Kitabı oxu: «Das Insolvenzgeld als Mittel zur Fortführung und Sanierung von Unternehmen»

II. Die Insolvenzgeldvoraussetzungen im Regelinsolvenzverfahren
1. Allgemeines

Nachdem nun die historischen Grundlagen nachgezeichnet sind, steht die Untersuchung des Insolvenzgelds im Hinblick auf seine konkreten tatbestandlichen Voraussetzungen aus. Diese Grundlagen sind erforderlich, um später die Probleme, die die Rechtsprechung zu mehrfachen Sanierungsversuchen bereitet, nachvollziehen zu können. Die sozialrechtlichen Voraussetzungen sind für das Regelinsolvenzverfahren, die Eigenverwaltung und den Insolvenzplan identisch. Die Unterschiede zwischen Eigenverwaltung und Insolvenzplan wirken sich aus sozialrechtlicher Sicht kaum aus. Das Insolvenzgeld ist, wie bereits geschildert, Teil des Arbeitsförderungsrechtes und systematisch im zweiten Abschnitt von Kapitel 4 des SGB III unmittelbar nach den Vorschriften zum Arbeitslosengeld und vor den weiteren ergänzenden Regelungen zur Sozialversicherung normiert. Insoweit legt schon diese Systematik nahe, dass das Insolvenzgeld neben dem Arbeitslosengeld steht und damit ebenfalls eine Lohnersatzleistung ist. Die Vorschriften unterscheiden sich jedoch inhaltlich und hinsichtlich der Finanzierung erheblich vom Arbeitslosengeld. Ein systematischer Zusammenhang ist aber unbestreitbar.

2. Der Tatbestand des § 165 SGB III

Die Tatbestandsvoraussetzungen des Insolvenzgelds ergeben sich aus dem Wortlaut des § 165 Abs. 1 SGB III. Der Blick auf Detailfragen verstellt schnell den Blick auf die recht klare gesetzliche Systematik.

Überblick über die Insolvenzgeldvoraussetzungen

 a) Arbeitnehmer/Beschäftigungsverhältnis

 b) Offene Ansprüche auf Arbeitsentgelt

 c) Inlandsbeschäftigung

 d) Innerhalb des Dreimonatszeitraumes

 e) Insolvenzereignisse– Eröffnung des Insolvenzverfahrens– Abweisung des Antrages mangels Masse– vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn ein Insolvenzantrag nicht gestellt wurde oder offensichtlich mangels Masse abzuweisen wäre

 f) Inhalt und Umfang des Anspruchs (Rechtsfolge)

3. Allgemeine Voraussetzungen

Die obige Übersicht zeigt, dass sich die Voraussetzungen in drei Gruppen einteilen lassen: die allgemeinen Voraussetzungen, die spezifischen Insolvenzereignisse und die Rechtsfolgen (also die inhaltliche Reichweite und den Umfang des Anspruches). Diese Einteilung ist nicht zwingend, hat aber eine gewisse innere Logik, da die Voraussetzungen a) bis d) kumulativ vorliegen müssen. Unter e) genügt dagegen bereits ein Insolvenzereignis, um den Anspruch zu begründen. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Abweisung mangels Masse haben praktisch die größte Relevanz. Beide schließen einander begrifflich gegenseitig aus. Die Betriebsbeendigung hingegen ist unabhängig von den beiden anderen Insolvenzereignissen.

a) Arbeitnehmer

Die Norm sieht Insolvenzgeld nur für Arbeitnehmer vor. Das klingt zunächst banal, überträgt aber die damit verbundenen arbeitsrechtlichen Fragestellungen ins Sozialrecht. Im Detail sollen diese hier nicht weiter vertieft werden.87 Der Begriff des Arbeitnehmers steht nicht isoliert, sondern bedingt den Gegenbegriff des Arbeitgebers. Die Verbindung beider Begriffe setzt das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses voraus. Das legt insoweit auch § 165 Abs. 1 S. 1 SGB III nahe. Der Arbeitsvertrag ist in § 611a Abs. 1 BGB normiert. Als Partei des Arbeitsvertrages ist der Arbeitnehmer aber mittelbar in § 165 Abs. 1 S. 1 SGB III genannt. Gemeinhin ist gem. § 611a BGB Arbeitnehmer, wer von einem Arbeitgeber persönlich abhängig ist, in den Betrieb eingegliedert ist und dabei einem Weisungsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich des Ortes, der Dauer und der Art der Beschäftigung unterworfen ist.88 Der Begriff ist durch die Rechtsprechung des BAG weitgehend geklärt.89 Zusammengefasst und juristisch stark vereinfacht kommt es bei der Frage der Abhängigkeit stets auf diverse tatsächliche Indizien an, die für oder gegen eine Selbstständigkeit oder Abhängigkeit sprechen können. Diese geben dann im jeweiligen Einzelfall den Ausschlag. So kann beispielsweise der Geschäftsführer einer GmbH den tatsächlichen Umständen nach eher abhängig beschäftigt sein oder eher selbstständig.90 Hält er zum Beispiel die Mehrzahl der Gesellschafteranteile, spricht das eher für eine Selbstständigkeit, während eine geringe oder gar keine Beteiligung eher für ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis spricht.91 Das Beispiel zeigt schon, dass die Faktoren vielfältig sind. Eine Beurteilung kann nur allein anhand des jeweiligen Einzelfalles erfolgen.

aa) Beschäftigungsverhältnis oder Arbeitsverhältnis?

Häufig wird der Begriff Arbeitsverhältnis von dem des Beschäftigungsverhältnisses unterschieden. Dabei sind beide nur teilidentisch und sollten voneinander abgegrenzt werden.92 Es handelt sich dabei möglicherweise auf den ersten Blick um keine wesentliche Unterscheidung für den Umgang mit § 165 Abs. 1 S. 1 SGB III. Man kann das für bloße „Förmelei“ halten. Die Arbeitnehmerbegriffe im Sozialrecht und Arbeitsrecht unterscheiden sich aber.93 Diese Differenzierung wird teilweise übergangen, indem einfach auf den Arbeitnehmerbegriff des Arbeitsrechts abgestellt wird.94 Die Begriffsmerkmale zeigen zwar große Überschneidungen, sind aber nicht identisch. Da das Insolvenzgeld eine Sozialleistung ist – wenn auch mit einer weitergehenden Zweckbestimmung –, sollte man den sozialversicherungsrechtlichen Beschäftigtenbegriff zugrunde legen.95 Dafür gibt es auch einen dogmatischen Anknüpfungspunkt: § 3 Abs. 4 Nr. 5 SGB III ordnet das Insolvenzgeld den Entgeltersatzleistungen zu. Für diese ist der Beschäftigtenbegriff in § 7 Abs. 1 SGB IV maßgeblich.96 Streng genommen gibt es also kein sozialversicherungsrechtliches „Arbeitsverhältnis“,97 sondern nur den eigenen Terminus des Beschäftigungsverhältnisses.98 Die fehlenden begrifflichen Unterscheidungen in einzelnen Kommentierungen sind vermutlich allein damit zu erklären,99 dass jedes Arbeitsverhältnis auch ein Beschäftigungsverhältnis ist, aber nicht jedes Beschäftigungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis. In den seltensten Fällen wird es in der Praxis und für die Rechtsfolgen dieser Unterscheidung wirklich jemals ankommen.

Trotzdem gibt es den begrifflichen Unterschied. Während ein Arbeitsverhältnis immer auf einem freiwillig abgeschlossenen gegenseitigen Vertrag (zwei miteinander korrespondierende Willenserklärungen) beruht, kann ein Beschäftigungsverhältnis im sozialrechtlichen Sinne auch zwangsweise entstehen.100 Der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses geht also über den des Arbeitsverhältnisses noch hinaus. So kann beispielsweise ein Arbeitsvertrag sittenwidrig sein, aber trotzdem ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorliegen.101 Der Schutz durch die Sozialversicherung soll deshalb nicht verloren gehen.102 Der Arbeitgeber soll weiterhin verpflichtet bleiben. Insoweit ist die Unterscheidung doch mehr als eine reine Formalie. Da sich die Zuordnung nach den gleichen Kriterien (persönliche Abhängigkeit, Direktionsrecht und Eingliederung in den Betrieb) richtet, kann man aber in der täglichen Rechtspraxis im Regelfall von einer weiteren Differenzierung absehen.103

bb) Bindungswirkung

Vor diesem Hintergrund ist es überraschend, dass das BSG einem arbeitsgerichtlichen Urteil Bindungswirkung in dem Fall beimisst, in dem die Klage mangels eines Arbeitsverhältnisses als unzulässig abgewiesen wurde.104 Wie oben gezeigt, ist der Begriff des Beschäftigungsverhältnisses weiter als der des Arbeitsverhältnisses. Das Fehlen eines Arbeitsverhältnisses indiziert also nicht zugleich das Fehlen eines Beschäftigungsverhältnisses. Umgekehrt hingegen ist ein Arbeitsverhältnis automatisch auch ein Beschäftigungsverhältnis.105 In dem vom BSG entschiedenen Fall wurde aber tatsächlich über ein Beschäftigungsverhältnis in Form eines (speziellen) Arbeitsverhältnisses gestritten. Das fehlende Arbeitsverhältnis hätte auch zu einem fehlenden Beschäftigungsverhältnis geführt, weil beide inhaltlich identisch waren.106 Das kann aber – auch wenn man sich dem Vorwurf begrifflicher Pedanterie aussetzt – nicht darüber hinwegtäuschen, dass es sich noch immer um unterschiedliche Begriffe handelt. Deshalb dürfte eine Bindungswirkung der Feststellungen nur dann und nur soweit zulässig sein, wie es sich offensichtlich bei dem Arbeitsverhältnis um das einzige denkbare Beschäftigungsverhältnis für diesen Streitgegenstand handelt.107

b) Offene Ansprüche auf Arbeitsentgelt

Aus dem oben beschriebenen Beschäftigungsverhältnis müssen die Arbeitnehmer offene Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Dazu gehören alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, die infolge der Leistung des Arbeitnehmers vom Arbeitgeber erbracht werden. Erfasst sind auch Ansprüche von Heimarbeitern (§ 13 SGB III, § 12 Abs. 2 SGB IV) und Auszubildenden (§ 14 SGB III, § 7 Abs. 2 SGB IV).108 Sachlich ist es in aller Regel ungenau, nur von „offenen Lohnforderungen“ zu sprechen, weil auch Ansprüche erfasst sein können, die begrifflich über reines Arbeitsentgelt hinaus gehen. Gemeint sind damit Zusatzgratifikationen wie beispielsweise Weihnachtsgeld, Urlaubsgeld, Auslöse oder Prämien.109 In der Praxis ist die inhaltliche Bestimmung der konkreten Arbeitnehmeransprüche schwierig, da die vom Insolvenzgeld erfassten Ansprüche aufgrund der Vielzahl von arbeitsrechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten unterschiedlich sind. Man kann die unterschiedlichsten Leistungen an die Arbeitnehmer vereinbaren. Bei der Gestaltung der Arbeitsverträge ist es möglich, unterschiedliche Formen von Zusatzleistungen (Gewinnbeteiligungen, Fahrzeugnutzung etc.) aufzunehmen. Der vergleichsweise kurze Zeitraum des Insolvenzgelds erschwert dann die Abgrenzung zusätzlich. Bestimmte Sonderzahlungen sind auf die entsprechenden Monate anzurechnen, sodass sie beispielsweise nur mit drei Zwölftel zu berücksichtigen sind. Die Details muss man an dieser Stelle hier nicht vertiefen.110

c) Erlöschen der zugrunde liegenden Ansprüche

Die Ansprüche dürfen auch noch nicht – etwa aufgrund von Erfüllung gemäß § 362 BGB – erloschen sein. Es ist also eine ungeschriebene Voraussetzung, dass tatsächlich die Bezüge ausgefallen sind.111 Das ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut der Norm, ist aber bereits historische und logische Voraussetzung des Insolvenzgelds. Die doppelte Zahlung von Insolvenzgeld und Arbeitsentgelt an die Arbeitnehmer ist vom Sinn und Zweck der Norm ausgeschlossen. Durch das Insolvenzgeld sind nur solche Ansprüche auszugleichen, die bisher nicht befriedigt wurden.112 Es kann verschiedene Ursachen haben, dass die Bezüge auch in der Krise nicht ausfallen. Meist hängt das damit zusammen, dass die Ansprüche schon gemäß § 362 BGB erfüllt waren, bevor sie ausfallen konnten. Die Beteiligten (Bundesagentur für Arbeit, vorläufiger Insolvenzverwalter und die vorfinanzierende Bank) müssen letztlich sicherstellen, dass die Ansprüche der Arbeitnehmer nicht anderweitig befriedigt wurden oder werden. Die damit verbundenen Fragen sind bisher in der Literatur und Rechtsprechung kaum untersucht und sollen daher nachfolgend ausführlicher betrachtet werden.113 Sie werden aber erst relevant, wenn die Bundesagentur für Arbeit die Zustimmung zur Vorfinanzierung unter Hinweis auf eine anderweitige Befriedigung der Arbeitnehmeransprüche verweigert.

aa) Erfüllung

Eine Möglichkeit des Erlöschens ist die Erfüllung. § 362 BGB sieht vor, dass die Leistung erlischt, wenn sie an den Schuldner bewirkt wird. Gemeint ist damit seit jeher, dass der Leistungserfolg eingetreten ist.114 Auf die Leistungshandlung allein kommt es regelmäßig nicht an.115 Es ist aber denkbar, dass die Ansprüche erfüllt werden, bevor Insolvenzgeld beantragt wird. Das ist auch der Grund, warum der Insolvenzverwalter bewusst die Löhne in dem Dreimonatszeitraum nicht erbringt. Würde er nämlich die Arbeitnehmer nicht über die Vorfinanzierung des Insolvenzgelds bezahlen, sondern sie freiwillig aus der eigentlichen Insolvenzmasse bezahlen, würde deren Anspruch auf Insolvenzgeld erlöschen.116

bb) Cashpool und Erfüllung

Komplizierter wird es, wenn eine anderweitige Haftung eines verbundenen Unternehmens im Raum steht. Gerade in Konzernstrukturen ist es zumindest denkbar, Personalangelegenheiten bei einer Gesellschaft zu bündeln und diese Gesellschaft über weitere Gesellschaften im Rahmen von Cashpooling zu finanzieren. Für das Insolvenzgeld entspricht es auch beim Cashpool der ständigen Rechtsprechung des BSG, dass die Haftung Dritter allein nicht zum Erlöschen des Insolvenzgeldanspruches führt.117 Zur Begründung führt das BSG an, dass das Gesetz nicht vorsehe, dass auch der Dritte, der für die Forderungen hafte, zahlungsunfähig seien müsse.118 Unterstelle man dies, dann müsste sich der Arbeitnehmer mit einem „weiteren“ Arbeitgeber, nämlich dem Dritten, auseinandersetzen.119 Außerdem setze die Vorschrift nicht den endgültigen Ausfall der Ansprüche voraus.120 Die Vorinstanz hatte dies noch anders gesehen und sich dabei mit den anderen Vorentscheidungen des BSG vertieft auseinandergesetzt.121 Das BSG hatte nämlich für die Fälle des § 613a BGB bereits entschieden, dass die Übernahme und die damit verbundene Haftung des Erwerbers nicht dazu führt, dass der Anspruch auf Insolvenzgeld entfällt.122 Das ist schon aus ökonomischen Überlegungen heraus zutreffend, weil eine übertragende Sanierung ausgeschlossen wäre, wenn der Erwerber stets auch die Ansprüche befriedigen müsste, die sonst vom Insolvenzgeld abgedeckt wären.123 So wäre eine übertragende Sanierung nahezu ausgeschlossen, zumal § 613a BGB schon jetzt in der Praxis die Sanierungsbemühungen erschwert.124 Das LSG NRW stützte seine Erwägungen aber maßgeblich darauf, dass der Arbeitnehmer im zu entscheidenden Fall den Verlust der Forderung hingenommen hat und auch gegenüber dem Dritten keine Ansprüche geltend gemacht hatte.125 Gewährt man dem Arbeitnehmer nunmehr trotzdem Insolvenzgeld, dann werde die Möglichkeit der Manipulation eröffnet, weil der Drittschuldner sich von seiner Schuld „freizeichnen“ könne, was nicht mehr dem Zweck des Insolvenzgelds entsprechen könne.126 Die dahinterstehende Frage ist: Warum soll die Bundesagentur mittels Insolvenzgeld den Dritten von seiner Schuld befreien? Erstaunlich wenig behandelt das BSG die Möglichkeiten einer Manipulation wie vom Landessozialgericht befürchtet.127 Vielmehr vertritt das BSG die Auffassung, dass das Gesetz als Voraussetzung für das Insolvenzgeld eine Zahlungsunfähigkeit des Dritten nicht vorsehe.128 Im Kern der Argumentation geht es also um das befürchtete Ausfallrisiko beim Dritten. Der Arbeitsvertrag besteht nur zwischen dem Arbeitnehmer und dem Arbeitgeber. Der Dritte ist nicht Vertragspartei, auch wenn er haftet. Verweist man nun die Arbeitnehmer auf diese Haftung, anstelle ihnen Insolvenzgeld zu gewähren, bürdet man ihnen zusätzlich das Insolvenzrisiko für den Dritten auf, ohne, dass es überhaupt eine vertragliche Verbindung gäbe.129 Das dürfe den Arbeitnehmern nicht zugemutet werden, da das Insolvenzgeld weitreichenderen Schutz bieten solle.130

Dem lässt sich entgegenhalten, dass dieses Insolvenzrisiko ohnehin immer bei Abschluss eines Arbeitsvertrages besteht. Es ist ein allgegenwärtiges Risiko. Ob das bereits eine besondere Mehrbelastung für die Arbeitnehmer darstellt, ist zweifelhaft. Jedenfalls ist diese Argumentation aber nur dann zutreffend, wenn die Arbeitnehmer gegen den Dritten nur einfache Haftungsansprüche haben. Anders muss die Beurteilung ausfallen, wenn der Dritte die Löhne bereits aus seinem Vermögen ausgesondert hat und auch ein Insolvenzverwalter des Dritten darauf nicht mehr zugreifen kann oder anderweitig ausreichend Sicherheit geleistet wurde. Soweit die Ansprüche der Arbeitnehmer durch einen Dritten vollumfänglich und auch durch werthaltige Sicherheiten abgesichert sind, gibt es keinen Grund, zusätzlich Insolvenzgeld zu gewähren. Die Erfüllung der Ansprüche ist damit bereits so weit fortgeschritten, dass die Erfüllung nicht mehr verhindert werden kann. Nur der endgültige Ausfall der Forderung kann zu einem Anspruch auf Insolvenzgeld führen. Wenn trotzdem Insolvenzgeld gewährt wurde, muss die Bundesagentur aber ihrerseits die Ansprüche der Arbeitnehmer als Masseverbindlichkeiten zurückverlangen können. Andernfalls würde die Masse durch Insolvenzgeld und durch die Haftung des Dritten doppelt subventioniert, obwohl die Arbeitnehmer nur einmal befriedigt werden können. Die Bundesagentur würde dann unter Umständen nur die Quote erhalten, obwohl ein Dritter vollumfänglich für die Bezüge aufgekommen ist. Dadurch erhöht sich die Masse und die Quote auf Kosten der Allgemeinheit. Denkbar sind solche Konstellationen vor allem dann, wenn Körperschaften des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Personalkosten tragen.131 Insoweit muss man die Ansicht des BSG wohl präzisieren. Ein bloßer Anspruch gegen einen Dritten auf Zahlung der Bezüge genügt nicht, um das Insolvenzgeld auszuschließen. Ist dieser Anspruch aber ausreichend insolvenzfest oder kann die Erfüllung der Arbeitnehmeransprüche nicht mehr verhindert werden, dann gibt es keinen Grund, die Masse mittels Insolvenzgeld weiter zu subventionieren. Der Schutzzweck der Insolvenzgeldsicherung würde verfehlt. Das gilt erst recht, wenn letztlich der Dritte die Ansprüche befriedigt oder befriedigen könnte. Dann fallen nachträglich die Voraussetzungen des § 165 Abs. 1 SGB III weg. Die Abtretung des Insolvenzgeldanspruches und damit auch die Vorfinanzierung gehen ins Leere. Soweit die Bank dennoch in Unkenntnis dieser Umstände an die Arbeitnehmer geleistet hat, dürfte sie einen Anspruch gegen die Insolvenzmasse haben.

cc) Hinterlegung

Gleiches muss insoweit auch für die Hinterlegung gelten. Hinterlegt der Dritte gemäß § 372 BGB das Geld infolge der Ungewissheit hinsichtlich eines im Raum stehenden Insolvenzverfahrens und verzichtet er dabei gemäß § 378 BGB auf sein Rücknahmerecht, tritt die Erfüllungswirkung für die Bezüge aus dem Arbeitsverhältnis ein. Die Bundesagentur für Arbeit darf dann mangels offener Ansprüche auf Arbeitsentgelt kein Insolvenzgeld gewähren. Der vorläufige Insolvenzverwalter oder der eigenverwaltende Schuldner sollte dann auch nicht eine Vorfinanzierung organisieren, weil die Gefahr besteht, dass der Anspruch auf Insolvenzgeld niemals entsteht. Das birgt erhebliche Haftungsrisiken. Es bedarf aber auch keiner Vorfinanzierung, weil die offenen Bezüge durch die Hinterlegung ausreichend abgesichert sind. Dass die Insolvenzmasse dann nicht von der Vorfinanzierung profitiert, ist hinzunehmen.

dd) Treuhandkonten

Denkbar ist in den obigen Konstellationen, dass Gelder für die Bezüge der Arbeitnehmer auf ein Treuhandkonto gezahlt werden. Solche Fälle werden ausschließlich im Zusammenhang mit dem öffentlichen Recht relevant. Diese Konstruktion kann insbesondere dann vorkommen, wenn noch Rechtsstreitigkeiten anhängig oder zu erwarten sind und das Treuhandkonto entsprechende Sicherheit bieten soll.132 Die Ausgestaltung dieser Treuhandabreden kann dabei unterschiedlich ausfallen. Die Unterscheidungen sind vielfältig und richten sich nach der Rechtsstellung der handelnden Personen oder der Art des Treuhandkontos.133 Allen Treuhandverhältnissen gemein ist, dass der Treugeber dem Treunehmer Vermögensrechte bzw. Verfügungsmacht überträgt und der Treunehmer davon nur im Rahmen der schuldrechtlichen Abrede Gebrauch machen soll.134 Die schuldrechtliche Abrede hat meist den Charakter eines Auftrages oder eines Geschäftsbesorgungsvertrages.135 Treuhandverhältnisse bestehen damit aus einer dinglichen und einer schuldrechtlichen Komponente.136 Eine allgemeine Definition der Dinglichkeit gibt es nicht. Es handelt sich um einen Rechtsfolgenbegriff. Alle potenziell dinglichen Rechte müssen bei einer Gesamtschau der Wirkungen in die Nähe des Eigentums rücken. Eine Treuhandvereinbarung begründet ein Aussonderungsrecht, wenn sie eine dingliche Komponente enthält. Das liegt insgesamt aber weniger an der Dinglichkeit, als vielmehr an der Veränderung der damit einhergehenden haftungsrechtlichen Zuordnung, für die die Dinglichkeit Indizwirkung hat.137 Je nach Ausgestaltung der Treuhandabrede kann ein Zahlungsanspruch gegen einen Treuhänder zu einer quasi Erfüllung gegenüber den Arbeitnehmern führen. Das hängt letztlich davon ab, wie stark der Treuhänder in der Treuhandabrede gebunden ist. Dem Insolvenzverwalter oder dem eigenverwaltenden Schuldner ist es regelmäßig verwehrt, die Forderung für die Masse zu realisieren, wenn dies nicht ausdrücklich in der Treuhandvereinbarung vorgesehen ist. Falls die Treuhandabrede die Auszahlung nur an die Arbeitnehmer vorsieht, dann können auch in diesem Fall für den Zeitraum der Treuhandabrede keine offenen Ansprüche auf Arbeitsentgelt entstehen. Insolvenzgeld dürfte nur für die tatsächlich ausgefallenen Ansprüche gewährt werden, die über den treuhänderischen hinterlegten Betrag hinausgehen.

ee) Zwischenfazit

Wann die Erfüllung (bzw. Surrogate) der Arbeitnehmeransprüche durch einen Dritten die Zustimmung der Bundesagentur für Arbeit ausschließt, ist nicht leicht zu beurteilen. Die ungeschriebene Voraussetzung, dass die Arbeitsentgeltansprüche wirklich ausfallen, muss immer dann besonders kritisch geprüft werden, wenn im Zusammenhang mit dem öffentlichen Dienst erhebliche Zahlungen an das schuldnerische Unternehmen zur Deckung der laufenden Personalkosten fließen. Wirtschaftlich muss eine Doppelsubvention vermieden werden.

d) Inlandsbeschäftigung

Weitere Voraussetzung für den Anspruch auf Insolvenzgeld ist das Vorliegen einer Inlandsbeschäftigung. Der § 165 Abs. 1 S. 2 SGB III wurde mit dem Job-AQTIV-Gesetz hinzugefügt. Das Beschäftigungsverhältnis muss sein Zentrum im Inland haben. Das BSG spricht insoweit ohne inhaltliche Unterschiede vom Schwerpunkt der Beschäftigung.138 Der Begriff des Schwerpunktes ist meiner Ansicht nach aber ungenau, weil er noch keine Hinweise auf die Kriterien enthält. Der Begriff des Zentrums der Beschäftigung deutet hingegen schon die entscheidenden Indizien bzw. Fallgruppen an. Meist gibt es diverse Tatsachen, die für oder gegen eine Inlandsbeschäftigung sprechen.

aa) Kriterien einer Inlandsbeschäftigung

Folgende Kriterien zieht man heran, um eine Inlandsbeschäftigung anzunehmen: deutscher Gerichtsstand, Anwendbarkeit deutschen Arbeitsrechts, Beschränkung oder Befristung eines etwaigen Auslandsaufenthalts oder ein Arbeitsvertrag mit einem inländischen Unternehmen.139 Es geht insgesamt also immer darum, wo das Beschäftigungsverhältnis selbst seinen Mittelpunkt hat. Das muss nicht zwangsläufig der Ort sein, an dem die Arbeitsleistung erbracht wird.

Schwierig wird die Abgrenzung, wenn mehrere Kriterien zusammenfallen, beispielsweise, wenn ein Arbeitsvertrag mit einem inländischen Unternehmen bei Verwendung eines ausländischen Arbeitsvertrages unter Vereinbarung eines ausländischen Gerichtsstandes abgeschlossen wurde. Es ist dann nicht leicht zu ermitteln, wo das Zentrum des Beschäftigungsverhältnisses liegen soll. Letztlich werden diese Grenzen auf einem internationalen Arbeitsmarkt zunehmend fließender. Im Einzelfall wird man daher die Gesamtumstände unter Berücksichtigung des Schutzinteresses des Arbeitnehmers abwägen müssen. Auf europäischer Ebene ist der Schutzstandard in Deutschland meist höher als in anderen Ländern.

bb) Ein- und Ausstrahlung

In diesem Zusammenhang wird auch die Anknüpfung zu den Vorschriften der Ein- und Ausstrahlung in § 4 und § 5 SGB IV relevant. Ein- und Ausstrahlung sind verunglückte Begriffe für im Grunde genommen einfache Sachverhalte. Im Kern ist damit schlicht die befristete Entsendung eines deutschen Mitarbeiters ins Ausland bei bestehendem Beschäftigungsverhältnis in Deutschland gemeint (dann Ausstrahlung) oder die Entsendung eines ausländischen Mitarbeiters bei ausländischem Beschäftigungsverhältnis und zeitlicher Begrenzung ins Inland (dann Einstrahlung). Warum man das Ein- und Ausstrahlung nennen muss, ist semantisch überaus fragwürdig. Der Begriff „Strahlung“ ist plastisch und blumig, aber sprachlich und inhaltlich irreführend. Weder Beschäftigte noch Beschäftigungsverhältnisse „strahlen“ und erst recht nicht strahlen sie ins Ausland oder ins Inland. Besser wäre es wohl, von temporärer Aussendung und Hineinsendung zu sprechen.

In zeitlicher Hinsicht bedingt die zunehmende Globalisierung der Wirtschaft mitunter längere Auslandsaufenthalte. Starre zeitliche Grenzen lassen sich daher nicht festlegen. Deswegen normiert § 4 SGB IV, dass eine Entsendung eines Arbeitnehmers ins Ausland seine Versicherungsverpflichtung und Berechtigung nicht berührt, wenn das Beschäftigungsverhältnis es nach seiner Eigenart verlangt oder es sogar vertraglich zwischen den Parteien vereinbart ist. Genauso begründet es die Versicherungsverpflichtung, wenn ein ausländischer Arbeitnehmer nach Deutschland entsendet wird.140 Die Eigenart des Arbeitsverhältnisses lässt sich nur feststellen, indem man den Arbeitsvertrag auslegt.141

Bei klassischen kurzzeitigen Tätigkeiten wie Montage oder Reparaturarbeiten liegt das auf der Hand. Schwieriger kann es hingegen sein, sobald die Arbeit eine Dauer von 24 Monaten übersteigt, weil insoweit eine Kollision mit Art. 12 I VO (EG) 883/2004 entsteht. Die Richtlinie sieht nämlich in Art. 12 eine zeitliche Höchstgrenze der Entsendung von 24 Monaten vor. Das dürfte insoweit die europarechtliche Höchstdauer sein. Sobald ohnehin eine unbegrenzte Dauer der Auslandsbeschäftigung vorgesehen ist, erlischt der deutsche Sozialversicherungsschutz. Die Grundsätze gelten für sämtliche Sozialversicherungszweige und somit auch für das Insolvenzgeld.142 Demnach ist es auch eine Inlandsbeschäftigung im Sinne von § 165 Abs. 1 S. 2 SGB III, wenn der Arbeitnehmer entsendet wurde. Umgekehrt begründet nicht jeder nach Deutschland entsendete Arbeitnehmer eine Inlandsbeschäftigung im Sinne von § 165 Abs. 1 S. 2 SGB III. Trotzdem muss auch hier die Beurteilung anhand der bereits beschriebenen Merkmale erfolgen. Die Gewichtung kann dabei durchaus unterschiedlich ausfallen, wie die Entscheidung des EuGH in Sachen Dimosio/Stroumpoulis zeigt.143 Im Rahmen von Betriebsfortführungen in Konzernstrukturen ist insoweit ebenfalls zu bedenken, dass eine Umstrukturierung von gesamten Betriebsteilen ins Ausland Auswirkungen auf den Anspruch auf Insolvenzgeld haben kann. Gleichwohl dürften Probleme hier eher die Ausnahme bleiben, weil eine weitreichende Verlagerung von Betriebsteilen inklusive der Arbeitnehmer kaum kurzfristig funktioniert. Sie wird nur höchst selten im vom Insolvenzgeld abgedeckten Krisenzeitraum stattfinden können.

e) Innerhalb des Dreimonatszeitraums
aa) Regelfall

Der Zeitraum, in dem Insolvenzgeld gewährt wird, erstreckt sich grundsätzlich auf die letzten drei Monate des Ausfalles des Arbeitsentgeltes vor dem Insolvenzereignis. Gemeint sind damit nicht nur die drei Monate vor dem Insolvenzereignis. Auch länger zurückliegende Ansprüche werden erfasst, soweit noch Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis offengeblieben sind.

Insoweit ist § 165 Abs. 3 SGB III die Ausnahme zu diesem Grundsatz, weil in Unkenntnis des Insolvenzereignisses weiterarbeitende Arbeitnehmer geschützt werden sollen. Die Berechnung des Dreimonatszeitraumes kann nach der allgemein anerkannten Vorgehensweise bei der Fristberechnung erfolgen.144 Dazu stellt man zuerst den Fristbeginn fest. Das BSG vertritt für den Fristbeginn, dass es darauf ankomme, wann erstmals die Zahlungsunfähigkeit durch ein Insolvenzereignis hervorgetreten sei.145 Das ist terminologisch ungenau, weil es verschiedene Begriffe miteinander vermengt. Die insolvenzrechtliche Zahlungsfähigkeit ist kein Insolvenzereignis im Sinne von § 165 Abs. 1 SGB III und ein Insolvenzereignis im Sinne von § 165 Abs. 1 SGB III lässt nicht zwingend den Schluss auf die insolvenzrechtliche Zahlungsunfähigkeit zu, obwohl die Zahlungsunfähigkeit – neben anderen erforderlichen Kriterien – materielle Grundlage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. Zahlungsunfähigkeit kann aber schon lange vor einem sozialrechtlichen Insolvenzereignis vorgelegen haben. Ein Insolvenzverfahren kann auch fälschlich aufgrund von Zahlungsunfähigkeit eröffnet sein. Außerdem kennt das Insolvenzrecht auch andere Eröffnungsgründe. Bei einer drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) oder Überschuldung (§ 19 InsO) kann das Verfahren ebenso eröffnet werden, ohne dass es auf die Zahlungsunfähigkeit ankäme. Deswegen ist diese Anknüpfung insolvenzrechtlich zumindest ungenau. Diese Ungenauigkeit wird später noch weitere Argumente liefern.

Besser wäre es, den Fristbeginn daran zu knüpfen, wann sich erstmals ein Insolvenzeröffnungsgrund oder ein Mangel der Masse in Form eines sozialrechtlichen Insolvenzereignisses manifestiert hat. Dabei – und jetzt kommt eine Besonderheit – muss aber zuerst das Ende des Insolvenzgeldzeitraumes (ab dem Ereignis) und nicht der Anfang bestimmt werden. Der Zeitraum wird also rückwärts berechnet. Das Ende des Insolvenzgeldzeitraumes ist zugleich der Fristbeginn für die Dreimonatsfrist. Fristbeginn für die Berechnung der Dreimonatsfrist ist das Ereignis, an dem erstmalig ein Insolvenzereignis eingetreten ist. Es gilt § 187 Abs. 1 BGB. Der Ereignistag selbst ist deshalb nicht mit einzuberechnen. Demnach beginnt die Frist am Tag vor dem Insolvenzereignis. Zur Veranschaulichung der oben dargestellten Grundsätze soll folgende vereinfachte Grafik dienen:

Anders berechnet sich der Insolvenzgeldzeitraum, wenn das Arbeitsverhältnis endet, bevor das Insolvenzereignis eintritt. Dann ist der letzte Tag des Arbeitsverhältnisses maßgeblich. Dadurch kann Insolvenzgeld auch Arbeitnehmern zustehen, die noch offene Ansprüche haben, die lange vor dem Insolvenzereignis entstanden sind. Hat beispielsweise ein Arbeitnehmer, der vor mehreren Jahren im Unternehmen war, noch offene Ansprüche auf Arbeitsentgelt, könnte dieser zumindest theoretisch noch Insolvenzgeld bekommen.146 Auch dazu direkt zur Veranschaulichung folgendes Schaubild:

bb) Gegenauffassung

Anders sieht das wohl Peters-Lange, die an die auf dem Eröffnungsbeschluss angegebene Stunde anknüpfen will, weil § 187 Abs. 1 BGB für die Berechnung der Frist und damit des Fristendes gemäß § 188 Abs. 2 BGB nicht heranzuziehen sei, da das Gesetz den Fristbeginn auf den Insolvenzzeitpunkt lege.147 Auch wenn Folgeüberlegungen im Rahmen der juristischen Methodik mitunter zweifelhaft sein können, kann diese Ansicht beim Blick auf die praktischen Folgen nur eingeschränkt überzeugen. Sie wird der modernen Vielfalt von Arbeitszeitmodellen nicht gerecht und führt gerade bei größeren Unternehmen mit komplexen Personalstrukturen zu einer unnötig komplizierten Berechnung für die Bundesagentur für Arbeit und die Lohnbuchhaltung des Unternehmens. Wenn beispielsweise ein Gleitzeitmodell oder Schichtarbeit stattfindet, wird die Berechnung nahezu unmöglich. Es war mit Sicherheit nicht die Intention des Gesetzgebers, individuell unterschiedliche Zeiträume zu produzieren. Auch in systematischer Hinsicht spricht nichts dafür, die Frist an die konkrete Uhrzeit des Eröffnungsbeschlusses anzuknüpfen, statt an den Beginn bzw. Ablauf eines Kalendertages. Das systematisch vor dem Insolvenzgeld geregelte Arbeitslosengeld knüpft in § 150 SGB III ebenfalls an volle Tage an. Nur das lässt überhaupt eine einheitliche Überprüfung des Zeitraumes zu. Es ist also nicht nur aus praktischen Gründen sinnvoll, weil die Einbeziehung von einzelnen Arbeitsstunden bis zur genauen Stunde des Insolvenzereignisses überaus umständlich und kompliziert wäre, sondern es ist auch systematisch naheliegend. Gerade bei Unternehmen mit vielen Mitarbeitern und beispielsweise flexiblen Arbeitszeitmodellen wäre eine Berechnung auch für die Vorfinanzierung ein bürokratisches Problem. Man müsste dann nämlich für jeden Mitarbeiter die konkrete Stundenanzahl an dem Tag bis zur Stunde des Insolvenzereignisses nachvollziehen. Der damit verbundene Mehraufwand allein ist sicher kein Argument. Systematisch und dem Zweck der Norm nach kann man dem Gesetzgeber kaum unterstellen, dass er den Fristbeginn im Sozialrecht an die Eröffnungsstunde koppeln wollte. Das kann auch mit Blick auf andere Sozialleistungen nicht richtig sein.148 Das BSG knüpft daher m.E. zurecht an den vollen Tag an.

cc) Ausnahme § 165 Abs. 3 SGB III

Bisher wurde der Regelfall der Zeitraumberechnung dargestellt. Gerade bei andauernden Sanierungsversuchen ohne Beteiligung eines Insolvenzverwalters müssen die finanziellen Schwierigkeiten für die Arbeitnehmer nicht nach außen erkennbar sein. Die Arbeitnehmer sind üblicherweise vorleistungspflichtig und haben keine realistische Möglichkeit, die Liquidität des Unternehmens zu prüfen. Gerade neue Arbeitnehmer werden kaum erkennen, ob in der Vergangenheit ein Insolvenzereignis eingetreten ist. Deshalb ist die Ausnahme in § 165 Abs. 3 SGB III insoweit von entscheidender Bedeutung. Die Vorschrift zeigt den Schutzcharakter des Insolvenzgelds für die Arbeitnehmer und gewährt ihnen eine Absicherung sogar für den Fall der Weiterbeschäftigung bzw. Aufnahme der Arbeit in Unkenntnis eines Insolvenzereignisses. Die Norm erweitert also den sozialrechtlichen Schutz für die Arbeitnehmer, da es auf deren erstmalige Kenntnis ankommt. Es handelt sich also um eine subjektive Frist. Erst durch die Kenntnis beginnt der Dreimonatszeitraum. Für eine Sanierung oder Fortführung ist diese Sonderkonstellation nur im Rahmen von Neueinstellungen von Bedeutung, weil der Insolvenzverwalter oder eigenverwaltende Schuldner gegenüber der vorgefundenen Belegschaft mit „offenen Karten“ spielen wird, um die Zusammenarbeit zu sichern. Spätestens die Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters wird zudem öffentlich bekannt gemacht.

dd) Ruhende Arbeitsverhältnisse

Eine weitere Besonderheit stellen ruhende Arbeitsverhältnisse dar. Der EuGH hat in der Entscheidung EuGH 15. Mai 2003 – C 160/01 (Mau) klargestellt, dass nur solche Ansprüche vom Insolvenzgeld erfasst sind, die ihrer Natur nach zu offenen Ansprüchen auf Arbeitsentgelt führen können.149 Wann die „Natur des Arbeitsverhältnisses“ zu keinen offenen Ansprüchen führt, ist damit nicht geklärt. Die Entscheidung bezog sich aber ausschließlich auf ruhende Arbeitsverhältnisse. Die klassischen Fälle sind hier das Krankengeld oder die Inanspruchnahme von Elterngeld. In diesem Fall ist für die Fristberechnung an den letzten Tag anzuknüpfen, bevor das Arbeitsverhältnis suspendiert wurde.150 Die Berechnung funktioniert also prinzipiell gleich, nur, dass weder das Insolvenzereignis noch die Kenntnis davon entscheidend sind, sondern allein der letzte Tag vor dem Beginn des Ruhens.

Unklar ist aber, ob man die Entscheidung darüber hinaus so verstehen kann, dass es immer nur dann Insolvenzgeld geben soll, wenn die Natur des Arbeitsverhältnisses offene Ansprüche zur Folge hat. Die „Natur“ des Arbeitsverhältnisses ist insoweit ein ziemlich offener und unklarer Begriff. Gerade in den Konstellationen der Dritthaftung, wie sie oben geschildert wurden, ist es immerhin denkbar, dass auch diese ihrer Natur nach nicht zu offenen Ansprüchen führen können. Gleichwohl dürfte aber die Entscheidung des EuGH auf diese Fallkonstellation kaum abgezielt haben, sodass die Ausführungen zur „Natur des Arbeitsverhältnisses“ nicht überdehnt werden sollten. Es handelt sich tatsächlich nur um eine beschränkte Umschreibung mit eingeschränkter Übertragbarkeit auf andere Fälle.

4. Insolvenzereignisse

Das Gesetz sieht in § 165 Abs. 1 SGB III drei verschiedene Insolvenzereignisse vor. Diese lassen sich in zwei formelle Insolvenzereignisse und ein materielles Insolvenzereignis unterteilen. Die beiden formellen Insolvenzereignisse sind (1.) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers und (2.) die Abweisung mangels Masse. Materielles Insolvenzereignis ist (3.) die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland. Man kann nunmehr fragen, warum diese Differenzierung notwendig ist. Letztlich müssen die Ereignisse nicht kumulativ vorliegen, sodass es gleichgültig ist, ob sie eher formeller oder materieller Natur sind. Es wird sich jedoch zeigen, dass sich die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Abweisung mangels Masse wesentlich von der Beendigung der Betriebstätigkeit unterscheiden. Schon deshalb ist die Aufteilung naheliegend. Die Insolvenzereignisse sind abschließend. Andere Ereignisse, die womöglich ebenfalls Indizien für Zahlungsschwierigkeiten sein können, sind keine eigenen Insolvenzereignisse. Sie gehen im weiteren Verlauf des Verfahrens regelmäßig in einem der drei Ereignisse auf. So genügt der Insolvenzantrag selbst ebenso wenig wie die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters oder eines vorläufigen Sachwalters. Nicht einmal die Einsetzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters unter gleichzeitiger Verhängung eines allgemeinen Verfügungsverbotes (vorläufig „starker“ Insolvenzverwalter) ist ausreichend, obwohl dies einer Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits sehr nahekommt. Selbstredend ist damit auch die Durchführung des in § 270b und d InsO normierten Schutzschirmverfahrens als besondere Spielart der vorläufigen Eigenverwaltung kein eigenes Insolvenzereignis.151 Aufgrund dieses Verständnisses ist es auch nicht naheliegend, die tatsächliche wirtschaftliche Lage als Argumentation in anderen Kontexten zu bemühen.152

a) Formelle Insolvenzereignisse
aa) Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens

Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens richtet sich nach den allgemeinen insolvenzrechtlichen Vorschriften der §§ 11ff InsO. Es sind insoweit die typischen Voraussetzungen zu prüfen, nämlich die Zulässigkeit und Begründetheit des Insolvenzantrages und die Deckung der Verfahrenskosten. Ohne Kostendeckung muss der Antrag gemäß § 26 Abs. 1 InsO abgewiesen werden, da ein Insolvenzverfahren nicht ausschließlich auf Kosten der Staatskasse durchgeführt werden darf.153 Deswegen stellen die institutionellen Gläubiger das auch üblicherweise direkt im Insolvenzantrag klar. Das Gericht trifft diesbezüglich gemäß § 16 InsO eine Amtsermittlungspflicht. Die tatsächlichen Grundlagen für die Eröffnungsentscheidung müssen so weit wie möglich aufgeklärt werden. Es wird die Voraussetzungen in der Regel aber nicht selbst prüfen, sondern einen Sachverständigen – meist zugleich den späteren vorläufigen und endgültigen Insolvenzverwalter – mit der Prüfung der Voraussetzungen im Wege eines Gutachtens beauftragen.154 Das Gericht delegiert damit einen Großteil der Ermittlungstätigkeit auf den Sachverständigen, bleibt aber gleichwohl verpflichtet, die Eröffnungsvoraussetzungen selbstständig zu prüfen.155 Zwischen Gericht und Sachverständigem besteht insoweit ein Kooperationsverhältnis. Der Sachverständige wird den Großteil der Ermittlungen selbst führen und dem Gericht entsprechend darüber berichten. Das Insolvenzgericht sollte sich aber nicht ausschließlich auf das Ergebnis des Gutachters verlassen, sondern das Gutachten zumindest summarisch auf inhaltliche Richtigkeit prüfen. Beispielsweise sind unterschiedliche Stichtage für Konten, Rechenfehler oder Widersprüche aufzuklären. Dabei ist aber auch zu berücksichtigen, dass der Sachverständige mitunter mit einer „Wäschekorbbuchhaltung“ konfrontiert ist.156 Die Aufsicht ist also mit Augenmaß auszuüben. Das Gericht sollte jedenfalls nicht nur das Ergebnis des Gutachtens übernehmen.157

Der Sachverständige hat verschiedene Auskunftsrechte. Der Schuldner ist gemäß § 20 Abs. 1 InsO zur Mitwirkung verpflichtet. Die Aufforderung zur Mitwirkung erfolgt bereits im Erstanschreiben des Sachverständigen an den Schuldner. Darin werden bereits wesentliche Informationen für das spätere Gutachten abgefragt (Kreditorenliste, Debitorenliste, aktuelle Inventur, Fahrzeuge etc.). Diese werden dann meist persönlich mit dem Schuldner besprochen. Anhand dieser Informationen wird der Sachverständige dann die Frage beantworten, ob die Masse ausreicht, um die Verfahrenskosten zu decken und, ob ein Insolvenzgrund vorliegt. Der Schuldner ist gemäß § 17 InsO zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Verbindlichkeiten zu erfüllen. Eine Überschuldung hingegen liegt gemäß § 19 InsO vor, wenn das Vermögen des schuldnerischen Unternehmens die bestehenden Verbindlichkeiten insgesamt nicht mehr deckt; es sei denn, die Fortführungsprognose ist positiv. Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit können kumulativ vorliegen, sind aber trotzdem streng voneinander zu unterscheiden. Ist das Gericht davon überzeugt, dass Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegen, eröffnet es das Insolvenzverfahren gemäß § 27 InsO. Anhand dieses Ablaufes wird deutlich, warum die Eröffnung des Verfahrens hier als formelles Insolvenzereignis anzusehen ist. Der Entscheidung geht eine umfassende Überprüfung der Vermögenslage durch das Gericht bzw. den Sachverständigen voraus. Die Beteiligten haben in der Regel Zugriff auf die entsprechenden Unterlagen des Schuldners, sofern dieser mitwirkt. Der Sachverhalt ist weitgehend aufgeklärt. Die Wahrscheinlichkeit einer Fehleinschätzung ist gering.