecht, 2005, Rn. 258.

[347]

Oertzen/Cornelius ErbStB 2006, 50.

[348]

Hausmann/Hohloch Kapitel 22 Rn. 63.

[349]

Palandt/Edenhofer § 2346 Rn. 15.

[350]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 74.

[351]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 75.

[352]

Krauß Überlassungsverträge in der Praxis, Rn. 2885 ff.

[353]

Vgl. hierzu Horn ZEV 2010, 295 ff.

[354]

Horn ZEV 2010, 295, 296.

[355]

OLG Koblenz NJW-RR 1993, 708; OLG Celle ZEV 2004, 156.

[356]

Horn ZEV 2010, 295, 297: § 139 BGB analog.

[357]

Horn ZEV 2010, 295, 296.

[358]

BGH ZEV 1997, 69 mit Anm. Edenfeld; Horn ZEV 2010, 295, 296.

[359]

Horn ZEV 2010, 295, 297; Bamberger/Roth/J. Mayer § 2346 Rn. 33.

[360]

BGH ZEV 1997, 69 mit Anm. Edenfeld.

[361]

Krauß Überlassungsverträge, Rn. 2888.

[362]

Horn ZEV 2010, 295, 296; vgl. auch BGH ZEV 1997, 69 mit Anm. Edenfeld.

[363]

Herrler notar 2010, 92, 95; Herrler/Schmied-Kovaríc in Dauner-Lieb/Grziwotz/Hohmann-Dennhardt, § 2315 Rn. 19.

[364]

§ 2315 BGBE, Regierungsentwurf vom 24.4.2008, BT-Drs. 16/8954.

[365]

Herrler notar 2010, 92, 95.

[366]

Vgl. zum Ganzen Nieder in Nieder/Kössinger § 2 Rn. 279 ff.; Herrler notar 2010, 92, 95.

[367]

Herrler notar 2010, 92, 96.

[368]

Herrler notar 2010, 92, 98.

[369]

BGH NJW 1994, 1791.

[370]

BGH NJW 1994, 1791.

[371]

Vgl. hierzu Bengel in Reimann/Bengel/J. Mayer, A Rn. 172.

[372]

OLG Düsseldorf ZEV 2008, 525 mit abl. Anm. Herrler.

[373]

BGH ZEV 2009, 77, 78; der BGH ließ offen, ob der Erbverzicht eine entgeltliche Leistung sei; s.a. Herrler notar 2010, 92, 97.

[374]

Herrler notar 2010, 92, 97.

[375]

BGH NJW 1994, 1791; ablehnend die Lit. vgl. Staudinger/Olshausen § 2325 Rn. 100 ff.

[376]

Hierzu Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 59.

[377]

Palandt/Brudermüller § 1408 Rn. 18.

[378]

Münch Ehebezogene Rechtsgeschäfte, Rn. 1467.

[379]

Ausführlich dazu Münch Ehebezogene Rechtsgeschäfte, Rn. 806 ff.

[380]

BGH NJW 1992, 558, Herrler notar 2010, 92, 102.

[381]

Herrler notar 2010, 92, 102.

[382]

BGH Urteil vom 28.04.2010 Az. IV ZR 73/08 unter Aufgabe von BGH FamRZ 1976, 616.

[383]

Herrler ZEV 2010, 333, 335; Rudy ZErb 2010, 351, 359 ff.

[384]

Herrler ZEV 2010, 333, 337.

[385]

Rechtslage derzeit sehr unklar, vgl. Rudy ZErb 2010, 351, 359 ff.

[386]

Rudy ZErb 2010, 351, 359 ff.

[387]

Rudy ZErb 2010, 351, 359 ff.

[388]

Rudy ZErb 2010, 351, 359 ff.

[389]

Siehe hierzu Herrler ZEV 2010, 333, 338.

[390]

Herrler ZEV 2010, 333, 338; Rudy ZErb 2010, 351, 359 ff.

[391]

Herrler ZEV 2010, 333, 339; Rudy ZErb 2010, 351, 359 ff.

[392]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 63; Herrler ZEV 2010, 333, 336.

[393]

Verzichtet nur ein Gesellschafter auf Abfindungsansprüche liegt hierin eine Schenkung, MK-BGB/Lange § 2325 Rn. 19.

[394]

BGH NJW 1957, 180, 181; BGH DNotZ 1966, 620, 622; erbschaftsteuerrechtlich wird allerdings eine Schenkung angenommen, vgl. Sudhoff/von Sothen Unternehmensnachfolge, § 54 Rn. 8.

[395]

Herrler notar 2010, 92, 104; kritisch Bamberger/Roth/J. Mayer § 2325 Rn. 15.

[396]

BGH NJW 1981, 1956, 1957; KG DNotZ 1978, 109, 111.

[397]

Bamberger/Roth/J. Mayer § 2325 Rn. 15; Herrler notar 2010, 92, 105.

[398]

Herrler notar 2010, 92, 105.

[399]

Herrler notar 2010, 92, 105.

[400]

BGH NJW 1981, 1956; BGH WM 1977, 862, 864; KG DNotZ 1978, 109, 111; MK-BGB/Lange § 2325 Rn. 31.

[401]

BGH NJW 1959, 1433; Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 69.

[402]

BGH NJW 1990, 2616; vgl. auch Herrler notar 2010, 92, 106.

[403]

Staudinger/Olshausen § 2325 Rn. 30.

[404]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 69.

[405]

Str., vgl. Krauß Überlassungsverträge in der Praxis, Rn. 132; Sudhoff/Scherer § 17 Rn. 69.

[406]

S. a. Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 17 Rn. 69; MK-BGB/Lange § 2325 Rn. 33.

[407]

Vgl. Haas ZEV 2007, 49, 50 f.; Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 96.

[408]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 96.

[409]

BayObLG FamRZ 2001, 873, 874.

[410]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 97; RGZ 133, 128, 133; Selzener ZEV 2010, 285 ff., str.

[411]

OLG Karlsruhe ZEV 2009, 466.

[412]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 98; Pawlytta ZEV 2003, 89 (differenzierend bzgl. Pflichtteilsberechtigten).

[413]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 100 Fn. 82.

[414]

RGZ 100, 76, 78.

[415]

Angelehnt an Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 101.

[416]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 5 Rn. 10; kritisch hierzu Baumann RNotZ 2011, 33 ff.

[417]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 5 Rn. 10.

[418]

BGH NJW 1986, 1812; zu denkbaren Ausnahmen vgl. v. Proff ZEV 2010, 348, 349.

[419]

Zuletzt BFH Urt. v. 22.09.2010 – II R 46/09: Eine unwirksame Verfügung von Todes wegen ist erbschaftsteuerlich beachtlich, soweit sie tatsächlich ausgeführt wird.

[420]

V. Proff ZEV 2010, 348, 349.

[421]

OLG München NJW-RR 2011, 12; v. Proff ZEV 2010, 348, 350.

[422]

Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 92.

[423]

Vgl. hierzu näher Wachter in Bonefeld/Wachter, Der Fachanwalt für Erbrecht, § 18 Rn. 93.

[424]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 9 Rn. 59; einschränkend MK-BGB/Zimmermann vor § 2197 BGB Rn. 17.

[425]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 9 Rn. 60.

[426]

MK-BGB/Zimmermann vor § 2197 BGB Rn. 17.

[427]

Sudhoff/Scherer Unternehmensnachfolge, § 9 Rn. 61.

1 › 1 › II. Erbschaftsteuer

II. Erbschaftsteuer

316

Die Nachfolge in Unternehmen und Gesellschaftsbeteiligungen sollte vorrangig bereits zu Lebzeiten des Unternehmers bzw. Gesellschafters erfolgen[1] Die vorweggenommene Erbfolge hat insbesondere die Vorteile,

–	dass alle künftigen Wertsteigerungen sich bereits beim Nachfolger realisieren, so dass insoweit keine Erbschaftsteuer mehr anfallen kann,
–	dass sich die erbschaftsteuerlichen Schenkungssteuerfreibeträge alle 10 Jahre erneut ausschöpfen lassen,
–	und dass der Unternehmer entstehende Probleme der Nachfolge mit den Beteiligten selbst klären, insbesondere eine fehlerhafte Nachfolgeentscheidung korrigieren und um Verständnis bei den von der Nachfolge ausgeschlossenen Angehörigen werben kann.[2]

317

Aus unterschiedlichsten Gründen – die auch nicht zu bewerten sind – findet aber in den wohl meisten Fällen die – endgültige – Nachfolge erst mit und damit durch den Tod des Unternehmers statt. Zur Regelung dieser Unternehmensnachfolge durch Erwerb von Todes wegen kennen Gestaltungsliteratur und Praxis im Wesentlichen drei Modelle[3]:

–	das „Vermächtnismodell”, bei dem das Einzelunternehmen dem Nachfolger als Vermächtnis zugewendet wird,
–	das „Miterbenmodell”, bei dem das Einzelunternehmen an eine Mehrheit von Erben vererbt wird sowie
–	das „Alleinerbenmodell”, bei dem der Unternehmensnachfolger als Alleinerbe eingesetzt wird, während die Versorgung der anderen Familienmitglieder über Vermächtnisse geregelt wird.

318

Verfügt der Unternehmer über keine Abkömmlinge, so kann auch die Gründung einer Stiftung in Betracht kommen.[4] Aus Sicht des Erbschaftsteuerrechts ist in all diesen Fällen nach denselben Prinzipien zu verfahren.[5]

Wie verhält es sich mit der subjektiven Steuerpflicht der in Betracht kommenden Erwerber? Liegt ein Erwerbstatbestand des ErbStG vor? Wenn ja, wie ist dieser zu bewerten? Was ist bei der Berechnung der Steuer zu beachten? Wer – vor allem – ist Steuerschuldner?

319

Im Ergebnis bestehen also in diesen Fällen keine Besonderheiten hinsichtlich der Ermittlung der Erbschaftsteuer. Es gilt die allgemeine Systematik des ErbStG. Neben der Bewertung und den Verschonungsregeln für Betriebsvermögen spielen aber beim Erwerb einzelunternehmerischen Vermögens von Todes einige Vorschriften des Gesetzes eine besondere Rolle.

1. Grundstruktur des Deutschen Erbschaftsteuerrechts

320

Das deutsche Erbschaftsteuerrecht kennt zwei Steuergegenstände. Zum einen den Übergang von Vermögen beim Tod einer natürlichen Person oder durch Schenkung unter Lebenden auf einen Dritten; zum anderen das Vorhandensein von Vermögen in Familienstiftungen oder Familienvereinen. Der Übergang von Vermögen beim Tod einer natürlichen Person unterliegt der Erbschaftsteuer. Schenkungen unter Lebenden unterfallen der Schenkungsteuer. Die Bindung von Vermögen in Familienstiftungen oder Familienvereinen unterfällt der so genannten Erbersatzsteuer.

321

Systematisch ist die deutsche Erbschaftsteuer als Erbanfallsteuer ausgestaltet. Diese bemisst sich nach der aufgrund des Erbanfalls eintretenden Bereicherung des Erwerbers. Grundlage der Besteuerung (§ 10 Abs. 1 ErbStG) ist danach die Bereicherung jedes einzelnen Erwerbers. Auf den Gesamtwert des Nachlasses kommt es dabei nicht an. Dies unterscheidet die deutsche Erbschaftsteuer als Erbanfallsteuer von der einem anderen systematischen Prinzip folgenden Nachlasssteuer.

322

Der Aufbau des Erbschaft- und Schenkungsteuergesetzes vollzieht sich – von den Ermächtigungs- und Schlussvorschriften abgesehen – in vier Abschnitten. Die Reihenfolge dieser Abschnitte ergibt sich aus steuerrechtslogischen Gesichtspunkten:

Abschnitt I. – Steuerpflicht:

Dieser Abschnitt bestimmt insbesondere die steuerpflichtigen Vorgänge (Erwerb von Todes wegen; Schenkungen unter Lebenden; Zweckzuwendungen; Vermögen einer Stiftung) und die persönliche Steuerpflicht (unbeschränkt – insbesondere Inländer; beschränkt).

Abschnitt II. – Wertermittlung:

Dieser Abschnitt bestimmt den steuerpflichtigen Erwerb – soweit nicht steuerfrei (Bereicherung des Erwerbers), den Bewertungsstichtag (Zeitpunkt der Entstehung der Steuer) und die Bewertung (grundsätzliche Anwendbarkeit des ersten Teils des Bewertungsgesetzes).

Abschnitt III. – Berechnung der Steuer:

Dieser Abschnitt regelt insbesondere die Steuerklassen (Steuerklassen I – III), die Freibeträge (unterschiedlich nach Steuerklassen; Besonderheiten insbesondere für Ehegatten und Kinder) und die Steuersätze (progressiver Stufentarif) mit Härteausgleich nach Steuerklassen und nach Höhe des Erwerbs sowie einer Tarifbegrenzung in besonderen Fällen. Um zu vermeiden, dass die Erbschaftsteuer umgangen oder der Steuersatz ungerechtfertigt gemindert wird, sind frühere Erwerbe (10 Jahre) mit zu berücksichtigen.

Abschnitt IV. – Steuerfestsetzung und Erhebung:

Dieser Abschnitt enthält eine Fülle von Einzelregelungen zu diesem Fragenbereich. Hervorzuheben sind folgende Bestimmungen: Steuerschuldner (Erwerber); Anrechnung ausländischer Erbschaftsteuer; Besteuerung von Nutzungen und Leistungen (Wahlrecht zwischen sofortiger und jährlicher Versteuerung); mehrfacher Erwerb desselben Vermögens (Minderung einer ungerechtfertigten steuerlichen Belastung); Stundung; Anzeigepflicht des Erwerbers und anderer Personen; Steuererklärung.

2. Persönliche Steuerpflicht

323

Im Erbschaftsteuerrecht wird – wie beispielsweise im Einkommensteuerrecht (vgl. § 1 EStG) – zwischen der unbeschränkten und der beschränkten Steuerpflicht unterschieden. Bei der persönlichen Erbschaftsteuerpflicht unterscheidet das Gesetz zwischen der Steuerpflicht für den gesamten (auch ausländischen) Vermögensanfall (unbeschränkte Erbschaftsteuerpflicht) und der Steuerpflicht nur für den Vermögensanfall, der in Inlandsvermögen im Sinne des § 121 BewG oder in einem Nutzungsrecht an solchen Vermögensgegenständen besteht (beschränkte Erbschaftsteuerpflicht). § 2 Abs. 1 Nr. 1 und 2 ErbStG regeln die unbeschränkte Steuerpflicht. § 2 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG regelt die beschränkte Steuerpflicht. Doppelbesteuerungsabkommen, die der innerstaatlichen gesetzlichen Regelung vorgehen, können die unbeschränkte Steuerpflicht einschränken. Die beschränkte Steuerpflicht kann nach § 4 AStG erweitert werden, so genannte erweiterte beschränkte Erbschaftsteuerpflicht.[6]

324

Die unbeschränkte Erbschaftsteuerpflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG tritt ein, wenn entweder Erblasser (Schenker) oder Erwerber Inländer sind. Inländer ist gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1a ErbStG jede natürliche Person, die im Inland einen Wohnsitz (8 AO) oder gewöhnlichen Aufenthalt (§ 9 AO) hat. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 1b ErbStG gelten deutsche Staatsangehörige, die sich nicht länger als 5 Jahre dauernd im Ausland aufgehalten haben, ohne im Inland einen Wohnsitz zu haben, als Inländer (so genannte erweiterte unbeschränkte Steuerpflicht). Durch diese Regelung soll verhindert werden, dass die deutsche Erbschaftsteuer durch lediglich vorübergehende Aufgabe des inländischen Wohnsitzes umgangen werden kann.[7]

325

Praxishinweis:

§ 2 Abs. 1 Nr. 1b ErbStG greift jedoch nicht ein, wenn ein deutscher Staatsangehöriger bei Wegzug seine Staatsangehörigkeit ablegt.

326

Nach der Rechtsprechung des EuGH steht Art. 73b EG-Vertrag (später Art. 56 EG-Vertrag, aktuell Art. 63 AEUV) einer Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegensteht, nach der der Übergang des Nachlasses eines Angehörigen dieses Mitgliedstaats, der innerhalb von zehn Jahren nach Verlegung seines Wohnsitzes aus dem betreffenden Mitgliedstaat verstorben ist, so besteuert wird, wenn auch unter Befreiung in Höhe der von anderen Staaten erhobenen Erbschaftsteuer, als hätte der Erblasser weiter in diesem Staat gewohnt.[8] Damit ist die erweiterte unbeschränkte Steuerpflicht nach § 2 Abs. 1 S. 2a ErbStG also auch europarechtlich nicht zu beanstanden.[9]

327

Doppelbesteuerungsabkommen sind Verträge mit anderen Staaten, in denen die vertragsschließenden Staaten ihre Besteuerungsrechte gegenseitig abgrenzen.[10] Von einer Doppelbesteuerung im rechtlichen Sinn ist dann auszugehen, wenn derselbe Steuerpflichtige auf dieselben Einkünfte oder Vermögenswerte in demselben Zeitraum dieselben oder jedenfalls gleichartige Steuern in zwei oder mehr Staaten zu entrichten hat.[11] Soweit sie unmittelbar anwendbares, innerstaatliches Recht geworden sind, gehen diese dem Erbschaftsteuer– und Schenkungsteuergesetz vor (§ 2 AO).

328

Die DBA folgen in Aufbau und Inhalt weitgehend dem Erbschaftsteuer-Musterdoppelbesteuerungsabkommen (ErbSt-MA).[12] Zunächst ist – deshalb – der Anwendungsbereich zu prüfen. Der räumliche Geltungsbereich ist in Art. 14 ErbSt-MA angesprochen und wird nach den dort genannten Bestimmungen über das staatsrechtliche Hoheitsgebiet hinaus ausgedehnt, der zeitliche Anwendungsbereich folgt aus Art. 15 und 16 ErbSt-MA. In sachlicher Hinsicht gilt das Abkommen für Nachlass- sowie Erbschaft- und Schenkungsteuern (Art. 2 ErbSt-MA). Der persönliche Anwendungsbereich nach Art. 1 ErbSt-MA erstreckt sich auf bestimmte Nachlässe, Erbschaften und Schenkungen, wenn der Erblasser oder Schenker (nicht: der Erbe/Erwerber, wie in § 21 ErbStG) im Zeitpunkt des Todes bzw. der Schenkung seinen Wohnsitz in einem oder in beiden Vertragsstaaten hatte. Die Art. 10 ff. ErbSt-MA entsprechen im Wesentlichen den Art. 24 ff. OECD-MA und enthalten Bestimmungen über die Gleichbehandlung, Verständigungsverfahren, Informationsaustausch und Diplomaten und Konsularbeamte.[13]

329

Die zentralen Normen des Musterabkommens sind die Art. 5–7 ErbSt-MA, die unterschiedliche Regeln über die Verteilung der Besteuerungsrechte in Abhängigkeit davon enthalten, welche Art von Vermögen im Zuge des Erbfalls oder der Schenkung übergeht.[14] Folgende Grundprinzipien sind vorgesehen: Unbewegliches Vermögen inklusive unbeweglichem Betriebsstättenvermögen kann der Belegenheitsstaat besteuern (Art. 5 ErbSt-MA). Vermögen, das einer Betriebsstätte oder einer festen Einrichtung zuzurechnen ist, kann nach Art. 6 ErbSt-MA hingegen im Betriebsstättenstaat bzw. im Staat der festen Einrichtung besteuert werden. Nach dem Auffangtatbestand des Art. 7 ErbSt-MA wird sonstiges Vermögen (d.h. insbesondere Vermögen aus Drittstaaten und sonstiges, nicht nach den Art. 5 und 6 ErbSt-MA zu behandelndes Vermögen) nur im Ansässigkeitsstaat des Erblassers oder Schenkers besteuert. Wie im OECD-MA lässt die OECD durch den Wortlaut der Schrankennormen erkennen, ob es der Anwendung des Methodenartikels (Art. 9 A und B Erbst-MA: Befreiungs-[15] und Anrechnungsmethode[16]) bedarf oder nicht. Nur bei Art. 7 ErbSt-MA ist dies nicht der Fall. Ist die Anrechnungsmethode für bestimmtes Vermögen vereinbart, wird die technische Anrechnung nach dem internationalen Steuerrecht der Bundesrepublik Deutschland durchgeführt, Art. 21 Abs. 4 ErbStG.

330

Art. 8 ErbSt-MA schließlich enthält eine Sondervorschrift für den Schuldenabzug. Es gilt der Grundsatz, dass Schulden nur in dem Staat zum Abzug gebracht werden sollen, der nach den Art. 5–7 ErbSt-MA auch das Besteuerungsrecht für das übergehende Vermögen hat. Bei Schuldenüberhängen ist eine Aufteilung zwischen den Staaten vorzunehmen, Art. 8 Abs. 5 ErbSt-MA.

331

Die dem deutschen Erbschaftsteuergesetz innewohnende Progression wird durch Doppelbesteuerungsabkommen aber nicht beseitigt. Nach § 19 Abs. 2 ErbStG ist die Steuer nach dem Steuersatz zu erheben, der für den ganzen Erwerb (einschließlich des ausländischen) gelten würde. Die von der Bundesrepublik Deutschland abgeschlossenen DBA beziehen sich zum großen Teil nicht auf die Erbschaftsteuer. Es gilt folgender Stand der Doppelbesteuerungsabkommen und der Doppelbesteuerungsverhandlungen[17]

Abkommen	Fundstelle	Inkrafttreten	Anwendung grundsätzlich ab
mit	vom	BGBl II Jahr, Seite	BStBl. I Jahr, Seite	BGBl. II Jahr, Seite	BStBl. I Jahr, Seite
Dänemark	22.11.1995	1996, 2565	1996, 1219	1997, 728	1997, 624	1.1.1997
Frankreich	12.10.2006	2007, 1402				3.4.2009
Griechenland	18.11.1910 /1.12.1910	1912, 173	–	1953, 525	1953, 377	1.1.1953
Österreich[18]	4.10.1954/ 15.10.2003	1955, 755 2004, 883	1955, 375 2004, 714	1955, 891 2004, 1482	1955, 557 2004, 1029	8.9.1955 1.1.2003
Schweden	14.7.1992	1994, 686	1994, 422	1995, 29	1995, 88	1.1.1995
Schweiz	30.11.1978	1980, 594	1980, 243	1980, 1341	1980, 786	28.9.1980
Vereinigte Staaten	3.12.1980 14.12.1998	1982, 847 2000, 1170	1982, 765 2001, 110	1986, 860 2001, 62	1986, 478 2001, 114	1.1.1979 15.12.2000

Ein Abkommen mit Finnland ist paraphiert. Das Zustimmungsgesetz steht noch aus. Verhandlungen über den Abschluss neuer Abkommen bzw. die Revision bestehender Abkommen gibt es auch mit den Niederlanden.

332

Praxishinweis:

Soweit kein DBA abgeschlossen ist oder eingreift wird auf Antrag nach § 21 ErbStG die ausländische Steuer insoweit auf die deutsche Steuer angerechnet, als das Auslandsvermögen auch der deutschen Besteuerung unterliegt.

333

Unbeschränkte Steuerpflicht liegt gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1c ErbStG auch vor bei deutschen Staatsangehörigen, die im Inland weder einen Wohnsitz noch einen gewöhnlichen Aufenthalt haben und die zu einer inländischen juristischen Person des öffentlichen Rechts in einem Dienstverhältnis stehen und dafür Arbeitslohn aus einer inländischen öffentlichen Kasse beziehen, wenn diese aufgrund ihrer Auslandstätigkeit im Gastland nur der beschränkten Steuerpflicht unterliegt.

334

Gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1d ErbStG unterliegen auch Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen, die ihre Geschäftsleitung oder ihren Sitz im Inland haben, der unbeschränkten Erbschaftsteuerpflicht.

335

Die beschränkte Erbschaftsteuerpflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG tritt ein, wenn weder der Erblasser zur Zeit seines Todes bzw. der Schenker zur Zeit der Ausführung der Schenkung, noch der Erwerber zur Zeit der Entstehung der Steuer (§ 9 ErbStG) ein Inländer ist. Ist an dem Vermögensübergang also kein Inländer im Sinne des § 2 Abs. 1 ErbStG beteiligt, beschränkt sich die Besteuerung nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 S. 1 ErbStG grundsätzlich auf den Vermögensanfall, der in Inlandsvermögen im Sinne des § 121 BewG besteht.

336

Praxishinweis:

Auf Antrag des Erwerbers wird ein Vermögensanfall, zu dem Inlandsvermögen im Sinne des § 121 des BewG gehört insgesamt als unbeschränkt steuerpflichtig behandelt, wenn der Erblasser zur Zeit seines Todes, der Schenker zur Zeit der Ausführung der Schenkung oder der Erwerber zur Zeit der Entstehung der Steuer (§ 9) seinen Wohnsitz in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union oder einem Staat hat, auf den das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum anwendbar ist, § 2 Abs. 3 S. 1 ErbStG.

In diesem Fall sind auch mehrere innerhalb von zehn Jahren vor dem Vermögensanfall und innerhalb von zehn Jahren nach dem Vermögensanfall von derselben Person anfallende Erwerbe als unbeschränkt steuerpflichtig zu behandeln und nach Maßgabe des § 14 ErbStG zusammenzurechnen, § 2 Abs. 3 S. 2 ErbStG. Ist der Antrag nach § 2 Abs. 3 S. 1 ErbStG gestellt, so endet die Frist für die Festsetzungsverjährung nicht vor Ablauf des vierten Jahres, nachdem die Finanzbehörde von dem Antrag Kenntnis erlangt, § 2 Abs. 3 S. 3 ErbStG.

Die erweiterte beschränkte Erbschaftsteuerpflicht nach § 4 AStG ist der erweiterten beschränkten Einkommensteuerpflicht nach § 2 AStG angeglichen. Bei Wegzug eines unbeschränkt Steuerpflichtigen in ein einkommensteuerrechtliches Niedrigsteuergebiet wird unterstellt, „dass oftmals auch die Erbschaftsteuer entsprechend niedrig gehalten ist“.[19] Die erweiterte beschränkte Erbschaftsteuerpflicht tritt danach ein, wenn der Erblasser oder Schenker (also nicht der Erwerber) in den letzten 10 Jahren vor seiner Auswanderung als Deutscher insgesamt mindestens 5 Jahre nach § 1 Abs. 1 EStG unbeschränkt steuerpflichtig gewesen ist, er in einem ausländischen Gebiet einen Wohnsitz genommen hat, in dem er mit seinem Einkommen einer niedrigen Besteuerung (§ 2 Abs. 2 AStG) unterliegt, er unmittelbar oder mittelbar wesentliche wirtschaftliche Interessen im Bundesgebiet gehabt hat (§ 2 Abs. 3, 4 AStG), die Anwendung des § 2 Abs. 1 AStG nicht aufgrund eines DBA ausgeschlossen ist, die auf diesen Erwerb entfallende Erbschaftsteuerbelastung im ausländischen Staat nicht mindestens 30 % erreicht und beschränkte Steuerpflicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG wegen Übergangs von Inlandvermögen im Sinne des § 121 BewG vorliegt. Zu Niedrigsteuerländern aufgrund allgemeiner niedriger Besteuerung vgl. Anlage 1 zum Anwendungserlass vom 14.5.2004.[20]

3. Der Erwerb von Todes wegen

337

§ 3 ErbStG enthält einen abschließenden Katalog der Erwerbe von Todes wegen.[21] Die Vorschrift grenzt den Erwerb von Todes wegen gegenüber Schenkungen unter Lebenden ab. Von der Systematik her hat der Gesetzgeber in § 3 Abs. 1 Nr. 1–4 ErbStG zunächst die Erwerbe geregelt, die unmittelbar auf den Erblasser zurückgehen. Die weiteren Erwerbe, die als vom Erblasser zugewandt gelten und damit als Erwerbe von Todes wegen zu behandeln sind, finden sich in § 3 Abs. 2 Nr. 1–7 ErbStG. Die Grundvorschrift des § 3 wird eingeschränkt durch § 5 ErbStG (Zugewinngemeinschaft) und ergänzt durch die § 4 ErbStG (fortgesetzte Gütergemeinschaft) und § 6 ErbStG (Vor- und Nacherbschaft).[22]

Unter § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG fallen der Erwerb durch Erbanfall (§ 1922 BGB) – bis 31.12.2008 auch aufgrund Erbersatzanspruchs (§§ 1934a ff. BGB a. F.) –, durch Vermächtnis (§§ 2147 ff. BGB) und aufgrund eines geltend gemachten Pflichtteilsanspruchs (§§ 2303 ff. BGB).

a) Erwerb durch Erbanfall (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG)

aa) Bestimmung von Erbe und Erbanfall

338

Wer als Erbe in welchem Umfang durch Erbanfall erwirbt, bestimmt sich nach der in § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG in Bezug genommenen Rechtslage nach dem BGB. Zu dieser gehört seit 2001 auch das Lebenspartnerschaftsgesetz. Zu ihr gehört ferner die Vermutungswirkung, die sich hinsichtlich der Erbfolge aus einem vom Nachlassgericht ausgestellten Erbschein ergibt (§ 2365 BGB). Es handelt sich bei der Vermutung des § 2365 BGB für das Steuerrecht lediglich um eine widerlegliche Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit des Inhalts.[23] Das Finanzamt hat im Steuerverfahren selbstständig zu ermitteln, wer zivilrechtlich Erbe geworden ist (vgl. § 88 AO). Dabei wird das Finanzamt in der Regel von dem Inhalt des Erbscheins ausgehen und nur dann davon abweichen, wenn gewichtige Gründe für eine Änderung der Erbquoten sprechen[24]. Namentlich ist dies bei unwirksamen letztwilligen Verfügungen der Fall, die von den Erben beachtet und erfüllt werden.[25] Dogmatisch setzt sich in derartigen Ausnahmefällen das Erbschaftsteuerrecht aufgrund der Regelungen des § 41 AO über die zivilrechtliche Wertung hinweg.[26] Danach ist jede Unwirksamkeit einer Verfügung für die Besteuerung unerheblich, soweit die Beteiligten das wirtschaftliche Ergebnis der Verfügung gleichwohl eintreten und bestehen lassen und damit dem wirklichen Erblasserwillen entsprechen.[27] Es kommt also nicht mehr darauf an, dass die Verfügung gerade wegen eines Formmangels unwirksam ist[28]. Auch ein wegen fehlender Testierfähigkeit (§§ 2229, 2247 Abs. 4 BGB) oder fehlender Testierfreiheit (§§ 2271 Abs. 2, 2289 Abs. 1 S. 2 BGB)[29] unwirksames Testament ist im Fall seiner Verwirklichung steuerlich zu beachten.[30] Anders ist jedoch der Fall zu beurteilen, dass eine ausdrückliche Willensäußerung des Erblasser in Folge eines Rechtsirrtums gänzlich unterblieben ist.[31] Auch ein bloßer Wunsch des Erblassers genügt nicht.[32]

339

Praxishinweis:

Wird eine Verfügung von Todes wegen ausgeführt, obwohl sie unwirksam ist, und beruht die Ausführung der Verfügung auf der Beachtung des erblasserischen Willens, den Begünstigter und Belasteter anerkennen, ist gemäß § 41 Abs. 1 AO das wirtschaftliche Ergebnis dieses Vollzugs erbschaftsteuerrechtlich von Bedeutung.[33]

340

Ähnlich wie bei unwirksamen Verfügungen von Todes wegen ist die Situation, wenn es zum Streit über die Erbberechtigung oder die Verteilung des Nachlasses kommt und dieser durch einen Vergleich geschlichtet wird.[34] Die Finanzrechtsprechung differenziert dabei danach, ob es sich bei der zwischen den Beteiligten vereinbarten Vermögenszuweisung bereits um eine eigene vermögensrechtliche Disposition der Beteiligten oder um einen erbschaftsteuerlich zu berücksichtigenden sogenannten „Erbvergleich“ handelt.[35] Zu verstehen ist darunter die einvernehmliche Beseitigung zweifelhafter Erbrechtsverhältnisse einschließlich etwa bestehender Ungewissheiten über einzelne Erbteile oder über die den Erben zufallenden Beträge.[36]

341

Praxishinweis:

Regeln die Erben bei objektiv zweifelhafter Sachlage und Rechtslage durch einen Vergleich, was nach ihrer übereinstimmenden Auffassung Inhalt strittiger Verfügungen des Erblassers war, so hat der Vergleich seinen Rechtsgrund noch im Erbrecht und ist daher auch bei der Erbschaftsteuerung zugrunde zu legen[37].

342

Voraussetzung für einen solchen Erbvergleich ist das Vorliegen eines ernstlich zweifelhaften erbrechtlichen Vorgangs.[38] Der Erbvergleich muss einen ernstlichen Streit und/oder eine ernstliche Ungewissheit[39] zwischen den Erbbeteiligten über Bestehen oder Umfang erbrechtlicher Positionen beseitigt haben. Wird dagegen ein unzweifelhafter erbrechtlicher Vorgang durch die Vereinbarung geändert, ist dies erbschaftsteuerrechtlich nicht zu berücksichtigen.[40] Dann zielt die Vereinbarung nicht mehr darauf ab, den Willen des Erblassers weitestmöglich umzusetzen, sondern die Beteiligten treffen dann Verfügungen über das eigene Vermögen.[41]

343

Praxishinweis:

Um den ernstlichen Streit zu dokumentieren, sollte der Sach- und Streitstand sowie die Lösung in einer ausführlichen Präambel dargestellt werden, um den Vorgang – insbesondere für das Finanzamt – transparent zu machen und nachvollziehbar zu gestalten.

344

Für die Rechtsgestaltung stellt sich das Problem, dass die zukünftige Stellungnahme des Finanzamts immer mit einem Restrisiko behaftet ist.

345

Praxishinweis:

Für den Fall einer Ablehnung des Kompromisses durch die Erbschaftsteuerstelle sollte daher im Vertrag Vorsorge getroffen werden.

346

Dies kann beispielsweise dadurch geschehen, dass der Erbvergleich ausdrücklich eine „Geschäftsgrundlage“ bezeichnet:

347

Formulierungsbeispiel:

Die Erschienenen gehen als Geschäftsgrundlage übereinstimmend davon aus, dass es sich bei der vorliegenden Vereinbarung um einen Vergleich zur Beseitigung von ernstlichen Erbstreitigkeiten im Sinne der Rechtsprechung des BFH für Erbschaftsteuerzwecke handelt. Nach dieser Rechtsprechung ist die Besteuerung so vorzunehmen, als ob der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen eine dem Erbvergleich entsprechende Regelung getroffen hätte. Die Erschienenen gehen davon aus, dass die erbschaftsteuerliche Behandlung in der Weise erfolgt, als ob der Erblasser durch Verfügung von Todes wegen die in diesem Vergleich enthaltene Regelung getroffen hätte, der Vermögensanfall sich nach dem Inhalt des Erbvergleichs richtet und jeder der Erschienenen die Erbschaftsteuer nur nach dem Wert der ihm danach zugefallenen Vermögensgegenstände zu tragen hat.[42]

348

Ein erbrechtlicher Auslegungsvertrag[43] eröffnet damit als erbschaftsteuerlich anzuerkennender Erbvergleich Gestaltungsspielräume nach Eintritt des Erbfalls.[44] Voraussetzung für die Anerkennung des Erbvergleichs ist, dass die letztwillige Verfügung auslegungsfähig, also nicht eindeutig ist, unter den Beteiligten Streit oder jedenfalls Unsicherheit über die erbrechtlichen Rechtspositionen besteht, die von den Beteiligten getroffene Vereinbarung dem ernsthaft geäußerten Willen des Erblassers entspricht.[45]

349

Praxishinweis:

Die Feststellungslast, vor allem hinsichtlich des entsprechenden Erblasserwillens, obliegt den Beteiligten.[46]

350

So klar die Rechtslage, so schwierig erweist sich die Beweislage.[47] Die praktischen Probleme all der Fälle, in denen eine formwirksame letztwillige Verfügung nicht vorliegt oder von einer solchen abgewichen werden soll, liegen nämlich darin, der Finanzverwaltung oder dem Finanzgericht die vorgenannten Umstände, insbesondere den behaupteten ernsthaften Erblasserwillen darzutun und glaubhaft zu machen, indem entsprechende Indizien beigebracht werden.[48] Diese Indizien müssen umso mehr Gewicht haben, je weniger sich Andeutungen für den behaupteten Erblasserwillen in einer Verfügung von Todes wegen finden. Allein die Behauptung mündlicher Erklärung des Erblassers durch die Beteiligten wird regelmäßig nicht ausreichen.[49] Als brauchbare Indizien könnten zum Beispiel Schriftstücke, Notizen oder Testamentsentwürfe des Erblassers oder Zeugenaussagen möglichst unbeteiligter Personen dienen.[50] Die tatsächliche Umsetzung des Erbvergleichs als Indiz anzuführen ist grundsätzlich möglich, steuerlich indes riskant, da die endgültige erbschaftsteuerrechtliche Würdigung ja gerade offen ist.[51]

351

Praxishinweis:

Für die Gestaltung eines erbrechtlichen Auslegungsvertrages bedeutet dies, dass die Ungewissheit oder auch der Streit um die Erbrechtslage in der Urkunde dokumentiert werden sollte; ebenso könnten die für den Beleg des Erblasserwillens relevanten Indizien bereits benannt werden[52].

Ist ein erbrechtlicher Auslegungsvertrag für die Besteuerung nach dem ErbStG anzuerkennen, dann kommt es nicht mehr darauf an, ob die getroffenen Regelungen aus dem Nachlass oder dem Eigenvermögen des/der Erben erfüllt werden.[53]

bb) Teilungsanordnungen

352

Die nachfolgende Erbauseinandersetzung ist grundsätzlich unerheblich. Es kommt deshalb nicht darauf an, welche Gegenstände oder Vermögenswerte dem einzelnen Miterben bei der Erbauseinandersetzung übertragen werden.[54] Das gilt auch dann, wenn der Erblasser die Auseinandersetzung vorab durch eine Teilungsanordnung geregelt hat.[55] Teilungsanordnungen (§ 2048 BGB) sind schuldrechtlich im Verhältnis der Miterben zueinander wirkende letztwillige Regelungen des Erblassers über die Zuweisung bestimmter Nachlassgegenstände im Rahmen der Erbauseinandersetzung. Sie sind dem Werte nach auf den jeweiligen Anteil anzurechnen und führen somit zu keiner Veränderung oder Verschiebung der Erbanteile. Wie eine freie Erbauseinandersetzung sind Teilungsanordnungen für die Besteuerung des Erwerbs durch Erbanfall (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG) ohne Bedeutung. Der nach den steuerlichen Bewertungsvorschriften ermittelte Reinwert des Nachlasses ist den Erben folglich auch bei Teilungsanordnungen nach Maßgabe der Erbanteile zuzurechnen.[56] Die Sonderregelungen für Teilungsanordnungen und freie Erbauseinandersetzungen bei den Steuerbefreiungen (§ 13 Abs. 1 Nr. 4b S. 3 und 4 ErbStG, § 13 Abs. 1 Nr. 4c S. 3 und 4 ErbStG, § 13a Abs. 3 S. 2 in Verbindung mit § 13b Abs. 3 ErbStG sowie § 13c Abs. 2 S. 2 und 3 ErbStG) bzw. der Steuerentlastung nach § 19a ErbStG (§ 19a Abs. 2 S. 3 ErbStG) führen nur zu einer Änderung der Bemessungsgrundlage der Steuerbefreiung bzw. -entlastung und nicht zu einer Änderung der Zuordnung der Erwerbsgegenstände beim einzelnen Erben.[57]

353

Praxishinweis:

Soll sichergestellt werden, dass jeder Erbe exakt das versteuert, was er erwirbt, sind einzelne Nachlassbestandteile durch Vorausvermächtnisse zuzuweisen. Die Teilungsanordnung sollte nur dann gewählt werden, wenn ein konkreter Grund dafür spricht.

354

Diese Regel sollte grundsätzlich beachtet werden. Auch wenn nach der Rechtslage ab dem 1.1.2009 Teilungsanordnungen insbesondere mit Blick auf die Begünstigung für Betriebsvermögen nicht mehr problematisch sind; der Gesetzgeber hat insoweit in den §§ 13a Abs. 3 S. 2, 13b Abs. 3 S. 1 und 19a Abs. 2 S. 3 ErbStG Sonderregelungen vorgesehen.[58] Danach werden bei einer Nachlassteilung dem jeweiligen Übernehmer grundsätzlich die ihm endgültig zukommenden Vermögenswerte mit Wirkung für die Besteuerung nach dem ErbStG zugerechnet.[59] Hierbei kommt es nicht darauf an, ob die Auseinandersetzung aufgrund einer Teilungsanordnung des Erblassers erfolgt, von den Erben vorgenommen oder durch einen Testamentsvollstrecker angeordnet wird.[60] Die Erbauseinandersetzung ist nun auch im Rahmen des § 19a Abs. 2 ErbStG zu berücksichtigen.[61] Ein zunächst begünstigter Erwerber verliert den Entlastungsbetrag, wenn er im Zuge der Nachlassteilung begünstigtes Vermögen auf einen Miterben überträgt, § 19a Abs. 2 S. 3 ErbStG. Es fehlt aber eine parallele Regelung wie in § 13b Abs. 3 ErbStG, wonach der erwerbende Miterbe auch für das zusätzlich im Zuge der Auseinandersetzung erhaltene Vermögen den Entlastungsbetrag nach § 19a ErbStG in Anspruch nehmen kann.[62] Dabei handelt es sich offenbar um ein Redaktionsversehen des Gesetzgebers,[63] welches zu einer analogen Anwendung des § 13b Abs. 4 ErbStG führen muss.[64]

355

Ebenfalls knüpfen die Begünstigungen der § 13 Abs. 4b und 4c ErbStG für den Erwerb des Familienheims an die Enderwerberstellung an. Zivilrechtlich und wirtschaftlich betrachtet kommt bei der Teilungsanordnung das Risiko hinzu, dass eine – ungewollte – Ausgleichspflicht entsteht, wenn das zugewiesene Vermögen den Wert der Miterbenquote übersteigt.[65] Damit dieser Vergleich zwischen dem Wert des durch Teilungsanordnung zugewiesenen Vermögens und dem Wert des Vermögens gemäß der Erbquote überhaupt möglich ist, muss naturgemäß der gesamte Nachlass bewertet werden. Hierüber kann man sich im Einzelfall trefflich streiten. Schließlich ist die Durchsetzung der Teilungsanordnung erschwert, weil sie nur im Zuge der Auseinandersetzung der Erbschaft insgesamt verlangt werden kann.[66]

cc) Erwerb durch Vermächtnis (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 ErbStG)

356

Als Erwerb von Todes wegen gilt nach § 3 Abs. 1 Nr. 1. Alt. 2 ErbStG auch der Erwerb, auf den die für Vermächtnisse geltenden Vorschriften des BGB Anwendung finden. Nach §§ 1939, 1941 BGB liegt ein Vermächtnis vor, wenn der Erblasser einem anderen, ohne ihn als Erben einzusetzen, einen Vermögensvorteil zuwendet. Diese zivilrechtliche Definition wird grundsätzlich vom Erbschaftsteuerrecht übernommen. Der durch ein Vermächtnis Begünstigte ist nicht unmittelbar Rechtsnachfolger des Erblassers. Er hat vielmehr einen schuldrechtlichen Erfüllungsanspruch gegen die Erben, §§ 1939, 2174 BGB (in Ausnahmefällen auch einmal gegen andere Personen), beispielsweise gegen einen anderen Vermächtnisnehmer. Dies gilt auch im Falle des Vorausvermächtnisses (§ 2150 BGB).

357

Der Erwerb durch Vermächtnis wird nicht anders als der Erwerb durch Erbanfall besteuert. Die Steuer entsteht dabei bereits bei Anfall des Forderungsrechts beim Vermächtnisnehmer, § 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Eine Annahme des Vermächtnisses ist nicht erforderlich. Die Ausschlagung lässt das Vermächtnis rückwirkend entfallen. Eine bereits festgesetzte Steuer kann nach § 175 Abs. 1 Nr. 2 AO berichtigt werden.

358

Gegenstand eines Vermächtnisses kann ein Geldanspruch oder ein Anspruch auf eine andere Leistung sein. Bei letzterem ist zu unterscheiden zwischen Sachvermächtnis, insbesondere Grundstücksvermächtnis; Geldvermächtnis; Verschaffungsvermächtnis und Kaufrechtsvermächtnis.

359

Die Unterscheidung ist für die Bewertung der Vermächtnisansprüche von Bedeutung. Grundsätzlich bemisst sich der Wert des Anspruchs nach dem Steuerwert des Nachlassgegenstandes, den der Vermächtnisnehmer erhalten soll (§ 12 Abs. 1 i.V.m. den Vorschriften des Bewertungsgesetzes).

360

Bei Geldvermächtnissen ist der Wert des Vermächtnisanspruchs gleich dem Nennwert des vermachten Geldbetrages, § 12 Abs. 1 ErbStG in Verbindung mit § 9 Abs. 1 BewG. Wird dem Vermächtnisnehmer anstelle des Geldbetrages ein Grundstück an Erfüllung statt übertragen, bleibt der Nennwert des Geldvermächtnisses maßgebend.[67]

361

Ist das Vermächtnis auf die Übertragung einer beweglichen oder unbeweglichen Sache gerichtet, spricht man von einem Sachvermächtnis (oder auch Stückvermächtnis). Fraglich ist die Bewertung derartiger Vermächtnisse. In einem obiter dictum vertritt der II. Senat des BFH seit einiger Zeit die Auffassung, dass abweichend von der bisherigen Dogmatik unter Umständen bei Bewertung von Sachleistungsvermächtnissen und Verpflichtungen eine Korrektur der Rechtsprechung erfolgen wird.[68] Der Senat ist der Auffassung, dass die vom Vermächtnisnehmer erworbene Forderung selbst dann mit dem Verkehrswert (gemeinen Wert) anzusetzen ist, wenn Gegenstand der Forderung ein Sachwert ist. Die Finanzverwaltung hat die Entscheidung des BFH kommentarlos im Bundessteuerblatt II veröffentlicht.[69] Inwieweit die Finanzverwaltung auf der Grundlage des obiter dictums des BFH die bisherige Verwaltungspraxis ändern will, ist nicht bekannt.[70] Die Richtlinie zum Erwerb durch Vermächtnis (R E 3.2 ErbStR) ist nach wie vor unbesetzt. Ein Hinweis darauf, dass die Rechtsprechung zu den Sachvermächtnissen doch nicht geändert werden wird, wurde in der Entscheidung des II. Senats vom 28.3.2007[71] gegeben. In seinem Urteil vom 9.4.2008[72] erklärt der BFH, dass es von einer Änderung der Rechtsprechung bis zur Reform der Erbschaftsteuer zu der der Gesetzgeber durch die Entscheidung des BVerfG vom 6.11.2006 verpflichtet sei, absehen werde.

362

Bis der BFH von seiner angekündigten Rechtsprechungsänderung nicht ausdrücklich Abstand genommen hat, stellt sich die Frage, ob es nach der Reform des Bewertungsrechts durch das ErbStRG eigentlich noch darauf ankommt.[73] Denn das aktuelle geltende Bewertungsrecht soll doch bei allen Vermögensgegenständen einheitlich zum Ansatz des gemeinen Werts (§ 9 BewG) kommen. Die einzelnen Vorschriften zur Ermittlung insbesondere des Grundvermögens aber auch des Betriebsvermögens sollen dafür nur den Weg ebnen. Andererseits dürfte es in der Praxis auch in Zukunft so sein, dass die sich ergebenden Steuerwerte nicht immer mit dem gemeinen Wert, also dem Verkehrswert im Rechts- und Wirtschaftsverkehr, übereinstimmen.[74] Gerade beim Grundvermögen dürfte regelmäßig der sich nach den Bewertungsvorschriften ergebende Wert oberhalb oder unterhalb des wirklichen Werts bewegen; eine Ausnahme dürfte nur für das Vergleichswertverfahren gelten.[75] Dass dies so ist belegen verschiedene Untersuchungen, die insoweit bereits durchgeführt worden sind.[76] Was passiert nun, wenn der nach den Bewertungsvorschriften ergebende Steuerwert eines Grundstücks höher ist als der Verkehrswert? In diesem Fall ermöglicht es die Öffnungsklausel des § 198 BewG, dass der Steuerpflichtige den niedrigeren gemeinen Wert insbesondere durch Sachverständigengutachten nachweist. Und umgekehrt? Liegt der Steuerwert des Grundstücks unterhalb des gemeinen Werts, dann bleibt es natürlich dabei. Der Steuerpflichtige wird sich sicherlich nicht rühren. Aus diesem Grund kommt es doch wieder darauf an, ob der BFH die Bewertung von Sachvermächtnisses mit dem regelmäßigen geringeren steuerlichen Sachwert akzeptiert. Die Vorsicht gebietet es also, gebietet es die Vorsicht, sich in der Gestaltungspraxis auf die angekündigte Rechtsprechungsänderung einstellen.[77]

363

Praxishinweis:

Die Vorsicht gebietet es, bei geplanten Sach-, insbesondere Grundstücksvermächtnissen auch künftig eine die Sachbewertung sicherstellende Alternative zu suchen.

364

An Gestaltungsempfehlungen werden verschiedene Varianten diskutiert.[78] Der einfachste und sicherste Weg, die Unwägbarkeiten bei der Besteuerung von Sachvermächtnissen zu vermeiden, besteht vermutlich darin, das Grundstück – oder den sonstigen Sachwert – bereits im Wege der vorweggenommenen Erbfolge auf den Erwerber zu übertragen. Fraglich ist hier selbstverständlich – wie in allen Fällen der Übertragung „zu warmer Hand“ –, ob dies vom späteren Erblasser auch tatsächlich gewollt ist. Ist dem nicht so, kommt namentlich die Anordnung einer Auflage statt eines Sachvermächtnisses in Betracht. Durch die Einsetzung eines Testamentsvollstreckers oder eine bedingte Erbeinsetzung kann die Vollziehung der Auflage abgesichert werden; die Testamentsvollstreckung kann dabei auch durch den Begünstigten selbst wahrgenommen werden.[79]

365

Zum Teil wird gegen diese Lösungsmöglichkeit der Einwand erhoben, dass bei der durch Testamentsvollstreckung abgesicherten Auflage „die Grenze zwischen Auflage und Vermächtnis erbschaftsteuerlich verwischt werde“.[80] Gemeint ist damit wohl, dass sich diese Alternative dem Vorwurf des Gestaltungsmissbrauchs nach § 42 AO ausgesetzt sehen könnte. Meines Erachtens fehlt diesem Einwand die rechtliche Grundlage. Eine Auflage ist eine Auflage und die Anordnung der Testamentsvollstreckung ist eine vom Gesetz generell vorgesehene Gestaltungsmöglichkeit, die zur Erfüllung angeordneter Auflagen rechtlich anerkannt ist. In der Verwendung dieser Kombination kann meines Erachtens deshalb nie ein Rechtsmissbrauch liegen.[81]

366

Praxishinweis:

Unabhängig von der Bewertung eines Sachvermächtnisses mit dem Steuerwert der jeweiligen Sache oder mit dem Nennwert des Vermächtnisanspruchs kommt der Erwerber in jedem Fall in den Genuss der Begünstigungsvorschriften für Betriebsvermögen §§ 13a, 13b ErbStG.[82] Gleiches gilt für den Freibetrag bei zu Wohnzwecken vermieteten Grundstückseinheit, § 13c ErbStG.

Das Vermächtnis ist in § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG als steuerpflichtiger Erwerb von Todes wegen aufgeführt. Sowohl die §§ 13a, 13b ErbStG als auch § 13c ErbStG sind aus der Systematik des ErbStG heraus so zu verstehen, dass sie unmittelbar an die im Gesetz genannten steuerbaren Erwerbe anknüpfen.[83]

367

Praxishinweis:

Werden Wirtschaftsgüter des Betriebsvermögens im Wege des Sachvermächtnisses liegt ein Entnahmetatbestand nach § 4 Abs. 1 S. 2 EStG, der ggf. vom Unternehmensnachfolger als laufender Gewinn zu versteuern ist. Die hierdurch entstehende Steuerlast ist nach § 10 Abs. 5 Nr. 1 ErbStG abzugsfähige Nachlassverbindlichkeit.[84] Es handelt sich um eine mit der Vermächtnisbelastung unmittelbar verbundene Last, welche die erbschaftsteuerliche Bereicherung reduziert.

368

Von einem Verschaffungsvermächtnis spricht man, wenn sich der zu übereignende Vermögensgegenstand noch nicht im Nachlass befindet, sondern vom Erben erst noch aus Nachlassmitteln beschafft werden muss, § 2170 BGB.

369

Lange Zeit war streitig, ob der Erbschaftsteuerfestsetzung wegen des Erwerbs eines Verschaffungsvermächtnisses der gemeine Wert oder der – bei Grundstücken – regelmäßig niedrigere Steuerwert des dem bedachten Gegenstandes zugrunde zu legen ist.[85] Der BFH hat sich jedoch nunmehr für den Ansatz des gemeinen Wertes entschieden.[86]

370

Bei einem Kaufrechtsvermächtnis wird dem Vermächtnisnehmer das Recht eingeräumt, einen Gegenstand zu einem bestimmten (meist unter dem Verkehrswert oder gar unter dem Steuerwert liegenden) Preis zu erwerben. Vermögensgegenstand ist hier nicht der Nachlassgegenstand, sondern das (optionsweise eingeräumte) Kaufrecht, das noch keinen auf Eigentumsübertragung gerichteten Sachleistungsanspruch begründet. Dieser entsteht (ebenso wie die Erbschaftsteuer) erst mit der Ausübung des Kaufrechts. Entspricht der vom Erblasser festgelegte Kaufpreis dem Verkehrswert des Gegenstandes, ist der Vermächtnisnehmer selbst dann nicht bereichert, wenn er an dem Gegenstand ein besonderes Interesse hat und der Erblasser diesem Interesse durch das Vermächtnis Rechnung tragen wollte. Hier befindet sich die Kaufsache im Nachlass und ist dort mit ihrem Steuerwert vom Erben zu erfassen, während der Vermächtniserwerb und die Vermächtnislast nicht angesetzt werden. Anders sieht die Besteuerung aus, wenn – wie im Regelfall – der Erblasser einen Kaufpreis festlegt, der unterhalb des Verkehrswerts (oder sogar noch unterhalb des Steuerwerts) des Gegenstandes liegt. Nach Ansicht des BFH[87] ist das durch den Erbfall begründete Gestaltungsrecht des V mit dem gemeinen Wert zu bewerten. Mangels anderer Wertmaßstäbe ist dieser nach dem Verkehrswert des Gegenstandes zu schätzen, auf den sich das Übernahmerecht bezieht. Hiervon ist die Gegenleistung des Vermächtnisnehmers (Kaufpreis) abzuziehen.

371

Der Vermächtnisnehmer ist Inhaber einer Forderung (§ 2174 BGB), die mit dem Tode des Erblassers entsteht (§ 2176 BGB) und im Zweifel sofort fällig ist, § 271 Abs. 1 BGB. Erbschaftsteuerlich wird daher bereits der Forderungserwerb besteuert, § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Dies kann im Einzelfall bei erheblichen Wertschwankungen der Vermächtnisgegenstände zu Unbilligkeiten führen. Die Gesetzeslage ist hier jedoch eindeutig. Gemäß § 11 ErbStG ist für die nach § 12 ErbStG vorzunehmende Wertermittlung der Zeitpunkt der Entstehung der Steuer maßgebend. Bei Erwerben von Todes wegen entsteht die Steuer mit dem Tode des Erblassers, § 9 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Etwaige Wertminderungen oder Wertsteigerungen nach diesem Stichtag wirken sich also auf die Erbschaftsteuer nicht aus. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Rechtsfolgen, die sich sowohl zum Nachteil als auch zum Vorteil des Erwerbers im Einzelfall auswirken können, von Verfassungswegen nicht beanstandet[88]. Es hat allerdings die Beschwerdeführer auf das Billigkeitsverfahren gem. §§ 163, 227 AO verwiesen.

372

In der Praxis kommt es häufiger vor, dass eine wegen Formmangels unwirksame Verfügung von Todes wegen gleichwohl vom Erben erfüllt wird. Ebenso wie bei der formunwirksamen letztwilligen Verfügung erkennt die Rechtsprechung[89] an, dass unter Rückgriff auf § 41 AO unwirksame Vermächtnisse, die von den Beteiligten beachtet und erfüllt werden, für die Erbschaftsteuer als gültig anzuerkennen sind.[90] Erforderlich ist hierzu, dass eine – wenn auch den Formerfordernissen nicht genügende – Anordnung des Erblassers vorliegt, die dieser im Hinblick auf seinen Tod getroffen hat. Außerdem muss der Beschwerte dem Begünstigten das diesem zugedachte Vermögen in Erfüllung des Willens des Erblassers übertragen.[91] Gleiches gilt, wenn die Erben bei objektiv zweifelhafter Sach- und Rechtslage durch einen Vergleich regeln, was nach ihrer übereinstimmenden Auffassung Inhalt strittiger Verfügungen des Erblassers war.[92]

b) Erwerb aufgrund geltend gemachten Pflichtteils (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3 ErbStG)

373

Der Erwerb des Pflichtteilsanspruchs unterliegt gem. § 3 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 3 ErbStG der Erbschaftsteuer. Während nach bürgerlichem Recht der Anspruch bereits mit dem Erbfall infolge Enterbung durch den Erblasser entsteht (§ 2317 BGB), knüpft die Entstehung der Erbschaftsteuer an den Zeitpunkt der Geltendmachung des Anspruchs an, § 9 Abs. 1 Nr. 1b ErbStG. Geltend machen heißt nicht, dass er gerichtlich verfolgt werden müsste. Vielmehr genügt es, dass sich der Pflichtteilsberechtigte an den Erben wendet und diesem zu verstehen gibt, dass er ernstlich auf Erfüllung seines Anspruchs besteht. Ist der Pflichtteilsanspruch geltend gemacht worden, entfällt die Erbschaftsteuer auch dann nicht, wenn der Anspruch – etwa bis zum Tod des anderen Elternteils – gestundet worden ist. Wird insoweit auf eine angemessene Verzinsung verzichtet, stellt dies eine freigebige Zuwendung im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG dar.[93]

374

Im Gegensatz zum Erben kann der Pflichtteilsberechtigte seinen Pflichtteil auch nur teilweise geltend machen. Die Erbschaftsteuer entsteht dann in der Höhe, in der sie auf den geltend gemachten Teil entfällt.

375

Weil die bloße Existenz des Pflichtteilsanspruchs noch keine Erbschaftssteuer auslöst, bleibt konsequenterweise daher auch der Verzicht auf die Geltendmachung des Pflichtteilsanspruchs gem. § 13 Abs. 1 Nr. 11 ErbStG steuerfrei. Korrespondierend hierzu kann allerdings auch der Erbe den nicht geltend gemachten Pflichtteilsanspruch nicht als Nachlassverbindlichkeit gem. § 10 Abs. 5 Nr. 2 ErbStG abziehen. Der Verzicht auf einen bereits geltend gemachten Pflichtteilsanspruch stellt hingegen freigebige Zuwendung im Sinne von § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG dar, die Schenkungsteuer auslöst. Hingegen handelt es sich um einen Erwerb von Todes wegen und damit um einen erbschaftsteuerpflichtigen Tatbestand, wenn für den Verzicht eine Abfindung geleistet wird, § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG.

376

Nach der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs[94] ist ein vor dem Erbfall erklärter Verzicht gegen Abfindung, der nicht mit dem Erblasser, sondern künftigen gesetzlichen Erben vereinbart wird, zum Beispiel zwischen Geschwistern (Erbschaftsvertrag nach § 311b Abs. 5 BGB), als freigebige Zuwendung nach § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG zu besteuern. Die Steuerklasse richtet sich nach dem Verhältnis des Abfindungsempfängers zum künftigen Erblasser.[95]

377

Die Steuerpflicht für den Pflichtteilsanspruch entsteht mit seiner Geltendmachung. Sie entfällt nicht durch den Hinweis an das Finanzamt, dass der Betrag vom Schuldner nicht zu erlangen war. In einem solchen Fall empfiehlt sich immer der Weg über § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG da der Verzicht auf die Geltendmachung an die Leistung der Abfindung geknüpft werden kann.[96] Mit der förmlichen Geltendmachung sollte daher zur Wahrung aller Optionen gewartet werden, bis eindeutig feststeht, dass es zur Auszahlung des Pflichtteilsgeldes kommen soll.

378

Da es sich bei dem Pflichtteilsanspruch zivilrechtlich um eine Forderung handelt, wird erbschaftsteuerlich der Geldbetrag besteuert, der sich für den Pflichtteilsberechtigten auf Grundlage seiner Erbquote und des ermittelten Nachlasswertes ergibt. Als Kapitalforderung wird sie gem. § 12 Abs. 1 ErbStG in Verbindung mit § 12 BewG mit ihrem Nennwert angesetzt.

379

In der Vergangenheit trafen die Beteiligten häufig Erfüllungsvereinbarungen, wonach die Pflichtteilsverbindlichkeit durch Hingabe eines Grundstücks aus dem Nachlass erfüllt wurde. Auf diese Weise konnte erreicht werden, dass der Pflichtteilsberechtigte das an Erfüllung statt erhaltene Grundstück lediglich mit seinem Grundstückswert versteuern musste. Seit der Entscheidung des BFH vom 7.10.1998[97] ist diese Gestaltungsmöglichkeit entfallen. Der BFH verweist darauf, dass sowohl zivilrechtlich wie auch erbschaftsteuerrechtlich Erwerbsgegenstand beim Pflichtteilsberechtigten sein Geldanspruch bleibe, unabhängig davon, wie und durch welche Leistungen dieser zum Erlöschen gebracht werde.

380

Den einmal entstandenen Steueranspruch könnten nachträgliche Erfüllungsabreden zwischen dem Erben und dem Pflichtteilsberechtigten weder verändern noch aufheben.[98] Dem Nachteil des Ansatzes der Geldforderung beim Pflichtteilsberechtigten mit ihrem Nennwert steht allerdings der Vorteil beim Erben gegenüber, der die Pflichtteilslast mit ihrem Nennwert als Nachlassverbindlichkeit abziehen kann. Der BFH ist der Auffassung, dass der Erwerbsvorgang nicht gem. § 3 Nr. 2 S. 1 GrErwStG befreit ist, weil in diesen Fällen nicht das Grundstück Gegenstand des Erwerbs von Todes wegen im Sinne des Erbschaftsteuergesetzes ist.[99] Damit verbleibt den Beteiligten, die auf Steuerersparnis bedacht sind, nur noch der Pflichtteilsverzicht gegen eine Abfindung in Form eines Grundstücks. Hier gilt das Grundstück als gem. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG unmittelbar vom Erblasser erworben mit der Folge, dass der Pflichtteilsberechtigte nur den Grundstückswert versteuern muss. Allerdings kann der Erbe in diesem Fall auch nur den Grundstückswert als Nachlassverbindlichkeit abziehen. Der Vorteil dieser Gestaltung liegt überdies darin, dass der Übertragungsvorgang gem. § 3 Nr. 2 GrErwStG von der Grunderwerbsteuer befreit ist.[100]

c) Schenkung auf den Todesfall (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG)

381

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 ErbStG gilt als Erwerb von Todes wegen der Erwerb aufgrund Schenkung auf den Todesfall im Sinne von § 2301 BGB. Eine solche Schenkung kann bereits zu Lebzeiten des Schenkers, aber auch erst mit dem Tod oder nach seinem Tod vollzogen werden. Erbschaftsteuerlich wird in Übereinstimmung mit dem Zivilrecht (§ 2301 Abs. 1 und Abs. 2 BGB) nach dem Zeitpunkt des Vollzuges unterschieden.[101] Bei Vollzug vor dem Tod des Schenkers handelt es sich um eine Schenkung unter Lebenden (§ 7 ErbStG). Bei Vollzug mit dem Tod oder nach dem Tod des Schenkers unterliegt der Erwerb den Vorschriften über den Erwerb von Todes wegen. Die vom Erwerber übernommenen Verbindlichkeiten sind nach § 10 Abs. 1 S. 2 ErbStG vom steuerlichen Wert des Erwerbsgegenstandes abzuziehen.[102]

d) Fiktiver Erwerb des Anteilserwerbers

382

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 S. 2 ErbStG gilt als Schenkung auf den Todesfall auch der auf dem Ausscheiden eines Gesellschafters beruhende Übergang des Anteils oder des Teils eines Anteils eines Gesellschafters bei dessen Tod auf die anderen Gesellschafter oder die Gesellschaft, soweit der Wert, der sich für seinen Anteil zur Zeit seines Todes nach § 12 ErbStG ergibt, Abfindungsansprüche Dritter übersteigt.

e) Vermächtnisgleicher Erwerb (§ 3 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG)

383

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG gelten als Erwerb von Todes wegen die sonstigen Erwerbe, auf die die für Vermächtnisse geltenden Vorschriften des bürgerlichen Rechts Anwendung finden. Zu diesen häufig sog. „gesetzlichen Vermächtnissen“ zählen im Wesentlichen:

–	§ 1932 BGB, der Voraus des Ehegatten,
–	§ 10 Abs. 1 LPartG, der Voraus des eingetragenen Lebenspartners,
–	§ 1969 BGB, der sog. Dreißigste.

f) Erwerb durch Vertrag zugunsten Dritter (§ 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG)

384

Erwirbt ein Hinterbliebener mit dem Todesfall Versorgungsansprüche, die aufgrund eines vom Erblasser geschlossenen Vertrages mit einem Dritten unmittelbar auf den Berechtigten übergehen, unterliegen diese nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG der Erbschaftsteuer.

385

Versorgungsansprüche Hinterbliebener auf vertraglicher Grundlage können sich vor allem aus Versicherungsverträgen, Arbeits- oder Dienstverträgen sowie aus Gesellschaftsverträgen des Erblassers ergeben. Das Bundesverfassungsgericht[103] hat es nicht für von Verfassung wegen geboten gehalten, den Erwerb einer Hinterbliebenenversorgung erbschaftsteuerfrei zu stellen.

386

Zur so genannten befreienden Lebensversicherungen hat der BFH entschieden, dass diese gleichfalls unter § 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG fällt. Damit hat der BFH die bisher von der Finanzverwaltung vertretene Auffassung bestätigt. Die Finanzverwaltung hat nunmehr das oben genannte Urteil in H 8 ErbStH 2003 aufgenommen. Gleichzeitig wurde in H 8 ErbStH 2003 klargestellt, dass auch Hinterbliebenenbezüge nach dem Altersvermögensgesetz (so genannte Riester-Rente) nach § 93 Abs. 1 S. 3 EStG nicht auf einem Arbeitnehmer-Verhältnis des Erblassers beruhen und deshalb nicht von der Erbschaftsteuer befreit sind.[104]

387

Nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG ist die Auszahlung der Versicherungssumme aus einer Lebensversicherung (Todesfallversicherung) erbschaftsteuerpflichtig, wenn der Dritte als Bezugsberechtigter mit dem Tod des Erblassers (Versicherungsnehmer), den unmittelbaren Anspruch gegen die Versicherung erwirbt.[105]

388

Wenn der Versicherungsnehmer keinen Bezugsberechtigten benannt hat oder der Bezugsberechtigte vor ihm verstorben ist, fällt die Versicherungsleistung als dem Versicherungsnehmer zustehender Anspruch in den Nachlass und gehört bei den Erben zum Erwerb von Todes wegen gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 ErbStG. Dies hat Auswirkungen auf etwaige Pflichtteilsansprüche.[106] Deshalb waren jedenfalls Verträge zu Gunsten Dritter, insbesondere Lebensversicherungsverträge, ein wichtiges Gestaltungsmittel, um den Umfang von Pflichtteilsansprüchen zu reduzieren, denn das in diesen Verträgen investierte Vermögen fällt nicht in den Nachlass, wenn die Auszahlung aufgrund der Bezugsberechtigung direkt an den Dritten erfolgt.[107] Lediglich die vom Erblasser zu Gunsten des Bezugsberechtigten aufgewandten Prämien konnten eine unentgeltliche Zuwendung im Sinne des § 2325 Abs. 1 BGB darstellen und insoweit Pflichtteilsansprüche auslösen.[108] Seitdem der BGH davon ausgeht, dass für die Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruch nicht mehr die eingezahlten Prämien, sondern vielmehr der Rückkaufswert maßgebend ist, dürfte die potentiell reduzierende Wirkung für Pflichtteilsergänzungansprüche geringer ausfallen.[109] Da der Bezugsberechtigte die Versicherungsleistung außerhalb des Nachlasses erwirbt, kann er als Erbe die Erbschaft ausschlagen, ohne den Anspruch gegen die Versicherung zu verlieren.[110]

389

Praxishinweis:

Die Erbschaftsteuerpflicht lässt sich dadurch vermeiden, dass derjenige, dem das Geld zufließen soll, den Versicherungsvertrag auf das Leben des anderen abschließt und sich selbst zum Bezugsberechtigten einsetzt. In diesem Fall entsteht keine Steuerpflicht nach § 3 Abs. 1 Nr. 4 ErbStG, weil bei Tod der versicherten Person die Versicherungsleistung an den Versicherungsnehmer fließt, der auch die Prämien entrichtet hat.[111]

390

Kann der nicht berufstätige Ehepartner die Lebensversicherungsbeiträge nicht aus eigenem Vermögen leisten, liegt eine freigebige Zuwendung des einen Ehepartners an den anderen vor. Zu einer Erbschaftsteuerbelastung kann es dann kommen, wenn die Prämienzahlungen innerhalb des 10-Jahreszeitraums mit weiteren Erwerben von Todes wegen zusammenfallen. In den meisten Fällen werden jedoch die Freibeträge dazu führen, dass es zu keinem steuerpflichtigen Erwerb hinsichtlich der vom Ehepartner geleisteten Prämienzahlung kommt. Sind beide Ehepartner berufstätig oder handelt es sich um eine nichteheliche Lebensgemeinschaft, bietet sich die so genannte Cross-Versicherung an. In diesem Fall schließen beide Ehepartner einen Versicherungsvertrag auf den Tod des anderen Partners ab und zahlen jeweils die Prämien für ihren Versicherungsvertrag.

g) Weitere Ersatztatbestände von Todes wegen

391

Im Verhältnis zu den Grundtatbeständen des § 3 Abs. 1 Nr. 1–4 ErbStG sind die Regelungen in § 3 Abs. 2 Nr. 1–7 ErbStG Ergänzungs- und Ersatztatbestände. Die Tatbestände in Abs. 2 Nr. 1–3 und 7 ergänzen die Steuertatbestände des Abs. 1 um Erwerbsvorgänge, die ebenfalls durch den Tod eines Vermögensinhabers ausgelöst, aber nicht von den Grundtatbeständen erfasst werden.[112] Demgegenüber treten die in den Tatbeständen des § 3 Abs. 2 Nr. 4–6 ErbStG geregelten Erwerbe an die Stelle von Vermögenszuwächsen, die infolge rechtserheblicher Dispositionen des Erwerbers entweder nicht endgültig eintreten konnten oder rückwirkend entfallen sind.[113]

392

Nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 ErbStG gilt als vom Erblasser zugewandt auch, was jemand infolge Vollziehung einer vom Erblasser angeordneten Auflage oder infolge einer vom Erblasser gesetzten Bedingung erwirbt, es sei denn, dass eine einheitliche Zweckzuwendung vorliegt.

h) Abfindung für den Verzicht auf den entstandenen Pflichtteil

393

Neben den Fällen des § 333 BGB werden gem. § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG Abfindungen besteuert, die ein Verzichtender für den entstandenen Pflichtteilsanspruch oder ein Ausschlagender für die Ausschlagung einer Erbschaft, eines Erbersatzanspruches oder eines Vermächtnisses erhält. Insgesamt wird der Umfang des steuerpflichtigen Erwerbs durch die Besteuerung der Abfindungszahlung nicht erweitert, weil der Erbe oder derjenige, dem die Ausschlagung zugute kommt, den von ihm gezahlten Abfindungsbetrag als Erwerbskosten (§ 10 Abs. 5 ErbStG) von dem ihm zufallenden Erwerb zum Abzug bringen kann.[114]

394

Die „Geltendmachung“ des Pflichtteilsanspruchs besteht in dem ernstlichen Verlangen auf Erfüllung des Anspruchs gegenüber dem Erben. Der Berechtigte muss seinen Entschluss, die Erfüllung des Anspruchs zu verlangen, in geeigneter Weise bekunden,[115] die Höhe des Anspruchs aber nicht beziffern.[116] Eine solche Bezifferung ist dem Pflichtteilsberechtigten, der nicht Erbe ist, regelmäßig erst nach Erteilung der in § 2314 Abs. 1 S. 1 BGB vorgesehenen Auskunft durch den Erben möglich.

395

Hat der Berechtigte den Pflichtteilsanspruch geltend gemacht und ist dadurch die Erbschaftsteuer entstanden, ist der Erwerb aus steuerrechtlicher Sicht vollendet. Gegenstand des Erwerbs ist der dem Berechtigten gegen den Erben zustehende Geldanspruch, soweit ihn der Berechtigte geltend gemacht hat. Nach der Entstehung des Steueranspruchs zwischen dem Erben und dem Pflichtteilsberechtigten getroffene Erfüllungsabreden können den einmal entstandenen Steueranspruch daher weder aufheben noch verändern[117].

396

Auch ein nachträglicher (teilweiser) Verzicht des Berechtigten auf seinen Anspruch wirkt sich grundsätzlich nicht auf die Steuer aus.[118] Eine Ausnahme hiervon gilt lediglich dann, wenn sich der Berechtigte nach ernstlichem Streit über die Höhe seines Pflichtteils vergleichsweise mit weniger zufrieden gibt als er beansprucht hat und ihm zusteht; in diesem Fall kann er nur aus diesem niedrigeren Wert besteuert werden.[119]

397

Nachträglich eingetretene Umstände der genannten Art, die sich auf die Besteuerung des Pflichtteilsberechtigten nicht auswirken, lassen die Abziehbarkeit des (ursprünglich) geltend gemachten Anspruchs vom Wert des gesamten Vermögensanfalls beim Erben ebenfalls unberührt. Die Abzugsfähigkeit einer Pflichtteilsverbindlichkeit nach § 10 Abs. 1 S. 2 i.V.m. Abs. 5 Nr. 2 ErbStG setzt lediglich die Geltendmachung des Pflichtteils und nicht die Erfüllung dieser Geldschuld voraus.[120] Die Korrespondenz zwischen der Besteuerung des Erwerbs des Pflichtteilsberechtigten und der Abziehbarkeit einer entsprechenden Nachlassverbindlichkeit beim Erben ist somit gewahrt.

398

Der Verzicht auf einen geltend gemachten Pflichtteilsanspruch ist anders als ein Anspruchsverzicht vor Geltendmachung (§ 13 Abs. 1 Nr. 11 ErbStG) nicht steuerfrei, sondern stellt eine schenkungsteuerpflichtige Zuwendung des Pflichtteilsberechtigten an den Erben dar (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. § 7 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG).[121]

399

Diese je nach den Umständen für den Pflichtteilsberechtigten oder Erben ungünstigen Regelungen können nicht dazu führen, dass unter Geltendmachung des Pflichtteils abweichend von der bisherigen Rechtsprechung nur die Erhebung eines bezifferten Anspruchs verstanden werden kann. Eine solche Auslegung wäre mit dem Gesetzeswortlaut nicht vereinbar und ist auch zur Wahrung der berechtigten Interessen der Beteiligten nicht erforderlich.[122] Der Berechtigte kann sich nämlich darauf beschränken, vom Erben zunächst nur Auskunft gemäß § 2314 BGB zu verlangen, und sich die Geltendmachung des Pflichtteils vorbehalten. Die Erbschaftsteuer entsteht dann zunächst noch nicht.

400

Der Tatbestand des § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG erfasst die Abfindung für einen Verzicht nach dem Erbfall. Einen Verzicht auf den Pflichtteilsanspruch ohne Geltendmachen kann es zumindest beim Verzicht gegen Abfindung nicht geben, denn in dem Aushandeln einer Abfindung liegt ein Geltendmachen.[123] Die Frage, ob ein Verzicht gegen Abfindung ohne Geltendmachung möglich ist, ist aber nicht entscheidend. Entscheidend ist vielmehr, dass der Verzicht nicht zeitlich getrennt dem Geltendmachen nachfolgt. In diesem Fall führt er nämlich nicht zur Anwendung des § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG. Mit dem (alleinigen) Geltendmachen entsteht beim Pflichtteilsberechtigten die Steuerpflicht nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 ErbStG. Die weiteren Verfügungen über den Anspruch sind steuerlich ohne Relevanz, so auch der Verzicht auf die Zahlung des Geldbetrages bei Vereinbarung einer anderen – gleichwertigen – Leistung. In einem Verzicht ohne gleichwertige Abfindung kann dagegen eine freigebige Zuwendung des Pflichtteilsberechtigten an den belasteten Erben liegen. Der Verzicht auf den Pflichtteilsanspruch gegen Abfindung muss demnach im zeitlichen Zusammenhang mit dem Geltendmachen erfolgen.[124]

401

Praxishinweis:

Für die praktische Handhabung ist zu beachten, dass der Pflichtteilsanspruch immer dann geltend gemacht ist, sobald der Berechtigte zu erkennen gibt (ausdrücklich oder konkludent), dass er aus seinem Anspruch Rechte herleiten will, also wenn er seinen Entschluss, den Pflichtteil zu verlangen, erkennbar macht.[125]

402

Ein Auskunftsverlangen oder eine Auskunftsklage ist noch keine Geltendmachung.[126] Der Pflichtteilsanspruch ist aber geltend gemacht, wenn der Berechtigte eine Leistungsklage erhebt. Dies gilt auch für eine Stufenklage (§ 254 ZPO), selbst wenn der Leistungsanspruch erst später beziffert wird.[127] Um keine Zweifel darüber aufkommen zu lassen, dass ein „Geltendmachen“ des Pflichtteilsanspruchs noch nicht erfolgte, sollte deshalb in der außergerichtlichen Korrespondenz säuberlich zwischen den Auskunftsansprüchen der Pflichtteilsberechtigten[128] und dem Geltendmachen von Pflichtteilsansprüchen unterschieden werden. Ein außergerichtliches Schreiben an die Erben könnte daher wie folgt lauten:[129]

403

Formulierungsbeispiel:

Mein Mandant hat mich mit der Prüfung von Pflichtteilsansprüchen hinsichtlich des am (…) verstorbenen Erblasser (…) beauftragt. Als Abkömmling des Erblassers ist mein Mandant pflichtteilsberechtigt im Sinne der §§ 2303 ff. BGB. Mein Mandant ist durch Testament vom (…), eröffnet vor dem Amtsgericht (…), enterbt. Sie haben als testamentarisch berufener Erbe die Erbschaft mit Schreiben vom (…) angenommen.

Nach § 2314 BGB steht meinem Mandanten zur Durchsetzung seiner Pflichtteilsansprüche ein Auskunftsanspruch über Höhe und Umfang des Nachlasses zu. Der Auskunftsanspruch richtet sich grundsätzlich gegen Sie als Erben. Als Schuldner des Pflichtteilsanspruchs sind Sie daher verpflichtet, ein Nachlassverzeichnis vorzulegen, das den Bestand und den Umfang des Nachlasses zum Zeitpunkt des Todes ausweist.

Darüber hinaus sind Sie verpflichtet, im Nachlassverzeichnis alle vom Erblasser (…) zu Lebzeiten getätigten Schenkungen anzugeben. Dazu gehören auch gemischte Schenkungen und ehebezogene Zuwendungen. Gleiches gilt für vorhandene Lebensversicherungen und Sparbücher etc. Das Nachlassverzeichnis muss ferner sämtliche Vorempfänger enthalten, die nach den §§ 2050 ff. BGB unter den Abkömmlingen zur Ausgleichung zu bringen sind.

Neben den Aktiva sind die Nachlassverbindlichkeiten anzugeben. Darunter fallen neben den Erblasserschulden auch die durch den Erbfall entstandenen Verbindlichkeiten wie zum Beispiel Vermächtnisse. Sofern Sie nicht selbst in der Lage sind die geforderten Informationen zu erteilen, sind Sie verpflichtet, sich diese bei beschenkten Personen, Banken usw. zu erfragen. Wir bitten auch um Mitteilung des Güterstandes, in dem der Erblasser gelebt hat.

Die Vorlage des Nachlassverzeichnisses – einschließlich der Kopien noch vorhandener Belege – erwarte ich bis zum

(…).

Vorsorglich weise ich darauf hin dass mein Mandant grundsätzlich berechtigt ist, bei der Erstellung des Nachlassverzeichnisses hinzugezogen zu werden; vorläufig wird von diesem Recht jedoch kein Gebrauch gemacht.

Bei nicht sorgfältiger Erstellung des Nachlassverzeichnisses haben Sie dieses eidesstattlich zu versichern.

Die Geltendmachung eines notariellen Nachlassverzeichnisses bleibt vorbehalten.

404

Die Steuerschuld entsteht für den Verzichtenden/Ausschlagenden im Zeitpunkt des Verzichts/der Ausschlagung (§ 9 Abs. 1 Nr. 1f ErbStG), nicht erst bei Zahlung der Abfindung.

405

Die Ausschlagung ist kein Missbrauch von Gestaltungsmöglichkeiten des Rechts, so dass § 42 AO nicht anwendbar ist. Dies gilt selbst dann, wenn die Ausschlagung dem einzigen Zweck der Ersparnis von Erbschaftsteuer[130] oder dazu dient, den von der Ausschlagung Begünstigten unentgeltlich zu bereichern.[131] Insoweit folgt das Steuerrecht dem Zivilrecht, auch dort sind die Motive für die Ausschlagung stets unbeachtlich.

406

Praxishinweis:

Den erbschaftsteuerlichen Vorteilen, die sich bei einer Ausschlagung gegen Abfindung ergeben können, stehen in bestimmten Fällen einkommensteuerrechtliche Nachteile entgegen. Diese sind bei der Ermittlung der steuerlichen Gesamtbelastung mit einzubeziehen.[132]

407

Die Finanzverwaltung[133] und die überwiegende Literatur[134] stellen die Ausschlagung einer Erbschaft gegen eine Abfindung der endgültigen Veräußerung des Erbteils gleich. Sie sehen hierin – abweichend vom Erbrecht – unter Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs[135] zur Erbauseinandersetzung ein entgeltliches Austauschgeschäft. Ist Betriebsvermögen vorhanden, so führt die Ausschlagung gegen Abfindung zu einer Aufdeckung der stillen Reserven und damit zu einem Veräußerungsgewinn. Die gleichen Probleme entstehen bei einbringungsgeborenen Anteilen an einer Kapitalgesellschaft (§ 21 UmwStG) und bei einer im Privatvermögen gehaltenen Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft (§ 17 EStG). Der BFH hat sich in der Vergangenheit zwar bereits mehrfach mit der Erbschaftsausschlagung gegen Zahlung einer Abfindung befasst; zur Frage nach der Entstehung eines Veräußerungsgewinns beim Ausschlagenden hat, er sich jedoch bislang noch nicht äußern müssen. Um einkommensteuerrechtliche Realisationstatbestände zu vermeiden, wird teilweise in der Literatur eine Ausschlagung gegen Zusage von lebenslänglichen unentgeltlichen Versorgungsleistungen empfohlen.[136]

408

Wurde der Pflichtteil noch nicht geltend gemacht und finden Pflichtteilsberechtigte und Erben zu einer gemeinsamen Lösung auf der Grundlage von § 3 Abs. 2 Nr. 4 ErbStG dann bedarf eine solche Vereinbarung grundsätzlich keiner Form. Werden natürlich Grundstücke oder andere formbedürftig zu übertragende Vermögensgegenstände zum Gegenstand der Abfindung gemacht, ist die notarielle Beurkundung zu beachten. Eine entsprechende Vereinbarung könnte lauten wie folgt:

Urkundseingang

Es erschienen:

1.	Frau F;
2.	Herr S1;
3.	Herr S2;
4.	Frau S3;
5.	Frau S4.

Der Notar hat darauf hingewiesen, dass er vor der Beurkundung die Beteiligten darüber zu befragen hat, ob bei der nachstehenden beurkundeten Angelegenheit einer seiner Partner oder er selbst außerhalb einer Amtstätigkeit bereits tätig war oder ist. Die Beteiligten erklärten, dass dies nicht der Fall ist.

Dies vorausgeschickt baten die Erschienen sodann um die Beurkundung des nachfolgenden Erb- und Pflichtteilsverzichtvertrages.

I. Vorbemerkung

Frau F, die Erschienene zu 1., ist alleinige Erbin ihres am 21.12.2010 mit letztem Wohnsitz in Osnabrück verstorbenen Ehemannes, Herrn M – nachfolgend „Erblasser“ genannt – aufgrund des gemeinschaftlichen Testaments vom 20.11.1989, eröffnet vor dem Amtsgericht Osnabrück zum Aktenzeichen 19 IV 47/11 am 11.1.2011. Danach wurde die Erschienene zu 1. als alleinige Erbin bestimmt. Schlusserben sollten die gemeinsamen Abkömmlinge sein, sofern nicht der Längstlebende anders verfügte. Gesetzliche Erben wären die Erschienene zu 1. und die gemeinsamen Kinder des Erblassers und der Erschienenen zu 1., die Erschienenen zu 2. – 5., geworden. Der Erblasser und die Erschienene zu 1. lebten nach Angaben der Beteiligten im Güterstand der Zugewinngemeinschaft und waren beziehungsweise sind deutsche Staatsangehörige.

Den Erschienenen zu 2. – 5. stehen in Folge der Berufung der Erschienenen zu 1. als alleinige Erbin des Erblassers Pflichtteilsansprüche in Höhe von jeweils 1/16 des Nachlasses des Erblassers zu.

Die Erschienenen zu 2. – 5. haben bisher weder Pflichtteils- noch Pflichtteilsergänzungsansprüche hinsichtlich des Nachlasses des Erblassers geltend gemacht.

Die Erschienene zu 1. ist Eigentümerin folgender Grundstücke:

Grundstück A

Grundstück B

Grundstück C

Grundstück D.

Die Erschienenen wollen mit dieser Urkunde eine einvernehmliche Regelung der Ansprüche der Erschienenen zu 2. bis 5. hinsichtlich des Nachlasses des Erblassers sowie hinsichtlich des künftigen Nachlasses der Erschienenen zu 1. treffen.

Die Erschienenen sind sich darüber einig, dass der Wert des Nachlasses des Erblassers mit einem Betrag von ca. 11.000.000 EUR anzusetzen ist. Dieser Betrag setzt sich im Wesentlichen zusammen aus dem Wert des Betriebes des Erblassers und diversen Immobilien. Ebenso einvernehmlich gehen die Erschienenen davon aus, dass der Erschienenen zu 1. von diesem Nachlass ein Betrag von ca. 4.800.000,00 EUR als Zugewinnausgleichsanspruch zusteht.

Wegen der vorgenannten Werte besteht Einvernehmen auf Seiten der Erschienenen in jeder Hinsicht; sie verzichten auf die Einholung von Wertgutachten amtlich vereidigter und bestellter Sachverständiger und verzichten auf ihnen etwa zustehende Anfechtungsrechte dieses Vertrages für den Fall, dass sich wesentliche Wertabweichungen bei der Bewertung einzelner Vermögensgegenstände ergeben, die zu einer wesentlichen Verminderung oder Erhöhung des Gesamtnachlasswertes von ca. 11.000.000 EUR oder des Wertes für den der Erschienenen zu 1. zustehenden Zugewinnausgleichsanspruch von ca. 4.800.000 EUR führen.

II. Erb- und Pflichtteilsverzichte

§ 1 Verzicht auf den Erb- und Pflichtteil nach dem Tod des Erblassers

(1) Die Erschienenen zu 2., 3., 4. und 5. verzichten für sich und ihre Abkömmlinge gegenüber der Erschienenen zu 1. auf die Geltendmachung ihrer Erb- und Pflichtteilsansprüche nach dem Tode des Erblassers. Dieser Verzicht umfasst auch sämtliche Pflichtteilsergänzungsansprüche gegenüber der Erschienenen zu 1., Ansprüche auf Zusatzpflichtteil und Ansprüche auf Ausgleichung zwischen den Pflichtteilsberechtigten.

(2) Die Erschienene zu 1. nimmt diese Erb- und Pflichtteilsverzichte an.

§ 2 Verzichte auf den Pflichtteil hinsichtlich des künftigen Nachlasses der Erschienenen zu 1[137]

(1) Die Erschienenen zu 2., 3., 4. und 5. verzichten für sich und ihre Abkömmlinge gegenüber der Erschienenen zu 1. auf die Geltendmachung künftiger Pflichtteilsansprüche nach dem Tode der Erschienenen zu 1. Diese Verzichte umfassen auch sämtliche Pflichtteilsergänzungsansprüche, Ansprüche auf Zusatzpflichtteil und Ansprüche auf Ausgleichung zwischen den Pflichtteilsberechtigten.

(2) Die Erschienene zu 1. nimmt diesen Pflichtteilsverzicht an.

(3) Die in Abs. 1 erklärten Pflichtteilsverzichte werden wirksam mit Erfüllung der in III. § 1 – § 4 von der Erschienenen zu 1. übernommenen Verpflichtungen.

III. Abfindungen

§ 1 Abfindung des Erschienenen zu 2

(1) Als Abfindung für die vorstehend abgegebenen Verzichte auf die Geltendmachung von Erb- und Pflichtteilsansprüchen nach dem Erblasser und nach der Erschienenen zu 1. erhält der Erschienene zu 2. das Grundstück A zu Alleineigentum übertragen.

(2) Einig über den bezeichneten Eigentumsübergang bewilligen und beantragen die Erschienene zu 1. und der Erschienene zu 2. den Vollzug im Grundbuch.

(3) Der Besitzübergang mit Nutzen, Lasten und Gefahr erfolgt unverzüglich nach Vertragsunterzeichnung. Jegliche Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel aller Art ist ausgeschlossen.

(4) Zur Tilgung etwaig bestehender und auf dem bezeichneten Grundstück abgesicherter Verbindlichkeiten bleibt die Erschienene zu 1. oder deren Gesamtrechtsnachfolger weiterhin allein verpflichtet.[138]

(5) Die Erschienene zu 1. behält sich an dem bezeichneten Grundstück den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch vor, dessen Eintragung im Grundbuch mit der Maßgabe beantragt wird, dass zu seiner Löschung der Todesnachweis der Erschienenen zu 1. genügen soll. In Abweichung von der gesetzlichen Lastenverteilung wird vereinbart, dass die Erschienene zu 1. während der Dauer des Nießbrauchs alle Lasten des bezeichneten Grundstücks trägt, die sonst der Eigentümer tragen müsste, insbesondere auch die Kosten außerordentlicher Ausbesserungen und Erneuerungen. Die Eintragung des Nießbrauchs mit diesem Inhalt wird beantragt. Der Erschienene zu 2. hat die Nutzung in vollem Umfang zu dulden. Die Erschienene zu 1. behält sich das Recht vor, die Rückübereignung des bezeichneten Grundstücks verlangen zu können, wenn der Erschienene zu 2. das bezeichnete Grundstück ohne ihre Zustimmung ganz oder teilweise veräußert oder belastet oder in das bezeichnete Grundstück Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet und nicht innerhalb von 4 Wochen wieder aufgehoben werden oder wenn der Erschienene zu 2. zu Lebzeiten der Erschienenen zu 1. verstirbt, ohne Abkömmlinge zu hinterlassen. Beantragt wird die Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung zur Sicherung des Rückforderungsrechts auf dem bezeichneten Grundstück für die Erschienene zu 1. Die Rückforderungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung und muss dem Rückübereignungsverpflichteten innerhalb von sechs Monaten nach Kenntnis des Rückforderungsberechtigten vom Eintritt des Rückforderungsgrundes in Form einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift der notariellen Urkunde zugehen.[139]

(6) Die Erschienenen zu 1. und 2. sind sich darüber einig, dass die Übertragung des bezeichneten Grundstücks auf den Erschienenen zu 2. zu Alleineigentum unter Nießbrauchsvorbehalt für die Erschienene zu 1. in Höhe des dem Erschienenen zu 2. gegenüber seinem verstorbenen Vater, dem Erblasser, zustehenden persönlichen Freibetrags nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG in Höhe von 400.000,00 EUR für den Verzicht auf die Geltendmachung des entstandenen Pflichtteils gegenüber der Erschienenen zu 1. darstellt und in über der darüber hinausgehenden Höhe als Abfindung für den Verzicht auf den Pflichtteil nach dem Tode der Erschienenen zu 1.

§ 2 Abfindung des Erschienenen zu 3

(1) Als Abfindung für die vorstehend abgegebenen Verzichte auf die Geltendmachung von Erb- und Pflichtteilsansprüchen nach dem Erblasser und nach der Erschienenen zu 1. erhält der Erschienene zu 3. das Grundstück B zu Alleineigentum übertragen.

(2) Einig über den bezeichneten Eigentumsübergang bewilligen und beantragen die Erschienene zu 1. und der Erschienene zu 3. den Vollzug im Grundbuch.

(3) Der Besitzübergang mit Nutzen, Lasten und Gefahr erfolgt unverzüglich nach Vertragsunterzeichnung. Jegliche Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel aller Art ist ausgeschlossen.

(4) Zur Tilgung etwaig bestehender und auf dem bezeichneten Grundstück abgesicherter Verbindlichkeiten bleibt die Erschienene zu 1. oder deren Gesamtrechtsnachfolger weiterhin allein verpflichtet.

(5) Die Erschienene zu 1. behält sich an dem bezeichneten Grundstück den lebenslangen unentgeltlichen Nießbrauch vor, dessen Eintragung im Grundbuch mit der Maßgabe beantragt wird, dass zu seiner Löschung der Todesnachweis der Erschienenen zu 1. genügen soll. In Abweichung von der gesetzlichen Lastenverteilung wird vereinbart, dass die Erschienene zu 1. während der Dauer des Nießbrauchs alle Lasten des bezeichneten Grundstücks trägt, die sonst der Eigentümer tragen müsste, insbesondere auch die Kosten außerordentlicher Ausbesserungen und Erneuerungen. Die Eintragung des Nießbrauchs mit diesem Inhalt wird beantragt. Der Erschienene zu 3. hat die Nutzung in vollem Umfang zu dulden. Die Erschienene zu 1. behält sich das Recht vor, die Rückübereignung des bezeichneten Grundstücks verlangen zu können, wenn der Erschienene zu 3. das bezeichnete Grundstück ohne ihre Zustimmung ganz oder teilweise veräußert oder belastet oder in das bezeichnete Grundstück Zwangsvollstreckungsmaßnahmen eingeleitet und nicht innerhalb von 4 Wochen wieder aufgehoben werden oder wenn der Erschienene zu 3. zu Lebzeiten der Erschienenen zu 1. verstirbt, ohne Abkömmlinge zu hinterlassen. Beantragt wird die Eintragung einer Rückauflassungsvormerkung zur Sicherung des Rückforderungsrechts auf dem bezeichneten Grundstück für die Erschienene zu 1. Die Rückforderungserklärung bedarf der notariellen Beurkundung und muss dem Rückübereignungsverpflichteten innerhalb von sechs Monaten nach Kenntnis des Rückforderungsberechtigten vom Eintritt des Rückforderungsgrundes in Form einer Ausfertigung oder beglaubigten Abschrift der notariellen Urkunde zugehen.

(6) Die Erschienenen zu 1. und 3. sind sich darüber einig, dass die Übertragung des bezeichneten Grundstücks auf den Erschienenen zu 3. zu Alleineigentum unter Nießbrauchsvorbehalt für die Erschienene zu 1. in Höhe des dem Erschienenen zu 3. gegenüber seinem verstorbenen Vater, dem Erblasser, zustehenden persönlichen Freibetrags nach § 16 Abs. 1 Nr. 2 ErbStG in Höhe von 400.000,00 EUR für den Verzicht auf die Geltendmachung des entstandenen Pflichtteils gegenüber der Erschienenen zu 1. darstellt und in über der darüber hinausgehenden Höhe als Abfindung für den Verzicht auf den Pflichtteil nach dem Tode der Erschienenen zu 1.