Kitabı oxu: «El derecho aplicable a los contratos internacionales»


346.07
L847
Londoño Sepúlveda, Néstor Raúl, autor
El derecho aplicable a los contratos internacionales: La evolución hacia el derecho mercantil transnacional / Néstor Raúl Londoño Sepúlveda -- Medellín: UPB, 2020.
422 p: 17 x 24 cm. ( Colección de estudios en derecho, sociedad y mercados, 2)
ISBN: 978-958-764-820-1 (versión digital)
1. Derecho comercial internacional. – 2. Contratos internacionales - Legislación. – 3. Derecho Internacional. – I. Título (Serie)
CO-MdUPB / spa / RDA
SCDD 21 / Cutter-Sanborn
© Néstor Raúl Londoño Sepúlveda
© Editorial Universidad Pontificia Bolivariana
Vigilada Mineducación
El derecho aplicable a los contratos internacionales: La evolución hacia el derecho mercantil transnacional
ISBN: 978-958-764-820-1 (versión digital)
Primera edición, 2020
Escuela de Derecho y Ciencias Políticas
CIDI. Grupo: GRID. Proyecto: Derecho transnacional de los contratos comerciales internacionales.
Radicado: 060C-04/18-37
Gran Canciller UPB y Arzobispo de Medellín: Mons. Ricardo Tobón Restrepo
Rector General: Pbro. Julio Jairo Ceballos Sepúlveda
Vicerrector Académico: Álvaro Gómez Fernández
Decano Escuela de Derecho y Ciencias Políticas: Jorge Octavio Ramírez Ramírez
Editor: Juan Carlos Rodas Montoya
Coordinación de Producción: Ana Milena Gómez Correa
Diagramación: Ana Mercedes Ruiz Mejía
Corrección de Estilo: Casa cazagazapos
Imagen de portada: Freepik
Dirección Editorial:
Editorial Universidad Pontificia Bolivariana, 2020
Correo electrónico: editorial@upb.edu.co
www.upb.edu.co
Telefax: (57)(4) 354 4565
A.A. 56006 - Medellín - Colombia
Radicado: 1919-06-11-19
Prohibida la reproducción total o parcial, en cualquier medio o para cualquier propósito, sin la autorización escrita de la Editorial Universidad Pontificia Bolivariana.
Diseño epub:
Hipertexto – Netizen Digital Solutions
Nota: Libro resultado de la investigación de la Facultad de Derecho proyecto “Derecho transnacional de los contratos comerciales internacionales”, radicado N.o 060C-04/18-37. Elaborado a partir de la tesis doctoral cum laude denominada El derecho transnacional y la solución de controversias mercantiles internacionales, presentada por el autor en la Universidad de Zaragoza (España) para obtener el grado de doctor en Derecho de dicha universidad, dirigida por la doctora en Derecho Katia Fach Gómez, la cual obtuvo la nota de sobresaliente cum laude por unanimidad, otorgada por un tribunal conformado por los doctores Laura Carballo Piñeiro, Pedro José Bueso Guillén y Fernando Peña López.
A mis padres
Agradecimientos
A la Universidad Pontificia Bolivariana Sede Medellín, mi casa de estudios y de docencia universitaria. A las universidades San Buenaventura de Medellín y Cali, la Universidad Pontificia Bolivariana Sede Bucaramanga y la Institución Universitaria Esumer. En todas me he desempeñado como docente universitario en materia de negocios y contratos internacionales, y es esta actividad académica la base sobre la que se edificó el presente libro. A la Universidad Externado de Colombia en Bogotá, que me permitió usar su biblioteca.
A mi directora de tesis doctoral, la doctora Katia Fach Gómez, por su orientación, decisión, compromiso y entusiasmo, fundamentales para avanzar en esta investigación.
A quienes han sido mis colaboradores: Valentina Duque Correa, Andrés Montoya Vélez, Amalia Escobar Restrepo (Colombia), Ricardo Santana Cabello (España), Mariana de Almada Jeveaux (Brasil) y Lia Flury (Suiza).
Y en general a mis estudiantes de Derecho Internacional Privado y Contratos Internacionales de la Universidad Pontificia Bolivariana, que muchas veces inspiraron las reflexiones que aquí fueron plasmadas.
Tabla de contenido
Tabla de gráficas
Abreviaturas
Introducción: La globalización y el derecho
Capítulo I: Los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales
1.1. Objeto y métodos del derecho internacional privado
1.2. El método indirecto y sus objeciones
1.2.1. Flexibilización del método indirecto en el derecho continental
1.2.2. La revolución conflictual estadounidense
1.2.3. La revolución o evolución conflictual europea
1.2.4. Las principales objeciones al método indirecto
1.2.5. El problema de la invocación del derecho extranjero
1.2.6. El problema de la prueba del derecho extranjero
1.3. El método directo: alternativa o complemento
1.4. ¿Un tercer método?
1.5. Incidencia de los distintos métodos regulatorios de DIPr
1.6. Reflexiones finales sobre los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales
Capítulo II: La lex mercatoria
2.1. El origen de la lex mercatoria
2.1.1. Planteamiento teórico moderno de la lex mercatoria medieval
2.1.2. La lex mercatoria medieval
2.2. Desarrollo inicial del concepto de lex mercatoria en el siglo XX
2.3. La formulación contemporánea de la lex mercatoria
2.3.1. La lex mercatoria como conjunto de fuentes
2.3.2. La lex mercatoria por su contenido
2.3.3. La lex mercatoria como sistema jurídico
2.3.4. La lex mercatoria como método
2.3.5. La lex mercatoria como complemento de la autonomía de la voluntad
2.4. Reflexiones finales sobre la lex mercatoria
Capítulo III: El derecho del comercio internacional y su división conceptual
3.1. Autonomía conceptual del derecho del comercio internacional
3.2. El derecho del comercio mundial
3.3. El derecho mercantil internacional
3.3.1. El derecho mercantil interno
3.3.2. El derecho mercantil convencional
3.3.3. El derecho mercantil de origen supranacional
3.3.4. El derecho mercantil transnacional
3.4. Reflexiones finales sobre el derecho del comercio internacional
Capítulo IV: Fuentes del derecho mercantil transnacional
4.1. Colecciones de principios de derecho contractual
4.1.1. Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales
4.1.2. Uniform Commercial Code
4.1.3. Restatement (Second) of Contracts
4.1.4. Principios del derecho contractual europeo (PECL)
4.1.5. Translex
4.1.6. Principios de procedimiento civil transnacional
4.2. Regulaciones contractuales transnacionales especiales
4.2.1. Incoterms
4.2.2. Costumbres y prácticas uniformes para el crédito documentario (UCP 600)
4.2.3. Reglas uniformes para la cobranza (URC 522)
4.2.4. Prácticas internacionales para el crédito contingente (ISP 98)
4.2.5. Reglas uniformes para el forfaiting (URF 800)
4.2.6. Reglamentos arbitrales internacionales
4.3. Modelos de contratos internacionales
4.3.1. Acuerdo marco de la Asociación Internacional de swaps y derivados
4.3.2. Asociación del Comercio de Granos xy Piensos (GAFTA)
4.3.3. Otras organizaciones
4.4. Reflexiones finales sobre las fuentes del derecho mercantil transnacional
Capítulo V: La autonomía de la voluntad para la fijación del derecho aplicable a los contratos
5.1. La autonomía conflictual en el derecho comparado
5.2. Alcance de la autonomía conflictual en las legislaciones nacionales
5.3. La autonomía conflictual en el arbitraje internacional
5.4. Tipologías del pacto de derecho aplicable
5.4.1. Elección de la ley nacional de un Estado
5.4.2. Pacto escalonado o en cascada de derecho aplicable
5.4.3. Pacto de derecho aplicable con exclusiones
5.4.4. Pacto de coexistencia y fraccionamiento
5.4.5. Pacto de estabilización de la ley aplicable
5.4.6. Pactos de instrumentos de derecho transnacional
5.4.7. Pactos opt out de instrumentos de derecho transnacional
5.5. Reflexiones finales sobre la autonomía de la voluntad conflictual
Capítulo VI: Aplicación del derecho mercantil transnacional a los contratos internacionales
6.1. Resultados de los estudios empíricos
6.2. Aplicación de los principios Unidroit
6.2.1. Aplicación en ausencia de elección
6.2.2. Aplicación como norma complementaria de normas materiales
6.2.3. Aplicación como referente de la solución proveniente de la ley nacional
6.3. Aplicación de los Incoterms
6.4. Aplicación de las reglas UCP
6.5. Aplicación de modelos de contratos internacionales
6.6. Aplicación de tratados no ratificados
6.7. Reflexiones finales sobre las diversas formas de aplicación de las normas comerciales transnacionales
6.7.1. Respecto de normas generales
6.7.2. Respecto de normas especiales
Capítulo VII: La teoría modular del derecho mercantil transnacional
7.1. En defensa del derecho mercantil transnacional
7.2. Modalidades de configuración de las fuentes jurídicas en el mundo
7.3. La creación del derecho transnacional del comercio
7.3.1. Creación institucional
7.3.2. Creación gremial
7.3.3. Creación arbitral
7.4. Fases de aplicación del derecho mercantil transnacional
7.4.1. Primera etapa: Identificación de los módulos jurídicos pertinentes para el caso
7.4.2. Segunda etapa: Transformación del caso por interacción con el juez o con el árbitro
7.4.3. Tercera etapa: Conformación de la solución
7.5. Apuntes finales sobre la teoría modular del derecho transnacional
Conclusiones
Referencias bibliográficas
Notas al pie
Tabla de gráficas
Gráfica 1: Evolución del producto bruto mundial per cápita, siglos XIX, XX e inicios del siglo XXI
Gráfica 2: Número total de casos registrados en el CIADI por año
Gráfica 3: Distribución geográfica de los Estados demandados en casos registrados en el sistema CIADI
Gráfica 4: Número de casos presentados ante el sistema CIADI en el año 2015, por país demandado
Gráfica 5: Miembros de la Unión Europea (UE)
Gráfica 6: Miembros de la Comunidad Andina de Naciones (CAN)
Gráfica 7: Miembros del sistema OHADA
Gráfica 8: Distribución de normas elegidas por las partes conforme a los reportes de la CCI
Gráfica 9: Utilización por países de los principios Unidroit en sentencias judiciales
Gráfica 10: Utilización por año de los principios Unidroit en casos judiciales y arbitrales
Gráfica 11: Panorama de las fuentes del derecho en el mundo
Gráfica 12: Marco de referencia normativo en incremento, que va desde la norma precisa hacia fuentes auxiliares
Gráfica 13: Marco de referencia normativo en incremento, con identificación precisa del derecho aplicable
Abreviaturas
| AAA: | Asociación Estadounidense de Arbitraje (American Arbitration Association) |
| AGCS: | Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (General Agreement on Trade in Services) |
| ALI: | Instituto de Derecho Estadounidense (American Law Institute) |
| APPRI: | Acuerdos de protección y promoción recíproca de las inversiones |
| BIT: | Acuerdos bilaterales de inversiones (bilateral investment treaty) |
| C&F:C&FFO | Transporte y flete (carriage and freight) |
| y CIFFO: | Coste y flete franco de descarga (cost & freight free-out) |
| CAN: | Comunidad Andina de Naciones (Andean Community of Nations) |
| CCI: | Cámara de Comercio Internacional (International Chamber of Commerce) |
| CE: | Comunidad Europea |
| CEE: | Comunidad Económica Europea |
| CIAC: | Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial |
| CIADI: | Centro de Solución de Diferencias en Materia de Inversiones (International Centre for Settlement of Investment Disputes) |
| CIETAC: | Comisión de Arbitraje Internacional Económico y de Comercio de China (China International Economic and Trade Arbitration Commission) |
| CIF: | Coste, seguro y flete (cost, insurance and freight) |
| CISG: | Convención sobre Compraventa Internacional de Mercaderías (International Convention on Sale of Goods) |
| CMR: | Convenio de Ginebra sobre Transporte Internacional de Mercancía por Carretera (Geneva Convention on International Transport of Goods by Road) |
| CNUMDI: | Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (United Nations Commission on International Trade Law) |
| COGSA: | Ley de Transporte de Mercancías por Mar (The Carriage of Goods by Sea Act) |
| CPA: | Corte Permanente Arbitral de la Haya (Hague, Permanent Court of Arbitration) |
| CRCICA: | El Centro Regional de El Cairo para el Arbitraje Comercial Internacional (The Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration) |
| DAF: | Entrega en la frontera (delivery at frontier) |
| DAT: | Entrega en la terminal (delivery at terminal) |
| DCP: | Coste de entrega pagado (delivered cost paid) |
| DDP: | Entrega de derechos pagados (delivery duty paid) |
| DDU: | Entrega de derechos no pagados (delivery duty unpaid) |
| DIPr: | Derecho internacional privado (private international law) |
| ECOWAS: | Comunidad Económica de los Estados de África Occidental (Economic Community of West African States) |
| EDC: | Contratos de desarrollo económico (Economic Development Contracts) |
| EMIR: | Regulación Europea de los Mercados y la Infraestructura (European Markets and Infrastructure Regulation) |
| ESMA: | Autoridad Europea de Títulos, Valores y Mercados (European Security and Markets Authority) |
| FAS: | Franco al costado del buque (free alongside ship) |
| FCC: | Federación de Comercio del Cacao (Federation of Cocoa Commerce) |
| FOB: | Franco a bordo (free on board) |
| FOR: | Franco sobre rieles (free on rail) |
| FOSFA: | Federación de Asociaciones de Semillas, Oleaginosas y Grasas (Federation of Oils, Seeds and Fats Association) |
| FOT: | Entrega sobre el camión (free on truck) |
| GAFTA: | Asociación de Comercio de Cereales y Piensos (The Grain and Feed Trade Association) |
| GATT: | Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade) |
| GRIF: | Reglas generales de factoring internacional (general rules of international factoring) |
| GTAS: | Esquema de Aseguramiento GAFTA (The GAFTA Trade Assurance Scheme) |
| HACCP: | Análisis de riesgo y de puntos de control críticos (hazard analysis and critical control points) |
| ICC: | CCI: Cámara de Comercio Internacional (International Chamber of Commerce) |
| ICDR: | Centro Internacional para la Resolución de Disputas (International Centre for Dispute Resolution) |
| ICSID: | Centro de Solución de Diferencias en Materia de Inversiones (International Centre for Settlement of Investment Disputes) |
| ICTG: | Coalición del Comercio de Granos (Grain Trade Coalition) |
| IFG: | Grupo Internacional de Factoring (International Factoring Group) |
| IICL: | Instituto Internacional de Arrendadores de Contenedores (Institute of International Container Lessors) |
| IILBP: | Instituto de Derecho y Práctica Bancaria Internacional (Institute of International Banking Law & Practice) |
| INCOTERMS: | Términos Internacionales del Comercio (International Commercial Terms) |
| ISDA: | Asociación Internacional de Swaps y Derivados (International Swaps and Derivatives Association) |
| ISDS: | Solución de controversias Estadoinversionista (investor-State dispute settlement) |
| ISP: | Prácticas internacionales para el crédito contingente (international practices for stand-by credit) |
| ITFA: | Asociación Internacional de Comercio y Forfaiting (International Trade and Forfaiting Association) |
| LBRA: | Asociación de Agentes de Arroz de Londres (London Rice Brokers Association) |
| LCIA: | Corte de Arbitraje Internacional de Londres (London Court of International Arbitration) |
| LCTA: | Asociación de Comercio de Maíz de Londres (London Corn Trade Association) |
| LIBOR: | Tasa intercambiaría de Londres (London interbank offered rate) |
| LMAA: | Asociación de Arbitraje Marítimo de Londres (London Maritime Arbitration Association) |
| LME: | Bolsa de Metales de Londres (London Metal Exchange) |
| LRBA: | Asociación de Agentes de Arroz de Londres (London Rice Brokers Association) |
| MCCA: | Mercado Común Centroamericano |
| NAI: | Instituto Holandés de Arbitraje (Dutch Arbitration Institute) (Nederlands Arbitrage Institueute) |
| OEA: | Organización de Estados Americanos (Organization of American States) |
| OHADA: | Organización para la Armonización en África del Derecho Mercantil (Organization for the Harmonization of Business Law in Africa) |
| OMA: | Organización Mundial de Aduanas (World Customs Organization) |
| OMC: | Organización Mundial del Comercio (World Trade Organization) |
| OMS: | Organización Mundial de la Salud (World Health Organization) |
| OTC: | Mercado no estandarizado (over the counter) |
| PECL: | Principios del derecho contractual europeo (principles of european contract law) |
| RSA: | Asociación de Azúcar Refinada (Refined Sugar Association) |
| TLC: | Tratado de Libre Comercio (Free Trade Agreement) |
| TLCAN: | Tratado de Libre Comercio de América del Norte (North American Free Trade Agreement) |
| TLDB: | Compendio de derecho transnacional y bibliografía (transnational law digest & bibliography) |
| UCC: | Código Comercial Uniforme (Uniform Comercial Code) |
| UCP: | Costumbres y prácticas uniformes para el crédito documentario (uniform customs and practice for documentary credit) |
| UE: | Unión Europea (European Union) |
| ULC: | Comisión de Derecho Uniforme (Uniform Law Commission) |
| UNCITRAL: | Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (United Nations Commission on International Trade Law) |
| UNCTAD: | Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (United Nations Conference on Trade and Development) |
| Unidroit: | Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (International Institute for the Unification of Private Law) |
| URC: | Reglas uniformes para la cobranza (uniform rules for collection) |
| URF: | Reglas uniformes para el forfaiting (uniform rules for forfaiting) |
| USA: | Estados Unidos de América (United States of America). También referido en ocasiones como EE. UU. |
Introducción: La globalización y el derecho
No hay duda de que la globalización ha cambiado y seguirá cambiando el derecho internacional privado (DIPr). No se trata solo de una cuestión de tendencias en la doctrina, de un refinamiento de conceptos o de un simple ejercicio académico por obra de una escuela de pensamiento jurídico concreto, sino que se trata de una transformación jurídica profunda y estructural. La globalización está causando un efecto de mutación del DIPr, esto es, del sistema jurídico ideado para solucionar los problemas derivados de las relaciones privadas que conectan a dos o más Estados.
La globalización es un fenómeno humano de alcance mucho más general que cualquier otro en la historia de la civilización, que de forma innegable ha alterado la manera en que las personas conducimos nuestras vidas. No es solo una cuestión puramente económica o de liberalización del comercio mundial. Se refiere a algo mucho más sustancial, que se está instalando en la conciencia misma de los individuos sin que sean necesariamente conscientes de la intensidad de este fenómeno.
Identificar la naturaleza de la globalización y cómo esta ha cambiado el DIPr no es una tarea fácil de realizar. Cientos de autores han abordado el tema de la globalización, desde la perspectiva jurídica, económica, social y cultural, tratando de definirla y de identificar sus consecuencias sobre diversos grupos sociales.
Para algunos la globalización es un problema de expansión del “imperialismo capitalista” que conduce a la sociedad hacia el desastre1. Para otros, ese trata más bien de un fenómeno que conduce a la humanidad hacia la prosperidad y el bienestar, tomando como base los procesos de liberalización del comercio al estilo TLCAN2, que han resultado en el crecimiento y la mejora de los indicadores económicos de los países implicados3. Otros opinan que la globalización es un hecho, un acontecimiento de la vida, un dato acerca de la realidad, que no es intrínsecamente ni buena ni mala, y que causa un alto nivel de interdependencia4. Por otra parte, existen quienes la ven como un complejo sistema de instituciones y relaciones sociales que implica un constante flujo de mercancías, servicios, ideas, formas culturales y personas5.
Lo que es común a todas estas aproximaciones teóricas recién apuntadas es que la globalización es un proceso que genera interdependencia entre los diferentes sujetos que componen el orden social: Estados, instituciones de derecho internacional público, empresas, gremios e individuos. De nuevo, ello en ocasiones se percibe como algo negativo, pues lo que sucede en un Estado puede afectar a otro distante, lo cual se presenta en clave de crisis o catástrofe. Sin embargo, en otras ocasiones se valora de forma positiva: esta interacción combinada de factores que intervienen en las dinámicas sociales internacionales es un campo para nuevas oportunidades, que a la vez crea retos que las sociedades deben afrontar6.
Desde una perspectiva sociopolítica de la realidad internacional, el presente trabajo parte de considerar que la globalización es un fenómeno que tiene dos perspectivas fundamentales, la del individuo y la del Estado.
Para el individuo la globalización supone acceder al mundo. En dicho acceso, dos tecnologías juegan un papel preponderante: el transporte y las comunicaciones. El transporte permite a los sujetos obtener a precios razonables, bienes que se producen en lugares distantes a precios razonables. Al mismo tiempo, si el individuo produce mercancía, los sistemas de transporte le ofrecen la posibilidad de comercializarla igualmente en mercados lejanos. Adicionalmente, la globalización le facilita viajar, o que otros viajen a su lugar de residencia, para establecer así relaciones interpersonales en todas sus formas. Por otra parte, la tecnología de las comunicaciones faculta al sujeto para conectarse con personas distantes, acceder más fácilmente a servicios tanto locales como extranjeros, interactuar con instituciones y Estados, adquirir información cada día más amplia y variada y publicar su opinión, su trabajo y hasta su vida entera7.
Como todo en la vida, un fenómeno nuevo tiene aspectos positivos que pueden explotarse en beneficio del hombre y aspectos negativos que pueden usarse con intenciones objetables. Así, el actuar del sujeto en el contexto de la globalización puede ser legal o ilegal, moral o inmoral. Por ejemplo, a la par que alguien hace un viaje para conseguir nuevos amigos o visitar a un familiar migrante, otro puede hacerlo para acceder a una red de trata de personas, para la venta ilegal de armas o para realizar ataques terroristas.
Para el Estado, la globalización es un desafío en términos de intervención y control. Usualmente se piensa en la globalización como una cuestión económica exclusivamente, y se confunde con el proceso de liberalización del comercio y las inversiones8.
Corresponde a los Estados definir y decidir si se adoptan las medidas de apertura que la globalización implica. En términos económicos, los Estados tienen fundamentalmente dos opciones, abrirse a la libre competencia comercial con otros Estados, o bien proteger sus empresas manteniéndolas alejadas de influencias externas. En términos sociales, migratorios y de comunicaciones, los Estados también pueden optar por abrir sus fronteras y sus canales de comunicaciones o cerrarlos y aislarse.
La liberalización del comercio y las inversiones consiste en la eliminación de las barreras en dichos ámbitos9. Los instrumentos de cierre y apertura de los mercados internos se encuentran en las políticas comerciales de los Estados, que ayudan a configurar su sistema de comercio exterior a través de un conjunto cada vez más complejo de normas10. Entre estas herramientas de política comercial se destacan la tarifa arancelaria, la clasificación arancelaria, las licencias de importación, las subvenciones, las políticas monetarias, cambiarias, las restricciones sanitarias, entre otras.
La decisión entre la liberalización y el proteccionismo es una opción política que tiene cada Estado. Sin embargo, la realidad político-económica contemporánea muestra que tal decisión no debe plantearse en términos absolutos, puesto que estos conceptos admiten grados y se presentan en formas diversas, dependiendo de los sectores de la economía y de la vida que se traten. Evidentemente algunos Estados están más liberalizados, abiertos al comercio libre, y otros lo están menos o mucho menos11. Pero incluso en los Estados más liberalizados existen todavía algunos sectores muy protegidos, particularmente el agrícola. Y ello a pesar de que, paradójicamente, el sector agrícola forma parte del comercio de bienes, que constituye el sector económico más libre en la actualidad.
La mayor parte de los Estados han adoptado el GATT de 194712 y el de 199413, que se centran en la liberalización del comercio de bienes y que dan origen a la Organización Mundial del Comercio (OMC), que hoy cuenta con ciento sesenta y cuatro países miembros14. Además, la mayoría de los países han celebrado gran variedad de acuerdos entre sí, tanto en el marco de dicha organización como fuera de ella. Se trata de acuerdos bilaterales o multilaterales de integración y libre comercio, de protección de las inversiones y de doble imposición. Estos profundizan aún más el intercambio económico con otros Estados, ya no solo en comercio de bienes sino también en servicios y en acceso y protección a la inversión y de facilitación al movimiento de personas.
La firma de estos convenios internacionales supone para los Estados un mayor nivel de obligaciones, debido a que la globalización apareja individuos y organizaciones mejor equipados, más informados y con mayor acceso al mundo. Aparecen entonces los desafíos de control, la necesaria e inevitable intervención del Estado en la vida de los individuos, cada vez más detallada y compleja. La acción gubernamental entonces se enfoca en mantener el equilibrio entre la libertad, el orden social y la protección de las personas en los Estados democráticos.
El Estado contemporáneo está jugando por tanto un papel preponderante como agente para equilibrar el juego entre los individuos y las organizaciones globalizadas15. La principal manifestación de esa acción gubernamental es el aumento de la complejidad del derecho público, en particular del derecho de intervención del Estado en la economía. Ello va conformando un conjunto de normas cada vez más detallado y también demanda unas autoridades nacionales más fuertes, mejor dotadas y más profesionales. Ejemplo de estas son la administración tributaria, la de aduanas, la autoridad sanitaria, la autoridad de protección del consumidor, entre otras16.
Como ya se afirmó en esta introducción, globalización y liberalización no han de entenderse como conceptos sinónimos. La segunda es un aspecto económico y jurídico de la primera. La liberalización es una opción para los Estados frente a la globalización. En este contexto, los Estados se enfrentan a una serie de decisiones que deben tomar, entre ellas hasta qué punto se va a consentir el comercio libre de bienes y servicios o el ingreso de capitales foráneos o la salida de capitales locales hacia el extranjero; qué posición van a asumir ante las operaciones en moneda extranjera dentro de su territorio o por sus instituciones financieras; qué servicios va a prestar el Estado en forma de monopolio, cuáles en régimen de competencia y cuáles van a quedar en manos de la inversión privada, local o extranjera; cómo van a tributar estas inversiones y el comercio, etc.
Partiendo de estas disyuntivas generales, el Estado tendrá que tomar también muchas otras decisiones que no guardan relación directa con la liberalización del comercio y las inversiones. Entre ellas, qué políticas migratorias va a ejecutar ante la salida y el ingreso de personas por diferentes motivos17; cómo se va a priorizar la inversión en infraestructura del Estado; cómo se va a realizar el gasto social; cómo se va a proteger el medioambiente; cómo se va a garantizar la salud y la educación para los individuos; cuáles van a ser su colaboración y su acción en la persecución del crimen internacional, etc.
Como se aprecia en este segundo grupo de variadas temáticas, hay áreas de decisión de un Estado que comprenden temas no cubiertos por los acuerdos de integración comercial, sino que corresponden exclusivamente a la esfera del poder estatal. Estas decisiones, no obstante, también están moldeadas por la globalización, lo que pone en juego un concepto que se ha convertido en central en el actual debate sobre la globalización: la soberanía18.
Algunos estiman que la globalización está socavando la soberanía nacional19. Sin embargo, se considera que la soberanía no solo no se ve afectada, sino que, por el contrario, con la globalización el Estado se fortalece. Complementando los ejemplos expuestos anteriormente, la tecnología que empuja la globalización se convierte también en un instrumento para el fortalecimiento del Estado, que acude a herramientas como la vigilancia electrónica20.
La soberanía es una noción jurídica que, desde su surgimiento, ha sufrido muchas transformaciones y, lógicamente, en la era actual está viviendo un nuevo cambio. A través de su autodeterminación, esto es en ejercicio de su poder soberano21, los Estados deciden realizar acuerdos internacionales que limitan o condicionan su poder político en pro de determinados objetivos comunes. Con la apertura económica internacional, los Estados han obtenido mayores niveles de crecimiento económico, lo cual, combinado con políticas internas adecuadas, ha mejorado las condiciones de bienestar en su territorio.
En todo caso, si la decisión de los Estados de aumentar su comercio internacional y por lo tanto favorecer el acceso recíproco en la comunidad internacional liberalizada trae como consecuencia que el Estado pierda margen de maniobra en la configuración de sus políticas comerciales, ello es también en sí mismo una decisión soberana del Estado. De tal manera que, al sujetarse a unos acuerdos de naturaleza económica, el Estado condiciona su plan de acción futuro, pero abre al mismo tiempo la puerta a los individuos que viven en su territorio para que tengan más acceso y, por lo tanto, mayores oportunidades. Se mejoran asimismo los lazos de colaboración con Estados aliados, que traen consigo una ventaja geopolítica o económica determinada.
Lo que se evidencia, una vez que la mayoría de los Estados del mundo han aprobado los acuerdos de la OMC, es que estos han dejado de implementar políticas agresivas de protección que atentan contra las medidas de liberalización propuestas por los acuerdos22. Además, nuevos Estados se siguen sumando a esta organización. Ello es debido a que la liberalización se ha ido convirtiendo en una política de Estado que no depende de un Gobierno de turno, ni se identifica únicamente con una ideología o posición ideológica determinada. La globalización es empujada por los individuos, que ven en esta la forma de alcanzar sus anhelos personales. Al mismo tiempo, es atajada por los Estados, que desean controlar los poderes económicos –multinacionales, lobbies, etc.– y que, movidos por el ánimo de lucro, tratan de sacar de la globalización el mejor partido posible.
Se hace necesario entonces determinar el papel que juega el derecho en esta complicadísima colusión de fuerzas. El derecho es una relevante expresión social, que está en interacción permanente con la globalización. La liberalización implica una estructura determinada para la configuración de políticas comerciales, que se refleja en normas jurídicas de carácter público en su gran mayoría. Como ya se ha expuesto, abrirse al comercio exterior condiciona a su vez la forma en que se orientan otros muchos aspectos del derecho interno de los Estados –tales como las normas fiscales, migratorias, sanitarias, mineras, hasta el mismo derecho constitucional, entre otras–. Por ello es en el derecho público donde se concentran los principales estudios acerca de la influencia de la globalización en el derecho contemporáneo23.
Sin embargo, la globalización también influye en la configuración y la delimitación del derecho privado de cada Estado. Esta influye, por ejemplo, en la regulación societaria y de la insolvencia, los títulos de valores, los contratos y las obligaciones, en especial respecto de las limitaciones que se imponen en las operaciones con consumidores. Queda fuera del objeto de este libro realizar un estudio exhaustivo del problema de la distinción entre derecho público y derecho privado. Se trata de un asunto que depende especialmente de la tradición jurídica de cada Estado, aunque para algunos es evidente el declive en la relevancia de dicha distinción24.
En el estudio del DIPr, no obstante, sigue siendo importante la distinción, puesto que es necesario diferenciar las normas relativamente imperativas, que forman parte del derecho privado, y las absolutamente imperativas –como las normas de policía–25. Las primeras, siendo obligatorias en el derecho interno, pueden ceder ante la aplicación del derecho extranjero. Las segundas, por su parte, cuentan con una efectividad que normalmente es exclusivamente territorial, por ser normas que el Estado crea para organizar el Estado mismo.
Las normas absolutamente imperativas de intervención del Estado en las fuerzas económicas buscan imponer un orden determinado por las necesidades sociales particulares de la comunidad de que se trata, bien en pro de la protección de determinadas personas en situación de vulnerabilidad o bien porque son esenciales para garantizar los intereses del Estado. Sin embargo, su vigencia no impide la aplicación del derecho extranjero determinado por la norma de conflicto para las situaciones privadas internacionales26.
Teniendo en cuenta que la diferenciación entre derecho público y derecho privado aún es, por tanto, relevante y necesaria para estudiar y proponer soluciones en relación con los casos internacionales, procede reconocer a continuación el contenido de la rama privada del derecho, para apreciar la presión que la globalización ejerce sobre ella.
En primer lugar, se predica la existencia de una americanización del derecho privado. Ello consiste en una recepción –y para algunos la imposición– del pensamiento legal estadounidense en países en los que opera el derecho continental o de origen romano-germánico –incluida por tanto la Europa continental e incluso países pertenecientes al common law, como Reino Unido27 o Australia–28. Esa tendencia es evidente, por ejemplo, en la adopción de nuevos conceptos de negocio. Ello no se limita al uso o a la amplia difusión de terminología jurídica procedente del inglés estadounidense (leasing, factoring, forfaiting), sino que abarca también a la formación de prácticas contractuales derivadas de figuras estadounidenses. Esa tendencia se explica, en particular, en el derecho comercial29, por la supremacía que Estados Unidos ha tenido en el comercio a partir del fin de la Segunda Guerra Mundial y en cuanto al prestigio –justificado o no– que otorga estudiar derecho en universidades estadounidenses30.
Esta influencia, recepción o dominación del derecho estadounidense –según la posición que se asuma– es especialmente notoria en materia financiera, contractual y societaria. En estos ámbitos los Estados, bien por su propia iniciativa o por recomendación de instituciones internacionales de crédito con el fin de recibir préstamos, deciden reformar su derecho privado con la esperanza de mejorar en los índices internacionales de negocios e incrementar así sus posibilidades de atraer inversión extranjera directa y de portafolio31.
A la par de la americanización del derecho privado, aparece también el fenómeno de la europeización. Se trata de la formación de un derecho privado europeo que, por la vía supranacional32, va cambiando los derechos internos de los veintiocho países miembros de la Unión Europea. La globalización en Europa se va manifestando al consolidarse un mercado común y, en consecuencia, el derecho necesario para su desarrollo. Aunque aún subsisten muchas diferencias en los sistemas legales y ello a su vez genera problemas que dificultan la armonización jurídica anhelada, ha de reconocerse el gran avance de la Unión Europea en materia de libertad de movimiento tanto de personas como de capitales.
Un claro ejemplo de esa europeización del derecho privado se encuentra precisamente en el derecho de los contratos33 y en el esfuerzo realizado por armonizarlo en la Unión Europea. Originariamente, el derecho contractual se encontraba dividido por la iniciativa jurídica de cada Estado, que construyó su respectivo sistema legal conforme a su desarrollo social e histórico de un pasado que ya no se corresponde con la realidad de la Europa unida de hoy34. En este sentido, uno de los pasos más importantes de esta europeización del derecho de los contratos es el actual Proyecto de Compraventa Europea COM (2011) 635, que se constituye como un instrumento opcional al que las partes podrían acogerse en sus contratos de compraventa en el interior de la Unión35.
Igualmente se puede identificar una influencia recíproca entre el sistema estadounidense y el auspiciado por la Unión Europea. Por una parte, en el derecho anglosajón hay un incremento en la importancia del derecho legislado a través de los statutes. A su vez, en la familia romano-germánica, el derecho dictado por los jueces –a través de decisiones de tipo constitucional que moderan el derecho escrito o que deciden cuestiones constitucionales transversales a todo el derecho– crea un derecho de tipo jurisprudencial que es de necesaria referencia para los jueces de menor jerarquía36.
La globalización además ha cambiado la manera en la que trabajan los abogados. Hoy no es concebible un profesional del derecho que no utilice las herramientas de la tecnología de las comunicaciones. Además de esto, al ser cada día mayor el número de relaciones internacionales en las que se ven envueltas las personas, los abogados no pueden ignorar los lazos que la práctica del derecho local va tejiendo con los derechos extranjeros, incluso aunque el abogado no trabaje en una firma de alcance mundial o directamente en casos de derecho internacional37.
Otro mecanismo de transformación del derecho privado en el proceso contemporáneo de globalización son los tratados internacionales de contenido privado. Probablemente el instrumento de normas sustantivas privadas más importante de cuantos se han creado sea la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, implementada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Este texto cuenta en la actualidad con ochenta y cinco Estados parte38, y es un instrumento de uso opcional para los sujetos envueltos en una relación contractual, dado que pueden renunciar en todo o parte a su aplicación (artículo 6). Es un tratado que goza de una amplia aceptación y de aplicación generalizada. No obstante, es reseñable la fuerte resistencia que suscita en Estados Unidos, a pesar de haber sido uno de los primeros países en adoptarlo e, incluso, participó activamente en su creación e influyó en su contenido39.
La globalización está dando lugar a la creación de un sistema de normas transnacionales que no solo influyen en el derecho privado interno de los Estados, sino que en ocasiones se convierte en el sistema de normas elegido por las partes para regular su relación privada y con el cual se deciden casos internacionales, especialmente en manos de los árbitros.
Instituciones como Unidroit40, CNUDMI41 y CCI42, entre otras, van conformando unos cuerpos normativos de origen privado, cuyo alcance y naturaleza es fuente de controversia hoy en el ámbito jurídico. Este conjunto de normas es denominado doctrinalmente como la nueva lex mercatoria. Esta se concibe como un conjunto de disposiciones que son creadas por organizaciones distintas de los Estados, con el fin de satisfacer las necesidades y prácticas del comercio internacional, siendo aplicadas principalmente por los árbitros internacionales43.
Como se expondrá con más detalle44, los árbitros han sido los protagonistas en el desarrollo de esta expresión normativa transnacional. Ha sido a través de ellos que la lex mercatoria se ha materializado en decisiones que tienen el potencial de ser reconocidas y ejecutadas en casi todos los países del mundo, gracias al éxito de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York) de 1958.
Algunos autores estiman que la lex mercatoria tiene origen en la Edad Media45 y otros aseguran que ese origen histórico no queda probado46. En todo caso, sí parece claro que con el advenimiento del Estado nacional y la codificación del derecho comercial durante el siglo XIX, la lex mercatoria habría desaparecido, para dar paso a la estructuración de un derecho comercial nacional. Este sistema de normas nacionales nacería para rechazar un derecho de clases, aplicado de forma autónoma por los árbitros.
Como se mostrará posteriormente47, las falencias del DIPr, la incertidumbre acerca de la competencia judicial internacional y los límites en el desarrollo del derecho comercial nacional frente a una realidad de operaciones internacionales en el mundo son algunos de los factores que pueden haber conducido al surgimiento de un orden jurídico no nacional propio del comercio internacional. Así, comienzan a aparecer instituciones y organizaciones preocupadas por recoger los usos y costumbres del comercio internacional, crear reglas de comportamiento comunes, hasta intentar unificar los sistemas jurídicos del mundo bajo el manto de principios generalmente aceptados, lo cual da forma a la lex mercatoria como la conocemos hoy en día.
Autores críticos con el fenómeno de la lex mercatoria son, entre otros, Paul Lagarde, Antoine Kassis, Lord Mustill y Francois Rigaux. Estos académicos consideran, con una visión basada en el método conflictual y el positivismo jurídico, que un derecho transnacional no tiene fundamento alguno y solo es una forma de complementar una autonomía de la voluntad que no ha sido suficientemente expresada, pero que no constituye un sistema legal al cual los árbitros y jueces puedan acudir dejando completamente de lado el derecho nacional. Algunos incluso perciben la lex mercatoria como un pretexto para la subjetividad de los árbitros y, en consecuencia, como una herramienta que es incapaz de dar forma a verdaderas reglas de derecho.
Frente a estos detractores, también existen otros autores que son sus defensores, como Goldman, Schmitthoff y Michaels, entre muchos otros. Al margen del debate académico recién apuntado, hoy la lex mercatoria es una realidad palpable en el trabajo de quienes participan en el comercio internacional: instituciones, gremios, árbitros, jueces, abogados y comerciantes. Alrededor de este fenómeno jurídico se ha originado en la actualidad un encendido debate en torno a la naturaleza jurídica, el alcance, la aplicabilidad y el contenido de la lex mercatoria.
Son justamente las ideas apuntadas en esta introducción las que motivan la elaboración del presente trabajo. Determinar las razones de la existencia, el contenido, el alcance y la naturaleza de la denominada lex mercatoria es el objetivo principal de este trabajo científico. Para ello, se partirá de la construcción dogmática actual, y en particular de la visión del DIPr contemporáneo.
La presente investigación tiene la finalidad de desarrollar una idea que permita identificar el funcionamiento de un derecho transnacional, caracterizar las peculiaridades de su aplicación, así como revisar las reacciones que suscita su existencia, como un posible factor que influye en la transformación del derecho. La intervención de la lex mercatoria da lugar a la transnacionalización del derecho privado interno. Como se expondrá48, se trata de un instrumento jurídico real para su aplicación por parte no solo de los árbitros, sino también de los jueces y autoridades nacionales.
El desarrollo de este estudio científico se considera una necesidad, máxime a partir del momento en que Batiffol reconoció en el DIPr una pluralidad metodológica49. La nueva transformación y la propuesta que apareja la globalización para la solución de las relaciones privadas internacionales de contenido mercantil se constatan en la realidad a través fundamentalmente del ejercicio de actores como los árbitros. Ello demanda una concreción del funcionamiento y el encuadramiento teórico actual del derecho transnacional del comercio.
El presente trabajo pretende ir más allá de una enunciación teórica de la lex mercatoria. En este sentido, se va a realizar una identificación de los instrumentos a través de los cuales opera. Igualmente, se va a identificar su aplicación en la práctica contractual, se van a detectar casos judiciales y arbitrales en los que se han aplicado los instrumentos jurídicos mencionados y se va a determinar la metodología a través de la cual opera el derecho transnacional.
En ese sentido, en el capítulo I de este libro se dedica a identificar los métodos para la regulación de las situaciones privadas y las dificultades que los mismos suponen para la adopción de soluciones respecto de las relaciones comerciales internacionales. El capítulo II, por su parte, se dedica a realizar una identificación de la lex mercatoria como concepto, de los problemas y de las críticas que los académicos han planteado respecto de este fenómeno jurídico. El capítulo III se ocupa de analizar el derecho del comercio internacional para identificar la parte de este que tiene origen transnacional. El capítulo IV analiza las diversas fuentes del derecho transnacional, tratando de identificar aquellas que lo componen. El capítulo V se centra en mostrar la importancia de la autonomía de la voluntad conflictual de cara a esta rama del derecho. El capítulo VI presenta un estudio sobre las decisiones en las que jueces y árbitros han aplicado normas provenientes de la lex mercatoria para la solución de casos y tratará de establecer las metodologías para su aplicación. Finalmente, el capítulo VII propone una aproximación teórica al fenómeno del derecho transnacional con base en los hallazgos realizados. El colofón de este libro es una sección final en la que se recogen las conclusiones principales acerca del derecho transnacional del comercio, su desarrollo y su aplicación.
Capítulo I: Los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales
1.1. Objeto y métodos del derecho internacional privado
Definir el DIPr depende fundamentalmente de identificar su objeto. Se puede afirmar que el DIPr es una rama del derecho que se va a ocupar de brindar soluciones a los problemas que plantean las situaciones privadas conectadas a varios Estados.
El objeto del DIPr ha sido un concepto de permanente debate a través de la historia de esta rama del saber jurídico que se ha ido desarrollando en función de lasen en diferentes escuelas que se han ocupado de su estudio, desde sus primeras formulaciones por cuenta de Savigny y Joseph Story hasta la actualidad. El DIPr fue concebido de formas diversas entre el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX, debido a que los autores y escuelas que se ocuparon de esta rama del derecho identificaron de manera no uniforme aquellos asuntos de los que dicha disciplina debía ocuparse.
Un autor esencial en la evolución del DIPr ha sido Friedrich Karl von Savigny, quien planteó las colisiones que pueden darse entre las diferentes reglas de derecho positivo. Al preguntarse acerca de a qué personas obliga una determinada norma jurídica, el autor encontró que existen personas vinculadas con diversos ordenamientos jurídicos y que estas, al entablar relaciones, dan lugar a colisiones entre las reglas de los diferentes sistemas positivos1.
Por lo anterior Savigny consideraba que las reglas de derecho están creadas para el individuo, pero que estas debían abordarse desde tres perspectivas. Por una parte, la persona; por otra, su anhelo de dominio sobre las cosas; y finalmente, su relación con la familia. En su trabajo el autor comienza por identificar aquello que une a un individuo con el derecho de un Estado, y a partir de ahí rastrea dos lazos fundamentales, el territorio y la nacionalidad, para entonces plantearse la pregunta principal, “¿cuál es en cada caso el derecho territorial aplicable?”2.
Para proveer una respuesta, Savigny divide la cuestión en dos problemas, la colisión de derechos dentro de un mismo Estado y la colisión de derechos de diferentes Estados. En este último caso se preocupa inicialmente por encontrar un contacto entre la situación litigiosa y el derecho de ese Estado, proponiendo una extensión territorial de esos derechos y rechazando la exclusiva aplicación del derecho propio del juez3.
Savigny planteó una distinción necesaria en cuanto a la aplicación de las normas imperativas de un Estado. El autor apunta que algunas de ellas no tienen el mismo rigor jurídico frente a los casos internacionales y que, en consecuencia, se pueden aplicar extraterritorialmente. Tales normas son confeccionadas con interés exclusivo del titular de un derecho, y son fundamentalmente las normas de la capacidad y la transmisión de la propiedad4. Savigny resalta la necesidad de distinguir las precitadas normas de aquellas que se construyen en busca de la protección de un interés general, como la prohibición de la poligamia5, cuya aplicación depende en este caso del contacto que esa norma tenga con el Estado6.
Encontraba el autor que el domicilio determina la jurisdicción (forum domicilli) y la ley aplicable a la persona (lex domicilli)7, y se plantean diversas soluciones a las situaciones en las cuales el individuo muda su domicilio o carece de él. Así, Savigny analiza diferentes relaciones jurídicas para identificar el derecho que les corresponde. Por ejemplo, Savigny señala que en los contratos el derecho aplicable es aquel al que voluntariamente las partes se han acogido8, pero en materia de inmuebles establece que estos están indisolublemente conectados a su lugar de ubicación9 y así va recorriendo las diferentes ramas del derecho civil para asignarles un derecho determinado.
De estas reflexiones planteadas por Savigny se desprenden las diferentes formulaciones europeas posteriores del DIPr, especialmente las planteadas por autores como Pillet y Niboyet, quienes estimaron que el objeto del DIPr era tripartito. Según dichos autores esta rama del derecho se dedica al estudio de la nacionalidad, la condición de extranjero y el conflicto de leyes, siendo este último tema el centro principal de sus análisis10.
Por otra parte, en la escuela anglosajona del siglo XIX se destaca Joseph Story11, quien partiendo de la teoría de los estatutos formula sus estudios en torno a tres ejes temáticos fundamentales: el conflicto de leyes, que ocupa la mayor parte de su obra; la jurisdicción adecuada12 y las sentencias extranjeras13. Por lo tanto, esta visión de Story podría decirse que anticipó la concepción que hoy es reinante en el DIPr.
Sin embargo, el estudio de Story está fundamentalmente apegado al análisis del conflicto de leyes, al igual que el trabajo de Savigny. Ello se explica por la inexistencia de normas de derecho convencional que regularan asuntos privados, pues en el siglo XIX el Estado tenía un control absoluto sobre el derecho; y, por otra parte, el derecho internacional como creación positiva por aquel entonces se encontraba apenas en formación14.
El DIPr así concebido tenía como centro el análisis y la investigación del llamado conflicto de leyes o método conflictual. Ello hacía de la rama un sistema instrumental, apegado al sistema positivo de normas de conflicto, al servicio del derecho mismo15. Su finalidad era similar a la de las normas que regulan el tránsito legislativo en el tiempo. En ese sentido, el DIPr constituye un conjunto de normas adjetivas que controla el flujo territorial del derecho extranjero, en presencia de situaciones que desafían la aplicación de los sistemas positivos internos, toda vez que contienen elementos extraños al orden jurídico nacional16.
Actualmente puede afirmarse que esta concepción ha sido superada. Si en el pasado el DIPr se limitó a un mero análisis del conflicto de leyes, confinándolo al estudio y la depuración de las normas de conflicto, hoy el DIPr va mucho más allá. El DIPr contemporáneo está enmarcado en el desarrollo de un sistema jurídico internacional dinámico, que produce normas positivas que regulan de forma especial los hechos y relaciones jurídicas en el marco global. A esto debe sumarse la formación de un conjunto importante de normas no estatales, que están proporcionando en la práctica soluciones a los asuntos privados, especialmente en materia de regulación comercial y financiera17.
En la concepción contemporánea del DIPr existe un relativo consenso entre los autores que entre finales del siglo XX y principios del siglo XXI se han ocupado de analizar este fenómeno jurídico, en el sentido de indicar que esta rama del derecho se ocupa de estudiar las situaciones privadas internacionales18.
El estudio del objeto del DIPr se fracciona en diferentes áreas o materias que deben abordarse con el fin de dar solución a estas situaciones conectadas de forma multinacional. En primer lugar, el análisis de la autoridad competente para dirimir los conflictos derivados de la situación privada internacional o simplemente llamada competencia internacional o jurisdicción internacional19. En segundo lugar, la determinación del derecho que va a regir la situación privada. Y en tercer lugar, el reconocimiento y laejecución de actos y decisiones extranjeras.
Algunos autores aún incluyen dentro del estudio del DIPr la nacionalidad, la condición de extranjero y el derecho interregional. Sin embargo, los dos primeros han caído bajo las órbitas del derecho constitucional y del derecho público tanto en Latinoamérica como en España20. En cuanto al derecho interregional, si bien en su mecánica es bastante similar al sistema de conflicto de leyes, puesto que pretende resolver los problemas derivados de la división jurídica al interior de un Estado plurilegislativo como el español, no son normas diseñadas para resolver cuestiones internacionales, aunque algunas veces los jueces así lo estipulen21.
Bajo la visión contemporánea, cuya tendencia comenzó con el trabajo de autores como Jitta22, el DIPr ya no es más un mero derecho para el derecho. Esta rama del derecho, al igual que las demás, está puesta al servicio del ser humano. El DIPr está encaminado para proveer soluciones jurídicas de fondo a las relaciones internacionales que entablan los sujetos del derecho privado, utilizando para ello diversos métodos23. No se limita a ser un mero mecanismo de control de identificación de derechos extranjeros, aunque no por ello se ha descartado el método conflictual24, sino que se abre la posibilidad a la aplicación de otros métodos para encontrar sistemas de normas que provean soluciones más apropiadas a las situaciones privadas internacionales.
A la hora de dar solución jurídica a una situación privada internacional, el problema de la determinación del derecho aplicable es posterior a la determinación del juez o autoridad competente que se va a pronunciar acerca del derecho aplicable. La incidencia de esta cuestión en el derecho aplicable es enorme, como se explicará posteriormente25. Ello es debido a que el derecho aplicable solo puede deducirse dentro del curso de un proceso sustanciado ante un determinado sistema jurídico nacional, con base en el estudio de las pruebas, los hechos y las circunstancias del caso, por lo que este orden es inalterable. No obstante, existen aún algunos ejemplos de normas de conflicto que parecen invertir este orden, por lo que algunos autores hablan de una jurisdicción dependiente del derecho aplicable –enfoque que se considera muy poco factible en la práctica–26.
El problema de la identificación de las normas que van a regular la situación privada internacional, hoy denominado problema del derecho aplicable, no es solo un asunto de la aplicación de normas de conflicto. Hoy no se duda de la existencia de al menos otro método, aquel que utiliza normas confeccionadas deliberadamente para regular los casos con elementos internacionales.
Son las normas materiales especiales27, normas materiales de DIPr o simplemente normas materiales, denominadas así en oposición a las denominadas normas instrumentales o normas de conflicto. Las primeras encuentran origen en el derecho interno, fuentes convencionales e institucionales, lo cual conduce a algunos autores a identificar dos métodos diferentes del DIPr, el método de las normas materiales internas y el método del derecho uniforme28.
Los autores más avanzados hablan de un tercer método –o al menos una tercera fuente– del DIPr. Se trata de la lex mercatoria –denominada por algunos nueva lex mercatoria–, que incide especialmente en materia de contratos29 y cuyo impacto, objeto de estudio del presente trabajo, se aprecia sobre todo en el sistema arbitral30.
En 1919, Jitta afirmaba que el DIPr no se limitaba únicamente a las normas de conflicto y hablaba de la aplicación de normas de derecho común internacional, y a falta de estas, unos “principios razonables de la vida social internacional”31. Estos principios eran concebidos como una fuente de inspiración del derecho positivo, aunque estaban subordinados a este. El autor identificó al menos tres formas de regular las relaciones jurídicas internacionales. Hoy en día, las ideas subyacentes en tales principios constituyen una formulación que parece coincidir con esa nueva lex mercatoria.
Como ya se ha afirmado, el DIPr se ocupa del estudio de las situaciones privadas internacionales, y para ello es necesario abordar tres grandes temáticas: la competencia internacional, el derecho aplicable y el reconocimiento y la eficacia de los actos y las decisiones extranjeras32. Teniendo en cuenta que el objetivo de este trabajo es la identificación de un método de regulación, problema vinculado al derecho aplicable, no se analizarán ni el primer ni el tercer sector del DIPr, que exceden el objetivo que hemos propuesto. No obstante, posteriormente33 sí se identificará el papel tan importante que la fijación de la competencia tiene en los métodos para la regulación de las situaciones privadas internacionales y las consecuencias que arroja el sistema actual de reconocimiento y ejecución de laudos y sentencias en la consolidación de los métodos de regulación.
En consecuencia, se procede a analizar a continuación el denominado método indirecto, método conflictual o método de las normas de conflicto, que por tantos años ha sido el centro del estudio del DIPr. El fin de este análisis es identificar las fallas que el mismo tiene en el contexto del actual comercio internacional. Posteriormente se estudiará el método directo, método material o método de las normas materiales especiales.
1.2. El método indirecto y sus objeciones
Como ya se ha expuesto, el método indirecto o conflictual es el que da origen al DIPr, a partir de una idea básica: el reconocimiento de la existencia de una diversidad de ordenamientos jurídicos.
Dicha idea aparece por primera vez en la famosa Glosa de Accursio del año 1228, la cual establecía: “Quod si Boloniensis Mutinae conveniatur; non debet iudicare secundum statuta Mutinae quibus non subest cum dicta: quos nostrae Clementiae regit imperim”, y que el profesor Antonio Balestra traduce así:
Si un habitante de Bolonia se traslada a Módena no debe ser juzgado con arreglo a los estatutos de Módena, a los cuales no está sometido, como lo demuestra la frase de la ley de los Cunctos populos: los que estén sometidos a nuestra benévola autoridad34.
Esta glosa dio paso al reconocimiento de que había una aplicación del derecho que superaba las limitaciones espaciales que hasta entonces se concebían.
A partir de allí, comienza el desarrollo de lo que posteriormente se conocería como la teoría de los estatutos, de la mano de pensadores como Alberico de Rosate y Bartolo de Saxoferrato, y de las universidades italianas del siglo XIII. En los siglos posteriores sus ideas darían paso a la formación de diferentes escuelas en Europa que se dedicaron a identificar los estatutos aplicables a los casos privados dependiendo de si la cuestión era personal o real.
Sin embargo, no es sino hasta la formación del Estado moderno en el siglo XVI que el DIPr comienza a ser una necesidad sentida por las personas y las autoridades locales. Esto es debido a la clara separación que en el momento existía entre los ordenamientos jurídicos estatales que, al presentarse relaciones que ponían en contacto a dos o más conjuntos de normas jurídicas, demandaban una solución. Ello causa la aparición de las escuelas francesas del siglo XIV de la mano de autores como Dumolin y Guy Coquillé, y posteriormente la escuela holandesa con las ideas de Ulrico Huber.
En el siglo XIX, con el surgimiento del Código Civil francés en 1804, empieza a desarrollarse un nuevo fenómeno: la concreción de las ideas del DIPr en textos normativos. Esto conduce a los desarrollos doctrinarios a los que ya se ha aludido, con Savigny y Joseph Story, y que constituyen la concepción moderna del DIPr, basada en la teoría del conflicto de leyes y en el uso de la norma de conflicto para la solución de los casos multinacionales.
El método conflictual35 se puede definir como la utilización de normas que señalan, en los casos multinacionales relevantes para el legislador, el ordenamiento jurídico que será aplicable a una situación privada internacional. Estas normas son llamadas normas de conflicto o normas de colisión. Otros autores prefieren llamarlas normas de selección o normas indirectas, con el fin de aludir al método en que se basan36.
Este sistema de determinación del derecho aplicable se denomina indirecto, toda vez que no provee soluciones de fondo, sino que la norma de conflicto se limita a señalar el sistema jurídico de un Estado. Una vez localizado con carácter global el sistema jurídico nacional que regirá la cuestión, se requiere la identificación de los preceptos concretos dentro de dicho sistema jurídico que son aplicables a la resolución del caso.
De lo anterior se desprende que el método indirecto depende de una construcción positiva. En consecuencia, será el legislador quien decida qué situaciones privadas internacionales ameritan su intervención y les asignará un derecho que las rija a través de la creación de una norma jurídica.
Concebido así, el método indirecto parte de la ruptura del paradigma de vigencia territorial del derecho, debido al reconocimiento que el mismo derecho interno hace del elemento extranjero en el hecho o la relación jurídico-privada, independientemente de la fuente de la que emana la norma de conflicto.
El legislador normalmente construye estas normas con un criterio de proximidad entre la situación privada o sus elementos (los bienes, las personas, la autonomía de la voluntad, las acciones o las omisiones) con un determinado territorio de un Estado y, por tanto, con un contacto con el ordenamiento jurídico imperante en el mismo. La formulación de las normas de conflicto trata de responder a un criterio de justicia que demanda el contacto razonable de la situación privada internacional con un derecho nacional. Este derecho resulta aplicable37, pues se entendería que, de cierta forma, consciente o inconsciente, los sujetos han desplegado su comportamiento con base en una expectativa de un contacto razonable. Por lo tanto, los sujetos obraron cubiertos por un determinado sistema jurídico nacional, que pone una medida a sus actos y a las consecuencias de estos.
Así, cuanto mejor respondan las normas de conflicto a ese contacto razonable, más satisfacen el sentido de justicia material que demandan las cuestiones internacionales. De ello resultaría una lex causae que sería la más indicada para regular la situación, independientemente de la autoridad competente con poder para decidir la cuestión que se suscita. Por ello se condenan las elecciones arbitrarias del derecho aplicable, o la tendencia a la aplicación de la lex fori a las situaciones privadas internacionales, con lo cual dicha tendencia se convierte en un grave obstáculo para las relaciones internacionales de los sujetos y afecta la vida familiar y económica38 de los Estados en el contexto de interdependencia mundial.
Al método indirecto se le ha criticado que constituye un sistema rígido de normas de conflicto. Asimismo, se alega que entraña el desconocimiento de las particularidades que rodean una situación privada, bien sea porque unas veces el método indirecto ata la solución a un orden jurídico que es extraño para el aplicador del derecho –como cuando se aplica una lex causa extranjera–, o bien porque en muchas ocasiones es extraño para las partes mismas, por lo que la solución al problema podría no ser la adecuada o la más justa. Leo Raape describe gráficamente este fenómeno como un salto al vacío o salto en la oscuridad (Sprung ins Dunkle o a leap in the dark)39, puestopuespuesto que ese sistema jurídico desconocido debe ajustarse a la lex fori, a sus principios y valores fundamentales40.
A medida que el legislador trata de abandonar la dependencia de las normas de conflicto demasiado rígidas, estableciendo factores de conexión flexibles, como aquel del derecho más conectado, el de los vínculos más estrechos, o admitiendo la autonomía de la voluntad conflictual41, surgen nuevos problemas en este tipo de elecciones. Estas dificultades empujan nuevamente este método indirecto hacia el reconocimiento exclusivo del derecho extranjero en presencia de normas de conflicto que de forma concreta lo señalen.
En ocasiones los legisladores crean excepciones o limitan la aplicación de las normas de conflicto rígidas, en consideración del derecho sustantivo aplicable o las circunstancias del caso. Igualmente, la ley establece puntos de conexión que autorizan una interpretación más flexible y que no necesariamente confinan la situación privada internacional a un lugar y un tiempo determinados42.
Por ello hoy en día se conciben, además de los puntos de conexión flexibles –como el de la elección del derecho aplicable por las partes o el de los vínculos más estrechos–, las llamadas normas de extensión, que contrarrestan la rigidez de algunas normas de conflicto. El mismo objetivo persiguen, como se verá en el apartado siguiente, las cláusulas de excepción y las normas de conflicto materialmente orientadas43.
1.2.1. Flexibilización del método indirecto en el derecho continental
Un ejemplo de este tipo de flexibilizaciones del método indirecto aparece consagrado en el Código de DIPr de Suiza de 1987, que fue considerado en su momento como una de las obras legislativas más modernas y completas en este sector del derecho44. En ese sentido, su artículo 15 consagra que no se aplicará el derecho señalado por la norma de conflicto si tomando en cuenta las circunstancias del caso, este solo tiene una conexión débil con ese derecho y existe una relación más estrecha con otro, en cuyo caso se aplicaría este último45.
Otro ejemplo de este tipo de normas en el ámbito contractual es el Reglamento (CE) N.o 593/200846 (Roma I), que señala en su artículo 4.3: “Si del conjunto de circunstancias se desprende claramente que el contrato presenta vínculos manifiestamente más estrechos con otro país distinto del indicado en los apartados 1 o 2, se aplicará la ley de este otro país”. Asimismo, la parte final del artículo 9º de la Convención Interamericana de Derecho Aplicable a los Contratos (México, 1994) establece una excepción similar: “No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la ley de este otro Estado a esta parte del contrato”47.
Estas normas, a diferencia de lo que pasa en los sistemas normativos creados bajo el amparo de concepciones conflictualistas mucho más tradicionales48, reducen la dependencia en criterios rígidos y unívocos para determinar el derecho aplicable. Ello se consigue a través de sistemas de flexibilización que dependen de la relación entre los elementos objetivos y subjetivos de la situación privada internacional con un determinado sistema jurídico. Preceptos de esta naturaleza amplían el margen de discreción del administrador de justicia, quien puede examinar el caso con el fin de hallar esa ley nacional más vinculada con el caso y por lo tanto más apropiada.
Pero existen otras normas positivas que crean excepciones a la rigidez tradicional de las normas de conflicto en función del contenido del derecho que es señalado por la norma de conflicto: las llamadas normas de conflicto materialmente orientadas49. Esta tipología normativa se encuentra referenciada por ejemplo en el Reglamento (CE) N.o 4/2009 del relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos50. Este texto jurídico comunitario establece en el artículo 15 que el derecho aplicable se fija, en los países en los que es obligatorio, con base en el Protocolo de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimenticias. Este último instrumento señala en el artículo 4.3 la aplicación del derecho del foro, en la medida en que el acreedor alimentario no pueda obtener alimentos del acreedor con base en el derecho señalado en el artículo 351.
Otro ejemplo de este tipo de normas en las que se hace depender el derecho aplicable señalado en la norma de conflicto de la satisfacción de algún interés general se encuentra en el Reglamento Roma I precitado52. El artículo 6º, apartado 1º, de este texto parte de la premisa de que el derecho aplicable a los contratos de consumo será la ley del país de residencia del consumidor. Sin embargo, en el apartado 2º se establece que las partes podrán elegir el derecho aplicable al contrato, pero esa determinación voluntaria está condicionada:
Dicha elección no podrá acarrear, para el consumidor, la pérdida de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley que, a falta de elección, habría sido aplicable de conformidad con el apartado 1.
Se reconoce por tanto en este reglamento la flexibilidad en la elección del derecho aplicable a los contratos con consumidores. Sin embargo, esta elección se condiciona a que se mantenga la protección al consumidor que brindarían las normas de su residencia, en particular cuando esa residencia se encuentra dentro del territorio europeo.
Precisamente en el ámbito europeo están vigentes diversas disposiciones en dicha materia, como la Directiva 93/13/CEE53 del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Este texto conmina a los Estados a proteger a los consumidores con el instrumento europeo, aunque el derecho elegido por las partes sea extracomunitario54. De ahí que el sistema perfilado por el artículo 6.2 del Reglamento Roma I tenga por finalidad proteger a la parte débil de la relación jurídica contractual.
En definitiva, bajo este tipo de normas materialmente orientadas, el aplicador del derecho ya no solo debe conocer y aplicar la norma de conflicto, sino que debe realizar un análisis de derecho comparado, con el fin de determinar si con base en el sistema elegido se satisface el derecho o el interés general protegido o no –los derechos del alimentario o del consumidor en los ejemplos precitados–. El caso se resolvería aplicando la ley que materialmente satisface mejor esos derechos o intereses conforme a los parámetros que indica el legislador.
Esta flexibilización de las normas de conflicto sigue siendo objeto de críticas y de dudas. Algo similar sucedió en materia de contratos cuando se permitió por la jurisprudencia francesa de finales del siglo XIX y principios del siglo XX facultó a las partes para elegir el derecho aplicable a los contratos. Los autores europeos de aquella época, especialmente de ese país, mostraron una fuerte objeción al respecto, por cuanto consideraron que a la autonomía de la voluntad se le estaba dando un poder mayor del que debería tener55.
Algunos autores, como Wengler y Boggiano, citados por Fernández Arroyo, consideran que supone un riesgo concederle demasiada autonomía al juez para que determine el derecho aplicable basándose únicamente en buscar el vínculo más estrecho, o excepcionar la aplicación de las normas de conflicto al encontrar una relación más estrecha. Por lo cual, el autor propugna por proveerle al aplicador del derecho parámetros fijos, de modo que se restablezcan –al menos en parte– la certidumbre y la predictibilidad que tenía el añorado sistema tradicional56.
Junto a ello existe la preocupación de que al otorgarle al juez tanta amplitud para determinar el derecho aplicable, este termine por inclinarse por aquella solución que le es más cómoda; esto es, la lex fori.
Ahondando en esta última cuestión, es innegable en la práctica la tendencia de los jueces a aplicar la ley del foro, especialmente en aquellos Estados –como los latinoamericanos– en los cuales la internacionalización o la integración jurídica es algo aún muy tenue. El riesgo consiste en que, al dotar al juez de parámetros amplios para la determinación del derecho, termine encontrando razones para justificar la aplicación de su propio derecho, y que de esta forma se pervierta la finalidad de los sistemas flexibles57.
Debido a las dificultades que entraña investigar, estudiar, probar y aplicar leyes extranjeras, los nuevos métodos en el DIPr cobran mayor importancia. Ellos precisamente minimizan tales dificultades, al dotar a los sujetos de instrumentos armonizados de más fácil acceso y estudio que una norma extranjera.
Batiffol señala, como el primer ejemplo de esta tendencia, la forma en la que se confeccionó el Convenio de La Haya sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores de 196158. El artículo 1º de este texto señala:
Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 3, 4 y 5, párrafo 3, del presente Convenio, las autoridades, tanto judiciales como administrativas, del Estado de residencia habitual de un menor, serán competentes para adoptar medidas encaminadas a proteger su persona o sus bienes.
Por su parte, el artículo 2º indica:
Las autoridades competentes de acuerdo con el artículo 1 adoptarán las medidas previstas por su ley interna. Esta ley determinará las condiciones para el establecimiento, modificación y cesación de dichas medidas. Por ella también se regirán los efectos de esas medidas, tanto en lo que concierne a las relaciones entre el menor y las personas o instituciones a cuyo cargo esté, como respecto de terceros.
Ello implica que la lex fori aparece como la ley apropiada para regular la protección de los menores59.
Al proveer a los jueces de un criterio según el cual pueden aplicar la ley más apropiada para el caso, el convenio precitado puede conducirlos a considerar, con base en el criterio de la determinación del derecho dependiente de la competencia, que por ser ellos competentes para la solución de la controversia, el derecho apropiado es la lex fori. Se siembra de este modo un terreno fértil para un forum shopping60. Ello a su vez puede acarrear la denegación de derechos o beneficios consagrados en la ley extranjera que resultaba aplicable conforme a las normas de conflicto rígidas, y de esta forma perjudicar en definitiva a los sujetos que entablan relaciones internacionales.
Si bien son grandes los obstáculos que deben sortearse en la aplicación del derecho extranjero, estos parecen aumentar cuando lo que se pretende es la aplicación de normas de conflicto materialmente orientadas o criterios de elección como el derecho más apropiado, que no están fundados en la proximidad sino en el contenido del derecho aplicable.
En tales casos, el juez no se limita a aplicar mecánicamente una norma de conflicto y analizar el derecho señalado por ella, sino que deberá analizar en forma comparativa al menos dos derechos involucrados, para elegir de ellos aquel que contenga la solución más justa o más apropiada para el caso61.
Boggiano con acierto afirma que estas orientaciones materiales suelen estar condicionadas por criterios valorativos de la lex fori. El autor estima que, si una situación privada está más conectada con un Estado determinado, debería dársele aplicación a las normas de dicho foro. No obstante, la orientación material podría obligar a que dicha norma no se aplique, decantándose por favorecer un extremo de la relación privada, resultando en una solución incompatible con el ordenamiento jurídico del foro. Por lo que el autor concluye que estas normas deben ser elaboradas de forma cuidadosa y por excepción62.
Las principales críticas a la flexibilización de las normas de conflicto se pueden sistematizar de la siguiente forma:
a) Las normas de flexibilización, en el fondo, podrían hacer prevalecer criterios valorativos de la lex fori. Estas normas pretenden una aplicación de los parámetros de la ley del juez, quien potencialmente podría llegar a desconocer la ley más conectada con la situación privada, una vía que parece ir en contra de la internacionalización de las relaciones humanas63.
b) El riesgo que la flexibilización tendría de que directamente se aplique la lex fori, como consecuencia de la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley, bien por la natural inclinación a preferir lo que es familiar o bien porque el juez la percibe como el derecho más justo, regresando a criterios territorialistas64.
c) La carga adicional de probar y analizar de entre varios sistemas el más apropiado por su contenido. Ello incrementa de modo tremendo el esfuerzo que debe hacerse dentro del proceso, lo cual además puede conducir a una aplicación subsidiaria de la lex fori por insuficiencia de la prueba.
1.2.2. La revolución conflictual estadounidense
El sistema de normas de conflicto recibió críticas y oposiciones, especialmente provenientes de académicos formados en la esfera del derecho anglosajón. En el sistema estadounidense, la determinación del derecho aplicable no se hace a través de normas positivas que definen el derecho que será aplicado para cada situación, sino que se deja en manos del juez, quien va a determinar cuál es el derecho más apropiado para regular la materia65. Esto se logra siguiendo principios establecidos en la jurisprudencia bajo el sistema de stare decisis, dejando al juez en total libertad de elegir el derecho aplicable66 o a través del uso de guías doctrinarias, como los restatements publicados por el American Law Institute (ALI)67.
Así, la resistencia al uso del sistema conflictual rígido se concretó en un movimiento que en Estados Unidos se denominó la revolución conflictual (choice of law revolution, conflicts revolution)68. Aunque esta corriente se considera hoy superada, en su día transformó fundamentalmente el método de elección del derecho aplicable en los Estados Unidos.
El primer conflicts restatement fue elaborado por Joseph Beale69 bajo el amparo del Instituto de Derecho Estadounidense (American Law Institute, ALI) y publicado en 1934, con base en los parámetros que había construido Joseph Story70. Este consistía en un sistema de normas de conflicto fuertemente influenciado por el derecho y los trabajos de los autores europeos71, que este último autor conocía ampliamente. Dicho sistema fue adoptado por un importante número de tribunales en Estados Unidos, pero despertó sin embargo abundantes críticas en el ámbito académico. Los profesores Walter W. Cook y David F. Cavers fueron los primeros autores reconocidos en criticar este sistema.
Por una parte, Cook abogaba por soluciones de lex fori a los problemas de conflicto de leyes, porque reconocía en el fondo la tendencia de los jueces a aplicar su propia ley. En ese sentido, Cook razonaba que, cuando el juez nacional aplicaba una norma extranjera a un caso conectado a varios Estados, en el fondo lo que hacía era crear una regla de derecho dentro de su propio sistema para resolverlo72.
Sin embargo, la contribución de Cook en esta materia fue más criticar el sistema que proponer una solución alternativa73. El autor consideraba que el conflicts restatement debería ser depurado y ajustado a la realidad de los casos, pues se trataba de reglas muy simples y demasiado amplias para proveer soluciones adecuadas74.
No obstante, a partir de su trabajo, se creó en Estados Unidos una teoría que precisamente daría forma a la revolución conflictual. Dicha teoría está caracterizada por un quebrantamiento abrupto del sistema imperante de elección del derecho aplicable a través de reglas conflictuales75.
Por otra parte, Cavers compartía las apreciaciones de Cook. Sin embargo, consideraba que la elección del derecho aplicable debería hacerse no con base en reglas de conflicto conforme a conexiones territoriales, sino tomando en cuenta la solución sustantiva que era propuesta por esas leyes aplicables y eligiendo de ellas la más apropiada (appropriate law) para resolver el caso76.
El mismo Cavers notaba sin embargo que su propuesta no casaba con la predictibilidad ni con la seguridad del derecho, puesto que de su aplicación derivaría una falta de claridad en las reglas que fijan el derecho aplicable y ello podría jugar a favor de la aplicación de la lex fori cuando el juez decidiese un caso concreto77.
A pesar de la resistencia que frente al restatement mostraron desde un comienzo académicos como los apuntados, se estima que esta obra creó un sistema único de normas de conflicto, caracterizado por su formalismo, rigidez, neutralidad y detalle, que buscaba solucionar los problemas interestatales e internacionales78.
Con base en los precitados trabajos de Cook y Cavers, el profesor Brainerd Currie es quien –en opinión de Symeonides–79, da lugar a la revolución conflictual con sus trabajos publicados entre las décadas de 1950 y 1960. En ellos se propone un rechazo total del sistema de reglas de conflicto, sustituyendo tal por un sistema o método de formulación interno, que provea al caso internacional de una solución que se preocupe por la determinación de la norma sustantiva con base en su contenido –aunque no en pro de la justicia, como Cavers pensaba–.
Los trabajos de Currie reflejaban la idea de que el conflicto de leyes era en el fondo un problema de conflicto de intereses entre los Estados conectados con la situación. Ello se concretaba en la preocupación de que se aplicara su ley a un determinado caso, con el fin de garantizar la aplicación de sus políticas y propósitos, a lo cual debía dársele una respuesta adecuada con base en un análisis constructivo e interpretativo80.
La posición de este autor ha sido y sigue siendo criticada. Entre las razones que se esgrimen se hallan las siguientes, ya que se considera que a) su concepción de los intereses de los Estados era muy estrecha; b) sus planteamientos desconocen la posibilidad de la existencia de intereses multilaterales81; c) es bastante cuestionable que se pueda predicar que los Estados tengan intereses en que su ley sea aplicada en los casos de naturaleza privada; y d) su metodología incurría en un grave problema, al propender por un conflicto de intereses de dos Estados en la aplicación de su respectivo derecho, bajo la cual el juez debería aplicar la lex fori, basándose en que los jueces nacionales carecen de capacidad para sopesar los intereses enfrentados de dos Estados82. Con ello el sistema de Currie limitaba el reconocimiento del elemento internacional en las relaciones al favorecer la ley del foro.
No obstante, y a pesar de que su metodología fue rechazada de forma generalizada, la discusión acerca de los intereses de los Estados envueltos en una situación privada internacional ha sido sumamente relevante en los trabajos doctrinales que le siguieron83.
Posteriormente, el trabajo del profesor Robert A. Leflar defendió un sistema de determinación del derecho aplicable, ya no de la ley apropiada en el sentido de Cavers (appropriate law) –quien no renunciaba a la aplicación del sistema conflictual– sino por un sistema que reconociera la “mejor ley” (better law)84. Bajo dicha teoría, la atención se centraba en la justicia material. Esta es claramente una aproximación materialmente orientada de la elección del derecho aplicable que, formulada en 1966, coincide con la discusión actual del DIPr continental.
Leflar también reconocía la natural inclinación del juez por aplicar su propia ley, en especial cuando se le encargaba la tarea de encontrar la mejor ley. Sin embargo, él confiaba en que los jueces fueran capaces de distinguir cuándo la lex fori no era la mejor opción –puesto que no siempre lo es–. El autor proponía que debían tenerse en consideración otros factores, como el sentido socioeconómico de la decisión en el contexto histórico en que es tomada, la protección de las expectativas justificadas de las partes y en general la justicia en el caso concreto85.
Los críticos de la teoría de Leflar ponen en evidencia, utilizando casos en que se usaron sus postulados, que la búsqueda de la mejor ley precisamente conducía en la mayoría de las ocasiones a aplicar la lex fori y a un amplio subjetivismo judicial86. Peor aún, resultaba defraudada la expectativa razonable de los sujetos de la situación privada internacional basada en los contactos territoriales del caso. Asimismo, la noción de que a ellas se aplicaría un determinado derecho terminaba afectando la predictibilidad del derecho y el orden legal87.
En este contexto de intenso debate académico, surge el Restatement (Second) of the Conflict of Laws, respondiendo a la necesidad de emprender una revisión de las reglas de conflicto imperantes. La confección de ese trabajo estuvo a cargo del profesor Willis L. M. Reese88, comenzó en 1951 y fue finalmente publicado en 1969. Si bien no era “revolucionario”89 –en el sentido de acabar completamente con el sistema de normas de conflicto–, sí que introdujo una serie de criterios que debía tener en cuenta el juez para la determinación del derecho aplicable.
En particular en este restatement se destaca la sección 6, en la que se toma en consideración la revisión de las normas que resulten aplicables en contraste con las del foro, la evaluación de los intereses de los Estados vinculados, la protección de las expectativas justificadas de los sujetos y la predictibilidad y la uniformidad en los resultados, entre otros90.
Ahora bien, en los temas particulares, el Restatement (Second) of the Conflict of Laws recoge una lista de contactos que el juez debe considerar a la hora de aplicar la sección 6, con el fin de identificar la aplicación de la ley local o aquella ley del Estado con la cual se tenga la relación más significativa (most significant relationship)91.
Por ejemplo, en la sección 188 en materia de contratos, se señala que, a falta de determinación de la ley aplicable por las partes, se deben considerar unos contactos que el contrato tiene con diferentes Estados: el lugar de celebración; el lugar de negociación; el lugar de ejecución; el lugar de ubicación del objeto sometido al contrato; el domicilio, la residencia, la nacionalidad, el lugar de constitución y el lugar de establecimiento de las partes92. Y finalmente se reconoce que todos los problemas del contrato no tienen que ser resueltos conforme a la lex fori o a una sola ley extranjera. Esto es, las problemáticas pueden ser divididas por cuanto los Estados conectados podrían tener diversos intereses que deben ser abordados93.
Symeonides advierte que ese concepto de la relación más significativa (most significant relationship), aunque en apariencia es similar al concepto de los vínculos más estrechos del sistema continental, es profundamente diferente. Mientras el segundo tiende a la unificación del derecho aplicable, en el sistema estadounidense el análisis de los elementos descritos antes –sección 6 del actual restatement– no tiene en cuenta los contactos fácticos de la situación con un territorio. Ello, advierte Symeonides, puede conducir a un fraccionamiento del derecho (dépeçage94) que, como se indicó, está expresamente considerado en los comentarios del restatement.
En la práctica, los jueces estadounidenses cuando encuentran que los contactos fácticos se inclinan más hacia uno de los Estados vinculados, determinan allí el derecho aplicable. Pero cuando esos contactos están divididos entre los Estados de forma equitativa, acuden a la fórmula establecida en la sección 6, privilegiando el análisis de las normas y de los intereses de los Estados sobre los otros criterios recogidos en dicha sección95.
Se considera que el caso que marcó el inicio de la revolución y que trasladó el debate académico a los tribunales es Babcock v. Jackson. Planteado ante la Corte de Apelaciones del Distrito de Nueva York en 196396, fue un caso paradigmático por cuanto dejó de lado la tradicional regla lex loci delicti para la determinación del derecho aplicable en los casos de responsabilidad civil, decantándose en su lugar por una aproximación de la relación más significativa (most significant relationship).
Los hechos más relevantes de este caso fueron los siguientes: Georgia Babcock y sus amigos –la pareja Mabel y William Jackson– eran todos residentes de Rochester, New York. El grupo inició un viaje de fin de semana hacia Canadá en el vehículo de los Jackson. Cuando se encontraban en la provincia de Ontario en Canadá, William, quien conducía el vehículo, aparentemente perdió el control de este, se salió de la autopista, se estrelló contra un muro de piedra y causó serias heridas a Georgia. Por lo cual, al retornar a al Estado de Nueva York, ella lo demandó alegando negligencia en la conducción del vehículo97.
La corte estadounidense consideró que, de aplicarse la regla lex loci delicti, se aplicaría la norma canadiense, que en ese entonces establecía la ausencia de responsabilidad del propietario del vehículo por el daño causado a los pasajeros98. Sin embargo, el tribunal se decantó por utilizar el criterio del Estado más interesado en la resolución del caso, dando vuelta a la solución y acogiendo la visión académica que se apartaba de los criterios rígidos de determinación del derecho aplicable a la responsabilidad civil extracontractual.
Ello condujo a la aplicación del Restatement (Second) of the Conflict of Laws, por lo que la Corte de Apelaciones termina aplicando la ley del Estado de Nueva York. El tribunal consideró que el interés de ese Estado estadounidense es mucho mayor en la solución del caso que el interés de Ontario. Para demostrar esto, enumera los múltiples contactos que el caso tenía con Nueva York; por ejemplo, el domicilio de ambas partes, el lugar de matrícula del vehículo y el hecho de que el lugar del accidente fuera puramente circunstancial.
Además, la sentencia analizó el hecho de que la razón de esta particular exclusión de la responsabilidad canadiense era el hecho de evitar reclamaciones fraudulentas a las aseguradoras por parte de conductores y pasajeros de vehículos privados que coludían para obtener indemnizaciones de las compañías de seguros99.
En el ámbito del derecho contractual, la regla lex loci contractus, predominante en el primer restatement, fue abandonada más tempranamente, a raíz del caso W. H. Barber Co. v. Hughes de 1945. Este caso recurrió al concepto del centro de gravedad (center of gravity) o agrupación de contactos (grouping of contacts). Igual sucedió con la Corte de Apelaciones de Nueva York en el caso Auten v. Auten en 1954. A partir de allí, la mayoría de los tribunales a lo largo de Estados Unidos han ido abandonado el criterio lex loci contractus100. Ahora bien, respecto al criterio usado en el precitado caso Auten del centro de gravedad, se advierte que en los casos en los que se ha usado los jueces han considerado que el contrato gravita alrededor de un centro, que suele ser el lugar de ejecución101.
Tras la presentación de estos casos, a modo de conclusión podría afirmarse que en Estados Unidos prevaleció la revolución, pero no en el sentido en que pensaba Cook –un total y completo abandono del sistema conflictual–. La revolución ha supuesto más bien implementar un sistema conflictual que ya no se basa en reglas estáticas y territoriales, sino en criterios de apreciación flexible, con orientaciones de tipo material y de análisis del resultado provisto por las normas potencialmente aplicables. Sin embargo, ha de apuntarse que la aplicación de los criterios no es completamente uniforme, siendo a veces incluso contradictoria entre los diferentes tribunales de Estados Unidos102.
Adicionalmente, no se han formado precedentes recientes debido a los pocos casos que se han presentado en algunos tribunales103 y al uso de estos criterios en favor de la lex fori104. Pero sin lugar a dudas el resultado general es una amplia acogida del Restatement (Second) of the Conflict of Laws. Ello se puede corroborar atendiendo al número de decisiones que, desde su elaboración en el año 1971, lo han utilizado como sistema para la elección de un determinado derecho aplicable105.
En suma, se podría decir que la revolución estadounidense trajo consigo un número de alternativas –algunas novedosas y otras no tanto, como apunta la crítica europea–106, con base en las cuales los jueces estadounidenses determinan el derecho aplicable a la situación privada.
Como es sabido, Estados Unidos es un país federal compuesto por una pluralidad de sistemas jurídicos, y en cada uno existe un tratamiento diferente del problema del derecho aplicable. Por ello, aunque las soluciones del restatement pudiesen parecer un sistema confuso, son en realidad business as usual para el derecho estadounidense y su diversidad jurídica. Lógicamente llama la atención el hecho de que una norma no positiva, como es el restatement, establezca el sistema predominante utilizado por las cortes para determinar el derecho aplicable, lo cual resulta a veces desconcertante para la visión de derecho continental.
1.2.3. La revolución o evolución conflictual europea
Los criterios de flexibilización introducidos recientemente en el sistema de normas de conflicto en los sistemas de derecho continental, especialmente en el marco de la Unión Europea, han llevado a que se afirme la existencia de una revolución conflictual europea107. Esta idea fue objeto de análisis en los Estados Unidos en un simposio llevado a cabo por la Escuela de Derecho de Duke University, titulado “The new european choice-of-law revolution: Lessons for the United States?” (2008). En él fue inevitable comparar el avance del DIPr europeo actual con la revolución conflictual de los Estados Unidos108.
Para académicos estadounidenses como Ralph Michales, las transformaciones que vive el sistema conflictual europeo en la actualidad son tan profundas que están dando lugar a una verdadera revolución conflictual en el continente109. Para otros, como Symeonides, más que una revolución se vive una evolución del DIPr en Europa. Esta se caracterizaría por ser mucho más pausada, tal vez por el hecho de que no hay un debate crítico-destructivo del sistema conflictual en el contexto doctrinal, como ocurrió en Estados Unidos, sino más bien una revisión de los conceptos tradicionales en el sistema europeo110.
Luego de analizar ambos fenómenos, se estima que en Europa lo que está ocurriendo es el desarrollo continuo del sistema conflictual, empujado por la globalización y la integración en el marco de la Unión Europea, que demanda una armonización de parámetros legales. No se trata pues de una revolución, que arrasa con el sistema savigniano en su totalidad, como pretendían los primeros críticos del sistema conflictual de Estados Unidos. No se trata tampoco de una evolución, pues el alcance de los cambios europeos no tiene por ahora un carácter absoluto.
Suele citarse como expresión de esa “revolución europea” en el ámbito conflictual el Reglamento (CE) N.o 864/2007111 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II). Este texto no descarta la regla lex loci delicti, sino que la recoge en su artículo 4.1., con un refinamiento, y es el hecho de que elimina el debate en torno al derecho del lugar donde se percibe el daño. Además, establece una opción adicional, y es que si el causante del daño y la víctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado se aplicará esa ley, lo que constituye un factor de conexión flexible en la norma de conflicto112. Dicho reglamento además consagra la fórmula flexible por excelencia, la cláusula de excepción, que se atiene al encuentro de la conexión espacial más próxima, sin consideración del contenido de la ley que resulte aplicable.
La corrección de la norma general a través de una cláusula de excepción no puede fundamentarse en la consecución de un resultado material más ajustado o convincente, sino en la mayor proximidad o vinculación del supuesto con una de las leyes en presencia, independientemente de su resultado material113.
Asimismo, ha de resaltarse que el Reglamento también admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad, con ciertas restricciones, en esta materia.
Adicionalmente, el Reglamento desarrolla soluciones específicas en ciertas materias. Por ejemplo, cuando se trata del daño medioambiental, el artículo 7 introduce una flexibilización adicional que establece la posibilidad de que la víctima elija o el derecho señalado con base en los parámetros del artículo 4.1 o el del lugar donde se produjo el daño.
Bajo estas consideraciones, de ser competentes para conocer del precitado caso Babcock los tribunales de un país comunitario, el resultado con base en Roma II sería el mismo al ofrecido en su día por la corte estadounidense: la aplicación como lex causae del derecho del lugar de residencia común de víctima y causante del daño114.
Aún ignorando el apartado 4.2 de Roma II, y sin acudir a la revisión de los intereses de los Estados en juego (como ocurre en la decisión de la Corte de Apelaciones del Distrito de Nueva York en el caso Babcock v. Jackson), se considera que hay un vínculo estrecho con el derecho del Estado en el cual las partes tenían su residencia, de tal manera que un hipotético juez europeo, ante el número de contactos fácticos que presenta el caso con la ley de la residencia de las partes, decidiría aplicar la ley de ese Estado, y alcanzaría así, bajo diferentes referentes argumentativos, el mismo resultado. De esta manera, se salvaguardaría la predictibilidad del sistema, sin importar lo enrevesadas que parezcan las teorías.
En todo caso, en el continente europeo ya se habían dictado en el pasado varias sentencias –esto es, antes de dictarse reglamentos comunitarios en la materia– que corresponden a esta nueva visión. En tal sentido se encuentra el caso suizo Vfgtli v. Maller de 1970, con consideraciones y hechos similares al caso Babcock. En él el tribunal aplicó el derecho suizo y no el derecho francés del lugar donde ocurrió el accidente, apartándose igualmente de la regla lex loci delicti115.
Otro caso de características similares ocurrió en Reino Unido más recientemente. En Edmunds v. Simmonds, del año 2000, se decidió sobre la responsabilidad en un accidente en España entre dos residentes ingleses, basándose en el private international law (miscellaneous provisions) act de 1995. La sección 11 de este texto establece la lex loci delicti como regla general. Sin embargo, la sección 12 da la posibilidad al juez de juzgar los vínculos con otras legislaciones y desplazar el derecho aplicable a esa otra legislación. En particular, indica que se deben considerar los factores relativos a las partes, a cualquier otro evento que constituya la fuente de la responsabilidad o a cualquiera de las circunstancias o consecuencias del evento dañoso116.
Es de notar que si bien en este punto tanto la norma inglesa como la de Roma II se apartan por excepción de la regla de partida lex loci delicti117, estas no apuntan a condicionar la elección del derecho aplicable a los intereses de los Estados, al contenido del derecho que resulta aplicable o a las consideraciones de los ideales puestos por el legislador en la normatividad, como sí lo hacen los criterios estadounidenses.
Resulta necesario señalar que el Convenio de La Haya del 4 de mayo de 1971 sobre la Ley Aplicable en Materia de Accidentes de Circulación por Carretera igualmente se aparta en ciertos aspectos de la definición del derecho aplicable por el lugar del accidente, por cuanto en el artículo 3 señala: “Cuando en el accidente intervenga un solo vehículo, matriculado en un Estado distinto de aquel en cuyo territorio haya ocurrido el accidente, la ley interna del Estado en que el vehículo esté matriculado[…]”118.
Si bien las obligaciones no contractuales dominan el debate en torno a la revolución o evolución del método conflictual, lo cierto es que para los objetivos de este trabajo es necesario analizar asimismo la situación en materia contractual.
Como se expuso, los autores norteamericanos mostraron su resistencia al uso del criterio lex loci contractus, pero ya desde Savigny se rechazaba esta idea para localizar el derecho aplicable en el lugar de cumplimiento de la obligación o en el lugar elegido por las partes119.
Story consideraba que la validez de un contrato tenía que juzgarse conforme a las leyes de su lugar de perfeccionamiento, a menos que su ejecución se realizara en otro Estado120. Estaba convencido de que, para efectos prácticos del comercio internacional, el contrato debía juzgarse por la ley donde el contrato nacía, salvo que el contrato fuera en contra de la ley del Estado en el cual se pedía su cumplimiento121.
Story indica también que la lex loci contractus se aplica a aquellos contratos cuyo nacimiento y cuya ejecución se producen en un mismo lugar. Pero si el contrato se perfecciona en un Estado y está hecho de tal manera que su ejecución ocurre en otro Estado, entonces estima que, por justicia natural, debe regirse por la ley del lugar donde dicho contrato se ejecuta122. Distinción que no parece muy útil, puesto que finalmente la ley aplicable al contrato es la ley de su lugar de ejecución.
Sin embargo, la tendencia con base en el primer restatement y los antecedentes jurisprudenciales en los Estados Unidos era el uso de la ley del lugar de celebración123. Esto explica la necesidad de la doctrina de “liberarse” del primer restatement. Posteriormente, los jueces fueron también abandonando este criterio, aunque tardíamente –después de 1960–.
Es necesario determinar también dónde está la revolución o evolución europea en materia de contratos. Podría decirse que esta se encuentra en la europeización del sistema de conflicto de leyes a través de Roma I –heredero directo del Convenio de Roma–. Este texto unifica una unificación en la materia con una fuerza jurídica muy superior a la del Restatement (Second) of the Conflict of Laws.
No obstante, más que de una revolución o una evolución, se trata de un desarrollo legal marcado por la necesidad de la armonización del derecho europeo, especialmente en materia de contratos, que son justamente el sustento jurídico del elemento más relevante de la integración: el intercambio comercial europeo. No en vano, según cifras de la OMC, el comercio intrarregional más fuerte del mundo es el europeo124.
Ya se ha aludido a algunos de los avances importantes en Roma I con respecto a sistemas propios de cada Estado europeo en materia de contratos, tales como los siguientes: la variedad de criterios en la determinación del derecho aplicable ante la ausencia de pacto de las partes, y la posibilidad de aplicar la ley del país con el que se presentan los vínculos más estrechos (art. 4), cuando no se pueden aplicar los criterios fijos recogidos en el articulado, los cuales priman; la orientación material respecto de contratos con consumidores (art. 6.2), etc. Pero allí no se detiene, y el texto recoge años de evolución doctrinaria, como la relación del contrato con las normas de policía (art. 9), la prohibición del reenvío (art. 20) y la protección del orden público internacional del foro (art. 21), entre otros.
Aunque algunos autores ven enormes similitudes entre el actual sistema europeo y el estadounidense de fijación del derecho aplicable a los contratos, especialmente por su reconocimiento de la autonomía de la voluntad en la fijación de este125, lo cierto es que las diferencias teóricas son profundas. En la práctica, no obstante, los jueces se inclinan en muchas ocasiones por una orientación espacial de los casos, más que por una orientación con base en los criterios de los intereses o de la revisión de las normas aplicables126.
Los autores que participaron en la revolución estadounidense no se pronunciaron sobre la aplicación de normas materiales especiales al contrato, y tampoco se refirieron a la lex mercatoria. Es más, algunas voces han desdeñado la aplicación de tratados internacionales como la Convención de Viena de 1980127. Es en estos aspectos que se encuentra el giro hacia una nueva concepción del DIPr que supone el remplazo del debate en torno a la aplicación de normas nacionales y las “maneras creativas” de apuntar hacia ellas –en las que la revolución estadounidense empeñó tanto esfuerzo–, por un sistema de normas materiales creadas en el contexto de la globalización y que busca armonizar las soluciones de fondo.
1.2.4. Las principales objeciones al método indirecto
Los diferentes autores hispanoamericanos de DIPr describen y proponen soluciones a los obstáculos que el método directo debe sortear128. Entre ellos se hallan por ejemplo el problema de la calificación, el fraude a la ley, el reenvío, la aplicación de las normas de policía, el orden público internacional, entre otros. Sin embargo, a pesar de que algunos de estos problemas son verdaderas montañas que a veces tienden a la aplicación de la lex fori e impiden el uso de los criterios de selección consagrados en las normas de conflicto, lo cierto es que el problema con el sistema conflictual es mucho más profundo.
Se ha expuesto ya cómo la rigidez del DIPr ocasionó en los Estados Unidos en la década de 1930 el inicio de una oposición férrea al uso de reglas de conflicto por parte de un grupo importante de académicos129. Del mismo modo, el hecho de que la norma de conflicto sea indirecta está causando en los últimos años una nueva ola de críticas al sistema conflictual, precisamente ante el surgimiento y la extensión de soluciones que regulan de fondo las situaciones privadas internacionales.
La tendencia histórica en algunas jurisdicciones de aplicar la lex fori, las dificultades en la invocación y la prueba del derecho extranjero, y el papel protagónico del debate en torno a la competencia judicial, el conflicto de jurisdicciones, la colisión de arbitrajes y tribunales internacionales son algunos de los muchos factores que están elevando el escepticismo en torno al sistema conflictual130.
Para algunos autores, el sistema conflictual sigue y seguirá siendo el método preferido por los legisladores y el método más importante en el mundo131. A pesar de reconocer algunos de sus defectos –como su abstracción, su neutralidad y su autonomismo–, dichos autores consideran que estos están siendo superados por un neoconflictualismo a través de “procesos de especialización, materialización y flexibilización”132.
Para otras voces, el DIPr basado en normas de conflicto ha perdido importancia y ha hecho que la disciplina ya no sea el centro de esta rama del derecho133. Esto es debido, entre otras cuestiones, al incremento de las normas materiales, la cooperación internacional, el debate sobre los problemas de la competencia internacional de los jueces nacionales, la existencia de sistemas de solución de conflictos internacionales, el éxito del arbitraje y su sistema flexible para decidir el derecho aplicable134.
A medida que el alcance de la globalización se extiende, los problemas del conflictualismo se hacen más evidentes135. A tal punto que las cuestiones que no pueden escapar a la lex fori están siendo armonizadas en el contexto de la OMC y los sistemas de integración, los tratados bilaterales y los multilaterales.
Esto ha ocasionado un crecimiento de las normas de intervención del Estado en la economía, en particular de las normas de orden público económico136, que limitan la acción de los particulares y cuya aplicación no puede eludirse. Son ejemplo de estas la creciente preocupación por la protección de los derechos humanos, las leyes del consumidor, de la competencia y las limitaciones de la operación off-shore137.
1.2.5. El problema de la invocación del derecho extranjero
Junto a las objeciones que poco a poco están creciendo, existe también el problema de la necesidad de invocar y probar el derecho extranjero, cuyo cumplimiento señala la norma de conflicto. Esta cuestión tiene un enorme efecto práctico sobre la materialización del método conflictual en un caso concreto138.
La tendencia a aplicar la lex fori no es un problema exclusivo de los jueces, sino que también es un problema de los abogados que representan a las partes, quienes en ocasiones claudican a la hora de fundamentar la demanda o la defensa con base en el derecho extranjero aplicable señalado por la norma de conflicto139.
Precisamente la dificultad de estudiar y probar dentro del proceso ese derecho extranjero acarrea el riesgo de una desviación en el debate. Es posible que se llegue a situaciones en las cuales el asunto de fondo queda relegado a un espacio muy estrecho de consideración, mientras se pone todo el esfuerzo en la definición conflictual del derecho aplicable.
Adicionalmente, existe el riesgo de que se renuncie a la aplicación del derecho extranjero por el desconocimiento del sistema de DIPr, o por las limitaciones en los gastos que el cliente puede asumir para realizar su ataque o su defensa con base en un derecho extranjero –dado que ello requiere consultar a abogados expertos de otro Estado–140.
Expuesto de forma simplificada, dos tendencias fundamentales pueden encontrarse en los diversos Estados frente al problema de la invocación del derecho extranjero en el caso multinacional: una posición en la que es necesaria la invocación de este por las partes y otra en que no existe dicha necesidad141.
En el primer caso, los sistemas estatales exigen que el derecho extranjero sea invocado o alegado. Esto implica que el demandante o el demandando fundamenten sus pretensiones o excepciones en función del derecho que ellos consideran aplicable142, con base en la norma o las normas de conflicto procedentes conforme al caso. En la segunda posición, esto no sería necesario y procede o bien la aplicación oficiosa de la ley señalada por la norma de conflicto o bien la aplicación de la lex fori.
En la primera teoría, ni demandante ni demandado ni terceros invocan la aplicación de un derecho extranjero. En consecuencia, estos fundamentan sus pretensiones, sus excepciones o su participación con base en la lex fori. Esto podría conducir a que el juez desestime las pretensiones o las excepciones, por ser obligatorio alegar el derecho extranjero aplicable. Esta tendencia ocasionaría una denegación de justicia, por lo cual sería reprochable asumir apresuradamente esta posición143.
Sin embargo, las normas de congruencia de la sentencia144 exigen que exista una identidad entre lo solicitado y lo concedido en la sentencia, de tal manera que por esta razón procesal procedería dicha denegación, puesto que alegar el derecho extranjero sería un presupuesto procesal para el éxito de la pretensión o de la excepción145.
En la segunda teoría –invocación no necesaria del derecho extranjero–, se pueden distinguir dos variantes:
a) Desarrollar el caso con base en la lex fori146 sin exigir la aplicación de la norma extranjera y mucho menos su prueba, por no ser necesaria su invocación. En este caso, operaría una sumisión tácita a la lex fori, que iría en contra de la concepción acerca del carácter imperativo de la mayoría de las normas de conflicto147. Esta posición solo sería viable cuando la norma de conflicto se considere dispositiva148 y no contravenga la congruencia entre la demanda y la sentencia. Asumir esta teoría hace que el sistema conflictual sea facultativo y, por ende, inherentemente débil149.
b) El juez es quien debe aplicar las normas de conflicto imperativas que conducen a la aplicación de un derecho extranjero, ante lo cual este debe decidir unas pretensiones o excepciones confeccionadas sobre la base de un derecho, pero termina aplicando otro. En este caso, el juez tiene ante sí las siguientes posibilidades teóricas:
b.1) Desestimar las pretensiones o excepciones por haber sido formuladas con base en un derecho que no era el aplicable, evitando de esa forma la falta de congruencia entre la demanda y la sentencia. Se estima que esta solución es reprochable por constituir una denegación de tutela judicial efectiva.
b.2) Brindar a las partes la oportunidad de ajustar la demanda y las excepciones al derecho extranjero aplicable, así como conminarlas a colaborar con el tribunal en la prueba de dicho derecho150.
b.3) Decidir el fondo de la cuestión, aunque el derecho alegado no sea el aplicable, sin desestimar las pretensiones, sino reconociendo en ellas aquello que resulte subsumible en el derecho extranjero aplicable y conforme a este. En el sistema español se reconoce esta tendencia minoritaria, que demanda un ajuste legal para dar paso a este tipo de soluciones151.
En sistemas como el colombiano, en el que actualmente el DIPr es todavía sumamente débil, desconocido –y por tanto inaplicado–, no existe un debate en torno a la falta de alegación del derecho extranjero. Así, si las partes están satisfechas con el uso del derecho del foro, el juez normalmente no se sentirá inclinado ni a desestimar la demanda ni a conminar a las partes a ajustar sus demandas o excepciones, y directamente aplicará la legislación del foro.
Esto se debe a que las normas de conflicto más relevantes en el sistema colombiano son de tipo territorialista y llaman a la aplicación del derecho nacional (artículo 19, 20 del Código Civil –1887– y 869 del Código de Comercio –1971–). Las demás reposan en un tratado de 1889152, ratificado mediante la Ley 33 de 1992, complementadas por normas funcionales del Tratado Interamericano de Normas Generales de Derecho Internacional Privado –Ley 21 de 1981–, cuya aplicación es muy parcial y cuya relevancia en derecho interno ha sido desdeñada.
1.2.6. El problema de la prueba del derecho extranjero
Otra cuestión problemática para el sistema conflictual es que el derecho extranjero no sea probado. La falta de prueba del derecho extranjero puede darse por múltiples razones, entre las que se destacan la dificultad para obtener la prueba por falta de colaboración de las autoridades extranjeras153, el excesivo coste de la prueba o la falta de interés de las partes.
En este contexto se plantea una cuestión fundamental: ¿el derecho extranjero para los efectos del proceso contencioso es un derecho o un hecho? La concepción tradicional nos indica que el derecho extranjero no probado es un hecho, y que una vez probado, pasa a ser el derecho que rige la relación jurídica154. Los jueces nacionales, por el principio jura novit curia, solo están obligados a conocer su derecho nacional pero no el derecho extranjero155.
Así, por lo general, las normas procesales de los Estados establecen la obligatoriedad de la prueba del derecho extranjero. Ello queda reflejado, por ejemplo, en el artículo 281.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española156 reformado por el artículo 33 de la Ley 29 de 2015157; el artículo 177 del Código General del Proceso de Colombia158; o el artículo 44.1 de las Reglas Federales de Procedimiento Civil de Estados Unidos159 aplicado por los tribunales federales pero seguido también por tribunales estatales160.
Sin embargo, un asunto especialmente complejo se plantea cuando no logra probarse esa norma extranjera, necesaria para solucionar el caso conforme a las reglas probatorias establecidas por el derecho procesal del foro.
Ante esta situación surgen fundamentalmente tres opciones:
a) Probar de oficio el derecho extranjero: en el sistema español existe una controversia en relación con este punto. Para los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González, esta es una tesis equivocada161 ya que el juez no debe usar su poder para buscar la prueba del derecho extranjero cuando las partes no lo han hecho. Por el contrario, tanto para los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo162 como para el profesor Garcimartín163, la característica particular del derecho extranjero y los poderes y facultades del juez hacen posible que realice la indagación de oficio del derecho extranjero, y que llegue incluso en determinadas circunstancias a usar su propio conocimiento personal del derecho extranjero164.
La cuestión es pacífica en el sistema colombiano, por cuanto el Código General del Proceso Ley 1564 de 2012 claramente establece la posibilidad de ordenar la prueba de oficio. A diferencia del sistema español, la normativa colombiana establece los medios de prueba admitidos, por lo que no hay lugar al debate en torno al conocimiento personal del derecho extranjero por el juez165.
Igual sucede en Estados Unidos, en donde a partir de la regla 44.1 es el juez quien tiene el deber finalmente de probar el derecho aplicable166. En el sistema estadounidense no existen medios de prueba prestablecidos para probar el derecho extranjero, por lo que este podría obtenerse por varios medios, incluso por el estudio que el propio juez realice de ese derecho167.
b) Recurrir a la lex fori suele ser la posición más aceptada, la red de salvamento del sistema conflictual al cual ya se ha referido antes168.
c) Desestimar las pretensiones o excepciones basadas en el derecho extranjero no probado. Esta opción, como ya se explicó antes169, es una posición extrema que violenta el principio de tutela judicial efectiva, aunque sea aplicada en algunas ocasiones por diversos jueces o tribunales siguiendo el carácter imperativo de la norma de conflicto170. Tal concepción deja de lado un factor real; a veces no es posible probar el derecho extranjero, puesto que una cosa es que el derecho no sea alegado o invocado por las partes y otra, muy diferente, que no resulte probado. Tal situación puede presentarse, bien porque el derecho aplicable resultó ser diferente al que las partes consideraron como consecuencia de la interpretación de la norma de conflicto al caso concreto, bien porque no se obtuvo la colaboración de las autoridades extranjeras o bien por el excesivo coste o la complejidad idiomática que impidieron contar con los recursos necesarios para acceder al mismo.
En general, con independencia de que se acepte una tesis u otra, en el ámbito de las implicaciones procesales y probatorias de la aplicación de las normas de conflicto se pone claramente en evidencia la debilidad del sistema conflictual. Acudir a lex fori cuando las normas de conflicto ordenan la aplicación de un derecho extranjero iría en contra de lo que algunos conocen como la justicia espacial o conflictual171. Desestimar las pretensiones atenta contra la justicia material. Ello es consecuencia de que el derecho extranjero no es propiamente una circunstancia de la vida, sino los parámetros regulatorios y las fórmulas de solución a los problemas que, por mandato del DIPr, se debieron haber aplicado.
Desestimar la demanda por la falta de prueba del derecho extranjero es tanto como afirmar que, cuando no hay una norma directamente aplicable al caso, entonces no procede su tutela judicial, o que sin ley expresamente aplicable el juez no puede actuar, lo cual constituye una premisa insostenible.
En consecuencia, de muy diversas maneras termina aplicándose en todas estas situaciones precitadas la lex fori. Ello podría acarrear soluciones no muy justas o adecuadas en términos materiales y además terminar haciendo del método indirecto una herramienta para la aplicación del derecho nacional. Esto explicaría el éxito del método directo o material, que proporciona soluciones más previsibles, al proveer un marco normativo que no requiere ni ser invocado ni ser probado en la mayoría de los casos, ya que al formar parte del sistema del juez competente está cubierto por el propicio jura novit curia.
1.3. El método directo: alternativa o complemento
Jitta, en su libro Renovation of Internacional Law del año 1918, abordó el DIPr partiendo de la teoría de los estatutos172 y criticó dicho sistema. El autor indicó que cuando una relación jurídica no pertenece a la esfera de lo local debería ser sometida a las reglas comunes del derecho internacional (international-common rules of law). En caso de no encontrarse esas reglas, a los principios razonables de la vida social internacional (reasonable principles of international social life), que actuarían como subsidiarios de las normas positivas internacionales173.
Jitta reconocía que, tanto estas reglas como esos principios, no ofrecían certidumbre como un derecho aplicable a las relaciones jurídicas. No obstante, consideraba que la armonización del derecho internacional no podía hallarse en el trabajo individual del derecho de los Estados aplicando reglas de conflicto, sino en el trabajo colectivo de estos, creando reglas de derecho comunes. Este es un valor jurídico anhelado por este autor, cuyo fundamento reside en la soberanía de la especie humana.
Hoy estas ideas de Jitta parecen quedar demostradas en la práctica con referentes como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. Este texto armoniza un aspecto del derecho privado que ha sido muy fructífero y ha servido para la solución de miles de casos alrededor del mundo, como lo muestran las bases de datos que recopilan las decisiones que se han tomado usando esta norma174.
Igualmente, al referirse a la influencia del comercio internacional en el derecho, Jitta planteaba que podía ser deseable la existencia de un código de comercio internacional. El autor consideraba que algunos aspectos, como los temas marítimos y de letra de cambio, conformaban un cuerpo jurídico tan completo que para ese entonces (1919) la propuesta de ese código estaba casi lista175.
A pesar de lo incipiente de la idea, esta refleja la postura de un origen internacional de las normas privadas como una creación paulatina de los Estados. Estos al agruparse darían nacimiento a normas que regulan problemas que son esencialmente internacionales y a los que por tanto sería inapropiado aplicar normas nacionales a través del sistema conflictual.
En 1973 hace su aparición el texto de Henri Batiffol titulado Le pluralisme des méthodes en droit international privé, donde se reconoce la pluralidad metodológica del DIPr y se comienza a modelar la teoría de las reglas materiales176. Para ello, Batiffol parte de la enunciación de las fuentes de las normas materiales, las cuales son el derecho interno177, el derecho convencional178 y el derecho espontáneo (droit spontané)179.
Estas normas materiales, o más exactamente normas materiales especiales, son normas confeccionadas de forma particular para regular situaciones privadas internacionales de forma sustantiva, proveyendo soluciones de fondo a los problemas que plantean los hechos y relaciones jurídico-privadas de alcance multinacional180.
En términos positivos, estas normas pueden ser de origen interno, convencional o institucional –o sea que provienen de un sistema de derecho supranacional–. Se estima que deben prevalecer aquellas normas de origen internacional, puesto que están confeccionadas precisamente para satisfacer necesidades de las relaciones internacionales.
No tendría sentido, como indicaba Jitta, que las normas para regular cuestiones internacionales fueran confeccionadas de forma individual por los Estados, puesto que harían primar sus intereses particulares y carecerían de armonía en el concierto de las relaciones multinacionales. Esto causaría, por una parte, que no satisficieran los verdaderos intereses de la comunidad internacional en su conjunto y, por otra parte, que se volviera a la aplicación de la lex fori, so pretexto de un derecho interno especialmente confeccionado para las relaciones multinacionales.
Frente a los debates que el método conflictual ha suscitado, la formulación de un método de regulación sustantivo pareció el remplazo ideal del sistema de determinación del derecho nacional aplicable. Sin embargo, esto nunca se concretó y aparece más bien como una función complementaria al método conflictual181. De este modo, los autores más importantes del DIPr dedican solo escasas páginas para explicar el método182, y algunos ni siquiera especifican su funcionamiento.
El método directo parte de la existencia de la norma material especial que regula la situación privada internacional, cuyo caso va a ser estudiado. Dicho tipo de norma existe dentro de alguno de los sistemas jurídicos de los Estados vinculados a la situación privada. Este es, ante todo, un método basado en normas positivas. Estas normas aún son pocas y su identificación no presenta mayor inconveniente; sin embargo, su correcta delimitación material sí se reputa problemática.
Se distinguen dos formas de aplicación de las normas materiales especiales, una autónoma y otra dependiente183.
a) En la aplicación autónoma de las normas materiales especiales, todos los Estados vinculados a la situación privada tienen dentro de su sistema jurídico la norma material. Esto sucede, por ejemplo, cuando se trata de un tratado ratificado por todos ellos, que contiene soluciones materiales para casos internacionales, o cuando es una norma supranacional vigente en todos los Estados miembros de una integración económica, entre los cuales se ha gestado un problema privado multinacional.
b) En la aplicación dependiente, es el método conflictual el que fija las condiciones de la aplicación de la norma material especial. Así, ante la existencia de una norma material especial, esta se aplicaría preferentemente al resto del derecho interno de un Estado cuando el método indirecto señala como aplicable el derecho nacional del Estado que tiene en su sistema la norma material. Por lo que en este aspecto la aplicación de la norma material depende del método conflictual.
De este modo, las normas materiales especiales tienen fórmulas de aplicación diferentes. Esto no supone, como dicen algunos autores, que existan diversos tipos de normas materiales –unas dependientes y otras independientes–184, sino metodologías diferentes para concretar la regla internacional aplicable a la situación privada internacional.
En el primer caso, cuando la norma material sea insuficiente para regular la situación privada, se deben agotar las fuentes auxiliares que, en muchos casos, trae la misma norma material especial. Esto es usual debido a que estas normas regulan solo algunos aspectos especiales de las relaciones internacionales. Así, un caso particular podría llegar a resolverse solo con el uso de la norma material autónomamente considerada, siempre y cuando el caso esté dentro de sus límites temáticos. Pero en caso de no hallar respuesta en la norma material o sus fuentes auxiliares, se procede a la aplicación del método conflictual para determinar el derecho nacional aplicable.
Esta forma de aplicación goza de enormes ventajas. Por una parte, las fuentes auxiliares de la norma material especial quedan automáticamente incorporadas en el derecho del juez por remisión y no es necesaria la prueba del derecho extranjero por cuanto la norma está dentro del sistema del mismo juez competente. Por otra parte, no sería necesario alegar la aplicación de la norma material, pues al encontrarse dentro del sistema del juez, este la puede aplicar directamente sin necesidad de que las partes deliberadamente se acojan a ella.
Las fuentes auxiliares harían que la solución del litigio fuera más o menos predecible, independientemente del Estado en el cual se está juzgando el caso, en especial si la norma material está acompañada de estudios complementarios que faciliten una aplicación armonizada mucho más precisa. Adicionalmente, los sujetos envueltos en la situación que no están de acuerdo con la aplicación de esa norma, y en tanto la misma lo admita, podrían buscar que no se aplicara a través de un pacto de exclusión o pacto opt out185.
La aplicación dependiente, por otra parte, plantea los mismos problemas del método conflictual, con la única ventaja de que garantiza una solución relativamente armonizada en varios Estados. Esto contribuye, en todo caso, a disminuir la incertidumbre que normalmente aqueja al método indirecto, al existir reglas internacionales que puedan satisfacer mejor las condiciones de las relaciones multinacionales, en vez de la aplicación del derecho estrictamente nacional. De esta forma, el derecho interno pasa a ser un auxilio de la norma material y estaría dado desde el momento mismo en que se fije la aplicación de esta. De este modo, el derecho interno del Estado que la contiene es el que va a llenar sus vacíos o va a resolver los asuntos no expresamente contemplados en ella.
Estas formas de abordar el método directo han sido expresamente positivizadas en diferentes instrumentos internacionales. Sin embargo, este tipo de normas de funcionamiento no son indispensables para la aplicación del método. Ello es consecuencia de que el mismo no se basa en construcciones jurídicas modernas de derecho positivo, sino en las normas de funcionamiento del derecho interno y, en particular, la formulación de la interacción entre el derecho internacional público y el derecho interno.
De hecho, las normas materiales de origen interno no suelen contener fórmulas o normas de funcionamiento para su aplicación. En consecuencia, su aplicación se determina con base en los postulados generales de la vigencia y la aplicación del derecho. Estos se enuncian como la prevalencia de la norma especial sobre la general, la aplicación de la norma posterior en prevalencia a la anterior y las teorías del monismo con prevalencia del derecho internacional.
La norma paradigmática de este método es la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías. En su artículo 1 este texto determina parcialmente su ámbito de aplicación y establece las fórmulas de aplicación mencionadas:
Capítulo I – ÁMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 1
1) La presente Convención se aplicará a los contratos de compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados diferentes:
a) cuando esos Estados sean Estados Contratantes; o
b) cuando las normas de derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado Contratante.
2) No se tendrá en cuenta el hecho de que las partes tengan sus establecimientos en Estados diferentes cuando ello no resulte del contrato, ni de los tratos entre ellas, ni de información revelada por las partes en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración.
3) A los efectos de determinar la aplicación de la presente Convención, no se tendrán en cuenta ni la nacionalidad de las partes ni el carácter civil o comercial de las partes o del contrato186.
En los literales a) y b) de este precepto se aprecia la aplicación del método indirecto en sus formas autónoma y dependiente respectivamente. Así, en el literal a) la aplicación de la Convención es autónoma cuando los Estados donde las partes tienen sus establecimientos –elemento de conexión de la norma– son Estados que han ratificado la convención. Adicionalmente, cuando sea necesario para llenar los vacíos de la convención o para regular los asuntos no expresamente contemplados en ella, se debe acudir a los artículos 7 y 9, que establecen las formas en que se aplican la convención y sus fuentes subsidiarias.
Por otra parte, el literal b) establece el sistema dependiente, puesto que cuando el artículo se refiere a las normas de DIPr lo hace en el sentido tradicional de la concepción de la rama del derecho. Por tanto, debe entenderse que se refiere a las normas de conflicto del juez competente. De tal manera que, al ordenar la aplicación del derecho de un Estado que ha ratificado la convención, este debe aplicarse de forma preferente al resto del derecho interno, en tanto se satisfacen las condiciones de aplicación material del tratado187.
La misma fórmula citada se encuentra igualmente en el artículo 3º de la convención sobre la prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías CNUMDI 1974188, la convención sobre representación en la compraventa internacional de mercancías Unidroit 1983189, la convención sobre factoring internacional Unidroit 1988190, convención sobre leasing internacional Unidroit 1988191, entre otros de estas mismas instituciones.
Ahora bien, del análisis de los textos internacionales citados resulta algo evidente: aplicar el método no es tan simple como identificar los países que lo han ratificado. Deben considerarse además todos los elementos con los que el instrumento autolimita su ámbito de aplicación a determinadas relaciones. Por lo tanto, en la fijación de esa norma aplicable es fundamental determinar su ámbito de aplicación material.
Por un lado, estos instrumentos eligen un factor que conecta a una parte del contrato con un Estado. Así por ejemplo se usa la fórmula lugar de establecimiento o lugar donde se encuentra la parte para definir la conexión del instrumento con una determinada soberanía nacional. Interpretar esa conexión no es un asunto baladí, puesto que requiere un análisis acerca de su significado de cara a los objetivos y finalidades del tratado.
Adicionalmente el tratado establece que solo es aplicable a cierto tipo de relaciones o contratos. Un ejemplo de esto lo encontramos en la Convención de 1980, ya que solo es aplicable a contratos de compraventa o asimilados por el texto de la convención. Tales serían aquellos que implican ventas sucesivas, como el suministro (artículo 71), el contrato de fabricación (artículo 3, párrafo 1) y los contratos que combinan ventas con servicios (artículo 3, párrafo 2). Igualmente, se delimita por el tipo de bienes sobre los que recae. La convención indica que es aplicable solo sobre contratos de mercaderías, pero además excluye algunos tipos de bienes corporales muebles por su finalidad (artículo 2 a) o por la forma de celebrar el negocio (artículos 2 b y c) y por la naturaleza de los bienes (artículos 2 d, e y f).
El estudio del método tiene dos componentes; por una parte, el análisis de las condiciones territoriales de aplicación de la norma, y por otra parte, un análisis de las condiciones de aplicación material. Su definición da lugar a amplios debates en cuanto a si se van a aplicar esas previsiones, como se ha visto en los abundantes casos en los que se discute la aplicación del artículo 1º de la Convención de Viena de 1980192.
El método directo sufre de múltiples objeciones que podrían, no obstante, sintetizarse en dos: el alcance limitado por su concreción material y el escaso número de normas materiales especiales193.
El número limitado de este tipo de normas se explica por la dificultad de obtener un concierto internacional para la formulación de normas materiales en materia privada. Esto lo demuestra la escasa acogida que han tenido algunos de los instrumentos antes citados –algunos que cuentan solo con cuatro o cinco Estados que los han ratificado–. Sin embargo, ha de apuntarse que en la integración europea la formulación de algunas normas materiales especiales ha sido especialmente relevante por su alcance, proveyendo soluciones de fondo a algunos de los problemas privados multinacionales dentro de la integración194. Y ello a pesar de que su número sigue siendo limitado195.
En consecuencia, la parcialidad temática del método directo hace que este sea solo un complemento del método indirecto, que sirve para llenar los vacíos o los temas no cubiertos. Además, dicha metodología provee el sistema que va a posibilitar la identificación de la norma material aplicable en casos en que esta no es común a todos los Estados vinculados a la situación privada.
Este método conforma un conjunto atomizado de normas positivas, colocadas de forma caprichosa en diversos Estados según sus intereses y su agilidad para incorporar normas de tipo privado. Existen, no obstante, dos reseñables excepciones, cuyo alcance es mucho más extendido, como la Convención de Nueva York de 1958 sobre admisión de laudos extranjeros y la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, que cuentan con un número muy relevante de Estados signatarios.
1.4. ¿Un tercer método?
Batiffol, en su libro Le pluralisme des méthodes en droit international privé, incluye un tipo de norma material al que denominó derecho espontáneo (droit spontané)196 y que estrictamente no forma parte del método directo197. Dicha inclusión da a entender la posible existencia de otro método de regulación de situaciones internacionales privadas que ha sido identificado por otros autores como la lex mercatoria198.
Batiffol indicaba que estas normas se crean espontáneamente en las relaciones privadas que se presentan en el comercio internacional. El autor afirmó que tales normas son, por ejemplo, los contratos tipo, las condiciones de entrega, los usos generales, etc. Batiffol señalaba que dichas normas se aplican con el fin de evitar el sistema conflictual. No obstante, el mismo autor reconoce que no se trata de reglas positivas y que su existencia desafía los criterios tradicionales de las reglas estáticas de derecho199.
En este punto, el trabajo de Batiffol da cuenta de un nuevo método, puesto que reconoce la existencia de este derecho espontáneo, cuya enunciación por parte del autor se atendría a lo que conocemos hoy como lex mercatoria, y que Clive Schmitthoff y Berthold Goldman identificaran en sus trabajos200.
Como este trabajo va a exponer en detalle este método basado en un conjunto de reglas transnacionales de entidad jurídica discutible, tiene formas muy diversas para su aplicación. Se estima que estas, en algunos casos, no se han definido apropiadamente. Se trata de un método que ha estado principalmente en manos de los árbitros y que se basa en un conjunto de reglas transnacionales. Un sector doctrinal ha sido en un primer momento reacio a reconocer la existencia de este tercer método, puesto que no distingue en él un sistema jurídico de normas201.
Como se ha indicado, el sistema transnacional de reglas fue identificado en los trabajos de Clive Schmitthoff y Berthold Goldman202. En sus obras se hallan las semillas que inspiraron la elaboración del presente trabajo. Este libro busca abordar la lex mercatoria identificando su concepto, su delimitación teórica, su composición y su función en el concierto de los Estados y la globalización. Se van a identificar los casos en que la lex mercatoria se ha aplicado, abordando el debate académico que la rodea, los métodos que se utilizan para regular las situaciones privadas, el ámbito de las relaciones a las que resulta aplicable, los problemas probatorios que plantea, así como las objeciones que tal sistema despierta, tanto en expertos como en operadores jurídicos. Al desarrollo de las referidas cuestiones se van a dedicar los siguientes cinco capítulos de este libro.
1.5. Incidencia de los distintos métodos regulatorios de DIPr
Ante la falta de normas materiales que regulen los asuntos privados internacionales, para resolver un mayor número de casos que conectan a dos o más estados se aplican unas leyes nacionales que no fueron hechas deliberadamente para regular situaciones internacionales.
La determinación de esas leyes nacionales ha estado en manos del método indirecto o conflictual, que se basa en las teorías planteadas por los juristas italianos del siglo XIII. Con la idea de los estatutos, estos pretendieron identificar el derecho que sería propio de cada situación internacional, metodología que posteriormente sería refinado por la teoría conflictual y más adelante por la revolución conflictual.
En el método indirecto pueden apreciarse tres tendencias claras atendiendo a tres regiones específicas del mundo: Estados Unidos, Europa y América Latina.
a) Sistema flexible: En Estados Unidos rige un sistema flexible, en constante evolución y revisión. Este sistema está bastante distanciado de la teoría puramente conflictual, concentrada únicamente en la creación de esquemas legales fijos para identificar el derecho aplicable a partir de puntos de conexión relativamente fáciles de identificar. Por el contrario, el sistema estadounidense se apoya en una serie de criterios que tienen en cuenta elementos objetivos y subjetivos del caso y de su contexto.
Su flexibilidad radica en la posibilidad del juez de evaluar el caso concreto e identificar la información que conforma el mismo, con el fin de determinar el derecho aplicable usando los múltiples criterios que la ley le da elegir. De ese modo, no hay por ejemplo una forma única de determinación del derecho aplicable a los casos de responsabilidad civil extracontractual. Por el contrario, deberá evaluarse cada caso a partir de los hechos de este, las consideraciones acerca de la relación que el caso tiene con los Estados implicados, así como considerar también el fuero interno de los sujetos involucrados en el mismo, con el fin último de tratar de identificar las expectativas razonables de las partes acerca del derecho que era aplicable203.
b) Sistema semiflexible: Este sistema rige en el contexto europeo. Está marcado por la presencia de normas de conflicto en el sentido clásico, con sus puntos de conexión claramente delimitados, que indican en cada tema cómo se orienta el derecho aplicable en un sentido u otro conforme a las conexiones que plantea. Según el caso se encuadre en el marco jurídico positivo previsto, la norma de conflicto pretende identificar la conexión jurídica más próxima con un determinado Estado.
No obstante, el sistema europeo ha introducido una serie de flexibilizaciones que autorizan al juez en ciertos casos para buscar aquel derecho que tiene la relación más estrecha con el litigio. Ello sucede cuando es evidente que el factor de conexión elegido por el legislador conflictual no provee ese tipo de vinculación, y las particularidades del caso hacen que el derecho más estrechamente conectado sea otro, lo que contraría el esquema rígido de la norma de conflicto. Esta forma de concebir el derecho aplicable podría denominarse método conflictual semiflexible, por cuanto posee elementos de un sistema rígido, con excepciones que le dan al aplicador flexibilidad en ciertos casos.
c) Por otra parte, el caso latinoamericano está profundamente condicionado por dos normas convencionales: por una parte, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil y Comercial de 1889 (en vigor en Colombia, Perú, Bolivia, Argentina, Uruguay y Paraguay), modificado en 1940, que tuvo mayor acogida en los Estados australes. Adicionalmente, el llamado Código Bustamante o Tratado de Derecho Internacional Privado de 1928 (en vigor en Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, Venezuela).
Algunos de estos Estados ratificaron la Convención Interamericana sobre normas generales de DIPr. El denominado Tratado de Montevideo de 1979 contiene algunas normas funcionales del método conflictual (en vigor en Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela).
Tanto el Tratado de Montevideo de 1889-1940 como el Código Bustamante están apegados al sistema decimonónico de normas de conflicto, donde la flexibilidad está ausente. En el caso del Código, este se decanta por un sistema de identificación de territorialidad y de análisis de la vigencia del orden público que introduce enorme confusión al sistema propuesto por ese tratado.
Además, los Estados que suscribieron la Convención de Normas Generales de 1979 siguen sometidos al Tratado de Montevideo 1889-1940 y al Código Bustamante, ya que estos prevalecen sobre el orden interno por mandato del artículo 1º de la Convención de Montevideo de 1979. De este modo, es inútil que estos países modifiquen sus leyes nacionales para modernizar sus sistemas de DIPr, toda vez que se comprometieron a hacer prevalecer las normas de conflicto contenidas en tratados internacionales sobre las de su sistema interno. Estos tratados en un inicio eran una iniciativa loable, que perseguía alcanzar la universalidad del DIPr. Sin embargo, en la práctica este objetivo nunca se materializó y las ligaduras que imponen dichos textos ubican a gran parte de Latinoamérica en las antípodas de las tendencias modernas del DIPr.
El artículo 1 de la Convención de Montevideo de 1979 señala:
La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno.
Este precepto no deja duda sobre la prevalencia del DIPr convencional sobre el interno, lo cual constituye un grave obstáculo ante la necesidad de promover la revisión del sistema.
Particular mención merece el caso argentino, puesto que el 1 de agosto de 2015 entró en vigor su nuevo Código Civil y Comercial. Este Estado no suscribió el Tratado de Normas Generales; sin embargo, su artículo 2594 –que encabeza el título dedicado al DIPr– señala:
Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.
Este precepto se decanta por una fórmula loable en el marco del derecho internacional público, pero definitivamente ancla el país a los tratados mencionados. Ello convierte las normas del nuevo código en algo meramente decorativo, dado que casi los mismos asuntos que regula están en el Tratado de Montevideo de 1889-1940.
Del nuevo código argentino es destacable que crea una norma expresa que admite la elección del foro y del derecho aplicable en materia contractual, y establece los criterios de determinación del foro y de derecho aplicable (arts. 2650 a 2655). En materia de responsabilidad civil, se decanta por una solución diferente a la del Tratado de Montevideo –el cual establece que el derecho aplicable es el del lugar de ocurrencia del hecho–, escogiendo por el contrario el precepto consagrado en el artículo 2657 que indica que el derecho aplicable es el del lugar donde se produce el daño sin consagrar ninguna fórmula de flexibilidad.
Se estima que para corregir esta inadecuada situación en Latinoamérica es necesaria una voluntad política asertiva, que comience por denunciar los tratados mencionados y desarrolle un sistema más a tono con las necesidades actuales que plantea la globalización. En consecuencia, el actual sistema latinoamericano es rígido, con el agravante de que su modernización será muy difícil en tanto estos tratados no sean sustituidos por una normatividad más apropiada para el mundo actual y conforme a los criterios de derecho comparado que se están gestando alrededor del mundo.
1.6. Reflexiones finales sobre los métodos de regulación de las situaciones privadas internacionales
El método indirecto de determinación del derecho aplicable a la situación privada internacional sigue siendo el método fundamental del DIPr, a través del cual en la mayoría de los casos se provee solución a los casos internacionales. El método conflictual ha sufrido a lo largo de su historia una serie de revisiones que han dado lugar a una mitigación de su rigidez y en Estados Unidos y Europa ha conducido hacia su flexibilización. Por el contrario, en Latinoamérica este método sigue anclado a concepciones rígidas y sumamente territorialistas, por el temor que existe acerca de dar demasiada libertad al juez para la determinación del derecho aplicable. Este temor se basa, entre otros, en la idea de que con la libertad que acarrean los criterios de flexibilización el juez encuentre una excusa para aplicar siempre su propio derecho, destruyendo con ello la finalidad del DIPr de aplicar el derecho más adecuado a la resolución del caso.
No obstante, el método conflictual no está exento de críticas, y fueron los juristas norteamericanos de la primera mitad del siglo XX los primeros en atacar sus premisas fundamentales. Estos juristas, en particular Currie, estaban a favor de una solución de determinación del derecho aplicable que se preocupara por proveer soluciones que tuvieran en cuenta la determinación sustantiva de la solución al caso internacional. Estas críticas condujeron a una reformulación del método que, si bien no lo destruyó completamente, sí lo flexibilizó en alto grado. Esto se logró con el Restatement (Second) of the Conflict of Laws, que hoy día ha ganado un amplio nivel de aplicación en los Estados Unidos.
Por otra parte, la situación en Europa guarda alguna similitud con el fenómeno norteamericano. Las nuevas formulaciones provenientes de la integración europea han dado lugar a una flexibilización del método. La incorporación de cláusulas de excepción en las normas de conflicto y las normas materialmente orientadas introducen unos criterios que aligeran la rigidez de las conexiones territoriales e introducen criterios sustantivos que iluminan por ejemplo la determinación de las reglas que protegen determinados intereses, como los de las partes concebidas como débiles de una relación privada.
El método conflictual clásico además plantea graves problemas de aplicación. Por una parte, el creciente intervencionismo de Estado en las cuestiones privadas que implica la necesaria consideración de la lex fori. Por otra parte, se dan problemas prácticos, como la necesidad de invocación y prueba del derecho extranjero, que fácilmente pueden conducir a la aplicación de la lex fori o la denegación de las pretensiones, y que en consecuencia desvirtúan el método indirecto en sí mismo.
Adicionalmente, en la segunda mitad del siglo XX comienzan a aparecer normas que regulan en forma especial relaciones privadas internacionales, muchas de ellas de contenido mercantil (compraventa, transporte, agencia, leasing, factoring, entre otras). Estas normas producen un cambio de paradigma en el DIPr, ya que entonces se comienza a reconocer una multiplicidad metodológica, como señaló Batiffol en 1973. Así, los conflictos derivados de situaciones privadas internacionales podían solucionarse con normas que eran diseñadas especialmente para estas y que prevalecen sobre las normas internas.
A pesar del entusiasmo que suscita este nuevo método directo, la realidad es que apenas alcanza a ser un complemento del método indirecto o conflictual, por cuanto el número de normas con estas características es bajo y su nivel de adopción muy limitado en la mayoría de los casos. Normas como la Convención de Viena de 1980 sobre compraventa de mercaderías son una excepción en este sentido, y a pesar de haber demostrado con creces su valía, aún generan resistencias, particularmente en el mundo anglosajón en el cual paradójicamente la academia abogaba por este tipo de soluciones materiales.
Igualmente, en la segunda mitad del siglo XX, un sector de la academia y el propio Batiffol comienzan a reconocer la existencia de una nueva manera de resolver las controversias mercantiles internacionales, la lex mercatoria. Esta nueva expresión jurídica aparece como una alternativa a los dos métodos precitados –indirecto y directo–. La formulación, el statu quo y el análisis de la lex mercatoria merecen un profundo examen, siendo ello el objeto principal de este libro.
Capítulo II: La lex mercatoria
La lex mercatoria, como se le denomina en la actualidad, es un concepto de difícil aproximación, toda vez que está en permanente evolución por los cambios acelerados que vive el comercio mundial actual.
En el plano económico, dicha transformación está jalonada por dos causas fundamentales: la existencia de una moneda patrón del comercio mundial –el dólar estadounidense– y el levantamiento progresivo de las barreras al comercio exterior.
Los acuerdos Bretton-Woods del año 1944 sentaron las bases de un sistema financiero diseñado para la realización de operaciones internacionales, respaldadas inicialmente por el dólar, y que hoy utilizan también otras divisas de economías importantes, como el euro, la libra o el renminbi chino.
Por otra parte, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade, GATT) y el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (General Agreement on Trade in Service, AGCS), entre otros, conocidos hoy en día como los acuerdos de la OMC, dieron lugar al establecimiento de unas reglas que propician un comercio más libre en forma gradual, bajando ostensiblemente los impuestos de importación, y en general garantizando niveles apropiados de intervención estatal en las políticas comerciales que afectan los intercambios internacionales.
Adicionalmente, las diferentes formas de integración económica encabezadas por los tratados de libre comercio y las uniones económicas han profundizado aún más la libertad de los individuos para hacer comercio en un escenario global.
Todo esto ha causado que la lex mercatoria haya experimentado una evolución acelerada en las últimas décadas, tanto en la mente de los estudiosos como en el mundo real. En el plano jurídico, la lex mercatoria es un fenómeno constatable en casos judiciales y arbitrales1. Cada vez más, la lex mercatoria es una norma que regula relaciones del comercio internacional2 y contribuye a la solución de un número creciente de casos.
Por ello el presente capítulo se ocupará de realizar una aproximación teórica al concepto de lex mercatoria, identificando las primeras formulaciones conceptuales que se plantearon, su pretendido origen medieval, su configuración actual y las diferentes formas en que se ha tratado de describir en la actualidad.
2.1. El origen de la lex mercatoria
2.1.1. Planteamiento teórico moderno de la lex mercatoria medieval
En la década de 1960 los profesores Berthold Goldman –Francia– y Clive Maximilian Schmitthoff –Alemania– formularon la idea de la aparición de una moderna lex mercatoria, por lo que ambos son considerados los padres de ese fenómeno.
Schmitthoff señaló que la lex mercatoria moderna era fundamentalmente diferente a la lex mercatoria medieval3. A partir de allí múltiples autores comenzaron a reflexionar acerca de la lex mercatoria moderna usualmente aludiendo al fenómeno medieval. Desde ese momento apareció en la literatura jurídica una serie de trabajos que se han centrado en estudiar el paralelismo entre una y otra, con el fin de confirmar o desvirtuar el origen, el desarrollo y la existencia misma de la lex mercatoria moderna en función de la medieval.
En una ya mítica conferencia dictada por Schmitthoff el 1 de abril de 1964 en la Asociación de Derecho Marítimo de Gotemburgo4, este autor señaló que la lex mercatoria moderna tiene en común con la medieval su aspiración a ser universal, pero que se diferencian en tres características fundamentales:
1. La lex mercatoria moderna se forma en función de la soberanía del conjunto de Estados soberanos que conforman la comunidad internacional, con su tolerancia y su permiso.
2. La lex mercatoria moderna no se deriva del derecho internacional, sino de la autonomía de la voluntad de las partes. Esta autonomía es un principio aceptado en forma general por todos los Estados –con algunas condiciones o limitaciones en algunos de ellos–. A través de ella se da la opción de ajustar su contrato a un determinado conjunto de estándares o condiciones, que hacen que el contrato sea independiente de las normas nacionales.
3. La formulación de la lex mercatoria moderna está hecha por instituciones internacionales, como la Cámara de Comercio Internacional (CCI)5.
Tras esta breve introducción a los primeros trabajos conceptuales acerca de la lex mercatoria, en este estudio se analizará a continuación con más detalle el problema de su origen medieval, con el fin de identificar fuentes históricas que evidencien si esta lex mercatoria medieval existió y en qué forma se desarrolló.
2.1.2. La lex mercatoria medieval
El término latino lex mercatoria literalmente significa derecho comercial, un conjunto de normas que regulan a los comerciantes y las relaciones entre ellos.
La conocida como lex mercatoria ha tenido múltiples caracterizaciones a lo largo de la historia. Se estima que su aparición se produce en los siglos XIX y XX. El primero en usar este término fue Levin Goldschmidt, y posteriormente recurrieron a él autores como William Mitchell en 1904, Berthold Goldman, Clive Maximilian Schmitthoff y Harold Berman más entrado el siglo XX. Dichos autores encabezan el actual debate en torno a la existencia de la lex mercatoria, su naturaleza y su funcionamiento para la regulación y la solución de controversias entre los participantes del comercio internacional.
En todo caso, los vocablos lex mercatoria, ius mercatorum y usus mercatorum –entre otros– han existido desde el Medievo. No existe sin embargo prueba concluyente de que tuvieran el mismo significado que tienen en la actualidad, o el que algunos quieren darles, como un conjunto de normas universales emanadas de la costumbre y los usos del comercio6.
En la mayoría de los autores jurídicos que han escrito sobre la lex mercatoria existe la convicción, tomada desde el trabajo de Schmitthoff7, respecto de una especie de antecedente u origen medieval de la lex mercatoria. Sin embargo, al contrastar las fuentes históricas no había ni suficiente ni apropiada evidencia al respecto. De hecho, existen muy pocos trabajos que aborden este problema desde una apropiada perspectiva histórica del derecho8.
La idea de un origen medieval de una lex mercatoria universal ha servido para tratar de validar la idea de la necesidad de este sistema: la convicción de que siempre ha existido y es recurrente, por lo que se encontraría justificada de cierta manera por la historia. Desde esta perspectiva, se toma a la lex mercatoria como algo que ya supuestamente ha ocurrido y que marcaría la ruta a seguir en el futuro, porque de alguna manera se podría considerar “vergonzoso” que la idea no tuviera un noble y honroso pasado. Pero se estima que todo esto no es más que un mito con enorme efecto simbólico9, que se repite una y otra vez por autores que a su vez usan como fuente trabajos de otros autores que han escrito lo mismo, lo que hace que se construya una idea que en el fondo carece de fundamentación suficiente10.
Se considera que es mayor el daño que ha hecho este supuesto origen histórico de la lex mercatoria que el bien para el desarrollo de la formulación del sistema transnacional de derecho XXI. Al basarse en una apreciación errónea de la historia del derecho y acudir a un momento del pasado que no se asemeja a las condiciones fácticas, políticas o jurídicas de nuestro tiempo11, termina siendo muy fácil que los detractores de la lex mercatoria moderna descarten esta idea por su insensatez.
En el año 2012 el estudio de Emily Kadens finalmente arroja mayor certidumbre sobre la historia del fenómeno de la lex mercatoria. Su trabajo es considerado el más completo que se había hecho sobre el origen medieval de la lex mercatoria12. En él, la autora es tajante al señalar que esa visión del origen histórico de la lex mercatoria como un sistema universal de costumbres, con el fin de legitimar las teorías sobre su formulación, no tiene sustento real. La autora considera que el origen de lex mercatoria no es la costumbre, sino que son los contratos y la legislación, puesto que no hay evidencia histórica de una lex mercatoria común que se diera en el Medievo. Si bien existían reglas para los comerciantes, estas provenían de la ley y no de la costumbre, la cual sí existía, pero era principalmente local13.
Por lo tanto, una lex mercatoria originada en la costumbre no es más que una idea romántica14 que no daría cuenta de su verdadero origen y que impide identificar su correcto funcionamiento en la actualidad. La costumbre usualmente carece de delimitación espacial, y tal como las normas estatales o contractuales, esta puede ser compartida porque las situaciones pueden ser similares. No obstante, por la misma falta de consistencia, es muy improbable que los comerciantes hubieran creado, transmitido y mantenido un conjunto de normas derivadas de la costumbre que fueran comunes a toda Europa15.
Trabajar con la idea de un derecho consuetudinario es problemático, incluso en los sistemas de common law en los cuales el debate es aún más intenso, puesto que existe una gran tensión entre el derecho escrito y la existencia misma de normas que emanan de la costumbre. Según los antropólogos, una vez la costumbre se plasma en el texto deja de ser costumbre y se convierte en texto escrito, puesto que la costumbre vive en la memoria, pero transformándose constantemente para abordar nuevos problemas16.
Por eso se hace indispensable identificar el concepto de costumbre en el derecho, y particularmente en el derecho internacional, en el que se realiza una distinción entre costumbre general y costumbre particular. La costumbre para tener rango legal, desde una visión romanista del derecho internacional, requiere que sea una conducta pública, conocida, general, uniforme, duradera y que sus destinatarios tengan la convicción de que es obligatoria17. En consecuencia, los demás sujetos siguen esa misma conducta y en sus destinatarios se forma una expectativa de que esa es la regla legítima de comportamiento y por lo tanto constituye el instrumento para resolver las controversias.
En el derecho internacional es necesario ser más precisos en cuanto al alcance u órbita espacial de la costumbre. Así se encuentra que existe una costumbre general cuando esta aplica a todos los Estados, y que existe una costumbre especial o particular, cuando se aplica en un grupo más pequeño de Estados18. Esto de hecho ocurre en las transacciones internacionales que vinculan a un grupo particular de Estados que, por su vecindad y estrechas relaciones o integración económica, tienen un dinámico comercio internacional asentado en forma permanente en sus pasos fronterizos y puertos.
Otro concepto que ofrece particular importancia y que es necesario distinguir es el concepto de uso. En oposición a la costumbre, el uso es un elemento fáctico, una conducta repetida, pero que no tiene el alcance jurídico de la costumbre. Por ello, la distinción entre uno y otro se puede condensar diciendo que mientras un uso es lo que la gente hace, la costumbre es lo que debe hacer19. Así, para que un uso se convierta en costumbre, debe cambiar de opcional a obligatorio20. El uso pasa a ser una etapa anterior en un proceso que finalmente da origen a la costumbre.
Para que un uso se convierta en costumbre se requiere por tanto un convencimiento de obligatoriedad, extendido en una comunidad destinataria de esa costumbre. La necesidad de la existencia de ese grupo social hace parte del concepto mismo de costumbre y de derecho. En el caso de la lex mercatoria, tal grupo se ha denominado la societas mercatorum. Este término se refiere al conjunto de todos los comerciantes, quienes son el supuesto destinatario de la lex mercatoria medieval.
Sin embargo, se estima que la societas mercatorum hoy no existe. Este concepto había sido entendido por algunos como el conjunto de personas de negocios21 o como la comunidad global de comerciantes22. Esto por cuanto no es un concierto organizado de personas que realizan comercio internacional, sino más bien diferentes agrupaciones e instituciones, con diferentes intereses y muchas más personas que operan individualmente.
A modo de ejemplo, el contrato central del comercio de bienes en la actualidad es la compraventa. Sin embargo, no hay ninguna evidencia de que en el Medievo se hayan recogido reglas acerca de este contrato provenientes de la costumbre en los manuales elaborados por los comerciantes de los siglos XIII y XIV23. En documentos posteriores sí aparecieron algunas menciones muy breves. En textos ingleses, como la lex mercatoria rediviva del siglo XVIII de Wyndham, aparece una guía en materia de ventas, pago del precio, fecha de entrega, conformidad de la mercancía, entre otros aspectos, pero en forma de reseña muy corta24. Esto debido a que el texto de este y otros manuales de comercio de la época se dedicaban a describir más exhaustivamente el comercio marítimo, el arbitraje, la quiebra, los papeles comerciales y la situación fáctica del comercio de la época.
El ejemplo más importante y más renombrado del origen histórico de la lex mercatoria es la letra de cambio (bill of exchange). Esta nació en realidad de una práctica contractual y no de la costumbre, aunque su uso fue extendido y uniforme hasta que llegó a introducirse en las legislaciones nacionales, lo cual puede predicarse de muchas áreas del derecho comercial antiguo25.
En el pensamiento medieval se creía que la costumbre era local, no internacional y mucho menos transnacional o despojada de vinculación territorial. En los negocios se seguían las leyes y costumbres locales. Mientras se conocieran las costumbres locales no existía problema, pero debían estudiarse previamente porque no eran ni uniformes ni universales. Las discusiones surgían cuando estas no se conocían26.
No obstante, cuando los jueces del Medievo tenían que decidir un asunto, aplicaban las costumbres locales y las leyes –incluido el derecho romano–, o acudían a las reglas de derecho aplicable que existían en la época. Cuando lo hacían las cortes de comercio, a través de comerciantes que resolvían las disputas en forma de árbitros, estos no tenían la necesidad de motivar sus decisiones ni establecer el derecho. Es por todo ello que no hay manera de establecer un precedente en estas decisiones o estudiar las normas en las que se basaron27.
De este modo, la evidencia histórica presentada por Emily Kadens resulta ineludible: la lex mercatoria no es lo que los autores han repetido durante años. Esta no tiene un origen medieval ni se presentó en esa época con características similares a la formulación teórica actual. Esta conclusión demanda que el estudio de la lex mercatoria deba abordarse de otro modo y no partiendo de una idea de la existencia de una costumbre mercantil general medieval, en la que se pensó que nacieron las ideas más avanzadas de regulación de las relaciones comerciales. El estudio de la lex mercatoria ha de abordarse partiendo de un grupo de costumbres locales, contratos y leyes, muchas de origen romano, que fueron dando forma al derecho comercial actual.
2.2. Desarrollo inicial del concepto de lex mercatoria en el siglo XX
La idea moderna de la existencia de un sistema de normas ajeno a los sistemas estatales nace a partir de las reflexiones de Berthold Goldman en 1964, con su trabajo Frontières du droit et lex mercatoria. El autor utiliza el término lex mercatoria para referirse a un conjunto de normas que estaban apareciendo en ese momento en las operaciones comerciales internacionales, gracias a la autonomía de la voluntad, tales como los Incoterms® (términos internacionales de comercio) y las reglas relativas al crédito documentario, ambos instrumentos creados por la Cámara de Comercio Internacional (CCI)28.
Unos años más tarde, en 1986, el mismo Goldman definiría la lex mercatoria como “un conjunto de principios y normas de la costumbre que se refieren o son elaborados en el marco del comercio internacional, sin relación con un ordenamiento jurídico estatal”29.
Igualmente, en 1964 había aparecido el trabajo de Schmitthoff titulado The law of international trade, its growth, formulation and operation. Dicho autor reconoce la existencia de una costumbre universal utilizada por los hombres de negocios y reconocida como una institución creadora de derecho. Esta costumbre universal da lugar a una nueva lex mercatoria, que sería el comienzo de la creación de un sistema jurídico independiente de los Estados.
Para Schmitthoff esta fuente de derecho está indisolublemente unida a la idea del comercio libre, lo cual tiene un efecto en la manera en que se aborda este fenómeno. El autor se refiere a los árbitros y su visión más amplia del fenómeno jurídico, pues estas normas –independientes del sistema estatal– se basan en dos premisas fundamentales: la libertad contractual y el reconocimiento de los laudos arbitrales30.
Por otra parte, Schmitthoff señala que una de las causas del surgimiento de este nuevo sistema de normas es la neutralidad que las mismas aportan a las relaciones de comercio internacional. El autor partía del hecho de la separación del mundo en 1964, entre los Estados de economía planificada –comunistas– y aquellos de mercado libre –capitalistas–.
En los sistemas de economía planificada, cuyas consideraciones ideológicas impregnaban los derechos nacionales, resultaba imposible que las normatividades nacionales se aplicaran a asuntos de comercio internacional utilizando el sistema conflictual. Ello era consecuencia de que sus postulados eran completamente incompatibles con la idea de intercambio libre que planteaban las formulaciones del comercio mundial a partir del GATT de 1947.
Schmitthoff definió esta moderna lex mercatoria como un derecho autónomo, perteneciente al comercio internacional y basado en estándares de conducta comercial aceptados en forma general31. El autor señala que ese sistema autónomo tiene dos fuentes principales, la legislación internacional y la costumbre comercial internacional. Aclara que la primera fuente está constituida por un conjunto de normas que son introducidas en las legislaciones nacionales. La costumbre comercial internacional se define como “un conjunto de prácticas, usos y estándares comerciales, que se usan tan ampliamente que los empresarios dedicados al comercio internacional esperan que sus partes contratantes se atengan a ellos y que son formulados por organismos internacionales, como la Cámara Internacional de Comercio, la Comisión Económica de las Naciones Unidas para Europa, o las asociaciones de comercio internacional”32.
En 1961 el profesor yugoslavo Aleksandar Goldštajn había publicado su trabajo The new law merchant. Este autor encontraba que se estaba desarrollando en la práctica un derecho autónomo, el cual se expresaba en modelos de contratos, cláusulas estandarizadas, términos generales de entrega, costumbres comerciales y usos del comercio33. Por ello el profesor Goldštajn asimila su noción de law merchant como equivalente a la voz lex mercatoria, y así lo ratifica en su trabajo de 1973 llamado The new law merchant reconsidered, pues al citar el trabajo de Schmitthoff, se encuentra una plena identificación conceptual34.
Así, en los inicios del planteamiento de esta moderna lex mercatoria –como el mismo Schmitthoff la denominó–, fue identificada en función de sus fuentes y de las instituciones que las produjeron. Dichas instituciones acogieron la lex mercatoria como parte de sus actividades en el comercio internacional, posicionándose los trabajos de la CCI como un señaladísimo referente institucional de este derecho autónomo.
En 1973 aparece igualmente el trabajo de Batiffol Le pluralisme des méthodes en droit international privé. Con él se inaugura una nueva era del DIPr, una concepción multidimensional de esta rama del derecho que no se atenía exclusivamente al método conflictual, sino que daba cabida a un nuevo método, el de las normas materiales. Para este autor, dichas normas materiales se dividen en tres, las nacionales, las convencionales y un derecho espontáneo. A las dos primeras ya se aludió en el capítulo precedente35, por lo que el presente trabajo se centrará, a continuación, en la figura del derecho espontáneo.
Este derecho espontáneo encuentra sus fuentes en “los contratos modelo, las condiciones de entrega, los usos generales, que se crean y se siguen creando de manera espontánea por los usuarios del comercio internacional. Bajo el entendido que allí se encuentran las normas materiales, de tal manera que dichos usuarios no utilizan el complicado sistema de conflicto de leyes”36. No obstante, Batiffol reconoce que se trata de un método en surgimiento, se cuestiona sobre la naturaleza jurídica de tales reglas y reconoce que resultan conceptualmente problemáticas. El autor destaca el hecho de que no abordan todos los asuntos privados, incluso si la cuestión es puramente contractual resultan insuficientes. Por ello en esos casos y en otras materias relativas a las relaciones internacionales será necesario y a veces preferible, según el citado académico, seguir aplicando el método conflictual.
Finalmente, la mayoría de los autores coinciden en que este nuevo sistema se debe en parte al arbitraje internacional. Ello es consecuencia de que es en manos de los árbitros no vinculados o comprometidos con la protección de un orden estatal determinado donde mejor puede operar este nuevo sistema normativo37.
2.3. La formulación contemporánea de la lex mercatoria
Los autores que se han dedicado al estudio de la lex mercatoria han abordado su definición desde diferentes ópticas, las cuales se pueden concretar en cuatro tendencias fundamentales:
1. Por sus fuentes
2. Por su contenido
3. Como sistema jurídico
4. Como método.
2.3.1. La lex mercatoria como conjunto de fuentes
En sus inicios, la lex mercatoria se definió por sus fuentes, tal y como se expuso en el apartado anterior38. Ello es así porque era necesario identificar de dónde provenía ese nuevo grupo de normas que prescribían soluciones a los problemas del comercio internacional, entre cuyas características se encontraba su capacidad para superar las barreras jurídicas. Por una parte, este conjunto de normas se aplicaba incluso en relaciones entre países con economías capitalistas y aquellos con sistemas de economía de planificación estatal tipo comunista39. Por otra, superaban las diferencias entre los países con sistema jurídico de derecho romano-germánico y aquellos del common law40, ya que la lex mercatoria supone un desprendimiento de las concepciones jurídicas locales y de sus tecnicismos jurídicos con el fin de proveer soluciones neutrales que contribuyan al comercio internacional libre41.
Se hace necesario identificar cuáles son las fuentes de la lex mercatoria y cuál es su concreción actual. El profesor Ole Lando en 1985 provee de una lista de estas fuentes, las cuales enuncia de la siguiente manera:
a) Las reglas del derecho internacional público aplicadas a casos privados
b) Las leyes uniformes
c) Los principios generales del derecho
d) Las normas de instituciones internacionales
e) Usos y costumbres
f) Contratos modelo o estandarizados
g) Los reportes de laudos arbitrales42.
Dentro de este listado merecen particular atención los principios, porcuanto en ese momento era álgida la discusión respecto de su identificación. Por otra parte, es también reseñable que el profesor Lando señale el uso de las reglas del derecho internacional público para solucionar asuntos comerciales, pero no provea evidencia sobre que esto haya ocurrido en casos reales; de hecho, nunca más en la literatura se planteó como fuente de la lex mercatoria.
En la definición del contorno de la moderna lex mercatoria el referente principal es el trabajo de Klaus Peter Berger (1999). El autor, en su libro The creeping codification of the new lex mercatoria43, muestra el proceso paulatino de creación o reproducción de preceptos normativos. Este desarrollo dio lugar a las fuentes que se conocen hoy en día y que facilitan su consulta, interpretación y aplicación por parte de los operadores jurídicos, así como la adopción de estas como conjunto de normas escritas para regular relaciones de interés privado.
Entre estas fuentes se destacan los principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales44, que aparecen por primera vez en 1994 y que en ese momento fueron una “forma novedosa de derecho del comercio internacional”, en palabras de uno los principales arquitectos de estos principios, Joaquim Bonell45. La originalidad de estos principios se debe a que no encajan en ninguna de las tipologías de instrumentos jurídicos usados en el comercio internacional hasta ese momento, tales como los términos de comercio, los contratos y cláusulas modelo, los tratados internacionales o la legislación nacional46.
Definir la lex mercatoria desde este punto de vista muestra no obstante una de sus supuestas debilidades: la dispersión normativa. Esta es una de las principales críticas que hacen los opositores a considerar la lex mercatoria como un sistema jurídico aplicable a los contratos internacionales47. Dicha dispersión normativa resulta desconcertante en algunos casos, no porque existan normas de diversos temas que cubren parcialmente los problemas –como también es el caso–, sino porque existen normas que regulan de formas diversas las mismas cuestiones.
Ejemplo de tal redundancia de cuerpos de principios resulta de contrastar los producidos por Unidroit48; con los trans-lex –proyecto dirigido por el profesor Klaus Peter Berger, sucesor del Transnational law digest & bibliography (Tldb),que fue gestionado por el Centro para el Derecho Transnacional de la Universidad de Colonia, Alemania, desde octubre 2001 hasta marzo del 2009–49; y con los principios de derecho europeo de los contratos (PECL) auspiciados la Comisión de Derecho Contractual Europeo del Parlamento Europeo –dirigida por el profesor Ole Lando de la Escuela de Negocios de Copenhague, Dinamarca–50.
Es tal el asombro doctrinal que en su día producen estos cuerpos de principios –puesto que es una verdadera novedad jurídica–, que esto conduce a que los trabajos de Joachim Bonnel se concentren en buena parte en tratar de entender qué son y por qué están llevando a proveer un número cada vez mayor de soluciones que se perciben como justas51.
De modo que, cuando se piensa en la lex mercatoria, de inmediato se identifica por sus fuentes, aunque estas ni siquiera están claramente definidas. Y ello es debido a que dichas fuentes experimentan un crecimiento y refinamiento permanente y paulatino, de tal manera que se consolidan textos que se van formando y se siguen formando de manera muy variada. Estas normas surgen de forma muy diferente a como lo hacen el derecho internacional o la ley interna: la lex mercatoria está desprovista de una autoridad estatal creadora, toma principios indeterminados y los concreta en reglas para la solución de problemas mercantiles internacionales52.
Se procederá a realizar un inventario de las fuentes que componen la lex mercatoria y a analizarlas, con el fin de tratar de aclarar el problema de su multiplicidad y variedad, para luego delinear la forma en que estas se aplican y se distribuyen para la solución de un caso concreto53.
2.3.2. La lex mercatoria por su contenido
La lex mercatoria está construida con base en alguna necesidad palpable y por alguna razón específica. En cuanto al porqué de su existencia, esta es una cuestión ajena a su contenido. Así por ejemplo algunos piensan que se debe a la impropiedad con que los derechos nacionales lidian con los asuntos internacionales54, a las diferencias en la forma en que se perciben los asuntos económicos en cada Estado y cómo estos influyen en la conformación de sus normas imperativas55. Otros académicos lo explican debido a la oposición de los Estados a incorporar a sus sistemas fuentes convencionales que regulen asuntos comerciales internacionales56 y las incertidumbres y complejidades del sistema conflictual del DIPr57.
En todo caso, independientemente de si dichas razones corresponden o no a la realidad, la lex mercatoria parece tener un objeto definido: proveer soluciones y regulaciones para las operaciones del comercio internacional. Dicho objetivo de inmediato apareja unas cuestiones subsiguientes. Por una parte, definir lo que constituye el comercio internacional. Asimismo, tratar de encontrar las relaciones que se tejen en ese ámbito y que son objeto de tratamiento para la lex mercatoria.
En función de ese objeto complejo que es el comercio internacional, aparecerán las diferentes fuentes de la lex mercatoria para indicar cuál sería la mejor solución para resolver una controversia jurídica. Ahora bien, el contenido de esas reglas no es otra cosa que una determinada aproximación del derecho comercial. En algunas ocasiones los árbitros aplican la lex mercatoria inadvertidamente, al proponer una solución particular para un caso concreto que contiene una idea, un uso repetido utilizado en el comercio y que es reconocido como parte de este tipo de relaciones, aunque ello no se refleje necesariamente en una ley positiva, ni siquiera en el ordenamiento jurídico que se establece como aplicable en ese caso.
El árbitro Lowenfeld alude a un caso real en el cual los árbitros han aplicado inadvertidamente la lex mercatoria, cuando pretendían resolver un problema derivado de un contrato de construcción internacional. En este era necesario determinar si en caso de incumplimiento de las obligaciones dinerarias derivadas de operaciones comerciales se debían cobrar intereses o no. Los árbitros encuentran que sí es razonable cobrar intereses de las sumas debidas, pues lo contrario sería ilegal. La cuestión es explicar o identificar de dónde provenía tal ilegalidad, punto en el que Lowenfeld estima que aplicaron la lex mercatoria58.
Sin embargo, una visión de la lex mercatoria centrada en su contenido no posibilita la concreción de una definición desde esta perspectiva, porque necesariamente tendrá que apelar a las fuentes actuales y no a la enunciación de usos o costumbres que pueden existir y cuya identificación concreta no es fácil. Igualmente, si se trata de hacer un recuento de las partes o componentes del derecho comercial se tiene que apelar estrictamente a las fuentes59. Por ello es que algunos consideran que esta visión es obsoleta y que debería considerarse este fenómeno jurídico en función de sus fuentes60.
2.3.3. La lex mercatoria como sistema jurídico
Probablemente, de todas las concepciones de la lex mercatoria esta sea la más controvertida61, puesto que se aproxima a este fenómeno jurídico como si se tratase de un ordenamiento equiparable a los sistemas nacionales, como una especie de competidor62, o de derecho global o expresión de este63. Por ello, para determinar si la lex mercatoria es por sí sola un sistema jurídico, es necesario identificar cuáles son las características de un ordenamiento jurídico y verificar si las mismas pueden constatarse para la lex mercatoria.
Según Gaillard todo sistema u ordenamiento jurídico, para ser tal, debe tener cuatro características: integridad, carácter estructurado, capacidad para evolucionar y previsibilidad. Este autor concibe el derecho desvinculado del poder, ello es así porque la lex mercatoria claramente no emana de un organismo dotado de soberanía y con capacidad de imponer decisiones a los individuos, tal como lo hacen los Estados64.
No obstante, ha de tenerse en cuenta que en los sistemas anglosajones el derecho no necesariamente nace de textos escritos confeccionados por un poder investido de capacidad de crear derecho. Así sucede en el caso de la costumbre, donde el papel del Estado se reduce a reconocerle su capacidad jurídica, siempre y cuando cumpla con algunas condiciones establecidas previamente por los legisladores o creadores de derecho.
Para Schultz es necesario partir de la idea de que los sistemas jurídicos tienen unas características externas y otras internas. Las primeras son que el mismo debe contar con una estructura suficiente y que sea independiente de otros sistemas. Las segundas aluden a la calidad de las normas que lo componen, tales como su publicidad, la previsibilidad de las decisiones basadas en ellas y su carácter sistemático65.
En el fondo lo que este y otros autores pretenden es responder a la pregunta ¿qué es el derecho?, cuya respuesta va a depender de un gran número de escuelas de pensamiento y de autores que han tratado de contestar esta cuestión para explicar una realidad de la vida social. Así que cada una de estas orientaciones tiene su idea de aquello que caracteriza al derecho. Dependiendo de si están o no en favor de reconocer el poder de la lex mercatoria, encontrarán que aquellos elementos que ellos atribuyen a su concepción particular de lo que es el derecho se pueden o no se pueden verificar en la lex mercatoria.
Así, citando a los autores críticos, los profesores Calvo Caravaca y Carrascosa González aluden a algunas de las incongruencias que, con los elementos enunciados, tiene la lex mercatoria. En primer lugar, señalan que por el análisis de sus fuentes se puede concluir que la lex mercatoria es parcial, esto es que solo abarca algunos temas y algunos contratos internacionales. Los autores estiman igualmente que no es una verdadera costumbre y que carece de un eficaz sistema sancionador66.
Por lo tanto y teniendo en cuenta los planteamientos esgrimidos, podremos dar una aproximación a este fenómeno siguiendo los parámetros que ambos plantean y que corresponderían a su visión particular de aquello que caracteriza a un sistema jurídico:
a) Un sistema jurídico debe ser integral o suficientemente estructurado
La necesidad de que un sistema sea suficientemente estructurado evoca de inmediato la reflexión acerca de si existe algún sistema jurídico que realmente sea integral. Si entendemos por integridad un conjunto de normas que regulan todo lo que puede suceder en la vida en sociedad y que propone soluciones a todos los problemas, se concluye que la integridad es y será siempre un imposible fáctico.
Para tal problema, el derecho tiene una herramienta metodológica que se enuncia como un principio: la plenitud hermética del derecho. Carnelutti lo define de la siguiente manera: “Se entiende la exigencia de que en el ordenamiento exista un mandato idóneo para la composición o solución de cualquier conflicto de intereses que se plantee en la sociedad jurídicamente ordenada”67.
El derecho entonces es en sí completo, lo incompleto son sus fuentes, las cuales se integran de enunciados normativos que no alcanzan a reflejar la totalidad de los problemas sociales y en consecuencia son insuficientes consideradas aisladamente. El sistema jurídico nacional como tal es integral, resuelve todos los problemas a través de unas herramientas metodológicas que, en manos del operador jurídico, llevan a dar solución al caso en la mayoría de las situaciones68. Por esto el jurista argentino Carrió se opone a la idea de un sistema jurídico cerrado, y señala que es falsa la existencia de la plenitud hermética del derecho69.
Los críticos de la idea de una lex mercatoria como sistema sostienen que la lex mercatoria está plagada de lagunas. Esta lex mercatoria está compuesta únicamente por un conjunto de reglas dispersas, que solo abordan unos problemas específicos y unos tipos de contratos determinados. Incluso hay autores que van más allá, indicando que los árbitros fallan basándose en preceptos de leyes nacionales o en equidad, o se “inventan” la regla afirmando que esta proviene de la lex mercatoria70.
Gaillard argumenta que, si se concibe la lex mercatoria como una lista de fuentes, unas normas de creación privada que regulan tan solo ciertos aspectos de las relaciones comerciales, difícilmente estas serían suficientes frente al criterio de integridad de un sistema jurídico, por eso propone una aproximación metodológica71. Y es lo lógico, por cuanto la concepción dogmática del derecho nacional hace lo mismo, al resolver sus vacíos internos mediante una propuesta metodológica a través del principio de plenitud hermética. Así, los árbitros aplicarán la lex mercatoria para encontrar la solución al caso, aun cuando su solución no está expresamente contemplada. Las reglas para llevar a cabo dicha tarea no son explicadas por el autor, pero dan luces sobre el actuar de los árbitros al aplicar la lex mercatoria, apuntando que dicha actuación en sí misma no es caprichosa, sino que obedece a unas reglas que no están suficientemente claras.
En el contexto del DIPr este problema es aún más grave, puesto que como se supone que cada sistema jurídico nacional es hermético, cuando el juez de un Estado está llamado a aplicar el derecho de otro, este debe sujetarse al criterio que señala que el juez debe aplicar ese derecho extranjero de la forma más próxima posible a como lo haría el juez del que proviene la norma72. Ahora bien, como la remisión que hacen las normas de conflicto se considera integral, se supondría que al aplicar el derecho extranjero el juez nacional tendría que aplicar las normas que regulan el problema de los vacíos normativos. Esto requiere que se invoque y se prueben tales normas, como se explicó antes73, y ello apareja un problema adicional: la probabilidad de que dichas normas no existan, por cuanto ese sistema legal no cuenta con normas positivas para llenar los vacíos o lagunas de la ley.
Ahora bien, aquí la plenitud hermética no es más que una pretensión, por cuanto no puede negársele a un derecho nacional su carácter de tal. Así, siendo extranjero el derecho, este entrará al proceso contencioso con la presunción de que posee plenitud hermética, aunque las reglas que use el juez para llenar los vacíos salgan de la lex fori.
Esto nos conduce a una conclusión: un conjunto de fuentes da lugar a una entidad jurídica incompleta en sí misma, llena de vacíos e incertidumbres. Pero esto no impide que se le considere un sistema jurídico, siempre y cuando cuente con una metodología interna que produzca una especie de cierre interno y que la dote de autonomía.
b) Un sistema jurídico debe ser autónomo
Cuando se alude a la autonomía del sistema jurídico, deben abordarse dos cuestiones: por una parte, el sistema jurídico debe contar con la capacidad de controlar su propia creación y aplicación, debe tener el sistema institucional necesario para que la creación del derecho se concentre en unos órganos determinados y le dé la continuidad y el orden que requiere74. Al mismo tiempo, un sistema jurídico debe contar con unos órganos que hagan cumplir dichas normas de forma independiente de otros sistemas normativos, esto es, el sistema debe ser coercible y separado de otros75.
Evidentemente la lex mercatoria carece de estos elementos. Por una parte, la creación de sus normas no está vinculada a ningún poder ni a ningún Estado. No procede de una institución o grupo de organismos investidos de poder por parte de los destinatarios de la norma. Y se crea de forma separada y desconectada, sin que exista necesariamente un lazo de continuidad o unidad.
Adicionalmente, la lex mercatoria no cuenta con un sistema de justicia independiente que pueda imponer las decisiones con el uso legítimo de la fuerza, puesto que las decisiones de los árbitros dependen en última instancia del reconocimiento que de ellas hagan los jueces nacionales, y por tanto la justicia arbitral en ese sentido carece de autonomía. Todo ello conduce al profesor Schultz a afirmar que bajo esas condiciones sería muy difícil admitir que la lex mercatoria constituye un sistema jurídico76.
Ahora bien, hay una cuestión paradójica y es que esta misma dependencia, desde el punto de vista de la coercibilidad de las decisiones que se predica de la lex mercatoria, también podría predicarse de la ley extranjera, tanto cuando la norma foránea resulta aplicable en un litigio ante un juez nacional como cuando se trata de ingresar una sentencia extranjera en el sistema de otro juez nacional.
Así, la coercibilidad de la lex mercatoria es la misma que tiene el derecho extranjero al aplicarse en otro territorio, sea en forma de aplicación directa o indirecta de la ley extranjera. En forma directa, esto es, cuando el juez toma una decisión basada en el derecho extranjero, que solo se aplicará en tanto no sea contrario al orden público internacional de la jurisdicción. En forma indirecta, esto es, la sentencia basada en ley extranjera debe ser reconocida por las autoridades nacionales del lugar donde se vaya a ejecutar, lo que se conoce en algunas legislaciones como homologación o exequátur.
De modo que la lex mercatoria opera de la misma forma que el derecho mercantil nacional de un Estado ajeno al lugar de su ejecución, pues tiene coercibilidad cuando la aplica el juez nacional en sus decisiones o cuando el juez ejecuta decisiones de los árbitros basadas en ella. Por tanto, en términos de coercibilidad la ley extranjera y la lex mercatoria son iguales.
Formando parte de las normas funcionales del DIPr, en las legislaciones nacionales suele encontrarse una disposición que autoriza al juez a apartarse de la aplicación de la ley extranjera señalada por la norma de conflicto cuando esta es contraria al orden público. En el caso español el artículo 12.3 CC señala: “En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público”77 . Existe un consenso internacional en el sentido en que la aplicación de esta norma es restrictiva, reservada solo para aquellos casos en que la aplicación del derecho extranjero atenta gravemente contra la concepción de lo justo en sistema del foro78 . La lex mercatoria debe obedecer este mismo postulado cuando sea aplicada directamente por el juez o cuando se reconoce la decisión arbitral extranjera 79.
El reconocimiento de una sentencia extranjera es un miniproceso –en palabras de Garcimartín Alférez–, a través del cual los jueces nacionales de un Estado analizan con base en unos requisitos básicos establecidos en su ley interna –que no implica en la mayoría de los casos un control del derecho aplicable– si la decisión judicial extranjera puede o no ser incorporada en el sistema jurídico del Estado. Con este mecanismo se busca la efectividad de la decisión extranjera a través de los mecanismos coercitivos del Estado receptor. Esto es, dotarla de poder ejecutivo sin cuestionar los argumentos y normas que dieron origen a esa decisión extranjera80.
Respecto de los laudos internacionales pueden darse dos situaciones: que la sede arbitral esté fuera del Estado en el cual se busca la eficacia de este o que la eficacia del laudo se vaya a producir en el mismo país de la sede o lugar del arbitraje. En el primer caso, el laudo comercial deberá pasar necesariamente por el proceso de reconocimiento, cuyo procedimiento se regula en la ley interna, pero cuyos requisitos están consagrados en la Convención de Nueva York de 1958, sobre admisión de laudos extranjeros, que ha sido ratificada por la mayoría de los países del mundo81 . Por otra parte, generalmente las leyes nacionales establecen que los laudos internacionales producidos en su territorio y que deban hacerse eficaces en él son ejecutables de forma directa. Ello hace que en esos casos la dependencia de los laudos de los sistemas nacionales que menciona Schultz en realidad no sea tal.
Sin embargo, existen unos laudos nacionales que requieren del reconocimiento. Así la ley suiza82, la Ley General de Arbitraje del Perú83 y el Estatuto Arbitral de Colombia84, por citar algunos ejemplos, indican que cuando se renuncia válidamente al recurso de anulación, pero el laudo pretende ser ejecutado en los países en los cuales se emitió el laudo, se aplicará por analogía el reconocimiento del laudo establecido en la Convención de Nueva York de 1958. Ello supone aplicar el reconocimiento a un laudo doméstico en casos de renuncia al recurso de anulación. Esto es debido a que los Estados buscan que exista algún nivel de control del laudo internacional particularmente en materia de orden público internacional, arbitrabilidad de la cuestión y debido proceso. No obstante, en la mayoría de los casos las legislaciones internas siguen admitiendo la eficacia directa del laudo cuando las partes tienen la posibilidad de ejercer el recurso de anulación –o uno semejante– contemplado en sus legislaciones85.
En definitiva, tras lo expuesto en los párrafos precedentes, el laudo extranjero tiene el mismo nivel de dependencia de los jueces nacionales que una sentencia judicial extranjera, incluso respecto de su eficacia directa en el país en el que se produjo el laudo.
Esta aclaración es necesaria porque el arbitraje no ocurre de una forma completamente ajena a los Estados. Lo que realmente sucede es que las partes o los administradores de los arbitrajes pueden elegir como sede arbitral un país ajeno a la disputa, por lo que este va a requerir el agotamiento del reconocimiento en caso de que su cumplimiento no se produzca espontáneamente.
No obstante, existe una tendencia que busca el mayor grado de “deslocalización” posible del arbitraje. Ello no solo incluye la fijación de la sede en un Estado ajeno a la controversia86, sino que hace que se perciba la lex mercatoria como una forma de aumentar dicha deslocalización. La lex mercatoria se percibe en el ámbito arbitral como un conjunto de normas que no pertenecen a ningún Estado en particular y cuya aceptación es cada vez mayor, en particular a través de instrumentos como los mencionados principios Unidroit87.
No obstante, una teoría de la deslocalización total del arbitraje ha sido rechazada88, por cuanto la aplicación de la Convención de Nueva York y la amplia difusión de la Ley Modelo de Arbitraje Internacional de CNUDMI exigen una relación del arbitraje con un territorio para efectos, entre otros, de la impugnación del laudo. No obstante, actualmente reglamentos de arbitraje internacional como el de la CCI logran un alto grado de independencia de los sistemas judiciales nacionales e incluso de las leyes procesales nacionales del lugar de la sede89 .
Adicionalmente, hay que tener en cuenta que la gran mayoría de laudos arbitrales se cumplen espontáneamente y por lo tanto no son impugnados o sometidos a proceso de reconocimiento90, y en la mayoría de los casos quedan en el más absoluto secreto. Es por todo ello que la forma y la cantidad de decisiones arbitrales no alcanzan a ser conocidas.
Es sabido que los jueces de la mayoría de los países son proclives a conceder el reconocimiento de los laudos con base en las causales de la Convención de Nueva York de 1958. Se estima que el 90% de los laudos arbitrales son efectivamente reconocidos y por lo tanto logran ejecutarse cuando el cumplimento espontáneo no es posible –aunque ha de apuntarse que en los últimos años ha existido una tendencia preocupante en el aumento del porcentaje de laudos a los cuales les es rechazado el reconocimiento–91.
Ahora bien, la regla general, especialmente en los sistemas de derecho romano-germánico es la producción de las normas por un poder legislativo compuesto por órganos de diferente orden que emiten las normas. En ellos, la creación de normas de forma inorgánica –como la costumbre mercantil– es la excepción y no existen otras formas de creación normativa de alcance general. Sin embargo, en los sistemas anglosajones y en particular en los Estados Unidos, la creación del derecho privado no está puesta exclusivamente en manos de órganos legislativos investidos de poder, sino que son creación de instituciones como el American Law Institute a través de los restatements92 .
Los restatements no son seguidos de forma generalizada por todas las cortes y no son necesariamente utilizados en su totalidad, lo que crea una multiplicidad normativa que es poco comprendida en los sistemas de derecho romano-germánico. No obstante, sí son muy relevantes –a pesar de ser controvertido su actual alcance y efecto en el derecho93– el Restatement (Second) of the Conflict of Laws94, la sección 402A del Restatement (Second) of Torts95 –ampliamente citado y usado por los jueces– y el Restatement (Third) of Property, –polémico pues algunos consideran que va contra la doctrina más tradicional de los derechos reales de los Estados Unidos96–.
Esto demuestra que el derecho no es necesariamente creado por una autoridad investida de poder. Muestra de ello es que en el comercio internacional existe un sistema de solución de controversias, más allá de los sistemas y sanciones intra-mercado, como el arbitraje internacional. Esta institución dota a la lex mercatoria de un sistema positivo y coercible. La lex mercatoria posee un nivel de autonomía tan alto como el que tiene una sentencia judicial que debe ser ejecutada en otro Estado o incluso mayor que esta, debido a la uniformidad de los requisitos para su reconocimiento en el mundo y la disposición de los jueces nacionales a concederles el reconocimiento con base en la precitada Convención de Nueva York.
Por lo tanto, desde este punto de vista, la lex mercatoria está investida de autonomía, puesto que desde su aplicación sería diferenciable de las leyes nacionales, y además potencialmente puede ser aplicada en decisiones comerciales internacionales. Las decisiones que la aplican gozan de una coercibilidad unas veces directa y otras veces indirecta, lo cual garantiza la exigibilidad efectiva de las decisiones que se tomen basándose en ella, en particular cuando lo hacen los árbitros.
La garantía de admisibilidad de los laudos que brinda la Convención de Nueva York de 1958 sienta las bases para una eficacia indiscutible de la lex mercatoria. Ello es así porque, independientemente del derecho empleado por los árbitros, sus decisiones son reconocidas en la mayoría de los casos. Por tanto, si emplean lex mercatoria, la dotan de unas características que impiden minimizar el papel que está desempeñando en el derecho hoy en día, como herramienta para la regulación de las relaciones comerciales internacionales.
c) Un sistema jurídico debe contar con moralidad intrínseca
Schultz nos advierte que, aunque se considere que la lex mercatoria podría no satisfacer todos los requerimientos estructurales para ser considerada un sistema, su juridicidad no depende exclusivamente de ello.
El autor retoma el concepto de inner morality of law de Lon Fuller, el cual podría traducirse como moralidad intrínseca del derecho. Según dicho planteamiento, un sistema jurídico debe evitar ocho aspectos negativos o conductas legislativas inapropiadas que le pueden restar juridicidad:
(1) Cada tema se decide conforme a las necesidades del momento; (2) falta de publicación; (3) abuso de la retroactividad legislativa; (4) falta de inteligibilidad de las normas; (5) creación de normas contradictoras; (6) creación de normas que van más allá del poder de la parte afectada, (7) la proposición de cambios tan frecuentes que los sujetos no pueden orientar sus acciones con base en ellas; (8) cuando no existe congruencia entre el contenido anunciado de las normas y su administración efectiva 97.
Estos aspectos pueden resumirse, en una formulación positiva, como la exigencia de la debida creación y aplicación de las normas y su predictibilidad. Pero al llamar esta característica del sistema jurídico moralidad intrínseca del derecho no toma en consideración la justicia, que es un elemento fundamental que hace al derecho lo que es.
Visto de esta manera, el sistema jurídico parece responder a unas exigencias formales, pues una norma inherentemente injusta podría satisfacer los requisitos de Lon Fuller. Por otra parte, una norma que carece de alguno de tales requerimientos y cuyo contenido es justo no produciría un rechazo fuerte en la sociedad o la comunidad internacional. Sin embargo, todo sistema legal puede sufrir todas o algunas de las falencias que señala el autor, pero ningún derecho para ser tal podría ser fundamentalmente injusto. En consecuencia, se estima que la propuesta del autor es insuficiente.
d) La lex mercatoria como “monstruo jurídico”
Para Schultz la lex mercatoria no satisface dos criterios fundamentales enunciados por Matthew Kramer: encontrarse regida por normas generales y que las normas sean determinables98. Estos déficits le restan capacidad a la lex mercatoria para considerarse un sistema jurídico y por lo tanto no sería derecho.
Para esto Schultz apunta que la lex mercatoria cuenta con un poder que aplica estas normas, que son los árbitros, pero considera –siguiendo a Mustill, férreo opositor a la lex mercatoria– que sus decisiones son escasas, muchas de ellas ni siquiera son públicas y además carecen de fuerza como precedentes99.
Atendiendo no obstante a lo defendido por Gabrielle Kaufmann-Kohler, los laudos arbitrales de comercio internacional están dedicados al análisis de unos hechos determinados y con base en contratos. De tal manera los árbitros están enfocados en proveer una solución adecuada para cada caso, de una forma que resulta mucho más beneficiosa para el comercio internacional que lo que implica garantizar el seguimiento de unas reglas de derecho100. Sin embargo, el individualismo propio del arbitraje precisamente conlleva que a la lex mercatoria le falten los elementos necesarios para considerarse un sistema jurídico bajo las concepciones previamente analizadas, y por lo tanto sería únicamente un complemento de la autonomía de la voluntad.
Para los detractores de la lex mercatoria demostrar a través de la revisión de parámetros objetivos la no juridicidad de la lex mercatoria satisface su visión académica y en consecuencia no van más allá de este objetivo. Así, por ejemplo, Mustill se esfuerza por demostrar que hoy en día la lex mercatoria no tiene el alcance suficiente para considerarse un conjunto de normas seguido por los comerciantes que les brinde un marco regulatorio bajo el cual conducir sus negocios. Este autor percibe a la lex mercatoria como un producto del liberalismo económico101, pero no indica su naturaleza. Tampoco lo hace Schultz, cuyo artículo pretende señalar la juridicidad de la lex mercatoria, pero termina concluyendo que no es derecho por no constituir un sistema legal.
Ello plantea nuevos interrogantes, que remiten a diversas aproximaciones teóricas que tratan de describir un fenómeno jurídico que está ocurriendo en la realidad: ¿es entonces la lex mercatoria un “monstruo jurídico”, que no forma parte del derecho internacional y que tampoco se identifica con la idea de un derecho nacional?102, o ¿se trata más de la manifestación de un derecho global en formación103?, ¿es una “nueva nueva lex mercatoria, un sistema legal codificado e institucionalizado a través de tribunales arbitrales”?104.
El debate en torno a la naturaleza jurídica o no de la lex mercatoria ha tenido un impacto comprobable. La lex mercatoria emergió y se impuso en muchos casos. Esto hizo que el lenguaje de los reglamentos arbitrales, incluso de la Ley Modelo de la Uncitral –a pesar de que la elección de la ley por parte de los árbitros se debe atener a las normas de conflicto–, se ajustara en cuanto a las normas que regían el derecho aplicable para los asuntos sometidos a arbitraje. Así, las redacciones de estos textos se modifican y ya no se refieren a la ley aplicable, sino a las normas de derecho aplicables o, en inglés, rules of law105.
Esta transformación del lenguaje en los reglamentos arbitrales y las leyes nacionales de arbitraje, en lo cual se ahondará posteriormente106, evidencia un impacto comprobable de la lex mercatoria en la práctica arbitral y las legislaciones nacionales. Todo ello conduce a afirmar que la lex mercatoria no puede ignorarse como realidad jurídica que es, a pesar de que para algunos pueda resultar desconcertante como fórmula de regulación.
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