Kitabı oxu: «AGB-Recht»

Martin Schwab
Şrift:

AGB-Recht

von

Prof. Dr. Martin Schwab Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Verfahrens- und Unternehmensrecht an der Universität Bielefeld

3., neu überarbeitete Auflage


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Vorwort zur 3. Auflage

Allgemeine Geschäftsbedingungen sind in der Praxis seit langem nicht mehr wegzudenken. In der juristischen Ausbildung fristen sie demgegenüber meist ein Schattendasein: Selten wird den Prüflingen im Examen die rechtliche Kontrolle und noch seltener die selbstständige Formulierung einer Klausel abverlangt. Wer sich als Berufseinsteiger mit der Materie beschäftigt, betritt daher meist Neuland.

Die hier vorgelegte systematische Gesamtdarstellung des AGB-Rechts knüpft an eben dieser Lücke in der Ausbildung an: Sie will den Einstieg in diese Rechtsmaterie erleichtern helfen. Die theoretische Grundlegung habe ich dabei auf das für das Grundverständnis der Materie Unverzichtbare beschränkt. Rechtspolitische Aspekte habe ich ebenfalls weitgehend ausgeblendet – so etwa die Frage, ob das gegenwärtige System der Inhaltskontrolle im unternehmerischen Geschäftsverkehr einen angemessenen Regelungsrahmen bietet. Im Übrigen habe ich versucht, die einschlägigen Rechtsfragen anhand von zahlreichen Fall- und Klauselbeispielen zu illustrieren, die ganz überwiegend Originalfällen aus der Rechtsprechung entnommen sind.

Wollte man freilich das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen in seiner gesamten Breite mit didaktischem Anspruch erläutern, so würde die Darstellung einen nicht mehr vertretbaren Umfang annehmen. Ich habe deshalb im Bereich der Inhaltskontrolle einzelne Bereiche herausgegriffen, die in der Praxis besonders häufig begegnen: AGB in Kaufverträgen, in Mietverträgen, in Werkverträgen und in Bürgschaftsverträgen. Klauseln aus anderen Vertragstypen (z.B. aus Reise-, Energielieferungs-, Bank- oder Versicherungsverträgen) habe ich bei passender Gelegenheit in den Grundlagenkapiteln eingeflochten. Vor allem in den Kapiteln zum Kauf- und zum Werkvertragsrecht sowie in den voraufliegenden Kapiteln, in dem die Folgen von Leistungsstörungen unabhängig vom Vertragstyp erörtert werden, erfährt der Leser en passant vieles über aktuelle Problemstände des seit 2002 geltenden Schuldrechts. Gerade in dieser Auflage galt es im Bereich des Schuldrechts weitere Neuerungen einzuarbeiten: die Umsetzung der neuen Zahlungsverzugsrichtlinie in §§ 271a, 308 Nr. 1a, 1b BGB (2014) sowie Neuerungen im Kaufrecht, im Werkvertragsrecht und im Reiserecht (2018). Gänzlich ausgespart habe ich demgegenüber das gesamte Problemfeld der AGB im Arbeitsrecht: Diese umfangreiche Materie erfordert eine eigene, in sich geschlossene Darstellung.

In dem Umfang, den das Buch abdeckt, bietet es aber nicht bloß eine Möglichkeit der Fortbildung, sondern konkrete Handreichungen für die praktische Arbeit. Aus den Erläuterungen zu den Fallbeispielen kann sich der Leser jenes Potential an Argumenten erschließen, das er benötigt, um die Gerichte von der Wirksamkeit bzw. Unwirksamkeit einer Klausel zu überzeugen. Dem Leser wird vor Augen geführt, was es zu erwidern gilt, wenn die Gegenseite eine Klausel mit der Begründung zu rechtfertigen sucht, diese werde „bundesweit verwendet“ bzw. bilde die vor der Schuldrechtsreform geltende gesetzliche Regelung ab und könne daher nicht heute auf einmal unwirksam sein bzw. man sei auf die Klausel angewiesen, um die günstigen Preise zu halten. Schließlich werden dem Leser – vor allem bei Gestaltungsproblemen, die durch die Schuldrechtsreform aufgeworfen wurden – Vorschläge für die selbstständige Formulierung von Klauseln unterbreitet. Neu eingefügt habe ich ein Kapitel, in dem ich Anregungen für das Mandantengespräch unterbreite und einen Vorschlag für ein komplettes Klauselwerk ausformuliere.

Schon im Vorwort zu den beiden Vorauflagen hatte ich allen Anlass, jenen Personen zu danken, die mich bei der Fertigstellung des Manuskripts zu diesem Buch unterstützt haben. Und so sind mir auch bei der Vorbereitung der dritten Auflage zahlreiche helfende Hände zur Seite gestanden. Mein herzlicher Dank gilt dieses Mal Frau Rechtsanwältin Eva Tiemann, Frau Anja Ort, Frau Gökcen Hatilcik, Frau Luise Drude, Frau Charlotte Fleher, Frau Shabnam Ahmadzai, Herrn Patrick Brinkmann, Herrn Julian Ziegler, Herrn Saman Karami, Herrn Dominik Rissmann, Herrn Marco Hevermann und Herrn Ortwin Maser.

Rechtsprechung und Literatur sind bis Mai 2018 berücksichtigt. Ich hoffe, dass dieses Buch allen, die es lesen und mit ihm arbeiten, reichen Ertrag erbringt. Für Anregungen aus dem Kreise der Leserschaft bin ich immer dankbar.

Berlin, im Oktober 2018 Prof. Dr. Martin Schwab

Inhaltsverzeichnis

Vorwort zur 3. Auflage

Abkürzungsverzeichnis

Literaturverzeichnis

Teil 1 Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

1. KapitelDie Vertragsbedingungen

I.Begriff der Vertragsbedingungen

1.Vertragsabschlussklauseln

2.Interne Anweisungen

II.Einseitige Erklärungen des Verwenders

1.Haftungsausschluss bei Eröffnung einer Gefahrenquelle

2.Aushänge im Supermarkt

3.Erklärungen im Grundbuchverfahren

4.Rundschreiben des Verwenders an seine Kunden

5.Wissenserklärungen

III.Vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite

1.Einwilligung des Patienten in ärztlichen Eingriff

2.Einverständnis mit Werbung oder Datenweitergabe

3.Separate Haftung unbeteiligter Dritter

4.Vorformulierte Vertragsangebote der Gegenseite

5.Vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite zur Konkretisierung der vertraglichen Leistung

6.Vorformulierte Bestätigung von Tatsachen

IV.Öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse

2. KapitelDie „Vorformulierung“ für eine „Vielzahl“ von Verträgen

I.Die Gefährdungslage bei der Verwendung von AGB

II.Vorformulierung

1.Allgemeine Begriffsbestimmung

2.Vorformulierung durch Dritte

3.Die Vorformulierung „im Kopf“ des Verwenders

4.Handschriftliche Ergänzungen in vorformulierten Klauseln

III.Vielzahl von Verträgen

1.Das entscheidende Kriterium: Die Absicht mehrfacher Verwendung

2.Voraussetzungen einer „Vielzahl“ von Verträgen

3.Insbesondere öffentliche Ausschreibungsbedingungen

4.Kontrolle vorformulierter einzelvertraglicher Bedingungen in Verbraucherverträgen

a)Zurechnung der Verwendung

b)Einflussmöglichkeit des Verbrauchers

3. KapitelDas „Stellen“ von Vertragsbedingungen durch den Verwender

I.Funktionen des Begriffs „stellen“

II.Zurechnungsfragen

1.Einseitige Veranlassung der Einbeziehung

a)Grundsatz

b)Vertragsangebot auf Formular der Gegenseite

c)Vorauseilender Gehorsam des anderen Vertragsteils

2.Beiderseitige Veranlassung der Einbeziehung

3.Einbeziehung durch Dritte

a)Verhandlungsgehilfen

b)Interne Vertragsmuster eines Notars

c)Von einer Vertragsseite gestellte notarielle Vertragsmuster

d)Einbeziehung von AGB bei Internet-Auktionen

4.Die Fiktion des § 310 III Nr. 1 BGB

III.„Gestellte“ und „ausgehandelte“ Bedingungen: Die Abgrenzung von AGB und Individualabrede

1.Die Einschränkung der AGB-Definition in § 305 I 3 BGB

2.Voraussetzungen einer Individualabrede

3.Beweisfragen

Teil 2 Die Einbeziehung von AGB in den Vertrag

1. KapitelDie Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB

I.Die Erfordernisse des § 305 II BGB

II.Persönlicher Geltungsbereich und Bereichsausnahmen

III.Einbeziehung von AGB und Rechtsgeschäftslehre des BGB

1.Das Konsensprinzip

2.Keine konkludente Einbeziehung von AGB

3.Rechtsfolgen misslungener Einbeziehung von AGB

IV.Der Hinweis des Verwenders auf die AGB

1.Hinweis bei Vertragsschluss

a)Hinweise nach Vertragsschluss

b)Hinweise vor Vertragsschluss

c)Hinweis bei verzögertem Vertragsschluss

2.Die Anforderungen an einen ausdrücklichen „Hinweis“

a)Schriftlicher Vertragsschluss

b)Mündlicher Vertragsschluss

c)Hinweis auf geänderte AGB

d)Vertragsschluss im Internet

3.Der „deutlich sichtbare Aushang“

a)Unverhältnismäßige Schwierigkeiten beim ausdrücklichen Hinweis

b)Anforderungen an einen „deutlich sichtbaren“ Aushang

V.Die Möglichkeit der Kenntnisnahme von den AGB

1.Die Obliegenheit des Verwenders nach § 305 II Nr. 2 BGB

2.Die Anforderungen an eine „zumutbare“ Möglichkeit der Kenntnisnahme

a)Wege der Kenntnisnahme vom Text der AGB

b)Unaufgeforderte Verschaffung der Kenntnismöglichkeit

c)Verständlichkeit

aa)Einbeziehungskontrolle, Unklarheitenregel und Transparenzgebot

bb)Sprache

cc)Übersichtlichkeit

dd)Verwendung juristischer Fachbegriffe

ee)Verweisung auf gesetzliche Vorschriften

ff)Insbesondere die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“

gg)Verweisung auf andere Klauselwerke

hh)Dynamische Verweisung

d)Lesbarkeit

e)Rücksichtnahme auf erkennbare körperliche Behinderung

f)Der für die Möglichkeit der Kenntnisnahme maßgebliche Zeitpunkt

g)Unzulässige Bestätigungsklauseln

VI.Das Einverständnis des Kunden

1.Grundsatz: Vertragsunterschrift als konkludentes Einverständnis

2.Freizeichnung von Verkehrssicherungspflichten

3.Vorformuliertes Einverständnis des Kunden?

VII.AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr

1.Die Bedeutung des § 310 I 1 BGB

2.Der Hinweis des Verwenders auf die AGB

a)Entbehrlichkeit eines ausdrücklichen persönlichen Hinweises

b)Branchentypische AGB

c)Laufende Geschäftsverbindung

d)Einbeziehung von AGB während laufender Verhandlungen

aa)Auftragsbestätigung (Annahme des Vertragsangebots)

bb)Bestätigungsschreiben

e)Nachträglicher Hinweis

3.Die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB

VIII.Kollidierende AGB

1.Problemstellung

2.Die „Theorie des letzten Wortes“

3.Der richtige Lösungsweg: Grundsätzliche Nichteinbeziehung sämtlicher AGB

4.Konsequenz: Das dispositive Gesetzesrecht als Vertragsregime

a)Grundsatz

b)Teilkongruenz von AGB

c)Einseitig geregelte AGB

d)In Sonderheit: Meinungsverschiedenheiten über die Einbeziehung eines einfachen Eigentumsvorbehalts

2. KapitelÜberraschende Klauseln

I.Die Eliminierung überraschender Klauseln als Teil der Einbeziehungskontrolle

1.Nichteinbeziehung überraschender Klauseln trotz Einverständnisses des Kunden

2.Abgrenzung zur Inhaltskontrolle

3.Das Kompensationsverbot

4.Abgrenzung zum Vorrang der Individualabrede

II.Zum Geltungsbereich des § 305c I BGB

1.Persönlicher Geltungsbereich

2.Sachlicher Geltungsbereich

III.Kriterien für die Beurteilung des überraschenden Charakters einer Klausel

1.Objektiv ungewöhnliche Klauseln

a)Allgemeine Definition

b)Die Irrelevanz der Branchenüblichkeit

c)Überraschungsklauseln und gesetzliche Regelung

d)Ungewöhnliche Bestimmung des Inhalts vertraglicher Leistungspflichten

aa)Atypische Pflichten

bb)Einseitige Verschiebung des Gegenseitigkeitsverhältnisses

cc)Von Kundenerwartung abweichender Vertragsinhalt

dd)Leistungsstörungen

e)Ungewöhnliche Bestimmungen zur Vertragsdurchführung

f)Ungewöhnliche Klauseln zur Bereinigung rechtlicher Auseinandersetzungen

g)Formerfordernisse

h)„Versteckte“ Klauseln

i)„Abzockfallen“

j)Statusklauseln

2.Das subjektive Überraschungsmoment

a)Kausale Verknüpfung zwischen Ungewöhnlichkeit und Überraschungseffekt

b)Ausschluss des Überraschungseffekts

aa)Ausdrücklicher mündlicher Hinweis

bb)Besondere Hervorhebung in der Struktur des Vertragstextes

cc)Drucktechnische Hervorhebung

dd)Notarielle Belehrung

IV.Beweislast

V.Rechtsfolgen

Teil 3 Die inhaltliche Überprüfung Allgemeiner Geschäftsbedingungen

1. KapitelDas Verhältnis von Auslegung und Inhaltskontrolle im AGB-Recht

I.Das Gebot der objektiven Auslegung von AGB

1.Gleichförmige Verwendung – gleichförmige Auslegung

2.Das Verbot der Einzelfallbetrachtung

3.Die Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise

4.Interpretation von Fachbegriffen

a)Der allgemeine Sprachgebrauch

b)Legal definierte Begriffe

c)Sonstige Fachausdrücke der Rechtssprache

d)Medizinische und technische Fachausdrücke

5.Einigkeit der Parteien über die Auslegung von AGB

II.Die Unklarheitenregel des § 305c II BGB

1.Auslegungszweifel

a)Vorrang der Auslegung

b)Maßstab

c)Zur Abgrenzung: Einseitige Leistungsbestimmungsrechte

d)Unklarheit und gesetzliche Regelung

e)Freizeichnungsklauseln

f)Vertragsbeendigungsklauseln

g)Werkverträge

h)Kreditsicherheiten

i)Versicherungsbedingungen

j)Verbraucherschutz

k)Weitere Fälle

2.Die sog. „kundenfeindliche“ und „kundenfreundliche“ Auslegung

a)Zur Erläuterung des Begriffspaars

b)Verbandsprozess

aa)Grundsatz

bb)Beispiele

cc)Grenzen

c)Individualprozess

aa)Das Prinzip

bb)Der Günstigkeitsvergleich

cc)„Enge“ und „weite“ Auslegung von AGB

2. KapitelGrundlagen der Inhaltskontrolle

I.Die Kontrollschranke des § 307 III 1 BGB

1.Rechtspolitische Rechtfertigung

2.Ungeschriebene „Rechtsvorschriften“

a)Das Standardbeispiel: Vertragsbindung

b)Freizeichnung von der eigenen Leistungspflicht

c)Preisanpassungsklauseln

aa)Preisabreden und Preisnebenabreden

bb)Kontrollmaßstab

cc)Die Tagespreisklausel im Kfz-Handel

dd)Preisanpassungsklauseln in Energielieferungsverträgen

ee)Zinsanpassungsklauseln

ff)Preisanpassung in sonstigen Fällen

d)Entgeltklauseln in Kontoführungsverträgen

aa)Kein Entgelt für die Erfüllung gesetzlicher Pflichten

bb)Kein Entgelt für Tätigkeit im Eigeninteresse

cc)Kein Entgelt für allgemeine Betriebskosten

dd)Kritik im Schrifttum

e)Entgeltklauseln bei sonstigen Bankgeschäften

f)Entgeltklauseln in anderen Verträgen

aa)Vertragsausfertigungsgebühren

bb)Gebühren für die primäre Erfüllungshandlung des Verwenders

cc)Gebühren für die Wahl bestimmter Zahlungsmodalitäten

dd)Gebühren für sonstige Handlungen im Zuge der Vertragserfüllung

ee)Gebühren für die Einstellung oder Nichterbringung von Leistungen

ff)Gebühren für die Rückabwicklung von Leistungen

gg)Die Platzmietpauschale im Gebrauchtwagenhandel

hh)Reservierungsgebühren

ii)Zusammenfassung

g)Der Grundsatz der Selbstbestimmung über die eigenen Rechtsverhältnisse

3.Die Kontrolle von Abreden über die Modalitäten der Leistung

a)Fälligkeitsklauseln

b)Leistungshandlungs- und Leistungserfolgsort

c)Vorleistungsklauseln

d)Aufrechnungsverbote

II.Das System der Inhaltskontrolle

III.Das Transparenzgebot

1.Anwendungsbereich

2.Verhältnis zur Unklarheitenregel

3.Einzelfälle

a)Mehrdeutige oder schwammige Formulierungen

b)Unklarer Anknüpfungspunkt für die Pflichten des Klauselgegners

c)Besondere gesetzliche Transparenzanforderungen

d)Verweisung auf vertragsexterne Schriftstücke

e)Verschleierung der Gesetzeslage

f)Verweisung auf gesetzliche Vorschriften

g)Widersprüchliche AGB

h)Fremdsprachige AGB

IV.Das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion

1.Grundsatz

2.Einzelfälle

3.Der „blue-pencil-Test“

4.Branchenbedingte Ausnahmen

5.Die „ergänzende Auslegung“ von AGB

6.Salvatorische Klauseln

7.Keine Inhaltskontrolle zugunsten des Verwenders!

V.Erlaubte und verbotene Kompensation

1.Erlaubte Kompensation durch funktionsgleiche Regelungen

2.Keine Kompensation unwirksamer AGB durch günstige Preise

Teil 4 Praxisrelevante Einzelprobleme

1. KapitelDie verzögerte Leistung

I.Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung

1.Überblick über die Verzugsvoraussetzungen nach geltendem Recht

a)Fälligkeit und Mahnung

b)Entbehrliche Mahnung bei kalendermäßiger Bestimmung der Leistungszeit

c)Entbehrliche Mahnung bei Erfüllungsverweigerung

d)Entbehrliche Mahnung in sonstigen Fällen

2.Allgemeiner Kontrollmaßstab für Verzugsregelungen in AGB

3.Fälligkeitszinsen

4.Verzögerungspauschalen

a)Verzicht auf das Erfordernis einer Mahnung

b)Pauschalierung der Schadenshöhe

aa)AGB des Gläubigers

bb)AGB des Schuldners

5.Kosten der Erstmahnung

6.Zahlungsfristen in Abhängigkeit von Lieferung oder Rechnungszugang

a)Der Ausgangspunkt des Problems: § 286 III BGB

b)AGB des Zahlungsgläubigers

c)AGB des Zahlungsschuldners

7.Betriebsausfallschäden nach mangelhafter Lieferung

a)Das geltende Recht

b)Gestaltung in AGB

aa)Entgangener Gewinn vor Fälligkeit?

bb)Einschränkung des Leistungsangebots des Schuldners?

cc)Summenmäßige Haftungsbeschränkung

2. KapitelDie endgültig nicht erbrachte Leistung

I.Schadensersatz statt der Leistung und Rücktritt bei Ausbleiben einer möglichen und fälligen Leistung

1.Überblick über das geltende Recht

a)Grundsatz: Keine Sekundärrechte ohne Nachfrist

b)Mehrfache Fristsetzung nach Teil- oder Schlechtleistung?

c)Teilleistung als Schlechtleistung?

d)Schadensersatz beim relativen Fixgeschäft

e)Die Schwebezeit nach Ablauf der Nachfrist

aa)Erfüllungsverlangen nach Fristablauf

bb)Ablehnungsrecht des Gläubigers nach Fristablauf?

cc)Gegenfrist des Schuldners?

2.AGB des Gläubigers: Keine Freizeichnung vom Erfordernis der Fristsetzung

a)Wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung: Nachfrist als letzte Chance für den Schuldner

b)Fixklauseln

c)Dauerschuldverhältnisse

3.AGB des Gläubigers: Keine Verlängerung des Wahlrechts zwischen Erfüllung und Schadensersatz

4.AGB des Schuldners: Keine Erschwerung des Übergangs auf Sekundärrechte

a)Der erfolglose Fristablauf als Grenze der Zumutbarkeit für den Gläubiger

b)Vorbehalt an sich entbehrlicher Nachfristsetzung in AGB des Schuldners

c)Doppelfristvorbehalt in AGB des Schuldners

aa)Teilleistung nach Fristsetzung

bb)Schlechtleistung nach Fristsetzung

d)Vorformulierte Nachfristdauer in AGB des Schuldners

e)Ablehnungsandrohung als Voraussetzung für Schadensersatz und Rücktritt

f)Totalrechte bei Teilleistung

g)Totalrechte bei Schlechtleistung

h)Erschwerte Ausübung der Sekundärrechte

i)Verschuldensabhängiges Rücktrittsrecht

II.Schadensersatz statt der unmöglichen Leistung und Rücktritt wegen Unmöglichkeit der Leistung

1.Überblick über das geltende Recht

a)Die Rechtsfolgen der Unmöglichkeit

b)Der Begriff der Unmöglichkeit

c)Vorübergehende Unmöglichkeit

d)Unverhältnismäßiger Leistungsaufwand

e)Der Anspruch auf die Gegenleistung

f)Schadensersatz und Pflichtverletzung

2.Garantiehaftung des Schuldners durch AGB des Gläubigers

3.Haftungsbeschränkung auf das negative Interesse in AGB des Schuldners

4.Vorübergehende Unmöglichkeit

a)Vorübergehende Befreiung von der Leistungspflicht

b)Rücktritt des Gläubigers

5.Gefahrtragungsregeln in AGB

a)Ohne Leistung keine Gegenleistung

b)Annahmeverzug des Gläubigers

III.Das Zusammentreffen mehrerer Rechtsbehelfe des Gläubigers in AGB des Schuldners

1.Ausschluss des Schadensersatzanspruchs nach erklärtem Rücktritt

2.Gegenfristvorbehalt des Schuldners

3. KapitelDer Umfang der vertraglichen Haftung

I.Haftungsbeschränkungen

1.Selbstbelieferungsklauseln

2.Haftungsbeschränkung dem Grunde nach

a)Kein Ausschluss der Vorsatzhaftung

b)Kein Ausschluss der Haftung für Personenschäden

c)Kein Ausschluss der Haftung für grobes Verschulden

d)Kein Ausschluss der Haftung für die Verletzung von Kardinalpflichten

aa)Grundsatz

bb)Formulierung einer Haftungsfreizeichnungsklausel

cc)Hauptleistungspflicht als „wesentliche Vertragspflicht“

dd)Rechtzeitige Leistung als „wesentliche Vertragspflicht“

ee)Informations- und Obhutspflichten als „wesentliche Vertragspflichten“

ff)Das Sonderproblem: Befreiung von der Pflicht zum Aufwendungsersatz nach § 284 BGB?

(1)Überblick über das geltende Recht

(2)Freizeichnungssperre für den Aufwendungsersatzanspruch in AGB?

gg)„Unwesentliche“ Vertragspflichten

e)Umgehungsversuche

f)Gefährdungshaftung

3.Haftungsbeschränkung der Höhe nach

a)Anwendungsbereich des § 309 Nr. 7 BGB

b)Verletzung von Kardinalpflichten

c)Transparenzgebot

d)Sonderregeln

4.Haftungsbeschränkung durch zeitliche Begrenzung der Einstandspflicht

5.Haftungsbeschränkung durch zeitliche Hinausschiebung der Einstandspflicht

6.Ausschluss des Geldersatzes als Variante der Schadenskompensation

II.Haftungserweiterungen

1.Auferlegung einer verschuldensunabhängigen Haftung

2.Pauschalierter Schadensersatz

a)Das schadensrechtliche Bereicherungsverbot

b)Die Reichweite der Inhaltskontrolle

c)Insbesondere überhöhte Schadenspauschalen

d)Insbesondere Schadenspauschalen ohne Nachweisvorbehalt

e)Insbesondere die Pauschalierung des Aufwendungsersatzanspruchs aus § 284 BGB

3.Ausschluss der Vorteilsanrechnung

4.Vertragsstrafen

a)Doppelfunktion der Vertragsstrafe

b)Das Klauselverbot des § 309 Nr. 6 BGB

c)Ergänzende Inhaltskontrolle nach § 307 BGB

aa)Voraussetzungen der Vertragsstrafe

bb)Höhe der Vertragsstrafe

cc)Verhältnis zu konkurrierenden Schadensersatzansprüchen

4. KapitelRückabwicklung von Verträgen

I.Der Anwendungsbereich der §§ 346 ff. BGB

II.Rücktrittsvorbehalt

III.Pauschalierter Nutzungsersatz

IV.Pauschalierter Aufwendungsersatz

V.Wertersatz für Verschlechterungen infolge bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme

VI.Verschärfung des Haftungsmaßstabs beim gesetzlichen Rücktritt

VII.Verweigerung der Rückgewähr

5. KapitelKaufrecht

I.Vertragsbindung

1.Frist für die Bindung des Kunden an sein Angebot

2.Vertragslaufzeitklauseln

II.Liefer- und Zahlungstermine

III.Änderung der Leistungspflicht

1.Änderungen in der Leistung des Verkäufers

2.Preisänderungen

IV.Begründung von zusätzlichen Haupt- und Nebenpflichten

V.Gefahrtragung

VI.Gewährleistung für Sach- und Rechtsmängel

1.Kontrollmaßstab

2.Totalausschluss von Gewährleistungsrechten

a)Rechtsgrundlagen der Inhaltskontrolle

b)Insbesondere das Klauselverbot des § 309 Nr. 8 b aa) BGB

c)Sonderangebote

d)Umtausch und Reklamation

e)Garantie anstelle gesetzlicher Gewährleistung

f)Sanktionen für die Inanspruchnahme von Gewährleistungsrechten

g)Agenturgeschäfte

aa)Der Tatbestand des Umgehungsgeschäfts

bb)Die Rechtsfolgen des Umgehungsgeschäfts

3.Mangelbegriff

4.Maßgeblicher Zeitpunkt

a)Überblick über das geltende Recht

b)Klauselgestaltung

aa)Einkaufsbedingungen

bb)Verkaufsbedingungen

5.Der Anspruch auf Nacherfüllung

a)Nacherfüllungswahlrecht

b)Bindung an die Wahl?

c)Nachlieferung beim Stückkauf

d)Ausschluss des Nacherfüllungsanspruchs

6.Das Rücktrittsrecht

a)Ausschluss und Beschränkung des Rücktrittsrechts

b)Ausdrücklicher Vorbehalt des Rücktrittsrechts

c)Vertragskosten

7.Das Minderungsrecht

8.Schadensersatzansprüche des Käufers wegen Mängeln der Kaufsache

a)Überblick über das geltende Recht

aa)Typologie der Schadensersatzansprüche

bb)Die Umschreibung der maßgeblichen Pflichtverletzung

b)Ausschluss der Haftung für einfache Fahrlässigkeit

c)Das Problem der eigenmächtigen Selbstvornahme

aa)Die Rechtslage nach geltendem Recht

bb)Gestaltungsmöglichkeiten in AGB

9.Rügeobliegenheiten

a)Begründung von Rügeobliegenheiten

aa)Geschäftsverkehr mit Verbrauchern

bb)Unternehmerischer Geschäftsverkehr

b)Ausschluss der Rügeobliegenheit

10.Verjährungsfragen

a)Überblick über die gesetzliche Regelung

aa)Die Fristen des § 438 BGB

bb)Die Unwirksamkeit des Rücktritts nach Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs (§ 218 BGB)

b)Die Verjährung des Rückzahlungsanspruchs nach erklärtem Rücktritt des Käufers

aa)Die Rechtslage nach geltendem Recht

bb)Klauselgestaltung

c)Die Verjährung des Nacherfüllungsanspruchs während der Nacherfüllungsfrist

aa)Die Rechtslage nach geltendem Recht

bb)Klauselgestaltung

d)Kettengewährleistung

aa)Rechtslage nach geltendem Recht

bb)Klauselgestaltung

e)Die Verjährung des Anspruchs auf Ersatz von Mangelfolgeschäden

aa)Die Rechtslage nach geltendem Recht

bb)Klauselgestaltung

f)Vertragliche Modifizierung der gesetzlichen Verjährungsfrist

aa)Kontrollmaßstäbe

bb)Verlängerung der Verjährung

cc)Verkürzung der Verjährung

11.Garantien

a)Vertretenmüssen

b)Eigene Anspruchsgrundlage

c)Klauselgestaltung

aa)Begründung einer Garantie

bb)Umfang des Garantieanspruchs

12.Der Anspruch des Käufers auf Rückholung der mangelhaften Kaufsache

a)Das Problem

b)Abtransport der mangelhaften Sache

c)Verbrauchsgüterkauf

aa)Europarechtliche Vorgaben

bb)Aus- und Einbaukosten als Teil der Nacherfüllung?

cc)Aus- und Einbaukosten beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung

dd)Aus- und Einbaukosten beim mangelbedingten Rücktritt des Käufers

d)Andere Kaufverträge

aa)Ausbau der mangelhaften Sache

bb)Einbau der neu gelieferten mangelfreien Sache?

cc)Klauselgestaltung für das Aus- und Einbauproblem nach heutigem Recht

e)Zusammenfassung zur seit dem 1.1.2018 geltenden Rechtslage

13.Erfüllungsort

a)Überblick über die gesetzliche Regelung

b)Klauselgestaltung

6. KapitelMietverträge

I.Preisabreden

II.Instandhaltung des Mietobjekts

1.Schönheitsreparaturen

a)Grundsätzlich zulässige Abwälzung auf den Mieter

b)Unzulässiger starrer Fristenplan

c)Zu kurze Fristen

d)Unzulässige Endrenovierungsklauseln

e)Unzulässige Abgeltungsklauseln

f)Unzulässige Verwendung bei unrenoviertem Mietobjekt

g)Unzulässige Durchführungsbestimmungen

h)Unzulässiger Umfang der Schönheitsreparaturen

i)Rechtsfolge unzulässiger Überwälzung von Schönheitsreparaturen

aa)Unwirksamkeit der Renovierungsklausel im Ganzen

bb)Mieterhöhung?

cc)Bereicherungsausgleich bei nicht geschuldeter Renovierung

dd)Schadensersatz

j)Zulässige Freizeichnung von der eigenen Renovierungspflicht

k)Zulässiger Schönheitsreparaturen-Zuschlag

l)Gestaltungsvorschlag

m)Checkliste für die gerichtliche Auseinandersetzung

2.Kleinreparaturen

III.Modalitäten der Nutzung des Mietobjekts

1.Betriebspflicht bei Gewerbeimmobilien

2.Bauliche Veränderungen am Mietobjekt

3.Tierhaltung in Mietwohnungen

4.Persönliche Lebensgewohnheiten des Mieters

5.Besichtigung des Mietobjekts durch den Vermieter

IV.Nebenleistungen

1.Undefinierte Zusatzleistungen des Vermieters

2.Betriebskosten

3.Aufgezwungene Zusatzleistungen des Mieters

V.Leistungsstörungen

1.Zahlungsverzug

2.Gefahrtragung

3.Minderung der Miete

a)Endgültiger Minderungsausschluss

b)Vorläufiger Minderungsausschluss

c)Kombination von Minderungs- und Aufrechnungsausschluss

d)Vertragskonformer Minus-Standard kraft Vereinbarung?

4.Schadensersatzhaftung des Vermieters für Mängel

5.Haftung des Mieters für Schäden am Mietobjekt

VI.Vertragslaufzeit

1.Gemischttypische Verträge

2.Kündigungsausschluss bei der Raummiete

3.Sonderkündigungsrechte

4.Stillschweigende Verlängerung des Mietverhältnisses

7. KapitelWerkverträge

I.Vorbemerkungen

1.Die Ablösung des BGB-Gewährleistungsregimes durch die Verdingungsordnung für Bauleistungen

2.Zur Person des „Verwenders“ im Bauvertrag

II.Klauseln bezüglich der primären Vertragspflichten

1.Grundsatz: Kontrollfreie Vereinbarung von Leistung und Gegenleistung

2.Massenpreise

3.Änderungsvorbehalte

4.Arbeitsaufwand außerhalb der primären Vertragsleistung

a)AGB des Bestellers

b)AGB des Unternehmers

5.Vergütung zusätzlicher Leistungen

a)Die Interessenlage

b)Ausschluss der Vergütung von Zusatzleistungen

c)Formerfordernis als Hürde für Erfüllungsansprüche

aa)AGB des Bestellers

bb)AGB des Unternehmers

d)Vergütung unabhängig vom Interesse des Bestellers

6.Die Schlussrechnung im Bauvertrag

a)Abzugsposten in der Schlussrechnung

aa)Pauschalierung von Kosten

bb)Mittelbare Begründung von Nebenpflichten

b)Vollständigkeitserfordernis

7.Fälligkeitsabreden

a)AGB des Bauherrn

b)AGB des Bauunternehmers

c)Fälligkeit im Angesicht von Baumängeln

d)AGB des Unternehmers bei anderen Werken

8.Sicherung des Vergütungsanspruchs

a)Die Sicherung des Bauhandwerkers

b)Unternehmerpfandrecht an beweglichen Sachen

9.Verjährung des Vergütungsanspruchs

10.Vergütungspflicht für Kostenvoranschläge

a)Interessenlage

b)Einbeziehungskontrolle

c)Inhaltskontrolle

11.Ausschluss von Aufrechnung und Zurückbehaltungsrechten

a)Zum Verhältnis von Aufrechnung und Zurückbehaltung

b)Insbesondere: Ausschluss der Einrede des nicht erfüllten Vertrags

III.Klauseln bezüglich der Abnahme

1.Die rechtliche Bedeutung der Abnahme

2.Formale Anforderungen an die Abnahme

3.Hinausschieben des Abnahmezeitpunkts

4.Vorverlagerung des Abnahmezeitpunkts

IV.Formularmäßige Vertragsstrafen

1.Gesetzliche Kontrollmaßstäbe

2.Die Funktion der Vertragsstrafe

a)Regelungszweck: Schadensersatz

aa)Bemessungseinheit

bb)Höchstbetrag

b)Regelungszweck: Verhaltenssteuerung

aa)Kumulation der Vertragsstrafzwecke

bb)Keine Vertragsstrafe für Störungen außerhalb des Verantwortungsbereichs des Klauselgegners

cc)Das Gebot der Abwendbarkeit der Vertragsstrafe

3.Geltendmachung der Vertragsstrafe

V.Gewährleistung

1.Interessenlage

2.Ausschluss von Sekundäransprüchen

a)Mitwirkungsobliegenheiten des Bestellers

b)Rücksichtspflichten des Unternehmers

c)Umfang des dem Besteller zustehenden Schadensersatzanspruchs

d)Formulierung einer Klausel zur Haftungsbegrenzung

3.Haftungsausschluss des Unternehmers bei Drittintervention

4.Verantwortlichkeit des Unternehmers für mangelhafte Fremdleistungen

5.Das Recht zur zweiten Andienung

6.Ausschluss des Rücktrittsrechts aus §§ 634 Nr. 3, 323 BGB

7.Änderung der Gewährleistungsfrist

a)Gesetzliche Ausgangslage

b)Verkürzung der Gewährleistungsfrist

c)Verlängerung der Gewährleistungsfrist

8.Sicherung von Gewährleistungsansprüchen

a)Interessenlage

b)Unzulässigkeit des „reinen“ Gewährleistungseinbehalts

c)Der ablösbare Gewährleistungseinbehalt

aa)Andere Sicherheiten als Ablösungsmittel

bb)Zeitpunkt der Entstehung des Ablösungsrechts

d)Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaften

e)Kein Interesse des Bauherrn an unzulässigen AGB gegenüber Bürgen

f)Reichweite der Unwirksamkeitsfolgen

g)Zusammenfassung

VI.Klauseln bezüglich der Abwicklung nach Kündigung

1.Ausschluss des Kündigungsrechts aus § 648 BGB

2.Fortbestand des Werklohnanspruchs

a)Zulässige Pauschalierung in AGB des Unternehmers

b)Unzulässige Pauschalierung in AGB des Unternehmers

c)Zulässige Konkretisierung in AGB des Unternehmers

d)Unzulässige Beschränkung des Vergütungsanspruchs in AGB des Bestellers

8. KapitelBürgschaftsverträge

I.Vorbemerkungen

1.Das Beratungsziel des Anwalts bei Bürgschaftsmandaten

2.Vorsicht Falle: Kein blindes Vertrauen auf den Fortbestand der bisherigen Rechtsprechung!

II.Klauseln zur Erweiterung des Sicherungsumfangs

1.Höchstbetragsbürgschaft

2.Globalbürgschaft

a)Überraschende Klausel?

aa)Die Vorstellung des Bürgen: Einstehen für den Anlasskredit

bb)Keine abweichende Beurteilung bei Höchstbetragsbürgschaften

cc)Ausschluss der Überraschungswirkung durch besonderen Hinweis auf die Globalklausel

b)Unangemessen benachteiligende Klausel?

aa)Verbot der Fremddisposition und Transparenzgebot

bb)Keine abweichende Beurteilung bei Höchstbetragsbürgschaften

cc)Kein Fortbestand der Bürgschaft bei Auswechslung des Hauptschuldners

c)Das Sonderproblem: Höchstbetragsbürgschaft für Kontokorrentkredit

d)Globalbürgschaften von Geschäftsführern und Mehrheitsgesellschaftern für Schulden der GmbH

aa)Künftige Forderungen

bb)Gegenwärtige Forderungen

e)Globalbürgschaft einer GmbH für Schulden ihrer Gesellschafter

f)Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Klausel

g)Globalzweckerklärung bei Sicherungsgrundschuld

h)Globalzweckerklärung bei Schuldbeitritt

i)Globalzweckerklärung im Garantievertrag

j)Zusammenfassung

3.Bürgschaft für unlimitierten Kontokorrentkredit

4.Formularmäßige Verpflichtung des Bürgen zur Bestellung weiterer Sicherheiten

5.Zeitbürgschaft

III.Ausschluss von Einreden

1.§ 768 BGB

2.§ 770 I BGB

a)Berufung des Bürgen auf tatsächlich erklärte Anfechtung

aa)Grundsatz

bb)Besonderheiten bei Darlehensbürgschaft

b)Berufung des Bürgen auf noch nicht erklärte, aber mögliche Anfechtung

3.§ 770 II BGB

a)Der Grundsatz der Subsidiarität des Bürgen

b)Die Aufrechnung mit in ihrem Bestand ungewissen Forderungen

c)Die Aufrechnung mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen

aa)Das Insolvenzrisiko des Bürgen bei Ausschluss des § 770 II BGB

bb)Die Aufrechnung des Gläubigers mit schwach gesicherten Forderungen: Ein Einwand?

d)Besonderheiten bei von Banken abgegebenen Bürgschaften

e)Berufung auf bereits erklärte Aufrechnung

4.§ 771 BGB

a)Grundsatz: Abdingbarkeit des § 771 BGB

b)Ausnahmen bei der Ausfallbürgschaft

IV.Ausschluss der Einwendung aus § 776 BGB

1.Grundsatz: Unwirksamkeit des Ausschlusses

2.Aufweichungen zugunsten des Gläubigers

V.Ausschluss akzessorischen Rechtsübergangs

1.Ausschluss des § 774 BGB in AGB des Gläubigers

2.Ausschluss des § 401 BGB in AGB des Bürgen

3.Exkurs: Lockerungen der Akzessorietät im Regressverhältnis zwischen Bürgen und Hauptschuldner

VI.Verstärkung der Akzessorietät

VII.Konkurrenz mit Drittsicherheiten in Banken-AGB

1.Die gesetzliche Ausgangslage

2.Die Klauselgestaltung der Banken

Teil 5 Praxisbeispiele

1. KapitelWie erkläre ich es meinem Mandanten?

I.Gescheiterter Ausschluss der Schadensersatzhaftung

II.Gescheiterter Ausschluss der Mängelgewährleistung

III.Gescheiterte Schadenspauschale

IV.Gescheiterte Schönheitsreparatur-Klausel

2. KapitelWorauf muss ich achten, wenn ich selbst AGB schreibe?

1.Vertragsbedingungen im Allgemeinen

2.Übergabe des Mietobjekts

3.Verwendung des Mietobjekts

4.Dauer des Mietverhältnisses/Mietzeit

5.Schäden am Mietobjekt

6.Rückgabe des Mietobjekts

7.Schadensersatzhaftung des Vermieters

8.Zahlungsbedingungen

9.Storno-Klausel

Sachverzeichnis

Abkürzungsverzeichnis


a.A. anderer Ansicht
ABl. EG Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaft
AcP Archiv für die civilistische Praxis
ADSP Allgemeine Deutsche Spediteurbedingungen
a.F. alte Fassung
AG Amtsgericht (bei Fundstellennachweisen); ansonsten: Aktiengesellschaft
AGB Allgemeine Geschäftsbedingungen
AGBE Bunte, Hermann Josef: Entscheidungssammlung zum AGB-Recht
AGBG AGB-Gesetz
Anh. Anhang
AnwK Anwaltkommentar zum BGB (siehe Literaturverzeichnis)
Art. Artikel
ArztR Arztrecht
AT Allgemeiner Teil
Aufl. Auflage
BauR Baurecht
BB Betriebs-Berater
Begr. RegE Begründung zum Regierungsentwurf (betrifft: Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, Bundestags-Drucksache 14/6040)
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGH Bundesgerichtshof
BGHR BGH-Report
BGHSt. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen – Amtliche Sammlung
BGHZ Entscheidungen des BGH in Zivilsachen – Amtliche Sammlung
BKR Bank- und Kapitalmarktrecht
BT Besonderer Teil
BT-Drucks. Bundestags-Drucksache
bzw. beziehungsweise
CR Computer und Recht
DAR Deutsches Autorecht
DB Der Betrieb
ders. derselbe
dies. dieselbe/dieselben
DNotZ Deutsche Notarzeitschrift
DStR Deutsches Steuerrecht
EuZW Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
EVO Eisenbahnverkehrsordnung
EWiR Entscheidungssammlung zum Wirtschaftsrecht
f./ff. folgende/fortfolgende
FamRZ Zeitschrift für das gesamte Familienrecht
FGPrax Praxis der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
FS Festschrift
ggf. gegebenenfalls
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
GOÄ Gebührenordnung für Ärzte
grdl. grundlegend
GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht
HGB Handelsgesetzbuch
Hk Handkommentar
h.L. herrschende Lehre
h.M. herrschende Meinung
HOAI Honorarordnung für Architekten und Ingenieure
Hrsg. Herausgeber
Hs. Halbsatz
IBR Immobilien- & Baurecht
i.d.S. in diesem Sinne
i.E. im Ergebnis
IHR Internationales Handelsrecht
i.S.d. im Sinne des/der
i.V.m. in Verbindung mit
JA Juristische Arbeitsblätter
JR Juristische Rundschau
JuS Juristische Schulung
JZ Juristenzeitung
Kap. Kapitel
Kfz Kraftfahrzeug
KG Kammergericht (bei Fundstellennachweisen); ansonsten: Kommanditgesellschaft
LG Landgericht
LMK Lindenmaier/Möhring, Kommentierte Rechtsprechung
m.a.W. mit anderen Worten
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht
MedR Medizinrecht
MK Münchener Kommentar zum BGB (siehe Literaturverzeichnis)
MMR Multimedia und Recht
m.w.N. mit weiteren Nachweisen
n.F. neue Fassung
NJ Neue Justiz
NJOZ Neue Juristische Online-Zeitschrift
NJW Neue Juristische Wochenschrift
NJW-CoR Neue Juristische Wochenschrift – Computerrechtsreport
NJW-RR Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungsreport
Nr. Nummer
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
NZA Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht
NZA-RR Neue Zeitschrift für Arbeitsrecht – Rechtsprechungsreport
NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
NZM Neue Zeitschrift für Miet- und Wohnungsrecht
OHG Offene Handelsgesellschaft
OLG Oberlandesgericht
OLGR OLG-Report
Rn. Randnummer
RVG Rechtsanwaltsvergütungsgesetz
S. Seite (nach §: Satz)
SchR Schuldrecht
StGB Strafgesetzbuch
UKlaG Unterlassungsklagengesetz
VersR Versicherungsrecht
VOB/B bzw. C Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil B bzw. C
VVG Versicherungsvertragsgesetz
WiB Wirtschaftsrechtliche Beratung
WM Wertpapiermitteilungen
WRP Wettbewerb in Recht und Praxis
WuB Entscheidungssammlung zum Wirtschafts- und Bankrecht
WuM Wohnungswirtschaft und Mietrecht
ZBB Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft
ZEV Zeitschrift für Erbrecht und Vermögensnachfolge
ZfIR Zeitschrift für Immobilienrecht
ZGR Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht
ZGS Zeitschrift für das gesamte Schuldrecht
ZHR Zeitschrift für das gesamte Handels- und Wirtschaftsrecht
Ziff. Ziffer
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZMR Zeitschrift für Miet- und Raumrecht
ZPO Zivilprozessordnung
ZRP Zeitschrift für Rechtspolitik
ZSteu Zeitschrift für Steuern und Recht

Literaturverzeichnis

Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert/Hau, Wolfgang/ Poseck, Roman Beck‘scher Online-Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Stand: 1.5.2018

Dauner-Lieb, Barbara/Langen, Werner (Hrsg.) Kommentar, BGB, Band 2, Schuldrecht, Teilband 1: §§ 241 bis 610, 3. Auflage 2016

Erman, Walter Bürgerliches Gesetzbuch, Band 1, 15. Auflage 2017

Hellwege, Phillip Allgemeine Geschäftsbedingungen, einseitig gestellte Vertragsbedingungen und die allgemeine Rechtsgeschäftslehre, 2010

Jauernig, Othmar Bürgerliches Gesetzbuch, 17. Auflage 2018

Löwe, Walther/Graf von Westphalen, Friedrich/Trinkner, Reinhold Großkommentar zum AGB-Gesetz, Band 2, §§ 10–30, 2. Auflage 1983

Palandt, Otto Bürgerliches Gesetzbuch, 76. Auflage 2017

Prütting, Hanns/Wegen, Gerhard/Weinreich, Gerd BGB, 13. Auflage 2018

Rebmann, Kurt/Rixecker, Roland/Säcker, Franz Jürgen (Hrsg.) Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch


Band 2, Schuldrecht, Allgemeiner Teil, §§ 241–432, 7. Auflage 2016 Band 3, Schuldrecht, Besonderer Teil I, §§ 433–534, Finanzierungsleasing, HeizkostenV, BetriebskostenV, CISG, 7. Auflage 2016 Band 4, Schuldrecht, Besonderer Teil II, §§ 535–630, EFZG, TzBfG, KSchG, 7. Auflage 2016 Band 5/1, Schuldrecht, Besonderer Teil III, §§ 631–651 BGB, 7. Auflage 2018 Band 5/2, Schuldrecht, Besonderer Teil III, §§ 651a–704 BGB, 7. Auflage 2017 Band 6, Schuldrecht, Besonderer Teil III, §§ 705–853, Partnerschaftsgesellschaftsgesetz, Produkthaftungsgesetz, 7. Auflage 2017

RGRK Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit besonderer Berücksichtigung der Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofes, herausgegeben von Mitgliedern des Bundesgerichtshofs, Band 2, Teilband 2, §§ 414–610, 12. Auflage 1978

Schulze, Reiner Handkommentar Bürgerliches Gesetzbuch, 9. Auflage 2016

Soergel, Hans Th. Bürgerliches Gesetzbuch


Band 2, Schuldrecht 1, §§ 241–432, 12. Auflage 1990 Band 3, Schuldrecht 2, §§ 433–515, AGB-Gesetz, ABzG, EAG, EKG, UN-KaufAbk, 12. Auflage 1991 Band 5.2, Schuldrecht 3, §§ 320–327, 13. Auflage 2005

Staudinger, Julius von Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen


Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 255–304 (Leistungsstörungsrecht 1), Neubearbeitung (Einzelband) 2014 Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 305–310, UKlaG (Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen), Neubearbeitung (Einzelband) 2013 Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 433–487; Leasing (Kaufrecht und Leasingrecht), Neubearbeitung (Einzelband) 2014 Buch 2, Recht der Schuldverhältnisse, §§ 765 –778, Neubearbeitung (Einzelband) 2012

Stoffels, Markus AGB-Recht, 3. Auflage 2015

Ulmer, Peter/Brandner, Hans Erich/Hensen, Horst-Diether AGB-Recht, Kommentar zu den §§ 305–310 BGB und zum Unterlassungsklagengesetz, 12. Auflage 2016

Wolf, Manfred/Lindacher, Walter/Pfeiffer, Thomas AGB-Recht, 6. Auflage 2013

Teil 1 Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Teil 1 Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen › 1. Kapitel Die Vertragsbedingungen

1. Kapitel Die Vertragsbedingungen

Inhaltsverzeichnis

I. Begriff der Vertragsbedingungen

II. Einseitige Erklärungen des Verwenders

III. Vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite

IV. Öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse

I. Begriff der Vertragsbedingungen

1

Tipp

Vertragsbedingungen sind Bestandteile von mehrseitigen Rechtsgeschäften, die bereits geschlossen worden sind oder noch geschlossen werden sollen.

1. Vertragsabschlussklauseln

2

Dabei reicht es aus, wenn beim Kunden der Eindruck erweckt werden soll, die fragliche Klausel diene dazu, Rechte und Pflichten aus einem Vertrag zu regeln[1]. Auszuscheiden aus dem Begriff der „Vertragsbedingungen“ sind hingegen zum einen einseitige Erklärungen des Verwenders, zum zweiten Rechtsverhältnisse, die nicht durch Vertrag, sondern durch Normen des öffentlichen Rechts geregelt sind, und zum dritten reine Wissenserklärungen, etwa Produktinformationen in Katalogen[2]. Keine Vertragsbedingungen sind außerdem Klauseln, die das Zustandekommen des Vertrags betreffen, die also die Voraussetzungen und den Zeitpunkt des Vertragsschlusses definieren.

3

Beispiel 1

In den Teilnahmebedingungen einer Zahlenlotterie heißt es: „Der Spielvertrag ist abgeschlossen, wenn der Originalschein in der Zentrale des Betreibers eingegangen, der Inhalt des Originalscheins vollständig und richtig aufgezeichnet und beide Abschnitte und die Aufzeichnungen durch Verschluss rechtzeitig gesichert worden sind.“

4

Mit der Klausel im Beispiel 1 stellt der Betreiber klar, dass die Entgegennahme des Lottoscheins durch die Annahmestelle noch nicht zum Vertragsschluss führt. Es werden also die Voraussetzungen definiert, unter denen der Antrag des Teilnehmers auf Abschluss eines Spielvertrags angenommen ist. Diese Klausel betrifft nicht den Inhalt des Vertrags, sondern bereits den Tatbestand des Vertragsschlusses und gehört daher nicht zu den „Vertragsbedingungen“. Die Klausel unterliegt daher keiner Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB[3]. Geht der Lottoschein auf der Annahmestelle verloren, kommt daher kein Spielvertrag zustande. Aber selbst wenn man die Klausel im Beispiel 1 als Vertragsbedingung ansehen wollte, wäre mit ihr nicht mehr gesagt, als dass die Lotto-Annahmestelle nicht Empfangsbevollmächtigter des Betreibers ist. Da es dem Betreiber freisteht, Empfangsvertreter zu bestimmen oder dies bleiben zu lassen, wäre die Klausel, wenn sie denn AGB wäre, jedenfalls nach § 307 III 1 BGB der Inhaltskontrolle entzogen.

5

Wohl aber können Vertragsschlussklauseln dann „Vertragsbedingungen“ sein, wenn sie eine in §§ 145 ff. BGB nicht enthaltene Bindung des Klauselgegners an sein Vertragsangebot enthalten oder der Vertragserklärung des Klauselgegners einen Inhalt beilegen, den dieser nicht sinnvoll gemeint haben kann. Wesentliche Bedeutung kommt hier nicht zuletzt dem Klauselverbot des § 308 Nr. 1 BGB zu. In solchen Fällen bringt diejenige Vertragspartei, welche die Vertragsabschlussklausel einführt, mit dem Klauselgegner, der sich damit einverstanden erklärt, eine Art Vorvertrag zustande, in dem die Modalitäten geregelt werden, unter denen der eigentlich angestrebte Vertrag zustande kommen soll.

6

Beispiel 2


a)
b)

7

Die Klausel in Beispiel 2 a) ist „Vertragsbedingung“. Denn der Kunde erklärt sich, indem er die Klausel akzeptiert, bereit, seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung mit einem bestimmten Inhalt gegen sich gelten zu lassen – nämlich mit dem Inhalt, dass die Reise nach Maßgabe des Reiseprospekts gebucht wird. Mit diesem Inhalt ist die Klausel nach § 307 I 1 BGB unwirksam[4]. Denn der Kunde bucht die Reise auf der Basis der Beschreibung im Internet und nicht auf der Basis eines Prospekts, den er im Zeitpunkt der Buchung noch gar nicht gelesen haben kann. Wenn also die Angaben im Prospekt von denen im Internet abweichen, wird der Vertragserklärung des Kunden ein anderer Inhalt als derjenige beigelegt, den der Reiseveranstalter nach §§ 133, 157 BGB als vom Kunden gewollt ansehen muss.

8

Die Klausel im Beispiel 2 b) ist „Vertragsbedingung“. Denn der Kunde lässt sich, indem er die Klausel akzeptiert, darauf ein, dass der Händler bestimmt, wie und vor allem wann ein Vertrag zustande kommt. Da eine bestimmte Frist nicht genannt ist, innerhalb derer die Bestellung des Kunden angenommen worden sein muss, weicht die Klausel von § 147 II BGB ab. Sie ist nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam[5]. Sie enthält insbesondere nicht eine bloße Wiederholung der in § 147 II BGB getroffenen Regelung[6]. Denn sie ist so zu lesen, dass der Händler die Bestellung zu jedem beliebigen Zeitpunkt annehmen und den Vertrag zustande bringen kann. Damit ist der Kunde unbefristet an sein Angebot gebunden. Die Annahmefrist ist mit anderen Worten „nicht hinreichend bestimmt“.

9

Um die Annahmefrist in einem solchen Fall mit hinreichender Bestimmtheit zu versehen, müsste der Verwender wenigstens zusätzlich angeben, bis wann er spätestes die Ware versenden bzw. mit der bestellten Leistung beginnen wird. Bei einem Stromlieferungsvertrag hat der BGH eine Klausel gebilligt, wonach der Vertrag wirksam wird, wenn der Versorger dem Kunden die Bestellung bestätigt und der Beginn der Belieferung mitteilt, spätestens aber mit Beginn der Belieferung[7]. Die Klausel war deshalb wirksam, weil sie speziell auf den Fall des Lieferantenwechsels gemünzt war (hier kann es bei der Beendigung des Altvertrages immer zu Verzögerungen kommen) und weil in den AGB des Versorgers zugleich vermerkt war, wann mit der Belieferung begonnen werden sollte – nämlich bei Bestellungen bis zum 20. eines Monats zu Beginn des übernächsten Monats. Ohne derartige Besonderheiten ist auch in Stromlieferungsverträgen eine Klausel, wonach der Vertrag mit schriftlicher Bestätigung seitens des Versorgers zustande kommt, nach § 308 Nr. 1 BGB unwirksam[8].

10

§ 308 Nr. 1 BGB verbietet außerdem unangemessen lange Bindungsfristen. So wurde im Online-Versandhandel eine Bindungsfrist von fünf Tagen als zu lang befunden[9]. Erhebliche praktische Bedeutung haben Angebotsklauseln in Immobilienkaufverträgen erlangt. Bei bereits fertiggestellten[10] und ebenso bei noch zu errichtenden[11] Objekten (z.B. Eigentumswohnungen) ist dem Verkäufer nach Ansicht des BGH auf dem Boden des § 147 II BGB eine Annahmefrist von vier Wochen zuzubilligen: Das ist der Zeitraum, den der Verkäufer typischerweise benötigt, um die Bonität des Kaufinteressenten zu prüfen. Bindungsfristen in AGB, die wesentlich darüber hinausreichen, sind nach § 308 Nr. 1 BGB unzulässig. Deshalb hat der BGH eine (als AGB zu qualifizierende) Klausel, wonach der Käufer vier Monate und drei Wochen an sein Angebot gebunden sein sollte, nach dieser Vorschrift für unwirksam erklärt[12]. Eine sechswöchige Bindung des Käufers an sein Angebot in AGB des Verkäufers wurde vom OLG Dresden toleriert[13], vom BGH aber für unangemessen lang erklärt[14], weil der Verkäufer nach Ansicht des BGH kein schutzwürdiges Interesse an einer wesentlichen Verlängerung der gesetzlichen Bindungsfrist ins Feld führen konnte. Und selbst wenn solche Interessen doch einmal anzuerkennen sind, beträgt die absolute Höchstgrenze für eine zulässige Angebotsbindung in AGB eines Immobilienverkäufers nach Ansicht des BGH drei Monate[15]. Die Annahmefrist beginnt auf dem Boden des § 147 II BGB mit der Absendung des Angebots. Klauseln in AGB des Verkäufers, die den Fristbeginn von Umständen abhängig machen, welche der Kaufinteressent nicht beeinflussen kann (z.B. Eingang des Angebots beim Verkäufer), sind i.S.d. § 308 Nr. 1 BGB „nicht hinreichend bestimmt“ und damit unwirksam[16]. Keinen gangbaren Ausweg bildet es, wenn der Verkäufer das Kaufangebot sofort annimmt, sich aber durch AGB den Rücktritt vorbehält. Denn diese Klausel erzielt ein ähnliches Ergebnis wie eine einseitige Bindung des Käufers an sein Angebot. Sie hält daher einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 308 Nr. 3 BGB nicht stand, wenn der Verkäufer nicht in der Lage ist, ein Interesse an der Schwebelage darzutun, welches so gewichtig ist, dass es auch eine Angebotsbindungsklausel am Maßstab des § 308 Nr. 1 BGB zu rechtfertigen vermöchte[17].

11

§ 308 Nr. 1 BGB wirkt sich ferner bei Fortgeltungsklauseln auf, die ebenfalls im Grundstücksverkehr verwendet wurden. Danach gilt ein Kaufangebot nach Ablauf der Bindungsfrist als unwiderrufliches Angebot weiter, kann also vom Verkäufer (der diese Klausel in AGB verwendet) immer noch angenommen werden, wenn es nicht vorher vom Kaufinteressenten widerrufen worden ist. Ob eine solche Fortgeltungsklausel in AGB wirksam ist, ist streitig. Einige halten sie für wirksam, weil der Verwender sich bei einem widerruflichen Angebot schon im Ansatz keine Annahmefrist vorbehalte[18]. Andere fordern für ihre Wirksamkeit, dass die Fortgeltung zeitlich begrenzt wird[19]. Der BGH hält mit Recht jedenfalls eine unbefristete Fortgeltungsklausel für unwirksam. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Kaufinteressent sein Angebot widerrufen kann[20]: Solange das Angebot weiter gilt, weiß der Klauselgegner nicht, ob es noch zum Vertragsschluss kommt; er kann, wenn die Annahme erst nach langer Zeit erklärt wird, von dieser überrascht werden.

12

Schwierigkeiten bereiten Angebotsbindungsklauseln in Wohnraummietverträgen. Wenn der Mieter, typischerweise nach Besichtigung der Wohnung, sein Interesse am Abschluss eines Mietvertrags bekundet, wird man einerseits dem Vermieter eine gewisse Bedenkzeit einräumen müssen, bis er ein entsprechendes Vertragsangebot annimmt; er mag etwa Informationen über die Bonität des Mieters und dessen Verträglichkeit und Zuverlässigkeit als Vertragspartner einholen wollen[21]. Andererseits wäre der Mieter, solange er an ein Vertragsangebot gebunden ist, faktisch daran gehindert, sich anderweitig nach Wohnungen umzusehen – was umso schwerer wiegt, als der Wohnraumbedarf in den meisten Fällen innerhalb eines kurzen Zeitfensters gedeckt werden muss[22]. Und da der Mietvertrag nach § 550 BGB der Schriftform bedarf, kann sich ohnehin keine der beiden Parteien sicher sein, dass der Vertrag zustande kommt, bevor er unterschrieben ist. Für die gewillkürte Schriftform hat eben dieser Gedanke in § 154 II BGB Ausdruck gefunden. Nun haben wir es bei § 550 BGB mit einer gesetzlichen Schriftform zu tun, deren Nichteinhaltung freilich nicht wie sonst (§ 125 S. 1 BGB) zur Nichtigkeit des Vertrags im Ganzen, sondern nur zum Wegfall seiner Befristung führt. Die Interessenlage ist jedoch keine andere als bei der gewillkürten Schriftform. Wenn aber ohnehin keine Partei vor der schriftlichen Fixierung des Vertrags endgültige Sicherheit erwarten darf, kann dies nur bedeuten, dass die Bindung der Parteien an ein abgegebenes Vertragsangebot i.S.d. § 145 Hs. 2 BGB ausgeschlossen ist; der Ausschluss ergibt sich zwar nicht aus einer ausdrücklichen Erklärung des Antragenden, wohl aber aus den Umständen. Eine Klausel in AGB des Vermieters, dass der Mieter – egal wie lang oder kurz – an sein Angebot gebunden ist, weicht folglich von § 145 Hs. 2 BGB ab und unterliegt daher nach § 307 III 1 BGB der Inhaltskontrolle. Für den Mieter ist eine solche Bindung angesichts der Situation, in der er sich bei der Wohnungssuche befindet, unzumutbar. Die Angebotsbindung in AGB des Vermieters ist daher nach § 307 I 1 BGB unwirksam[23]. Unwirksam ist konsequent auch eine Klausel, welche den Mieter für den Fall, dass die Wahl des Vermieters auf ihn fällt und er – der Mieter – den Vertrag alsdann aber nicht abschließt, dazu verpflichtet, eine Abstandsgebühr zu zahlen. Denn diese Klausel erzeugt eine mittelbare Angebotsbindung.

13

Kritisch zu beurteilen sind Versuche, die einseitige Bindung einer Partei an einen in Aussicht genommenen Vertrag durch die Konstruktion einer aufschiebenden Bedingung herbeizuführen. Das sieht dann etwa so aus: (1) Der Vertrag wird unter der aufschiebenden Bedingung geschlossen, dass der Verwender erklärt, der Vertrag solle unbedingt verbindlich werden. (2) Der Verwender hat das Recht, auf den Bedingungseintritt zu verzichten mit der Wirkung, dass die Bedingung dann endgültig ausgefallen ist und der Vertrag letztlich niemals Wirksamkeit erlangt. Im Ergebnis hat der Verwender es allein in der Hand, ob und wann der Vertrag wirksam wird; der Klauselgegner hat keine Chance, das zu beeinflussen. Auf eine solche Konstruktion ist § 308 Nr. 1 BGB anwendbar[24]. Rechtskonstruktive Schwierigkeiten bereitet es freilich, die Rechtsfolge zu bestimmen, wenn man eine vorformulierte Bedingung nach dem vorstehend beschriebenen Muster für unwirksam erklärt. Würde man nur die Bedingung streichen, wäre der Vertrag von Anfang an unbedingt geschlossen. Der Klauselgegner würde dann an einem Vertrag festgehalten, vor dem er gerade deshalb geschützt werden muss, weil sein Zustandekommen so lange in der Schwebe lag. Daher ist der Vertrag in diesem Fall nach § 306 III BGB ausnahmsweise im Ganzen nichtig.

2. Interne Anweisungen

14

Es liegt wiederum keine Vertragsbedingung vor, wenn nachgeordnete Mitarbeiter oder Zweigniederlassungen intern angewiesen werden, im Geschäftsverkehr mit Kunden bestimmte Verfahrensweisen anzuwenden. An einer Vertragsbedingung fehlt es daher, wenn eine Bank ihre Filialen anweist, für die Nichteinlösung von Schecks und die Nichtausführung von Lastschriften mangels Deckung Gebühren zu erheben[25]. Eine solche Handhabung kann freilich gegen das Umgehungsverbot des § 306a BGB verstoßen. Es kann nämlich geschehen, dass das Verhalten, zu dem die Filialen angewiesen worden sind, als unangemessene Benachteiligung des Kunden anzusehen wäre, wenn es Gegenstand einer Vertragsbedingung wäre. Im soeben gebildeten Beispiel 1 ist eben dies der Fall: Eine Bank darf für Nichtausführung von Lastschriften und Nichteinlösung von Schecks mangels Deckung keine Gebühren erheben[26]. Dann darf sie nicht dadurch das gleiche Ergebnis erzielen, dass sie in ihrer tatsächlich geübten Geschäftspraxis den Kunden so stellt, als schuldete dieser eine solche Gebühr. Das Umgehungsverbot des § 306a BGB gilt mithin nicht bloß für die Inhalts-, sondern ebenso für die Einbeziehungskontrolle und darüber hinaus für die Einordnung von Geschäftspraktiken als AGB, mithin ebenso für die §§ 305 bis 305c BGB[27].

15

Wenn ein Kfz-Hersteller (bzw. dessen Leasing-Tochter) seinen Vertragshändlern „Abwicklungsrichtlinien“ für das Leasinggeschäft zuleitet und darum bittet, diese Richtlinien – in denen wesentliche Bestimmungen über Rechte und Pflichten der Parteien enthalten sind – „zum Zeichen Ihrer Kenntnisnahme“ gegenzuzeichnen, handelt es sich nicht mehr um bloße interne Anweisungen, sondern um echte Vertragsbedingungen. Die Bezeichnung „Richtlinien“ kann nicht darüber hinwegtäuschen, dass der Hersteller die Absicht hegt, ein Rechtsregime zu errichten, auf dessen Basis die Vertragspraxis zwischen ihm und seinen Vertragshändlern gelebt werden soll[28].

Anmerkungen

[1]

Vgl. LG Köln ZIP 1997, 1328 f.: Die Klausel in Wertpapiervermittlungsbedingungen „Im Interesse günstiger Konditionen verzichtet die Bank 24 auf jede Form der Beratung“ enthält nach dem Eindruck des Kunden einen Haftungsausschluss für fehlerhafte oder unterlassene Beratung. In gleicher Weise sind im Bauwesen die VOB/C Vertragsbedingungen, weil sie geeignet sind, den Preis der erbrachten Bauleistungen zu beeinflussen (BGH NJW-RR 2004, 1248, 1249).

[2]

Zu letzterem BGH NJW 2009, 1337 Rn. 11 ff., zustimmend Niebling MDR 2009, 557; skeptisch bezüglich der Formulierung „Irrtümer vorbehalten“ aber Pfeiffer LMK 2009, 279564.

[3]

KG NJW 1981, 2822.

[4]

LG Köln RRa 2009, 229, 230.

[5]

LG Leipzig MMR 2010, 751; ebenso Wiese MMR 2010, 751 f.

[6]

So aber für eine vergleichbare Klausel OLG Düsseldorf MMR 2013, 300, 302.

[7]

BGH NJW 2013, 291 Rn. 17 ff.

[8]

OLG Nürnberg ZNER 2011, 455 f.

[9]

LG Hamburg MMR 2013, 506, 507.

[10]

BGH NJW 2010, 2873 Rn. 11 ff.

[11]

BGH NJW 2014, 854 Rn. 12; BGH NJW 2014, 857 Rn. 8; zustimmend Graf von Westphalen NJW 2014, 2242, 2246.

[12]

BGH NJW 2010, 2873 Rn. 7 ff.; für Unwirksamkeit einer viermonatigen Bindungsfrist auch OLG Nürnberg MDR 2012, 630 f.

[13]

OLG Dresden NotBZ 2012, 107, 108.

[14]

BGH NJW 2014, 857 Rn. 9 ff.; ebenso BGH NJW 2016, 2173 Rn. 11.

[15]

BGH NJW 2014, 854 Rn. 17.

[16]

OLG Düsseldorf BauR 2014, 110, 111; OLG München VuR 2005, 155, 156.

[17]

Blank DNotZ 2014, 166, 169 f.; differenzierend Herrler DNotZ 2013, 887, 913 ff.

[18]

OLG Dresden NotBZ 2012, 105 f.; Cremer/Wagner NotBZ 2004, 331, 335 f.; Walter NotBZ 2012, 81, 83 f.

[19]

Herrler DNotZ 2013, 887, 896 ff.; Herrler/Suttmann DNotZ 2010, 883, 890 ff.

[20]

BGH NJW 2013, 3434 Rn. 20 ff.; BGH NJW-RR 2017, 114 Rn. 12; kritisch Basty RNotZ 2013, 425 f.; Suttmann MittBayNot 2014, 46.

[21]

Fervers NZM 2015, 105, 107.

[22]

Ausführliche Analyse der Mieter-Interessenlage bei Fervers NZM 201, 105, 107 f.

[23]

Überzeugend Fervers NZM 2015, 105, 108.

[24]

LG Traunstein ZMR 2017, 283. Für Anwendung des § 308 Nr. 1 BGB auf Klauseln, die den Vertragsschluss von einer aufschiebenden Bedingung abhängig machen, auch schon OLG Karlsruhe NJW-RR 1995, 504; Herrler DNotZ 2011, 276, 279; ders. DNotZ 2013, 887, 909. Dagegen aber Blank DNotZ 2014, 166, 171 ff.

[25]

BGH NJW 2005, 1645, 1646.

[26]

BGH NJW 1998, 309. Vgl. dazu noch unten Teil 3 Rn. 230 ff.

[27]

So auch Erman/Roloff § 306a Rn. 3.

[28]

BGHZ 200, 362 Rn. 26 ff.

II. Einseitige Erklärungen des Verwenders

16

Tipp

Einseitige Erklärungen des Verwenders sind keine AGB und unterliegen daher weder der Einbeziehungskontrolle nach §§ 305 II, 305c I BGB noch der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB. Sie sind aber, sofern sie darauf gerichtet sind, die Rechtsposition Dritter nachteilig zu verändern, deshalb ungültig, weil sie (mangels Vorliegen eines Vertrags) nicht vom Einverständnis der Gegenseite getragen sind.

1. Haftungsausschluss bei Eröffnung einer Gefahrenquelle

17

Häufig finden sich in der Nähe von Gefahrenquellen Schilder, auf denen geschrieben steht, dass derjenige, der jene Quellen beherrscht, sich von seiner deliktischen Haftung freizeichnet oder Dritten eine Haftung auferlegt.

18

Beispiel 3


a)
b)
c)

19

Sämtliche Beispielsfälle haben eines gemeinsam: Die Hinweisschilder sind nicht darauf gerichtet, einen Vertrag zwischen dem Aufsteller und Dritten zustande zu bringen. Nach § 311 I BGB entstehen daher Erstattungspflichten in allen genannten Fällen nur dann, wenn sie sich aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis begründen lassen; mit anderen Worten: Soweit sich Ersatzpflichten nicht schon aus dem Gesetz ergeben, ändern auch die Hinweisschilder daran nichts; und soweit sie sich ergeben, werden sie auch durch jene Schilder nicht ausgeschlossen. Im Beispiel 3 a) haftet damit der Spielplatzbetreiber auf Schadensersatz und kann dem Kind, das sich verletzt, allenfalls ein Mitverschulden entgegenhalten, wenn dieses sich einer erkannten Gefahrenquelle bewusst ausgesetzt hat (sog. Handeln auf eigene Gefahr). Im Beispiel 3 b) hat der Parkberechtigte einen Anspruch auf Ersatz der Abschleppkosten nur, wenn sich dies aus §§ 683, 670 BGB oder aus § 823 I BGB herleiten lässt, nicht aber schon aufgrund des Schildes; und zum Ersatz von Schäden an dem abgeschleppten Wagen ist er verpflichtet, soweit eine solche Haftung sich aus dem Gesetz ergibt (etwa abermals aus § 823 I BGB oder aber aus §§ 677, 280 I BGB). Im Beispiel 3 c) haften die Eltern nur im Umfang des § 832 BGB; soweit danach eine Aufsichtspflicht nicht bestand, hat der Bauherr keinen Ersatzanspruch gegen die Eltern, sondern allenfalls aus § 823 I BGB gegen das Kind selbst.

20

Tipp

Soweit zwischen den Beteiligten kein Vertrag zustande kommt, sind die in den Hinweisschildern getroffenen Regelungen selbst dann unbeachtlich, wenn die in ihnen getroffene Regelung an sich angemessen ist; entscheidend ist allein, dass die Gegenseite in eine Veränderung der Rechtslage nicht eingewilligt hat.

21

Die eigentliche Bedeutung von Hinweisschildern liegt, soweit es um den Ausschluss einer gesetzlichen Haftung geht, darin, dass auf bestimmte Gefahrenquellen aufmerksam gemacht werden soll mit der Folge, dass jemand, der sich ihnen bewusst aussetzt, bei der Geltendmachung von Ersatzansprüchen den Einwand aus § 254 I BGB wegen Handelns auf eigene Gefahr gewärtigen muss[1].

22

Freilich ist die Verwendung von AGB bei der Ausgestaltung deliktischer Haftungsansprüche nicht durchweg bedeutungslos. Vielmehr sind die §§ 305 ff. BGB anwendbar, wenn eine Partei versucht, die Gegenseite dazu zu bewegen, ein vorformuliertes Schuldanerkenntnis zu unterschreiben, in dem der Gegner die Haftung gegenüber dem Verwender anerkannt und auf eigene Ersatzansprüche verzichtet[2]. Für dies Ergebnis muss noch nicht einmal der Grundsatz bemüht werden, dass auch vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite den §§ 305 ff. BGB unterfallen; denn das deklaratorische Schuldanerkenntnis ist, ähnlich dem Vergleich (§ 779 BGB) oder dem Erlass (§ 397 I BGB), seinerseits ein Vertrag zwischen dem Anerkennenden und seinem Empfänger. Ebenso liegt ein Vertrag vor und kann daher ein Hinweisschild zur „Vertragsbedingung“ werden, wenn der Verwender seine vertragliche und deliktische Haftung für die Verletzung von Verkehrssicherungspflichten abbedingen will, die ihn im Rahmen der Durchführung eines Vertrags treffen: Ein Hinweisschild am Kasseneingang einer Freizeitanlage: „Benutzung des Badesees auf eigene Gefahr!“ ist Vertragsbedingung, weil der Verwender an der Kasse mit den Besuchern der Anlage Verträge schließt und es zu seinen vertraglichen und deliktischen Pflichten gehört, Gefahrenquellen im See auszuschalten[3].

2. Aushänge im Supermarkt

23

Tipp

Hinweisschilder im Supermarkt, dass Kunden unter bestimmten Voraussetzungen Taschenkontrollen dulden müssen und Ladendiebe bestimmte Pauschalbeträge zur Abgeltung des mit ihrer Ergreifung verbundenen Aufwands zu zahlen haben, sind „Vertragsbedingungen“ nur insoweit, als die betreffenden Personen tatsächlich Vertragspartner des Supermarktbetreibers werden. Außerhalb eines solchen Vertragsverhältnisses sind solche Hinweisschilder bereits im Ansatz unverbindlich.

24

Beispiel 4


a)
b)
c)

25

Im Beispiel 4 a) hat der BGH problematisiert, ob es sich um eine „Vertragsbedingung“ handle. Das hätte man mit der Begründung verneinen können, der Kunde werde lediglich unverbindlich um Abgabe seiner Taschen „gebeten“. Da ihm freistehe, ob er dieser Aufforderung nachkommen wolle oder nicht, könne von einer „Vertragsbedingung“ keine Rede sein[4]. In einer neueren Entscheidung hat gleichwohl der BGH eine Vertragsbedingung bejaht[5]: Indem V darauf „hinweise“, dass er Taschenkontrollen durchführen „müsse“, wenn die Taschen nicht am Informationsschalter abgegeben würden, werde beim verständigen Durchschnittskunden der Eindruck erweckt, er werde vor die Wahl gestellt: Entweder er müsse seine Tasche abgeben oder Kontrollen des Ladeninhabers dulden. Der Kunde müsse das Schild so verstehen, als wolle sich der Inhaber das Recht zur Durchführung von Taschenkontrollen vorbehalten. Daran ändere auch die Einschränkung „gegebenenfalls“ nichts: Dieses Wort besage nichts über die Voraussetzungen, von denen die Kontrolle tatsächlich abhängig gemacht werde; deren Durchführung solle im freien Belieben des Inhabers stehen.

26

Diese Bemerkungen des BGH sind gewiss für sich gesehen zutreffend; doch schöpfen sie den Begriff „Vertragsbedingung“ nicht aus. Mit der Argumentation des BGH ist nämlich nur belegt, dass es sich bei dem Hinweisschild um eine „Bedingung“, nicht aber auch, dass es sich um eine „Vertragsbedingung“ handelt. Um eine solche handelt es sich allerdings ganz gewiss, soweit der betreffende Kunde tatsächlich etwas kauft; dann kommt ein Vertrag zwischen dem Betreiber des Supermarkts und dem Kunden zustande, dessen Inhalt nach dem Willen des Betreibers auch durch das Hinweisschild bestimmt werden soll. Sofern dagegen der Kunde nichts kauft, kommt zwischen ihm und dem Betreiber des Supermarkts kein Vertrag zustande, dessen Inhalt durch das Hinweisschild mitgestaltet werden könnte. Das wird ganz besonders deutlich am Beispiel 4 b): Wer nur stehlen will, handelt gewiss grob gesetzwidrig und macht sich nach § 242 StGB strafbar; aber er schließt nun einmal keinen Vertrag. Man kann auch nicht argumentieren, mit Betreten des Supermarktes komme ein eigenständiger Vertrag zwischen Betreiber und Dieb zustande, wonach der Dieb die genannten Beträge zu zahlen hat; denn das Betreten des Supermarktes kann nicht als konkludentes Einverständnis mit der Schadenspauschale gewertet werden. Im Ergebnis nichts anderes gilt für Beispiel 4 a): Ein Kunde, der nichts kauft, schließt keinen Vertrag – weder einen Kaufvertrag noch einen isolierten, auf Einverständnis mit der Kontrolle gerichteten Vertrag. Wer nicht am Erwerb der Ware im Supermarkt interessiert ist, gibt entweder (als ehrlicher Kunde) von vornherein keinen Anlass zur Durchsuchung seiner Taschen oder ist (als Dieb) nicht mit Maßnahmen einverstanden, die zu seiner Ergreifung führen.

27

Aus diesem Grunde überzeugt es auch nicht, eine „Vertragsbedingung“ mit dem Hinweis anzunehmen, zwischen dem Inhaber und dem Kunden komme ein vorvertragliches Schuldverhältnis zustande (§ 311 II Nr. 2 BGB), das der Regelung durch AGB zugänglich sei[6]: Ein solches Schuldverhältnis entsteht jedenfalls nicht im Verhältnis zwischen dem Inhaber und einer Person, die nur zu Zwecken des Diebstahls den Laden betritt[7]. Die Kontrollen sollen zur Ergreifung von Dieben führen – und zwar gerade auch von solchen, die nicht daneben auch etwas gekauft, sondern nur gestohlen und damit gerade kein Schuldverhältnis nach § 311 II BGB begründet haben.

28

Eindeutig nicht um eine Vertragsbedingung handelt es sich im Beispiel 4 c). Denn das Reitturnier enthält lediglich eine Auslobung und damit ein einseitiges Rechtsgeschäft des Verwenders. Nimmt jemand an dem Turnier teil, so entsteht allerdings ein Schuldverhältnis in Gestalt eines „ähnlichen geschäftlichen Kontaktes“ i.S.d. § 311 II Nr. 3 BGB. Gleichwohl hat der BGH die Ausschreibungsbedingungen – und damit auch die Haftungsbeschränkung, wie sie in der Klausel beschrieben ist – der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterworfen, wobei er offengelassen hat, ob diese Vorschriften unmittelbar oder entsprechend gelten sollen[8]. Nach hier vertretener Ansicht sind §§ 307 ff. BGB zwar nicht direkt, wohl aber in der Tat entsprechend anwendbar: Die Tatsache, dass der Verwender die Rechtsbeziehung durch ein einseitiges Rechtsgeschäft zustande bringt, kann ihm nicht das Recht geben, sich von Pflichten freizuzeichnen, die ihn kraft Gesetzes treffen – und dazu gehören auch die Verkehrssicherungspflichten.

29

Gelangt man – mit welcher Begründung auch immer – zu der Einschätzung, dass es sich um „Vertragsbedingungen“ handelt, und sind auch die übrigen Merkmale des § 305 I BGB erfüllt, so ist die Inhaltskontrolle eröffnet. Die Klausel in Beispiel 4 a) (Taschenkontrollen) hält der BGH[9] für nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam: Sie weiche von einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, nämlich von dem in §§ 229, 859 BGB und zahlreichen Vorschriften der StPO niedergelegten Grundsatz, dass Maßnahmen privater Selbsthilfe ebenso wie Maßnahmen staatlicher Strafverfolgung nur bei einem durch konkrete Tatsachen belegten Verdacht einer rechtswidrigen Handlung zulässig seien. Zwar habe V ein berechtigtes Interesse, sich vor Diebstählen zu schützen; außerdem liege ein solcher Schutz im Interesse der Allgemeinheit der Kunden, weil eine Häufung von Diebstählen sonst auf die Warenpreise umgelegt werden müsse. Das Interesse des einzelnen Kunden an der Respektierung seines Persönlichkeitsrechts wiege aber schwerer. Die Klausel in Beispiel 4 c) ist nach § 309 Nr. 7 a und Nr. 7 b BGB unwirksam, weil sie die Haftung auch für Körperschäden und auch für grobes Verschulden ausschließt[10].

30

Tipp

Hinweisschilder in Ladengeschäften sind unproblematisch AGB, wenn sie den Inhalt von Verträgen des Inhabers mit seinen Kunden mitbestimmen sollen.

31

So sind AGB namentlich anzunehmen, wenn sich der Inhaber durch Aufkleber auf dem Schaufenster oder durch Aushang im Ladenlokal von der Haftung für Nichtleistung oder Mängel freizeichnet[11]. Der „deutlich sichtbare Aushang“ ist sogar nach § 305 II Nr. 1 BGB ein geeignetes Mittel, um auf die Geltung von AGB hinzuweisen und so die Einbeziehung in den Vertrag zu bewirken.

3. Erklärungen im Grundbuchverfahren

32

Schließlich fehlt es an einer „Vertragsbedingung“, wenn die fragliche Klausel in einer Erklärung gegenüber dem Grundbuchamt enthalten ist. Bedeutung erlangt dies namentlich im Anwendungsbereich des Wohnungseigentumsgesetzes: Wenn der Grundeigentümer eine Immobilie in Eigentumswohnungen aufteilt, bedarf dies der Eintragung in das Grundbuch, die auf eine Eintragungsbewilligung des Eigentümers hin vollzogen wird. Bestandteil der Eintragungsbewilligung ist die sog. Gemeinschaftsordnung, in der Rechte und Pflichten der einzelnen Wohnungseigentümer untereinander geregelt werden. Diese Gemeinschaftsordnung ist keine Vertragsbedingung und unterliegt daher nicht den §§ 305 ff. BGB[12]; denn ihre Grundlage ist kein Vertrag, sondern die Eintragungsbewilligung als einseitige Verfahrenshandlung vor dem Grundbuchamt[13]. Die §§ 305 ff. BGB sind auch nicht analog anwendbar[14]; die inhaltliche Angemessenheit der Regelung ist vielmehr am Maßstab des § 242 BGB zu überprüfen[15].

4. Rundschreiben des Verwenders an seine Kunden

33

Keine AGB liegen vor, wenn der Verwender in einem Informationsschreiben an seine Kunden einseitige Erklärungen abgibt. Freilich kann hier das Umgehungsverbot des § 306a BGB zum Tragen kommen. So lag es in einem Fall, in dem eine Bank die Girokonten in Tarifgruppen unterteilte, dabei Pfändungsschutzkonten in die teuerste Gruppe einsortierte und davon in einem Rundschreiben ihre Kunden informierte: Zwar lag hier keine „Vertragsbedingung“ vor, weil die Bank nicht einmal im Ansatz nach der Zustimmung ihrer Kunden fragte. Doch lief die gesamte Konstruktion auf eine Umgehung der §§ 305 ff. BGB hinaus[16]. Denn die Kunden mussten das Rundschreiben als eine Art „Anordnung“ verstehen, die den Anschein der Rechtsverbindlichkeit erweckte. Die Bank hatte im gegebenen Fall versucht, erhöhte Gebühren für das Führen von Pfändungsschutzkonten durchzusetzen, obwohl ihr dies in AGB untersagt ist (näher dazu Teil 3 Rn. 226).

5. Wissenserklärungen

34

Das Merkmal „Vertragsbedingungen“ spielt außerdem eine Rolle, wenn der Verwender in einem vorformulierten Text Informationen über den vertraglichen Leistungsgegenstand festhält. So hatte der BGH über einen Fall zu befinden, in dem der Verkäufer auf einem „verbindlichen Bestellformular“, das er den von ihm geschlossenen Kaufverträgen regelmäßig zugrunde legte und das er von seinen Kunden unterzeichnen ließ, die Angabe vordruckte „Erstzulassung laut Kfz-Brief“. Der BGH stufte dies als reine Wissenserklärung ein mit der Konsequenz, dass das Datum der Erstzulassung nicht – wie es der Käufer gerne gehabt hätte – zur vereinbarten Beschaffenheit i.S.d. § 434 I 1 BGB aufstieg[17]. Es fehlte in der Logik dieser Argumentation insoweit bereits an einer „Vertragsbedingung“[18].

Anmerkungen

[1]

Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 18.

[2]

Im Ergebnis ebenso OLG Karlsruhe NJW 1991, 112. Das OLG hielt eine solche vorformulierte Anerkenntnis- und Verzichtserklärung mit Recht für unwirksam nach § 307 I BGB.

[3]

Vgl. dazu BGH NJW 1982, 1144 f. Der BGH hat dort das Vorliegen von AGB nicht weiter problematisiert, sondern erörtert, ob die Badegäste sich mit dem unwidersprochenen Besuch der Anlage mit der Haftungsfreizeichnung einverstanden erklären. Vgl. dazu unten Teil 2 Rn. 101 ff.

[4]

So in der Tat noch BGHZ 124, 39, 44 f.

[5]

BGH NJW 1996, 2574, 2575; ebenso Heinrichs NJW 1997, 1407 f.; Graf von Westphalen NJW 1994, 367.

[6]

So aber Hensen JR 1997, 239; Stoffels AGB-Recht, Rn. 111; Graf von Westphalen NJW 1994, 367.

[7]

Vgl. Schwab/Witt/Schwab Examenswissen zum neuen Schuldrecht, 2. Aufl. 2003, S. 121, 137 mit Fn. 78, dort auch weitere Nachweise.

[8]

BGH VersR 2011, 360 Rn. 24.

[9]

BGH NJW 1996, 2574, 2576; ebenso Graf von Westphalen NJW 1994, 367.

[10]

BGH VersR 2011, 360 Rn. 25 ff.

[11]

Vgl. etwa BGH NJW-RR 1997, 1147: „Sonderangebot! Verkauf unter Ausschluß jeglicher Gewährleistung“ auf den Preisschildern eines Möbelhändlers.

[12]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 12; dazu neigend auch BGH NJW 2002, 3240, 3244; anders aber MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 10.

[13]

BayObLG NJW-RR 1992, 83, 84; OLG Frankfurt NJW-RR 1998, 1708, 1709; OLG Hamburg FGPrax 1996, 132, 133.

[14]

So aber Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 12; dagegen wie hier BeckOGK/Lehmann-Richter BGB, Stand 1.6.2018, § 305 Rn. 94.

[15]

BGH NJW 2002, 3240, 3244; OLG Hamburg FGPrax 1996, 132, 133.

[16]

Zutreffend LG Leipzig WM 2014, 1341, 1342.

[17]

BGH NJW 2016, 3015 Rn. 28 ff.

[18]

Graf von Westphalen NJW 2017, 2237, 2239.

III. Vom Verwender vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite

35

Tipp

Wenn einseitige Erklärungen einer Vertragspartei von der anderen vorformuliert werden, handelt es sich immer um „Vertragsbedingungen“; dies auch dann, wenn jene Erklärungen gesondert zu unterschreiben sind.

1. Einwilligung des Patienten in ärztlichen Eingriff

36

Beispiel 5

In einem Krankenhausaufnahmevertrag findet sich die folgende vorformulierte Klausel: „Die innere Leichenschau kann vorgenommen werden, wenn sie zur Feststellung der Todesursache aus ärztlicher Sicht notwendig ist oder wenn ein wissenschaftliches Interesse besteht.“[1]

37

Man könnte hier im Beispiel 5 am Vorliegen einer „Vertragsbedingung“ zweifeln, weil das Einverständnis des Patienten mit der Öffnung seiner Leiche eine einseitige Erklärung verkörpere, deren rechtsgeschäftlicher Charakter zudem höchst zweifelhaft sei. Der BGH hat dies alles offengelassen; denn die Vorschriften über allgemeine Geschäftsbedingungen (jetzt §§ 305 ff. BGB) seien gleichwohl anzuwenden[2].

38

Diese Ansicht verdient Zustimmung. Man darf sich nicht von dem Umstand blenden lassen, dass der Patient hier einseitig die Klinik zur Leichenöffnung ermächtigt. Denn diese Ermächtigung ist eingebettet in den Kontext eines Vertragsschlusses: Es kommt ein Vertrag über die Aufnahme als Patient in einem Krankenhaus zustande. Dieser Vertrag bildet den Rechtsgrund für die Einwilligung in die Leichenöffnung. Ganz ohne Zweifel wäre eine „Vertragsbedingung“ zu bejahen, wenn der Patient sich unter den genannten Umständen zur Erteilung dieser Einwilligung verpflichtet hätte. Eine solche Vertragsgestaltung hätte freilich kaum einen rechten Sinn ergeben, konnte doch die Einwilligung bereits mit Vertragsschluss erklärt werden. Indem der Patient bereits mit Vertragsschluss in die Öffnung einwilligt, wird also praktisch die Verpflichtung hierzu sofort erfüllt. In der Sache hält der BGH das vorformulierte Einverständnis des Patienten mit der inneren Leichenschau für wirksam, sofern in den Vertragsbedingungen klargestellt ist, dass der Patient die Einwilligung jederzeit ohne formale Erschwernisse widerrufen kann[3].

2. Einverständnis mit Werbung oder Datenweitergabe

39

Beispiel 6

Eine Bank verwendet im Geschäftsverkehr mit ihren Kunden Formulare. An deren Ende findet sich ein vom Kunden gesondert zu unterschreibender Passus: „Ich erkläre mich damit einverstanden, dass die Bank mich telefonisch zum Zwecke der Beratung anspricht. Dieses Einverständnis umfasst die Werbung für die Produkte der Bank. Es ist jederzeit widerruflich.“

40

Die Einverständniserklärung im Beispiel 6 ist von der Bank für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert. Zweifelhaft ist aber, ob es sich bei ihr um eine Vertragsbedingung handelt. Denn es handelt sich um eine vom übrigen Vertragsinhalt abgesonderte, einseitige Erklärung des Kunden[4]. Der Kunde wird auch nicht verpflichtet, dies Einverständnis überhaupt zu unterschreiben. Dennoch hat der BGH mit Recht eine „Vertragsbedingung“ und damit eine AGB angenommen: Für das Vorliegen einer „Vertragsbedingung“ sei es ausreichend, wenn eine einseitige Erklärung im Zusammenhang mit der Anbahnung einer vertraglichen Beziehung unterschrieben werde. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass der Kunde diese Erklärung gesondert unterschreiben müsse. Entscheidend sei, dass auch bei solchermaßen vorformulierten einseitigen Erklärungen der Verwender einseitig die vertragliche Gestaltungsfreiheit in Anspruch nehme[5]. Der AGB-Charakter der Klausel wird nicht dadurch berührt, dass der Kunde sie gesondert unterschreiben soll (vgl. § 305 I 2 BGB), und ebenso wenig dadurch, dass der Vertragsschluss nicht scheitert, wenn der Kunde nicht unterschreibt: Für eine AGB genügt es, dass sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist. Sie muss nicht in jedem Fall nach der Vorstellung des Verwenders condicio sine qua non für den Vertragsschluss sein. Andernfalls wäre die Anordnung in § 305 I 2 BGB, wonach AGB auch bei äußerlich gesonderten Urkunden vorliegen können, weithin gegenstandslos: Die Trennung vom Restvertrag soll es im Regelfall gerade ermöglichen, die gesonderte Erklärung unabhängig von diesem Vertrag abzugeben. Der AGB-Charakter wird schließlich nicht dadurch in Frage gestellt, dass die vorformulierte Einwilligung auf einem Textfeld niedergeschrieben ist, das der Kunde individuell markieren (z.B. ankreuzen) muss, um sein Einverständnis zu signalisieren (sog. Opt in)[6]. Das folgt aus einem Erst-Recht-Schluss aus § 305 I 2 BGB: Wenn schon eine gesonderte Unterschrift nichts am AGB-Charakter der Klausel ändert, dann erst recht nicht ein bloßes Ankreuzen.

41

In der Sache hielt der BGH das vorformulierte Einverständnis mit Werbeanrufen zunächst für kategorisch unwirksam[7]: Unaufgeforderte Anrufe eines Gewerbetreibenden bei potentiellen Kunden zu Werbezwecken seien wettbewerbswidrig (§ 7 II Nr. 2 UWG), weil sie in die Privatsphäre des Kunden eindrängen und ihn unvorbereitet mit Werbebotschaften konfrontierten, denen sich der Kunde nur schwer entziehen könne, ohne unhöflich zu werden. Für den Fall, dass mit der Erteilung des Einverständnisses die Teilnahme an einem Gewinnspiel verbunden war, erörterten die Instanzgerichte immerhin die Möglichkeit, dass die vorformulierte Einwilligung wirksam sein könne, wenn sie so gefasst sei, dass nur Anrufe/Mails/SMS zulässig seien, die mit dem Gewinnspiel in Zusammenhang stünden[8]. Der BGH hält die vorformulierte Einwilligung mittlerweile für wirksam, wenn hierin klargestellt werde, für welche Produkte oder welche Dienstleistungen welches Unternehmens geworben werden dürfe[9]. Hält das vorformulierte Einverständnis diese Grenze nicht ein, so ist es unwirksam. Daran kann selbst der Umstand nichts ändern, dass die Einwilligung widerrufen werden kann[10]. Denn der Kunde muss dann selbst aktiv werden, um das Eindringen des Verwenders in seine Privatsphäre abzuwehren. Für unwirksam erklärt wurde auch das vorformulierte Einverständnis mit Werbung per E-Mail oder SMS[11]. Folgt man dem BGH freilich darin, dass die Einwilligung in Telefonwerbung innerhalb der soeben beschriebenen Grenzen wirksam erteilt werden kann, so gilt dies in gleicher Weise für das Einverständnis mit Werbung, die sich mittels anderer Kommunikationsmedien an den Kunden wendet. Für die Werbung mit E-Mails hat der BGH folgerichtig eben dies ausgesprochen[12].

42

Besonders kritisch ist eine vorformulierte Einwilligung des Kunden zu würdigen, wenn sie sich auf Mail-, SMS- und Telefonwerbung für die Zeit nach Vertragsende bezieht. So wurde mit Recht eine Klausel für unwirksam erklärt, wonach der Kunde sich mit der Verwendung seiner Kontaktdaten zu Werbezwecken (beschönigend formuliert als „zur individuellen Kundenberatung“) bis zum Ende des Kalenderjahres einverstanden erklärte, das auf das Jahr der Vertragsbeendigung folgt (!)[13]. Diese Klausel bedeutet im Klartext: Wenn der Vertrag am 2.1.2018 endet, darf der Verwender auf dem Boden einer solchen Klausel den Kunden noch bis zum 31.12.2019, also fast zwei Jahre nach Vertragsende, zu Werbezwecken kontaktieren – um nicht zu sagen: mit Werbung „zumüllen“, und dies selbst dann, wenn der Kunde (wie im Regelfall) sich offensichtlich bewusst gegen eine Fortsetzung des Vertrags entschieden hat.

43

Dagegen hält der BGH eine Klausel in Pay-Back-Systemen, wonach der Kunde sein Einverständnis mit der Weitergabe persönlicher Daten erklärt, für nach § 307 III 1 BGB kontrollfrei und damit für wirksam, sofern die Vorgaben des Bundesdatenschutzgesetzes (nach der bisherigen Fassung insbesondere §§ 4, 4a, 28 ff. BDSG a.F.; seit dem 25.5.2018 sind nunmehr insbesondere Art. 6, 7 der Datenschutz-Grundverordnung[14] einschlägig) eingehalten sind[15]: Die Einverständniserklärung muss besonders hervorgehoben werden, und der Kunde muss bei seinem Entschluss, das Einverständnis zu erklären, in seiner Willensbildung frei sein. In Bezug auf Pay-Back-Systeme betont der BGH zu Recht, dass der Kunde keinem wirtschaftlichen Zwang unterliegt, an dem System teilzunehmen. Umgekehrt unterliegt eine vorformulierte Einwilligung in die Nutzung oder Weitergabe persönlicher Daten der Inhaltskontrolle und ist unwirksam, wenn jene Vorgaben nicht beachtet werden. Die vorformulierte Datenfreigabe ist insbesondere unwirksam, wenn die Einwilligung, sofern sie zusammen mit anderen Erklärungen abgegeben wird, nicht besonders hervorgehoben wird[16]. Sie ist ferner unwirksam, wenn dem Verwender ein vorformuliertes Einverständnis in die Nutzung und Verwertung seiner Daten angesonnen wird, das nach Inhalt und Umfang nicht näher präzisiert wird und dessen Inhalt der Verbraucher sich erst erschließen muss, indem er weitere Recherchen anstellt[17]. Die Unwirksamkeit folgt in diesem Fall aus § 307 I 2 BGB, weil der Kunde über den Umfang der Einwilligung im Dunkeln gelassen wird[18]. Außerdem wird die – durch weitere Recherchen zu ermittelnde – Datenfreigabe-Erklärung schon nicht wirksam einbezogen, weil es bei Vertragsschluss an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme fehlt[19]. Unwirksam ist eine vorformulierte Datenfreigabe-Erklärung außerdem, wenn sie den Verwender ermächtigen soll, die erhobenen Daten für Telefon- Mail- oder SMS-Werbung zu nutzen[20]; hier steht erneut die Überlegung Pate, dass derartige Werbung nach § 7 II Nr. 2, 3 UWG verboten ist.

44

Die in Rn. 41 vorgestellten Grundsätze zur vorformulierten Einwilligung in Werbung per Telefon oder Mail lassen sich im Wesentlichen auf AGB übertragen, in denen der Kunde vorab in eine andere Verwendung seiner Daten einwilligt. So wurde eine Klausel in AGB von Facebook beanstandet, die einem Nutzer von Spiele-Apps, die über diese Plattform vertrieben werden, die Erlaubnis abtrotzen wollte, personenbezogene Daten im Namen des Nutzers auf der Plattform allgemein zugänglich zu machen (will sagen: zu „posten“)[21]. Die vorformulierte Einwilligung enthielt nämlich keinerlei Begrenzung, wem und zu welchem Zweck diese Daten zugänglich gemacht werden dürfen.

3. Separate Haftung unbeteiligter Dritter

45

Aus den gleichen Gründen handelt es sich um eine „Vertragsbedingung“, wenn der Verwender den Abschlussvertreter seines Vertragspartners unterhalb der Zeilen, die für die Unterschrift unter den Hauptvertrag vorgesehen sind, eine vorgedruckte Klausel unterzeichnen lässt, wonach der Vertreter die persönliche und gesamtschuldnerische Haftung für die Verbindlichkeiten des Vertragspartners gegenüber dem Verwender übernimmt[22]. Abermals steht die gesonderte Unterschrift des Vertreters nach § 305 I 2 BGB der Annahme einer AGB nicht entgegen.

4. Vorformulierte Vertragsangebote der Gegenseite

46

Des Weiteren liegt eine „Vertragsbedingung“ vor, wenn der Verwender für die Abgabe des Vertragsangebots der Gegenseite ein Formular vorhält und sich auf diesem von der Gegenseite bereits vor Vertragsschluss Leistungen versprechen lässt.

47

Beispiel 7

Ein Reiseveranstalter verlangt von seinen Reisekunden, ein Angebotsformular auszufüllen, auf dem vermerkt ist: „Bei Anmeldung ist eine Anmeldegebühr von 50 € zu zahlen“.[23]

48

Die Eigenheit der Klausel im Beispiel 7 besteht darin, dass eine Leistung des Kunden (die im Formular sog. Anmeldegebühr) bereits zu einem Zeitpunkt gezahlt werden soll, da ein Reisevertrag noch gar nicht zustande gekommen ist – ja nach dem Wortlaut der Klausel selbst dann, wenn der Reiseveranstalter hernach den Vertragsschluss verweigert. Dennoch hat das KG mit Recht keinen Zweifel daran gelassen, dass es sich hier um eine „Vertragsbedingung“ handelt[24]; denn es ist nicht erforderlich, dass die Bedingungen erst dann eingreifen, wenn ein Vertrag tatsächlich zustande gekommen ist. Es genügt vielmehr, dass die fragliche Klausel eine Verpflichtung des Kunden im Vorfeld des Vertragsschlusses begründen soll. Bereits in diesem Stadium bedarf der Kunde des Schutzes durch die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB.

49

Diese Inhaltskontrolle führte im vorliegenden Fall zur Unwirksamkeit der Klausel nach § 307 II Nr. 1 BGB[25]: Zu den wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung gehört das Prinzip, dass Vergütungspflichten erst entstehen, wenn ein Vertrag rechtsgültig geschlossen ist. Dagegen verstößt der Reiseunternehmer, wenn er sich bereits vor Vertragsschluss Leistungen versprechen lässt, ohne sich überhaupt zu einer Gegenleistung verpflichtet zu haben. Heute wäre die Klausel selbst im Individualvertrag gemäß § 651k IV BGB nichtig.

5. Vorformulierte einseitige Erklärungen der Gegenseite zur Konkretisierung der vertraglichen Leistung

50

In manchen Dauerschuldverhältnissen steht die von einem Teil geschuldete Leistung nicht von vornherein endgültig fest, sondern bedarf der Konkretisierung durch die einseitige Leistungsbestimmung seitens des Gläubigers. In diesen Fällen mag es geschehen, dass der Schuldner solche Weisungen vorformuliert und sich für deren Ausführung besondere Befugnisse vorbehält, die ihm nach dem Gesetz nicht zustehen.

51

Beispiel 8

In vorgedruckten Überweisungsformularen für den bargeldlosen Zahlungsverkehr behält sich die kontoführende Bank vor, den Betrag auf ein anderes Konto des Empfängers als das vom Kontoinhaber angegebene gutzuschreiben.[26]

52

Die Überweisung im Beispiel 8 selbst begründete jedenfalls bis zur Einführung der §§ 676a ff. BGB a.F. (mittlerweile ersetzt durch §§ 675c ff. BGB) keinen Vertrag zwischen Kontoinhaber und kontoführender Bank, sondern verkörperte eine einseitige rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung des Kontoinhabers, mit deren Hilfe der Inhalt der Überweisungspflicht festgelegt wurde (vgl. aber nunmehr § 675f I BGB). Gleichwohl hat der BGH hier mit Recht eine „Vertragsbedingung“ angenommen, weil der Kunde gegenüber Erklärungen, welche die Bank einseitig vorformuliert und von ihm selbst dann in dieser Form abzugeben sind, des gleichen Schutzes bedürfe wie gegenüber vorformulierten Verträgen[27]. Die Berechtigung dieser Interessenbewertung zeigt sich gerade am vorliegenden Beispiel 8: Die Bank nimmt sich entgegen §§ 675, 665 BGB das Recht heraus, willkürlich von Weisungen des Kunden abzuweichen. Der Kunde steht – wie auch sonst bei der Verwendung von AGB durch die Gegenseite – vor der Wahl, entweder das Formular unverändert zu akzeptieren oder zu riskieren, dass die Bank sich weigert, den Überweisungsauftrag auszuführen.

53

Der BGH hielt die Klausel für nach § 307 I BGB unwirksam, weil der Kunde, der einem Gläubiger Geld schulde, diesem gegenüber von seiner Verbindlichkeit nur frei werde, wenn der Gläubiger mit der bargeldlosen Zahlung einverstanden sei. Der Gläubiger sei nur mit der Zahlung auf dasjenige Konto einverstanden, das er angegeben habe; er könne ein Interesse an der Zahlung auf ein bestimmtes Konto haben, weil andere Konten gepfändet oder im Debet seien. Werde der vom Schuldner gezahlte Betrag auf ein anderes Konto als das angegebene überwiesen, komme dieser Überweisung keine Tilgungswirkung zu, so dass der Kunde mit dem Risiko belastet sei, ein weiteres Mal zahlen zu müssen und wegen der ersten Zahlung auf einen uneinbringlichen Bereicherungsanspruch gegen den Gläubiger verwiesen zu sein[28]. Dieses richtige Ergebnis hätte man auch auf § 307 II Nr. 1 BGB stützen können: Die Klausel weicht von einem wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung ab, nämlich vom Weisungsrecht des Geschäftsherrn nach §§ 675, 665 BGB. Heute wäre eine Unwirksamkeit nach § 307 II Nr. 1 BGB deshalb anzunehmen, weil die Überweisung auf das angegebene Konto nach § 675f I BGB Hauptpflicht der Bank ist. Die Bank kann diesen Leistungsinhalt nicht nach ihrem Belieben ändern.

54

Ebenso handelt es sich um AGB, wenn der Verwender im Rahmen der Vertragsbeziehung zum Kunden als dessen Stellvertreter ein Rechtsgeschäft vornehmen soll und dem Kunden für die Erteilung der erforderlichen Vollmacht ein vorgedrucktes Formular vorlegt[29]. Auch wenn die Vollmachtserteilung ein einseitiges Rechtsgeschäft ist, weist sie doch einen erheblichen Bezug zum Grundvertrag auf und konkretisiert zugleich, was der Verwender auf dem Boden dieses Vertrags für den Kunden tun soll und was nicht.

6. Vorformulierte Bestätigung von Tatsachen

55

Die rechtliche Stellung der Vertragsparteien hängt nicht selten davon ab, dass bestimmte Tatsachen, welche ihnen zum Vorteil gereichen, bewiesen werden können. Die Parteien werden daher geneigt sein, sich solche Tatsachen von der jeweiligen Gegenseite bestätigen zu lassen. Auch dafür werden häufig Vordrucke verwendet.

56

Beispiel 9

Ein Lieferant von Einbauküchen lässt sich in einer vorgedruckten Erklärung von seinem Kunden bestätigen, dass die vom Lieferanten erstellte Raumskizze und die von ihm zugrunde gelegten Maßangaben, anhand derer die Küche angefertigt und beim Kunden installiert wird, vor Ort nachgemessen und für richtig befunden wurden.[30]

57

Die Bestätigung wird im Beispiel 9 nicht bei Vertragsschluss unterschrieben und daher auch nicht Bestandteil des Vertrags zwischen dem Verwender und dem Kunden. Sie enthält nicht einmal eine einseitige rechtsgeschäftliche Erklärung des Kunden, sondern lediglich eine Art „Wissenserklärung“ über eine bestimmte Tatsache. Diese Erklärung wird freilich bei Gelegenheit einer Vertragsergänzung abgegeben, nämlich dann, wenn der Lieferant beim Kunden erschienen und die Maße genommen hat. Sie soll beweisen, dass die später angefertigte Küche den Wünschen des Kunden entspricht und daher der Kunde nicht deswegen Mängelrechte geltend machen kann, weil die Küche nicht nach den gewünschten Maßen konstruiert worden sei. Die vorgedruckte Bestätigung ist damit Teil der Vertragsergänzung, folglich ihrerseits „Vertragsbedingung“ und, wenn sie die weiteren Voraussetzungen des § 305 I BGB erfüllt, AGB[31]. Nicht anders wäre freilich zu entscheiden gewesen, wenn die vorformulierte „Bestätigung“ des Kunden nicht auf eine Vertragsänderung oder Vertragsergänzung abgezielt hätte: Die Gefährdungslage für den Kunden ändert sich dadurch nicht. Wenn der Verwender einseitige Erklärungen seines Kunden vorformuliert, sind diese folglich immer AGB, wenn sie nur einen Zusammenhang mit einer vertraglichen Beziehung aufweisen[32].

58

In der Sache ist die im Beispiel 9 gebildete Klausel nach § 309 Nr. 12 b unwirksam, weil durch die Erklärung des Kunden die in der Erklärung bezeichneten Tatsachen bestätigt werden. Solche Klauseln sind dem Verwender im nicht-gewerblichen Geschäftsverkehr (nur für diesen gelten die §§ 308, 309 BGB, vgl. § 310 I 1 BGB) kategorisch untersagt. Aus dem gleichen Grunde ist eine Klausel in AGB eines Versicherers unwirksam, wonach der potentielle Versicherungsnehmer, indem er den vom Versicherer vorformulierten Versicherungsantrag stellt, den Erhalt der Allgemeinen Versicherungsbedingungen bestätigt[33].

59

Ebenso liegt eine „Vertragsbedingung“ vor, wenn der Vertrag an sich schon geschlossen ist und der Verwender sich vom Kunden den Auftrag nochmals auf einem vorgedruckten Formular bestätigen lässt, in dem zusätzliche Klauseln enthalten sind[34]: Diese „Auftragsbestätigung“ ist im Zusammenwirken mit den neuerlichen Klauseln ein Angebot zur Vertragsänderung und zielt darauf ab, die vertraglichen Rechte und Pflichten zumindest partiell neu zu verteilen.

60

Tipp

Als allgemeiner Grundsatz ist festzuhalten, dass Erklärungen des Kunden, die vom Verwender vorformuliert werden, immer dann AGB sind, wenn sie einen sachlichen Bezug zu einem bereits geschlossenen oder in Aussicht genommenen Vertrag haben.

Anmerkungen

[1]

Nach BGH NJW 1990, 2313.

[2]

BGH NJW 1990, 2313, 2314; ebenso Gounalakis NJW 1990, 752 (für eine vom Krankenhausträger einseitig vorformulierte Bestätigung des Patienten, über mögliche Auswirkungen und Risiken des ärztlichen Heileingriffs informiert worden zu sein); Kohte AcP 185 (1985), 105, 128 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 17, der aber von einer „entsprechenden“ Anwendung spricht (expliziter zu diesem Fall, mit weiteren Quellen Rn. 27).

[3]

BGH NJW 1990, 2313, 2314 f.

[4]

Aus diesem Grunde gegen die Annahme einer AGB Lettl NJW 2001, 42, 43.

[5]

BGH NJW 1999, 1864; für Annahme einer AGB auch BGH WRP 2000, 722, 723; BGH NJW 2003, 1237, 1240; BGH NJW 2017, 2119 Rn. 21; OLG Köln WRP 2009, 1416; ebenso für Einverständniserklärungen, die im Zusammenhang mit einem Gewinnspiel abgegeben werden, BGH NJW 2013, 2683 Rn. 20.

[6]

Im Ergebnis ebenso OLG Köln WRP 2009, 1416 f.; anders aber KG NJW 2011, 466.

[7]

BGH NJW 1999, 1864; BGH WRP 2000, 722, 723 f.

[8]

OLG Hamburg NJW-RR 2009, 1705, 1706; OLG Hamburg WRP 2009, 1282, 1284; OLG Nürnberg ZNER 2010, 184, 185.

[9]

BGH NJW 2013, 2683 Rn. 22 ff.; ebenso LG Frankfurt MMR 2013, 645, 646 f.

[10]

Zutreffend OLG Köln WRP 2009, 1416, 1417; anders Graf von Westphalen BB 1999, 1131, 1132; Imping MDR 1999, 857.

[11]

OLG Köln WRP 2009, 1416, 1417.

[12]

BGH NJW 2017, 2119 Rn. 22 ff.

[13]

OLG Köln CR 2018, 58, 59 f.

[14]

VO (EU) 2016/679 v. 27.4.2016, ABl. EU Nr. L 119 v. 4.5.2016, S. 1.

[15]

BGHZ 177, 253 Rn. 19 ff.; BGH NJW 2010, 864 Rn. 16 ff.

[16]

OLG Hamm WRP 2011, 941, 943; LG Berlin AfP 2010, 190.

[17]

Instruktive Beispiele bei Nord/Manzel NJW 2010, 3756, 3757.

[18]

Nord/Manzel NJW 2010, 3756, 3758.

[19]

Nord/Manzel NJW 2010, 3756, 3758.

[20]

BGHZ 177, 253 Rn. 26 ff.

[21]

LG Berlin ZD 2015, 133, 135 f.

[22]

In BGHZ 104, 232, 236 wurde ohne nähere Diskussion eine „Vertragsbedingung“ bejaht, die nach Ansicht des BGH auch keine Individualabrede, sondern AGB war.

[23]

Nach KG NJW 1985, 151.

[24]

KG NJW 1985, 151.

[25]

KG NJW 1985, 151, 152; OLG Hamburg NJW 1985, 3030 f.

[26]

Nach BGH NJW 1986, 2428.

[27]

BGH NJW 1986, 2428, 2429.

[28]

BGH NJW 1986, 2428, 2429 f.

[29]

BGH NJW 1987, 2011.

[30]

Nach BGH NJW 1986, 2574.

[31]

BGH NJW 1986, 2574.

[32]

Zutreffend OLG Koblenz NJW-RR 1994, 58, 59.

[33]

AG Tettnang VersR 2010, 1076, 1077.

[34]

BGH NJW 1987, 1634, 1635.

IV. Öffentlich-rechtliche Benutzungsverhältnisse

61

Tipp

Soweit die Inanspruchnahme von Leistungen nicht auf einem Vertrag, sondern auf Rechtsnormen des öffentlichen Rechts beruht, liegen keine „Vertragsbedingungen“ vor.

62

Beispiel 10

Eine Gemeinde hat durch Satzung angeordnet, dass alle bebauten Grundstücke an die öffentliche Wasserversorgung anzuschließen seien (sog. Anschluss- und Benutzungszwang). In dieser Satzung zeichnet sich die Gemeinde von Schäden frei, welche die angeschlossenen Benutzer durch Krankheitskeime im gelieferten Wasser erleiden.

63

Die Haftungsfreizeichnung wäre im Beispiel 10, wenn es sich um eine AGB handeln würde, nach § 309 Nr. 7 a BGB unwirksam, sofern nicht ein Sonderfall nach § 310 II BGB vorläge. Doch fehlt es hier schon an einer „Vertragsbedingung“: Die Gemeinde liefert Wasser nicht in Erfüllung eines Vertrags, sondern aufgrund einer kommunalen Satzung. Wer eine gerichtliche Überprüfung der Haftungsfreizeichnung erstrebt, ist auf den Weg des Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO verwiesen oder muss es auf einen konkreten Schadensfall ankommen lassen und hierüber einen Rechtsstreit führen, in dessen Rahmen die Gültigkeit der Satzungsbestimmung inzident überprüft wird. Das AGB-Recht steht hingegen für eine Kontrolle solcher Rechtssätze nicht zur Verfügung[1]. Man wende nicht ein, Regelungen in Satzungen und Verordnungen über die Leistungsbeziehung zwischen der öffentlichen Hand und dem die Leistung beziehenden Bürger seien „selbstgeschaffenes Recht der öffentlichen Wirtschaft“ und müssten daher wie privatwirtschaftlicher AGB der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegen[2]: Für Akte der administrativen Normsetzung stehen nicht privat-, sondern öffentlich-rechtliche Kontrollmechanismen bereit. Ebenso wenig gebietet die europäische Missbrauchsklausel-Richtlinie[3] die Einbeziehung von Rechtsverordnungen und Satzungen in den Anwendungsbereich der §§ 305 ff. BGB[4]. Denn nach Art. 1 II dieser Richtlinie sind „bindende Rechtsvorschriften“ der Inhaltskontrolle entzogen. Um „bindende Rechtsvorschriften“ handelt es sich nicht bloß bei Parlamentsgesetzen, sondern ebenso bei administrativen Rechtsnormen. Auch für sie gilt die Art. 1 II der Richtlinie zugrunde liegende Vermutung, dass die öffentliche Hand von sich aus bestrebt sein wird, in Leistungsbeziehungen mit dem Bürger ein ausgewogenes Gefüge von Rechten und Pflichten sicherzustellen.

64

Vom soeben gebildeten Beispiel 10 sind andere, im Ansatz ähnlich scheinende Fallgestaltungen strikt zu unterscheiden: So sind die §§ 305 ff. BGB anwendbar, wenn der Anschluss- und Benutzungszwang dadurch vollzogen wird, dass die Gemeinde mit den Nutzern privatrechtliche Verträge schließt und erst in diesen die Haftungsfreizeichnung bestimmt ist. In gleicher Weise sind „Vertragsbedingungen“ (und damit bei Vorligen der weiteren Voraussetzungen AGB) gegeben, wenn der Verwender auf der Basis einer öffentlich-rechtlichen Satzung gegründet worden ist und deren Bestandteile sodann in Verträge mit seinen Vertragspartnern übernimmt. Deshalb sind z.B. die Vorschriften der Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder AGB, weil sie in Gruppenversicherungsverträge zwischen der VBL und den angeschlossenen Arbeitgebern übernommen werden[5]. Desgleichen finden die §§ 305 ff. BGB Anwendung, wenn eine Gemeinde für ein Schwimmbad eine Benutzungsordnung durch Satzung festlegt und sich in dieser Satzung eine Haftungsfreizeichnung findet[6]: Zutritt erlangen die Besucher des Schwimmbades nur dadurch, dass sie eine Eintrittskarte lösen, m.a.W. einen Vertrag mit der Gemeinde schließen. Erst durch diesen Vertrag gelangen sie in den Geltungsbereich der Benutzungssatzung. Die Geltung der Satzung für den konkreten Besucher wird damit erst durch Vertrag begründet; damit wirken sich die Satzungsbestimmungen wie AGB aus. Ebenso gelten die §§ 305 ff. BGB bei öffentlich-rechtlichen Verträgen kraft der Verweisung in § 62 VwVfG[7].

65

Der Rechtscharakter eines vertraglichen Regelwerks als AGB wird des weiteren nicht dadurch in Frage gestellt, dass das Gesetz den Verwender verpflichtet, für seine Vertragsabschlüsse standardisierte Regeln aufzustellen; so sind die im Gefolge des § 78 BörsG a.F. erlassenen Regeln der Deutschen Börse AG für die Zulassung von Aktien zum Neuen Markt AGB[8]. Schließlich gelten die §§ 305 ff. BGB auch dann, wenn die AGB von einer Behörde genehmigt worden sind[9]: Sie sind selbst in diesem Fall darauf gerichtet, Bestandteil von Vereinbarungen zwischen dem Verwender und dem Vertragsgegner zu werden. Freilich gelten hier im Einzelfall großzügigere Maßstäbe bei der Einbeziehungskontrolle (§ 305a BGB) und bei der Inhaltskontrolle (z.B. § 309 Nr. 7, Hs. 2).

Anmerkungen

[1]

OLG Bremen OLG-Report 2006, 195, 196 (für Elektrizitätsversorgung – AVB-EltV); NJW 1998, 3583 (für satzungsmäßige Entgeltordnung einer öffentlichen Bibliothek); Staudinger NJW 1999, 3664, 3665 (für Eisenbahnverkehr – EVO).

[2]

So aber MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 8.

[3]

Richtlinie 93/13/EG.

[4]

So aber Hirte FS für Ulmer, 2003, S. 1153, 1160 ff.

[5]

BGHZ 48, 35, 40 f.; 139, 333, 339; BGH NJW 1999, 3558.

[6]

Im Ergebnis ebenso OLG München BB 1980, 496.

[7]

Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 14.

[8]

LG Frankfurt NJW-RR 2002, 124, 126.

[9]

Zutreffend BGHZ 86, 284, 291.

Teil 1 Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen › 2. Kapitel Die „Vorformulierung“ für eine „Vielzahl“ von Verträgen

2. Kapitel Die „Vorformulierung“ für eine „Vielzahl“ von Verträgen

Inhaltsverzeichnis

I. Die Gefährdungslage bei der Verwendung von AGB

II. Vorformulierung

III. Vielzahl von Verträgen

I. Die Gefährdungslage bei der Verwendung von AGB

66

Nicht jede Vertragsbedingung, die von einem Teil einseitig in den Vertrag eingeführt wird, ist AGB. Die Einbeziehungskontrolle (§§ 305 II, 305c BGB) und die Inhaltskontrolle (§§ 307 ff. BGB) rechtfertigen sich vielmehr aus einer typischen Gefährdungslage für den Klauselgegner: Der Verwender legt die Vertragsbedingungen generell seinen Geschäftsabschlüssen zugrunde, um nicht bei jedem einzelnen Abschluss die aus seiner Sicht regelungsbedürftigen Punkte erneut bedenken zu müssen. AGB dienen damit der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs. Diese Rationalisierung verursacht beim Klauselgegner gleichsam spiegelbildlich einen erhöhten Verhandlungsaufwand: Wenn er vollumfänglich seine Interessen wahren will, muss er den häufig umfassenden Katalog an Klauseln lesen (was wegen des Kleindrucks häufig schon schwierig genug ist), verstehen (was er wegen der juristischen Fachsprache in den Klauseln oft ebenfalls nicht kann) und ggf. jede einzelne Klausel mit dem Verwender verhandeln. Dies wird der Vertragspartner häufig als zu umständlich empfinden und daher den Vertrag mitsamt den vom Verwender eingeführten Klauseln unterschreiben – dies umso mehr, als er infolge des generalisierenden Charakters nicht davon ausgehen kann, der Verwender werde gerade ihm gegenüber von seinen Klauseln eine Ausnahme machen[1]. Wenn eine Partei vorformulierte Vertragsbedingungen einführt, die sie generell bei ihren Geschäftsabschlüssen verwendet, gibt sie zu verstehen, dass der Vertrag entweder zu diesen Bedingungen oder überhaupt nicht zustande kommt[2]. Der Verwender verschafft sich nach alledem mit Hilfe der Vorformulierung einen strukturellen Verhandlungsvorteil, nämlich die Möglichkeit, seinem Vertragspartner missbräuchliche Klauseln unterzuschieben im Vertrauen darauf, dieser werde sie entweder nicht bemerken oder mangels greifbarer Alternativen akzeptieren – oder auch einfach deshalb hinnehmen, weil er die Kosten und Mühen scheut, die damit verbunden sind, fremde AGB zu lesen und zu analysieren: Die Auseinandersetzung mit jenen AGB wird der andere Vertragsteil als prohibitive Transaktionskosten empfinden.

67

Diese typische Gefährdungslage besteht konsequent nur dann, wenn tatsächlich Vertragsbestimmungen mit derart allgemeingültigem Charakter in den Vertrag eingeführt werden. Deshalb spricht das Gesetz nur dann von AGB, wenn die Vertragsbedingungen für eine „Vielzahl“ von Verträgen „vorformuliert“ sind. Die Auslegung dieser Tatbestandsmerkmale hat sich am soeben beschriebenen Zweck der AGB-Kontrolle auszurichten.

Anmerkungen

[1]

Instruktiv dazu OLG Celle NJW 1978, 326 f.

[2]

BGH NJW 1977, 624, 625.

II. Vorformulierung

1. Allgemeine Begriffsbestimmung

68

Bereits beim Begriff der „Vorformulierung“ kommt der generalisierende Charakter von AGB zum Ausdruck: Klauseln, die ein Vertragsteil aus Anlass des konkreten Vertragsabschlusses entwirft, sind selbst dann nicht vorformuliert, wenn sie bereits in unterschriftsreifer Fassung vorliegen, bevor der Verwender mit seinem Angebot an die Gegenseite herantritt. Der BGH hat sich vielmehr für die folgende Begriffsbestimmung ausgesprochen[1]:

69

Tipp

Vertragsbedingungen sind im Sinne des § 305 I 1 BGB nur, aber auch immer dann vorformuliert, wenn sie als Grundlage oder Rahmen für gleichartige Rechtsverhältnisse mit verschiedenen Kunden aufgestellt sind.

2. Vorformulierung durch Dritte

70

Dagegen ist nicht entscheidend, ob der Verwender die Bedingungen selbst vorformuliert, hierzu den Auftrag gibt oder aber stattdessen auf allgemein zugängliche (empfohlene) Vertragswerke zurückgreift[2]. Wenn also die soeben wiedergegebene Definition erfüllt ist, handelt es sich um AGB unabhängig davon, wer ihr materieller Urheber ist.

71

Mit dieser Feststellung ist freilich nur belegt, dass die Vertragsbedingungen selbst dann „vorformuliert“ sind, wenn sie von Dritten ausgearbeitet wurden. Eine andere Frage ist, ob der Verwender diese Bedingungen auch „gestellt“ hat. Bei Vertragsbedingungen, die von unabhängigen Dritten empfohlen und von den Vertragsparteien sodann zugrunde gelegt werden, kann es hieran fehlen, weil die Verwendung solcher Bedingungen beiden Parteien zugerechnet werden muss. Näheres unten Rn. 110 ff.

3. Die Vorformulierung „im Kopf“ des Verwenders

72

Des Weiteren ist nicht entscheidend, in welcher Form die Vertragsbedingungen vorformuliert wurden. Insbesondere ist nicht erforderlich, dass die Bedingungen bei Vertragsschluss in Schriftform vorliegen. Vielmehr reicht es aus, dass der Verwender die AGB sozusagen „im Kopf“ vorformuliert, also Bedingungen in den Vertrag einführt, die er in seinem Gedächtnis gespeichert hat und generell seinen Vertragsabschlüssen zugrunde legt[3]. Der Rationalisierungseffekt und die damit einhergehenden Gefahren für den Klauselgegner bestehen unabhängig davon, in welcher Form die vorformulierten Bedingungen vorliegen.

4. Handschriftliche Ergänzungen in vorformulierten Klauseln

73

Schwierige Probleme ergeben sich, wenn der Verwender vorformulierte Vertragsbedingungen stellt, die der individuellen Ergänzung durch handschriftliche oder maschinenschriftliche Zusätze bedürfen.

74

Beispiel 11


a)
b)
c)
d) In den AGB einer Bank gegenüber einem Kreditschuldner heißt es: „Der Kreditnehmer tritt uns zur Sicherung unserer Ansprüche aus dem Kreditverhältnis alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen gegen seine Abnehmer mit den Anfangsbuchstaben A bis Z ab. Die Bank verpflichtet sich zur Freigabe der Forderungen, sobald und soweit deren Nennwert . . . . . % der noch offenen Kreditsumme übersteigt.“
e)
f) In den AGB eines Mietvertrags ist bezüglich der Vertragslaufzeit bestimmt: „Die Parteien verzichten wechselseitig für die Dauer von . . . . . Jahren auf ihr Recht zur Kündigung des Mietvertrags“.

75

Wenn Vertragsbestimmungen wie im Beispiel 11 nunmehr für den individuellen Einzelfall ergänzt werden, so fragt sich, ob es sich noch um „vorformulierte“ und vom Verwender „gestellte“ Vertragsbedingungen handelt oder aber um Individualabreden i.S.d. § 305 I 3 BGB. Der BGH[8] differenziert in solchen Fällen danach, ob sich die (mögliche) Unangemessenheit gerade aus dem eingefügten Zusatz ergibt (sog. selbständige Ergänzungen) oder ob sie sich bereits aus dem vorformulierten Teil der Klausel ergibt und der eingefügte Zusatz lediglich der Konkretisierung des Vertragsgegenstandes dient (sog. unselbständige Ergänzung). Klauseln mit unselbständigen Ergänzungen sind immer vollumfänglich AGB, während bei Klauseln mit selbständigen Ergänzungen anhand der Umstände des Einzelfalles geprüft wird, ob es sich um eine vorformulierte Vertragsbedingung oder um eine Individualabrede handelt. Maßstab für diese Einzelfallprüfung ist, ob der Kunde nur vor der Wahl stand, Vorschläge des Verwenders zu akzeptieren oder nicht (dann AGB), oder ob er dazu aufgerufen werden sollte und sich aus seiner Sicht dazu aufgerufen fühlen darf, eigene Vorstellungen in die konkrete Vertragsgestaltung einzubringen (dann Individualabrede).

76

Daraus ergibt sich für die Beispielsfälle Folgendes:


–
–
–
–
–
–

77

Im Falle alternativer vorformulierter Klauseln (Beispiel 11 e)) verlagert sich der Schwerpunkt der Diskussion auf die Frage, ob diese Klauseln „gestellt“ oder „ausgehandelt“ sind. Der BGH hat eine Klausel, die mehrere Laufzeitalternativen angibt und nach ihrer Gestaltung die Wahl des Kunden nicht beeinflusst, eine ausgehandelte Klausel angenommen[22]. Andernorts hat er derartige Klauseln für „gestellt“ und damit für AGB gehalten, ohne nach einer solchen Einflussnahme zu fragen[23]. Bei Ankreuzalternativen kann ferner die Frage aufgeworfen sein, ob die Klausel überhaupt Vertragsbestandteil geworden ist und wenn ja, mit welchem Inhalt. Der BGH hatte über einen Bauvertrag zu befinden, der mehrere vom Bauherrn vorformulierte Varianten für eine Vertragsstrafe wegen Bauverzögerung (dazu Teil 4 Rn. 833 ff.) enthielt. Keine (!) dieser Varianten war angekreuzt worden. Damit war nach der zutreffenden Ansicht des BGH auch keine Vertragsstrafe vereinbart[24].

78

Tipp

In der Praxis ist also eine zweistufige Prüfung vorzunehmen:


– Ergibt sich die mögliche Unangemessenheit schon aus dem Vordruck? Dann sind immer AGB gegeben und konsequent einer Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle zu unterwerfen.
– Ergibt sich die mögliche Unangemessenheit erst aus der individuellen Ergänzung? Dann liegen AGB nur vor, wenn nach den Umständen des Einzelfalles der Kunde nicht zu eigenständigen Gestaltungsvorschlägen aufgerufen ist.
– Bei alledem ist folgendes zu beachten: Ergibt sich im Mandantengespräch oder in der Beweisaufnahme, dass der Verwender oder seine Mitarbeiter die Leerstelle im Vertragstext bei einer Vielzahl von Verträgen gleichförmig ausgefüllt haben, so ist die hand- oder maschinenschriftliche Ergänzung „im Kopf“ des Verwenders vorformuliert und folglich immer AGB.

Anmerkungen

[1]

BGH NJW 1996, 249, 250.

[2]

BGHZ 184, 259 Rn. 10; BGH WM 1983, 1408; MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 14; Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1491; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 28; Soergel/Stein BGB, § 1 AGBG Rn. 9; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 21; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 14.

[3]

Zutreffend BGH NJW 1988, 410; BGH NJW 1992, 2759 f.; BGH NJW-RR 1997, 1147; BGH NJW 1998, 1066, 1068; BGH NJW 1999, 2180, 2181; BGH NJW 2005, 2543, 2544; BGH NJW-RR 2014, 1133 Rn. 20; OLG Dresden BB 1999, 228; OLG Karlsruhe DNotZ 1987, 688, 690; OLG Köln NJW-RR 1995, 758; LG Berlin WRP 2008, 1392, 1394; aus dem Schrifttum statt vieler Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 36.

[4]

In Anlehnung an 89 HZ 82, 21 (sog. Tagespreisklausel).

[5]

In Anlehnung an BGH NJW 1998, 2207.

[6]

In Anlehnung an BGHZ 99, 203; 102, 152 (dort jeweils entschieden für Zweckerklärungen betreffend Sicherungsgrundschulden); BGH NJW 1998, 2815.

[7]

Vgl. BGH NJW 1996, 1676.

[8]

Vgl. BGH NJW 1992, 503, 504; NJW 1996, 1676, 1677; NJW-RR 1997, 1000.

[9]

So auch BGH NJW 1983, 1603.

[10]

Der Zusatz „soweit ihm bekannt“ ist nach BGH (NJW 1999, 1864; BGH WRP 2000, 722, 723 f.) gem. § 305c II BGB zu streichen.

[11]

Vgl. BGHZ 99, 203, 205 f.; 102, 152, 158; NJW 1988, 558, 559; 1991, 1677; 1992, 1822, 1823; WM 1994, 1136, 1137 für die handschriftliche Bezeichnung des Kreditnehmers in Zweckerklärungen von Sicherungsgrundschulden; BGH NJW 1998, 2815, 2816 für die handschriftliche Bezeichnung der Hauptforderung in einem Bürgschaftsformular.

[12]

Dazu ausführlich unten Teil 4 Rn. 967 ff.

[13]

Das Problem, ab wann ein Kreditgeber als übersichert anzusehen ist, ist Gegenstand einer Fülle gerichtlicher Entscheidungen gewesen; vgl. zur nachträglichen Übersicherung BGH NJW 1998, 671; zur anfänglichen Übersicherung (also zu einer bereits von vornherein zu hoch angesetzten Deckungsgrenze) BGH NJW 1998, 2047 betreffend Sicherungsübereignung und Globalzession; OLG Hamm WM 2002, 451, 454; BGH NJW 1991, 353, 354 zu den Voraussetzungen einer ursprünglichen Übersicherung.

[14]

Bei Unfallversicherungen hält der BGH eine formularmäßige Vertragslaufzeit von 10 Jahren für nach § 307 I BGB unwirksam (BGHZ 127, 35, 43 ff.; BGH NJW 1996, 1676, 1677; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1311 f.).

[15]

BGH NJW 1996, 1676, 1677; BGH NJW-RR 1997, 1000; OLG Düsseldorf NJW-RR 1990, 1311. Kritisch, aber ohne klaren Lösungsvorschlag Heinrichs NJW 1997, 1407, 1408. Gänzlich gegen die Annahme von AGB bei mehreren Wahlmöglichkeiten Leverenz NJW 1997, 421, 423.

[16]

BGH NJW 1996, 1676, 1677 f.; BGH NJW 1998, 1066, 1067.

[17]

AG Hamburg NJW-RR 1997, 559. In diesem Fall kann man auch davon sprechen, dass die Vertragslaufzeit als AGB „im Kopf“ der betreffenden Mitarbeiter des Verwenders gespeichert und bereits deshalb vorformuliert ist (vgl. dazu oben Rn. 72). Dagegen hat das OLG Frankfurt (NJW-RR 1997, 1485) trotz einer internen Anweisung des Verwenders an seine Mitarbeiter, eine bestimmte Laufzeit einzusetzen, eine Individualabrede angenommen. Dies hängt aber damit zusammen, dass diese Entscheidung im Verbandsklageverfahren erging und das OLG sich gehindert sah, in diesem Verfahren den Umständen nachzugehen, welche die Verwendung der gedruckten Klausel begleiteten.

[18]

BGH NJW-RR 1997, 1000, 1001.

[19]

LG Mannheim MMR 2017, 274 Rn. 24; Graf von Westphalen NZM 2017, 601 f.; Pfeiffer NJW 2017, 913, 916.

[20]

BGH NJW 2005, 1574, 1575.

[21]

BGH NJW-RR 2006, 1236, 1237.

[22]

BGH NJW 2003, 1313, 1314; ebenso OLG Stuttgart NZM 2017, 598 Rn. 25.

[23]

BGH NJW 1992, 503, 504; BGH NJW 1996, 1676, 1677; BGH NJOZ 2001, 360, 361; BGH NJW-RR 2006, 758 Rn. 26. Siehe dazu auch noch Rn. 142.

[24]

BGH NJW 2013, 2583 Rn. 14 ff.

III. Vielzahl von Verträgen

1. Das entscheidende Kriterium: Die Absicht mehrfacher Verwendung

79

Bereits der Begriff der „Vorformulierung“ ist, wie gezeigt, vom generalisierenden Charakter der AGB geprägt; der Entwurf von Vertragsbestimmungen lediglich aus Anlass eines bestimmten Vertragsschlusses mit ausschließlichem Bezug hierauf fällt nicht unter dies Tatbestandsmerkmal. Das Gesetz selbst verlangt vielmehr, dass der Verwender die Bedingungen für eine Vielzahl von Verträgen formuliert, weil der Klauselgegner nur dann der AGB-typischen Gefährdungslage ausgesetzt ist. Das Merkmal „für eine Vielzahl von Verträgen“ drückt dabei eine finale Stoßrichtung aus: AGB liegen nicht erst dann vor, wenn die Klausel tatsächlich mehrfach verwendet worden ist, sondern bereits dann, wenn der Verwender die mehrfache Verwendung beabsichtigt. Ist dies der Fall, so ist die Klausel bereits mit dem ersten Verwendungsfall AGB[1].

80

AGB liegen nach Ansicht des BGH sogar dann vor, wenn die Klauseln von einem Dritten für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, und dies selbst dann, wenn der Verwender selbst sich auf einen einmaligen Gebrauch der Klauseln beschränken möchte[2]. Diese Handhabung kann für die Praxis immense Bedeutung erlangen. Denn zahlreiche Klauselvorschläge sind handelsüblichen Vertragsformularen, Praxishandbüchern oder Anwaltsdatenbanken[3] entnommen. Sie alle unterliegen der Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB selbst dann, wenn sich derjenige, der solche Klauseln in den Vertrag einführt, ihrer nur einmal bedienen möchte. Die Ansicht des BGH ist im Schrifttum auf beachtliche Kritik gestoßen: Verhandlungsmacht, die das Bedürfnis nach Einbeziehungs- und Inhaltskontrolle auf den Plan rufe, liege nach gesetzlicher Wertung nur vor, wenn in der Person einer Vertragspartei die Vorformulierung und die Mehrfachverwendung zusammenträfen; es müsse also gerade die Partei, welche die Vertragsbestimmung in den Vertrag einführe, die Absicht der Mehrfachverwendung hegen[4]. Gleichwohl ist dem BGH im Ergebnis zuzustimmen. Den für AGB typischen – und die Kontrollmechanismen der §§ 305 ff. BGB rechtfertigenden – strukturellen Verhandlungsvorteil zieht jede Vertragspartei, die sich ein Vertragswerk zunutze macht, das eine typisierende Lösung von rechtlichen Konflikten enthält und daher zur Mehrfachverwendung geeignet und bestimmt ist – unabhängig davon, wer diese Bestimmung getroffen hat.

81

Für die Absicht mehrfacher Verwendung kann der Beweis des ersten Anscheins sprechen. Ein solcher erster Anschein kann – alternativ oder kumulativ – aus folgenden Anzeichen gespeist werden:


–
–
–

82

Im Schrifttum ist die Einschätzung geäußert worden, der soeben beschriebene Anscheinsbeweis werde dem Klauselgegner bei fast allen Verträgen helfen, weil in der Praxis zahlreiche Vertragsbestimmungen anhand von gängigen Mustern formuliert werden[8].

2. Voraussetzungen einer „Vielzahl“ von Verträgen

83

Wann die in Aussicht genommene mehrfache Verwendung die Qualität einer Vielzahl erlangt, hängt von den konkreten Absichten des Verwenders ab:

84

Tipp

Ist die Verwendung der Vertragsbedingungen für eine im Voraus nicht bestimmte Zahl von Vertragsschlüssen beabsichtigt, so liegen immer AGB vor. Ist die Verwendung für eine im Voraus fest bestimmte Zahl von Vertragsschlüssen beabsichtigt, so liegen AGB vor, wenn die Vertragsbedingungen für mindestens drei Vertragsschlüsse verwendet werden sollen.

85

Der BGH hatte bereits vor längerer Zeit ausdrücklich ausgesprochen, dass fünf beabsichtigte Verwendungsfälle in jedem Fall für die Annahme von AGB ausreichen[9]. Andernorts ist davon die Rede, dass bei im Voraus fest bestimmter Zahl von Vertragsschlüssen AGB jedenfalls dann nicht angenommen werden können, wenn weniger als drei Verwendungsfälle geplant sind[10]. In einer wieder anderen Entscheidung nimmt der BGH AGB bei „drei bis vier“ beabsichtigten Verwendungsfällen an[11]. Vor kurzem hat der BGH schließlich ausdrücklich ausgesprochen, dass drei beabsichtigte Verwendungsfälle für die Annahme einer „Vielzahl“ von Verträgen (und damit für die Einordnung des Klauselwerks als AGB) genügen[12]. Im Schrifttum wird diese Rechtsprechung zusammenfassend dahin wiedergegeben, dass drei bis fünf beabsichtigte Verwendungsfälle als untere Grenze ausreichen sollen[13]. An der Absicht einer Verwendung für eine Vielzahl von Fällen ändert sich selbst dann nichts, wenn der Kreis der in Betracht kommenden Vertragspartner von vornherein feststeht[14].

86

Wenn die Zahl der beabsichtigten Verwendungsfälle das Merkmal der „Vielzahl“ erfüllt oder aber gar von vornherein nicht im voraus bestimmt ist, ist die vorformulierte Klausel bereits dann AGB, wenn auch nur in einem Einzelfall tatsächlich auf sie zurückgegriffen wird[15]; entscheidend ist, dass im Zeitpunkt der Verwendung die Absicht des Verwenders vorliegt, für eine Vielzahl von Verträgen auf die Klausel zurückzugreifen[16]. Diese Absicht kann sich durchaus auch erst im Laufe der Zeit bilden: Es mag nämlich geschehen, dass eine Vertragsbestimmung zunächst nur für einen Einzelfall formuliert wurde und sich der Verwender später entschließt, sie dauerhaft seinen Vertragsabschlüssen zugrunde zu legen. In diesem Fall ist die Klausel zunächst Individualabrede und wird zur AGB in dem Moment, in dem der Sinneswandel des Verwenders einsetzt; für die vorher abgeschlossenen Verträge bleibt es bei der Einordnung als Individualabrede[17]. Wenn freilich eine Vertragsbedingung tatsächlich in einer Vielzahl von Verträgen verwendet wird, wird dies als Indiz gewertet, dass die Absicht der Mehrfachverwendung bereits von Anfang an vorlag. So hat der BGH – in der Erkenntnis, dass die subjektive Absicht des Verwenders nicht immer sogleich nach außen hin deutlich wird – ausgesprochen, dass von AGB auszugehen ist, wenn die Partei, welche die Klauseln stellt, ihre Geschäftspraxis erkennbar an der wiederholten Verwendung der Klauseln ausrichtet[18].

3. Insbesondere öffentliche Ausschreibungsbedingungen

87

Zu Missverständnissen kann das Merkmal der „Vielzahl“ von Verträgen bei der öffentlichen Ausschreibung von Aufträgen führen.

88

Beispiel 12

In den Ausschreibungsbedingungen einer Gemeinde betreffend die Errichtung eines schlüsselfertigen Bürogebäudes für die Gemeindeverwaltung heißt es: „Der Bieter verpflichtet sich für den Fall, dass er im Zusammenhang mit dem Ausschreibungsverfahren an wettbewerbsbeschränkenden Absprachen teilgenommen hat, zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3 % der Auftragssumme.“

89

Die Klausel im Beispiel 12 erscheint nach außen hin als AGB, weil sie einer Vielzahl von Bietern (nämlich potentiell unbegrenzt vielen) als feststehende Klausel präsentiert wird. Gleichwohl handelt es sich nicht um eine AGB, wenn die Klausel nur für ein einziges Bauvorhaben verwendet wird; denn dann ist sie darauf gerichtet, Bestandteil nur eines einzigen Vertrages, nämlich über die Erbringung von Bauleistungen für dieses eine Gebäude zu werden. Es fehlt daher an der erforderlichen „Vielzahl“ von Verträgen[19]. Wohl aber liegt eine AGB vor, wenn die Klausel für alle Ausschreibungen des Bauherrn gleichermaßen verwendet wird; dann ist das Merkmal der „Vielzahl“ von Verträgen erfüllt[20].

90

Die so gefasste „Vertragsstrafe“ hat der BGH[21] als Garantieversprechen angesehen und nach § 307 I BGB für unwirksam erklärt: Eine Vertragsstrafe liege in Wahrheit nicht vor. Vertragsstrafen sei die Zielsetzung eigen, dass sie den Schuldner zur ordnungsgemäßen Erfüllung seiner Pflichten anhalten und dem Gläubiger die Möglichkeit geben sollten, Schäden erleichtert zu liquidieren, ohne sie im Einzelnen nachweisen zu müssen. Wäre das die Funktion der wiedergegebenen Klausel, so müsste sie sich auf den Bieter beschränken, der den Zuschlag erhalten habe und mit dem ein Vertrag zustande gekommen sei. Vertragsstrafen würden des Weiteren niemals bereits bei Vertragsschluss verwirkt, sondern erst mit einer späteren Pflichtverletzung. An allen diesen charakteristischen Merkmalen einer Vertragsstrafe fehle es hier. Vielmehr komme die Klausel auch gegenüber denjenigen Bietern zur Geltung, welche den Zuschlag nicht erhielten; ja sie greife selbst dann ein, wenn die Ausschreibung aufgehoben und der Auftrag letztlich überhaupt nicht vergeben werde. Zudem sei die Strafe, so denn tatsächlich eine Teilnahme an Submissionsabsprachen erfolgt sei, in dem Zeitpunkt, in dem sie der Bieter abgebe, bereits verwirkt. Damit ziele die Klausel auf eine Schöpfung vertragsfremder neuer Geldforderungen und folglich auf eine Bereicherung der ausschreibenden Stelle ab, die mit Treu und Glauben nicht zu vereinbaren sei.

4. Kontrolle vorformulierter einzelvertraglicher Bedingungen in Verbraucherverträgen

91

Nach § 310 III Nr. 2 BGB gelten im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmer und Verbraucher die §§ 305c II, 306, 307–309 BGB auch für solche vorformulierten Vertragsbedingungen, die nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind, soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Der fehlende Einfluss des Verbrauchers muss also gerade die spezifische Folge der Vorformulierung sein. Existenzgründer sind entsprechend § 507 BGB als Verbraucher i.S.d. § 310 III BGB zu qualifizieren[22].

a) Zurechnung der Verwendung

92

§ 310 III Nr. 2 BGB verlangt nicht ausdrücklich, dass die vorformulierte Bedingung dem Verbraucher vom Unternehmer „gestellt“ sein muss. Sicher ist nur, dass Vertragsbedingungen, die auf Initiative des Verbrauchers in den Vertrag eingeführt werden, von der Vorschrift nicht erfasst sind[23]. Dagegen ist streitig, ob die Vorschrift nur auf Vertragsbedingungen anzuwenden ist, deren Verwendung dem Unternehmer zugerechnet werden kann[24], oder ob auch solche Bedingungen erfasst werden, die von neutralen Dritten in den Vertrag eingeführt werden[25].

93

Die erste Ansicht stellt den Wortlaut von Nr. 1 und Nr. 2 des 310 III BGB einander gegenüber: Nr. 2 beziehe sich anders als Nr. 1 nicht ausdrücklich auf Vertragsbedingungen, die von anderen Personen als dem Unternehmer gestellt würden, erfasse also im Gegensatz zu Nr. 1 Drittbedingungen gerade nicht. Diese Interpretation erscheint freilich nicht zwingend: Der Wortlaut der Nr. 2 macht die Inhaltskontrolle lediglich davon abhängig, dass der Verbraucher auf die Klausel keinen Einfluss nehmen konnte; das kann bei Drittbedingungen ebenso der Fall sein wie bei vom Unternehmer gestellten Bedingungen. Die zweite Ansicht hält es demgegenüber zu Recht mit Rücksicht auf Art. 3 II 1 der Missbrauchsklausel-Richtlinie für europarechtlich unzulässig, die Inhaltskontrolle vorformulierter Bedingungen in Verbraucherverträgen davon abhängig zu machen, dass diese vom Unternehmer „gestellt“ werden. Entscheidend ist allein, dass der Verbraucher keinen Einfluss auf die Gestaltung der Klausel nehmen konnte. Daher sind auch solche für einen Einzelvertrag vorformulierten Vertragsbedingungen von § 310 III Nr. 2 BGB (und damit insbesondere von der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB) erfasst, die von neutralen Dritten, etwa Notaren, in den Vertrag eingeführt werden.

94

Man wende nicht ein, der Verbraucher sei durch die gesetzlichen Neutralitäts- und Belehrungspflichten des Notars hinreichend geschützt[26]: Es haben mittlerweile so viele Fälle die Gerichte erreicht, in denen notarielle Vertragsklauseln sich als grob unangemessen erwiesen haben oder sich gar der beurkundende Notar zum Werkzeug der Initiatoren zweifelhafter Immobiliengeschäfte hat degradieren lassen (sog. Mitternachtsnotare), dass das Vertrauen des Rechtsanwenders in die Angemessenheit und Ausgewogenheit notarieller Vertragsentwürfe insgesamt nicht mehr gerechtfertigt ist.

b) Einflussmöglichkeit des Verbrauchers

95

Der Verbraucher hat erst dann Einfluss auf die Gestaltung der Vertragsbedingung, wenn der Verwender ernsthaft seine Bereitschaft erklärt, auf Änderungswünsche des Kunden einzugehen[27]. Ob der Verbraucher sodann tatsächlich auf Änderungen dringt, ist unerheblich; allein die Möglichkeit der Einflussnahme führt dazu, dass die Anwendung des § 310 III Nr. 2 BGB ausscheidet und eine Inhaltskontrolle nach §§ 307–309 BGB nicht stattfindet.

96

Die fehlende Einflussmöglichkeit muss gerade die spezifische Folge der Vorformulierung sein. Mit diesem Tatbestandsmerkmal trägt § 310 III Nr. 2 BGB dem Erfordernis einer AGB-typischen Gefährdungslage Rechnung: Jene Gefährdungslage ergibt sich daraus, dass der Verbraucher in die AGB nicht in Betätigung eines eigenen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillens, sondern allein deshalb einwilligt, weil er glaubt, der Vertrag komme nur zu den gestellten Bedingungen oder überhaupt nicht zustande. Aus diesem Grunde erscheint es konsequent, dass § 310 III Nr. 2 BGB selbst für den Einzelvertrag vorformulierte Bedingungen der Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterwirft; denn der Verbraucher wird aus seiner Sicht kaum je verlässlich beurteilen können, ob ihm ein Standardvertrag oder ein gerade für den Vertragsschluss mit ihm bestimmter Vertragsentwurf unterbreitet wird[28]. Häufig wird daher der Beweis des ersten Anscheins dafür sprechen, dass der Verbraucher keinen Einfluss nehmen konnte. Hier kann durchaus auch die wirtschaftliche Überlegenheit des Unternehmers eine Rolle spielen[29]; denn der unterlegene Verbraucher wird infolge der Vorformulierung um so mehr den Eindruck gewinnen, dass er entweder zu diesen (ihm vom Unternehmer vorgelegten) Bedingungen oder überhaupt nicht abschließen kann.

Anmerkungen

[1]

BGH NJW 1981, 2344, 2345. Vgl. dazu auch noch unten Rn. 86.

[2]

BGHZ 184, 259 Rn. 10; BGH NJW 1991, 843; ZIP 2000, 1535, 1536 f.; ZIP 2005, 1604; ebenso OLG Oldenburg MMR 2011, 656, 657; Kaufhold BB 2012, 1235, 1238.

[3]

Auf Letztere weist besonders Graf von Westphalen NJW 2006, 2228 hin.

[4]

Schwenker/Thode ZfIR 2005, 635, 637.

[5]

BGHZ 157, 102, 106 f.; BGH NJW 2017, 263 Rn. 30; OLG Düsseldorf NJOZ 2017, 436 Rn. 30; OLG Hamm NJW 2013, 392.

[6]

BGHZ 118, 229, 238.

[7]

BGHZ 118, 229, 238; 157, 102, 106.

[8]

Graf von Westphalen NJW 2005, 1987, 1988.

[9]

BGH NJW 1981, 2344, 2345. Vgl. auch BGH NJW 1991, 1117: Neun Verwendungsfälle in jedem Fall ausreichend.

[10]

BGH NJW 1997, 135; NJW 1998, 2286, 2287.

[11]

BGH WM 1984, 1610, 1611.

[12]

BGH NJW 2002, 138, 139; NJW 2002, 2470, 2471; NJW 2004, 1454; ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 25a.

[13]

Heinrichs NJW 1977, 1505, 1506. Vgl. auch Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1491: „drei oder mehr“ Verwendungsfälle.

[14]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 25 m.w.N.

[15]

BGH NJW 1997, 135; NJW-RR 1997, 1147; OLG Köln NJW 1994, 59; Heinrichs NJW 1977, 1505, 1506; MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 18; Soergel/Stein BGB, § 1 AGBG Rn. 11; Stoffels AGB-Recht, Rn. 127; Ulmer/Brandner/Hensent/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 24; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 15; a.A. Michalski/Römermann ZIP 1993, 1434, 1436 f.: Es muss tatsächlich in mehreren Fällen von den Vertragsbedingungen Gebrauch gemacht worden sein.

[16]

Zuletzt BGH NJW-RR 2002, 13, 14; a.A. (folgerichtig) Michalski/Römermann ZIP 1993, 1434, 1436 f.: Mindestens dreimalige Verwendung notwendig.

[17]

BGH NJW 1997, 135.

[18]

BGH NJW 1997, 135.

[19]

BGH NJW 1997, 135.

[20]

OLG Frankfurt WM 1986, 680 f.

[21]

BGH NJW 1988, 2536 ff.

[22]

Zutreffend Stoffels AGB-Recht, Rn. 129.

[23]

Vgl. nur Braunfels DNotZ 1997, 356, 376; Imping WiB 1997, 337, 340; Stoffels AGB-Recht, Rn. 130.

[24]

So Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 310 Rn. 81.

[25]

So die h.M.: AnwK/Kollmann (Bd. 2, 2005), § 310 Rn. 29; Braunfels DNotZ 1997, 356, 376; Bunte DB 1996, 1389, 1391, 1392; Erman/Roloff § 310 Rn. 16; Heinrichs NJW 1996, 2190, 2193; Kanzleiter DNotZ 1996, 867, 869; Staudinger/Schlosser BGB, § 310 Rn. 63 i.V.m. Rn. 56; Stoffels AGB-Recht, Rn. 130; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 31.

[26]

So aber Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 310 Rn. 82.

[27]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 310 Rn. 85.

[28]

Vgl. Eckert ZIP 1996, 1238, 1240; Heinrichs NJW 1996, 2190, 2193.

[29]

Wie hier Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 310 Rn. 87; a.A. Eckert ZIP 1996, 1238, 1240.

Teil 1 Begriff der Allgemeinen Geschäftsbedingungen › 3. Kapitel Das „Stellen“ von Vertragsbedingungen durch den Verwender

3. Kapitel Das „Stellen“ von Vertragsbedingungen durch den Verwender

Inhaltsverzeichnis

I. Funktionen des Begriffs „stellen“

II. Zurechnungsfragen

III. „Gestellte“ und „ausgehandelte“ Bedingungen: Die Abgrenzung von AGB und Individualabrede

I. Funktionen des Begriffs „stellen“

97

Vertragsbedingungen werden nur dann AGB, wenn der Verwender sie dem Gegner „stellt“. Der Begriff „stellen“ hat dabei zwei Funktionen zu verarbeiten:


– Die Verwendung der Bedingungen muss einer Partei zugerechnet werden. Diejenige Partei, welche die Bedingungen stellt, ist Verwender.
– Diese Partei muss jene Bedingungen einseitig in den Vertrag eingeführt haben. Das Gegenstück zu gestellten sind im Einzelnen ausgehandelte Bedingungen (vgl. § 305 I 3 BGB).

II. Zurechnungsfragen

98

Tipp

Vertragsbedingungen werden von einer Partei „gestellt“, wenn ihre Einbeziehung in den Vertrag von ihr veranlasst wird.

1. Einseitige Veranlassung der Einbeziehung

a) Grundsatz

99

Die soeben wiedergegebene Definition entspricht ständiger Rechtsprechung des BGH[1]. Dabei werden Vertragsbedingungen regelmäßig von derjenigen Partei „gestellt“, welche das Angebot zur Einbeziehung jener Bedingungen in den Vertrag abgibt. Klauseln, die eine Partei selbst in den Vertrag einführt, sind selbst dann nicht von der Gegenseite „gestellt“, wenn sie zu deren Vorteil gereichen[2]: Die §§ 305 ff. BGB schützen eine Partei nur vor Benachteiligung durch den Vertragsgegner, nicht aber vor sich selbst. Dabei verbietet sich freilich jede schematische Betrachtungsweise:

b) Vertragsangebot auf Formular der Gegenseite

100

Beispiel 13

V verkauft Waren nach Spezifikation. Er übersendet dem K auf dessen Anfrage ein Auftragsformular, auf dem seine AGB abgedruckt sind. K füllt das Formular in Ansehung der Spezifikationen aus und sendet es dem V zurück. V bestätigt die Bestellung.

101

Das Angebot zum Vertragsschluss ging im Beispiel 13 von K aus; gleichwohl ist nicht etwa K, sondern V derjenige, der die Vertragsbedingungen „gestellt“ hat: V hat dem K das Formular übersandt und damit den K veranlasst, unter Verwendung seiner AGB ein Angebot zu machen. Nicht K, sondern V hat daher die Vertragsbedingungen eingeführt; V ist damit Verwender. Verwender ist mit anderen Worten derjenige, von dem bei materieller Betrachtungsweise die Initiative für die Verwendung der Vertragsbedingungen ausgeht[3]. Desgleichen ist Verwender, wer seinen Kunden auf einem selbst erstellten Formular eine „Auftragsbestätigung“ unterzeichnen lässt: Abermals geht der Inhalt des Formulars nicht auf den Gestaltungswillen des Kunden, sondern allein auf diejenige Vertragspartei zurück, welche das Formular in die Verhandlungen eingeführt hat. Schließlich ist die Bank, die sich zur Besicherung von Krediten Bürgschaften, Patronatserklärungen oder Grundschulden einräumen lässt, Verwenderin der Formulare, auf denen sie die Bedingungen dieser Sicherungsgeschäfte vorformuliert – selbst wenn die Bürgschafts-, Patronats- oder Sicherungszweckerklärung formell eine solche des jeweiligen Sicherungsgebers ist[4].

c) Vorauseilender Gehorsam des anderen Vertragsteils

102

Beispiel 14

V liefert im Rahmen einer ständigen Geschäftsverbindung Waren an K. Den bisherigen Verträgen lagen bislang immer die AGB des V zugrunde. In einer weiteren Bestellung legt K von vornherein die AGB des V zugrunde.

103

Im Beispiel 14 sind abermals die Vertragsbedingungen von V und nicht von K „gestellt“ worden, obwohl bei formaler Betrachtungsweise K jene Bedingungen mit seinem Angebot in den konkreten Vertragsschluss eingeführt hat: K hatte bislang immer zu den Bedingungen des V gekauft und hat diese nunmehr im Wege vorauseilenden Gehorsams von sich aus zugrunde gelegt, weil er sich darüber bewusst war, dass auf andere Weise ein Vertragsschluss mit V nicht zu erreichen sein würde. In dieser Situation ist die Einbeziehung der AGB nicht dem K, sondern allein dem V zuzurechnen; V ist Verwender. Verwender ist mit anderen Worten auch derjenige, der die Vertragsbedingungen zwar nicht in den konkreten Vertrag, wohl aber in frühere Verträge eingeführt und dadurch die Gegenseite veranlasst hat, den neuerlichen Vertragsschluss von vornherein zu seinen Bedingungen anzubieten[5].

2. Beiderseitige Veranlassung der Einbeziehung

104

Tipp

Wenn beide Vertragsteile sich übereinstimmend auf einen vorformulierten Vertragstext verständigt und damit beide die Einbeziehung veranlasst haben, hat keiner von ihnen die Bedingungen „gestellt“; es liegen daher insgesamt keine AGB vor. Überraschende Klauseln werden aber auch hier analog § 305c I BGB nicht Vertragsbestandteil; unangemessene Klauseln sind analog §§ 307 ff. BGB unwirksam.

105

Beispiel 15

Privatmann V verkauft an Privatmann K einen Gebrauchtwagen. Dem Vertragsschluss legen sie einvernehmlich ein Vertragsmuster des Automobilclubs C zugrunde, das im Handel erhältlich ist.

106

Im Beispiel 15 lässt sich weder ein „Verwender“ noch ein „Gegner“ der vorformulierten Vertragsbedingungen ausmachen: Es hat nicht etwa eine Vertragspartei das Klauselwerk einseitig in den Vertrag eingeführt; vielmehr haben sich beide Parteien übereinstimmend auf die Verwendung des Formulars verständigt. Das Formular wurde also nicht von einer Partei „gestellt“. AGB liegen folglich nicht vor[6]. Die §§ 305 ff. BGB regeln Rechtsbeziehungen zwischen einem Verwender und dessen Vertragspartei, nicht aber Rechtsbeziehungen zwischen zwei Verwendern[7]. Abzulehnen ist demgegenüber die vereinzelt vertretene Betrachtungsweise, Verwender sei in der Regel derjenige, der durch die Klausel begünstigt wird[8]: Beim Tatbestandsmerkmal „stellen“ in § 305 I BGB kommt es ohne Rücksicht auf den Inhalt der Klausel allein darauf an, wem die Verwendung der Vertragsbedingungen zuzurechnen ist. Ebenso wenig geht es an, beide Parteien als „Verwender“[9] oder beide Seiten als Klauselgegner[10] anzusehen[11]. Denn diese Konstruktionen sind mit dem Wortlaut des § 305 I BGB nicht zu vereinbaren: Dieser Vorschrift liegt der strikte Antagonismus zwischen dem Klauselverwender (d.h. der Partei, die Klauseln „stellt“) und dem Klauselgegner (d.h. der Partei, der Klauseln gestellt werden) zugrunde. Es können nicht beide Parteien die gleiche Rolle einnehmen.

107

Doch fragt sich, ob nicht Sinn und Zweck der §§ 305 ff. BGB eine analoge Anwendung zumindest einiger Vorschriften des AGB-Rechts gebieten. AGB werden eingesetzt, um den Geschäftsverkehr zu rationalisieren: Es soll nicht jeder regelungsbedürftige Punkt neu bedacht und für ihn eine neue vertragliche Regelung formuliert werden müssen. Die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB soll in dieser Situation verhüten, dass im Gewande dieser Rationalisierung missbräuchliche Klauseln im Vertragswerk Einzug halten. Wenn sich nun die Parteien einvernehmlich auf ein von Dritten vorformuliertes Klauselwerk verständigen, dient dies ebenfalls der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs: Anstatt selbst eine Regelung auszuhandeln, vertrauen die Parteien auf den juristischen Sachverstand und die praktische Erfahrung dessen, der das Vertragswerk formuliert hat, und auf die inhaltliche Ausgewogenheit der getroffenen Regelungen[12]. Wird diese Erwartung enttäuscht, so erscheint eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB interessengerecht[13] und entspricht auch dem Parteiwillen: Wenn das Formular die Erwartung eines ausgewogenen Vertragsgefüges nicht einlöst, fehlt die Rechtfertigung für das Vertrauen, das die Parteien ihm entgegengebracht haben. Aus ähnlichen Gründen erscheint es gerechtfertigt, analog § 305c I BGB überraschende Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden zu lassen[14]; denn abermals wird in diesem Fall das Vertrauen der Parteien enttäuscht, waren diese doch davon ausgegangen, dass in einem sachkundig vorformulierten Vertragswerk nur solche Klausen stehen, die mit dem Vertragsgegenstand in Zusammenhang stehen und mit denen erfahrungsgemäß bei Verträgen dieser Art gerechnet werden muss. Keine entsprechende Anwendung finden dagegen die besonderen Einbeziehungsvoraussetzungen des § 305 II BGB und die Unklarheitenregel des § 305c II BGB. Ebenso wenig ist ein abstraktes Unterlassungsverfahren nach § 1 UKlaG statthaft[15].

108

Selbst im Kontext vorformulierter Vertragswerke ist aber vor einer schematischen Betrachtungsweise zu warnen: Wenn etwa der Vermieter einer Wohnung seinen Mietern in ständiger Geschäftspraxis einen „Einheitsmietvertrag“ vorlegt, ist die Einbeziehung dieses Formularvertrags allein durch ihn veranlasst[16]; dies namentlich dann, wenn das Formular von einem Hausbesitzerverein entworfen wurde. Zwar kann noch nicht allein aus dem Umstand, dass das Klauselwerk aus der Interessenperspektive der Vermieterseite formuliert ist, darauf geschlossen werden, dass es vom Vermieter einbezogen wurde[17]. Die Einbeziehung durch den Vermieter ergibt sich jedoch aus den sonstigen Umständen des Einzelfalles: Der Vermieter folgt mit der Verwendung des Formulars der Empfehlung des Hausbesitzervereins. Der Mieter nimmt auf die Verwendung des Formulars keinen Einfluss; er steht vielmehr aus seiner Sicht vor der Wahl, entweder zu unterschreiben oder sich weiterhin auf dem Wohnungsmarkt umsehen zu müssen. Einen eigenen Gestaltungswillen bezüglich der Verwendung des Formulars bildet er folglich nicht – schon deshalb nicht, weil er der strukturell unterlegene Vertragsteil ist und vom Gesetz auch als solcher behandelt wird. Dann ist es der Vermieter (und nur er), der die vorformulierten Vertragsbedingungen „stellt“. Aus dem gleichen Grund genügt es, wenn der Vermieter nur bei einem einzigen Mietvertrag ein solches Klauselwerk zugrunde legt; auch dann hat er die darin enthaltenen Bedingungen „gestellt“[18].

109

Ebenso ist Vorsicht geboten, wenn einem Bauvertrag die VOB/B zugrunde gelegt werden: Dies kann auf einer abgewogenen Entscheidung beider Vertragsparteien beruhen; so wird es namentlich häufig liegen, wenn ein Vertrag über die Erbringung von Bauleistungen zwischen General- und Subunternehmer geschlossen wird[19]. Ebenso erscheint freilich denkbar, dass der Bauunternehmer die VOB/B einseitig eingeführt hat, etwa mit Hilfe der Klausel: „Grundlage unseres Angebots ist die Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B“. In diesem Fall handelt es sich selbstverständlich um vom Bauunternehmer gestellte AGB[20]. So liegt es namentlich im Regelfall beim Bauvertrag zwischen Bauunternehmern und Privatleuten. Wenn ein Bauvertrag zwischen einem Bauunternehmer und der öffentlichen Hand geschlossen wird, so ist die öffentliche Hand als Verwenderin anzusehen[21], da die VOB/B auf staatliche Veranlassung ausgearbeitet werden.

3. Einbeziehung durch Dritte

110

Vertragsbedingungen „stellt“ derjenige, der einseitig ihre Einbeziehung in den Vertrag veranlasst, ohne Rücksicht darauf, wer die AGB formuliert hat[22]: Wer auf ein fremdes Vertragsformular bei einer Vielzahl von Geschäften zurückgreift, verwendet AGB. Entscheidend für das Verwenden von AGB ist nicht deren eigenhändige Formulierung, sondern deren einseitige Einbeziehung in den Vertrag. Gerade bei fremd formulierten Vertragsbedingungen kann es aber geschehen, dass die Einbeziehung in den Vertrag weder der einen noch der anderen Vertragspartei zugerechnet werden kann (vgl. bereits soeben Rn. 106). Hier ist genau zu prüfen, in welchem „Lager“ der Dritte steht:

a) Verhandlungsgehilfen

111

Tipp

Vertragsbedingungen werden auch dann von einer Partei „gestellt“, wenn sie nicht von ihr selbst, sondern von ihrem Verhandlungsgehilfen, namentlich von ihrem Abschlussvertreter einseitig in den Vertrag mit der Gegenseite eingeführt werden.

112

Beispiel 16

V ist Eigentümer eines Mietshauses und beauftragt den Makler M, ihm Mieter zu vermitteln und sogleich die Mietverträge im Namen des V abzuschließen. M verwendet für die Vertragsabschlüsse einen vorformulierten Einheitsmietvertrag.

113

Im Beispiel 16 sind die Vertragsbedingungen, die sich aus dem Einheitsmietvertrag ergeben, von V gestellt, selbst wenn M bezüglich der Verwendung des Formulars nicht mehr mit V Rücksprache gehalten hat: Die Bedingungen stammen aus dem Einflussbereich des V, weil V im Rahmen der Vollmachtserteilung an M die Möglichkeit hat, die Bedingungen zu bestimmen, zu denen M in seinem Namen mit den Mietern abschließen soll. V ist daher Verwender. Eine Vertragspartei muss es sich mit anderen Worten (entsprechend § 166 I BGB) zurechnen lassen, wenn ihr Verhandlungsgehilfe in ihrem Namen AGB verwendet[23]. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Vertragspartei den Verhandlungsgehilfen zur Verwendung der AGB angewiesen hat. So hat der BGH mit Recht angenommen, dass ein Möbelhändler, dessen Mitarbeiter in ständiger Praxis in die Vertragsformulare über den Verkauf von Möbeln die Klausel „Restzahlung vor Lieferung“ einfügen, sich die Verwendung dieser AGB zurechnen lassen muss[24]. Zurechnungsgrund war in diesem Fall nicht etwa eine bestimmte Anweisung des Möbelhändlers, sondern allein der Umstand, dass seine Mitarbeiter die besagte Klausel stereotyp in den Vertrag einführten. Umgekehrt wird der Versicherungsnehmer zum Verwender von AGB, wenn der von ihm beauftragte Versicherungsmakler die AGB in den Vertrag mit dem Versicherer einführt[25].

114

In besonderen Fällen darf freilich die rechtliche Würdigung nicht bei der bloßen Feststellung stehen bleiben, dass der Dritte, der die Vertragsbedingungen eingeführt hat, bei Vertragsschluss auf einer bestimmten Seite aufgetreten ist. Das gilt insbesondere bei Bauherrenmodellen:

115

Beispiel 17

Die B-GmbH & Co. KG, eine Bauträgergesellschaft, schließt mit den Wohnungseigentümern Verträge über die Fertigstellung und den schlüsselfertigen Verkauf von Eigentumswohnungen. Die Käufer werden dabei, einer vorgefassten Vertragskonstruktion entsprechend, als „Bauherrengemeinschaft“ zusammengefasst und von der Treuhandgesellschaft T-GmbH vertreten. Die Kaufverträge werden zu Bedingungen geschlossen, die von T vorformuliert sind. Alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der T-GmbH ist X, der zugleich Geschäftsführer der B-GmbH ist. In den AGB werden Gewährleistungsansprüche einer im Vergleich zum Gesetz verkürzten Verjährung unterworfen[26].

116

Betrachtete man allein die formale Beteiligung der T am Vertragsschluss, so müsste man zu dem Ergebnis gelangen, dass T auf der Seite der Bauherren aufgetreten ist. Danach hätten die Bauherren die Vertragsbedingungen „gestellt“ und könnten daher gegen die Verjährungsregelung nicht den Schutz der §§ 307 ff. BGB in Anspruch nehmen. Indes hat der BGH für Beispiel 17 mit Recht festgestellt, dass die Vertragsbedingungen von der B-GmbH & Co. KG gestellt worden sind: Da die T personell eng mit der B verflochten war, stammten die Vertragsbedingungen aus der Einflusssphäre der B; ihre Verwendung sei daher der B zuzurechnen[27]. Damit waren B Verwender und die Bauherren dessen Vertragspartner, so dass zu ihren Gunsten eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stattfand. In gleicher Weise hatte der BGH bereits in einer früheren Entscheidung einen Wirtschaftsprüfer, der zunächst im Auftrag des Bauträgers ein Vertragsformular aufsetzte und sodann bei Vertragsschluss als Treuhänder der Bauherren auftrat, als Gehilfen des Bauträgers angesehen und die Verwendung des Formulars (allein) diesem zugerechnet[28]. In einem sehr speziell gelegenen Fall, der zudem kein Bauherrenmodell zum Gegenstand hatte, hat der BGH hingegen eine Treuhandgesellschaft, welche die AGB eingeführt hatte, tatsächlich als neutralen Dritten angesehen, dessen AGB sich keine der beiden Vertragsparteien als eigene zurechnen lassen musste[29].

117

Tipp

Die Rechtsprechung hält ein sehr wachsames Auge auf alle Versuche, durch gekünstelte Vertragskonstruktionen den Schutz des Vertragsgegners durch die §§ 305 ff. BGB zu unterlaufen. In der Kautelarpraxis ist daher dringend von Versuchen abzuraten, den Klauselgegner durch Zwischenschaltung einer Treuhandgesellschaft zum Klauselverwender zu stempeln.

118

Checkliste: Mandantenberatung bei Bauherrenmodellen

Die rechtliche Problematik bei Bauherrenmodellen erschöpft sich meist nicht in der AGB-Kontrolle. Vielmehr sind meistens außerdem die Vorschriften des Verbraucherschutzes einschlägig:


a) Wenn zur Finanzierung des Immobilienerwerbs eine Bank eingeschaltet wird, ist zu prüfen, ob der Kredit an den einzelnen Bauherren als Verbraucherdarlehen (§ 491 BGB) und dieses wiederum als mit dem Kaufvertrag verbundenes Geschäft (§ 358 BGB) einzustufen ist.
b) Sofern der Bauherr im Rahmen des Direktmarketing geworben wurde, ist zusätzlich ein Widerrufsrecht nach § 312 BGB in Betracht zu ziehen.

b) Interne Vertragsmuster eines Notars

119

Tipp

Nach ständiger Rechtsprechung des BGH sind die §§ 305 ff. BGB auf notarielle Formulare nicht anwendbar. Sofern der beurkundete Vertrag auf den Erwerb neuer Immobilien gerichtet ist, unterliegen Haftungsfreizeichnungsklauseln zugunsten der Verkäuferseite aber einer auf § 242 BGB gestützten Inhaltskontrolle, wenn die Käuferseite hierdurch überrumpelt wird.

120

Beispiel 18

V verkauft an K mit notariellem Vertrag eine schlüsselfertig zu errichtende Eigentumswohnung. Der Notar legt dabei einen Mustervertrag zugrunde, nach dem die Gewährleistung des Verkäufers für sichtbare und unsichtbare Sachmängel komplett ausgeschlossen wird.

121

Notarielle Vertragsformulare wie im Beispiel 18 werden von keiner Vertragspartei „gestellt“, sondern vom Notar als einem unparteiischen Dritten in den Vertrag eingeführt. Ihre Verwendung kann also jedenfalls grundsätzlich weder dem Verkäufer noch dem Käufer[30] zugerechnet werden. Es handelt sich daher nach der Begriffsbestimmung des § 305 BGB nicht um AGB. Die §§ 305 ff. BGB sind folgerichtig nach ganz h.M. nicht anzuwenden[31]. Das überzeugt jedenfalls insoweit, als eine direkte Anwendung dieser Vorschriften ausscheidet (zu einer analogen Anwendung unten Rn. 125). Namentlich verfängt die Überlegung nicht, die Partei, die sich auf eine sie begünstigende Klausel berufe, mache sich diese einseitig zunutze[32]: Das Merkmal des „Stellens“ von AGB muss bereits bei Vertragsschluss erfüllt sein[33] und nicht etwa erst im konkreten Konfliktfall, wenn eine Partei die Klausel zur Behauptung ihrer Rechtsposition heranzieht; und außerdem ist die Frage des „Verwenders“ von AGB völlig unabhängig davon zu beurteilen[34].

122

Der BGH gibt sich freilich mit dieser Feststellung nicht zufrieden, sondern hält eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB für geboten[35]. Wenn nämlich der Notar auf formelhafte Klauseln zurückgreife, die erfahrungsgemäß in gängigen Formularverträgen enthalten seien, bestehe die Gefahr, dass der juristisch nicht vorgebildete Erwerber der Immobilie durch solche Klauseln überrumpelt werde. Der Notar, der solche Klauseln verwende, habe daher den Erwerber über die einschneidenden Rechtsfolgen des Gewährleistungsausschlusses besonders zu belehren; dem Erwerber müsse klar vor Augen geführt werden, dass er wegen Mängeln der verkauften Immobilie keine Ansprüche gegen den Verkäufer geltend machen könne. Einer solchen Fürsorge für den Erwerber bedürfe es auch deshalb, weil die verwendeten Klauseln den Anschein der Rechtmäßigkeit, Vollständigkeit und Ausgewogenheit verbreiteten. Bleibt zwischen den Parteien streitig, ob eine derart eingehende Erläuterung erfolgt ist, trifft die durch die Klausel begünstigte Partei (also im Beispiel 18 den Verkäufer V) die Beweislast[36].

123

Tipp

Die Inhaltskontrolle nach § 242 BGB greift nur ein, wenn eine ausführliche Belehrung des Erwerbers über Klauseln, welche seine Rechtsposition entscheidend nachteilig berühren, unterblieben ist. Im Mandantengespräch ist daher nach den konkreten Umständen zu fragen, unter denen der Vertrag beurkundet wurde: Hat der Notar sich um die Erläuterung der Klausel bemüht oder nur stereotyp, ggf. sogar in raschem Tempo, die Klauseln vorgelesen?

124

Die Reichweite der soeben wiedergegebenen Rechtsprechung des BGH beschränkt sich auf Haftungsfreizeichnungsklauseln in Verträgen über den Erwerb neuer Immobilien. Denn der BGH hat die Inhaltskontrolle nach § 242 BGB unter anderem damit begründet, dass auf Verträge, welche die Veräußerung neu errichteter oder noch zu errichtender Häuser oder Eigentumswohnungen zum Gegenstand haben, Werkvertragsrecht anzuwenden und der Erwerber daher besonders einschneidend betroffen ist[37]. Dagegen soll eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB nicht stattfinden beim Gewährleistungsausschluss in Kaufverträgen über Altbauten ohne Herstellungsverpflichtung des Verkäufers[38]. Ebenso wenig soll – unabhängig davon, ob Alt- oder Neubauten veräußert werden – die Vereinbarung von Fälligkeitszinsen in Grundstückskaufverträgen[39], die Ermächtigung des Verkäufers von Eigentumswohnungen zur einseitigen Ausgestaltung der Teilungserklärung[40] oder die Vereinbarung einer Maklerprovision im Grundstückskaufvertrag[41] der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB unterliegen. Dagegen hat das KG nach § 242 BGB eine Formularklausel in einen notariellen Grundstückskaufvertrag verworfen, wonach der Käufer Verzugszinsen in Höhe von täglich 0,05 % zahlen sollte[42]. Keine ausdrückliche Stellungnahme findet sich in der Rechtsprechung zur Frage, ob die Inhaltskontrolle nach § 242 BGB auch zugunsten eines Unternehmers (§ 14 BGB) stattfindet.

125

Bei diesem Stand der Rechtsprechung darf die anwaltliche Beratung nicht stehenbleiben. Die soeben referierte kasuistische Ausdifferenzierung erzeugt Rechtsunsicherheit, weil nicht deutlich wird, bei welchen Formularklauseln eine Inhaltskontrolle stattfindet und bei welchen nicht. Richtigerweise darf die Inhaltskontrolle nicht auf Gewährleistungsausschlüsse in Verträgen über den Erwerb von Neubauten beschränkt bleiben: Das Vertrauen der Parteien in die Ausgewogenheit des notariellen Vertragsgefüges gilt generell und unabhängig vom Vertragsgegenstand und vom Gegenstand der konkreten Klausel. Die Beschränkung der Inhaltskontrolle auf Verträge über Neubauten lässt sich nach der Schuldrechtsreform namentlich nicht mehr mit der Begründung aufrechterhalten, deren Verkauf unterliege dem Werkvertragsrecht und die Beschneidung der werkvertraglichen Gewährleistung treffe den Erwerber besonders hart; denn die Reform hat die Gewährleistungsrechte bei Kauf- und Werkvertrag (§ 437 BGB einerseits, § 634 BGB andererseits) einander weitgehend angeglichen. Es sollte vielmehr ganz allgemein gelten: Wenn der Notar auf Vertragsmuster zurückgreift, anstatt eine für den Einzelfall angemessene Regelung zu suchen, besteht die Gefahr, dass die so erreichte Rationalisierung des Geschäftsverkehrs zu Lasten der inhaltlichen Ausgewogenheit geht. Das Misstrauen gegenüber notariellen Vertragsmustern, das im Ruf nach einer Inhaltskontrolle zum Ausdruck kommt, ist gerade deshalb gerechtfertigt, weil sämtliche Klauseln, für die in der Rechtsprechung eine Kontrolle nach § 242 BGB diskutiert wurde, einseitig die Verkäuferseite begünstigten[43]. Die von den Notaren verwendeten Formulare geben daher keine Gewähr für eine angemessene Verteilung von Rechten und Pflichten.

126

In der Literatur stößt freilich die auf § 242 BGB gestützte Inhaltskontrolle selbst in dem Bereich, in dem sie der BGH vornimmt, auf breite Kritik: Sofern die §§ 305 ff. BGB nicht eingriffen, bleibe es dabei, dass das Vertragswerk, das vom Konsens beider Parteien getragen sei, verbindlich gelte. Die auf § 242 BGB gestützte Inhaltskontrolle verstoße daher gegen die Privatautonomie[44]; sie verschiebe die Eigenverantwortlichkeit der Vertragschließenden[45]. Sofern die Parteien bei notariellen Verträgen für schutzbedürftig erachtet würden, sei diesem Bedürfnis durch § 311b I BGB und durch die Vorschriften des Beurkundungsgesetzes abschließend Rechnung getragen[46]. Wenn dem Notar auferlegt werde, den Erwerber besonders ausführlich zu belehren, werde seine Unparteilichkeit in Frage gestellt[47]. Diese Kritik überzeugt nicht und wird sich auch in der Praxis nicht durchsetzen, nachdem der BGH sie in einer ausführlich begründeten Entscheidung verworfen hat[48]. Der Erwerber erwartet vielmehr gerade vom Notar eine ausgewogene vertragliche Regelung – und zwar gerade im berechtigten Vertrauen auf dessen Unparteilichkeit[49]. Greift daher der Notar aus eigener Initiative auf ein Vertragswerk zurück, in dem einseitig die Interessen der Verkäuferseite dominieren, so gebietet es eben jene Unparteilichkeit, der Käuferseite besonders einschneidende Klauseln individuell zu erläutern. Eine Inhaltskontrolle ist daher auch bei notariellen Vertragsformularen geboten; sie sollte allerdings – insoweit entgegen der Ansicht des BGH – nicht auf § 242 BGB, sondern auf eine entsprechende Anwendung der §§ 307 ff. BGB gestützt werden. Das folgt aus einer Parallele zu den oben Rn. 106 ff. erörterten Vertragsmustern, die im freien Handel erhältlich sind und von den Parteien übereinstimmend zugrunde gelegt werden: Dort war die analoge Anwendung der §§ 307 ff. BGB mit der Begründung gerechtfertigt worden, die Parteien erwarteten ein neutrales und ausgewogenes Vertragswerk. Das gilt bei notariellen Verträgen ebenfalls und sogar in ganz besonderer Weise. Man sollte diese Inhaltskontrolle – auch insoweit entgegen der Ansicht des BGH – nicht von den Umständen des Vertragsschlusses abhängig machen. Denn das Vertrauen der Parteien in die Ausgewogenheit der Regelung wird nicht dadurch erschüttert, dass der Notar sie erläutert, glauben doch die Parteien ungeachtet der einschneidenden Wirkung einzelner Klauseln, dass das Gesamtgefüge des Vertragswerks den beiderseitigen Interessen in gleichem Umfang Rechnung trägt.

127

Keine Inhaltskontrolle ist freilich gerechtfertigt, wenn der Notar den Vertrag für den Einzelfall ausformuliert hat: Dann fehlt es an einer für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Regelung und damit an einer AGB-typischen Gefährdungslage[50]. Für notarielle Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ist freilich insoweit § 310 III Nr. 2 BGB zu beachten: Danach gelten insbesondere die §§ 307 ff. BGB selbst dann, wenn eine Klausel für einen einzelnen Vertrag vorformuliert ist, sofern der Vertragspartner infolge der Vorformulierung keinen Einfluss auf sie nehmen konnte. § 310 III Nr. 2 gilt nach herrschender und vorzugswürdiger Ansicht auch für Bedingungen, die von neutralen Dritten vorformuliert und in den Vertrag eingeführt werden (oben Rn. 107). Kann der Verbraucher in einem solchen Fall die Voraussetzungen des § 310 III Nr. 2 BGB nachweisen[51], so unterliegt selbst die notarielle Vertragsklausel der Inhaltskontrolle[52].

c) Von einer Vertragsseite gestellte notarielle Vertragsmuster

128

Tipp

Eine Inhaltskontrolle nach §§ 305 ff. BGB findet selbst bei notariellen Formularen nach Ansicht des BGH ausnahmsweise statt, wenn der Notar ein Vertragsformular zugrunde gelegt hat, das von einer Vertragspartei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert wurde.

129

Die Rechtsprechung des BGH, wonach notarielle Vertragsmuster nicht nach §§ 305 ff. BGB, sondern lediglich nach § 242 BGB kontrolliert werden, fußt auf der Prämisse, dass der Notar das Formular aus eigenem Antrieb in die Vertragsverhandlungen eingeführt hat. In diesen Fällen geht der BGH davon aus, dass der Notar unabhängig und das Vertragswerk in der Regel ausgewogen ist[53]. Dann kann in der Tat die Verwendung der Formularklauseln keiner Partei zugerechnet werden; die Klauseln werden dann von keiner Partei „gestellt“. Konsequent sind die §§ 305 ff. BGB anwendbar, wenn der Notar ein Vertragswerk zugrunde gelegt hat, das ihm von einer Vertragspartei zur Verfügung gestellt worden ist. In diesen Fällen macht sich der Notar zum Werkzeug dessen, der das Vertragswerk vorformuliert hat; diese Vertragspartei hat somit die Klauseln „gestellt“ und ist folglich ihr Verwender. Wenn die übrigen Tatbestandsmerkmale des § 305 I BGB vorliegen (Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen), so sind die betreffenden Klauseln AGB[54]. Namentlich bei Bauträgerverträgen, in denen nach der Lebenserfahrung vielfach verwendete Klauseln (z.B. zum Gewährleistungsausschluss) enthalten sind, spricht nach Ansicht des BGH der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass in Wahrheit der Bauträger – lediglich vermittelt durch den Notar – diese Klauseln gestellt hat[55]. Ebenso handelt es sich um AGB, wenn der Notar bestimmte Klauseln von sich aus für eine Vielzahl von Verträgen entwirft und sodann eine Partei an die Gegenseite herantritt, um sie zum Abschluss des notariellen Vertrags unter Einschluss dieser Klauseln zu bewegen; dann macht diese Partei sich die Klauseln zu eigen, so dass deren Verwendung ihr zuzurechnen ist[56].

130

Nicht zulässig ist es freilich entgegen vereinzelten Tendenzen in der Rechtsprechung[57], eine Partei schon deshalb als Verwender eines vom Notar vorgeschlagenen Formularvertrags anzusehen (oder wie ein solcher zu behandeln), weil dieser Vertrag sie einseitig begünstigt. Aus dem Inhalt der Klausel kann, wie der BGH mit Recht klargestellt hat[58], noch nicht zwingend darauf geschlossen werden, wer den Vorschlag zu ihrer Einbeziehung gemacht hat. Das an sich legitime Anliegen, notarielle Formulare, denen es an der gebotenen Ausgewogenheit fehlt, einer Inhaltskontrolle zu unterwerfen, kann man nur dadurch Rechnung tragen, dass man, den oben Rn. 107 vorgetragenen Überlegungen entsprechend, zwar die fehlende AGB-Eigenschaft notarieller Formulare zugesteht, die §§ 307 ff. BGB jedoch ohne Rücksicht auf den Gegenstand des Vertrags, den Inhalt der fraglichen Klauseln und eine etwaige notarielle Belehrung analog anwendet.

131

Tipp

Namentlich bei Bauträgerverträgen bestehen daher in der Praxis gute Chancen für den Erwerber der Immobilie, sich gegen nachteilige Klauseln im notariellen Vertrag zu wehren: Es spricht der erste Anschein für das „Stellen“ durch den Bauträger und damit für das Vorliegen von AGB, die der Kontrolle nach §§ 307 ff. BGB unterliegen. Häufig wird das „Stellen“ durch den Bauträger sogar nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert werden. Und selbst wenn dies nicht der Fall ist, bleibt noch die Möglichkeit einer Inhaltskontrolle nach § 242 BGB.

d) Einbeziehung von AGB bei Internet-Auktionen

132

Das Merkmal des „Stellens“ von AGB hat in neuerer Zeit Bedeutung erlangt im Rahmen von Versteigerungen im Internet. Der Vertragsschluss läuft hier rechtstechnisch so ab, dass der Verkäufer den Kaufgegenstand auf der Website des Veranstalters (z.B. ebay, ricardo) präsentieren und einen Zeitraum festsetzen darf, innerhalb dessen potentielle Kaufinteressenten ihre Gebote abgeben können. Die Voraussetzungen für das Zustandekommen des Vertrags werden durch AGB des Veranstalters festgesetzt, mit denen sich beide Seiten vorher einverstanden erklären müssen.

133

Beispiel 19

In den AGB eines Veranstalters von Internetauktionen heißt es: „Das Angebot des Antragenden (= des Kaufinteressenten) ist verbindlich und unwiderruflich. Der anbietende Teilnehmer (= der Verkaufsinteressent) erklärt mit der Freischaltung seiner Angebotsseite die Annahme des höchsten wirksam abgegebenen Angebots. Der Vertrag über den angebotenen Kaufgegenstand kommt ohne Erklärung gegenüber dem Antragenden bereits durch die Annahme des Vertragsangebots zustande.“[59]

134

Wird die Klausel im Beispiel 19 vom Veranstalter der Auktion in einer Vielzahl von Fällen verwendet, so handelt es sich gewiss um AGB – aber nicht um solche zwischen Verkäufer und Käufer[60]. Keiner von beiden hat die Initiative ergriffen, diese AGB zu verwenden; keiner von beiden hat sie gestellt[61]. Ob damit auch eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer ausscheidet[62], ist freilich noch nicht zwingend präjudiziert: Ist nämlich eine der Parteien Unternehmer und die andere Verkäufer, so gelten die AGB des Auktionsveranstalters gemäß § 310 III Nr. 1 BGB als solche des Unternehmers[63]. Sind beide Parteien Unternehmer oder beide Parteien Verbraucher, so kommt immerhin eine entsprechende Anwendung der §§ 307 bis 309 BGB in Betracht[64]. In Rn. 107 wurde gezeigt, dass diese entsprechende Anwendung bereits dann geboten ist, wenn beide Vertragsparteien die Einbeziehung eines Klauselwerks verlangen. Die Situation ist bei Internet-Auktionen freilich nicht in jeder Hinsicht die gleiche; denn die Parteien verlangen nicht nach der Einbeziehung der AGB des Auktionsveranstalters, sondern müssen diese hinnehmen, um die bereitgestellte Internetplattform nutzen zu können. Diese Überlegung spricht indes nicht gegen, sondern für die Analogie zu §§ 307 bis 309 BGB. Wenn nämlich den Vertragsparteien die fremden AGB aufgedrängt werden, sind sie erst recht schutzwürdig. Der BGH hatte bereits früher für den Fall einer herkömmlichen Präsenzversteigerung ausgesprochen, dass die AGB des Versteigerers unter den Voraussetzungen des § 305 II BGB Bestandteil des Vertrags zwischen demjenigen werden, der die zu versteigernde Ware einliefert, und demjenigen, der bei der Versteigerung den Zuschlag erhält[65]. Die AGB unterliegen dann auch im Verhältnis dieser beiden Parteien der Inhaltskontrolle[66]. Diese Grundsätze müssen in gleicher Weise bei einer Online-Versteigerung gelten[67].

4. Die Fiktion des § 310 III Nr. 1 BGB

135

Für Verträge zwischen Unternehmern (§ 14 BGB) und Verbrauchern (§ 13 BGB) wird nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert, dass Vertragsbedingungen, welche für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert werden, vom Unternehmer gestellt worden sind. Dabei ist völlig gleichgültig, ob die Vertragsbedingungen vom Unternehmer selbst oder von einem neutralen Dritten ausgearbeitet worden sind[68]. Dem Unternehmer wird damit der Einwand abgeschnitten, die Bedingungen seien im Einzelnen ausgehandelt worden[69]: § 310 III Nr. 1 BGB ist nicht als widerlegliche Vermutung, sondern eben als Fiktion formuliert. Selbst auf notarielle Verträge findet § 310 III Nr. 1 BGB Anwendung[70]. Die Fiktion greift nur dann nicht ein, wenn der Verbraucher (oder sein Stellvertreter) die Einbeziehung vorgeschlagen hat. Mit dieser Vorschrift gewinnen namentlich auch Formularklauseln AGB-Charakter, die von Dritten (z.B. Notaren) in den Vertrag eingeführt werden. Man wende auch nicht ein, solche Klauseln seien, da der Dritte von beiden Parteien mit der Ausfertigung des Vertragsentwurfs beauftragt worden sei, i.S.d. § 305 I 3 BGB „im Einzelnen ausgehandelt“[71]: Gerade weil der Dritte als neutrale Person auftritt, erlangt sein Vertragsvorschlag in besonderer Weise Autorität bei den Parteien. Die Vertragsparteien haben aus ihrer Sicht umso weniger Anlass, die vorformulierten Bedingungen, soweit sie zu ihrem Nachteil gereichen, in Zweifel zu ziehen und, soweit sie ihrem Vorteil gereichen, zur Disposition zu stellen. Dann entsteht genau die AGB-typische Gefährdungslage, die der Gesetzgeber im Geschäftsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern zum Anlass genommen hat, die Klauseln als vom Unternehmer gestellt zu behandeln. § 310 III Nr. 1 BGB gilt daher auch und gerade für notarielle Vertragsmuster[72].

136

Checkliste: Inhaltskontrolle notarieller Vertragsbedingungen


a) Handelt es sich um einen Vertrag zwischen Unternehmer und Verbraucher? Dann wird nach § 310 III Nr. 1 BGB fingiert, dass die Klausel vom Unternehmer gestellt wurde. AGB ist sie freilich auch dann nur, wenn sie für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist. Sind diese Voraussetzungen gegeben, findet eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB statt.
b) Handelt es sich um einen Vertrag ausschließlich zwischen Unternehmern oder ausschließlich zwischen Verbrauchern? Dann greift § 310 III Nr. 1 BGB nicht ein. Wohl aber handelt es sich um AGB, wenn ein Vertragsteil Klauseln, die er für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert hat, dem Notar zur Verfügung stellt und dieser darauf zurückgreift.
c) Jedenfalls bei Verträgen zwischen Verbrauchern kommt aber eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB in Betracht.

Anmerkungen

[1]

BGHZ 126, 326, 332; 130, 50, 57 f.; OLG Düsseldorf BB 1994, 1521.

[2]

BGH NJW 1987, 837, 838.

[3]

Schlechtriem FS für Duden, S. 571, 574 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 27.

[4]

Vgl. für Patronatserklärungen LG München I WM 1998, 1285, 1286.

[5]

BGH NJW 1997, 2043, 2044.

[6]

Wie hier die h.M.: BGHZ 184, 259 Rn. 21; OLG München RdTW 2014, 285 Rn. 35 ff.; Jaeger NJW 1979, 1569, 1572; Probst JR 2011, 213; Soergel/Stein BGB, § 1 Rn. 15; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 29; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 25.

[7]

OLG Köln NJW 1994, 59; Locher NJW 1977, 1801; Stoffels AGB-Recht, Rn. 144.

[8]

So aber BGH NJW 1979, 1406; OLG Düsseldorf BB 1994, 1521; MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 25, 28; Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1491 f.; wie hier nunmehr BGHZ 184, 259 Rn. 14; Probst JR 2011, 213; Stoffels WuM 2011, 268, 271.

[9]

So aber Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 31.

[10]

So aber Schlechtriem FS für Duden, S. 571, 576 f.

[11]

Ablehnend auch Häublein/Moussa MittBayNot 2011, 46, 47; Stoffels WuM 2011, 268, 272.

[12]

So auch – allerdings ohne daraus die hier befürwortete Konsequenz einer Analogie zu §§ 305 ff. BGB zu ziehen – Kaufhold BB 2012, 1235, 1240.

[13]

Dafür auch Ulmer/Brandner/Hense/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 30; a.A. offenbar Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 25. Der BGH (BGHZ 184, 259 Rn. 21) hat eine Analogie zu §§ 307 ff. BGB nicht einmal erwogen.

[14]

Ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 30.

[15]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 30 am Ende; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 25, wohl auch Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 3133.

[16]

Insoweit zutreffend Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1491.

[17]

BGHZ 130, 50, 57.

[18]

Eine andere Frage ist, ob bei einer einzelnen Verwendung eines Vertragsmusters noch davon gesprochen werden kann, das Vertragswerk sei für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert; vgl. dazu oben Rn. 79 f.

[19]

Locher NJW 1977, 1801. Für Generalunternehmer als Verwender aber Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen AGB-Recht, Spezielle AGB-Werke, Kap. 9 Rn. 31.

[20]

Zutreffend BGH NJW 1988, 142, 143.

[21]

Ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Christensen AGB-Recht, Spezielle AGB-Werke, Kap. 9 Rn. 3; a.A. für den Regelfall Locher NJW 1977, 1801.

[22]

BGHZ 88, 368, 370; BGHZ 126, 326, 332; BGHZ 184, 259 Rn. 10 f.; aus der Literatur statt vieler Probst JR 2011, 213 f.; Stoffels WuM 2011, 268, 271.

[23]

BGH BB 1984, 564; Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 28; Stoffels WuM 2011, 268, 269.

[24]

BGH NJW 1999, 2180, 2181; OLG Dresden BB 1999, 228, 229.

[25]

BGH VersR 2009, 1477 Rn. 3 f. – Der Versicherungsmakler kann in einem solchen Fall dem Versicherungsnehmer nach § 280 I BGB schadensersatzpflichtig sein, wenn die von ihm eingeführten Klauseln dem Versicherungsnehmer ungünstig sind (Steinkühler/Kassing VersR 2009, 1477, 1478).

[26]

Nach BGHZ 126, 326.

[27]

BGHZ 126, 326, 332 f.

[28]

BGH NJW 1985, 2477.

[29]

BGH NJW 2017, 1540 Rn. 12 ff.

[30]

Zu beachten ist, daß auf den Verkauf neu errichteter Häuser oder Wohnungen nach ständiger Rechtsprechung des BGH Werkvertragsrecht anzuwenden ist (z.B. BGH NJW 1989, 2748, 2749, BGH NJW 2006, 2551).

[31]

BGHZ 98, 100, 106; BGH NJW 1984, 2094; NJW 1991, 843 f.; OLG Hamm BB 1999, 556; Bunte ZIP 1984, 1313, 1314; Cholstinina NJ 2005, 274, 275; Habersack AcP 189 (1989), 403, 416 f.; Heinrichs NJW 1977, 1505, 1507; Michalski/Römermann ZIP 1993, 1434, 1445 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 32; Wolfsteiner DNotZ 1987, 691, 693; a.A. Garrn NJW 1980, 2782 ff.; Staudinger/Schlosser BGB, § 305, Rn. 54.

[32]

So aber OLG München NJW 1981, 2472, 2473.

[33]

Zutreffend Michalski/Römermann ZIP 1993, 1434, 1444.

[34]

Zutreffend Roth BB 1987, 977, 979. Kritisch gegenüber dem Kriterium, daß eine Partei sich die Bedingungen einseitig zunutze mache, auch Braunfels DNotZ 1997, 356, 360 f.

[35]

BGH NJW 1982, 2243, 2244; NJW 1984, 2094 f.; JR 2008, 149, 151; sowie mit ausführlicher Begründung BGH NJW 1989, 2748, 2749 f.; ferner OLG Karlsruhe DNotZ 1987, 688, 689; Zustimmend Bunte ZIP 1984, 1313, 135; Schlosser JR 1988, 329.

[36]

BGH NJW 1989, 2748, 2750.

[37]

BGH NJW 1989, 2748, 2749.

[38]

BGHZ 98, 100, 106 ff.

[39]

BGH NJW 1991, 843, 844.

[40]

Hier hat BGH BB 1986, 151 f. eine Inhaltskontrolle nach § 242 BGB nicht einmal im Ansatz erwogen.

[41]

Hier hat das OLG Hamm (BB 1999, 556) eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB verworfen, eine solche nach § 242 BGB bereits im Ansatz nicht erwogen.

[42]

KG ZIP 1989, 924, 925.

[43]

Heinrichs NJW 1977, 1505, 1507 berichtet von einer „in der Praxis der Gerichte und Notarprüfer immer wieder bestätigten Erfahrung (..), dass auch der Inhalt von notariell beurkundeten Verträgen vielfach allein von einer Partei bestimmt wird und – bis an die Grenze der Sittenwidrigkeit – ausschließlich auf deren Interessen Rücksicht nimmt“.

[44]

Medicus Zur gerichtlichen Inhaltskontrolle notarieller Verträge, 1989, S. 22; Zöllner JuS 1988, 329, 333.

[45]

Lieb DNotZ 1989, 274, 286, 294.

[46]

Medicus Zur gerichtlichen Inhaltskontrolle notarieller Verträge, 1989, S. 23; Roth BB 1987, 977, 982.

[47]

Kanzleiter DNotZ 1989, 301, 305; Lieb DNotZ 1989, 286, 293.

[48]

BGH NJW 1989, 2748, 2749 f.

[49]

Zutreffend Garrn NJW 1980, 2782, 2783, der allerdings mit diesem Argument für die Annahme von AGB und damit für eine direkte Anwendung der §§ 305 ff. BGB votiert; ähnlich Bunte ZIP 1984, 1313, 1317, der deshalb eine Kontrolle nach § 242 BGB befürwortet.

[50]

Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 31.

[51]

Die Beweislast trifft insoweit den Verbraucher; vgl. OLG Brandenburg NJ 2005, 273, 274.

[52]

So auch KG NJW-RR 2002, 490, Brambring FS für Heinrichs, 1998, S. 39, 44 f.

[53]

Deutlich BGHZ 118, 229, 240.

[54]

Zutreffend BGHZ 118, 229, 238 ff.; BGH NJW 1984, 171, 172; NJW 2002, 138, 139; OLG Hamm BB 1999, 556; OLG Köln NJW-RR 1988, 1459, OLG Rostock NotBZ 2011, 304, 305.

[55]

BGHZ 118, 229, 238; BGH NJW-RR 2002, 13, 14.

[56]

BGH NJW 1991, 1117; OLG Nürnberg NJW-RR 1990, 1467 f.

[57]

Vgl. OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 659, 660.

[58]

BGHZ 130, 50, 57.

[59]

Nach OLG Hamm NJW 2001, 1142. Das Urteil wurde von BGH NJW 2002, 363 bestätigt, wo allerdings auf die AGB-Problematik nicht gesondert eingegangen wurde.

[60]

Zutreffend BGH NJW 2002, 363, 365; OLG Hamm NJW 2001, 1142, 1143; Hoffmann NJW 2002, 2602, 2604; Sester CR 2001, 98, 107; Ulrici NJW 2001, 1112.

[61]

Grapentin GRUR 2001, 713, 714; Rüfner MMR 2000, 597, 600; Spindler ZIP 2001, 809, 813.

[62]

Dafür ohne weitere Differenzierung Grapentin GRUR 2001, 713, 714; Ulrici NJW 2001, 1112.

[63]

Hartung/Hartmann MMR 2001, 278, 281; Rüfner MMR 2001, 597, 601; Spindler ZIP 2001, 809, 814; gegen die Anwendung des § 310 III Nr. 1 BGB insoweit aber Burgard WM 2001, 2102, 2108, weil dadurch der Unternehmer vom Schutz durch die §§ 307 bis 309 BGB ausgeschlossen werde, obwohl die AGB des Auktionsveranstalters auch ihm aufgedrängt würden.

[64]

Dafür Burgard WM 2001, 2102, 2107 f.; Spindler ZIP 2001, 809, 816; Wenzel NJW 2002, 1550; dagegen aber Rüfner MMR 2000, 597, 601. Vgl. auch Sester CR 2001, 98, 107 f.: Inhaltskontrolle nach den für Gesellschaftsverträge für Publikumspersonengesellschaften geltenden Grundsätzen; Wiebe MMR 2001, 109, 110: Teilnehmervertrag zwischen dem Verkäufer und dem Auktionshaus bzw. zwischen dem Käufer und dem Auktionshaus als Rahmenvertrag gemäß § 305 III BGB, bei dessen Inhaltskontrolle die Interessen beider Parteien des späteren Kaufvertrags berücksichtigt werden müssen.

[65]

Und zwar ohne nähere Begründung: BGH NJW 1985, 850.

[66]

BGH NJW 1985, 850, 851.

[67]

Im Ergebnis wie hier Friske Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet, 2005, S. 200. Offen gelassen von BGH NJW 2002, 363, 365.

[68]

BGH NJW 1999, 2180, 2181 f.

[69]

So aber Imping WiB 1997, 337, 340; Stoffels WuM 2011, 268, 273; dagegen wie hier Bunte DB 1996, 1389, 1391.

[70]

OLG Brandenburg NJ 2005, 273, 274.

[71]

So aber Braunfels DNotZ 1997, 356, 380 f.; dagegen wie hier Bunte DB 1996, 1389, 1391; Eckert ZIP 1996, 1238, 1239; Heinrichs NJW 1996, 2190, 2192; Imping WiB 1997, 337, 340; Kanzleiter DNotZ 1996, 867, 869.

[72]

Zutreffend Eckert ZIP 1996, 1238, 1239; Stoffels AGB-Recht, Rn. 138.

III. „Gestellte“ und „ausgehandelte“ Bedingungen: Die Abgrenzung von AGB und Individualabrede

1. Die Einschränkung der AGB-Definition in § 305 I 3 BGB

137

Nach § 305 I 3 BGB liegen AGB nicht vor, soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Vertragsparteien im Einzelnen ausgehandelt worden sind (sog. Individualabrede). Diese Vorschrift bereitet keine Probleme bei Klauseln, die von den Parteien überhaupt erst aus Anlass des konkreten Vertragsschlusses formuliert werden. Solche Klauseln sind schon deshalb keine AGB, weil es an der erforderlichen „Vorformulierung“ fehlt; sie sind des Weiteren deshalb keine AGB, weil sie nicht von der einen Seite der anderen „gestellt“ werden. Schwierigkeiten bereitet § 305 I 3 BGB erst dort, wo an sich definitionsgemäß AGB vorliegen, weil eine Partei für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Klauseln in die Verhandlungen einführt; die Frage lautet dann, unter welchen Voraussetzungen solche AGB sich in Individualabreden „verwandeln“.

2. Voraussetzungen einer Individualabrede

138

Allein die Tatsache, dass der Klauselgegner den Formularvertrag unterzeichnet, macht die vorformulierten Vertragsbedingungen nicht zu „im Einzelnen ausgehandelten“[1]. Das ergibt sich bereits aus dem Schlusssatz von § 305 II BGB: Selbst AGB, also Vertragsbedingungen, die nicht individuell ausgehandelt werden, werden nur Vertragsbestandteil, wenn der andere Teil mit ihrer Geltung einverstanden ist. Dies Einverständnis wird gewöhnlich durch die Unterschrift unter den Vertrag erteilt. Es lässt aber den AGB-Charakter und damit namentlich die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB unberührt; denn es besteht die Gefahr, dass der Kunde nur deshalb unterschrieben hat, weil er keine Zeit hatte, sich mit den Bedingungen im Einzelnen zu befassen, oder weil er mangels juristischer Vorbildung das Klauselwerk nicht verstanden hat, oder weil er geglaubt hat, der Verwender werde bei ihm ohnehin keine Ausnahme von seinen „allgemeinen“ Geschäftsbedingungen machen. Es sind dies all jene Gefahren, welche mit der Vorformulierung für eine Vielzahl von Verträgen einhergehen. „Individualabreden“ müssen daher sämtliche dieser Gefahren vermeiden[2]; namentlich muss der Verwender von AGB den mit deren Verwendung üblicherweise einhergehenden Eindruck beseitigen, der Vertrag komme nur zu diesen Bedingungen oder überhaupt nicht zustande[3]. Der BGH stellt folglich mit Recht strenge Anforderungen an eine Individualabrede[4] (und zwar uneingeschränkt auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr[5]):

139

Tipp

Klauseln, die an sich sämtliche Begriffsmerkmale von „Allgemeinen Geschäftsbedingungen“ erfüllen, werden nur dann zu Individualabreden, wenn ihr vom Gesetz abweichender Kerngehalt ernsthaft zur Disposition des Klauselgegners gestellt und diesem die Möglichkeit gegeben wird, den Inhalt der Klausel zu beeinflussen. Es muss also der Verwender zur Abänderung der Bedingungen bereit und dies dem Klauselgegner bei Vertragsschluss bewusst gewesen sein.

140

Jedenfalls bei umfangreichen bzw. nicht leicht verständlichen Klauseln genügt es nicht, wenn der Verwender allgemein Verhandlungsbereitschaft signalisiert. Vielmehr kann sich die vorformulierte Vertragsbedingung in diesem Fall nur dann in eine „ausgehandelte“ Vertragsbedingung (also eine Individualabrede) verwandeln, wenn der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Klausel(n) im Einzelnen belehrt hat[6] oder auf andere Weise erkennbar geworden ist, dass der andere Vertragspartner deren Sinn wirklich erfasst hat. Denn nur so kann der Klauselgegner überhaupt in sinnvolle Verhandlungen mit dem Verwender über die Geltung des Klauselwerks eintreten. Wird diesem Erfordernis nicht Rechnung getragen, so ist nicht gewährleistet, dass der Vertragsinhalt, den der vorformulierte Text ergibt, auch vom Kunden in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen worden ist, also als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann.

141

Wenn diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann die AGB selbst dann zur Individualabrede werden, wenn die Klausel unverändert in den Vertrag übernommen wird[7]; wichtig ist nur, dass sie auch vom Klauselgegner als in der Sache gerechtfertigt in den rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen wurde und sich dieser nicht lediglich der einseitig gestellten Klausel „unterworfen“ hat[8]. Das wird regelmäßig nur der Fall sein, wenn die Klausel vor ihrer unveränderten Übernahme eingehend und ergebnisoffen erörtert worden ist. Wurde der gesetzesfremde Kerngehalt in diesem Sinne zur Disposition gestellt und erklärt der andere Vertragsteil, dass und warum (!) er über diese Klausel nicht verhandeln will (begründeter Verhandlungsverzicht), sondern letztere hinzunehmen bereit ist, so ist die Klausel i.S.d. § 305 I 3 BGB „ausgehandelt“[9]. Die Begründung, warum auf eine Verhandlung verzichtet wird, muss dann freilich vom Klauselgegner selbst formuliert worden sein[10]. In jedem Fall liegt eine Individualabrede vor, wenn die Klausel auf Wunsch des Gegners tatsächlich in ihrer inhaltlichen Substanz geändert worden ist[11]. Dabei reicht es freilich nicht aus, wenn lediglich die Formulierung, nicht aber der wesentliche Inhalt geändert wird[12]. Es muss, wie gesehen, der gesetzesfremde Kerngehalt zur Disposition gestellt werden. Soll also von einer tatsächlichen Änderung des Vertragstextes darauf geschlossen werden, der Inhalt der Klausel sei zur Disposition gestellt worden, so muss die Änderung am Gefüge von vertraglichen Rechten und Pflichten im Vergleich zur Ursprungsklausel eine spürbare Gewichtsverlagerung zugunsten des Klauselgegners erkennen lassen.

142

Dagegen wird eine AGB nicht schon dadurch zur Individualabrede, dass der Verwender dem Gegner Inhalt und/oder Sinn und Zweck der Klausel erläutert[13]; denn solche Erläuterungen führen dem Kunden lediglich vor Augen, warum der Verwender auf der Klausel beharrt, geben ihm aber keinen Spielraum, noch darauf Einfluss zu nehmen, ob und mit welchem Inhalt die Klausel Vertragsbestandteil wird[14]. Ebenso wenig reicht es aus, wenn der Verwender der Gegenseite in einem Vertragsformular die Wahl zwischen zwei Leistungsvarianten belässt, wenn die Bedingungen, unter denen der Verwender sie erbringt, bereits im Vertragsvordruck vollständig ausformuliert sind; denn in diesem Fall kann der Kunde nur eine von zwei fest beschriebenen Leistungsvarianten des Verwenders in Anspruch nehmen, hat aber auf die Bedingungen, die mit der gewählten Variante einhergehen, keinerlei Einfluss[15]. Ganz allgemein liegen daher AGB vor, wenn der Kunde nur die Wahl zwischen bestimmten, vom Verwender vorgegebenen Alternativen hat[16]. Eine Individualabrede liegt auch nicht allein schon deshalb vor, weil der Verwender dem Klauselgegner Vertragsunterlagen zur Prüfung überlässt[17]. Es genügt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht[18] ferner nicht, dass der Kunde die Klausel zur Kenntnis genommen und verstanden hat und dass die Klausel im Gesamtzusammenhang des Vertrags hinreichend deutlich hervorgehoben war. Denn damit sind bei weitem nicht alle Gefahren beseitigt, denen der andere Vertragsteil ausgesetzt ist: Diesen treffen die fremden AGB nämlich unvorbereitet, er hat kaum Gelegenheit, eigene Gegenvorstellungen zu entwickeln, und erst recht hat er mangels juristischer Vorbildung keine Möglichkeit, diese – so er sie denn doch bilden kann – in eine rechtstechnisch einwandfreie und Unklarheiten im späteren Konfliktfall ausschließende sprachliche Fassung zu kleiden. Es genügt nicht einmal, dass es dem Klauselgegner gelingt, den Umfang der Gesetzesabweichung abzuschwächen, solange der gesetzesfremde Kerngehalt als solcher bestehen bleibt[19].

143

Wird eine Klausel nachträglich einvernehmlich geändert, so mutiert sie in der geänderten Form ebenfalls nicht zwangsläufig zur Individualabrede. Wenn nämlich der Verwender zu verstehen gibt, dass er am gesetzesfremden Kerngehalt der Klausel nicht rütteln will und allenfalls zu einer Abschwächung ihres Inhalts bereit ist, setzt sich der AGB-Charakter in der geänderten Fassung fort[20]. Soll also die Klausel in den Rang einer Individualabrede einrücken, muss der Verwender, wenn AGB später geändert werden, abermals bereit sein, deren Inhalt ernsthaft zur Disposition zu stellen[21]. Es gelten mit anderen Worten uneingeschränkt die soeben Rn. 130 ff. beschriebenen Grundsätze.

144

Eine Individualabrede wurde aber im Fall einer vorformulierten Klausel angenommen, wonach der andere Teil sich entscheiden konnte, gegen einen Preisnachlass auf bestimmte gesetzliche Rechte zu verzichten[22]: Hier habe es allein in der Entscheidungsgewalt des anderen Teils gelegen, ob er den ihm durch das dispositive Gesetzesrecht gewährleisteten Schutzstandard in Anspruch nehmen oder sich aber bestimmte gesetzliche Rechte gewissermaßen „abkaufen“ lassen wolle. Entscheide sich der Kunde für letzteres, so handle es sich um eine Individualabrede; eine Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB finde folglich nicht statt.

145

Wenn ein Vertragsteil ein Vertragsformular aus dem Internet herunterlädt, dem anderen Vertragsteil vorlegt und dieser sein Einverständnis signalisiert, wird das Formular nicht etwa allein schon deshalb zur Individualabrede. Denn wenn der andere Vertragsteil zustimmt, dass das Formular dem Vertragsschluss zugrunde gelegt werde, bedeutet dies nicht mehr als das zur Einbeziehung ohnehin erforderliche Einverständnis des anderen Vertragsteils[23]. Wohl aber liegt eine Individualabrede vor, wenn der eine Vertragsteil die Verwendung eines Formulars anregt und der andere Teil Gelegenheit erhält, eigene Klauselvorschläge in den Vertrag einzuführen[24]. Ebenso ist eine Individualabrede gegeben, wenn die Parteien sich im Vorfeld des Vertragsschlusses darauf verständigen, dass sie auf einen bereits vorfindbaren Fundus von marktgängigen Vertragsformularen zurückgreifen möchten, sich darauf verständigen, wer das Formular aussuchen soll, und anschließend die eine Seite den Formularvorschlag der anderen Seite billigt: In einer solchen Situation hatten beide Parteien eine gleichwertige Chance, auf die Auswahl des Formulars Einfluss zu nehmen[25]. Entscheidend für das Vorliegen von AGB ist also, dass diejenige Partei, welche die Verwendung eines solchen Formulars vorschlägt, dem Gegner die Vertragsbedingungen einseitig auferlegt und auf diese Weise einseitig Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt[26]. Nicht entscheidend ist demgegenüber, ob der Vertragsteil, der die Verwendung des Formulars anregt, dem anderen Vertragsteil wirtschaftlich überlegen ist[27].

146

Wenn der Verwender bei einem einzelnen Vertragsschluss tatsächlich die Klausel in erforderlicher Weise zur Disposition gestellt hat und später einen weiteren gleichartigen Vertrag mit dem Kunden schließt, so ist die Klausel in diesem zweiten Vertrag AGB, wenn der Verwender sie nicht erneut zur Disposition stellt; denn der Kunde kann nicht ohne weiteres ermessen, ob die Bereitschaft des Verwenders zur Verhandlung über die Klausel noch fortbesteht. Es ist hier Aufgabe des Verwenders, seine Verhandlungsbereitschaft nochmals ausdrücklich klarzustellen[28]. Und schließlich ist zu beachten, dass der Verwender nicht etwa den gesamten Formularvertrag in eine Individualabrede verwandeln kann, indem er eine einzige Klausel zur Disposition stellt. Vielmehr ist die Frage, ob die Voraussetzungen einer Individualabrede erfüllt sind, für jede einzelne Klausel gesondert zu prüfen. In einem einheitlichen Vertragswerk können also einzelne Klauseln Individualabreden und andere Klauseln wiederum AGB sein[29]. Es genügt folgerichtig auch nicht, wenn der Verwender seinem Vertragspartner das Klauselwerk insgesamt vorlegt und die allgemeine Bereitschaft äußert, Vertragsklauseln auf Anforderungen des Vertragspartners zu ändern[30]; vielmehr muss sich die Verhandlungsbereitschaft auf konkrete Klauseln beziehen. Der BGH hat es für eine Individualabrede nicht einmal ausreichen lassen, dass der Kunde durch einen vorgedruckten Vermerk auf dem Formular aufgefordert wurde, nicht gewollte Klauseln zu streichen[31] bzw. dem Verwender Anmerkungen und Änderungswünsche mitzuteilen[32]. Bleiben einzelne Klauseln nach einem solchen allgemeinen Hinweis des Verwenders unverändert bestehen, mutieren sie auch nicht dadurch zu Individualabreden, dass andere Klauseln tatsächlich geändert wurden[33].

147

Im jüngeren Schrifttum findet sich freilich die Tendenz, Paketlösungen, bei denen der Verwender an einigen Stellen auf seinen AGB beharrt, dafür aber an anderen Stellen Kompromisse eingeht, generell als Individualabrede anzusehen[34]. Es wird sogar ins Feld geführt, dass das Merkmal des Aushandelns niemals nur für eine einzige Klausel, sondern immer nur in Bezug auf das gesamte Vertragswerk erfüllt werden könne. Aushandeln bedeute Geben und Nehmen[35]. Diesen Ansichten kann jedoch nur unter der Voraussetzung zugestimmt werden, dass der Verwender bezüglich sämtlicher Klauseln grundsätzlich kompromissbereit war. Es ist nämlich daran zu erinnern, dass die Anwendung der §§ 305 ff. BGB dem Verwender nur schaden kann, soweit er Klauseln verwendet, welche das ausgewogene Gefüge von Rechten und Pflichten im Vertrag in Frage stellen. Beharrt der Verwender auf einer solchen Klausel, nimmt er insoweit einseitig Gestaltungsmacht in Anspruch und verdient es nicht, vor den aus §§ 305 ff. BGB resultierenden Konsequenzen geschützt zu werden. Immerhin mag in Extremfällen das Klauselwerk insgesamt – und auch bezüglich nicht näher besprochener Klauseln – als Individualabrede einzustufen sein; so etwa, wenn über das Vertragswerk 45 Stunden lang verhandelt worden war[36].

148

Entgegen einer im Schrifttum vertretenen Auffassung[37] besteht auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr kein Anlass, an das „Aushandeln“ von Vertragsbedingungen i.S.d. § 305 I 3 BGB weniger strenge Anforderungen zu stellen. Namentlich erscheint es unhaltbar, allein schon aus dem Vertragsschluss in Kenntnis der AGB zu folgern, der Kunde habe diese in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen[38]. Der Vertragsschluss in Kenntnis der AGB besagt zunächst nichts weiter, als dass der Kunde mit der Geltung der AGB einverstanden ist; dies ist selbst unter Kaufleuten zwingende Voraussetzung der Einbeziehung von AGB in den Vertrag (unten Teil 2 Rn. 108). Würde dies allein schon für ein „Aushandeln“ ausreichen, so hätte die Inhaltskontrolle von AGB im kaufmännischen Geschäftsverkehr praktisch keine Bedeutung mehr – ganz gegen den Willen des Gesetzgebers, die Kontrolle nach § 307 BGB auch in diesem Bereich aufrechtzuerhalten (vgl. § 310 I 1 BGB), und ganz gegen den Schutzzweck der §§ 307 ff. BGB, der nicht nach einer typischen Unterlegenheit des Klauselgegners fragt[39], sondern ganz allgemein Missbrauch im Gewande der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs verhüten will. Eher schon diskussionswürdig erscheint die These, im unternehmerischen Geschäftsverkehr das Merkmal des „Stellens“ von AGB bei Paketlösungen etwas liberaler zu handhaben[40]. Denn wenn „Profis“ am Werk sind, mag man eher als im Geschäftsverkehr mit und zwischen Verbrauchern davon ausgehen, dass die Bereitschaft des Verwenders, eine Klausel zur Disposition zu stellen, die gleiche Bereitschaft auch in Bezug auf die anderen Klauseln indiziert. Es ist aber davor zu warnen, eine verallgemeinernde Aussage in diese Richtung zu treffen. Denn auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist der Grad der Professionalisierung unterschiedlich stark ausgeprägt. In jedem Fall werden vom Verwender gestellte AGB nicht schon dadurch zu individuell ausgehandelten Klauseln, dass der andere Vertragsteil rechtlich vorgebildet ist[41].

149

Allerdings hat die hier vertretene Auffassung, wonach das „Aushandeln“ von Vertragsbedingungen sich zwischen Unternehmern an den gleichen Maßstäben ausrichtet wie im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern, die Konsequenz, dass den beteiligten Parteien Spielräume für taktische Verhandlungsführung eröffnet werden: Erkennt der andere Vertragsteil die AGB des Verwenders als unwirksam, wird er auf ein „Aushandeln“ keinen Wert legen, sondern den Vertrag in dem Bewusstsein abschließen, sich später jederzeit auf die Unwirksamkeit berufen zu können[42]. Der andere Vertragsteil mag sogar versuchen, die Verhandlungen so geschickt an den als unwirksam erkannten Klauseln vorbei zu führen, dass er den Verwender aktiv von dem möglichen Gedanken ablenkt, jene Klausel zur Disposition zu stellen; insoweit ist von einer „AGB-Falle“ die Rede[43]. Indes gibt dies alles keinen Anlass, die Voraussetzungen für das „Aushandeln“ von Vertragsbedingungen im unternehmerischen Geschäftsverkehr abzusenken. Der Verwender kann der „Falle“ jederzeit entgehen, indem er sich bei der Formulierung seiner Geschäftsbedingungen um ein ausgewogenes Gefüge von Rechten und Pflichten bemüht. Und auch die Art und Weise des Verhandlungsverlaufs lässt sich beeinflussen: Die Historie der Veränderung einer Klausel lässt sich dokumentieren, indem Vertragsentwürfe mit einem Textverarbeitungsprogramm abgefasst werden, das den Modus „Änderungen nachverfolgen“ kennt, und dann mit der jeweiligen Version (Datum und Uhrzeit) abgespeichert werden[44]. Und das Begleitschreiben, das der Verwender dem ersten Vertragsentwurf beilegt, lässt sich so formulieren, dass für den anderen Vertragsteil – glaubhaft! – die Bereitschaft erkennen lässt, sich auf Änderungswünsche des anderen Vertragsteils einzulassen[45].

150

Besonderheiten sind zu beachten, wenn der Inhalt des geschlossenen Vertrags weitreichenden und in erheblichem Umfang zwingenden gesetzlichen Determinanten unterliegt. So liegt es namentlich in Berufsfeldern, in denen bestimmte Gebührensätze gesetzlich vorgegeben sind. Nach § 5 II 4 GOZ sind zahnärztliche Gebühren, welche den 2,3-fachen Gebührensatz überschreiten, nur zulässig, wenn Schwierigkeit und Zeitaufwand der konkreten Behandlung diese Überschreitung rechtfertigen. Daraus ist zu schließen, dass eine Überschreitung des Gebührensatzes durch AGB nicht zulässig ist. Nach § 2 II 3 GOZ darf eine Honorarvereinbarung aber auch keine Erklärungen enthalten, welche nicht in § 2 II GOZ vorgesehen sind; es darf daher insbesondere nicht dokumentiert werden, dass über den Gebührensatz Verhandlungen stattgefunden haben. Vor diesem Hintergrund hat es das BVerfG für mit Art. 12 I GG unvereinbar erklärt, wenn einem Zahnarzt, der dem Abschluss der Honorarvereinbarung ein vorgefertigtes, nach Maßgabe der jeweils konkret geplanten Behandlung auszufüllendes Schriftstück zugrunde legt, der Nachweis abverlangt wird, er habe die Abweichung vom gesetzlich normierten durchschnittlichen Gebührenfaktor (2,3) ernsthaft zur Disposition gestellt[46].

3. Beweisfragen

151

Tipp

Wenn es in einer rechtlichen Auseinandersetzung auf die Frage ankommt, ob eine vorformulierte Vertragsbedingung „im Einzelnen ausgehandelt“ und damit zur Individualabrede geworden ist, so muss erfragt werden, was die Parteien anlässlich der konkreten Klausel besprochen haben. Zur Vorbereitung der Prozessführung sind mögliche Zeugen zu ermitteln, die den Gang der Vertragsverhandlungen aus eigener Wahrnehmung bekunden können.

152

Steht fest, dass die Klausel für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert ist, und bleibt streitig, ob der Verwender sie ernsthaft zur Disposition gestellt hat, so trifft den Verwender die Beweislast für das Vorliegen einer Individualabrede[47]. Kann er diesen Beweis nicht führen, so ist die Klausel AGB. Der Beweis der Individualabrede ist nicht schon dadurch geführt, dass der Verwender sich auf dem Vertragsformular mittels einer vorgedruckten Klausel bestätigen lässt, der Vertrag sei individuell ausgehandelt worden. Würde man solche „Bestätigungen“ ausreichen lassen, so wäre es dem Verwender ein leichtes, dem Kunden den Schutz der §§ 305 ff. BGB abzuschneiden[48]. Die formularmäßige Bestätigung des „Aushandelns“ von Klauseln gerät vielmehr ihrerseits mit § 309 Nr. 12 b BGB in Konflikt und ist damit unwirksam[49]. Folgerichtig mutieren AGB auch nicht dadurch zu Individualabreden, dass der Verwender dem Kunden ein vorformuliertes Schriftstück mitgibt, auf dem der Kunde bestätigt, er habe ausreichend Zeit gehabt, diesen durchzulesen, die einzelnen Bestimmungen zu prüfen und zur Kenntnis zu nehmen und erkläre sich mit allen Bedingungen vorbehaltlos einverstanden[50]. Um eine Verwandlung einer vorformulierten Vertragsbedingung in eine Individualabrede beweisen zu können, empfiehlt sich die Anfertigung eines entsprechenden Gesprächsvermerks – und zwar auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr[51]. Und selbst hier ist Vorsicht geboten: AGB werden nicht dadurch zur individualabrede, dass die Parteien sie übereinstimmend zu einer solchen erklären[52]. Denn dies würde darauf hinauslaufen, den Parteien die Möglichkeit zu geben, die Geltung der §§ 305 ff. BGB als Ganzes abzubedingen. Das widerspricht indes zur Gänze dem Schutzanliegen des AGB-Rechts: Die Gefährdung der materiellen Privatautonomie durch ein strukturelles Ungleichgewicht wird nicht dadurch beseitigt, dass die Parteien übereinstimmend erklären, es gebe kein solches Ungleichgewicht. Die Ungleichgewichtslage besteht im Kontext der §§ 305 ff. BGB im Vorformulieren und Stellen von Vertragsbedingungen. Das Vorliegen einer solchen Situation muss objektiv festgestellt werden. Die blanke Notiz, man habe die Klauseln individuell ausgehandelt, genügt folglich zum Nachweis einer Individualabrede nicht. Der Gesprächsvermerk sollte daher genau beschreiben, welche Streitpunkte Gegenstand der Verhandlungen waren. Bei AGB, die von Dritten vorformuliert wurden, kann es freilich zweifelhaft sein, ob die Verwendung von einem Vertragsteil vorgeschlagen wurde oder von beiden. Wer sich hier auf §§ 305 ff. BGB berufen will, muss beweisen, dass die Initiative für die Einbeziehung des Formulars vom anderen Vertragsteil ausging[53]. Gelingt dieser Beweis, ist zu vermuten, dass derjenige, welcher die Einbeziehung angeregt hat, die AGB gestellt hat.

Anmerkungen

[1]

Zutreffend BGH NJW 1983, 385, 386.

[2]

Zutreffend Heinrichs NJW 1977, 1505, 1507 f.; Jaeger NJW 1979, 1569, 1572 f.; Petev JR 1978, 4, 7; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 48.

[3]

Zutreffend BGH NJW 1977, 624, 625; NJW 1979, 367, 368.

[4]

BGHZ 104, 232, 236; BGH NJW 1977, 624, 625; BGH NJW 1983, 385, 386; BGH WM 1985, 1208, 1209; BGH NJW 1988, 410, 411; BGH NJW 1991, 1678, 1679; BGH NJW 1992, 1107 f.; BGH WM 1995, 1455, 1456; BGH WM 1998, 2297; OLG Düsseldorf NJW-RR 1997, 659, 660; OLG Frankfurt NJW-RR 1987, 548; OLG Köln NJW-RR 1988, 654, 655; OLG Köln ZIP 1995, 1636 f.; OLG Stuttgart NZM 2017, 598 Rn. 25.

[5]

BGHZ 200, 326 Rn. 27; BGHZ 204, 346 Rn. 33; BGH NJW 2000, 1110, 1111 f.; BGH NJW-RR 2009, 947 Rn. 15; BGH NJW 2013, 856, Rn. 10; BGH NZBau 2016, 213, Rn. 25; ebenso OLG Saarbrücken NZM 2016, 50 Rn. 19; Graf von Westphalen ZIP 2007, 149, 150 ff.; ders. NJW 2012, 2243, 2248; Nieblig MDR 2011, 1399, 1400; ablehnend Berger ZIP 2006, 2149, 2152 f.; Lischek/Mahnken ZIP 2007, 157, 160 f.; Kessel/Jüttner BB 2008, 1350, 1351 f.; Miethaner NJW 2010, 3121, 3127; näher unten Rn. 148 f.

[6]

BGH NJW 2005, 2543, 2544; MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 40; kritisch Graf von Westphalen NJW 2006, 2228 f.

[7]

BGHZ 84, 109, 111 f.; BGH NJW 1988, 410; NJW 1992, 2283, 2285; NJW 2005, 2543, 2544; NJW 2013, 856 Rn. 10; OLG Köln NJW-RR 1988, 654, 655; ZIP 1995, 1636, 1637; LG Hamburg NJW 2002, 3035, 3036; Heinrichs NJW 1977, 1505, 1508; Jaeger NJW 1979, 1569, 1572; Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1492; Stoffels AGB-Recht, Rn. 148; vgl. aber auch BGH NJW 2000, 1110, 1112 unverändert übernommene AGB allenfalls unter besonderen Umständen Individualabrede; a.A. – Individualabrede nur, wenn AGB auch tatsächlich geändert wurden – Michalski/Römermann ZIP 1993, 1434, 1439.

[8]

Ablehnend zu dieser strengen Sichtweise im unternehmerischen Geschäftsverkehr Müller NZM 2016, 186, 188.

[9]

Kähler BB 2015, 450, 453 f.

[10]

Kähler BB 2015, 450, 454.

[11]

Soergel/Stein BGB, § 1 AGBG Rn. 24. Nach vorzugswürdiger Ansicht ist eine solche abgeänderte Klausel schon nicht „vorformuliert“ im Sinne des § 305 I 1 BGB (zutreffend Jaeger NJW 1979, 1569, 1572; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 4748).

[12]

BGH WM 1995, 1455, 1456.

[13]

BGH NJW 1988, 410; NJW 1991, 1678, 1679.

[14]

Zutreffend BGH NJW 1991, 1678, 1679.

[15]

BGH WM 1985, 1208, 1209; AG Köln NJW 2017, 2047, 2049.

[16]

BGH NJW 1996, 1676, 1677; BGH NJW 2017, 2346 Rn. 9; BGH NJW-RR 2018, 184 Rn. 16; Niebling MDR 2010, 961. Siehe dazu schon oben Rn. 77.

[17]

AG Saarbrücken v. 13.4.2016, 3 C 313/15, juris Rn. 45, insoweit in WuM 2016, 415, nicht abgedruckt.

[18]

Miethaner AGB-Kontrolle versus Individualvereinbarung, 2010, S. 202 ff.

[19]

BGHZ 204, 346 Rn. 33. Besonders drastisch BGH NZBau 2016, 213 Rn. 26 (dort wurde eine Schadenspauschale auf Betreiben des anderen Vertragsteils erheblich reduziert; ohne dass dies den AGB-Charakter in Zweifel zu ziehen vermochte; kritisch dazu Maier-Reimer NJW 2007, 1, 2 f., 5).

[20]

BGH NJW 2013, 1431 Rn. 36.

[21]

Graf von Westphalen ZIP 2010, 1110, 1113.

[22]

LG Koblenz NJW-RR 2009, 1063, 1064 f. (5 % Rabatt auf das Partnervermittlungshonorar bei Verzicht auf das Kündigungsrecht aus § 627 BGB).

[23]

OLG Hamm MMR 2012, 94; LG Oldenburg MMR 2012, 457, 459; im Ergebnis ebenso OLG Oldenburg MMR 2011, 656, 657.

[24]

BGHZ 184, 259 Rn. 18; BGH NJW-RR 2014, 937 Rn. 9; Meyer WM 2014, 980, 984.

[25]

BGHZ 184, 259 Rn. 20; OLG München RdTW 2014, 285 Rn. 35 ff.

[26]

Artz ZGS 2010, 209, 211, Häublein/Moussa MittBayNot 2011, 46, 47; Kaufhold BB 2012, 1235, 1239.

[27]

BGHZ 184, 259 Rn. 12; Probst JR 2011, 213; Stoffels WuM 2011, 268, 271.

[28]

BGH NJW 1979, 367, 368.

[29]

BGH NJW 1997, 135; OLG Saarbrücken NZM 2016, 50 Rn. 24; Heinrichs NJW 1977, 1505, 1509; Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1492.

[30]

BGH NJW-RR 2005, 1040, 1041; BGH NJW 2015, 3025 Rn. 23; OLG Düsseldorf BauR 2016, 506, 508; OLG Saarbrücken NZM 2016, 50 Rn. 23 f.

[31]

BGH NJW 1987, 2011 (dort entschieden für Vollmachtsformular einer Bank).

[32]

BGH NJW 2016, 1230 Rn. 29 ff.; anders Kaufhold ZIP 2010, 631, 633 f.; Graf von Westphalen ZIP 2010, 1110, 1112; ders. NJW 2017, 2237, 2238; Röder/Schimang BB 2016, 851.

[33]

OLG Saarbrücken NZM 2016, 50 Rn. 25.

[34]

Miethaner NJW 2010, 3121, 3127; Müller NZM 2016, 186, 190 f.; Wichert ZMR 2014, 612, 615; für flexiblere Handhabung von Paketlösungen, allerdings wohl eher auf der Ebene der Inhaltskontrolle, auch Meyer WM 2014, 980, 982.

[35]

Maier-Reimer NJW 2007, 1, 2.

[36]

LG Frankfurt/Main NZBau 2004, 44, 45.

[37]

Berger NJW 2001, 2151, 2152 f.; ders. ZIP 2006, 2149, 2152 f.; Lischek/Mahnken ZIP 2007, 157, 160 f.; Michel/Hilgert DB 2000, 2513.

[38]

So aber offenbar Berger NJW 2001, 2151, 2152.

[39]

Darauf aber hebt Berger NJW 2001, 2151, 2152 maßgeblich ab.

[40]

Dafür Kappus NZM 2016, 53.

[41]

BGH NJW 2013, 1668 Rn. 11.

[42]

Kessel/Jüttner BB 2008, 1350, 1351.

[43]

Kessel/Jüttner BB 2008, 1350, 1352; Wichert ZMR 2014, 612, 614.

[44]

Schmidt NZM 2016, 377, 379 f.; ähnlich Schiffer/Weichel BB 2011, 1283, 1284; zweifelnd bezüglich der Realisierbarkeit Chromek BB 2014, 404.

[45]

Instruktiver Formulierungsvorschlag bei Schmidt NZM 2016, 377, 380.

[46]

BVerfG NJW 2005, 1036, 1037 f.

[47]

BGHZ 83, 56, 58; BGH NJW 1977, 624, 625; WM 1998, 2297. Vgl. auch Art. 3 II 3 der Mißbrauchsklauselrichtlinie 93/13/EWG.

[48]

Zutreffend BGH NJW 1977, 624, 625 f.; OLG Saarbrücken NZM 2016, 50 Rn. 26; LG Berlin GE 2017, 477; LG Frankfurt NJW 1984, 2419, 2420.

[49]

BGH NJW 1987, 1634 f.; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, 275.

[50]

OLG Hamm NJW 1981, 1049.

[51]

OLG Hamburg IBR 2005, 3.

[52]

BGHZ 200, 326 Rn. 28 ff.

[53]

Häublein/Moussa MittBayNot 2011, 46, 47 f.

Teil 2 Die Einbeziehung von AGB in den Vertrag

Teil 2 Die Einbeziehung von AGB in den Vertrag › 1. Kapitel Die Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB

1. Kapitel Die Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB

Inhaltsverzeichnis

I. Die Erfordernisse des § 305 II BGB

II. Persönlicher Geltungsbereich und Bereichsausnahmen

III. Einbeziehung von AGB und Rechtsgeschäftslehre des BGB

IV. Der Hinweis des Verwenders auf die AGB

V. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme von den AGB

VI. Das Einverständnis des Kunden

VII. AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr

VIII. Kollidierende AGB

I. Die Erfordernisse des § 305 II BGB

1

Nach § 305 II BGB ist die Einbeziehung von AGB in den geschlossenen Vertrag von drei Voraussetzungen abhängig:


(1.) Der Kunde muss bei Vertragsschluss auf die AGB hingewiesen werden (§ 305 II Nr. 1 BGB).
(2.) Dem Kunden muss die Möglichkeit verschafft werden, von den AGB in zumutbarer Weise Kenntnis zu nehmen (§ 305 II Nr. 2 BGB).
(3.) Der Kunde muss mit der Geltung der AGB einverstanden sein.

2

Die Beweislast für die Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen trägt der Verwender. Ihm obliegt dieser Beweis auch dann, wenn er sich mittels einer vorformulierten Klausel bestätigen lässt, dass der Kunde auf die AGB hingewiesen bzw. ihm die Möglichkeit zur Kenntnisnahme verschafft worden sei; denn eine solche Klausel ist nach § 309 Nr. 12 b BGB unwirksam: Es wird die Beweislast für Umstände, welche für die Einbeziehung von Bedeutung sind und in der Sphäre des Verwenders liegen, auf den Kunden abgewälzt[1].

Anmerkungen

[1]

Vgl. BGH NJW 1988, 2106, 2108: Bestätigung des Kreditnehmers, dass ihm die AGB der Bank ausgehändigt worden sind.

II. Persönlicher Geltungsbereich und Bereichsausnahmen

3

Diese qualifizierten Erfordernisse gelten freilich in dieser Form nur im Geschäftsverkehr gegenüber Verbrauchern, gemäß § 310 I 1 BGB dagegen nicht im unternehmerischen Geschäftsverkehr (vgl. dazu unten Rn. 107 f.). Des Weiteren sieht das Gesetz in § 305a BGB selbst für den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern einige bedeutsame Bereichsausnahmen vor, in denen die Erfordernisse des § 305 II BGB ebenfalls nicht eingreifen. Es handelt sich hierbei um Beförderungsbedingungen für öffentliche Verkehrsmittel (§ 305a Nr. 1 BGB) sowie um AGB für bestimmte Dienstleistungen der Post und der Telekommunikation (§ 305a Nr. 2 BGB) sowie für Arbeitsverträge (§ 310 IV 2 Hs. 2 BGB). In diesen Fällen kann auf Hinweis und Möglichkeit der Kenntnisnahme verzichtet werden, niemals aber auf das Erfordernis, dass der Kunde mit der Geltung der AGB einverstanden sein muss[1]: Auch im AGB-Recht gilt das Konsensprinzip (sogleich Rn. 4).

Anmerkungen

[1]

Zutreffend Schimmel/Buhlmann/Börner/Arentz Frankfurter Handbuch zum neuen Schuldrecht, S. 347.

III. Einbeziehung von AGB und Rechtsgeschäftslehre des BGB

1. Das Konsensprinzip

4

Das Erfordernis, dass der Kunde mit der Geltung der AGB einverstanden sein muss, enthält für sich gesehen keine Abweichung von den allgemeinen Regeln über den Abschluss von Verträgen: Selbstverständlich gilt auch hier das Konsensprinzip. Niemandem werden Vertragsbedingungen aufgedrängt, die er nicht in seinen Geschäftswillen aufgenommen hat.

2. Keine konkludente Einbeziehung von AGB

5

Dagegen zeigt § 305 II Nr. 1 BGB mit Deutlichkeit, dass eine konkludente Einbeziehung von AGB kategorisch ausscheidet: Wer im Geschäftsverkehr mit einem Verbraucher AGB verwenden will, muss ausdrücklich auf sie hinweisen und kann sich nicht auf den Standpunkt zurückziehen, der Kunde habe mit den AGB, da branchenüblich, rechnen müssen. Anknüpfend daran wird der Verwender auch nicht mit dem Argument gehört, der Kunde habe sich, da er mit den AGB rechnen müsse, aus eigenem Antrieb Kenntnis von ihnen zu verschaffen, bevor er den Vertrag schließe: Nach § 305 II Nr. 2 BGB ist es Aufgabe des Verwenders, dem Kunden die Kenntnisnahme zu ermöglichen.

6

Der Einbeziehungskontrolle nach § 305 II BGB liegt damit ein wichtiger, für die Lösung von Einzelproblemen höchst bedeutsamer Kerngedanke zugrunde: Die Initiativlast für die Einbeziehung von AGB liegt beim Verwender. Das bedeutet:


– Nicht der Kunde muss die Gedanken des Verwenders lesen, sondern der Verwender klar und deutlich kundtun, dass er AGB einbezogen haben will (deshalb die Hinweisobliegenheit § 305 II Nr. 1 BGB).
– Nicht der Kunde muss sich aus eigenem Antrieb den Text der AGB besorgen, sondern der Verwender muss sich darum bemühen, dass der Kunde ohne größeren Aufwand die AGB zur Kenntnis nehmen kann (deshalb die Obliegenheit zur Verschaffung einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB).

3. Rechtsfolgen misslungener Einbeziehung von AGB

7

Wenn die Voraussetzungen für eine wirksame Einbeziehung der AGB verfehlt wurden, so ist der Vertrag nicht etwa nach § 139 BGB insgesamt nichtig. Vielmehr kommt der Vertrag nach § 306 I BGB ohne AGB zustande.

IV. Der Hinweis des Verwenders auf die AGB

8

Dem Hinweis des Verwenders auf die AGB kommt eine Anstoßfunktion zu: Der Kunde soll darauf aufmerksam gemacht werden, dass AGB gelten sollen und dass es ratsam sein kann, diese vor Vertragsschluss zur Kenntnis zu nehmen und sich mit ihnen näher zu befassen. Der Verwender muss den Kunden grundsätzlich ausdrücklich auf seine AGB hinweisen; erst wenn dies wegen der Art des Vertragsschlusses nur unter unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist, darf er stattdessen mittels eines deutlich sichtbaren Aushangs hinweisen.

1. Hinweis bei Vertragsschluss

9

In jedem Fall hat jedoch der Hinweis bei Vertragsschluss zu erfolgen, d.h. im Zusammenhang mit den Erklärungen oder Verhandlungen der Vertragspartner, die zum konkreten Vertragsabschluss führen[1]. Spätere oder frühere Hinweise sind generell unbeachtlich.

a) Hinweise nach Vertragsschluss

10

Beispiel 20


a) Ein Spielsalon bietet seinen Gästen an, gegen ein stundenweise berechnetes Entgelt die im Salon aufgestellten Billardtische zu benutzen. Der Vertrag wird an der Theke geschlossen; dort werden den Gästen auch Kugeln und Queues ausgehändigt. Die Billardtische stehen in einem separaten Zimmer, in dem sich – von außen nicht sichtbar – ein Aushang befindet: „Das erste Getränk ist Pflicht.“
b)
c)

11

In sämtlichen Beispielsfällen sind die betreffenden Klauseln nach § 305 II Nr. 1 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden:

12

Im Beispiel 20 a) wird der Vertrag zwischen Kunden und Salonbetreiber an der Theke geschlossen; dort erfolgte ein Hinweis auf die Verpflichtung, mindestens ein Getränk zu verzehren, weder ausdrücklich noch durch sichtbaren Aushang. Der Aushang wird erst zu einem Zeitpunkt sichtbar, da der Vertrag bereits geschlossen ist; dies reicht für eine wirksame Einbeziehung von AGB nicht aus.

13

Im Beispiel 20 b) kam der Vertrag bereits mit Bestätigung der Bestellung zustande; die AGB auf der Eintrittskarte wurden daher von V erst nach Vertragsschluss eingeführt. Sie konnten daher nach § 305 II Nr. 1 BGB jedenfalls nicht mehr Bestandteil des ursprünglichen Vertrags werden. Allenfalls ist denkbar, dass der geschlossene Vertrag nachträglich inhaltlich geändert wurde, wenn man nämlich argumentiert, dass V mit Aushändigung der Karte ein Angebot auf Vertragsänderung abgegeben und K dies Änderungsangebot mit der widerspruchslosen Entgegennahme der Karte und dem Besuch des Fußballspiels angenommen hat. Das setzt freilich voraus, dass wenigstens im Zeitpunkt der Vertragsänderung ein ausreichender Hinweis nach § 305 II Nr. 1 BGB erfolgt ist. Dass K sich mit dieser Änderung allein durch Inanspruchnahme der vertraglichen Leistung einverstanden erklärt hat, dürfte freilich im Beispiel 20 b) kaum anzunehmen sein: Wer in der Gewissheit, eine Karte reserviert zu haben, den Weg ins Stadion antritt, wird berechtigterweise davon ausgehen, das Spiel zu den bisher vereinbarten Konditionen besuchen zu können. Er wird sich kaum darauf einlassen, entweder eine Veränderung dieser Konditionen zu seinen Lasten zu akzeptieren oder unverrichteter Dinge wieder abzuziehen. Die Inanspruchnahme der Leistung durch K bedeutet damit kein konkludentes Einverständnis mit der nachträglichen Einbeziehung der AGB des V.

14

Im Beispiel 20 c) war bei Vertragsschluss niemals von den AGB des V die Rede; diese fanden sich vielmehr erst auf dem Lieferschein. Der Hinweis auf die AGB erfolgte damit nach Vertragsschluss; auf diesem Wege konnten die AGB nicht mehr wirksam einbezogen werden[2]. Selbst in laufenden Geschäftsverbindungen werden AGB auf Lieferscheinen und Rechnungen nicht Vertragsbestandteil[3]: nicht Bestandteil des ursprünglichen Vertrags, da insoweit der Hinweis erst zeitlich nach dem Vertragsschluss liegt; nicht Bestandteil nachfolgender Verträge innerhalb der Geschäftsverbindung, da es am erforderlichen Zusammenhang zwischen dem früheren Hinweis und dem neuen Vertragsschluss fehlt.

15

Tipp

Nicht selten berufen sich Unternehmen auf AGB, von denen bei Vertragsschluss niemals die Rede war. Im Mandantengespräch ist also gezielt zu fragen, wann erstmals die (angebliche) Geltung der AGB erwähnt wurde.

16

Wie sorgfältig hier vorgegangen werden muss, zeigt sich gerade bei Eintrittskarten. Im Beispiel 20 b) lagen Vertragsschluss und Aushändigung der Karte zeitlich auseinander. Meistens fällt beides jedoch zeitlich zusammen: Der Kunde verlangt an der Kasse eine Karte, der Kassenangestellte nennt den Preis und händigt sofort die Karte aus. Wenn nunmehr auf der Eintrittskarte auf die AGB des Veranstalters hingewiesen wird, stellt sich die Frage, ob dieser Hinweis i.S.d. § 305 II BGB „bei Vertragsschluss“ erfolgt ist. In der Literatur wird diese Frage verbreitet bejaht[4]. Nach hier vertretener Ansicht ist die Frage jedoch zu verneinen[5]: Die Aushändigung der Eintrittskarte ist eine Erfüllungshandlung und setzt als solche voraus, dass ein Vertrag bereits geschlossen ist. Damit wird nicht etwa das Abstraktionsprinzip überbewertet oder gar spitzfindiger Konstruktionsjurisprudenz das Wort geredet; vielmehr entspricht allein diese Deutung dem Schutzanliegen des § 305 II BGB: Wer von den AGB erst erfährt, wenn er die Eintrittskarte in der Hand hat, wird nicht mehr nach seinem Einverständnis mit den AGB gefragt, da der Vertrag schon rechtsgültig geschlossen ist. Er wird namentlich die Karte nicht mit dem Bemerken zurückgeben und den Eintrittspreis zurückverlangen können, er sei mit den AGB nicht einverstanden; zumindest wird er sich aus seiner Sicht hierzu nicht berechtigt fühlen. Damit besteht die Gefahr, dass der Vertrag dem Regime von AGB unterstellt wird, zu denen sich zu äußern der Kunde nicht einmal ansatzweise die Chance hatte. Eben davor will § 305 II BGB den Kunden bewahren. Wer bei einem typischen Massengeschäft mit nur kurzzeitigem Kundenkontakt (dazu gehört der Verkauf von Eintrittskarten) die Einbeziehung seiner AGB sicherstellen möchte, muss den nach § 305 II BGB notwendigen Hinweis auf seine AGB durch deutlich sichtbaren Aushang bewirken[6].

17

Nur der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass in sämtlichen Beispielsfällen die dort wiedergegebenen Klauseln nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam sind: In Beispiel 20 a) muss der Kunde den Hinweis so verstehen, dass er entweder mindestens ein Getränk zu verzehren hat oder aber des Lokals verwiesen werden kann. Seine Berechtigung, die vereinbarte vertragliche Leistung (Billardspiel) in Anspruch zu nehmen, wird daher von seiner Bereitschaft abhängig gemacht, eine weitere entgeltliche Leistung vom Inhaber zu beziehen. Damit wird die Privatautonomie des Kunden als wesentlicher Grundgedanke des gesamten deutschen Vertragsrechts wesentlich beschnitten. In Beispiel 20 b) besteht die Leistung des Vereins in der Darbietung eines Fußballspiels zu einem bestimmten Termin über mindestens 90 Minuten; es handelt sich um eine absolute Fixschuld. Diese wird durch den Spielabbruch unmöglich, und zwar richtigerweise nicht nur in Bezug auf die noch ausstehende Spieldauer, sondern insgesamt: Die Darbietung ergibt für den Zuschauer nur dann einen Sinn, wenn über die volle Länge gespielt und ein verwertbares Endergebnis erzielt wird; man mag hier von einer „absoluten Vollschuld“ sprechen, weil die Teilleistung (bisherige Spieldauer) aus Rechtsgründen der kompletten Nichtleistung gleichgesetzt werden muss. Wird das Spiel abgebrochen, hat der Verein daher nach §§ 326 IV, 346 I BGB den vollen Eintrittspreis zurückzuzahlen. Die oben referierte Klausel erlegt entgegen der Wertung des § 326 I BGB, der insoweit einen wesentlichen Grundgedanken enthält, dem Zuschauer die Preisgefahr für den Fall des Spielabbruchs auf. Damit wird der Zuschauer unangemessen benachteiligt. Im Beispiel 20 c) ist der Ausschluss der Gewährleistung sowohl nach § 476 I BGB als auch nach § 309 Nr. 8 b aa) BGB unwirksam.

18

Die in § 305 II Nr. 1 BGB aufgestellte Regel, dass auf AGB im Zeitpunkt des Vertragsschlusses hingewiesen werden muss und spätere Hinweise dem nicht genügen, erweist ihre praktische Bedeutung nicht zuletzt im Recht der Wohnraummiete: Eine Haus- oder Benutzungsordnung des Vermieters, die lediglich in den Mieträumen aushängt und von der bei Vertragsschluss keine Rede war, wird nicht Vertragsbestandteil und bindet daher den Mieter nicht[7].

b) Hinweise vor Vertragsschluss

19

Ebenso wenig wie ein verspäteter Hinweis des Verwenders genügt ein verfrühter. Bedeutung erlangt dies namentlich bei Waren und Dienstleistungen, die per Katalog oder Preisliste bestellt werden: Wenn sich in solchen Prospekten AGB befinden und nunmehr der Kunde nach Prospekt bestellt, so bedeutet dies nicht, dass der Kunde diese AGB in sein Angebot aufgenommen hat[8]. § 305 II Nr. 1 BGB soll gewährleisten, dass dem Kunden bei Vertragsschluss die Einbeziehung der AGB bewusst gemacht wird. Das ist bei AGB in Prospekten nicht der Fall: Es ist nicht gewährleistet, dass der Kunde sie überhaupt, geschweige denn, dass er sie gerade bei Aufgabe seiner Bestellung, also bei Abgabe seiner auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung zur Kenntnis nimmt. Denn der Katalog dient dazu, den Kunden über die Leistungen des Anbieters und deren Vorteile zu informieren, und ist folglich für die Festsetzung von AGB, die dem Kunden typischerweise nachteilig sind, nicht der geeignete Ort[9]. Die AGB werden selbst dann nicht allein kraft Abdrucks im Prospekt Vertragsbestandteil, wenn sie drucktechnisch besonders auffallen[10]; denn abermals ist nicht gewährleistet, dass der Kunde gerade die Seite aufschlägt, auf der ihm die AGB in dieser Weise nahegebracht werden.

20

Vertragsbestandteil werden AGB in Prospekten vielmehr nur, wenn sie einen Bestellschein erhalten, auf dessen Vorderseite in deutlich lesbarer Weise unter Angabe der genauen Fundstelle auf die AGB verwiesen wird, und der Kunde für seine Bestellung diesen Bestellschein tatsächlich verwendet. Nur dann darf der Verwender davon ausgehen, dass der Kunde sich vor Abgabe der Bestellung die AGB vor Augen geführt hat.

21

Muster: Wirksame Einbeziehung von AGB auf Bestellscheinen in Prospekten

„Die Bestellung erfolgt auf der Grundlage unserer Allgemeinen Lieferbedingungen, die in diesem Prospekt auf Seite 83 abgedruckt sind.“

22

Werden diese Voraussetzungen nicht erfüllt, so sind die AGB nicht Bestandteil der Kundenbestellung. Wird die Bestellung vom Verwender unverändert angenommen, so kommt der Vertrag ohne die AGB zustande. Die AGB können nur noch Vertragsbestandteil werden, wenn der Verwender die Bestellung unter Einbeziehung seiner AGB annimmt; dann hat er die Bestellung des Kunden nach § 150 II BGB abgelehnt und ein neues Vertragsangebot unterbreitet[11].

23

Beispiel 21

K bestellt bei Versandhändler V einen Anzug nach Katalog, der an versteckter Stelle die Verkaufsbedingungen des V enthält. V übersendet dem K eine „Auftragsbestätigung“, in der auf jene Verkaufsbedingungen verwiesen wird.

24

Grundsätzlich darf freilich der Kunde bei Annahme der Bestellung davon ausgehen, dass von seinem Angebot inhaltlich nicht abgewichen wurde. Eine Annahme unter Änderungen, nämlich unter Einbeziehung der AGB, setzt daher voraus, dass die Annahmeerklärung einen deutlichen (sprich: § 305 II Nr. 1 BGB entsprechenden) Hinweis auf die AGB enthält[12]. Im Beispiel 21 kann also die „Auftragsbestätigung“ des V unter keinen Umständen schon für sich gesehen die Einbeziehung der AGB bewirken[13]. Vielmehr werden AGB des Verwenders, selbst wenn in diesem Sinne nach § 150 II BGB ein neues Angebot vorliegt, nur Vertragsbestandteil, wenn der Kunde es seinerseits annimmt. Bloßes Schweigen des Kunden begründet eine solche Annahme noch nicht[14]. Die kommentarlose Entgegennahme der Lieferung durch den Kunden reicht nach strittiger, aber vorzugswürdiger Ansicht für eine Annahme des Änderungsangebots ebenfalls nicht aus[15]: Wenn der Verwender trotz fehlender Einigung über die AGB liefert, bringt er abweichend von der Regel des § 154 I BGB zum Ausdruck, dass er sich ohne Rücksicht auf die Frage, ob die AGB einbezogen sind, an den Vertrag gebunden fühlt und ihn durchführen will. So und nicht anders darf der Kunde das Leistungsangebot des Verwenders verstehen. Dem Kunden, dem die Leistung angeboten wird, ist es nicht zuzumuten, mit dem Verwender ausdrücklich in eine Kontroverse darüber einzutreten, ob die AGB wirksam einbezogen sind oder nicht, womöglich auf die Gefahr hin, dass der Verwender bei fehlender Einigung die Ware wieder mitnimmt. Es ist vielmehr Aufgabe des Verwenders, vor Erbringung seiner Leistung auf klare Verhältnisse zu dringen, ob seine AGB akzeptiert sind oder nicht.

c) Hinweis bei verzögertem Vertragsschluss

25

Tipp

Wenn eine Vertragspartei im Rahmen von Vertragsverhandlungen den Wunsch geäußert hat, dass ihre AGB Vertragsbestandteil werden sollen, ist die Hinweisobliegenheit nach § 305 II Nr. 1 BGB erfüllt, wenn diese Vertragsverhandlungen zum Vertragsschluss geführt haben. Für spätere Vertragsabschlüsse gilt der Hinweis nur, wenn über die Geltung der AGB eine Rahmenvereinbarung nach § 305 III BGB abgeschlossen wurde.

26

Dagegen liegt der erforderliche zeitliche Zusammenhang zwischen Hinweis und Vertragsschluss vor, wenn zunächst ein Hinweis gegeben wird und sich sodann der Vertragsschluss verzögert, ohne dass dadurch der Verhandlungszusammenhang aufgehoben würde. Bietet der Verwender unter (genügendem) Hinweis auf seine AGB dem Kunden einen Vertragsschluss an und wird dies Angebot verspätet angenommen, so gilt die Annahme nach § 150 I BGB als neues Angebot des Kunden. Da sich die verspätete Annahme auf das ursprüngliche Angebot bezieht, übernimmt sie dessen Inhalt; die verspätete Annahme durch den Kunden enthält also ein neues Angebot, das inhaltlich komplett mit dem ursprünglichen Angebot des Verwenders übereinstimmt. Enthielt das Angebot des Verwenders AGB, so sind diese Bestandteil auch des Angebots des Kunden. Wird dies Angebot nunmehr vom Verwender angenommen, so kommt der Vertrag unter Einschluss der AGB zustande[16]. „Verwender“ ist in diesem Fall derjenige, der das ursprüngliche Angebot abgegeben hat; denn er hat die Einbeziehung der AGB veranlasst[17].

27

Das gleiche gilt generell, wenn der Verwender im Laufe von Vertragsverhandlungen auf seine AGB hinweist und diese Verhandlungen, sei es auch mit zeitlicher Verzögerung (etwa infolge einer vereinbarten längeren Frist für die Annahme des Vertragsangebots), zum Abschluss eines Vertrags führen[18]. Dagegen reichen Hinweise aus früheren Verträgen oder früheren gescheiterten Vertragsverhandlungen nicht aus, um die Anforderungen des § 305 II Nr. 1 BGB zu erfüllen[19]; dies selbst dann nicht, wenn der neue Vertrag im Rahmen einer laufenden Geschäftsverbindung geschlossen wird[20]. Man wende namentlich nicht ein, dem Kunden habe aus den früheren Verhandlungen klar sein müssen, dass der Verwender nur zu seinen AGB abschließe: § 305 II Nr. 1 BGB will dem Kunden gerade solche Gedankenoperationen ersparen. Nicht er soll ermitteln müssen, zu welchen Bedingungen der Verwender vermutlich abschließen will; vielmehr ist es Aufgabe des Verwenders, seinen Wunsch nach Einbeziehung seiner AGB klar nach außen kundzutun. Wer beabsichtigt, für eine Mehrzahl von Verträgen pauschal im Vorhinein seine AGB zur Geltung zu bringen, muss seinen Vertragspartner zum Abschluss einer Rahmenvereinbarung nach § 305 III BGB bewegen.

2. Die Anforderungen an einen ausdrücklichen „Hinweis“

a) Schriftlicher Vertragsschluss

28

Tipp

Bei schriftlichen Verträgen muss der Hinweis des Verwenders auf seine AGB auf der Vorderseite des Vertrags- bzw. Angebotsformulars stehen.

29

Dies bedeutet insbesondere, dass AGB, die auf der Rückseite der Vertragsurkunde abgedruckt sind, nicht Vertragsbestandteil werden, wenn nicht die Vorderseite einen Hinweis hierauf enthält (z.B.: „Es gelten unsere umseitig abgedruckten AGB“)[21]. Selbst ein Hinweis auf der Vorderseite reicht nicht aus, wenn selbst ein geübter Leser ihn nicht sofort erkennt[22]. Was Vorder- und was Rückseite ist, hängt zudem nicht von der Bezeichnung durch den Verwender, sondern vom Erwartungshorizont des durchschnittlichen Kunden ab: Wenn sich die „Seite 1“ des beidseitig bedruckten Vertragsformulars aus der Sicht des Kunden als Rückseite darstellt, werden die AGB nicht Vertragsbestandteil, wenn nicht auf der anderen Seite auf sie hingewiesen wird[23]. Der Hinweis auf der Vorderseite muss des weiteren deutlich klarstellen, welcher Text auf der Rückseite vom Hinweis erfasst werden soll: Wenn auf der Vorderseite auf die umseitig abgedruckten AGB verwiesen wird und die Rückseite einen Text unter dem Titel „Vorbemerkungen“ und einen weiteren Text unter dem Titel „AGB“ enthält, so sind nur die „AGB“ einbezogen, nicht aber auch die „Vorbemerkungen“: Auf sie war auf der Vorderseite nicht hingewiesen worden[24].

30

Das Hinweiserfordernis ist hingegen in jedem Fall erfüllt, wenn die AGB integraler Bestandteil der Vertragsurkunde sind (sog. Formularverträge)[25]; hier weiß der Kunde, dass alles, was oberhalb der Zeile mit seiner Unterschrift steht, Bestandteil des Vertrags werden soll, sei es nun vorformuliert und vom Verwender gestellt oder aber im Einzelnen ausgehandelt. Ebenso ist das Hinweiserfordernis erfüllt, wenn der Verwender den Kunden ein Angebotsformular ausfüllen lässt und dies Formular jenen Hinweis deutlich sichtbar auf der Vorderseite enthält[26]: Entscheidend ist nicht, wer formell das Angebot i.S.d. § 145 BGB und wer die Annahme i.S.d. § 147 BGB erklärt hat. Maßgebend ist vielmehr, ob derjenige, der AGB in den Vertrag einführt, dies seinem Vertragspartner gegenüber so deutlich macht, dass ihm die Einbeziehung der AGB klar vor Augen geführt wird. Das ist bei einem Verweis auf dem vom Kunden auszufüllenden Angebotsformular ebenso der Fall, wie wenn der gleiche Hinweis auf einem Angebotsschreiben des Verwenders selbst enthalten wäre.

b) Mündlicher Vertragsschluss

31

Wenn der Vertrag mündlich geschlossen wird, muss der Verwender ausdrücklich erklären, dass er unter Einbeziehung seiner AGB kontrahieren will; es genügt allerdings auch, dass er dem Kunden die schriftlich vorformulierten AGB persönlich aushändigt[27].

c) Hinweis auf geänderte AGB

32

Tipp

Geschäftsleute, die nicht nur Laufkundschaft, sondern auch Stammkunden betreuen, sollten bei jeder Änderung von AGB nicht nur auf die AGB an sich, sondern gerade auch auf die erfolgte Änderung hinweisen.

33

Wer in regelmäßigen Abständen die Leistungen eines bestimmten Unternehmers in Anspruch nimmt und bei Gelegenheit eines Vertragsabschlusses auf die AGB hingewiesen wird, geht davon aus, dass der Unternehmer auf Dauer mit diesen AGB arbeitet. Mit Änderungen rechnet der Kunde in einer solchen Situation nicht ohne weiteres. Sollen einem Stammkunden gegenüber geänderte AGB einbezogen werden, so bedarf es daher eines gesonderten Hinweises auf die Änderung, wenn diese ebenfalls einbezogen werden soll[28].

d) Vertragsschluss im Internet

34

Beim Vertragsschluss im Internet muss der Hinweis auf die AGB so deutlich auf der Website des Verwenders zu lesen sein, dass er nicht übersehen werden kann; ein kleingedruckter Hinweis am unteren Rand der Bestellmaske reicht nicht aus, um den Anforderungen des § 305 II Nr. 1 BGB gerecht zu werden[29]. Das Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises ist etwa erfüllt, wenn der Hinweis unübersehbar auf der Bestellmaske in unmittelbarer Nähe zur eigentlichen Bestellung plaziert ist[30]. Der Hinweis auf einer vorgeschalteten Bildschirmseite genügt entgegen einer im Schrifttum vertretenen Ansicht[31] nicht ohne weiteres – und zwar nicht einmal dann, wenn der Kunde diese Seite auf dem Weg zum Vertragsschluss zwingend durchlaufen muss[32]. Denn es ist nicht sichergestellt, dass der Kunde, der auf der Website des Anbieters zielgerichtet nach dem Bestellformular forscht, den vorgeschalteten Einblendungen genügend Aufmerksamkeit schenkt.

35

In den letzten Jahren erlangen zunehmend Kostenfallen Bedeutung. Es handelt sich um Fälle, in denen angeblich kostenlose Angebote präsentiert werden und dabei durch die geschickte Aufmachung von Internetseiten verschleiert wird, dass der Kunde in Wirklichkeit eine entgeltpflichtige Leistung bucht. Um den ahnungslosen Kunden vor solchen Fallen zu schützen, lassen sich mehrere juristische Argumentationsstränge denken, die allesamt geeignet sind, das gewünschte und allein gerechte Ergebnis zu tragen: Selbstverständlich muss der Kunde für solche Leistungen nichts bezahlen. Man mag etwa ins Feld führen, der Kunde handle ohne Erklärungsbewusstsein[33], und dies sei dem Anbieter auch bekannt, da dieser jenes Handeln selbst provoziert habe. Es fehle daher schon an einer Willenserklärung des Kunden. Man kann sich ebenso auf den Standpunkt stellen, die Entgeltpflicht gelte für alle potentiellen Kunden und stelle damit eine Allgemeine Geschäftsbedingung dar, die aber mangels eines ausreichenden Hinweises nach § 305 II Nr. 1 BGB nicht in den Vertrag einbezogen sei. In Wettbewerbsprozessen sind derartige Kostenfallen unter dem Gesichtspunkt von § 1 I, VI der Preisangabenverordnung beanstandet worden[34].

3. Der „deutlich sichtbare Aushang“

36

Anstelle eines ausdrücklichen Hinweises kann der Verwender seine AGB auch durch deutlich sichtbaren Aushang einbeziehen, wenn ein ausdrücklicher Hinweis nach der Art des Vertragsschlusses nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre.

a) Unverhältnismäßige Schwierigkeiten beim ausdrücklichen Hinweis

37

Die Einbeziehung durch einen „deutlich sichtbaren Aushang“ gelingt also nicht unbeschränkt; es muss vielmehr der Nachweis geführt werden, dass ein ausdrücklicher Hinweis mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden wäre. Solche Schwierigkeiten bestehen zum einen dann, wenn ein ausdrücklicher Hinweis technisch unmöglich, zum anderen dann, wenn er dem Verwender unzumutbar ist.

38

Beispiel 22


a)
b)
c)
d)

39

Im Beispiel 22 a) sind die Tarifbestimmungen der N-GmbH schon deshalb wirksam einbezogen, weil die qualifizierten Anforderungen des § 305 II BGB für sie gemäß § 305a Nr. 1 BGB nicht gelten. Der innere Grund, warum Unternehmen des öffentlichen Personenverkehrs von der Einbeziehungskontrolle nach § 305 II BGB ausgenommen sind, erhellt sogleich, wenn man die Umstände des Vertragsschlusses näher beleuchtet: Ein ausdrücklicher Hinweis am Automaten scheidet aus technischen Gründen aus, weil dort kein Mitarbeiter des Unternehmens persönlich anwesend ist; ein Aushang wäre zwar machbar, aber kaum eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Kunden[35]. Ein ausdrücklicher Hinweis durch den Busfahrer wäre zwar technisch möglich, aber unzumutbar, weil der Fahrer in erster Linie die Aufgabe hat, den Bus zu lenken, und sich zu diesem Zweck primär auf den Straßenverkehr und nicht auf die Einbeziehung von AGB konzentrieren muss. Aus dem gleichen Grund kann man es dem Fahrer nicht zumuten, den Kunden die AGB im Bus zur Kenntnis zu geben: Vorrang hat die Schnelligkeit der Personenbeförderung. Allenfalls denkbar wäre ein ausdrücklicher Hinweis allenfalls dann, wenn die Fahrkarten am Kassenschalter verkauft werden; doch erscheint dies selbst dann nicht tunlich, weil der Fahrkartenverkauf ein Massengeschäft des täglichen Lebens ist und man von den Angestellten nicht verlangen kann, stereotyp bei jedem Kunden den mündlichen Hinweis zu wiederholen.

40

Diese Überlegungen führen im Anwendungsbereich des § 305a Nr. 1 BGB dazu, dass gänzlich von den Anforderungen des § 305 II BGB abgesehen werden kann; sie lassen sich aber auch im Anwendungsbereich des § 305 II BGB fruchtbar machen, wenn es zu bestimmen gilt, wann ein ausdrücklicher Hinweis nur unter „unzumutbaren Schwierigkeiten“ möglich ist:

41

So ist ein „ausdrücklicher“ Hinweis im Beispiel 22 b) nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten verbunden, weil bei Vertragsschluss kein Mitarbeiter der Betreibergesellschaft (P-GmbH) persönlich anwesend, ein ausdrücklicher Hinweis also technisch unmöglich ist. Aus diesem Grunde reicht ein deutlich sichtbarer Aushang hin, um den Anforderungen des § 305 II Nr. 1 BGB zu genügen[36]; und Gleiches gilt bei jedem automatisierten Bezug von Waren oder Dienstleistungen[37], so etwa bei der Benutzung von Schließfächern gegen Münzeinwurf[38]. Im Beispiel 22 c) ist der Verwender zwar bei Vertragsschluss persönlich anwesend. Doch handelt es sich um ein Massengeschäft des täglichen Lebens, bei dem die stereotype Wiederholung des Hinweises gegenüber dem Kunden billigerweise nicht verlangt werden kann. Deshalb reicht ein deutlich sichtbarer Aushang aus, um auf die AGB für die Nutzung der Waschstraße hinzuweisen[39]. Im Ergebnis das Gleiche gilt in Beispiel 22 d): Der laufende Umsatz von Waren an eine Vielzahl von Kunden wird unzumutbar erschwert, wenn jedem Kunden bei Vertragsschluss an der Kasse individuell eröffnet wird, dass für den Vertragsschluss AGB gelten. Es genügt daher ein deutlich sichtbarer Aushang, um auf die Geltung der AGB hinzuweisen[40]. Dies gilt nach vorzugswürdiger Ansicht unabhängig davon, ob hochwertige Artikel etwa der Unterhaltungselektronik oder der Bekleidungsbranche verkauft werden oder geringerwertige Waren[41]. Desgleichen hat der BGH einen Aushang als Mittel des Hinweises auf AGB bei Versteigerungen (in concreto: Briefmarkenaktionen) akzeptiert[42].

b) Anforderungen an einen „deutlich sichtbaren“ Aushang

42

Wenn nach diesen Grundsätzen ein Aushang genügt, um auf AGB hinzuweisen und das Erfordernis des § 305 II Nr. 1 BGB zu erfüllen, so reicht hierfür freilich nicht jeder beliebige, sondern nur ein deutlich sichtbarer Aushang hin, der am Ort des Vertragsschlusses angebracht sein muss. „Deutlich sichtbar“ bedeutet, dass der Aushang dem Kunden ohne weiteres ins Auge fällt. Aushänge, die man erst bei näherem Hinsehen erblickt oder die man gar erst suchen muss, reichen nicht aus; sie sind zwar möglicherweise „sichtbar“, aber nicht „deutlich“. Auch bei Aushängen ist im Übrigen zu beachten, dass der Hinweis bei Vertragsschluss gegeben werden muss und nicht erst danach.

43

Beispiel 23

In einem Schwimmbad befindet sich ein Aushang: „Verehrte Badegäste! Achten Sie auf Ihre Wertsachen! Wir übernehmen keine Haftung für gestohlene Gegenstände.“ Der Aushang kann erst wahrgenommen werden, nachdem der Badegast eine Eintrittskarte gelöst hat.

44

Ein Aushang, der erst nach Vertragsschluss wahrgenommen werden kann, verfehlt seinen Zweck, dem Kunden vor Vertragsschluss die Geltung der AGB deutlich vor Augen zu führen. Er ist daher „am Ort des Vertragsschlusses“ nicht „deutlich sichtbar“. Im Beispiel 23 ist die Haftungsfreizeichnung daher nicht Vertragsbestandteil geworden[43]. Das Gleiche gilt für das oben Rn. 10 gebildete Beispiel 20 a): Der Aushang „Das erste Getränk ist Pflicht“ war nicht am Ort des Vertragsschlusses sichtbar, sondern wurde von den Gästen erst wahrgenommen, als sie den Billardraum betraten.

45

Dagegen ist nicht erforderlich, dass der Aushang schon die kompletten AGB im Wortlaut wiedergibt; dies selbst dann nicht, wenn der Text der AGB nur wenige Klauseln enthält[44]; es muss lediglich klar und deutlich auf die AGB verwiesen werden. Das ergibt sich aus § 305 II Nr. 2 BGB: Es muss dem Kunden lediglich die Möglichkeit verschafft werden, den Inhalt der AGB zur Kenntnis zu nehmen. Das gilt nicht nur bei einem ausdrücklichen Hinweis, sondern ebenso für einen Hinweis durch Aushang: Der Text der AGB selbst braucht dem Kunden nicht eigens vor Augen geführt zu werden.

46

Einem deutlich sichtbaren Aushang steht es gleich, wenn bei einer Versteigerung die AGB auf den Sitzplätzen ausgelegt werden, welche für die Bieter bestimmt sind[45]. In diesem Fall ist erstens ein deutlich sichtbarer Aushang ausreichend, weil ein ausdrücklicher Hinweis nur mit unverhältnismäßigen Schwierigkeiten möglich ist: Es kommt erfahrungsgemäß vor, dass einzelne Interessenten den Auktionsraum erst nach Beginn der Veranstaltung betreten; dann kann der Auktionator nicht jeden Neuankömmling noch einmal gesondert auf die AGB aufmerksam machen, schon gar nicht, wenn gerade die Versteigerung eines Gegenstandes im Gange ist. Zweitens ist die Auslage auf den Sitzplätzen einem Aushang funktional gleichwertig; der potentielle Bieter wird sogar wesentlich individueller angesprochen als durch eine Hinweistafel.

Anmerkungen

[1]

BGH WM 1986, 1194, 1196.

[2]

BGH NJW 1978, 2243, 2244; ebenso Mann BB 2017, 2178, 2181; Schmidt NJW 2011, 1633, 1638.

[3]

BGH NJW 1978, 2243, 2244; OLG Hamburg ZIP 1984, 1241, 1242; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568.

[4]

MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 78; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 105 ff., 114, 121, 129.

[5]

Wie hier LG Berlin NJW 1982, 343, 344; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 134. In einigen anderen Urteilen wird darauf abgestellt, dass der Aufdruck „keine Haftung für Sach- und Personenschäden“ kaum lesbar gewesen sei und deshalb ohne besonderen Aushang nicht Vertragsbestandteil habe werden können; jedenfalls fehle es am Einverständnis des Kunden, da kaum anzunehmen sei, dass der Kunde bereit sei, sich der Freizeichnung des Verwenders von grundlegenden Verkehrssicherungspflichten zu unterwerfen (so BGH NJW 1984, 801, 802 für Körperverletzung beim Besuch eines Eishockeyspiels durch verirrten Puck; LG Trier NJW 1993, 1474, 1475 für Hörsturz eines 15-Jährigen beim Besuch eines überlauten Heavy-Metal-Konzerts).

[6]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 134 am Ende.

[7]

Zutreffend Sonnenschein NJW 1980, 1489, 1492.

[8]

Wie hier LG Berlin BB 1980, 1770; LG Frankfurt WM 1992, 1103, 1104 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 130.

[9]

Zutreffend LG Berlin BB 1980, 1770.

[10]

So aber Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 119. Uneingeschränkt für Einbeziehung von AGB, die in Prospekten enthalten sind, AG Frankfurt BB 1978, 524.

[11]

Vgl. BGH NJW 1988, 2106, 2108 (dort entschieden für den Fall, dass die AGB mangels Möglichkeit der Kenntnisnahme durch den Kunden nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Bestandteil des Kreditantrags des Kunden gegenüber der die AGB verwendenden Bank geworden waren).

[12]

BGH WM 1983, 313, 314; OLG Köln WM 1993, 369, 370; AG Freudenstadt NJW-RR 1994, 238, 239.

[13]

Speziell für den Fall einer „Auftragsbestätigung“ mit AGB ebenso BGH WM 1983, 313, 314; für den kaufmännischen Verkehr ebenso BGH NJW 1995, 1671, 1672; OLG Köln NJW-RR 1994, 1430, 1431.

[14]

OLG Köln NJW-RR 1994, 1430, 1431.

[15]

In der Tendenz wie hier MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 80; Palandt/Grüneberg BGB, § 305 Rn. 41 (letzterer zumindest für den nichtkaufmännischen Verkehr); a.A. Erman/Roloff § 305 Rn. 47; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 201; Stoffels AGB-Recht, Rn. 292.

[16]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 132.

[17]

Vgl. dazu näher Teil 1 Rn. 98 ff.

[18]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 158.

[19]

BGH WM 1986, 1194, 1196.

[20]

BGH WM 1986, 1194, 1196.

[21]

BGH WM 1986, 1194, 1196; Schmidt NJW 2011, 1633, 1634.

[22]

Beispiel bei BGH WM 1986, 1194, 1196: Der Hinweis auf die AGB war auf der Randleiste des Formulars und nicht in der gewohnten Leserichtung, zudem in Kleinstbuchstaben abgedruckt.

[23]

OLG Nürnberg WM 1990, 1370, 1371.

[24]

BGH NJW 1987, 2431, 2432.

[25]

BGHZ 104, 232, 238; BGH NJW 1995, 190 (dort mit der mißverständlichen Formulierung, § 305 II BGB gelte nicht für Formularverträge: Die Vorschrift gilt, ihre Anforderungen sind aber erfüllt); OLG Frankfurt NJW 1986, 2712, 2713; Hellwege S. 448.

[26]

BGH WM 1986, 1194, 1196; AG Freudenstadt NJW-RR 1994, 238, 239; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 117; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 132.

[27]

Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 105; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 132; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 75 f.

[28]

OLG Hamm BB 1979, 1789.

[29]

Zutreffend Mehrings BB 1998, 2373, 2374 f.; im gleichen Sinne LG Essen NJW-RR 2003, 1207.

[30]

Zutreffend Mehrings BB 1998, 2373, 2376.

[31]

Stoffels AGB-Recht, Rn. 271.

[32]

So aber Friske Allgemeine Geschäftsbedingungen im Internet, 2005, S. 129; Schmidt NJW 2011, 1633, 1637.

[33]

Näher zur Willenserklärung ohne Erklärungsbewusstsein BGHZ 91, 324; ausführlich Schwab Iurratio 2009, 86 ff., 142 ff.

[34]

OLG Frankfurt MMR 2009, 341 f.; K&R 2009, 197, 198 f.

[35]

Die gleiche ratio legis liegt übrigens auch § 305a Nr. 2 a BGB zugrunde: Die Post kann an den Briefkästen nicht „ausdrücklich“, sondern allenfalls durch Aushang auf ihre AGB hinweisen; keinesfalls kann aber der Kunde diese dort in zumutbarer Weise zur Kenntnis nehmen.

[36]

Schmidt NJW 2011, 1633, 1636.

[37]

Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 138; Hellwege S. 451.

[38]

LG Essen VersR 1995, 1198; Stoffels AGB-Recht, Rn. 272.

[39]

Im Ergebnis ebenso OLG Hamburg DAR 1984, 260, 261; LG Essen NJW-RR 1987, 949; Schmidt NJW 2011, 1633, 1636. Das OLG Bamberg (NJW 1984, 929, 930) ist in einem Beispiel 22 c) entsprechenden Fall ohne Diskussion der Einbeziehung nach § 305 II BGB sogleich in die Inhaltskontrolle eingetreten.

[40]

So generell für Selbstbedienungsläden und Warenhäuser Heinrichs NJW 1994, 1380, 1381; Schmidt NJW 2011, 1633, 1636; wohl auch Graf von Westphalen NJW 1994, 367.

[41]

Wie hier Hellwege S. 454. Anders – Aushang genügt nur beim Verkauf geringwertiger Massenware – Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 140.

[42]

BGH NJW 1985, 850, WM 1985, 389, 390.

[43]

OLG München BB 1980, 496.

[44]

Wie hier Erman/Roloff § 305 Rn. 32; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 131; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 142; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 82.

[45]

OLG Celle NJW-RR 2011, 132 f.

V. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme von den AGB

1. Die Obliegenheit des Verwenders nach § 305 II Nr. 2 BGB

47

Selbst ein noch so deutlicher Hinweis des Verwenders ist für den Kunden nicht von Ertrag, wenn ihm keine Möglichkeit gegeben wird, vor Vertragsschluss die AGB einzusehen. Das Gesetz will dem Kunden nicht zumuten, den Vertrag zu Bedingungen zu schließen, deren Ausgestaltung ihm vorenthalten bleibt. Deshalb bestimmt § 305 II Nr. 2 BGB, dass den Verwender die Obliegenheit trifft, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen. Diese Obliegenheit trifft ihn bei Vertragsschluss; die Möglichkeit, nach Vertragsschluss Kenntnis zu nehmen, genügt also nicht; im Gegenteil: Die Möglichkeit der Kenntnisnahme muss eingeräumt werden, bevor der Kunde seine auf den Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung abgibt[1], weil er nur dann die Chance hat, sich vorher inhaltlich mit den AGB auseinanderzusetzen. Erfüllt allerdings der Verwender die Obliegenheit aus § 305 II Nr. 2 BGB, so werden die AGB selbst dann Vertragsbestandteil, wenn der Kunde sich tatsächlich keine Kenntnis verschafft: Der Kunde weiß aufgrund des Hinweises nach § 305 II Nr. 1 BGB, dass die AGB nach dem Willen des Verwenders gelten sollen, und kann sich über den Inhalt der AGB informieren, um zu prüfen, ob er sich mit ihnen einverstanden erklären will. Verzichtet er auf diese Prüfung und schließt er den Vertrag, so sind die AGB einbezogen.

48

Die Obliegenheit, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen, trifft den Verwender immer dann, wenn die Einbeziehung der AGB ihm zugerechnet werden kann (vgl. dazu näher Teil 1 Rn. 110 ff.). Dies ist nicht nur der Fall, wenn in seinem eigenen Vertragsangebot die AGB enthalten sind, sondern z.B. auch dann, wenn er den Kunden ein Antragsformular mit seinen AGB ausfüllen lässt[2].

2. Die Anforderungen an eine „zumutbare“ Möglichkeit der Kenntnisnahme

49

Checkliste: Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB

Der Kunde hat nur dann die Möglichkeit, in zumutbarer Weise von den AGB des Verwenders Kenntnis zu nehmen, wenn


1. der Text der AGB im Hinweis auf die AGB (§ 305 II Nr. 1 BGB) selbst bzw. in der vom Kunden unterschriebenen Vertragsurkunde enthalten ist, dem Kunden ausgehändigt wird oder am Ort des Vertragsschlusses zur Einsichtnahme zur Verfügung steht;
2. der Verwender den Text der AGB, sofern dieser nicht schon im Hinweis auf die AGB enthalten ist, dem Kunden unaufgefordert aushändigt oder unaufgefordert auf die Möglichkeit der Einsichtnahme vor Ort verweist;
3. bei Vertragsschluss unter Abwesenden der Text der AGB dem Kunden zugesandt wird; der Kunde darf sich nicht erst in das Geschäftslokal des Verwenders begeben müssen;
4. die AGB für einen rechtsunkundigen Durchschnittskunden verständlich formuliert sind;
5. der Text der AGB gut lesbar ist.

a) Wege der Kenntnisnahme vom Text der AGB

50

Es gibt drei Wege, dem Kunden die Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB zu verschaffen:


1.

51


2.

52


3.

53

Wenn der Vertrag ohne gleichzeitige persönliche Anwesenheit der Vertragsparteien geschlossen wird, erhält der Kunde nur dann eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme, wenn ihm die AGB vom Verwender übersandt werden[12]. Nicht ausreichend ist die Ankündigung des Verwenders, er werde seine AGB dem Kunden gerne kostenlos zusenden[13]. Der Hinweis des Verwenders, der Kunde möge in seinem Geschäftslokal erscheinen und dort die AGB einsehen, reicht in keinem Fall aus, um die Anforderungen des § 305 II Nr. 2 BGB zu erfüllen[14]; dies selbst dann nicht, wenn die Übersendung der AGB wegen ihres Umfangs untunlich ist oder gar auf technische Hindernisse stößt[15]: Wer in einer solchen Situation darauf besteht, seine AGB einzubeziehen, muss den Kunden zum Vertragsschluss in sein Geschäftslokal bitten und, wenn der Kunde hierzu nicht bereit ist, auf den Vertragsschluss (und den damit verbundenen Umsatz) gänzlich verzichten. Gerade wenn die AGB besonders umfangreich sind, bedeutet dies einen erhöhten Aufwand für den Kunden, um das Vertragswerk vor der Unterschrift zu prüfen; dann darf ihm nicht auch noch die Anfahrt zum Geschäftslokal angesonnen werden.

54

Wird der Vertrag über das Internet geschlossen, so muss in jedem Fall der Kunde die AGB auf einen entsprechend deutlichen Hinweis des Verwenders hin auf der Homepage selbst anklicken können. Sodann gibt es generell zwei Möglichkeiten, die AGB dem Kunden zwecks Einsichtnahme zur Verfügung zu stellen: Zum einen mag sich der Verwender damit begnügen, die AGB auf dem Bildschirm lesbar zu präsentieren; zum anderen mag er zusätzlich die AGB als separate Datei zur Verfügung stellen, die der Kunde an seinem Computer lokal speichern und ausdrucken kann (Download). Bis vor kurzem hatte sich im Wesentlichen die folgende Leitlinie durchgesetzt: Die bloße Präsentation auf dem Bildschirm sei als Möglichkeit der Kenntnisnahme nur dann zumutbar, wenn es sich um überschaubare AGB handele[16] (bei übersichtlicher Gliederung bis zu 7 Bildschirmseiten[17]); bei längeren AGB-Texten sei es erforderlich, aber auch ausreichend, wenn der Verwender die AGB zum (kostenlosen!) Download zur Verfügung stelle[18] – freilich immer vorausgesetzt, dass der Verwender der Hinweispflicht gemäß § 305 II Nr. 1 BGB genügt hat[19]. Seit der Schuldrechtsreform ergeben sich, soweit der Verwender (wie regelmäßig) Unternehmer ist, die Anforderungen aus § 312i I Nr. 4 BGB: Im elektronischen Geschäftsverkehr müssen generell (unabhängig vom Umfang) die AGB zum Download gestellt, d.h. die Speicherung durch den Kunden in wiedergabefähiger Form ermöglicht werden. Da diese Form der Kundeninformation zur gesetzlichen Pflicht erhoben wurde, hat der Gesetzgeber zu verstehen gegeben, dass ein niedrigerer Standard an Zugänglichkeit der AGB dem Kunden nicht zuzumuten ist. Andererseits erfüllt der Unternehmer seine gesetzlichen Informationspflichten, wenn er den Download seiner AGB ermöglicht; es besteht daher kein Anlass, unter dem Gesichtspunkt des § 305 II Nr. 2 BGB strengere Anforderungen zu stellen. Die Bereitstellung zum Download genügt daher als zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme ohne Rücksicht auf die Länge des AGB-Textes. Allerdings muss die wiedergabefähige Speicherung auf einem elektronischen Datenträger möglich sein, damit die Anforderungen des § 312i I Nr. 4 BGB erfüllt sind[20]. Deshalb ist dem Erfordernis zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme entgegen abweichender Ansicht[21] nicht genügt, wenn der Klauselgegner die AGB aufrufen und ausdrucken kann.

55

Die Einbeziehung von AGB ist bei einigen Vertragstypen durch Sondervorschriften näher geregelt. So bestimmt § 6 III BGB-InfoV für den Reisevertrag, dass dem Reisenden die AGB des Reiseveranstalters vor Vertragsschluss übermittelt werden müssen. Es genügt nicht, dass die AGB vom Reisenden im Reisebüro[22] oder im Internet[23] eingesehen werden können.

b) Unaufgeforderte Verschaffung der Kenntnismöglichkeit

56

§ 305 II BGB macht deutlich, dass es Aufgabe des Verwenders ist, für die Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen zu sorgen. Der Kunde darf keine Nachforschungen darüber anstellen müssen, ob überhaupt AGB gelten; deshalb muss der Verwender auf deren Geltung hinweisen (§ 305 II Nr. 1 BGB). Der Kunde darf ferner, selbst wenn er hingewiesen wurde, keine aufwendigen Ermittlungen über den Inhalt der AGB anstellen müssen; deshalb muss ihm der Verwender eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschaffen. Dem entspricht es, dass der Verwender jene Möglichkeit von sich aus, d.h. unaufgefordert zur Verfügung stellen muss: Er muss die Möglichkeit der Kenntnisnahme eröffnen, ohne dass der Kunde danach fragt[24].

57

Man wende nicht ein, der Geschäftsverkehr mit AGB werde dadurch unnötig erschwert[25]: Der Verwender verschafft sich bereits dadurch einen Rationalisierungsvorteil, dass er mit vorformulierten Klauseln in die Verhandlungen eintritt. Er mutet seinem Vertragspartner zu, sich vor Vertragsschluss mit dem Klauselwerk auseinanderzusetzen und somit einen erheblichen Rationalisierungsnachteil in Kauf zu nehmen, da er sich nicht mehr auf die ausgleichende Kraft des dispositiven Gesetzesrechts verlassen kann. Die Einbeziehungsanforderungen des § 305 II BGB dienen dazu, diese einseitige Verschiebung der Rationalisierung von Geschäftsabschlüssen ein Stück weit zugunsten des Kunden zu korrigieren: Nach § 305 II BGB ist es der Verwender, der für die korrekte Einbeziehung zu sorgen hat: Es obliegt seiner Initiative, dem Kunden die AGB zugänglich zu machen. Dieser Korrekturfunktion des § 305 II BGB widerspräche es, wenn der Kunde vor der Wahl stünde, entweder nach dem Inhalt der AGB zu fragen oder unter Einschluss der AGB zu kontrahieren; denn auf diese Weise würden die AGB überall dort einbezogen, wo dem Kunden eine Nachfrage zu aufwendig erscheint, und somit die Vorteile aus der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs wieder einseitig dem Verwender zugewiesen.

c) Verständlichkeit

58

Tipp

Eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB besteht nur dann, wenn der juristisch nicht vorgebildete Durchschnittskunde die AGB aus sich heraus, d.h. ohne Einholung von Rechtsrat verstehen kann.

aa) Einbeziehungskontrolle, Unklarheitenregel und Transparenzgebot

59

Indem § 305 II Nr. 2 BGB Verständlichkeit der AGB fordert, berührt sich die Vorschrift mit mehreren anderen Regeln des AGB-Rechts. Unverständliche AGB sind nach der in § 305c II BGB enthaltenen Unklarheitenregel im Zweifel zu Lasten des Verwenders auszulegen und können wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB) unwirksam sein. Welcher dieser rechtlichen Gesichtspunkte im Einzelfall für eine unverständliche Klausel einschlägig ist, ist nicht immer eindeutig. Man wird sich auf die folgende grobe Leitlinie verständigen können:


– Ergibt eine Klausel für sich gesehen überhaupt keinen sinnvollen Inhalt oder fehlt dem Klauselwerk ein Mindestmaß an Übersichtlichkeit, so werden die entsprechenden Vertragsbestimmungen nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil.
– Ergibt eine Klausel zwar einen nachvollziehbaren Inhalt, bleibt dem Klauselgegner aber das wahre Ausmaß seiner Rechte und Pflichten verborgen oder finden sich jene Rechte und Pflichten verklausuliert in vermeidbaren Fachbegriffen (vor allem juristischen!) wieder, so ist sie wegen Verstoßes gegen § 307 I 2 BGB unwirksam. Im Verfahren nach dem Unterlassungsklagegesetz vereinigen sich die ersten beiden Fallgruppen: Selbst wenn die Klausel schon keinen nachvollziehbaren Inhalt hat, ist sie – abseits ihrer fehlenden Einbeziehung im Einzelfall – außerdem nach § 307 I 2 BGB unzulässig mit der Folge, dass das Gericht ihre Verwendung als Ganzes verbieten kann.
–

60

Das Gebot der Verständlichkeit von AGB entspringt nicht nur dem nationalen deutschen Recht, sondern außerdem der Missbrauchsklausel-Richtlinie der EG[27]: Nach deren Art. 5 müssen schriftliche AGB, die gegenüber einem Verbraucher verwendet werden, so abgefasst sein, dass sie für den Klauselgegner klar und verständlich sind. Die genannten Vorschriften sind daher, soweit es um die Verständlichkeit von AGB geht, im Lichte dieses Art. 5 richtlinienkonform auszulegen.

bb) Sprache

61

Ein inländischer Verwender hat gegenüber einem inländischen Kunden die AGB in deutscher Sprache zur Kenntnis zu geben. Dies gilt auch dann, wenn der Verwender bei der Leistungserbringung die Landesgrenzen überschreitet: So sind AGB einer deutschen Fluggesellschaft gegenüber einem deutschen Fluggast nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil, sofern sie (nur) in Englisch abgefasst sind[28]. Ausreichend ist die Verwendung einer anderen Sprache nur dann, wenn es sich um einen kurzen, leicht verständlichen Text handelt und die Kenntnis dieser Sprache von dem betreffenden Kundenkreis erwartet werden kann[29]. Fachspezifisches Englisch (Legal English, Business English) muss der deutsche Verbraucher in keinem Fall verstehen[30]. Sind die AGB sowohl in Deutsch als auch in einer oder mehreren Fremdsprachen abgedruckt, so ist nur die deutsche Fassung verbindlich. Im Verhältnis zu Nichtdeutschen richten sich die Einbeziehungsvoraussetzungen grundsätzlich nach der Verhandlungssprache[31].

cc) Übersichtlichkeit

62

Vor Inkrafttreten des kodifizierten AGB-Rechts (damals AGBG, heute §§ 305 ff. BGB) hatte der BGH die Sittenwidrigkeit (§ 138 I BGB) einer vorformulierten Vertragsstrafenregelung unter anderem damit begründet, die Klauseln seien zusammenhanglos aneinander gereiht, und es würden unter ein und derselben Ziffer Konfliktfelder geregelt, die miteinander überhaupt nichts zu tun hätten[32]. Heute würde ein solches Klauselwerk nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil: Eine zumutbare Möglichkeit, von AGB Kenntnis zu nehmen, hat der Kunde nur, wenn Regelungen, welche inhaltlich zusammengehören, auch auf dem Vertragsformular räumlich einander entsprechend zugeordnet sind. So wurde eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme mit Recht verneint in einem Fall, in dem der vorformulierte Mietvertrag nebst Anlagen 50 Seiten umfasste, die Klauseln und Anlagen nicht vollständig durchnummeriert waren und die Anlagen den Vertragsklauseln nicht zweifelsfrei zugeordnet werden konnten[33].

dd) Verwendung juristischer Fachbegriffe

63

Die Einbeziehung von AGB kann nach verbreiteter Ansicht auch daran scheitern, dass in ihnen (dem Durchschnittskunden unbekannte) juristische Fachbegriffe verwendet werden, ohne dass dies nach Art des zu regelnden Konfliktfeldes unbedingt erforderlich ist[34]. Richtigerweise sollte man indes an solchen Fachtermini nicht die Einbeziehung der AGB als solche wegen Verstoßes gegen § 305 II Nr. 2 BGB scheitern lassen. Vielmehr ist es Aufgabe des Transparenzgebots (§ 307 I 2 BGB), solche Klauseln zu beseitigen. Die übertriebene Verwendung juristischer Fachbegriffe ist also eine Frage der Inhaltskontrolle.

64

Beispiel 24

In Verkaufs-AGB findet sich die Klausel: „Die Ansprüche des Käufers bei Mängeln der Kaufsache sind zunächst auf Nacherfüllung beschränkt. Schlägt diese fehl, so kann der Käufer Wandlung oder Minderung verlangen.“

65

Die Klausel im Beispiel 24 enthält eine Fülle juristischer Fachbegriffe: Der rechtlich nicht vorgebildete Durchschnittskunde weiß weder, was „Nacherfüllung“, noch, was „Wandlung“ und „Minderung“ bedeutet. Schon gar nicht ist ihm bekannt, dass die „Wandlung“ als Rechtsbegriff seit der Schuldrechtsreform nicht mehr existiert: Das Gesetz kennt als Folge eines Mangels keinen „Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrags“ mehr (§ 462 BGB a.F.), den der Verkäufer dadurch erfüllen muss, dass er sich mit der Aufhebung des Kaufvertrags einverstanden erklärt (§ 465 BGB a.F.). An die Stelle dieses Anspruchs ist vielmehr das Rücktrittsrecht aus § 437 Nr. 2 BGB getreten, das nach § 349 BGB durch einseitige rechtsgestaltende Erklärung ausgeübt werden kann. Die mit dem Übergang von „Wandlung“ auf „Rücktritt“ einhergehende Veränderung des rechtstechnischen Bedeutungsgehalts wird dem Kunden ebenfalls nicht geläufig sein. Ebenso wenig kann erwartet werden, dass der Kunde mit der Regelung des § 440 S. 2 BGB vertraut ist, worin näher beschrieben ist, unter welchen Voraussetzungen die Nacherfüllung „fehlgeschlagen“ ist.

66

Unter der Geltung des früheren Schuldrechts hat der BGH die Klausel in der Tat verworfen. Er hat freilich nicht schon die Einbeziehung der Klausel in den Vertrag verneint, weil es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme fehle. Vielmehr suchte er die Lösung auf der Ebene der Inhaltskontrolle: seiner Ansicht nach war die Klausel nach § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam. Diese Vorschrift erklärte eine Beschränkung der Gewährleistung für Sachmängel auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung nur dann für wirksam, wenn dem Vertragspartner für den Fall des Fehlschlagens ausdrücklich das Recht vorbehalten wurde, „Herabsetzung der Vergütung“ oder „Rückgängigmachung des Vertrags“ zu verlangen. Der BGH erblickte hierin die bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Belehrung des Kunden nicht die gesetzlichen Begriffe „Wandlung“ und „Minderung“ enthalten dürfe, weil der rechtlich nicht vorgebildete Kunde mit diesen Begriffen nichts anzufangen wisse und daher die Belehrung ins Leere zu greifen drohe[35]. Es genügte mithin die bloße Gefahr eines Missverständnisses durch den Kunden, um das Verdikt der Unwirksamkeit zu rechtfertigen – aber eben nicht schon das Verdikt der Nichteinbeziehung der Klausel in den Vertrag.

67

Die Entscheidung war (und ist vom methodischen Ansatz her nach wie vor) nur folgerichtig: Wenn das Gesetz bestimmte Belehrungen des Kunden über seine verbleibenden Rechte verlangt und an die Nichtbelehrung die Unwirksamkeit der Klausel knüpft, bringt es zum Ausdruck, dass es in diesen Fällen noch nicht an der zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme nach § 305 II Nr. 2 BGB fehlt, sondern der Rechtsanwender in eine inhaltliche Prüfung der Klausel eintreten soll. Die Vorschriften des BGB über die Inhaltskontrolle enthalten im Übrigen an mehreren Stellen das Gebot an den Verwender, dem Kunden ausdrücklich bestimmte Rechte vorzubehalten: so in § 309 Nr. 5 b den Nachweis, der zu ersetzende Schaden sei nicht entstanden oder wesentlich geringer als die Pauschale sowie in § 309 Nr. 8 b bb) BGB das Recht, bei Fehlschlagen der Nacherfüllung zu mindern oder zurückzutreten. Diese Vorschriften enthalten besondere Ausprägungen des Transparenzgebots.

68

Tipp

In der kautelarjuristischen Beratung des Mandanten bei der Formulierung seiner AGB ist ganz wesentlich darauf zu achten, dass die Klauseln selbst für einen rechtlich weder vorgebildeten noch beratenen Kunden verständlich sind. Juristische Fachbegriffe sollten nach Möglichkeit vermieden werden.

69

Infolge der Schuldrechtsreform, die 2002 in Kraft getreten ist, wäre freilich die Klausel im Beispiel 24 heute anders zu würdigen als früher: Die Nachfolgeregelung zu § 11 Nr. 10 b AGBG findet sich nunmehr in § 309 Nr. 8 b bb) BGB. Danach muss dem Kunden für den Fall, dass die Nacherfüllung fehlschlägt, ausdrücklich das Recht vorbehalten werden, „zu mindern“ oder „vom Vertrag zurückzutreten“. Es ist also nicht mehr von „Herabsetzung der Vergütung“ oder von „Rückgängigmachung des Vertrags“ die Rede. Damit entfällt die Grundlage für das Argument des BGH, der Gesetzgeber habe bei der Belehrung des Käufers über seine Rechte bei Fehlschlagen der Nacherfüllung die gesetzlichen Fachbegriffe vermieden wissen wollen. Im Gegenteil spricht das Gesetz nunmehr selbst von „Minderung“ und Rücktritt“. Ebenso wenig ist die Verwendung der Begriffe „Nacherfüllung“ und „Fehlschlagen“ zu beanstanden, hat sie doch der Gesetzgeber ebenfalls in § 309 Nr. 8 b bb) ebenfalls selbst gewählt. Es ist also nunmehr erlaubt, die Gewährleistung wegen Mängeln mit der Maßgabe auf „Nacherfüllung“ zu beschränken, dass dem Käufer nach deren „Fehlschlagen“ das Recht zusteht, nach seiner Wahl zu „mindern“ oder „vom Vertrag zurückzutreten“. Dagegen ist es gerade seit der Schuldrechtsreform nicht statthaft, dem Kunden für den Fall des Fehlschlagens das Recht auf „Wandlung“ vorzubehalten; denn dieser Begriff existiert im Gesetz nicht mehr, sondern ist durch das Rücktrittsrecht abgelöst worden, das auch rechtstechnisch anders ausgeformt ist, als es früher die Wandlung war (soeben Rn. 65). Die Verwendung des Begriffs „Wandlung“ führt daher den Kunden in die Irre. Folglich ist eine Beschränkung auf Nacherfüllung, die dem Kunden das Recht zur „Wandlung“ vorbehält, nach § 309 Nr. 8 b bb) unwirksam.

ee) Verweisung auf gesetzliche Vorschriften

70

Nach alledem erlangt die Verwendung juristischer Fachbegriffe nicht für die Einbeziehungskontrolle nach § 305 II Nr. 2 BGB, sondern erst für die Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB Bedeutung. Abweichendes gilt demgegenüber für den Fall, dass die AGB den Inhalt der Rechte und Pflichten des Klauselgegners nicht selbst abschließend bestimmen, sondern zur Erläuterung auf gesetzliche Vorschriften verweisen. In diesem Fall ergibt die Klausel aus sich heraus keinen Sinn; der Kunde muss zu ihrem Verständnis vielmehr das Gesetz heranziehen und sich ggf. rechtlich beraten lassen. Bei der Verwendung juristischer Fachbegriffe besteht wenigstens theoretisch noch die Chance, dass selbst der rechtsunkundige Vertragspartner eine ungefähr zutreffende Vorstellung vom Inhalt der Klausel entwickelt; beim Verweis auf gesetzliche Regelungen ist dies nicht mehr der Fall. Deshalb scheitert hier mangels zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme bereits die Einbeziehung an § 305 II Nr. 2 BGB. Das gilt entgegen einer in der Rechtsprechung anzutreffenden Auffassung[36] auch beim Verweis auf Normen des dispositiven Gesetzesrechts[37]. Zulässig ist aber im Rahmen der Verzugsschadenspauschalisierung ein Verweis auf den Basiszinssatz nach § 247 BGB[38]: Da dieser sich halbjährlich ändert, ist es dem Verwender unmöglich, diese Rechengröße in seinen AGB verlässlich zu beziffern.

71

Beispiel 25

In einem Mietvertrag findet sich die folgende Klausel: „Wird nach Ablauf der Mietzeit der Gebrauch der Sache vom Mieter fortgesetzt, so findet § 545 BGB keine Anwendung.“[39]

72

Der Mieter, der wissen will, was mit dieser Klausel gemeint ist, kommt nicht umhin, neben der Klausel das Gesetz zu konsultieren. Erst dort wird er erfahren, dass sich gemäß § 545 BGB mangels rechtzeitigen Widerspruchs das Mietverhältnis automatisch auf unbestimmte Zeit verlängert, wenn nach seiner Beendigung der Mieter den Gebrauch der Mietsache fortsetzt. Sodann wird er folgern, dass diese automatische Fortsetzung durch die Klausel abbedungen werden soll. Das OLG Schleswig hat daher mit Recht angenommen, dass die Klausel im Beispiel 25 nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil geworden ist[40]: Der rechtsunkundige Durchschnittskunde kann mit einer solchen Vertragsbestimmung schlicht nichts anfangen. Um die Anforderungen des § 305 II Nr. 2 BGB zu erfüllen, wäre vielmehr erforderlich, den Text der in Bezug genommenen gesetzlichen Vorschrift (hier: § 545 BGB) mit abzudrucken.

73

Wenn in einem ärztlichen Behandlungsvertrag durch AGB Gebührensätze oberhalb der GOÄ festgesetzt werden sollen, reicht es für eine zumutbare Möglichkeit des Patienten weder aus, dass pauschal auf die GOÄ Bezug genommen, noch dass diese als Gesamtwerk zur Einsicht in der Praxis bereitgehalten wird[41]. Denn der Patient muss sich aus dem umfassenden Gebührenverzeichnis die für seine Behandlung einschlägigen Positionen durch mühsames Nachlesen erschließen. Erforderlich ist vielmehr, dass auf der Vertragsurkunde gerade diejenigen Positionen der GOÄ abgedruckt sind, die für den konkreten Patienten in Betracht kommen.

ff) Insbesondere die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“

74

Ebenso wenig kann sich der Verwender von seiner Obliegenheit, seine AGB klar und verständlich zu formulieren, dadurch befreien, dass er „im Rahmen des gesetzlich Zulässigen“ Rechte des Kunden beschneidet oder Pflichten begründet. Solche AGB sind nicht nur i.S.d. § 305c II BGB unklar[42], sondern werden bereits nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil: Der Kunde wird nämlich gänzlich im Unklaren darüber gelassen, welche Rechte ihm verbleiben und welche Pflichten ihm auferlegt werden. Dem Verwender aber muss zugemutet werden, selbständig auszuformulieren, welche Rechtsposition seiner Meinung nach der Kunde innehaben soll; denn er ist es, der einseitig rechtsgeschäftliche Gestaltungsmacht in Anspruch nimmt[43]. Selbst seine Furcht vor einer möglichen Unwirksamkeit seiner Klauseln nach §§ 307 ff. BGB gibt keinen Anlass, ihm diese Last zu ersparen[44]: Entweder es steht zweifelsfrei fest, inwiefern der Verwender in gesetzlich zulässiger Weise seine Rechtsposition verbessern darf; dann ist es ihm möglich und zumutbar, das Gefüge wechselseitiger Rechte und Pflichten im Vertragstext selbst auszuformulieren[45]. Oder es ist ungewiss, welchen Spielraum das Gesetz für abweichende AGB belässt: Dann überwälzt der Verwender diese Unklarheiten unzulässig auf den Klauselgegner, wenn er dessen Rechtsposition „soweit gesetzlich zulässig“ beschneidet[46]. Der Klauselgegner wird im Falle einer individuellen rechtlichen Auseinandersetzung gezwungen, entweder die Rechtsauffassung des Verwenders zu akzeptieren oder hierüber einen möglicherweise verlustreichen Rechtsstreit zu führen. Der Verwender mutet dem Klauselgegner zu, ein vertragliches Regime zu akzeptieren, das zum Nachteil des Klauselgegners vom dispositiven Gesetzesrecht abweicht. Dann müssen Ungewissheiten, in welchem Umfang solche Abweichungen von Rechts wegen akzeptiert werden können, dem Risikobereich des Verwenders zugewiesen werden und dürfen nicht den Klauselgegner treffen. Die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ verstößt außerdem gegen das Transparenzgebot und ist folglich nach § 307 I 2 BGB unwirksam[47].

75

Tipp

In der kautelarjuristischen Beratung des Mandanten sollte darauf geachtet werden, dass ein in sich geschlossener, aus sich heraus verständlicher, keiner Ergänzung durch Gesetzesnormen oder andere Klauselwerke bedürftiger Vertragstext entworfen wird.

76

Die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ ist daher entgegen einer im Schrifttum geäußerten Ansicht[48] bei der Gestaltung von AGB nicht zu empfehlen.

gg) Verweisung auf andere Klauselwerke

77

Die Vertragspraxis begnügt sich bei weitem nicht damit, in AGB auf juristische Fachbegriffe und gesetzliche Vorschriften zu verweisen. Vielmehr werden gelegentlich auch externe AGB-Klauselwerke in Bezug genommen, um die Wiederholung der dortigen Konditionen im eigentlichen Vertragswerk zu ersparen. Bedeutung erlangt dies namentlich im Bauvertragsrecht, wenn die Geltung der Verdingungsordnung für Bauleistungen, Teil B (kurz: VOB/B[49]) vereinbart wird.

78

Beispiel 26


a) In einem vorformulierten Bauvertrag findet sich die Klausel: „Der Vertrag wird auf der Grundlage der VOB/B geschlossen.“
b)

79

Tipp

Nach der Rechtsprechung des BGH genügt der pauschale Hinweis auf die VOB/B zu deren Einbeziehung in den Vertrag nur, wenn der Vertragspartner im Baurecht bewandert ist. Gegenüber einem Vertragspartner, bei dem das nicht der Fall ist, muss der Verwender die VOB/B entweder am Ort des Vertragsschlusses zur Einsicht bereit halten oder unaufgefordert zusenden.

80

Wenn die Parteien auf ein von Dritten formuliertes Vertragswerk zurückgreifen, muss zunächst eruiert werden, ob dessen Verwendung einer Partei ausschließlich zugerechnet werden kann. Ist dies nicht der Fall, so hat niemand die Bedingungen „gestellt“, sondern es haben beide Parteien jene Bedingungen in ihren eigenen Gestaltungswillen aufgenommen (oben Teil 1 Rn. 105 ff.). Häufig wird freilich die VOB/B einseitig vom Bauunternehmer in den Vertrag eingeführt und somit „gestellt“; es handelt sich dann um AGB. So liegt es auch in den beiden Beispielsfällen.

81

Die Klauseln in beiden Beispielsfällen sind für einen Durchschnittskunden, der nicht ständig im Baugewerbe tätig und mit den VOB/B vertraut ist, aus sich heraus nicht verständlich. Der Kunde erfährt erst dann von seinen Rechten und Pflichten, wenn ihm die VOB/B vorliegt. Wenn schon die Verweisung auf gesetzliche Vorschriften nicht ausreicht, um dem Kunden die Möglichkeit zu verschaffen, in zumutbarer Weise von Inhalt von AGB Kenntnis zu nehmen, so darf der Verweis auf externe Klauselwerke, die nicht einmal Geltung als Rechtsnormen beanspruchen können, erst recht nicht ausreichen. Deshalb ist grundsätzlich davon auszugehen, dass die in Bezug genommenen externen Klauseln nicht Vertragsbestandteil werden – es sei denn, sie werden ihrerseits dem Kunden zwecks zumutbarer Möglichkeit der Kenntnisnahme zur Verfügung gestellt[50]. Das bedeutet namentlich, dass die externen Klauselwerke, im Beispielsfall die VOB/B, einem schriftlichen Vertragsangebot des Verwenders unaufgefordert beigefügt werden müssen[51].

82

So lässt der BGH es für die Einbeziehung der VOB/B nicht ausreichen, dass der Verwender dem in der Baubranche unerfahrenen Kunden mit Hilfe einer Klausel anbietet, auf Verlangen die VOB/B kostenlos zuzusenden[52]: Hier wird dem Kunden die Obliegenheit auferlegt, sich selbst um die Möglichkeit der Kenntnisnahme zu kümmern. Diese Rechtsprechung verdient Zustimmung: Solange der Kunde dem Vertrag nichts anderes entnehmen kann als die allgemeine Feststellung, dass die VOB/B gelten, ist er darauf angewiesen, deren Inhalt aus eigener Kraft zu ermitteln. Eben dies will ihm § 305 II Nr. 2 BGB ersparen. Gerade weil die VOB/B in der Vertragspraxis der Bauunternehmen geläufig ist, ist es auch dort leicht zugänglich und kann daher dem Kunden ohne Schwierigkeiten übersandt werden. Erst recht wird die VOB/B nicht Vertragsbestandteil, wenn es im Bauvertrag heißt, die Gewährleistungsfristen richteten sich nach VOB/B und zugleich nach BGB[53]: Eine solche Erklärung ist in sich widersprüchlich, weil nicht einmal festgelegt ist, in welchem Rangverhältnis beide Gewährleistungsregimes zur Geltung gelangen sollen.

83

Kaum erklärlich ist freilich vor dem Hintergrund der soeben wiedergegebenen Rechtsprechung, warum der BGH die Einbeziehung der VOB/B kraft Pauschalverweises in einem Fall bejaht hat, in dem in erster Linie eigene Vertragsbedingungen und nur subsidiär die VOB/B vereinbart wurden (Beispiel 26 b)): Ein solches Verfahren, so argumentiert der BGH, sei weit verbreitet, im allgemeinen sachgerecht und auch nicht intransparent, da der Kunde durch Lektüre der vorrangigen Vertragsbedingungen erschließen könne, welche Klausel der VOB/B ergänzend gelten solle oder nicht[54]. Eine solche „Einbeziehung“ der VOB/B ist dem unerfahrenen Kunden noch viel weniger zumutbar als das Angebot kostenloser Übersendung[55]: Es kann dem rechtsunkundigen Durchschnittskunden nicht zugemutet werden, das Verhältnis verschiedener Vertragsbedingungen im Einzelnen zu -eruieren.

84

Der Pauschalverweis auf die VOB/B ohne deren gleichzeitige Übersendung verfehlt im Übrigen nicht nur die Anforderungen der Einbeziehungskontrolle nach nationalem deutschem Recht, sondern verstößt namentlich auch gegen Art. 5 der Missbrauchsklausel-Richtlinie: Dem Bauherrn ist der Hinweis auf „die VOB/B“ nicht verständlich, weil ihm über den materiellen Inhalt seiner Rechte und Pflichten nichts mitgeteilt wird. Die hier vertretene Ansicht, wonach der Verweis auf die VOB/B nur genügt, wenn diese dem Kunden zugleich zur Verfügung gestellt werden, ist damit ein Gebot richtlinienkonformer Auslegung.

85

Dagegen ist der Pauschalverweis auf die VOB/B auch ohne deren besondere Aushändigung an den Vertragspartner zulässig, wenn die VOB/B vom Bauherrn in den Vertrag eingeführt werden, wenn m.a.W. der Bauherr Verwender und der Bauunternehmer folglich der Klauselgegner ist. Bei einem in der Baubranche tätigen Vertragspartner darf in der Tat erwartet werden, dass er die VOB/B kennt; sie ihm nochmals zu übersenden, wäre eine sinnlose Förmelei[56]. Umgekehrt ist selbst im Verhältnis zum Bauherrn – und zwar sogar dann, wenn dieser Verbraucher ist – von einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B kraft eines Pauschalverweises auszugehen, wenn der Bauherr einen fachkundigen Architekten zu den Verhandlungen mit dem Bauunternehmer beigezogen hatte: Dann darf der Bauunternehmer davon ausgehen, dass der Architekt dem Bauherrn die VOB/B vor Vertragsschluss erläutert hat[57].

hh) Dynamische Verweisung

86

AGB werden permanent überarbeitet; die Notwendigkeit hierzu besteht gerade seit der Schuldrechtsreform. Der Verwender wird versuchen, die Änderungen auch auf bereits abgeschlossene Verträge zu erstrecken.

87

Beispiel 27


a) „Es gelten unsere AGB in der jeweils gültigen Fassung.“
b) „Es gelten unsere AGB, die wir jederzeit nach unserem Belieben mit Wirkung auch für den abgeschlossenen Vertrag ändern können.“

88

Im Schrifttum wird (durchaus zu Recht) eine solche Klausel wie im Beispiel 27 für unwirksam gehalten[58]; nach hier vertretener Ansicht folgt dies aus § 307 I 2 BGB, da AGB, die in stetig geänderter Fassung gelten sollen, für den Kunden nicht transparent sind. Das in AGB ausbedungene Recht des Verwenders, seine Vertragsbestandteil gewordenen AGB nachträglich einseitig zu ändern, hält der Inhaltskontrolle ausnahmsweise dann stand, wenn es auf Fälle nachträglich aufgetretener Äquivalenzstörungen und Regelungslücken begrenzt und inhaltlich so bestimmt ist, dass der Umfang, in dem der Verwender zur einseitigen Änderung der AGB befugt sein soll, in einer für den Klauselgegner transparenten Weise formuliert ist[59]. Eine andere Frage ist, ob die späteren Änderungen der AGB kraft einer solchen dynamischen Verweisung Vertragsbestandteil werden. Der BGH hat dies ohne nähere Begründung bejaht[60]. Im Schrifttum wird außerhalb von Dauerschuldverhältnissen eine Einbeziehung späterer AGB für möglich gehalten[61]. Zutreffend dürfte demgegenüber die Annahme sein, dass spätere Änderungen unabhängig von der Natur des Schuldverhältnisses nicht Vertragsbestandteil werden (§ 305 II Nr. 2 BGB); denn der Kunde hat keine zumutbare Möglichkeit, sie zur Kenntnis zu nehmen: Jene Änderungen existieren bei Vertragsschluss nicht und sind daher auch keiner Kenntnisnahme zugänglich.

89

Die einzige Chance, geänderte AGB in den Vertrag einzubeziehen, besteht darin, bereits in die ursprünglichen AGB eine Erklärungsfiktion aufzunehmen: Das Schweigen des Kunden auf eine ihm zur Kenntnis gegebene Neufassung der AGB mag als Zustimmung gedeutet werden. Eine solche Fiktion stellt einen grundsätzlich zulässigen Weg dar, um spätere Anpassungen von AGB in den Vertrag einzubeziehen. Sie muss freilich vor dem Klauselverbot des § 308 Nr. 5 BGB Bestand haben[62]. Namentlich muss dem Klauselgegner genügend Zeit belassen werden, um sich mit den geänderten Bedingungen auseinanderzusetzen. Nach dieser Vorschrift unwirksam ist etwa eine Klausel in AGB von Pay-Back-Systemen, wonach der Kunde zusammen mit der Pay-Back-Karte die Allgemeinen Teilnahmebedingungen erhält und diese mit der ersten Benutzung der Karte (z.B. Punktesammeln) anerkennt[63]. Werden die Teilnahmebedingungen dem Kunden dann tatsächlich später zusammen mit der Karte übersandt, werden sie nicht Vertragsbestandteil[64].

90

Beispiel 28

„Nachträgliche Anpassungen unserer AGB werden Vertragsbestandteil, wenn der Kunde nicht innerhalb von vier Wochen nach Zugang der geänderten Vertragsbestimmungen widerspricht.“

91

Wenn freilich der Kunde wie im Beispiel 28 von seinem Widerspruchsrecht Gebrauch macht, ist die Einbeziehung der geänderten AGB gescheitert. Namentlich ist der Verwender in diesem Fall nicht berechtigt, den Vertrag aus wichtigem Grund zu kündigen[65].

d) Lesbarkeit

92

Zur zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme gehört schließlich, dass die AGB, sofern sie schriftlich vorformuliert werden, für den Kunden lesbar sein müssen; AGB, bei denen dies nicht der Fall ist, werden nach § 305 II Nr. 2 BGB nicht Vertragsbestandteil. Es entspricht freilich geübter und vom Gesetzgeber hingenommener Praxis, dass der Text AGB in kleinen Druckbuchstaben niedergelegt ist. Der Kleindruck kann jedoch dann nicht mehr toleriert werden, wenn er so extreme Ausmaße annimmt, dass die AGB nur noch mit der Lupe entziffert werden können[66]. So hat der BGH (sogar im kaufmännischen Verkehr!) mit Recht die Einbeziehung von AGB abgelehnt, die in zwei 9,5 cm breiten Spalten auf einer nicht ganz DIN A 4 großen Seite mit mehr als 150 Zeilen pro Spalte bei allenfalls 1 mm Zeilenhöhe und noch geringerem Zeilenabstand gedruckt waren; solche AGB können selbst mit der Lupe nur mühevoll zur Kenntnis genommen werden[67]. Ganz ähnlich lag ein vom OLG Hamburg entschiedener Fall, in dem die AGB des Verwenders auf einer DIN A 4 großen Seite in 3 Spalten zu je 5,8 cm Breite abgedruckt waren: Dort umfasste eine Spalte ebenfalls 150 Zeilen bei 1 mm Zeilenhöhe und 0,5 mm Zeilenabstand. Nur die Überschriften über den Klauseln waren in Schwarz, der Text der Klauseln dagegen in Grau gedruckt. Solche AGB können, wie das OLG zutreffend ausführte, selbst im kaufmännischen Geschäftsverkehr nicht Vertragsbestandteil werden[68]. Das OLG Hamm beanstandete zu Recht AGB, die in zwei je 9 cm breiten Spalten mit je 71 Zeilen auf einer Länge von 12,6 cm abgedruckt waren; auch von ihnen konnte der Kunde nicht zumutbar Kenntnis nehmen[69]. Für den Geschäftsverkehr mit Verbrauchern wird im Schrifttum eine Mindestgröße von 8 pt vorgeschlagen[70]; das verdient Zustimmung. Blassgraue Schrift auf blassblauem Papier zu lesen ist dem Klauselgegner – egal ob Unternehmer oder Verbraucher – nicht zuzumuten[71].

e) Rücksichtnahme auf erkennbare körperliche Behinderung

93

Die Schuldrechtsreform hat die Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB insoweit (im Vergleich zum früheren Recht) verschärft, als der Verwender nunmehr bei der „zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme“ auf eine ihm erkennbare körperliche Behinderung des Kunden Rücksicht nehmen muss. Erkennbar ist die Behinderung namentlich dann, wenn der Kunde ausdrücklich auf sie (z.B. auf eine besondere Sehschwäche, die das Lesen der AGB maßgeblich erschwert) aufmerksam macht[72]. Freilich soll vom Verwender nicht verlangt werden können, die AGB in unterschiedlicher Schriftgröße vorzuhalten[73]. Wenn man dem folgt, kann freilich der Schutzzweck des § 305 II Nr. 2 BGB nur noch dann erreicht werden, wenn der Verwender dem Kunden die AGB auf andere Weise, etwa akustisch wahrnehmbar macht. Man kann mit gutem Grund bezweifeln, dass das Vorhalten einer Tonbandkassette mit den AGB oder gar das Vorlesen der AGB den Verwender weniger belastet[74]. Im Schrifttum wird denn auch eine zurückhaltende Handhabung des auf Menschen mit Behinderung gemünzten Zusatzes empfohlen[75]. Insgesamt dürfte die Vorhaltung von AGB in unterschiedlicher Schriftgröße das für alle Beteiligten am wenigsten umständliche Mittel sein, um dem sehbehinderten Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen. Wo der Kunde gänzlich blind ist, müssen die AGB, sofern sie nicht vorgelesen werden, in Blindenschrift zur Verfügung stehen[76].

f) Der für die Möglichkeit der Kenntnisnahme maßgebliche Zeitpunkt

94

Die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB muss dem Klauselgegner vor Vertragsschluss gewährt werden[77]. Dies Erfordernis lässt sich nicht als bloßer funktionsloser Formalismus abtun[78]. Denn diese Möglichkeit der Kenntnisnahme bildet die Grundlage für das (nach § 305 II BGB ebenfalls erforderliche) Einverständnis des Klauselgegners mit der Geltung der AGB. So ist es mit Recht nicht für ausreichend erachtet worden, wenn Kreditkartenbedingungen zusammen mit der Karte verschickt werden[79]; denn in diesem Moment ist der Kartenvertrag bereits geschlossen. Der Karteninhaber kann sich zu diesem Zeitpunkt keine sinnvolle Meinung mehr zu der Frage bilden, ob er der Einbeziehung der AGB des Kartenausstellers zustimmen möchte. Wird der Vertrag fernmündlich geschlossen, so bereitet die Einbeziehung von AGB vor diesem Hintergrund freilich Probleme; denn hier bliebe, sofern die AGB dem Kunden nicht bereits vorliegen, als „zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme“ vor Vertragsschluss allenfalls das (kaum praktikable) Vorlesen der Klauseln am Telefon übrig. Da das Einbeziehungserfordernis des § 305 II Nr. 2 BGB den Klauselgegner schützt, kann dieser auf die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verzichten. Freilich wird man einen solchen Verzicht im konkreten Einzelfall nicht schon daraus herleiten können, dass der Kunde, obwohl er auf die AGB des Verwenders hingewiesen wurde, ohne Weiteres den Vertrag schließt[80]. Vielmehr muss der Verwender den Kunden ausdrücklich fragen, ob er vor Vertragsschluss die AGB einsehen möchte, und der Kunde diese Frage verneinen, d.h. auf die Möglichkeit der Kenntnisnahme ausdrücklich verzichten[81]. Nur diese strenge Handhabung verträgt sich mit der oben Rn. 56 für richtig gehaltenen Auffassung, dass der Verwender dem Kunden die Möglichkeit der Kenntnisnahme unaufgefordert eröffnen muss. Nicht überzeugend erscheint es demgegenüber, wenn es für die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme als ausreichend angesehen wird, dass die AGB unverzüglich nachgereicht werden[82]. Denn in diesem Zeitpunkt bleibt dem Kunden keine Chance mehr, ein mögliches Einverständnis mit jenen AGB zu reflektieren: der Vertrag ist dann vielmehr verbindlich geschlossen.

g) Unzulässige Bestätigungsklauseln

95

Versuche des Verwenders, die Einbeziehung seiner AGB mit Hilfe von Bestätigungsklauseln sicherzustellen, werden in der Rechtsprechung mit Recht kritisch gesehen. Eine vorformulierte Bestätigung des Kunden, wonach er von den AGB des Verwenders Kenntnis genommen habe, ist nach § 309 Nr. 12 a BGB und ebenso nach § 309 Nr. 12 b BGB unwirksam[83]. Denn es liegt im Verantwortungsbereich des Verwenders, dem Kunden die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme zu verschaffen, und der Verwender muss im Streitfall beweisen, dass dem Kunden diese Möglichkeit gegeben wurde.

Anmerkungen

[1]

Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 156.

[2]

Ausdrücklich für Erfordernis eines Hinweises in einem solchen Fall BGH WM 1988, 607, 610.

[3]

OLG Köln NJW-RR 1987, 53, 54; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 148; a.A. – Text der AGB auf Aushang nicht ausreichend – Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 145.

[4]

Ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 147.

[5]

Schmidt NJW 2011, 1633, 1636 f.

[6]

Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 145; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 147.

[7]

So aber LG Berlin MDR 1980, 404.

[8]

Vgl. dazu oben Teil 1 Rn. 19 f.

[9]

Zutreffend OLG Frankfurt WM 1989, 760, 761.

[10]

Zutreffend OLG Saarbrücken NJW-RR 2001, 993, 994.

[11]

BGH WM 1991, 1138, 1139.

[12]

Stoffels AGB-Recht, Rn. 278.

[13]

BGHZ 109, 192, 196 (für VOB/B; vgl. dazu näher unten Rn. 79 ff.); LG Frankfurt NJW-RR 1992, 441 f. (für Kreditkartenbedingungen; zustimmend Köndgen NJW 1996, 558, 564.

[14]

Ebenso AG Frankfurt BB 1978, 524 f.; im Grundsatz auch LG Frankfurt NJW 1984, 1626.

[15]

So aber Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 149; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 147.

[16]

So (teilweise für Internet-, teilweise für Btx-Angebote) OLG Köln NJW-RR 1998, 1277, 1278; LG Aachen NJW 1991, 2159, 2160; LG Bielefeld NJW-RR 1992, 955; LG Frankenthal NJW-RR 1992, 954; LG Freiburg NJW-RR 1992, 1018; LG Wuppertal NJW-RR 1991, 1148, 1149; Bartl DB 1982, 1097, 1101; Ernst NJW-CoR 1997, 165, 167; Köhler NJW 1998, 185, 189.

[17]

OLG Köln NJW-RR 1998, 1277, 1278.

[18]

LG Münster DB 2000, 663, 664; Köhler NJW 1998, 185, 189; Löhnig NJW 1997, 1688, 1689; Mehrings BB 1998, 2373, 2379; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 149a; Waldenberger BB 1996, 2365, 2368 f. Noch strenger Borges ZIP 1999, 130, 135: „Mache man die Einbeziehung davon abhängig, daß der Verwender die AGB zum Download zur Verfügung stelle, so stelle man es in den Risikobereich des Kunden, ob er die technischen Möglichkeiten habe, die AGB zu speichern und auszudrucken. Diese Risikoverteilung sei AGB-rechtlich nicht tragbar; AGB könnten daher beim Vertragsschluß im Internet überhaupt nicht einbezogen werden“. Weniger streng dagegen Berger NJW 2001, 1530, 1534, der es generell ausreichen läßt, wenn die AGB über einen link angeklickt werden und auf dem Bildschirm gelesen werden können.

[19]

OLG Hamburg WM 2003, 581, 583; vgl. zur Erfüllung der Hinweispflicht im Internet bereits oben Rn. 34 f.

[20]

MK/Wendehorst BGB, § 312i Rn. 104.

[21]

Stoffels AGB-Recht, Rn. 281.

[22]

Zutreffend BGH NJW 2007, 2549 Rn. 29; NJW 2009, 1486 Rn. 13; LG Düsseldorf NJW 2003, 3062, 3063.

[23]

LG Dortmund WRP 2011, 385, 386.

[24]

Wie hier BGHZ 109, 192, 196 (für Einbeziehung der VOB/B gegenüber Kunden, der mit der Branche nicht vertraut ist); ferner LG München ZIP 1980, 992, 993; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 145; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 93.

[25]

So aber (und deshalb gegen das Erfordernis unaufgeforderter Verschaffung der Kenntnismöglichkeit) Locher NJW 1977, 1801, 1802; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 148.

[26]

Eingehend dazu, insbesondere zum Prinzip der kundenfeindlichsten und -freundlichsten Auslegung, unten Teil 3 Rn. 111 ff.

[27]

Richtlinie 93/13/EWG vom 5.4.1993, ABl. EG Nr. L 95 vom 21.4.1993, 29 ff.

[28]

Zutreffend LG Berlin NJW 1982, 343, 344.

[29]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 151.

[30]

KG MMR 2016, 601 Rn. 18. Die damals verwendeten AGB von Whatts App wurden aus diesem Grunde wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§ 307 I 2 BGB) für unwirksam erklärt.

[31]

Näher dazu Schäfer JZ 2003, 879, 882 f.

[32]

BGHZ 51, 55, 59 f.

[33]

AG Köln WuM 2009, 450 f.

[34]

Vgl. Soergel/Stein BGB, § 2 AGBG Rn. 19; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 142; Thyssen Die Haftungsfreizeichnung im Deliktsrecht und in der Gefährdungshaftung, 1997, S. 80 f.; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 152.

[35]

BGH NJW 1982, 331, 333; BGH NJW 1982, 2380.

[36]

LG Berlin WM, 1974, 322; wohl auch OLG Köln ZIP 1981, 390, 392: Unbedenklichkeit eines in AGB der Lufthansa enthaltenen Vorbehalts zu Gunsten abweichender Haftungsbeschränkungen „in dem anwendbaren Recht“.

[37]

Wie hier Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 142; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 152.

[38]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 152.

[39]

Nach OLG Schleswig NJW 1995, 2858 (dort entschieden zur Vorgängerregelung des § 568 BGB a.F.). Siehe zur Würdigung einer solchen Klausel unter dem Gesichtspunkt des Transparenzgebots noch unten Teil 3 Rn. 320.

[40]

OLG Schleswig NJW 1995, 2858, 2859.

[41]

Zutreffend AG Bad Homburg NJW 1984, 2637, 2638.

[42]

So aber LG München I BB 1979, 702; Willenbruch BB 1981, 1976, 1978 f. Nach Thümmel/Oldenburg BB 1979, 1067, 1070 soll die Klausel „soweit gesetzlich zulässig“ nicht einmal unklar i.S.d. § 305c II BGB, sondern in vollem Umfang wirksam sein.

[43]

Zutreffend Lindacher BB 1983, 154, 157.

[44]

So aber bei zweifelhafter Rechtslage OLG Stuttgart NJW 1981, 1105, 1106; Bunte NJW 1981, 2661 f.; Lindacher BB 1983, 154, 157; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 88.

[45]

Ebenso BGH NJW 1993, 1061, 1062; NJW 1996, 1407, 1408; OLG Stuttgart NJW 1981, 1105, 1106; Garrn JA 1981, 151, 156; Hensen JA 1981, 132, 136; Lindacher BB 1983, 154, 157; MK/Basedow BGB, § 305 Rn. 75; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 153; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 Rn. 88.

[46]

Zutreffend Garrn JA 1981, 156; Soergel/Stein BGB, § 2 AGBG Rn. 19; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 153.

[47]

Zutreffend Lindacher BB 1983, 154, 157, der freilich abermals Fälle einer objektiv zweifelhaften Rechtslage von diesem Verdikt ausnehmen will.

[48]

Thümmel/Oldenburg BB 1979, 1067, 1070.

[49]

Dazu näher Teil 4 Rn. 725 ff.

[50]

BGHZ 86, 135, 138; LG Braunschweig NJW-RR 1986, 639; LG Karlsruhe NJW-RR 1986, 152, 153.

[51]

Vgl. BGH NJW 2005, 1183, 1184, 1185; Müller NJW 1996, 1520; Schmidt NJW 2011, 1633, 1636; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 152a.

[52]

BGHZ 109, 192, 196; BGH WM 1991, 1138, 1139; BGH DB 1999, 2308, 2309.

[53]

Zutreffend OLG Celle NJW-RR 1997, 82.

[54]

BGHZ 111, 388, 390 ff. = NJW 1990, 3197, 3198 f.

[55]

Ablehnend auch Tempel NZBau 2003, 465, 468.

[56]

Zutreffend BGHZ 86, 135, 138.

[57]

OLG Frankfurt NZBau 2017, 480 Rn. 28.

[58]

Stoffels AGB-Recht, Rn. 288; dagegen sprach sich der BGH (NJW 2002, 507) für die Wirksamkeit einer dynamischen Verweisung im vorformuliertem Heimvertrag auf einen Rahmenvertrag aus.

[59]

BGHZ 136, 394, 401 f.; BGH NJW 1999, 1865 f.

[60]

BGH NJW 1983, 2701, 2702 (für Darlehensvertrag).

[61]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 125, 165.

[62]

BeckOGK/Weiler BGB, Stand 1.4.2018, § 308 Nr. 5 Rn. 42.

[63]

BGH NJW 2010, 864 Rn. 40.

[64]

Nord/Manzel NJW 2010, 3756, 3757.

[65]

OLG Köln NJW 1996, 1065.

[66]

Vgl. außer den nachfolgend zitierten Entscheidungen noch BGH WM 1986, 769, 770.

[67]

BGH NJW 1983, 2772, 2773; NJW-RR 1986, 1311. Vgl. aber OLG Saarbrücken BB 2008, 2649, 2650: 1 mm Zeilenhöhe bei schwarzer Farbe auf weißem Untergrund ist hinreichend lesbar.

[68]

OLG Hamburg BB 1987, 1703, 1704.

[69]

OLG Hamm NJW-RR 1988, 944.

[70]

Schmidt NJW 2011, 1633, 1635.

[71]

Schmidt NJW 2011, 1633, 1635.

[72]

AnwK/Kollmann BGB, § 305 Rn. 65; vgl. auch Graf von Westphalen NJW 2002, 12, 13: „Die Behinderung ist nur „erkennbar“, wenn sie aktuell und dem Verwender bekannt ist.“

[73]

Begr. RegE, BT-Drucks. 14/6040, 150.

[74]

Mit Recht kritisch Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland/Schäfer Das neue Schuldrecht, Kap. 8 Rn. 13; ders. JZ 2003, 879, 880 f.

[75]

Staudinger/Schlosser BGB § 305 Rn. 150.

[76]

Stoffels AGB-Recht, Rn. 284.

[77]

Wie hier Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 97; Ulmer /Brandner/Hensen AGB-Recht/ Ulmer/Habersack § 305 Rn. 155.

[78]

So aber Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 149.

[79]

OLG Köln WM 1993, 369 f.; LG Frankfurt NJW-RR 1992, 441, 442; AG Freudenstadt NJW-RR 1994, 238, 239.

[80]

So aber Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 149; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 87.

[81]

AG Krefeld NJW-RR 1997, 245; Heinrichs NJW 1997, 1407, 1409.

[82]

So aber Schmidt NJW 2011, 1633, 1637.

[83]

LG Heidelberg RdTW 2017, 275 Rn. 39 ff.; für Unwirksamkeit nach § 309 Nr. 12 b BGB auch OLG Koblenz BauR 2017, 2178 Leitsatz 1a. Dagegen hat der BGH (BB 1983, 15, 16) eine Klausel gebilligt, wonach der Kunde bestätigt, die AGB zur Kenntnis genommen zu haben, und sich mit deren Geltung einverstanden erklärt; siehe dazu unten Rn. 98.

VI. Das Einverständnis des Kunden

1. Grundsatz: Vertragsunterschrift als konkludentes Einverständnis

96

Allgemeine Geschäftsbedingungen werden, selbst wenn der Verwender nach Maßgabe des § 305 II Nr. 1 BGB auf sie hingewiesen und seinem Vertragspartner nach Maßgabe des § 305 II Nr. 2 BGB die Möglichkeit verschafft hat, in zumutbarer Weise von ihnen Kenntnis zu nehmen, nur dann Vertragsbestandteil, wenn der Vertragspartner mit ihrer Geltung einverstanden ist. Für die Frage, ob dies Einverständnis gegeben ist, ist freilich die Erfüllung der Obliegenheiten aus § 305 II Nr. 1, 2 BGB nicht gänzlich bedeutungslos[1]:

97

Tipp

Der Klauselgegner muss kein gesondert auf die Geltung der AGB bezogenes Einverständnis abgeben. Vielmehr gilt: Wenn die Obliegenheiten aus § 305 II Nr. 1, 2 BGB erfüllt sind und nunmehr der Kunde unterschreibt, so kann dies grundsätzlich nicht anders gedeutet werden denn als konkludentes Einverständnis mit den AGB.

98

Der BGH hat anknüpfend hieran eine Klausel in AGB für unbedenklich erklärt, wonach der Kunde bestätigt, die AGB zur Kenntnis genommen zu haben, und sich mit deren Geltung einverstanden erklärt[2]. Daran ist zwar richtig, dass die tatsächliche Kenntnis des Kunden von den AGB keine Voraussetzung für deren Einbeziehung ist. Ebenso trifft es zu, dass die Unterschrift unter den Vertrag beinhaltet bei Erfüllung der Einbeziehungsvoraussetzungen nach § 305 II BGB das Einverständnis mit den AGB, ohne dass dies gesondert bestätigt werden müsste; möchte sich der Kunde gegen die Einbeziehung der AGB verwahren, so muss er dies ausdrücklich erklären[3]. Nicht richtig ist aber, dass der Erklärung des Kunden, er habe die AGB zur Kenntnis genommen, kein eigenständiger Erklärungswert zukommt. Zutreffend ist vielmehr das Gegenteil: Mit einer solchen Erklärung bestätigt der Kunde, dass ihm die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme gegeben wurde. Mit diesem Inhalt verletzt die Klausel § 309 Nr. 12 BGB (siehe dazu oben Rn. 95).

99

Auch die widerspruchslose Entgegennahme der Leistung, welche durch den Verwender erbracht wird, kann als Einverständnis mit der Geltung fremder AGB gedeutet werden[4]. Besonderheiten gelten freilich in Fällen, in denen auf Seiten des Verwenders niemand anwesend ist, um den Widerspruch des Klauselgegners entgegenzunehmen. Qualifiziert man etwa entgegen der hier vertretenen Auffassung[5] ein Hinweisschild an einem Spielplatz, in dem dessen Betreiber die Haftung für Schäden der Benutzer ausschließt, als AGB, so wird typischerweise im Zeitpunkt der Benutzung – und damit im Zeitpunkt der Kenntnisnahme von dem Hinweisschild – kein Mitarbeiter des Betreibers zugegen sein, dem man den Widerspruch gegen den Haftungsausschluss erklären könnte. Konsequent kann die widerspruchslose Benutzung des Spielplatzes auch nicht als Einverständnis mit dem Haftungsausschluss gewertet werden[6].

2. Freizeichnung von Verkehrssicherungspflichten

100

Die Rechtsprechung hat es freilich ausnahmsweise in manchen Einzelfällen abgelehnt, allein aus dem Umstand, dass der Kunde die vertragliche Bindung in Kenntnis der AGB eingegangen ist, auf ein konkludentes Einverständnis mit den AGB zu schließen. Es ging hier um besonders sensible Bereiche, in denen existentielle Interessen des Vertragspartners berührt wurden, nämlich Leib und Leben oder die absolut geschützte Intimsphäre.

101

Beispiel 29


a)
b)

102

In beiden Beispielsfällen handelt es sich bei dem wiedergegebenen Texten um AGB: Im Beispiel 29 a) schließt der Betreiber der Anlage mit den Badegästen einen Vertrag, wonach die Badegäste zur Nutzung der Anlage am Tag ihres Eintritts berechtigt sind und dafür ein Entgelt bezahlen; im Beispiel 29 b) wird zwischen Zahnarzt und Patient ein Behandlungsvertrag geschlossen. Es spricht einiges dafür, dass in beiden Beispielsfällen die Obliegenheiten des jeweiligen Verwenders aus § 305 II BGB erfüllt sind: Es findet sich am Ort des Vertragsschlusses ein deutlich sichtbarer Aushang, der zugleich den Text der jeweiligen AGB enthält und damit den potentiellen Vertragspartnern eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschafft; allenfalls hätte man im Beispiel 29 b) fragen können, ob nach der Art des Behandlungsvertrags anstelle des Aushangs nicht ein ausdrücklicher Hinweis auf die Forderungsabtretung angebracht gewesen wäre. In beiden Beispielsfällen scheiterte jedoch die Einbeziehung nach Ansicht der damit befassten Gerichte daran, dass das Einverständnis des Vertragspartners fehlte:

103

Im Beispiel 29 a) argumentierte der BGH, der Betreiber der Freizeitanlage habe in erheblichem Maße seine Verkehrspflichten verletzt, welche ihm im Interesse von Leib und Leben seiner Badegäste oblägen; allein die Tatsache, dass die Eltern des 14-jährigen Geschädigten am Kasseneingang das Schild mit der Haftungsfreizeichnung gelesen hätten, reiche für einen konkludenten Haftungsverzicht nicht aus[8]. Ähnlich argumentierte in einer späteren Entscheidung das LG Trier, den Veranstalter eines Heavy-Metal-Konzerts in einem Kellergewölbe treffe die Verkehrspflicht zur Verhütung von Hörschäden. Der Schadensersatzanspruch eines Besuchers, der gleichwohl Hörschäden erleide, scheitere nicht daran, dass auf der Eintrittskarte die Haftung für Hörschäden ausgeschlossen sei; denn der Besucher willige in eine Befreiung von derart grundlegenden Verkehrspflichten nicht schon dadurch ein, dass er einem solchen Aufdruck nicht widerspreche[9]. Im Beispiel 29 b) meinte das OLG Düsseldorf, es sei nicht gewiss, dass Patienten die Aushänge im Wartezimmer mit der gebotenen Aufmerksamkeit zur Kenntnis nähmen. Der Zahnarzt habe dafür zu sorgen, dass der Patient mit der Abtretung der Honorarforderung (und damit gemäß § 402 BGB auch mit der Weitergabe seiner Patientendaten an den Zessionar) zweifelsfrei einverstanden sei; er müsse sich also um eine ausdrückliche Erklärung des Patienten bemühen. Fehle es hieran, so sei die Abtretung nach §§ 134 BGB, 203 I Nr. 1 StGB wegen Verstoßes gegen die ärztliche Schweigepflicht nichtig[10].

104

Die Entscheidung des OLG Düsseldorf zum Beispiel 29 b) ist in Ergebnis und Begründung, die des BGH zum Beispiel 29 a) jedenfalls im Ergebnis zutreffend. Im Beispiel 29 a) wurde freilich entgegen der Ansicht des BGH die Haftungsfreizeichnung im Kassenbereich durchaus Vertragsbestandteil: Wenn der Betreiber der Anlage mit einem großen Hinweisschild auf jene Freizeichnung aufmerksam macht, ist der Kunde, der gleichwohl Eintritt bezahlt, um die Anlage zu nutzen, mit der Klausel einverstanden. Damit war aber noch nicht ausgemacht, dass die Klausel gerade auch den vorliegenden Fall erfasste. Denn bei kundenfreundlicher Auslegung (dazu unten Teil 3 Rn. 111 ff.) konnte man das „Baden auf eigene Gefahr“ auch so verstehen, dass der Betreiber lediglich für gewässerspezifische Gefahren wie etwa unerkannte Sogströmungen im See nicht einstehen wollte, die Haftung für Freizeitanlagen am und im See wie etwa das nicht gesicherte Sprungbrett aber unberührt blieb. Dann wäre der Sachverhalt in Beispiel 29 a) nach der Unklarheitenregel des § 305c II BGB von der Haftungsfreizeichnung nicht betroffen, der Ersatzanspruch des Badegastes aus § 823 I BGB sowie aus §§ 311 III 1, 280 I BGB (Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte) begründet. Wenn aber die Klausel den Veranstalter auch von der Haftung für fehlerhafte Freizeitanlagen am See befreien sollte, war sie nach § 309 Nr. 7 a BGB unwirksam, weil sie ihrem Wortlaut nach auch solche Schäden erfasste, die der Betreiber selbst vorsätzlich oder fahrlässig herbeigeführt hatte.

105

Tipp

Auf dem Boden der bisherigen Rechtsprechung bestehen gute Chancen, Klauseln, in denen der Verwender die Haftung für Verkehrspflichten abstreifen will, welche ihn aufgrund von ihm eröffneter Gefahrenquellen treffen, bereits auf der Ebene der Einbeziehungskontrolle zu eliminieren. In der gerichtlichen Auseinandersetzung kann dieser Aspekt neben einer möglichen Unwirksamkeit nach § 309 Nr. 7 a BGB mit Aussicht auf Erfolg vorgetragen werden.

3. Vorformuliertes Einverständnis des Kunden?

106

In Dauerschuldverhältnissen enthalten AGB häufig eine Klausel, wonach der Kunde sich bereits vorab auch mit zukünftigen Änderungen von AGB einverstanden erklärt. Dieses vorformulierte antizipierte Einverständnis stellt nichts anderes dar als eine Erklärungsfiktion. Wenn dem Kunden in einer solchen Klausel nicht das Recht eingeräumt wird, binnen einer angemessenen Frist eine ausdrückliche Erklärung abzugeben (insbesondere der Änderung zu widersprechen), ist die Klausel nach § 308 Nr. 5 BGB unwirksam[11].

Anmerkungen

[1]

Zum Folgenden BGH BB 1983, 15, 16.

[2]

BGH BB 1983, 15, 16.

[3]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 161.

[4]

Graf von Westphalen NJW 2016, 2228, 2230.

[5]

Vgl. oben Teil 1 Rn. 19.

[6]

Ebenso Erman/Roloff § 305 Rn. 41, Palandt/Grüneberg BGB, § 305 Rn. 41.

[7]

Beispiel 29 a): nach BGH NJW 1982, 1144; Beispiel 29 b): nach OLG Düsseldorf NJW 1994, 2421.

[8]

BGH NJW 1982, 1144 f.

[9]

LG Trier NJW 1993, 1474, 1475.

[10]

OLG Düsseldorf NJW 1994, 2421, 2422.

[11]

LG Frankfurt MMR 2013, 645, 647.

VII. AGB im unternehmerischen Geschäftsverkehr

1. Die Bedeutung des § 310 I 1 BGB

107

§ 305 II BGB enthält, wie gesehen, zwei gewichtige Grundaussagen: (1) Der Kunde muss niemals von sich aus wissen, dass der Verwender AGB einbeziehen will; deshalb muss der Verwender ausdrücklich oder durch Aushang auf sie hinweisen und kann sich nicht auf den Standpunkt zurückziehen, der Kunde habe mit seinen AGB rechnen müssen. (2) Der Kunde muss niemals von sich aus ermitteln, was Inhalt der AGB ist. Deshalb muss der Verwender dem Kunden unaufgefordert die Möglichkeit verschaffen, vom Text der AGB Kenntnis zu nehmen.

108

Die Anforderungen des § 305 II BGB gelten jedoch nach § 310 I 1 BGB nicht, wenn AGB gegenüber einem Unternehmer, einer juristischen Person des öffentlichen Rechts oder einem öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden. Gerade die Grundaussagen, welche der Gesetzgeber mit § 305 II BGB verbindet, sollen also hier nicht einschlägig sein. Die Einbeziehung von AGB wird im Geschäftsverkehr mit Unternehmern also wesentlich erleichtert. Der Vertragspartner muss zwar auch hier mit den AGB einverstanden sein. Damit er überhaupt ein solches Einverständnis erklären kann, muss der Verwender abermals auf die Geltung seiner AGB hinweisen und dem Vertragspartner eine zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme verschaffen: Wo weit und breit nicht von AGB die Rede ist, kann die Vertragsunterschrift nicht als Einverständnis mit AGB gewertet werden. Selbst wenn der unternehmerische Kunde Kenntnis davon hat, dass sein Vertragspartner seine AGB zugrunde zu legen pflegt, genügt das nicht für eine (konkludente) Einbeziehung der AGB[1]. Doch sind die Anforderungen an den Hinweis und die Möglichkeit der Kenntnisnahme deutlich geringer.

2. Der Hinweis des Verwenders auf die AGB

109

Tipp

Ein ausreichender Hinweis des Verwenders gegenüber einem Unternehmer liegt bereits dann vor, wenn dieser mit der Verwendung von AGB nach den Umständen rechnen muss.

a) Entbehrlichkeit eines ausdrücklichen persönlichen Hinweises

110

Während im Anwendungsbereich des § 305 II BGB, also bei Verwendung von AGB gegenüber Verbrauchern, grundsätzlich ein ausdrücklicher persönlicher Hinweis auf die AGB erforderlich ist und ein Hinweis durch Aushang nur bei Vorliegen besonderer Voraussetzungen genügt, ist es gegenüber Unternehmern als Vertragspartnern immer zulässig, durch Aushang am Ort des Vertragsschlusses auf AGB hinzuweisen[2]. Ebenso reicht es aus, wenn der Verwender auf der Rückseite seines Vertragsangebots seine AGB abdruckt, ohne im Text des Angebots nochmals darauf hinzuweisen[3]. Die Gegenansicht, die auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr einen Hinweis auf der Vorderseite für erforderlich hält[4], überzeugt nicht. Denn der Abdruck von AGB auf der Rückseite entspricht einer verbreiteten Gepflogenheit im Geschäftsverkehr, so dass der Unternehmer damit rechnen muss, dass sich auf der Rückseite des Vertragsangebots noch weitere Vertragsbestimmungen finden. In gleicher Weise genügt es, wenn der Verwender die AGB kommentarlos dem Vertragsangebot beifügt. Die Einbeziehung scheitert aber, wenn die auf der Rückseite abgedruckten AGB ersichtlich nicht für den Typus des abgeschlossenen Geschäfts bestimmt sind[5]; will der Verwender in einem solchen Fall besagte AGB gleichwohl einbeziehen, so muss hierauf auf der Vorderseite hingewiesen werden. Rückseitig abgedruckte AGB sind ferner dann nicht Vertragsbestandteil, wenn oberhalb der Unterschriftsleiste geschrieben steht: „Vorstehende Vereinbarung wird hiermit anerkannt“ und der Hinweis auf rückseitig abgedruckte AGB erst unterhalb der Unterschriftsleiste folgt[6].

b) Branchentypische AGB

111

Noch weitergehend ist ein Hinweis auf die AGB überhaupt entbehrlich, wenn der Verwender einer bestimmten Branche angehört, in der typischerweise nur unter Verwendung bestimmter AGB kontrahiert wird[7]. Der BGH hat dies namentlich zu einer Zeit angenommen, da man noch davon ausging, AGB komme normativer Charakter zu, und der Kunde unterwerfe sich durch den Vertragsschluss der durch sie gesetzten Ordnung[8]. Da der Gesetzgeber 1977 klargestellt hat, dass AGB „Vertragsbedingungen“ sind, die nur mit dem Einverständnis des Klauselgegners einbezogen werden, hat er der Idee eines normativen Charakters von AGB eine Absage erteilt. Die Anforderungen an die Einbeziehung branchenüblicher AGB haben sich dadurch jedoch nicht verschärft. Vielmehr ist heute – statt nach einem „Unterwerfungswillen“ – nach einem (konkludenten) Einverständnis des Klauselgegners mit branchenüblichen AGB zu fragen. In der Zeit nach 1977 wurde die Einbeziehung von AGB allein kraft ihrer Branchenüblichkeit bejaht für die Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp.; vgl. nachstehendes Beispiel 30)[9] und für die AGB-Banken/Sparkassen[10]. In diesen Fällen ist die Willenserklärung des Verwenders grundsätzlich dahin zu begreifen, dass er zu den branchenüblichen AGB abschließen will. Wenn der Kunde die Einbeziehung nicht wünscht, muss er ihr ausdrücklich widersprechen[11]; unterlässt er dies, so ist der Vertrag unter Einschluss der AGB zustande gekommen. Dies alles gilt freilich nur, wenn der Kunde branchenkundig und das Geschäft branchentypisch ist. Verneint wurde die Einbeziehung kraft Branchenüblichkeit für die Einheitsbedingungen der Deutsche Textilveredelungsindustrie[12].

112

Erst recht reicht Branchenüblichkeit nicht aus, wenn der Verwender gegenüber einer bestimmten Kundengruppe andere AGB verwendet als gegenüber einer anderen Kundengruppe. Dann mögen zwar beide Klauselwerke branchenüblich sein – es hat aber keine, und sei es auch nur konkludente, Verständigung zwischen den Parteien über die Geltung eines bestimmten Klauselwerks stattgefunden. Daher werden nach der beifallswerten Ansicht des BGH AGB von Energieversorgungsunternehmen nicht kraft Branchenüblichkeit Vertragsbestandteil, wenn jene Unternehmen in der Grundversorgung andere AGB verwenden als gegenüber Sonderkunden[13]. Freilich wird im Schrifttum auf die Besonderheiten der Energieversorgung hingewiesen: Der Kunde könne die Energiequelle ohne Zutun des Versorgers nutzen. Oftmals komme daher der Versorgungsvertrag konkludent zustande. Der Versorger wisse zu diesem Zeitpunkt nicht einmal, mit welchem Nutzer er es zu tun habe. Deshalb müssten öffentlich bekanntgemachte AGB der Versorger ohne Weiteres Bestandteil des Versorgungsvertrags werden[14] Indes: Gerade weil die Person des Nutzers für den Versorger zunächst nicht erkennbar ist und der Nutzer umgekehrt kaum einzuschätzen kann, ob er Grundversorgungs- oder Sonderkunde ist, fehlt im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beiden Parteien jeglicher Anhaltspunkt für die Beantwortung der Frage, welche AGB einbezogen sein sollen.

113

Beispiel 30

Versandhändler V beauftragt den Spediteur S, Waren an seine Kunden auszuliefern.

114

Wer (wie im Beispiel 30 V) Waren im Versandhandel betreibt, ist häufig auf die Leistung von Spediteuren angewiesen und daher mit den Verhältnissen der Güterverkehrsbranche vertraut. Beauftragt der Versandhändler unter diesen Umständen einen Spediteur mit dem Transport von Waren, so muss er davon ausgehen, dass dieser generell nur zu den verkehrsüblichen Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) kontrahiert. Ohne besondere Vereinbarung wird daher auch der Vertrag zwischen V und S im Beispiel 30 unter Einbeziehung der ADSp geschlossen[15]. Das gilt nach vorzugswürdiger Ansicht unabhängig davon, ob das Vertragsangebot vom Verwender ausging oder vom Kunden[16]: Das Angebot des Verwenders kann nur dahin verstanden werden, dass er zu den üblichen AGB kontrahieren will; und das Angebot des mit der Branche vertrauten Kunden, in dem den AGB nicht widersprochen wird, kann ebenfalls nur dahin verstanden werden, dass die Leistung des Verwenders zu den üblichen Bedingungen in Anspruch genommen werden soll. Erst recht sind die ADSp einbezogen, wenn der Spediteur in seiner Korrespondenz darauf hinweist, dass er sich als Angehöriger dieses Gewerbezweigs versteht und nur zu den ADSp kontrahieren will, und der Auftraggeber deren Einbeziehung nicht widerspricht[17].

115

Dagegen reicht allein die Branchenüblichkeit von AGB nicht für deren Einbeziehung aus, wenn der Kunde nicht branchenkundig[18] oder das Geschäft nicht branchentypisch ist.[19]

116

Beispiel 31

Bauunternehmer B will einen von ihm errichteten Turmdrehkran demontieren und beauftragt zu diesem Zweck den Spediteur S, der auf Schwertransporte spezialisiert ist. S schickt einen Autokran, mit dessen Hilfe die Demontage durchgeführt werden soll. Dieser Kran kippt um, fällt auf den Turmdrehkran und beschädigt ihn. Gegenüber der Schadensersatzforderung des B beruft sich S auf eine Haftungsfreizeichnung in den ADSp. Der BGH hat die Geltung der ADSp verneint, weil der Vertrag keine typische Speditionstätigkeit zum Gegenstand gehabt habe: S sei nicht mit dem Transport von Sachen beauftragt worden, sondern habe lediglich ein bestimmtes Gerät aus seinen Beständen zur Verfügung stellen sollen[20].

117

Ebenso wenig sind branchentypische AGB wie im Beispiel 31 einbezogen, wenn der Verwender ausdrücklich auf andere AGB hinweist[21] oder der Kunde in seinem Vertragsangebot ein umfassendes Vertragswerk vorliegt, das von den AGB abweicht: Nimmt der Verwender es widerspruchslos ohne Hinweis auf seine branchenüblichen AGB an, so gelten die im Kundenangebot niedergelegten Bedingungen[22]; nimmt er es unter Hinweis auf seine AGB an, so liegt hierin gemäß § 150 II BGB eine Ablehnung des Kundenangebots in Verbindung mit einem neuen Vertragsangebot.

c) Laufende Geschäftsverbindung

118

Ebenso ist ein Hinweis des Verwenders auf AGB entbehrlich, sofern er mit dem Kunden dauerhaft in einer laufenden Geschäftsverbindung steht und dieser daher weiß, dass der Verwender nur zu diesen Bedingungen kontrahiert[23].

119

Beispiel 32

Hersteller H beliefert den Großhändler G in laufender Rechnung mit Waren. Bereits zu Beginn der Geschäftsbeziehung hat H auf seine AGB hingewiesen, wonach er sich bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises das Eigentum an der gelieferten Ware vorbehält.

120

Wenn sodann die einzelnen Lieferverträge regelmäßig unter Verwendung dieser AGB geschlossen werden, wird beim (gewerblichen) Kunden ein „Gewöhnungseffekt“ eintreten: Er wird für künftige Lieferverträge wissen, dass der Lieferant abermals seine AGB zugrunde legt. In einem solchen Fall sind daher die AGB des Lieferanten (im Beispiel 32 der Eigentumsvorbehalt des Herstellers H) auch ohne nochmaligen Hinweis einbezogen[24]. Die Einbeziehung von AGB auf diesem Wege setzt freilich voraus, dass die Geschäftsbeziehung bereits geraume Zeit besteht und regelmäßig gepflegt wird: Die Verwendung von AGB in drei Kaufverträgen innerhalb einer Geschäftsbeziehung, die erst seit acht Tagen besteht, genügt ebenso wenig[25] wie der Abschluss von acht Kaufverträgen in drei Jahren[26].

121

Wenn keine laufende Geschäftsverbindung vorliegt, reicht selbst im unternehmerischen Geschäftsverkehr ein Hinweis auf AGB in früheren Verträgen nicht aus, um sie auch für künftige Verträge einzubeziehen[27]. Denn abermals greift hier das Argument aus § 305 III BGB durch (oben Rn. 25): Wer AGB mit Hilfe eines einmaligen Hinweises für eine Vielzahl künftiger Verträge einbeziehen will, muss auf den Abschluss einer entsprechenden Rahmenvereinbarung dringen und diese beim Vertragspartner durchsetzen. Daher genügt es für die Einbeziehung von AGB auch nicht, dass die Person, welche den Vertrag als Vertreter des Kunden schließt, die AGB aus ihrer früheren Tätigkeit im Unternehmen des Verwenders kennt[28].

122

Ebenso begegnet die Ansicht[29] Bedenken, wonach im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses zwischen Unternehmern die AGB des einen Teils im Wege der dynamischen Verweisung in ihrer jeweils geltenden Fassung Vertragsbestandteil werden können. Auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr gilt vielmehr der Grundsatz pacta sunt servanda. Wer überarbeitete AGB durchsetzen will, muss sich erneut um das Einverständnis des anderen Vertragsteils bemühen.

d) Einbeziehung von AGB während laufender Verhandlungen

aa) Auftragsbestätigung (Annahme des Vertragsangebots)

123

Sofern der Verwender nach alledem noch auf seine AGB hinweisen und dem Vertragspartner die Möglichkeit der Kenntnisnahme verschaffen muss, bleibt es freilich dabei, dass diese Obliegenheiten erfüllt sein müssen, bevor der Vertragspartner eine bindende Willenserklärung abgibt. Geht das Vertragsangebot vom Kunden aus und wird erstmals in der Annahmeerklärung (sog. Auftragsbestätigung) des Verwenders auf AGB hingewiesen, so bedeutet dies die Ablehnung des Vertragsangebots, verbunden mit einem neuen Antrag (§ 150 II BGB)[30]. Dieser neue Antrag des Verwenders ist nicht schon durch Schweigen des Kunden angenommen; denn die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben finden keine Anwendung, wenn die „Bestätigung“ in Wahrheit erstmals die (modifizierte) Annahme des Vertragsangebots enthält[31]. Vielmehr muss aus der Perspektive eines redlichen Absenders eines solchen Bestätigungsschreibens ein Vertrag bereits rechtswirksam zustande gekommen sein, dessen Inhalt lediglich nochmals fixiert wird[32].

bb) Bestätigungsschreiben

124

Wenn freilich Verhandlungen tatsächlich schon stattgefunden haben und nunmehr das Verhandlungsergebnis (d.h. der Vertragsinhalt) in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben fixiert wird, wenn also die Grundsätze anwendbar sind, welche die Rechtsprechung zu einem solchen Schreiben aufgestellt hat, so können im Rahmen eines solchen Schreibens auch (erstmals) AGB einbezogen werden. Schweigt der Empfänger auf ein solches Bestätigungsschreiben, so ist der Vertrag unter Einschluss der AGB zustande gekommen; dies freilich nur, wenn im Text des Bestätigungsschreibens selbst auf die AGB hingewiesen wird: Die bloße Beifügung des AGB-Textes genügt nicht[33]. Diese Grundsätze wendet die Rechtsprechung auch auf bestimmte Nichtkaufleute entsprechend an, wenn sie ähnlich wie Kaufleute am Geschäftsverkehr teilnehmen[34]. Gegen diese Rechtsprechung ist im Schrifttum Kritik vorgetragen worden: Wo das Gesetz die Anwendung des § 305 II BGB nicht explizit ausschließe, müsse diese Vorschrift zur Geltung kommen. Mit § 305 II BGB sei aber die Einbeziehung von AGB durch Bestätigungsschreiben nicht vereinbar[35]. Die Bedeutung dieser Kontroverse dürfte sich seit der Schuldrechtsreform (2002) relativiert haben; denn seither ist die Anwendung des § 305 II BGB durch § 310 I 1 BGB nicht mehr zugunsten von „Kaufleuten“ (§§ 1 ff. HGB), sondern zugunsten von „Unternehmern“ (§ 14 BGB) ausgeschlossen. Unternehmer ist, wer ein Geschäft in Ausübung einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit abschließt. Wer diese Voraussetzung nicht erfüllt, nimmt wohl in den seltensten Fällen „gleich einem Kaufmann“ am Geschäftsverkehr teil.

125

Auch im Übrigen ist bei der Einbeziehung von AGB via Bestätigungsschreiben Vorsicht geboten; denn die Grundsätze über das kaufmännische Bestätigungsschreiben geben keinen Freibrief, um Vertragsbedingungen zu etablieren, die sich in den vorherigen Verhandlungen nicht haben durchsetzen lassen.

126

Beispiel 33

K bestellt bei V, mit dem er schon seit langem in laufender Geschäftsverbindung steht, fernmündlich Fahrgestelle für Steinbrechanlagen. V bestätigt in einem Schreiben an V die Bestellung und verweist auf seine AGB, wonach er sich das Eigentum bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises vorbehält. K erwidert auf dieses Schreiben, er bestelle unter Zugrundelegung seiner AGB, worin ein Eigentumsvorbehalt des Verkäufers nicht anerkannt werde.[36]

127

Selbst bei Schweigen des Empfängers auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben werden diejenigen Punkte nicht Vertragsinhalt, mit deren widerspruchsloser Hinnahme der Absender von vornherein nicht rechnen kann[37]. So liegt es im Beispiel 33: Angesichts der dauerhaften Geschäftsbeziehungen waren dem V die AGB des K bekannt. Eine Einigung darüber, wessen AGB gelten sollten, hatten die Parteien nicht erzielt. Angesichts dessen konnte V nicht damit rechnen, dass K die AGB des V nunmehr ohne weiteres akzeptieren werde. Es fehlt daher an einer Einigung zwischen V und K darüber, ob unter Eigentumsvorbehalt geliefert werden soll oder nicht[38]. Allgemeiner ausgedrückt eignet sich ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben dann nicht für die Einbeziehung von AGB, wenn sich der Empfänger dieses Schreibens bei den vorherigen Verhandlungen seinerseits auf seine AGB bezogen hat[39]. (zum Problemfeld kollidierender AGB, insbesondere im Zusammenhang mit Eigentumsvorbehalten, sogleich Rn. 131 ff.).

e) Nachträglicher Hinweis

128

Ein Hinweis des Verwenders auf die eigenen AGB führt – ebenso wie im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern – nicht zur Einbeziehung der AGB, wenn er nach Vertragsschluss erfolgt. Namentlich reicht auch gegenüber Kaufleuten ein Hinweis auf die AGB in Rechnungen und Lieferscheinen nicht aus[40]: Rechnungen sind nach ihrer Funktion nicht dazu bestimmt, Angebote auf Änderung eines abgeschlossenen Vertrags aufzunehmen[41], sondern den Vertragspartner zur Erfüllung des ursprünglich geschlossenen Vertrags anzuhalten. Schon gar nicht kann dem Vertragspartner die Obliegenheit angesonnen werden, ohne Hinweis auf die AGB auf der Vorderseite der Rechnung auf deren Rückseite nach AGB zu suchen[42]. Noch weniger reichen Lieferscheine zur Einbeziehung von AGB aus, und zwar weder für den aktuell geschlossenen Vertrag noch für künftige Geschäftsabschlüsse[43]: Der Lieferschein dient dem Verkäufer lediglich als Quittung für die erbrachte Leistung und ermöglicht dem Käufer die Prüfung, ob das Gelieferte mit dem Bestellten übereinstimmt. Man kann nicht einmal davon ausgehen, dass der Lieferschein im Unternehmen des Käufers Personen vorgelegt wird, die zum Abschluss von Verträgen ermächtigt sind[44].

129

Abweichend hiervon nimmt der BGH an, dass AGB, auf die eine Vertragspartei im Rahmen einer dauernden Geschäftsbeziehung auf den von ihr erteilten Rechnungen immer wieder hinweist, dadurch in künftige Vertragsabschlüsse einbezogen werden können, wenn die Gegenseite diesen AGB nicht vorher widersprochen hat[45]. Für AGB auf Lieferscheinen soll dagegen Vergleichbares nicht gelten[46]. Aber auch für Hinweise auf Rechnungen überzeugt die Ansicht des BGH nicht[47]. Für sie spricht namentlich nicht die Überlegung, der Klauselgegner habe dafür zu sorgen, dass seine für die Bearbeitung des Zahlungsverkehrs zuständige Abteilung die Rechnungen mitsamt den auf ihr abgedruckten AGB der für die Vertragsabschlüsse zuständigen Abteilung weiterleite. Vielmehr obliegt es demjenigen, der (bislang nicht einbezogene) AGB zum Bestandteil künftiger Vertragsabschlüsse machen möchte, sich gegenüber seinem Vertragspartner klar und unmissverständlich in diesem Sinne zu äußern[48]. Dazu gehört auch, dass der Verwender einen für die Gegenseite zumutbaren Weg wählt, um auf seinen Wunsch nach Einbeziehung der AGB hinzuweisen.

3. Die zumutbare Möglichkeit der Kenntnisnahme von AGB

130

Während der Verwender von AGB im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern gehalten ist, diese aus eigenem Antrieb dem Kunden zur Kenntnis zu bringen, wird von einem gewerblichen Kunden erwartet, dass er sich ihm unbekannte AGB aus eigenem Antrieb verschafft, wenn er sie vor Vertragsschluss prüfen will[49]. Namentlich muss der Verwender, anders als im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern (dazu oben Rn. 53), bei schriftlichem Vertragsschluss mit einem Kaufmann ohne Anwesenheit beider Parteien nicht etwa die AGB von sich aus dem Kunden zusenden[50]. Fordert der andere Vertragsteil freilich die AGB des Verwenders an und versäumt es dieser, jene AGB zuzusenden, fehlt es an einer zumutbaren Möglichkeit der Kenntnisnahme; die AGB werden dann nicht Vertragsbestandteil[51].

Anmerkungen

[1]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 170a.

[2]

Erman/Roloff § 305 Rn. 47; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 170. Beispiel aus der Rechtsprechung BGH NJW 1968, 1718, 1719: „AGB des Betreibers eines bewachten Parkplatzes, die wie üblich auf einem Hinweisschild an der Einfahrt angebracht sind, werden Vertragsbestandteil.“

[3]

Erman/Roloff § 305 Rn. 47; Soergel/Stein BGB, § 2 AGBG Rn. 34; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 170; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 Rn. 125; Schmidt NJW 2011, 3329, 3331 f.

[4]

OLG Düsseldorf NJW 1965, 761, 762; OLG Hamburg ZIP 1984, 1241, 1242; Mann BB 2017, 2178, 2180; Schmidt-Salzer BB 1980, 1, 2; Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 127.

[5]

BGH ZIP 1981, 1220, 1222.

[6]

BGH NJW 1981, 1220, 1222.

[7]

So die h.M., vgl. BGH (wie folgende Fn.); Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 173; Meyer WM 2014, 980, 981; a.A. Schmidt-Salzer BB 1980, 1, 2.

[8]

Vgl. BGHZ 1, 83, 86; 9, 1, 3; 12, 136, 142 (bejaht für ADSp.); 3, 200, 203 (verneint für Allgemeine Lagerbedingungen des deutschen Möbeltransports).

[9]

OLG Hamburg RIW 1987, 149.

[10]

OLG Hamm WM 1984, 1600, 1602.

[11]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 174.

[12]

BGH NJW-RR 1992, 626.

[13]

BGH NJW 2014, 1296 Rn. 17; insoweit ebenso Mohr LMK 2014, 359725.

[14]

Fricke RdE 2015, 200 f.

[15]

Vgl. BGH NJW 1953, 541; WM 1973, 1238, 1239; WM 1974, 1118; WM 1975, 1163, 1165; NJW 1976, 2075; NJW-RR 1996, 1313; OLG Düsseldorf NJW-RR 1993, 1190, 1191; OLG Hamburg RIW 1987, 149; OLG München NJW-RR 1993, 167, 168. Zweifelnd unter Hinweis eines jüngeren, konkurrierenden Regelwerks („Vertragsbedingungen für den Güterkraftverkehrs- und Logistikunternehmer“) Schmidt NJW 2011, 3329, 3332.

[16]

Wie hier Erman/Roloff § 305 Rn. 49; Soergel/Stein BGB, § 2 AGBG Rn. 36; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 127; a.A. (AGB nicht ohne weiteres einbezogen, wenn Vertragsangebot vom Kunden ausgeht) Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 174. Ausnahmslos für das Erfordernis eines ausdrücklichen Hinweises auf die ADSp Ramming RdTW 2017, 41, 43.

[17]

OLG München NJW-RR 1993, 167, 168.

[18]

BGH NJW 1976, 2075.

[19]

BGH BB 1976, 1386 f.

[20]

BGH BB 1976, 1386 f.

[21]

Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 173.

[22]

BGH WM 1981, 789, 790 f. Dort hatte der Auftraggeber den Speditionsauftrag mitsamt den von ihm vorgesehenen Vertragsbedingungen öffentlich ausgeschrieben. Der Spediteur konnte daher nicht ohne weiteres davon ausgehen, der Auftraggeber sei mit den ADSp einverstanden.

[23]

BGHZ 42, 53, 55 f.; BGH BB 1992, 879, 881; Mann BB 2017, 2178, 2181.

[24]

BGHZ 42, 53, 55 f.

[25]

Zutreffend BGH NJW 1978, 2243, 2244. Ähnlich BGHZ 117, 190, 195 f.: Dort war die Geschäftsverbindung gerade erst angelaufen und hatte sich erst in zwei vorangegangenen Vertragsabschlüssen manifestiert. Der BGH hat hier ebenfalls zu Recht die Einbeziehung der AGB kraft früheren Hinweises verneint.

[26]

Zutreffend OLG Hamburg NJW 1980, 1232, 1233.

[27]

BGHZ 117, 190, 195 f.

[28]

Zutreffend BGH WM 1979, 19, 20.

[29]

Mann BB 2017, 2178, 2182.

[30]

Zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 171; BGH BB 1974, 1136; NJW 1995, 1671, 1672.

[31]

BGHZ 18, 212, 216; 61, 282, 285 f.; BGH WM 1977, 555, 556 f.

[32]

Vgl. nur BGH NJW 1982, 1751.

[33]

OLG Düsseldorf NJW 1965, 762 f.; Berger ZGS 2004, 415, 418; Ulmer/Brandner/Hensen/ Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 178 m.w.N.

[34]

BGH WM 1973, 1376, BGH NJW 1964, 1223.

[35]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 177; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 202, wegen des Sonderregelungscharakters des § 305 II BGB.

[36]

Nach BGH NJW 1982, 1751.

[37]

Vgl. bereits BGH NJW 1980, 449.

[38]

BGH NJW 1982, 1751.

[39]

Schmidt NJW 2011, 3329, 3334.

[40]

BGH NJW 1978, 2243, 2244 (für Lieferscheine; aber offen lassend für Rechnungen und Versandanzeigen); OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568; OLG Hamburg WM 2003, 581, 583; Berger ZGS 2004, 415, 418; Mann BB 2017, 2178, 2179; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 176.

[41]

Zutreffend OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568.

[42]

Zutreffend OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568.

[43]

Zutreffend BGH NJW 1978, 2243, 2244.

[44]

Ebenso Schmidt NJW 2011, 3329, 3332.

[45]

BGHZ 42, 53, 55; BGH NJW-RR 2005, 1518, 1520; ebenso Fischer BB 1995, 2491, 2492; Wolf/Ungeheuer JZ 1995, 77, 80.

[46]

Fischer BB 1995, 2491, 2492.

[47]

Ablehnend auch LG Kleve BB 1960, 422; Bertele BB 1960, 422 f.; Schmidt-Salzer BB 1968, 68. Vgl. ferner LG Tübingen MDR 1967, 1007: Rechtsprechung des BGH zur Beachtlichkeit von AGB auf Rechnungen „nicht verallgemeinerungsfähig“.

[48]

Zutreffend Bertele BB 1960, 422, 423.

[49]

OLG Düsseldorf NJW 2001, 1562, 1563; OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2854, 2856; Mann BB 2017, 2178.

[50]

BGH NJW 1976, 1886, 1887; NJW 1988, 1210, 1212; OLG Düsseldorf NJW 2001, 1562, 1563.

[51]

OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2854, 2856; OLG Hamm v. 11.7.1983, 2 U 86/83, juris Rn. 29 = BB 1983, 1814.

VIII. Kollidierende AGB

1. Problemstellung

131

Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist die Verwendung von AGB so weit verbreitet, dass nicht selten beide Seiten ihre AGB in den Vertrag einzuführen suchen. Es kann kaum verwundern, dass diese jeweils aus der eigenen Interessenperspektive heraus formulierten AGB regelmäßig erheblich voneinander abweichen.

132

Beispiel 34

V verkauft an K Waren. Sowohl V als auch K haben in ihren Erklärungen auf ihre jeweiligen AGB hingewiesen. Nach den AGB des V wird unter Eigentumsvorbehalt geliefert; nach den AGB des K gelangt die Ware sofort in dessen Volleigentum „ohne Vorbehalt irgendwelcher Rechte für den Verkäufer“.

133

In der Praxis versuchen sich die Unternehmen gegen die Einbeziehung fremder AGB zusätzlich mit Hilfe von sog. Abwehrklauseln abzusichern (die sich in der Praxis meist ebenfalls in den AGB beider Vertragsseiten finden):

134

Muster für eine Abwehrklausel

„Der Vertrag wird ausschließlich zu den nachstehenden Bedingungen geschlossen. Abweichende AGB des Käufers (Verkäufers etc.) werden auch dann nicht Vertragsbestandteil, wenn wir ihnen nicht ausdrücklich widersprechen.“

135

In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob der Vertrag überhaupt zustande kommt und ob und wessen AGB Vertragsbestandteil werden.

2. Die „Theorie des letzten Wortes“

136

Die frühere Rechtsprechung[1] hielt die AGB derjenigen Vertragspartei für einbezogen, die zuletzt auf sie hingewiesen hatte. Die rechtliche Konstruktion war die folgende: Wenn eine Partei unter Hinweis auf ihre AGB ein Vertragsangebot unterbreite und die andere es unter Hinweis auf ihre (abweichenden) AGB annehme, so liege hierin nach § 150 II BGB die Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag. Dieser werde von der Gegenpartei dadurch angenommen, dass sie ohne Widerspruch gegen die abweichenden AGB an der Durchführung des Vertrags mitwirke.

137

Im Beispiel 34 hätte das etwa so aussehen können: V bietet unter Hinweis auf seine AGB an; K nimmt an und bezieht sich seinerseits auf seine AGB; V liefert ohne weiteren Kommentar. Dann wären die AGB des K einbezogen.

138

Diese Theorie des letzten Wortes ist von der Rechtsprechung weitgehend aufgegeben worden (zum jetzigen Lösungsansatz sogleich Rn. 139); und sie stößt in der Tat auf Bedenken: Wer seine AGB letztlich mit Erfolg in den Vertrag einführt, hängt nach ihr von der mehr oder weniger zufälligen Reihenfolge der Vertragserklärungen ab. Damit wird indes keine angemessene Interessenbewertung erzielt. Die Verwendung von AGB dient der Rationalisierung des Geschäftsverkehrs: Der Verwender tritt mit einem vorformulierten Vertragswerk in die Verhandlungen ein, weil er nicht bei jedem einzelnen Geschäftsabschluss jeden einzelnen Punkt neu bedenken und neu aushandeln möchte. Das Interesse, den Geschäftsverkehr zu rationalisieren, besteht nun aber in gleichwertiger Weise auf seiten beider Vertragsparteien. Wenn derjenige, der als letzter seine AGB zur Sprache bringt, sich mit ihnen durchsetzt, wird nur sein Rationalisierungsinteresse berücksichtigt; das des Vertragsgegners bleibt auf der Strecke. § 150 II BGB bietet daher insgesamt für den Fall der Kollision von AGB keinen angemessenen Konfliktlösungsmechanismus an[2].

3. Der richtige Lösungsweg: Grundsätzliche Nichteinbeziehung sämtlicher AGB

139

Wenn also beide Seiten ein gleichwertiges Interesse an der Einbeziehung ihrer AGB haben und diese einander widersprechen, kann – in Übereinstimmung mit der neueren Rechtsprechung[3] – nur eine Lösung zutreffend sein: Weder die AGB der einen noch die der anderen Seite werden Vertragsbestandteil. Rechtsdogmatisch wird dies Ergebnis erreicht durch eine interessengerechte Handhabung des § 154 I BGB[4]: Wenn beide Parteien ihre (einander widersprechenden) AGB einbeziehen wollen und sich gegen fremde AGB mit Hilfe einer Abwehrklausel verwahrt haben, befinden sie sich im offenen Dissens über vertragliche Nebenbestimmungen (accidentialia negotii). Damit ist an sich nach § 154 I BGB der Vertrag nicht geschlossen. Diese Regel gilt aber nur im Zweifel, d.h. dann nicht, wenn beide Parteien durch ihr gesamtes Verhalten ihren Willen erkennen lassen, dass der Vertrag auch ohne Rücksicht auf die AGB zustande kommen soll. Ein solcher Wille kommt namentlich dann zum Ausdruck, wenn die Parteien ungeachtet ihrer Meinungsverschiedenheiten bezüglich der AGB zur Durchführung des Vertrags schreiten.

140

In Einzelheiten befindet sich dieser Lösungsansatz noch im Fluss. In Teilen der Rechtsprechung sowie in der Literatur wird er nämlich teilweise selbst für den Fall befürwortet, dass auf einer oder beiden Seiten keine Abwehrklausel in den AGB enthalten sind, sondern sich diese lediglich inhaltlich widersprechen[5]. Dieser Auffassung ist zuzustimmen: Ein offener Dissens über die Einbeziehung von AGB besteht immer schon dann, wenn beide Seiten mit einander widersprechenden AGB aufwarten. Das Interesse beider Parteien, die eigenen AGB durchzusetzen, ist ohne Rücksicht darauf, ob jene AGB eine Abwehrklausel enthalten oder nicht, als gleichwertig anzusehen. Wenn beide Parteien auf ihre AGB hinweisen, kann keine von ihnen damit rechnen, die Gegenpartei werde, wenn sie im weiteren Verhandlungsverlauf nicht widerspreche, ohne weiteres bereit sein, die eigenen AGB hinzunehmen. Daher verbietet sich auch ohne Rücksicht auf eine Abwehrklausel jede Lösung, wonach die Einbeziehung von AGB von der zufälligen Reihenfolge der AGB abhängt. Wer die vertragliche Leistung erbringt, ohne auf eine Klärung der offene Frage zu dringen, wessen AGB nun Vertragsbestandteil werden, bringt damit vielmehr zum Ausdruck, dass ihm die Geltung der eigenen AGB nicht so wichtig sind, er vielmehr statt dessen ohne eine vertragliche Regelung der accidentialia negotii, d.h. zur Not auch auf dem Boden des dispositiven Gesetzesrechts zu kontrahieren und zu leisten bereit ist[6]. Freilich ist darauf hinzuweisen, dass der BGH (entgegen der hier vertretenen Ansicht) bis in die jüngere Zeit eine Abwehrklausel für erforderlich hält, um sich mit Erfolg gegen die AGB der Gegenseite zu verwahren[7].

141

Die Unerheblichkeit von Abwehrerklärungen zeigt sich auch in umgekehrter Richtung: Selbst wenn eine Partei sich (neben oder anstelle einer Abwehrklausel in AGB) durch individuelle Erklärung gegen die AGB der Gegenseite verwahrt und auf den eigenen AGB besteht und die Gegenseite hiergegen im weiteren Verlauf keinen Widerspruch erhebt, wird keine der beiden AGB Vertragsbestandteil[8]. Erst recht genügt es entgegen der Ansicht des BGH[9] nicht, wenn eine Partei auf sonstige Weise unmissverständlich klar macht, dass sie nur zu ihren eigenen AGB kontrahieren will; und schon gar nicht reicht eine besonders scharf formulierte Abwehrklausel in AGB hin[10]. Denn alle diese Erklärungen ändern nichts daran, dass das Interesse beider Parteien an der Einbeziehung ihrer AGB gleichwertig ist und keine Partei, selbst wenn sie noch so heftig auf den eigenen AGB besteht, davon ausgehen kann, die Gegenseite werde jene AGB mangels ausdrücklichen Widerspruchs akzeptieren. Vielmehr stehen zwei gleichrangige und gleichwertige Vertragswerke einander gegenüber. Vorrang gewinnt das Klauselwerk einer Partei gegenüber dem der anderen nur dadurch, dass es zur Individualabrede i.S.d. § 305 I 3 BGB erstarkt; dann verdrängt es entgegenstehende AGB nach § 305b BGB. Zur Individualabrede erstarken AGB aber erst dann, wenn der Verwender sie ernsthaft zur Disposition stellt (im Einzelnen oben Teil 1 Rn. 139).

4. Konsequenz: Das dispositive Gesetzesrecht als Vertragsregime

a) Grundsatz

142

Anstelle der AGB, deren Einbeziehung nach diesen Grundsätzen gescheitert ist, gilt für den Vertrag das dispositive Gesetzesrecht[11]. Die Parteien müssen also mit demjenigen Interessenausgleich vorlieb nehmen, den ihnen der Gesetzgeber zugedacht hat.

b) Teilkongruenz von AGB

143

Tipp

Soweit sich die AGB beider Vertragsparteien nicht widersprechen, gelten sie anstelle des dispositiven Gesetzesrechts.

144

Zweifelhaft erscheint freilich, ob die Geltung der AGB insoweit bestehen bleibt, als sie sich decken:

145

Beispiel 35


a)
b)
c)

146

Wenn beide Parteien sich zwar im Grundsatz darüber einig sind, dass es beim dispositiven Recht nicht bewenden soll, aber sich über das Ausmaß der Abweichung nicht einigen können, so gebietet es die Privatautonomie beider Parteien, dass die AGB nur insoweit verdrängt werden, als sie einander widersprechen[12]. Soweit die Regelungen dagegen übereinstimmen, besteht kein Grund, sie beiseite zu schieben. Das zeigt sich deutlich in Beispiel 35 a): Beide Parteien sind sich einig, dass die Regel des § 271 I BGB (sofortige Fälligkeit des Kaufpreises) nicht zur Anwendung kommen soll; dem Käufer soll jedenfalls ein Zeitraum von 30 Tagen verbleiben. Daher ist dieses Zahlungsziel wirksam vereinbart. Im Beispiel 35 b) sind die Parteien sich jedenfalls darüber einig, dass die Ware im Eigentum des Verkäufers verbleiben soll, bis der Kaufpreis für sie bezahlt ist. Konsequent ist hier jedenfalls ein einfacher Eigentumsvorbehalt vereinbart[13]. Schwierigkeiten bereitet allenfalls Beispiel 35 c); denn hier kann man nicht ohne weiteres behaupten, das dispositive Gesetzesrecht werde von den AGB des Mieters (kürzere Laufzeit) in geringerem Maße berührt als von denen des Vermieters (längere Laufzeit). Das dispositive Gesetzesrecht enthält keine Aussage darüber, welche Vertragslaufzeit die typischerweise angemessene ist. Deshalb wendet sich ein Teil der Literatur dagegen, den Vertrag als mit der kürzeren Laufzeit geschlossen zu betrachten[14]. Doch enthält bereits § 309 Nr. 9 BGB der gesetzlichen Interessenbewertung Ausdruck, dass dem Kunden bei Dauerschuldverhältnissen grundsätzlich das Recht zur ordentlichen Kündigung verbleiben muss; der rechtliche Urzustand des Mietvertrags im Beispiel 35 c) ist daher durch die jederzeitige Möglichkeit einer gesetzlich befristeten Kündigung charakterisiert. Gelangte weder die kürzere noch die längere Vertragslaufzeit zur Anwendung, so wäre der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und (im Beispiel 35 c) nach Maßgabe des § 580a BGB) ordentlich kündbar – ein Ergebnis, dass dem Parteiwillen noch weniger entspricht als ein Vertrag mit einer festen (wenn auch kürzeren) Laufzeit. Daher ist auch im Beispiel 35 c) der Mietvertrag mit der fünfjährigen Laufzeit zustande gekommen.

c) Einseitig geregelte AGB

147

Zweifelhaft erscheint ferner, ob und inwieweit eine Kollision von AGB vorliegt, wenn ein bestimmtes Problemfeld nur in den AGB der einen, nicht aber der anderen Seite geregelt ist:

148

Beispiel 36


a)
b)
c)
d)

149

In allen Beispielsfällen könnte man argumentieren, der jeweilige Klauselgegner habe den betreffenden Punkt nicht für regelungsbedürftig gehalten; seine AGB könnten daher auch nicht mit denen des Verwenders kollidieren, so dass die AGB des Verwenders insoweit Vertragsbestandteil würden. Indes – so einfach liegen die Dinge nicht. Vielmehr ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln, ob die Tatsache, dass eine Partei den betreffenden Punkt in ihren AGB nicht aufgeführt hat, als stillschweigendes Einverständnis mit den fremden AGB anzusehen ist[15]. Das hat der BGH bisher grundsätzlich verneint: Wenn die AGB der einen Seite zusätzliche Regelungen enthielten, die in den AGB der anderen Seite keine Entsprechung fänden, so fehle es grundsätzlich an einer Einigung über jene zusätzlichen Regelungen[16]. Eine allgemein gehaltene Abwehrklausel schließe alle, folglich auch diejenigen AGB der Gegenseite aus, welche die eigenen AGB lediglich ergänzten[17]. In den bisherigen Entscheidungen waren – wie üblich – die fremden AGB dem Verwender der Abwehrklausel nachteilig, die Verneinung eines stillschweigenden Einverständnisses daher folgerichtig. Wenn die ergänzende Regelung der einen Seite die Gegenseite begünstigt, wird man dagegen deren Einverständnis anzunehmen haben[18]. Insgesamt wird man also die folgende Faustformel aufstellen können:

150

Tipp

Wenn eine Vertragspartei ein Problemfeld in ihren AGB nicht regelt, geht sie grundsätzlich davon aus, dass die Regelung des betreffenden Punktes durch das dispositive Gesetzesrecht angemessen ist. Mit Klauseln, welche zu ihrem Vorteil von jenem Recht abweichen, ist sie im Zweifel einverstanden, mit Klauseln, welche zu ihrem Nachteil abweichen, dagegen nicht.

151

Ob ein stillschweigendes Einverständnis mit branchenüblichen Klauseln angenommen werden kann, ist streitig[19], nach hier vertretener Ansicht aber zu bejahen, soweit das Geschäft branchentypisch ist und der Klauselgegner der entsprechenden Branche angehört: Wenn solche AGB in einzelnen Fällen schon ohne jeden Hinweis Vertragsbestandteil werden können (oben Rn. 111), muss der Klauselgegner sich erst recht dort, wo tatsächlich auf die AGB hingewiesen wird, gegen sie mit einer ausdrücklichen Abwehrklausel wappnen. Dies alles bedeutet für die Lösung der Beispielsfälle:

152


1.) Im Beispiel 36 a) ist die Haftungsbegrenzung des Unternehmers (ungeachtet dessen, ob sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 II Nr. 1 BGB standhalten würde) bereits nicht Vertragsbestandteil geworden: Das Schweigen in den AGB des Bestellers ist dahin zu deuten, dass er es bei der Haftung des Unternehmers auch für einfache Fahrlässigkeit belassen will. Es liegt also eine Kollision von AGB vor; Folge ist die Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts, so dass der Unternehmer gemäß § 276 I 1 BGB für jede Fahrlässigkeit haftet. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob der Besteller sich mit Hilfe einer Abwehrklausel gegen die AGB des Unternehmers verwahrt hat oder nicht.

153


2.) Im Beispiel 36 b) enthält die Klausel des Verkäufers eine Regelung zur Fälligkeit, die zum Vorteil des Käufers von § 271 I BGB abweicht: Der Kaufpreis wird nicht sofort fällig, sondern binnen 30 Tagen. Man kann davon ausgehen, dass der Käufer mit dieser Regelung einverstanden ist; sie wird daher Vertragsbestandteil.

154


1.)

155


2.) Im Beispiel 36 d) ist die Frage der Bedingungen des Eigentumsübergangs an sich in beiden AGB geregelt. Gleichwohl handelt es sich deshalb um „einseitig“ geregelte AGB, weil die AGB des Käufers auch einen einfachen Eigentumsvorbehalt ausschließen und dies nach richtiger Ansicht (unten Rn. 159 ff.) nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam ist. Gleichwohl bedeutet dies nunmehr nicht, dass nunmehr ausschließlich die AGB des Verkäufers gelten; denn der Käufer hat sich mit ihnen nicht ausdrücklich einverstanden erklärt. Ein stillschweigendes Einverständnis ist, da der Kontokorrentvorbehalt den Käufer benachteiligt, nicht anzunehmen. Es gilt also das dispositive Gesetzesrecht, nämlich § 320 I BGB: Der Verkäufer darf die Lieferung als Ganzes von der gleichzeitigen Kaufpreiszahlung abhängig machen. Er darf erst recht die Übergabe vorher bewirken und lediglich die Übereignung an die gleichzeitige Zahlung binden. Er darf aber nicht die Übereignung mit Rücksicht auf Forderungen verweigern, die nicht gerade die konkret gelieferte Kaufsache betreffen. Er darf mithin unter einfachem, nicht aber unter erweitertem Eigentumsvorbehalt liefern.

d) In Sonderheit: Meinungsverschiedenheiten über die Einbeziehung eines einfachen Eigentumsvorbehalts

156

Abweichendes von der soeben Rn. 154 gefundenen Lösung soll im Beispiel 36 c) nach Ansicht des BGH gelten, wenn der Käufer sich mit Hilfe einer Abwehrklausel gegen den Eigentumsvorbehalt des Verkäufers verwahrt hat. Dann soll auch die Branchenüblichkeit des Eigentumsvorbehalts diesen nicht zum Vertragsbestandteil machen können: Wenn eine bestimmte Klausel in einer Branche regelmäßig verwendet werde, so könne dies ein stillschweigendes Einverständnis des Klauselgegners allenfalls indizieren. Wehre sich dieser aber, indem er den AGB des Verwenders eine Abwehrklausel entgegensetze, so entfalle diese Indizwirkung, da der Klauselgegner nunmehr ausdrücklich widersprochen habe[22].

157

Denkt man diese Handhabung konsequent fort, so ist auf ihrem Boden mangels wirksamer Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts der Verkäufer schuldrechtlich zur vorbehaltlosen Übereignung verpflichtet. In der Tat behaupten der BGH und ein erheblicher Teil der Literatur, der Verkäufer, dem es nicht gelungen sei, in Verhandlungen mit dem Käufer einen Eigentumsvorbehalt durchzusetzen, verhalte sich auf schuldrechtlicher Ebene vertragswidrig, wenn er nunmehr die Übereignung unter Eigentumsvorbehalt anbiete[23]. Wäre dies richtig, so müsste man auf dinglicher Ebene folgern, das Übereignungsangebot dürfe, wenn es nicht nunmehr ausdrücklich unter Eigentumsvorbehalt gestellt werde, vom Käufer als unbedingtes verstanden werden[24]. In der Tat fehlt es im Schrifttum nicht an Stimmen, die einen erst bei Anlieferung erklärten Eigentumsvorbehalt (sofern er, wie etwa auf Lieferscheinen, für eine Vielzahl von Übereignungen vorformuliert ist und damit die Merkmale einer AGB erfüllt) als überraschende Klausel gemäß § 305c I BGB betrachten, die daher nicht Bestandteil des Übereignungsangebots werde[25]. Der BGH ist demgegenüber der Auffassung, dass auf dinglicher Ebene gerade angesichts der Widersprüche in den beiderseitigen AGB der Eigentumsvorbehalt jedenfalls Bestandteil des Übereignungsangebots werde: Der Käufer müsse angesichts der AGB des Verkäufers davon ausgehen, dass dieser nur bedingt übereignen wolle. Nehme er das Übereignungsangebot in dieser Form an, so stehe dieses daher unter der aufschiebenden Bedingung vollständiger Kaufpreiszahlung[26]. Das gleiche gilt erst recht, wenn der Eigentumsvorbehalt bei Anlieferung ausdrücklich erklärt wird[27].

158

Tipp

Nach der Rechtsprechung des BGH ist der Verkäufer zur vorbehaltlosen Übereignung verpflichtet, wenn es ihm nicht gelungen ist, im Kaufvertrag seine Berechtigung zur Lieferung unter Eigentumsvorbehalt durchzusetzen. Bietet er gleichwohl die Übereignung unter Eigentumsvorbehalt an und nimmt der Käufer dies Angebot an, so ist das Eigentum auf dinglicher Ebene wirksam vorbehalten; der Verkäufer bleibt bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises Eigentümer. Bei kollidierenden AGB in der Frage des Eigentumsvorbehalts muss der Käufer das Übereignungsangebot als ein solches unter Eigentumsvorbehalt verstehen, auch wenn dieser bei Anlieferung nicht nochmals wiederholt wird.

159

Bei dieser Rechtsprechung darf die anwaltliche Beratung nicht stehenbleiben. Denn sie verkennt zum einen das Recht des Verkäufers, nach § 320 I BGB die Übereignung bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises zu verweigern, und verstößt zum anderen zum Nachteil des Verkäufers gegen die Zahlungsverzugsrichtlinie. Richtigerweise ist selbst ohne die Einbeziehung des Eigentumsvorbehalts in den Kaufvertrag eine Verpflichtung des Verkäufers zu vorbehaltloser Übereignung zu verneinen:

160

Nach § 320 I BGB muss er vor Zahlung des Kaufpreises überhaupt nicht und erst recht nicht unbedingt übereignen. Der Verkäufer, der unter Eigentumsvorbehalt liefert, tut also ohnehin schon mehr, als er kraft dispositiven Gesetzesrechts eigentlich tun müsste[28]: Er leistet hinsichtlich der Übergabe vor, besteht aber hinsichtlich der Eigentumsverschaffung auf Leistung Zug um Zug. Das dispositive Gesetzesrecht erlaubt also ohne weiteres dem Verkäufer, unter Eigentumsvorbehalt zu liefern. Die Feststellung des BGH, das dispositive Recht kenne keinen Eigentumsvorbehalt ohne Vereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer[29], ist vor diesem Hintergrund schlicht verfehlt. Vielmehr verbietet sich die Argumentation, der Verkäufer, der einen Eigentumsvorbehalt nicht durchzusetzen vermöge, müsse damit leben, dass er unbedingt zu übereignen habe: Wegen § 320 BGB ist er nämlich gar nicht darauf angewiesen, den Eigentumsvorbehalt im Vertrag „durchzusetzen“; vielmehr ist das Umgekehrte der Fall: Der Käufer muss es durchsetzen, wenn ihm an einer Vorleistungspflicht des V gelegen ist. Diese Handhabung gebietet auch Art. I der Zahlungsverzugsrichtlinie[30]: Nach dieser Vorschrift haben die Mitgliedstaaten der EU sicherzustellen, dass Lieferanten sich das Eigentum an der gelieferten Ware vorbehalten können. Diese Vorschrift betont zwar, dass dies nur gelten soll, sofern die Parteien ausdrücklich einen Eigentumsvorbehalt vereinbart haben, was in den hier interessierenden Fällen gerade fraglich ist. Der Regelungsgehalt des Art. 4 der Richtlinie beschränkt sich zunächst auf die grenzüberschreitende Anerkennung des Eigentumsvorbehalts, also auf die Handhabung des Internationalen Privatrechts. Gleichwohl kommt in Art. 4 der Richtlinie das Bestreben des Gemeinschaftsgesetzgebers zum Ausdruck, dem Verkäufer verstärkt den Eigentumsvorbehalt als Druckmittel an die Hand zu geben, um den säumigen Käufer zur Zahlung zu drängen. Konsequent ist eine richtlinienkonforme Auslegung des deutschen Rechts geboten: Sofern es dem Käufer nicht gelingt, eine Vorleistungspflicht des Verkäufers durchzusetzen, muss der Verkäufer berechtigt sein, unter Eigentumsvorbehalt zu liefern.

161

Konsequent ist der Verkäufer selbst dann zur Lieferung unter Eigentumsvorbehalt berechtigt, wenn der Käufer (neben oder anstelle einer Abwehrklausel) sich in seinen AGB ausdrücklich die Lieferung ohne Eigentumsvorbehalt ausbedungen, also gerade der Einbeziehung des Vorbehalts in den Vertrag widersprochen hat: Wenn Käufer und Verkäufer sich nicht einigen, bleibt es bei der Regel des § 320 I BGB, wonach der Verkäufer seine Leistung (in diesem Fall die Verschaffung des Eigentums an der Kaufsache) von der Zahlung des Kaufpreises abhängig machen kann und beides ggf. Zug um Zug zu bewirken ist (§ 322 BGB). Konsequent darf der Käufer, wenn der Verkäufer irgendwann (sei es bei Vertragsschluss oder bei Lieferung oder auch zwischendurch) zu erkennen gegeben hat, er wolle nur unter Eigentumsvorbehalt liefern, das Übereignungsangebot nur als bedingtes verstehen. Er wird nach §§ 929 S. 1, 158 I BGB erst mit vollständiger Zahlung des Kaufpreises Eigentümer.

Anmerkungen

[1]

BGH BB 1951, 456; BB 1952, 238; BB 1954, 882; WM 1956, 669; NJW 1963, 1248; JR 1964, 221; DB 1971, 2106. Aus der Literatur heute noch für diesen Lösungsweg Ebel NJW 1978, 1034, 1035 ff.

[2]

Im Ergebnis wie hier Bunte JA 1983, 321, 323; Ulmer/Schmidt JuS 1984, 18, 20; Graf von Westphalen BB 1980, 1405, 1407; Wolf/Lindacher/Pfeiffer AGB-Recht, § 305 BGB Rn. 137 ff.

[3]

BGH BB 1974, 1136, 1137; WM 1977, 451, 452; WM 1977, 555, 556 f.; WM 1990, 1671, 1672; OLG Frankfurt BB 1975, 1606; OLG Hamm BB 1979, 701, 702; WM 1985, 785, 786; OLG Karlsruhe BB 1972, 1162; OLG Koblenz WM 1984, 1347, 1348 f.; OLG München NJW-RR 1994, 886, 887.

[4]

Vgl. ausführlich Ulmer/Schmidt JuS 1984, 18, 19 f.; ferner Graf von Westphalen NJW 2007, 2228, 2233. Im Ergebnis ebenso, aber mit anderer Begründung schon BGHZ 61, 282, 288 f.; OLG Stuttgart ZIP 1981, 176, 177 f.: Einschränkung des § 150 II BGB durch Treu und Glauben.

[5]

OLG Hamm BB 1983, 1814; WM 1984, 507, 508; OLG Köln BB 1980, 1237, 1239; LG Düsseldorf WM 1980, 1272; Schlechtriem FS für Wahl, S. 67, 71 mit Fn. 17; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 207; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 188; Graf von Westphalen DB 1976, 1317, 1319.

[6]

Ähnlich OLG Köln BB 1980, 1237, 1239.

[7]

Vgl. BGH NJW 1995, 1671, 1672.

[8]

Zutreffend OLG Köln BB 1980, 1237, 1239; grundsätzlich auch Erman/Roloff § 305 Rn. 54, wonach aber anders zu urteilen ist, wenn sich aus weiteren, besonderen Umständen ergibt, dass der Vertragspartner unter Aufgabe seiner bisherigen, die Einbeziehung ablehnenden Haltung sich den Vertragsbedingungen der Gegenseite unterwirft.

[9]

BGH NJW 1995, 1671, 1672; dem folgend Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 189.

[10]

So aber offenbar BGH WM 1977, 451, 452.

[11]

BGH BB 1991, 1732, 1734.

[12]

BGH NJW 1985, 1838, 1839; OLG Hamm v. 11.7.1983, 2 U 86/83, juris Rn. 32 = BB 1983, 1814; OLG Köln DB 1980, 924; Berger ZGS 2004, 415, 419; Bunte ZIP 1982, 449, 450; de Lousanoff NJW 1982, 1727, 1730; Mann BB 2017, 2178, 2182; Stoffels AGB-Recht, Rn. 321; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 191; a.A. OLG Hamm BB 1979, 701, 702; OLG Karlsruhe BB 1972, 1162; Emmerich JuS 1972, 361, 365; Weber DB 1970, 2417, 2422 f.

[13]

Ebenso Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 192. Freilich wird zu zeigen sein, dass wegen § 320 BGB der Verkäufer, der die Kaufsache vor Zahlung liefert, bereits kraft dispositiven Gesetzesrechts nur zur Lieferung unter einfachem Eigentumsvorbehalt verpflichtet ist (unten Rn. 156 ff.).

[14]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 192.

[15]

BGH NJW 1985, 1838, 1839.

[16]

BGH WM 1990, 1671, 1672.

[17]

BGH NJW-RR 2001, 484, 485.

[18]

So auch Stoffels AGB-Recht, Rn. 322; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 194.

[19]

Dafür Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 194; dagegen Erman/Roloff Rn. 55; Staudinger/Schlosser § 305 Rn. 209.

[20]

Vgl. Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 195.

[21]

BGH WM 1985, 785, 787.

[22]

BGH NJW 1985, 1838, 1840.

[23]

BGH NJW 1982, 1751; Bunte JA 1983, 321, 325; ders. ZIP 1982, 449, 450; Honsell JuS 1981, 705, 707; Kemper BB 1983, 94, 95; Graf von Westphalen BB 1980, 1405, 1406.

[24]

So in der Tat (für den Fall kollidierender AGB bezüglich der Frage des Eigentumsvorbehalts) Bunte JA 1983, 321, 326; i.E. ähnlich OLG Stuttgart ZIP 1981, 176, 178.

[25]

So aber Larenz Schuldrecht II/1, 13. Aufl. 1986, § 43 II a (S. 109) für den Fall, dass im ursprünglichen Kaufvertrag von einem Eigentumsvorbehalt überhaupt nicht die Rede gewesen ist; ebenso für den Fall, dass der Eigentumsvorbehalt wegen der Kollision von AGB nicht Vertragsbestandteil geworden sei, Bunte ZIP 1982, 449, 450 f.; Graf von Westphalen BB 1980, 1405, 1406; ähnlich wohl Baur/Stürner Sachenrecht, § 59 Rn. 12.

[26]

BGH NJW 1982, 1749, 1750; NJW 1982, 1751; NJW 1985, 1838, 1839; ZIP 1986, 1052, 1054; NJW 1988, 1774, 1776; de Lousanoff NJW 1982, 1727, 1728 f.; Lieb FS für Baumgärtel, 1990, S. 311, 320 f.; Stoffels AGB-Recht, Rn. 323; Ulmer/Schmidt JuS 1984, 18, 23 f.

[27]

OLG Hamburg NJW 1978, 222 f.; Behr NJW 1978, 223.

[28]

Zutreffend Ulmer/Schmidt JuS 1984, 18, 24, 25, ausführlich Lieb FS für Baumgärtel, S. 311, 314 ff.

[29]

BGH WM 1985, 785, 787.

[30]

Richtlinie 2000/35/EG, ABl. EG L 200, 35. In der Neufassung der Zahlungsverzugsrichtlinie (2011/7/EU vom 16.2.2011, ABl. EU Nr. L 48 vom 23.2.2011, 1) findet diese Vorschrift ihre Entsprechung in Art. 9.

Teil 2 Die Einbeziehung von AGB in den Vertrag › 2. Kapitel Überraschende Klauseln

2. Kapitel Überraschende Klauseln

Inhaltsverzeichnis

I. Die Eliminierung überraschender Klauseln als Teil der Einbeziehungskontrolle

II. Zum Geltungsbereich des § 305c I BGB

III. Kriterien für die Beurteilung des überraschenden Charakters einer Klausel

IV. Beweislast

V. Rechtsfolgen

I. Die Eliminierung überraschender Klauseln als Teil der Einbeziehungskontrolle

1. Nichteinbeziehung überraschender Klauseln trotz Einverständnisses des Kunden

162

Im vorangegangenen Kapitel wurden die Voraussetzungen erläutert, unter denen AGB Bestandteil des Vertrags zwischen dem Verwender und seinem Kunden werden (§ 305 II BGB). Selbst wenn die dort aufgerichteten Hürden genommen sind, kann es geschehen, dass eine Bestimmung in AGB gleichwohl nicht in den Vertrag einbezogen wird – wenn es sich nämlich um eine überraschende Klausel handelt. Nach § 305c I BGB werden Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders mit ihnen nicht zu rechnen braucht, nicht Vertragsbestandteil – obwohl der Kunde auf sie hingewiesen wurde, zumutbar von ihnen Kenntnis nehmen konnte und mit ihrer Geltung einverstanden war. Durch § 305c I BGB wird mithin das für die Einbeziehung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen geltende rechtsgeschäftliche Konsensprinzip aus Gründen des Kundenschutzes eingeschränkt[1]: Der Kunde muss sich trotz seines Einverständnisses die überraschende Vertragsbestimmung nicht entgegenhalten lassen.

2. Abgrenzung zur Inhaltskontrolle

163

Allein der ungewöhnliche Inhalt bewirkt, dass die Bestimmung nicht in den Vertrag einbezogen wird. Es kommt weder darauf an, dass die Klausel vom Gesetz abweicht, noch ist entscheidend, dass sie den Kunden unbillig benachteiligt. In § 305c I BGB geht es also nicht darum, eine inhaltliche Bewertung der Klausel auf ihre Angemessenheit hin zu treffen. Die inhaltliche Unbilligkeit der Klausel ist für die Anwendung des § 305c I BGB weder erforderlich noch genügend[2]. Vielmehr soll der Kunde, der typischerweise bei Vertragsschluss nicht die Zeit und häufig auch nicht das juristische Verständnis für die Lektüre der AGB mitbringt, davor bewahrt werden, dass der Verwender diesen Umstand ausnutzt, um Klauseln in den Vertrag einzubeziehen, die so weit fernab des Vertragsgegenstandes liegen, dass der Kunde, hätte er sich die Klausel bewusst vor Augen geführt, niemals sein Einverständnis mit ihrer Geltung erteilt hätte.

164

Beispiel 37

In einem Kaufvertrag über die Lieferung einer Waschmaschine heißt es in den AGB des Lieferanten: „Mit Abschluss des Kaufvertrags kommt zugleich ein Vertrag über die halbjährliche Wartung der Kaufsache zustande. Für jeden Wartungstermin wird eine Vergütung von 100 € fällig.“

165

Der zugleich abgeschlossene Wartungsvertrag könnte niemals an einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB scheitern; denn es fehlt an der dafür erforderlichen Gesetzesabweichung (§ 307 III 1 BGB): Es existiert keinerlei gesetzliche Vorgabe, unter welchen Umständen zugleich mit dem Kaufvertrag ein separater Vertrag über Serviceleistungen zustande kommen soll. Das Gesetz enthält somit keine Wertung des Inhalts, dass der Verkäufer es zu unterlassen habe, dem Käufer bei Gelegenheit des Kaufabschlusses einen entgeltlichen Vertrag über solche Nebenleistungen anzudienen. Wohl aber scheitert die Einbeziehung der Wartungsklausel an § 305c I BGB[3]. Nach dieser Vorschrift kann die vertragliche Geltung selbst von solchen Klauseln aberkannt werden, die sich in einer bloßen Beschreibung der Hauptleistungspflichten erschöpfen[4]. Eine überraschende Klausel ist im Beispiel 37 zu bejahen: Der Kaufvertrag ist ein punktueller Austauschvertrag. Kein Käufer muss damit rechnen, durch den Abschluss dieses Vertrags auch noch dauerhaft Serviceleistungen zu beziehen und damit ein Dauerschuldverhältnis mit dem Verkäufer zu begründen. Der Käufer geht vielmehr davon aus, Serviceleistungen nur dann in Anspruch zu nehmen, wenn er den Anlass für gegeben hält, und dann bei einem von ihm selbst ausgesuchten Unternehmen. Das kann der Verkäufer sein, muss es aber nicht. Dies alles hat mit der Frage, ob die Vereinbarung eines Wartungsvertrags inhaltlich angemessen ist, nichts zu tun: Entscheidend ist allein, welche Art von Vertragsbestimmungen der Käufer erwarten darf, wenn er einen Kaufvertrag der im Beispiel 37 bezeichneten Art abschließt.

3. Das Kompensationsverbot

166

Wie bereits hervorgehoben (soeben Rn. 163), ist für den überraschenden Charakter einer AGB nicht entscheidend, ob sie den Klauselgegner unangemessen benachteiligt oder nicht. Konsequent wird eine überraschende Klausel selbst dann nicht Vertragsbestandteil, wenn die eventuell von ihr ausgehende Benachteiligung des Kunden durch anderweitige Vorteile für den Klauselgegner kompensiert wird[5].

167

Wenn aber die überraschende Klausel für den Klauselgegner lediglich rechtlich vorteilhaft ist, wird sie Vertragsbestandteil. Ihrer Einbeziehung steht § 305c I BGB nicht entgegen[6]. Dies ist das Ergebnis einer teleologischen Reduktion der Vorschrift: § 305c I BGB will ausschließlich den Klauselgegner davor schützen, dass er Verpflichtungen eingeht oder seine vertraglichen Rechte in einer Weise beschneiden lässt, mit der er nicht rechnen konnte. Dagegen soll § 305c I BGB nicht den Verwender davor bewahren, von sich aus seinem Vertragspartner ungeahnte Vergünstigungen zu gewähren.

4. Abgrenzung zum Vorrang der Individualabrede

168

Der Rückgriff auf § 305c I BGB ist überall dort entbehrlich, wo sich die Erwartungen des Kunden bezüglich des Vertragsinhalts in konkreten individuellen Vertragsabreden niedergeschlagen haben. Diese haben nämlich nach § 305b BGB Vorrang vor allgemeinen Geschäftsbedingungen.

169

Beispiel 38

In einem formularmäßigen Kaufvertrag über einen Neuwagen heißt es: „Ansprüche des Käufers wegen Sachmängeln verjähren innerhalb einer Woche nach Ablieferung des Fahrzeugs“. K und V unterzeichnen einen solchen Kaufvertrag und daneben eine separate Erklärung, wonach V dem K drei Jahre lang für die Freiheit von jeglichen Mängeln garantiert.

170

Eine Klausel, wonach Mängelansprüche bereits eine Woche nach Ablieferung der Kaufsache verjähren, ist gewiss überraschend. Aber dies erweist sich im Beispiel 38 als gänzlich unerheblich. Denn V und K haben durch Individualabrede eine dreijährige Garantie auf alle in dieser Zeit auftretenden Sachmängel vereinbart. Allein das zählt zwischen beiden Parteien. Die Formularklausel wird daher bereits nach § 305b BGB nicht Vertragsbestandteil. Auf einen eventuell überraschenden Charakter i.S.d. § 305c I BGB kommt es nicht mehr an. K hat im Beispiel 38 nicht nur eine dreijährige Garantie „erwartet“, er hat sie vielmehr darüber hinaus verbindlich abgeschlossen.

Anmerkungen

[1]

Soergel/Stein BGB, § 3 AGBG Rn. 1; Wolf/Lindacher/Pfeiffer/Lindacher/Hau AGB-Recht, § 305c BGB Rn. 3; i. E. Ebenso Schmidt ZIP 1987, 1505, 1506.

[2]

Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 305c Rn. 5; BeckOK/Schmidt BGB, § 305c Rn. 12.

[3]

Im Ergebnis ebenso MK/Basedow BGB, § 305c Rn. 11; BeckOK/Schmidt BGB, § 305c Rn. 15; Staudinger/Schlosser BGB, § 305c Rn. 18; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 305c Rn. 18.

[4]

BGHZ 109, 197, 200; 130, 150, 153 f.; OLG Düsseldorf WM 1984, 82, 83.

[5]

Näher dazu Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 305c Rn. 26.

[6]

Staudinger/Schlosser BGB, § 305c Rn. 4.

II. Zum Geltungsbereich des § 305c I BGB

1. Persönlicher Geltungsbereich

171

Der persönliche Geltungsbereich des § 305c I BGB unterliegt keinerlei Beschränkungen. Die Vorschrift gilt namentlich – anders als § 305 II BGB und anders als die besonderen Klauselverbote der §§ 308, 309 BGB – auch gegenüber Unternehmern als Kunden (§ 310 I 1).

2. Sachlicher Geltungsbereich

172

§ 305c I BGB gilt grundsätzlich für jeden Vertragstyp. Ausgenommen sind indes gemäß § 310 IV 1 BGB Verträge auf dem Gebiet des Familien-, Erb- und Gesellschaftsrechts sowie gemäß § 310 IV 3 BGB Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. Im Bereich des Gesellschaftsrechts ist freilich zu beachten, dass das OLG Frankfurt die §§ 305c, 307 bis 309 BGB auf AGB anwendet, die in Emissionsprospekten zu geschlossenen Immobilienfonds enthalten sind[1]: Es handelt sich hierbei um Gesellschaften, die auf den Beitritt einer Vielzahl von Personen gerichtet sind. Diese Rechtsprechung ist freilich noch nicht gesichert; der BGH hat die Inhaltskontrolle von Gesellschaftsverträgen in Publikumsgesellschaften bislang dogmatisch bei § 242 BGB angesiedelt[2]. Bei der Anwendung der §§ 305c, 307 ff. BGB auf Arbeitsverträge sind nach § 310 IV 2 BGB die Besonderheiten des Arbeitsrechts angemessen zu berücksichtigen[3]. Eine behördliche Genehmigung der AGB ändert nichts an der Anwendbarkeit des § 305c I BGB[4]: Will man den Grundgedanken dieser Vorschrift konsequent zu Ende führen, so ist allein der Erwartungshorizont des Kunden maßgeblich. Dieser wird durch die Billigung von AGB seitens der Verwaltungsbehörden nicht beeinflusst. Die Behörden nehmen in erster Linie eine inhaltliche Bewertung der Klauseln vor. Diese Bewertung erfolgt nicht aus Anlass eines bestimmten Vertragsschlusses, sondern anhand einer abstrakt-generellen Angemessenheitsprüfung[5]. Demgegenüber sind für den überraschenden Charakter einer Klausel häufig die jeweiligen Umstände des Einzelfalls entscheidend[6]. Und nochmals ist hervorzuheben, dass die Beurteilung einer Klausel als überraschend gerade nicht deren inhaltliche Bewertung erfordert. Der Beurteilungsmaßstab der Genehmigungsbehörde ist daher bereits im Ansatz ein gänzlich anderer als derjenige, den das Gericht anzuwenden hat, wenn es darüber befinden soll, ob die Einbeziehung einer AGB nach § 305c I BGB gescheitert ist. Daher ist im Ergebnis festzuhalten:

173

Tipp

Selbst bei behördlich genehmigten AGB kann die Einbeziehung in den Vertrag an § 305c I BGB scheitern, weil der Kunde mit einer solchen Klausel nicht zu rechnen brauchte.

174

Ebenso wenig lässt sich die Einbeziehungskontrolle gemäß § 305c I BGB unter Berufung auf andere „Autoritäten“ vermeiden. So können selbst notarielle Verträge mit vorformulierten Texten, soweit es sich bei ihnen um AGB handelt[7], überraschende Klauseln enthalten[8].

Anmerkungen

[1]

OLG Frankfurt NJW-RR 2004, 991, 992.

[2]

BGHZ 64, 238, 241 f.

[3]

Einzelheiten hierzu können im hier gesetzten Rahmen nicht vertieft werden. Weiterführende Literatur: Konzen FS für Hadding, 2004, S. 145 ff.; Schrader/Schubert NZA-RR 2005, 225; Staudinger/Schlosser BGB, § 310 Rn. 84 ff. m.w.N.

[4]

Wie hier BeckOK/Schmidt BGB, § 305c Rn. 3; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Schäfer AGB-Recht, § 305c Rn. 7a m.w.N.

[5]

Im Übrigen sei darauf hingewiesen, dass selbst behördlich genehmigte AGB vor Gericht sogar einer Inhaltskontrolle, also einer materiellen Billigkeitsprüfung, unterliegen; vgl. dazu BGH Grundeigentum 2005, 1058; OLG Köln WRP 2004, 124.

[6]

Vgl. BeckOK/Schmidt BGB, § 305c Rn. 18: Allgemeine und individuelle Umstände entscheidend für überraschenden Charakter der Klausel.

[7]

Vgl. dazu Teil 1 Rn. 119 ff.

[8]

KG NJW-RR 2002, 490, 491; Staudinger/Schlosser BGB, § 305c Rn. 8.

III. Kriterien für die Beurteilung des überraschenden Charakters einer Klausel

175

§ 305c I BGB schließt diejenigen Klauseln von der Einbeziehung in den Vertrag aus, die so ungewöhnlich sind (objektives Element), dass der Klauselgegner mit ihnen nicht zu rechnen braucht (subjektives Element).

1. Objektiv ungewöhnliche Klauseln

a) Allgemeine Definition

176

Ob eine Klausel objektiv ungewöhnlich ist, hängt davon ab, welche Vorstellungen und Erwartungen der Kunde üblicherweise an den Inhalt eines Vertrags der geschlossenen Art heranträgt. Dabei ist grundsätzlich abzustellen auf die Sicht eines Durchschnittskunden aus dem vertragstypischen Kundenkreis[1]. Darin muss sich freilich die Beurteilung der Klausel nicht erschöpfen. Vielmehr kann es geschehen, dass der Verwender in seiner Werbung, in individuellen Verhandlungen mit dem Kunden oder durch die drucktechnische Aufmachung des Vertragstextes bestimmte Erwartungen beim Kunden geweckt hat. Wird von diesen Erwartungen abgewichen, so ist die Klausel ebenfalls ungewöhnlich[2]. Der ungewöhnliche Charakter kann sich mithin einerseits aus typisierenden Momenten, andererseits aus Umständen des Einzelfalls ergeben. Sofern der Überraschungseffekt anhand typisierender Momente festgestellt wird, scheitert die Einbeziehung der Klausel gemäß § 305c I BGB unabhängig davon, ob der Kunde im konkreten Fall tatsächlich überrascht worden ist[3]. Zur Beurteilung als ungewöhnlich kann der Inhalt der Klausel ebenso führen wie die Aufmachung des Vertrags als Ganzes oder berechtigte Erwartungen des Klauselgegners aufgrund konkreter vorausgegangener Verhandlungen. Eine Klausel ist insgesamt immer dann objektiv ungewöhnlich, wenn das Vertrauen des Verkehrs in eine funktionsgerechte Ausgestaltung der AGB durch die Aufnahme der fraglichen Klausel in den Formularvertrag objektiv missachtet wird[4]. Der ungewöhnliche Charakter kann sich schließlich daraus ergeben, dass ein bestimmtes Vertragsregime gewählt wurde und die Klausel hierin als Fremdkörper erscheint. Eine Klausel, wonach Sekundärrechte des Gläubigers von einer Fristsetzung „unter Ablehnungsandrohung“ abhängig gemacht werden, ist in einem Vertrag, der insgesamt dem UN-Kaufrecht unterliegt, mit Rücksicht auf § 8 CISG überraschend[5].

b) Die Irrelevanz der Branchenüblichkeit

177

Tipp

Nicht selten berufen sich AGB-Verwender zur Verteidigung ihrer Klauseln darauf, die Klausel sei „absolut branchenüblich“, werde „bundesweit verwendet“, sei „jahrzehntelang unbeanstandet geblieben“ und es würden „täglich Tausende von Verträgen nach dieser Klausel abgewickelt“. Einwände dieser Art sind rechtlich völlig unerheblich!

178

Eine ungewöhnliche Klausel wird nicht dadurch vom Anwendungsbereich des § 305c I BGB ausgenommen, dass sie weite Verbreitung gefunden hat[6]. Insbesondere wird der überraschende Charakter einer Klausel nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie in der Branche üblicherweise verwendet wird[7]. Das gilt namentlich im Geschäftsverkehr zwischen Verbrauchern: Der Verbraucher kennt die Gepflogenheiten in der Branche des Verwenders nicht, da er nicht ständig mit ihr zu tun hat. Hinzu kommt folgendes: AGB erlangen ihre „übliche Verwendung“ nicht selten dadurch, dass sie von einem Interessenverband empfohlen werden. Solche Klauseln sind, ganz in der Logik kollektiver Interessenvertretung, meist darauf angelegt, bis an die Grenze zu gehen, bis zu welcher der Verwender die Rechte des Kunden in gerade noch rechtlich zulässiger Weise beschneiden darf. Da versucht wird, den vorhandenen Spielraum bis zum Letzten auszuschöpfen, kann es nicht ausbleiben, dass jene Grenze hier und da auch überschritten wird. Demgegenüber ist festzuhalten: Maßgeblich für § 305c I BGB ist allein der Erwartungshorizont des Kunden. Der Kunde aber braucht sich um die Versuche der Marktgegenseite, das Vertragsgefüge zu seinem Nachteil zu verändern, nicht zu kümmern.

179

Wer als Prozessbevollmächtigter des Klauselgegners mit dem Argument des Verwenders konfrontiert wird, die Klausel sei üblich, wird zur Bekämpfung dieses Einwandes nach Gegenbeispielen aus der Rechtsprechung suchen. Und in der Tat gibt es solche Gegenbeispiele, die jeglichen Hinweis auf die „Üblichkeit“ der Klausel seiner rechtlichen Durchschlagskraft berauben. Das prominenteste Beispiel aus jüngerer Zeit stammt aus dem Bürgschaftsrecht: In unzähligen Bürgschaftsformularen der Banken fand sich die folgende (so oder ähnlich lautende) Klausel:

180

„Der Sicherungszweck der Bürgschaft erstreckt sich auf alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen der Bank gegen den Hauptschuldner“.

181

Sie fand sich dort so lange, bis ihr der BGH im Jahre 1995 ein jähes Ende bereitete[8]: Die Klausel sei, so der BGH, sowohl überraschend (§ 305c I BGB) als auch unwirksam (§ 307 II Nr. 1 und 2 BGB). Der Hinweis auf diese Entwicklung in der Rechtsprechung genügt, um jeglichem Einwand des Verwenders, die fragliche Bestimmung sei üblich, rechtlich den Boden zu entziehen.

c) Überraschungsklauseln und gesetzliche Regelung

182

Eine Klausel ist freilich dann nicht objektiv ungewöhnlich, wenn es gesetzliche Anhaltspunkte für die Annahme gibt, dass sie üblicherweise verwendet werden, ja u.U. sogar verwendet werden müssen.

183

Beispiel 39

In einem formularmäßigen Krankenhausaufnahmevertrag behält sich ein Klinikträger die rückwirkende Erhöhung der Pflegesätze für Ein- und Zweibettzimmer vor.

184

Im Beispiel 39 hat der BGH die Klausel mit der Begründung als nicht überraschend angesehen, weil die Bundespflegesatzverordnung in der damals geltenden Fassung den Krankenhausträgern bei gestiegenen Kosten die – ggf. sogar rückwirkende – Erhöhung von Pflegesätzen sogar vorschrieb, um die Deckung der Kosten zu gewährleisten. In diesem Fall kann man in der Tat nicht von einer „objektiv ungewöhnlichen“ und konsequent auch nicht von einer überraschenden Klausel sprechen[9]. An dieser Beurteilung hat entgegen der Auffassung einiger Instanzgerichte[10] auch der Umstand nichts geändert, dass die Nichteinbeziehung überraschender Klauseln seit 1977 gesetzlich angeordnet ist. Vor einer Verallgemeinerung der soeben referierten Rechtsprechung des BGH ist freilich zu warnen: Wenn nicht ein vergleichbarer Ausnahmefall gegeben ist, sind Rückwirkungsklauseln im Rahmen eines Dauerschuldverhältnisses grundsätzlich unüblich und überraschend[11].

185

Beispiel 40

B hat gegenüber der G-Bank zwei Höchstbetragsbürgschaften zur Sicherung von Kreditforderungen der G gegen S übernommen, eine davon in Höhe von 30.000, eine weitere in Höhe von 35.000 €. In beiden Urkunden ist durch AGB der G bestimmt: „Die Bürgschaft gilt zusätzlich zu etwaigen weiteren von mir abgegebenen Bürgschaftserklärungen.“

186

Das OLG Düsseldorf hat die Klausel im Beispiel 40 dahin ausgelegt, dass der Bürge nicht nur in Höhe des jeweils höchsten Betrags haftet (also hier: 35.000 €), sondern in Höhe der zusammengerechneten Höchstbeträge (also hier: 65.000 €)[12]. Das sei auch nicht überraschend. Denke man nämlich die Klausel hinweg, so sei das Ergebnis kein anderes: Dann greife der allgemeine Grundsatz ein, dass jeder Vertrag selbstständige Rechte und Pflichten begründe. Wenn aber die Klausel ohnehin dem entspreche, was allein aufgrund Gesetz und Recht ohnehin gelte, so könne die Klausel schlechterdings nicht überraschend sein[13]. Aus dieser zutreffenden Entscheidung lässt sich ein allgemeiner Rechtssatz ableiten:

187

Tipp

Steht eine Klausel im Einklang mit derjenigen Rechtslage, die auch ohne sie bereits kraft Gesetzes gälte, so ist sie nicht überraschend.

188

Es würde in dieser Situation dem Klauselgegner auch nichts bringen, wenn die Klausel nach § 305c I BGB nicht in den Vertrag einbezogen würde. Denn nach § 306 I gälte in diesem Fall das dispositive Gesetzesrecht – und damit eben im Ergebnis keine andere Regelung als diejenige, welche in der fraglichen Klausel enthalten war. Vergleichbares gilt nach Ansicht des OLG Zweibrücken[14], wenn ein Arbeitnehmer eine formularmäßige Bürgschaft auf erstes Anfordern eingeht: Der Zusatz „auf erstes Anfordern“ wirkt zwar für eine Privatperson überraschend; die Bürgschaft ist aber dadurch nicht gänzlich unwirksam, sondern nach § 306 Abs. 2 BGB als einfache Bürgschaft zu behandeln.

d) Ungewöhnliche Bestimmung des Inhalts vertraglicher Leistungspflichten

189

Den ersten Anhaltspunkt für die Beurteilung, ob eine Klausel überraschend ist, liefert immer der Typus des konkret geschlossenen Vertrags mit seiner rechtlich verfassten Struktur von Rechten und Pflichten. Überraschend sind danach alle Klauseln, die dem Kunden Pflichten auferlegen, welche sich außerhalb dieser Struktur bewegen, oder die ihm elementare Rechte abschneiden, welche bei Verträgen dieses Typs eine absolute Selbstverständlichkeit sein sollten.

aa) Atypische Pflichten

190

Überraschend sind damit zum einen Klauseln, die dem Kunden zusätzliche, gemessen am Vertragscharakter atypische Pflichten auferlegen; das gilt auch für atypische Nebenleistungspflichten und sogar für atypische Obliegenheiten[15]. Zur Illustration mag wiederum das oben in Rn. 164 gebildete Beispiel 37 dienen: Der Käufer wird überrascht, wenn ihm in den AGB des Verkäufers mit Kaufabschluss zugleich der Abschluss eines (periodisch zu erfüllenden) Wartungsvertrags angesonnen wird. Der Käufer hat einen punktuellen Austauschvertrag geschlossen und ist gerade kein Dauerschuldverhältnis eingegangen; er hat einen Kaufvertrag geschlossen und keinen Werk- oder Dienstvertrag[16]. Das gleiche gilt im umgekehrten Fall: Bestimmt ein vom Vermieter verwendetes Vertragsformular, dass der Mieter verpflichtet sein soll, ihm das Mietobjekt nach Ablauf der Mietzeit abzukaufen, so ist diese Klausel ebenfalls überraschend. Der Mieter hat ein auf Zeit beschränktes Nutzungsrecht gegen monatliches Entgelt, nicht aber das Eigentum gegen Zahlung des Substanzwerts erwerben wollen[17]. Aus ähnlichen Gründen ist eine Klausel in einem formularmäßigen Erbbaurechtsvertrag unwirksam, wonach der Erbbauberechtigte nach Ablauf eines bestimmten Zeitraums auf Verlangen des Eigentümers diesem das Grundstück abzukaufen hat[18]. Nicht als überraschend anzusehen ist aber beim Grundstückskauf ein Wiederkaufsrecht der Gemeinde für den Fall unterbliebener Bebauung[19]; ebenso wenig die Pflicht des Käufers, den noch nicht fälligen Grundstückskaufpreis ab Besitzübergang zu verzinsen[20].

bb) Einseitige Verschiebung des Gegenseitigkeitsverhältnisses

191

Überraschend ist ebenso bei gegenseitigen Verträgen die Lösung der synallagmatischen Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung.

192

Beispiel 41

In einem Abonnementvertrag über den Bezug einer Tageszeitung heißt es: „Der Bezugspreis ist auch dann in voller Höhe zu entrichten, wenn einzelne Ausgaben der Zeitung nicht geliefert werden.“

193

Die Klausel im Beispiel 41 ist nicht nur unwirksam (näher unten Teil 4 Rn. 177 f.). Vielmehr scheitert bereits ihre Einbeziehung in den Vertrag an § 305c I BGB: Zur selbstverständlichen Erwartung des Kunden gehört es beim Abschluss eines entgeltlichen Vertrags, dass er nur zu leisten braucht, wenn er dafür auch die versprochene Gegenleistung erhält. Klauseln, die diese untrennbare Verknüpfung von Leistung und Gegenleistung jenseits besonderer gesetzlicher Gefahrtragungsregeln (etwa §§ 326 II, 446, 447 BGB) auflösen, werden nicht Vertragsbestandteil[21].

194

Beispiel 42

Makler M verwendet im Geschäftsverkehr mit seinen Kunden einen „Auftragschein für den Nachweis von Mietwohnungen“. Dieses Formular enthält eine Bestimmung, wonach der Kunde zur Zahlung einer Provision von zwei Monatsmieten verpflichtet ist, falls er einen von M nachgewiesenen Vertrag abschließt. Für den Fall, dass der Kunde das Objekt binnen fünf Jahren nach Abschluss des Mietvertrags kauft, soll er dem M zusätzlich zur Zahlung einer – der Höhe nach unbestimmten – „Käuferprovision“ verpflichtet sein.

195

Die Klausel im Beispiel 42 ist ebenfalls überraschend[22], weil der Maklerkunde eine Vergütung zahlen soll für eine Leistung, die er niemals in Auftrag gegeben hat (er hatte den Nachweis von Mietwohnungen, nicht den Nachweis von Kaufgelegenheiten begehrt) und die der Makler letztlich überhaupt nicht erbringt; denn die Provision soll mangels Einschränkungen im Wortlaut der Klausel offenbar selbst dann zu zahlen sein, wenn der Makler zum Abschluss des Kaufvertrags nicht nochmals tätig wird. Zudem ist die Höhe der „Käuferprovision“ im Vertrag nicht bestimmt; sicher ist nur eines: Jene Provision liegt um ein Vielfaches höher als die Provision, welche für den Nachweis einer Mietwohnung gezahlt wird. Die Klausel ist damit gemäß § 305c I BGB nicht Vertragsbestandteil geworden. Ganz allgemein sind Klauseln überraschend, die dem Makler abweichend von § 652 BGB einen Provisionsanspruch ohne Rücksicht darauf garantieren, ob dessen Nachweis- oder Vermittlungsbemühungen Erfolg hatten oder nicht[23]. Sofern der Makler sich in AGB einen erfolgsunabhängigen Anspruch auf Aufwendungsersatz ausbedingt, muss sich dieser Anspruch ausschließlich auf den Ersatz konkreter Aufwendungen beschränken[24], darf also keine versteckte erfolgsunabhängige Provision enthalten.

196

Beispiel 43

Die Brauerei B schließt mit dem Gastwirt G einen (so überschriebenen) „Darlehensvorvertrag“. Danach stellt sie die Gewährung eines Darlehens in Aussicht, behält sich aber für zahlreiche Fälle vor, das Darlehen gleichwohl nicht auszuzahlen. In den AGB der B ist bestimmt, dass der Gastwirt selbst dann eine bestimmte Menge Bier bei B abzunehmen und zu bezahlen hat, wenn das Darlehen nicht in Anspruch genommen wird.

197

Darlehen, welche Brauereien an Gastwirte zur Anschubfinanzierung ihres Betriebs ausreichen, sind üblicherweise an die Gegenleistung geknüpft, dass die Wirte ausschließlich bei dieser Brauerei Bier in im Voraus bestimmten Mengen beziehen. Von diesem Leitbild weicht die Klausel im Beispiel 43 erheblich ab, da der Bierbezug von der Auszahlung des Darlehens abhängig gemacht wird. Bereits deshalb ist die Klausel objektiv ungewöhnlich. Zu Recht hat der BGH sie daher nicht als Vertragsbestandteil angesehen[25]. Hinzu kommt, dass auch in der Überschrift des Vertrags nichts darauf hindeutet, dass außer einem Darlehen auch noch der Bezug von Bier angebahnt und – anders als das Darlehen – sogar endgültig verbindlich vereinbart werden soll. Auch nach der Aufmachung des Vertrags ist die Klausel damit überraschend[26].

198

Beispiel 44

V vermietet an M ein Kopiergerät. In den AGB des V heißt es: „Ist der Mieter mit der Zahlung länger als 1 Monat in Verzug, so kann der Vermieter das Gerät zur Sicherung seines Eigentums zurückfordern und vom Mieter Erfüllung des Vertrags im Übrigen verlangen.“ Gestützt auf diese Klausel nimmt V, nachdem M in Zahlungsverzug geraten ist, das Gerät wieder an sich und verlangt auch für die Zeit der Besitzentziehung die Miete.

199

Nach Ansicht des BGH ist die Klausel im Beispiel 44 weder überraschend (§ 305c I BGB), noch benachteiligt sie den Mieter unangemessen (§§ 307 ff. BGB): Man könne ihm nicht verwehren, zur Sicherung seines Eigentums das Gerät zurückzunehmen. Der Mieter könne diesen Zustand durch Zahlung der Miete jederzeit beenden[27].

200

Bei dieser Rechtsprechung darf die anwaltliche Beratung nicht stehenbleiben. Bereits das OLG Hamm als Vorinstanz[28] hatte zutreffend hervorgehoben, dass der Mieter, dem jeglicher Gebrauch des Mietobjekts verwehrt wird, nicht zur Zahlung der Miete verpflichtet sein kann. Das folgt aus dem Fixcharakter der Miete[29]: Die Miete wird als Gegenleistung für die Gebrauchsüberlassung in einem bestimmten Zeitraum geschuldet. Soweit der Gebrauch in dieser Zeit nicht gewährt wird, ist die Leistung des Vermieters endgültig unmöglich, so dass auch kein Anspruch auf Miete besteht. Wenn also der Vermieter trotz Rücknahme des Geräts Miete verlangt, hebt er den Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung auf. Die Klausel ist damit überraschend. Jedenfalls aber ist sie nach § 307 II Nr. 1 BGB unwirksam: Der Zusammenhang von Leistung und Gegenleistung ist wesentlicher Grundgedanke der gesetzlichen Regelung (vgl. für die Miete etwa § 536 BGB). Die Sicherung des Vermietereigentums gebietet entgegen der Ansicht des BGH keine abweichende Beurteilung: Das Eigentum des Vermieters ist lediglich dann gefährdet, wenn der Mieter sich anschickt, das Mietobjekt an einen gutgläubigen Dritten zu veräußern (§§ 929, 932 BGB). In diesem Fall kann der Vermieter im Wege der einstweiligen Verfügung erzwingen, dass der Mieter den Besitz am Mietobjekt aufgibt; Inhalt einer solchen Verfügung wäre aber niemals die Herausgabe an den Vermieter selbst, sondern lediglich die Herausgabe an einen Sequester[30]. Dann kann der Vermieter nicht mittels AGB weitergehende Sicherungsrechte für sich beanspruchen. Entscheidend für die hier vertretene Ansicht spricht ein Vergleich mit dem Vorbehaltskauf: Wer eine Sache unter Eigentumsvorbehalt verkauft, kann die Kaufsache mangels Zahlung des Kaufpreises nur herausverlangen, wenn er zurückgetreten ist (§ 449 II BGB). Der Verkäufer kann also nicht gleichzeitig die Kaufsache zurücknehmen und weiterhin den Kaufpreis verlangen. Es ist nicht einzusehen, warum der Vermieter besser stehen soll. Auch ihm ist es zuzumuten, sich zu entscheiden: Wenn er das Mietobjekt zurückhaben will, muss er – ggf. fristlos – kündigen. Will er am Vertrag festhalten, so ist ein Rücknahmerecht nur akzeptabel, wenn zugleich im Mietvertrag angeordnet ist, dass der Mieter während der Besitzentziehung nicht zur Zahlung der Miete verpflichtet ist. Der Vermieter kann jedoch nicht sowohl Rückgabe als auch Zahlung der Miete verlangen.

cc) Von Kundenerwartung abweichender Vertragsinhalt

201

Überraschend ist des Weiteren eine Klausel, die dem Kunden signalisiert, dass der Vertrag, den er meint abgeschlossen zu haben, in Wahrheit gar nicht zustande gekommen ist, oder dass er umgekehrt einen Vertrag abgeschlossen hat, den er erkennbar nicht abschließen wollte.

202

Beispiel 45

R betreibt ein – in seinen Geschäftsbriefen und auf großen Lettern über seinen Geschäftsräumen ausdrücklich so bezeichnetes – Reisebüro. Er verwendet im Geschäftsverkehr mit seinen Kunden Vertragsformulare mit der Überschrift „Pauschalreisevertrag“. In diesem Vertrag werden bestimmte Leistungen aufgeführt; sodann findet sich eine Bestimmung, wonach der Kunde für jene Leistungen den „Reisepreis von _____ €“ zu zahlen hat. Im Anschluss daran ist bestimmt: „Das Reisebüro erbringt die Reiseleistungen nicht in eigener Verantwortung, sondern wird lediglich als Vermittler für die Leistungsträger tätig. Ansprüche wegen Nicht- oder Schlechtleistung stehen dem Kunden ausschließlich gegen die Leistungsträger zu.“

203

Bei der Klausel im Beispiel 45 handelt es sich um eine sog. Vermittlerklausel. Hintergrund dieser Klausel ist, dass ein Reisevertrag nach §§ 651a ff. BGB nur zustande kommt, wenn der Reiseveranstalter die Reiseleistungen in eigener Verantwortung zu erbringen verspricht. Nur dann ist der Veranstalter auch selbst Gegner von Mängelansprüchen des Reisenden nach §§ 651c ff. BGB (für Reisen, die ab dem 1.7.2018 gebucht werden: §§ 651i ff. BGB n.F.). Die Vermittlerklausel will den Veranstalter gegen eben diese Folge schützen: Rechte nach §§ 651c ff. BGB (für Reisen, die ab dem 1.7.2018 gebucht werden: §§ 651i ff. BGB n.F.) richten sich nämlich niemals gegen den (bloßen) Reisevermittler. Nun ist aber das Vertragsformular des R im Beispiel 45 so formuliert, dass für einen verständigen Durchschnittskunden alles auf eine eigenverantwortliche Leistungserbringung durch R hindeutet: Der Vertrag ist mit „Pauschalreisevertrag“ überschrieben und der „Reisepreis“ an R zu zahlen. Mit „Reisepreis“ kann vernünftigerweise nicht die Vergütung für die Vermittlung von Reiseleistungen gemeint sein, sondern nur die Vergütung für deren Erbringung. Wenn sich aber R eine solche Vergütung versprechen lässt, wiegt er seine Kunden in dem Glauben, dass er jene Leistungen auch selbst erbringen und gerade nicht bloß vermitteln will. Mit dieser berechtigten Kundenerwartung ist die Vermittlerklausel nicht vereinbar; sie ist daher objektiv ungewöhnlich und auch im Übrigen überraschend. Der BGH hatte dies bereits zutreffend vor Einführung der §§ 651a ff. BGB entschieden[31]. Mittlerweile ergibt sich aus § 651a II BGB (für Reisen, die ab dem 1.7.2018 gebucht werden: §§ 651b I 2 BGB n.F.), dass eine solche Vermittlerklausel rechtlich wirkungslos ist – und zwar nicht nur in AGB, sondern selbst im Individualvertrag[32]. Der BGH hat die Vermittlerklausel in Reiseverträgen überdies gemäß § 307 I BGB für unwirksam erklärt[33].

204

Das Reisevertragsrecht bietet auch über das Problemfeld der Vermittlerklausel interessantes Anschauungsmaterial für die Bestimmung jenes Überraschungsmoments, welches die Einbeziehung einer Klausel nach § 305c I BGB verhindert. Denn dem Abschluss eines Reisevertrags geht im Regelfall aktive Werbung des Reiseveranstalters voraus, insbesondere in Gestalt von Reiseprospekten. Wenn etwa in einem solchen Reiseprospekt mit der Zusage geworben wird, dass eine gebuchte Reise einmalig kostenfrei umgebucht oder storniert werden kann, sind AGB, in denen der Reiseveranstalter für Umbuchung oder Storno Gebühren berechnet, aus der verständigen Sicht des Reisekunden überraschend[34]: Der Kunde darf erwarten, dass die AGB halten, was die Werbung des Verwenders zuvor versprochen hat.

205

Beispiel 46

A bringt den bewusstlosen Notfallpatienten B in die von K betriebene Klinik. Während B behandelt wird, unterschreibt A eine von K vorformulierte Erklärung: „Ich beantrage für mich oder für den oben genannten Patienten unter Übernahme der gesamtschuldnerischen Haftung für das Entgelt die stationäre Behandlung.“

206

Wer einen Notfallpatienten einliefert, will erkennbar keine eigene vertragliche Verpflichtung begründen, sondern ausschließlich dafür sorgen, dass dem Patienten die dringend erforderliche ärztliche Behandlung zuteil wird. Die einliefernde Person erwartet daher mit Recht, dass der Klinikträger sich hernach mit dem Patienten selbst oder ggf. dessen Versicherung auseinandersetzt. Die Klausel im Beispiel 46 weicht eklatant von diesen berechtigten Erwartungen ab, indem sie jener Person eine eigene Haftung für das Behandlungsentgelt ansinnt. Das LG Düsseldorf hat daher zu Recht die Einbeziehung der Klausel in den Vertrag nach § 305c I BGB verworfen[35].

207

Beispiel 47

Bauherr B beauftragt den Generalunternehmer U mit der schlüsselfertigen Errichtung eines Bürogebäudes. In den AGB des U findet sich die Klausel: „Der Generalunternehmer ist bevollmächtigt, im Namen des Bauherrn Bauleistungen an Dritte zu vergeben.“

208

Der Bauherr, der einen Generalunternehmer beauftragt, erwartet, dass dieser in eigener Verantwortung für die Erbringung der notwendigen Bauleistungen sorgt – sei es selbst, sei es durch Subunternehmer. Dazu gehört, dass der Generalunternehmer im eigenen Namen mit den Subunternehmern kontrahiert. Dieser berechtigten Erwartung läuft die Klausel in Beispiel 47 diametral zuwider; die Klausel ist daher überraschend[36].

209

Überraschend ist schließlich in einseitig verpflichtenden Verträgen eine Klausel, durch die dem Gegner eine weitergehende Haftung auferlegt als diejenige, aus deren Anlass er die Verbindlichkeit eingegangen ist. Bedeutung erlangt dies namentlich bei Bürgschaft und Grundschuld: Eine Klausel, wonach der Bürge oder Grundpfandgeber nicht nur für den Kredit haftet, aus dessen Anlass er die Sicherheit gegeben hat, sondern darüber hinaus für „alle gegenwärtigen und künftigen Forderungen“ des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, ist überraschend und wird nach § 305c I BGB nicht Vertragsbestandteil[37]. Überraschend ist ferner die Klausel in Nr. 21 III 2 Muster-AGB Sparkassen, wonach das AGB-Pfandrecht auch Ansprüche gegen Dritte sichert, für deren Erfüllung ihr der Kunde persönlich haftet[38]. In den AGB des Bürgen ist eine Klausel überraschend, wonach die Inanspruchnahme aus der Bürgschaft an die Voraussetzung geknüpft wird, dass die Hauptschuld im Verhältnis zwischen Gläubiger und Hauptschuldner rechtskräftig festgestellt oder das Bestehen der Hauptforderung durch übereinstimmende Erklärung von Gläubiger und Hauptschuldner nachgewiesen wird[39].

210

Die Vielfalt einschlägiger Fälle, mit denen die Gerichte unter dem Gesichtspunkt des § 305c I BGB mit unerwarteten Klauseln über den Vertragsinhalt konfrontiert werden, nimmt beeindruckende Ausmaße an. So ist eine Klausel in AGB eines Internetanbieters, wonach bei Nichtverfügbarkeit des beantragten DSL-Anschlusses ein Vertrag über einen ISDN-Anschluss zustande kommt, mit Recht für überraschend erklärt worden; denn ein Internetzugang über ISDN ist wegen seiner Langsamkeit kein angemessener Ersatz für einen DSL-Zugang[40]. Nicht überraschend ist dagegen nach Ansicht des LG Düsseldorf die sog. Wartezeitklausel in einer Rechtschutzversicherung, wonach Versicherungsschutz erst nach Ablauf von sechs Monaten nach Versicherungsbeginn besteht[41]. Nicht überraschend ist in AGB eines Rechtsschutzversicherers auch eine Klausel, wonach bei Streitigkeiten mit anderen Versicherern nur bis zu einem Streitwert von 250.000 € Versicherungsschutz besteht[42]. Wohl aber ist eine Klausel überraschend, die bei Überschreitung dieser Grenze jeglichen auch nur anteiligen Versicherungsschutz ausschließt[43]. Bei einer Neuwertversicherung ist eine Klausel in AGB des Versicherers überraschend, wonach, lediglich der Aufwand für die Wiederherstellung der beschädigten Sache erstattet wird, falls dieser niedriger ist als der Aufwand für die Beschaffung einer neuwertigen Ersatzsache[44]. Bei einer Fahrzeugvollversicherung ist eine Klausel als überraschend angesehen worden, wonach die Leistungspflicht des Versicherers im Schadensfall reduziert war, falls der Versicherungsnehmer mit dem versicherten Fahrzeug eine größere jährliche Laufleistung zurückgelegt hatte als im Vertrag angegeben: Der Versicherungsnehmer erwarte als Reaktion auf die Überschreitung der jährlichen Fahrleistung eine Erhöhung der Prämie, nicht aber eine Verminderung des Versicherungsschutzes im Schadensfall[45]. Bei Klauseln in AGB von Kfz-Versicherern, wonach das Eigentum an dem versicherten Kfz auf den Versicherer übergeht, wenn es gestohlen wurde und nicht innerhalb einer bestimmten Frist wieder auftaucht, ist zu unterscheiden: In den AGB der allgemeinen Kfz-Kaskoversicherung sind solche Klauseln üblich[46], in Oldtimer-Versicherungen dagegen überraschend[47]. Oldtimer steigen nämlich mit zunehmendem Alter im Wert. Der Versicherungsnehmer muss nicht damit rechnen, dass der Versicherer, der an sich versprochen hat, den wirtschaftlichen Verlust auszugleichen, der durch den Diebstahl entstanden ist, sich am Schadensfall bereichern will. In den AGB von Banken sind – jedenfalls im Geschäftsverkehr mit Verbrauchern – Klauseln überraschend, denen zufolge die Bank Negativzinsen auf Sichteinlagen erhebt[48].

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