Kitabı oxu: «Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики»

МОСКОВСКИЙ ГОСУДАРСТВЕННЫЙ УНИВЕРСИТЕТ

ИМЕНИ М.В. ЛОМОНОСОВА

Юридический факультет

АССОЦИАЦИЯ ЮРИСТОВ РОССИИ

Московское отделение

Монография

Ответственные редакторы:

В.А. Вайпан, М.А. Егорова

LOMONOSOV MOSCOW STATE UNIVERSITY

Law Faculty

ASSOCIATION OF THE LAWYERS OF RUSSIA Moscow Branch

LAW AND ECONOMIC DEVELOPMENT: PROBLEMS OF STATE REGULATION OF THE ECONOMY

Monograph

Edited by

V.A. Vaypan, M.A. Egorova

Law and economic development: problems of state regulation of the economy: monograph, team of authors / Lomonosov Moscow State University, Moscow Branch of the Association of the Lawyers of Russia // ed. by V.A. Vaypan, M.A. Egorova. – M.: Yustitsinform, 2017. – 432 p.

This monograph reflects current issues of state regulation of economic activity, including theoretical problems of the limits of government regulation of business, the state’s participation in the civil circulation, to balance private and public interests, the ratio of government regulation and self-regulation of business and professional activities.

Monograph was prepared by the participants of an interactive roundtable «Law and Economic Development: problems of state regulation of the economy», organized by the Department of Business Law of the Law Faculty of Lomonosov Moscow State University on December 1, 2016 in the framework of the VI Moscow Legal Week together with the Moscow Branch of the Association of the Lawyers of Russia.

The book is intended for professors, researchers and practitioners, employees of public authorities, students, undergraduates, graduate students, as well as for anyone interested in the problems of business law and comparative law.

© Yustitsinform, 2017

Информация об авторах

Андреев Владимир Константинович – заведующий отделом гражданско-правовых и корпоративных исследований Российского государственного университета правосудия, доктор юридических наук, профессор, Заслуженный деятель науки Российской Федерации, академик РАЕН (гл. 2 § 1).

Андреева Любовь Васильевна – доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (гл. 5 § 2).

Арсланов Камиль Маратович – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой гражданского права Казанского (Приволжского) федерального университета, Председатель Третейского суда при Торгово-промышленной палате Республики Татарстан (гл. 4, § 5).

Белицкая Анна Викторовна – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова (гл. 3 § 5).

Вайпан Виктор Алексеевич – кандидат юридических наук, заместитель декана и доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, Почетный юрист города Москвы (гл. 1 § 1).

Герасимов Олег Анатольевич – доцент кафедры предпринимательского права Уральского государственного юридического университета (УрГЮУ), кандидат юридических наук (гл. 1 § 2).

Добровинская Алла Владимировна – кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (гл. 4 § 6).

Гутерман Александр Евгеньевич – адвокат, кандидат юридических наук (гл. 3 § 1).

Егорова Мария Александровна – доктор юридических наук, доцент, и.о. заведующего кафедрой, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 4 § 2).

Кабанова Ирина Евгеньевна – научный сотрудник Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА), кандидат юридических наук (гл. 2 § 2).

Карелина Светлана Александровна – профессор кафедры предпринимательского права Юридического факультета МГУ им. М.В. Ломоносова, доктор юридических наук (гл. 1 § 5).

Козлова Марина Юрьевна – доцент кафедры предпринимательского права, арбитражного и гражданского процесса Волгоградского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент (гл. 3 § 4).

Левушкин Анатолий Николаевич – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России) (гл. 5 § 1).

Макарова Ольга Александровна – доктор юридических наук, доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета (гл. 2 § 3).

Мартынов Алексей Владимирович – доктор юридических наук, доцент, директор Института открытого образования, заведующий кафедрой административного и финансового права юридического факультета Национального исследовательского Нижегородского государственного университета им. Н.И. Лобачевского (гл. 1 § 4).

Матишова Елена Сергеевна – преподаватель кафедры «Предпринимательское, конкурентное и экологическое право» Южно-Уральского государственного университета (национальный исследовательский университет) (гл. 3 § 6).

Морозов Сергей Юрьевич – доктор юридических наук, профессор, заведующий кафедрой гражданского права и процесса юридического факультета Ульяновского государственного университета (гл. 4 § 1).

Мотылькова Алиса Вадимовна – главный государственный таможенный инспектор (по правовому обеспечению) ЭКС – филиала ЦЭКТУ г. Ростов-на-Дону, кандидат юридических наук (гл. 5 § 3).

Мохов Александр Анатольевич – доктор юридических наук, профессор кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (гл. 1 § 3).

Петров Дмитрий Анатольевич – доцент кафедры коммерческого права Санкт-Петербургского государственного университета, кандидат юридических наук, доцент (гл. 4 § 3).

Рыженков Анатолий Яковлевич – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права Калмыцкого государственного университета (гл. 3 § 3).

Свит Юлия Павловна – кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА) (гл. 3 § 2).

Серова Ольга Александровна – доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права и процесса Балтийского федерального университета им. И. Канта (гл. 4 § 4).

Телюкина Марина Викторовна – доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского права и процесса юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 1 § 6).

Увакина Татьяна Владимировна – советник Генерального директора по правовым вопросам ОАО «Реестр», аспирант юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 5 § 4).

Фролов Игорь Валентинович – заведующий кафедрой трудового, земельного и финансового права Новосибирского юридического института (филиала) Национального исследовательского Томского государственного университета, кандидат юридических наук (гл. 1 § 5).

Харитонова Юлия Сергеевна – доктор юридических наук, профессор, профессор Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России), главный научный сотрудник Московской академии экономики и права (гл. 2 § 4).

Челышева Наталья Юрьевна – доцент кафедры частного права Уральского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 5 § 5).

Шмалий Оксана Васильевна – доктор юридических наук, заведующая кафедрой административного и служебного права Южно-Российского института управления – филиала Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ (гл. 5 § 5).

Вступительное слово заведующего кафедрой предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В.Ломоносова Е.П. Губина

Дорогие коллеги!

Юридический факультет МГУ имени М.В.Ломоносова совместно с Московским отделением Ассоциации юристов России ежегодно проводят Московскую юридическую неделю, насыщенную научными мероприятиями и дискуссиями. Традиционно в этот период кафедра предпринимательского права организует секцию по предпринимательскому праву и различные круглые столы по отдельным актуальным проблемам правового регулирования экономической деятельности. Одной из таких научных площадок является интерактивный круглый стол на тему «Право и экономическое развитие: проблемы государственного регулирования экономики».

В рамках этой панельной дискуссии анализируются необходимость и пределы государственного регулирования экономики, баланс публичных и частных интересов в регулировании предпринимательской деятельности, вектор изменений в законодательстве в целях развития экономики, задачи правового регулирования в условиях экономического кризиса, вопросы государственно-частного партнерства как разновидности взаимодействия государства и бизнеса, участие некоммерческих организаций в сорегулировании предпринимательской деятельности, основные направления либерализации правового регулирования предпринимательской деятельности в сфере технического регулирования, и т. д.

Один из основных выводов, поддержанный всеми участниками научной дискуссии, заключался в том, что основная задача государства – обеспечение свободы предпринимательской деятельности и поддержание эффективного развития бизнеса, что выражается в создании для него благоприятных условий, защите, с одной стороны, интересов общества, каждого гражданина в отдельности от недобросовестных предпринимателей и, с другой стороны, – предпринимателей от необоснованных нарушений их прав.

Воздействие государства на бизнес должно осуществляться исключительно через право. Право обеспечивает перевод усилий государства, применяемых им средств в плоскость практической деятельности. Эффективность средств государства (экономических, организационных и других) зависит от эффективности применения правовых инструментов. Правовые нормы, закрепленные в соответствующих формах права, есть основные инструменты правового регулирования.

Участники круглого стола подготовили монографию по актуальным проблемам соотношения права и экономического развития. Идеи, изложенные в книге, несомненно, будут востребованы как научным сообществом, так и представителями органов государственной власти.

Как и предыдущие монографические исследования участников круглых столов, настоящее издание следует рассматривать и как хорошее учебное пособие для бакалавров и магистров, изучающих вопросы правового регулирования предпринимательских (экономических) отношений в рыночной экономике современной России.

С уважением,

Заведующий кафедрой предпринимательского права Юридического факультета МГУ имени М.В. Ломоносова, Заслуженный юрист РФ, доктор юридических наук, профессор

Е.П. Губин

Введение

Вайпан В.А. – заместитель декана и доцент кафедры предпринимательского права Юридического факультета Московского государственного университета имени М.В. Ломоносова, заместитель Председателя Московского отделения Ассоциации юристов России, кандидат юридических наук, Почетный юрист города Москвы

Егорова М.А. – и.о. заведующего кафедрой предпринимательского и корпоративного права юридического факультета им. М.М. Сперанского Института права и национальной безопасности Российской академии народного хозяйства и государственной службы при Президенте РФ, член комитета Торгово-промышленной палаты РФ по безопасности предпринимательской деятельности, доктор юридических наук, доцент

Издание коллективных монографий, посвященных наиболее актуальным проблемам правового регулирования предпринимательских отношений стало доброй традицией в деятельности издательства «Юстицинформ». Предыдущий опыт распространения подобных книг показывает, что они вызывают живой интерес не только в научном, но и в предпринимательском сообществе. И это неудивительно. В условиях мирового финансового и экономического кризиса, действия экономических санкций объективно возникает необходимость в глубоком реформировании подходов к правовому обеспечению рыночной экономики, одним из аспектов которого является государственное регулирование предпринимательской деятельности.

Содержание представленной монографии традиционно формировалось ее авторами. Как показал опыт подготовки предыдущих коллективных изданий, ответственными редакторами формулируется лишь вектор стратегической направленности научных разработок, а авторы избирают тематику в соответствии со своими научными приоритетами в рамках указанной темы монографии. Такой подход к формированию монографического исследования является инновационным и имеет глубокий смысл. Во-первых, к участию в работе приглашаются наиболее видные представители юридической науки в сфере предпринимательского права. Во-вторых, эти квалифицированные специалисты освещают наиболее актуальные проблемы, с которыми сталкивается юридическая наука предпринимательского права на современном этапе, что обеспечивает беспрецедентную актуальность исследования и объективно демонстрирует самые острые проблемы исследуемой области. В итоге формируется структура монографии, которая отражает основные проблемы регулирования экономических отношений и указывает направления совершенствования законодательства в этой области на современном этапе.

Указанный подход продемонстрировал, что в настоящее время существует несколько проблем в правовом регулировании предпринимательских отношений, вызывающих наибольший интерес в научном сообществе. Прежде всего, на повестке дня остаются вопросы теоретического обоснования правового обеспечения предпринимательской деятельности, выработки принципов и пределов государственного регулирования, контроля и надзора предпринимательской деятельности, влияния санкционного режима на ее осуществление. Другим важным аспектом регулирования предпринимательских отношений является специфика ряда юридических лиц, в деятельности которых в различных формах принимает участие государство. Это находит свое отражение и в законодательстве, например, в части, посвященной вопросам деятельности государственных корпораций и так называемых публично-правовых компаний¹.

Не сходит с повестки дня и проблематика реализации принципа установления баланса частных и публичных интересов. По всей видимости, этот принцип всегда будет стоять во главе угла формирования содержания правового регулирования любой предпринимательской деятельности, т. к. в нем сочетаются не только проблемы государственно-частного взаимодействия в таких вопросах, как отношения в сфере конкуренции, государственно-частное партнерство, но также и проблемы защиты прав потребителей и субъектов малого и среднего бизнеса.

В условиях принятия Правительством РФ Концепции развития механизмов саморегулирования² особую остроту приобретают вопросы соотношения государственного регулирования и саморегулирования, особенно в тех областях предпринимательской и профессиональной деятельности, в которых сегодня действует правовой режим «обязательного» саморегулирования.

Ответственные редакторы представленной монографии выражают благодарность всем авторам, в числе которых профессора, доктора и кандидаты юридических наук, доценты ведущих вузов и научно-исследовательских учреждений России, за участие в формировании данного научного труда, в котором нашли отражение авторские позиции и взгляды на формирование наиболее оптимальных режимов государственного регулирования предпринимательских отношений на современном этапе. Надеемся, что данная книга вызовет интерес в юридическом и предпринимательском сообществе и будет полезна в законодательной и правоприменительной практике.

Глава 1
Общие вопросы правового регулирования предпринимательской деятельности на современном этапе развития российской экономики

§ 1. Социально справедливые основы правового регулирования экономического развития на современном этапе

Проблема соотношения справедливости, права и экономики многие века является предметом научных дискуссий и бытовых споров. Справедливость постоянно находится в фокусе общественного внимания, а интерес к ней, как к индикатору текущего состояния общества, усиливается в кризисные периоды социального развития. В условиях экономического кризиса и нестабильности нередко поднимается вопрос об обеспечении социальной справедливости во всех сферах общественной жизни, и прежде всего, в распределительных отношениях. Все чаще звучат голоса о том, что рыночная модель экономики является несправедливой.

Актуальность обращения к этой теме обусловлена еще и тем, что в науке не сложилось единообразного представления о содержании понятия справедливости и основах ее реализации в правовом регулировании экономических отношений. Точки зрения и понимания данной категории столь разнообразны, что текущее состояние в правовой науке можно охарактеризовать как научный хаос в понимании принципа справедливости.

Отсутствие четких научных критериев понятия принципа справедливости (социальной справедливости) отразилось и в законодательстве. В федеральных законах эта категория используется в разных смыслах и контекстах. В УК РФ выделена отдельная статья 6 «Принцип справедливости», из которой следует, что наказание и иные меры уголовно-правового характера должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного. В КоАПе справедливость во многом отождествляется с законностью. Поэтому при рассмотрении и разрешении судами административных дел она обеспечивается соблюдением законодательства, точным и соответствующим обстоятельствам административного дела правильным толкованием и применением законов и иных нормативных правовых актов. В Гражданском кодексе РФ эта категория также используется в разных смыслах. В ст.6 упоминается о требовании справедливости, а в статьях 308.3 и 393 о принципе справедливости. При этом принцип справедливости разграничивается с принципом соразмерности. Хотя в ст.451 упоминается «справедливое распределение», которое по смыслу нормы охватывает и соразмерность. А в ст.65.2 используется понятие справедливой компенсации, определение которой отнесено к усмотрению суда.

В различные исторические периоды и в разных странах формировалось свое понимание справедливости. Тем не менее, обобщение основных научных взглядов по проблемам справедливости, начиная с древних источников и заканчивая публикациями наших дней, позволяет выделить единые подходы к этой проблеме и сформулировать основные тезисы общей теории справедливости в ее соотношении с правом в целом, и с экономическими отношениями в частности.³

В данном исследовании автор обратился лишь к одному аспекту реализации принципа социальной справедливости – закреплению в современном праве рыночной модели с целью обеспечения экономического развития общества.

Рыночная экономика, предпринимательство и право с позиций социальной справедливости

В правовой науке принято считать, что норма права обусловлена конкретным материальным отношением, является его формальным отображением. Именно в том, что юридическая норма должна быть адекватным (более или менее) «идеально-нормативным» слепком лежащего в ее основе социально справедливого фактического отношения, заключается одно из требований принципа социальной справедливости («генетическое требование»). Данный вывод может звучать и по-другому: социально справедливая юридическая норма адекватно выражает в правовой форме коренные экономические интересы участников общественных отношений.

Исходя из этого, обеспечение социально справедливого качества правового регулирования заключается в выявлении материальных источников современного права, объективных экономических закономерностей в жизни конкретного общества и закреплении их в нормах права. Эти закономерности, в конечном счете, естественным образом находятся в постоянном развитии в прогрессивном направлении. Именно отражение в правовом регулировании прогрессивных экономических отношений нацелено на достижение экономического развития общества. Политическая система, стремящаяся к развитию экономической основы социума, не должна консервировать с помощью правовых средств экономические отношения и препятствовать развитию новых форм предпринимательской деятельности, иначе это будет приводить к торможению экономики, росту политической напряженности, деградации общества.

В современной экономической науке общепринятым считается вывод о том, что на данной ступени развития цивилизации рыночная экономика является наиболее эффективной системой общественных отношений. В своем фундаментальном труде «Социализм. Экономический и социологический анализ» известный экономист и философ Л. Мизес убедительно доказал, что реальный обмен «производительными благами возможен только на основе частной собственности на средства производства»⁴, т. е. в условиях рынка, как величайшего изобретения человечества. Именно рынок в условиях ограниченных ресурсов лучше всех известных экономических моделей решает проблему выбора того, что, как, для кого и сколько производить с помощью механизма свободных цен. Централизованная плановая экономика не в состоянии конкурировать с рыночными инструментами. Постоянная изменчивость бесчисленных и не поддающихся контролю параметров человеческой деятельности ломает первоначально разработанный план и воцаряется по выражению Л.Мизеса «запланированный хаос»⁵. Выясняется, что в одном месте материальных благ произведено больше, а в другом меньше, чем того требуют изменившиеся обстоятельства, что часть производственных мощностей уже не нужна, и т. д.

С другой стороны, нельзя не признать, что рыночная среда имеет и много недостатков (экономические кризисы, нестабильность цен в зависимости от колебаний спроса и предложения, банкротства экономических субъектов, безработица и т. д.). Тем не менее, в настоящее время нет более адекватного уровню развития человечества механизма экономических отношений, поэтому рыночные отношения социально справедливы и должны поддерживаться государством. Именно на закрепление в праве рыночных принципов хозяйствования нацелено правотворчество большинства стран мира.

Анализ соотношения рыночных отношений, предпринимательства и справедливости представляет не только теоретический интерес. Сопоставление этих категорий проявляется в реальной жизни и нередко вызывает негативное отношение к рынку, предпринимательству, влечет призывы к внесению изменений в правовую систему, которые противоречат принципам рыночной экономики (например, введение контроля за ценами, установление ограничений на перемещение отдельных видов товаров для защиты местных рынков, возложение на предпринимателей социальных функций государства и т. п.).

Начиная с А. Смита, предпринимательство определялось через личный интерес субъекта, производящего товары, работы и оказывающего услуги⁶. В этом смысле личный интерес в научных исследованиях нередко противопоставляется пониманию справедливости. В конце XVIII в. Р. Кантильон важнейшей характеристикой предпринимательства назвал риск, объясняя это тем, что предприниматель принимает решения и удовлетворяет потребности в условиях неопределенности, отсюда все его решения и действия имеют рисковый характер⁷. Подобные действия не вполне согласуется с понятием справедливости. Ж.Б. Сэй увидел в предпринимателе экономического агента, способного комбинировать факторы производства, «переключать» ресурсы из сферы низкой доходности в сферу высокой прибыли⁸. И это явно осуществлялось не в целях достижения справедливости, как ее понимает большинство граждан. В то же время уже в XX в. Й. Шумптер исходил из новаторства предпринимательства как «основного феномена экономической деятельности»⁹. А Р. Хизрич и М. Петерс определили предпринимательство как многогранную деятельность, включающую процесс создания новых ценностей, приносящей доход и личное удовлетворение, а также принятие на себя финансовой, моральной и социальной ответственности¹⁰. Словом, в экономической науке постепенно формировалось представление о предпринимательстве не только как рисковой и инновационной, но и как о социально ответственной деятельности, в целом направленной на обеспечение социальной справедливости.

В советский период предпринимательская деятельность считалась социально вредной, а соответствующее распределение благ – несправедливым, спекулятивным, связанным с эксплуатацией. В социалистических условиях право, призванное регулировать сложившиеся общественные отношения, было по сути мобилизовано на коренную ломку зарождающихся рыночных отношений и в итоге перестало выполнять функции регулятора экономического развития, а нередко просто игнорировалось экономическими субъектами. С криминализацией предпринимательской инициативы (ст. 153 УК РСФСР «Частнопредпринимательская деятельность и коммерческое посредничество») государственное регулирование в экономике приобрело специфику, заключавшуюся в сознательной направленности не на экономический рост, повышение производительности труда и т. п., а, наоборот, на избирательное подавление эффективных (предпринимательских, конкурентных) форм их достижения¹¹.

В условиях рыночной конкурентной экономики предпринимательство рассматривается как социально оправданная деятельность, а законно полученная предпринимательская прибыль – как справедливая, соответствующая производительным силам и производственным отношениям. При этом законопослушный и социально-ответственный предприниматель не только извлекает социально справедливую прибыль, он также справедливо распределяет результат¹².

Такое распределение реализуется с учетом выявленного Р. Хьюсманом и Дж. Хэтфилдом, так называемого фактора справедливости, определяемого как соответствие вклада и отдачи, исчисляемого как в денежном, так и моральном эквиваленте¹³. Фактор справедливости Хьюсмана-Хэтфилда, хотя и не формализован в праве, но учитывается в политике развития человеческого капитала большинства крупных компаний.

В то же время, рассматривая формирование научных представлений о соотношении справедливости, права и предпринимательской деятельности следует отметить отсутствие у большинства исследователей феномена предпринимательства своего личного опыта в бизнесе или его правовой защите, без чего, как представляется, сложно анализировать как вопросы правоприменения, так и реализацию принципа справедливости в предпринимательской деятельности и рыночной экономике. Определенный теоретический отрыв от деловой, а нередко и реальной жизни¹⁴ характерен для значительной части правовых и экономических исследований. В этом смысле прав Р. Коуз, отметивший в своей Нобелевской лекции изучение в современной науке систем, живущих в умах экономистов, а не в действительности. Учёный назвал это «экономической теорией классной доски»¹⁵.

Тем не менее, сформировавшаяся изложенная выше неоконсервативная научная позиция оказывает определяющее влияние на оценки экономико-правовой справедливости институтами гражданского общества. Так, Современная экономико-правовая доктрина Русской православной Церкви (далее – РПЦ), выраженная в Своде нравственных принципов и правил в хозяйствовании базируется на сочетании в экономических отношениях принципов справедливости и эффективности, ранее, при каноническом подходе совершенно не сопоставимых. Современная РПЦ исходит из того, что для нравственного предпринимателя собственность не только средство извлечения прибыли, а в значительной мере – средство служения идеалам добра и справедливости. При этом справедливость рассматривается как экономическая категория, через призму которой собственность дает максимальную отдачу именно тогда, когда она употребляется не просто эффективно, а когда плоды ее использования распределяются справедливо, «вкладываясь» в социальную стабильность. В целом, РПЦ понимает справедливость в экономике как использование собственности не противоречащее общему интересу¹⁶.

Данный подход в основных положениях соответствует и перспективным установкам государственной экономической политики. В частности, Концепция развития России до 2020 г. предполагает, что переход от экспортно-сырьевой к инновационной модели экономического роста связан и с формированием нового механизма социального развития, основанного на сбалансированности предпринимательской свободы, социальной справедливости и национальной конкурентоспособности¹⁷. Концепция ориентирует вектор развития налоговой системы на справедливое распределение налоговой нагрузки между группами населения с разным уровнем дохода, хотя и понимает в этой части справедливость как элемент уравнительного распределения благ¹⁸.

В обществе нередко ставится вопрос о том, насколько справедливо поддерживать предпринимательскую деятельность. Отмечается несправедливый характер получения предпринимателем прибыли от использования средств производства. Звучат ностальгические нотки из советского прошлого об эксплуатации. Как же оценить с позиции справедливости доходы предпринимателя, которые не могут быть измерены количественными или качественными критериями? Очевидно, что эти доходы зависят от его личных качеств, интуиции, способности к риску, пониманию конъюнктуры рынка, адекватности прогнозов и расчетов и т. д. Соответствуют ли предпринимательские доходы, существенно превышающие оплату самого высококвалифицированного труда, принципу социальной справедливости?¹⁹.

Исходя из позитивного соотношения справедливости, права и предпринимательства ответ очевиден: любые законные предпринимательские доходы формально справедливы, соответствуя при этом рыночным принципам распределения по труду в широком их понимании. Эта позиция соответствует гегелевскому пониманию справедливости – «нечто великое в гражданском обществе», где «хорошие законы ведут к процветанию государства, а свободная собственность есть основное условие его блеска…»²⁰. С другой стороны, поскольку предпринимательская деятельность лежит в основе рыночной экономики, которая в целом с позиций научных взглядов характеризуется как социально справедливая для современного общества, постольку предпринимательские доходы, прибыль от бизнеса представляются социально справедливыми, хотя и воспринимаются частью общества, как несправедливость. Именно предпринимательские доходы в значительной степени направляются на развитие экономических субъектов, а значит и в целом экономики общества.

Не удивительно, что еще 100 лет назад известный российский дореволюционный юрист А.И.Каминка обращал внимание на то, что «в хозяйственном строе, основанном на принципе частной инициативы, предприниматель является той центральной фигурой, энергией, находчивостью, способностями которой в значительной степени обусловливается благосостояние страны». Все, что содействует подъему предпринимательского строя, «вместе с тем оказывает прямое влияние и на развитие торгово-промышленной деятельности, на рост народного благосостояния»²¹.

Основываясь на приоритете защиты частной инициативы в условиях рыночной экономики и говоря о задачах государства, Каминка далее пишет:

«Рационально поставленное хозяйство нуждается в условиях, которые делали бы предпринимательскую деятельность в достаточной мере привлекательной».

Иными словами, если целью государства в условиях товарно-денежных отношений является повышение благосостояния своих граждан, то главное в его деятельности – это создавать условия для эффективной предпринимательской деятельности, организовывать благоприятную экономическую среду, не создавать барьеров бизнесу, не мешать коммерческой и иной инициативной деятельности. Только на такой экономико-правовой основе могут успешно решаться все социально-экономические проблемы, развиваться экономика.

Сегодня, в условиях отсутствия в нашей стране ясно выраженной идеологии осуществляемых действий, в том числе и в правовой сфере, необходимо изложенные принципы сделать идеологической основой правотворчества. А далее, если на деле признается приоритетной защита частной собственности, предпринимателя, рыночных принципов, то должны приниматься политические решения о том, что необходимо устранять барьеры для предпринимательской и иной экономической деятельности, и все нормативные правовые акты должны этому принципу строго соответствовать.

О соотношении международного права и национального законодательства в сфере социальной справедливости

ООН транслирует миру сложное многокомпонентное понимание социальной справедливости, включающее уважение достоинства всех людей, удовлетворение потребностей сегодняшнего поколения, не ограничивая при этом способность будущих поколений удовлетворять свои собственные потребности, недопущение дискриминации в сфере использования возможностей улучшения условий жизни, реализацию принципов всеобщего участия, поощрения достойного труда, повышения минимальных уровней социальной защиты, широкого вовлечения людей, «оказавшихся на обочине этих процессов». Соотнося справедливость с правом и предпринимательской деятельностью ООН акцентирует внимание на партнерских отношениях, которые обеспечат цели устойчивого развития лишь при активном участии правительств, парламентов, работодателей, трудящихся, гражданского общества и частного сектора²².

Высокая оценочная нагруженность современного соотношения справедливости (социальной справедливости), права и рыночных отношений не свидетельствует о попытке «социальной справедливостью» маскировать антагонистические интересы социальных групп и слоев. Сегодня социальная справедливость достигается уже не через классовую борьбу, а с помощью формирования благоприятных (или, по крайней мере, не препятствующих) развитию личности социально-экономических институтов, включая предпринимательство.

В этой связи трансформируется идеал общественных взаимоотношений с позиции социальной справедливости – всеобщего равенства в юридическое равенство правовых возможностей. Реализация социально справедливой правовой политики, отражающей рыночные принципы экономики, предохраняет общество от деструктивного «зашкаливания» социального неравенства. И «в каждую эпоху она выдвигает новый социальный идеал, помогающий достижению согласия»²³.

Применительно к исследуемому в данной работе соотношению справедливости, права и их проекции в регулирование рыночных отношений следует заметить, что международное и национальное право прямо не обязывают предпринимателя быть справедливым, как это понимается в бытовом общественном сознании. В то же время, право обеспечивает это косвенным путем. Всеобщая декларация прав человека (ст. 23) декларирует право каждого на справедливые и благоприятные условия труда (отсутствие дискриминации, равную оплату за равный труд и т. п.), а также на справедливое и удовлетворительное вознаграждение, обеспечивающее достойное человека существование для него самого и его семьи, дополняемое, при необходимости, другими средствами социального обеспечения²⁴. Данные положения о справедливости, конкретизированные в нормах национального законодательства, корреспондируют предпринимателям обязанность обеспечить справедливые и благоприятные условия труда, а также справедливое и удовлетворительное вознаграждение за труд.

Социально справедливые основы правового регулирования экономического развития России

Экономика России, как и большинства стран мира, построена на рыночных принципах, которые прямо и недвусмысленно закреплены в Конституции РФ. К ним относятся свобода предпринимательства, многообразие форм собственности на средства производства, рыночное ценообразование, договорные отношения равных хозяйствующих субъектов, ограниченное вмешательство государства в предпринимательскую деятельность. В настоящее время это отражает коренные интересы общества и соответствует уровню его развития. Поэтому закрепление в правовом регулировании основных элементов рыночной экономики означает придание ему качества социальной справедливости.

В Конституции имеются прямые нормы, обеспечивающие конституционные основы правового регулирования предпринимательской деятельности. Совокупность этих норм принято называть «экономической конституцией». Они формируют конституционные предпосылки для предпринимательства, гарантируют право на занятие предпринимательской деятельностью, обеспечивают защиту частной собственности, устанавливают возможные ограничения в экономической сфере.

Существование предпринимательства в России основано на конституционных нормах о единстве экономического пространства, поддержке конкуренции, свободе экономической деятельности и защите всех форм собственности, в том числе частной. Ведение предпринимательской деятельность обеспечивается основными экономическими правами и свободами: правом на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности; правом частной собственности; правом на свободный выбор рода деятельности и профессии; правом на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц; другими правами и конституционными гарантиями предпринимательства. Закрепление в предпринимательском законодательстве рыночной модели экономики, ее закономерностей, свойств, требований и т. п. означает ее социальную справедливость на современном этапе развития общества.

Так, ГК РФ определяет понятие предпринимательской деятельности, организационно-правовые формы ее осуществления, правовой режим имущества предпринимателей и основания их гражданско-правовой ответственности, виды предпринимательских договоров и т. д. В ГК РФ имеются и специальные правила для предпринимателей. Среди иных федеральных законов, регулирующих предпринимательскую деятельность, выделяются как законы, содержащие общие нормы в сфере предпринимательства (о защите конкуренции; о несостоятельности (банкротстве); о лицензировании отдельных видов деятельности; о рынке ценных бумаг; о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд; о приватизации государственного и муниципального имущества; о рекламе; о валютном регулировании и валютном контроле и др.), так и специальные законы об отдельных видах предпринимательской деятельности. К последним следует отнести федеральные законы о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела в Российской Федерации, об аудиторской деятельности, об электроэнергетике, транспортные уставы и кодексы и др.

Значительный массив предпринимательского законодательства составляют подзаконные нормативные правовые акты, издаваемые на основе и во исполнение законов. В них конкретизируются и дополняются нормативные положения законов, обеспечивается соответствие нормативного правового регулирования рыночным принципам.

Закрепление рыночной модели экономики должно пронизывать все источники предпринимательского и иного экономического права, не допуская исключений, двоякого толкования, сомнений в рыночном характере существующих в обществе экономических отношений. К сожалению, в правотворческом процессе перехода от фактического отношения к идеологическому и от него к юридической норме экономическая основа, так или иначе, искажается в юридической форме. Субъективные интересы законодателей, ошибочное понимание ими коренных интересов, ложно понятые публичные интересы, ориентировка на сиюминутные интересы, влияние интересов различных социальных групп, политические, правовые и т. п. факторы, традиции и предрассудки, вообще любые случайности могут отклонить содержание юридической нормы от коренного интереса, от рыночных принципов. Юридические нормы, в основе которых лежат искаженные отражения рыночных отношений, устаревшие (отживающие) экономические отношения, либо только зародившиеся, но пока не вписывающиеся в существующую экономическую структуру общественные отношения, являются социально несправедливыми. Задача правовой науки – вскрыть и доказать это, одновременно объясняя, какие юридические нормы в данный исторический момент будут социально справедливыми для конкретного общества.

В литературе, например, отмечается, что в России «преобладание государственно-административных методов управления не вполне соответствует модели рыночных отношений и мешает развитию производства и приумножению различных форм собственности, в том числе и муниципальной».²⁵

Вывод

Как это ни выглядит парадоксальным с позиций обыденных представлений о справедливости, научный подход доказывает, что достижение социальной справедливости правового регулирования на современном этапе заключается в фиксации “объективно должных” общеобязательных правил поведения, закрепляющих рыночные отношения, которые являются экономическим фундаментом России на данной ступени исторического развития и обеспечивают ее экономическое развитие.

§ 2. Теоретико-методологическое обоснование правового обеспечения предпринимательской деятельности

О междисциплинарных научных связях

В.С. Нерсесянц отмечает, что специфика отдельных самостоятельных наук предполагает их общенаучное единство в качестве основы их междисциплинарных научных связей. Именно в силу такого единства наук и междисциплинарных научных связей между ними возможны как общая и целостная научная картина мира (теоретически исследуемой действительности), так и использование в одной науке знаний, полученных в других науках, и во всей системе наук в целом²⁶.

Член-корреспондент РАН Д.А. Керимов приходит к выводу о том, что характерной особенностью современного развития научного знания является образование своеобразного поля пересечения, активного взаимопроникновения различных, казалось бы, далеко друг от друга стоящих наук, теоретических концепций и методов познания, что обогащает их и приносит исключительно плодотворные результаты²⁷.

Мир частного права как полностью автономной и трансцендентальной системы, выстроенной и развивающейся только на основе толкования неких «священных текстов» (будь то римские источники или гражданские кодексы), исторических изысканий и формальной логики, давно ушел в прошлое. В науке зарубежных стран активно развивается множество конкурирующих научных методологий, акцентирующих внимание на различных аспектах содержательной рациональности права (например, юриспруденция интересов и ценностей в Германии, правовой прагматизм и экономический анализ права в США, школа критических правовых исследований и др.)²⁸.

По мнению судьи Конституционного Суда РФ Г.А. Гаджиева, при решении гражданско-правовых проблем полезно использовать философско-правовые подходы²⁹. Философия права является междисциплинарной наукой, объединяющей начала двух дисциплин – юридической науки и философии³⁰.

Русский философ И.А. Ильин высказывал мнение о том, что современное правоведение все с большей определенностью и принципиальной осознанностью приходит к признанию того, что право само по себе есть некоторое в высшей степени сложное и многостороннее образование, обладающее целым рядом отдельных сторон и форм «бытия». Каждая из этих сторон входит в сущность того, что именуется одним общим названием «права», но каждая из них представляет по всему существу своему нечто до такой степени своеобразное, что предполагает и требует особого, наряду с другими, специального определения и рассмотрения³¹.

Способов изучения права много, каждый из них в отдельности ценен, необходим и незаменим. Вера в спасительный методологический монизм падает и уступает место принципиальному признанию методологического плюрализма³².

Юридические дисциплины начинают разделяться уже не только по характеру регулируемых отношений, но и по способу рассмотрения права как такового³³.

На наш взгляд, теоретические модели правового обеспечения предпринимательской деятельности должны быть основаны на междисциплинарных научных связях с использованием фундаментальных положений ряда отраслей знаний – теории права и государства, философии права, гражданского и конституционного права, общей экономической теории.

Для целей теоретико-методологического обоснования правового обеспечения предпринимательской деятельности на основе междисциплинарных научных связях рассмотрим существующие концепции правопонимания.

Наука права исторически сформировала различные типы правопонимания: позитивистский, естественно-правовой, исторический, реалистический, психологический, социологический, марксистский и иные типы понимания сущности права³⁴.

Концепция естественного права

В современной правовой литературе подчеркивается, что естественное право основывается на голосе совести, на внутренней «интуиции правоты». Внутренние, содержательные аспекты для него являются первостепенными. Позитивное же право основано на экономическом и политическом доминировании, в силу чего приобретают особое значение внешние проявления государственной власти, процессуальная форма нормотворчества и правоприменения, формальные атрибуты правовых актов³⁵.

Первым официальным документом, в котором в позитивной форме были выражены естественно-правовые идеи области прав и свобод человека, считается Декларация прав Вирджинии 1776 г. Данные идеи были развиты в Декларации независимости 1776 г., в Конституции США 1787 г. и Билле о правах³⁶.

В Европе данный процесс ознаменовался во Франции в 1789 г. принятием Декларации прав человека и гражданина.

В общечеловеческом плане процесс оформления естественных прав можно считать лишь начавшимся, ибо общий документ, подробно определяющий естественные права, имеет рекомендательный характер. Всеобщая декларация прав человека (далее – ВДПЧ) была принята в Париже 10 декабря 1948 г. на 183-м пленарном заседании Генеральной Ассамблеи ООН³⁷.

Так, не менее 120 национальных конституций, принятых после Второй мировой войны, содержат формулировки об основных правах, впервые упомянутых в Декларации.

Последующее за ВДПЧ принятие ООН в 1966 г. Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах и Международного пакта о гражданских и политических правах привело к постепенному развитию института основных прав в международном позитивном праве.

По-иному ситуация сложилась на региональном уровне – в Европе. Общепризнанным, наиболее значимым достижением Совета Европы следует признать принятие и воплощение в жизнь Европейской конвенции по правам человека. ЕКПЧ была подписана 4 ноября 1950 г. в Риме (Италия) и вступила в силу 3 сентября 1953 г. Для Российской Федерации она вступила в силу 5 мая 1998 г. Содержание ЕКПЧ пронизано духом Всеобщей декларации прав человека. Этот фундаментальный документ содержит перечень неотъемлемых прав человека и обязывает каждое государство гарантировать их всем, кто находится под его юрисдикцией. Следует отметить, что при переводе естественных прав в основные их перечень прогрессивно развивается и расширяется. В настоящее время к числу основных прав относятся: право на жизнь, на защиту от пыток и бесчеловечного обращения, на свободу и безопасность, на справедливое судебное разбирательство, на уважение частной и семейной жизни и корреспонденции, а также право на свободу выражения мнений (включая свободу прессы), мысли, совести и религии. Кроме того, кодификация основных прав привела к выработке позитивной обязанности государств защищать права человека³⁸.

Однако концепция прав человека имеет неоднозначную оценку с теоретико-методологической позиции.

По мнению Ален де Бенуа, современная тенденция заключается в превращение в «права» всевозможных требований, желаний или интересов. Индивиды в пределе должны иметь «право» на удовлетворение какого угодно запроса уже потому, что они могут его сформулировать. Сегодня требовать своих прав значит просто пытаться максимально увеличить свои прибыли. Появление фигуры потребителя прав стыкуется, таким образом, с экономическим идеалом человека, занятого исключительно увеличением полезности. Вот почему гражданину все сложнее найти свое место в обществе, политически мыслимом по образцу саморегулирующегося рынка³⁹.

В учении о правах человека общество остается просто суммой индивидуальных атомов, наделенных суверенной волей и в равной мере движимых рациональным стремлением к наибольшей выгоде. Каждый субъект самостоятельно определяет свои цели, а к обществу он присоединяется лишь в той мере, в какой оно ему служит.

Во второй статье французской Декларации прав человека и гражданина (1789 г.) мы можем прочесть: «Цель всякого политического союза – обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека». Следовательно, внутри общества человек первоначально определяется не в качестве гражданина, а в качестве члена «гражданского общества» (или частной сферы), которая сама определяется как часть общества, которая вполне может отстраниться от политической жизни (или публичной сферы). Вот почему теория прав отдает приоритет частным правам индивида⁴⁰.

Тем самым присущность прав личности противопоставляется принадлежности гражданина определенному обществу и всегда содержит противостояние индивида и сообщества или коллектива, к которому он принадлежит.

В юридической литературе категории «права человека» и «права гражданина» разграничиваются⁴¹.

Человек, по Марксу, является «результатом истории», исторически возникшим индивидуумом. Маркс на основе анализа реальных связей личности в современном ему обществе пришел к выводу о раздвоении индивида на гражданина и человека. Иначе говоря, речь идет о раздвоении индивида на общественное существо и частное лицо, когда «человек не только в мыслях, в сознании, но и в действительности, в жизни, ведет двойную жизнь, небесную и земную, жизнь в политической общности, в которой он признает себя общественным существом, и жизнь в гражданском обществе, в котором он действует как частное лицо, рассматривает других людей как средство, низводит себя самого до роли средства и становится игрушкой чуждых сил»⁴².

Права человека – явление многоаспектное, выступающее как правовая, нравственная, общественная, политическая, философская категория. Права гражданина – явление в большей степени правовое⁴³.

Права гражданина – это охраняемая законом мера юридически возможного поведения, направленная на удовлетворение интересов не всякого человека, а лишь того, кто находится в устойчивой правовой связи с конкретным государством. В отличие от прав граждан, права человека не всегда выступают как юридические категории. Они могут являться и моральными, и социальными категориями, могут существовать независимо от их государственного признания и законодательного закрепления, вне связи человека с конкретной страной⁴⁴.

С одной стороны, индивидуальные права могут выступать препятствием осуществлению коллективных прав. С другой стороны, ряд публичных и социальных благ не являются делимыми. Из введения этих коллективных прав вытекает признание важности понятия принадлежности к определенному обществу или группе, которые, собственно, и становятся субъектами права, от чего всегда отказывалась теория прав человека⁴⁵.

Теория прав человека создает радикальную новацию – свободу, независимую от всякого участия в политических делах, свободу индивида, отделенную от свободы политического сообщества, к которому он принадлежит⁴⁶.

Невирко Д.Д. приходит к выводу, что интернационализация прав человека никогда не была истинно гуманитарной идеей, т. е. развитию прав человека в геополитическом масштабе мы обязаны корыстной заинтересованности наиболее развитых государств⁴⁷.

В действительности права человека относятся к современному естественному, а не позитивному праву. В отличие от последнего, естественное право само по себе не имеет никакого средства принуждения.

Только позитивное право может сказать, кто должен пользоваться подобными правами, кому и в какой мере наносится ущерб в том случае, если они не применяются⁴⁸.

Исходным и решающим при анализе прав человека является то, что по своей природе они прежде всего обусловлены социальным статусом личности, а субъективное право по отношению к ним выступает своего рода формой их юридического выражения, в то же самое время имеющей свою юридическую природу, самостоятельное политическое и правовое значение⁴⁹.

К социальной основе гражданства относится его характеристика как принадлежности лица к народу государства⁵⁰.

«Социальную основу гражданства, – пишет В.Н. Калинин, – образует общество, представленное в рамках государства в виде народа, нации». Он приходит к выводу, что «государство посредством гражданства в той же мере создает нацию, в какой нация посредством гражданства создает государство. Гражданство соединяет народ (нацию) и государство и выполняет по отношению к государству и обществу государствообразующую и этнообразующую функцию»⁵¹.

Витрук Н.В. приходит к выводу, что гражданство как правовая связь, как правоотношение либо как правовое состояние характеризуется через некую совокупность взаимных юридических прав и обязанностей лица и государства, т. е. сводится к правовому статусу гражданина в государстве⁵².

Данный вывод подтверждается действующим законодательством.

Ч.2 ст.6 Конституции РФ устанавливает, что каждый гражданин Российской Федерации обладает на ее территории всеми правами и свободами и имеет равные обязанности, предусмотренные Конституцией РФ.

В ст.3 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 62-ФЗ (ред. от 31.12.2014) «О гражданстве Российской Федерации»⁵³установлено, что гражданство Российской Федерации – это устойчивая правовая связь лица с Российской Федерацией, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей.

При этом Гл.3 ГК РФ озаглавлена «Граждане (физические лица)». Из этого можно сделать вывод о смешении законодателем категорий «гражданин» и «человек (физическое лицо)» и восприятии гражданина в гражданских правоотношениях вне устойчивой правовой связи с государством, тем самым не учитывающим публичный интерес и рассматривающего других людей и государство лишь как средство для реализации собственных интересов.

В п.1 ст.17 ГК РФ установлено, что способность иметь гражданские права и выполнять обязанности (гражданская правоспособность) признается в равной мере за всеми гражданами.

При восприятии ГК РФ гражданина (физического лица) в предпринимательской деятельности без устойчивой правовой связи с государством теряются обязанности гражданина перед государством, не учитывается публичный интерес. Особо это обстоятельство проявляется при реализации экономических прав как подсистемы прав человека⁵⁴.

По мнению Вагиной А.М., экономические права выступают в качестве объекта публично-правового и частноправового регулирования со стороны множества разных отраслей права. Согласование регулирующего воздействия отраслей права обеспечивает конституционное право. В рамках комплексного правового регулирования тематику экономических прав и свобод выражают нормы, закрепляющие, во-первых, эти права и свободы; во-вторых, принципы их осуществления; в третьих, гарантии указанных прав и свобод; в-четвертых, процессуальные механизмы их осуществления⁵⁵.

Относительно соблюдения баланса публичного и частного интереса при разрешении имущественного спора ВАС РФ выражал мнение о том, что Европейский суд при решении вопроса о защите имущественных прав оценивает, насколько взвешенно разрешает акт, принятый национальным судом, вопрос о защите прав частного лица и интересов общества.

Принцип баланса частных и публичных интересов применяется Европейским судом к защите имущественных прав как физических, так и юридических лиц⁵⁶.

Необходимо отметить, что в международном праве гражданские права и экономические права разделяются. Так, в 1966 г. были приняты и с 1976 г. начали действовать Международный пакт о гражданских и политических правах и Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах.

Концепции позитивного права

С развитием государственности, общественных отношений и правовых доктрин широкое распространение получил позитивизм. Вместе с тем разнообразие правовых явлений, их природа и влияние на государство, общество и человека побудило к формулированию иных подходов к правопониманию. Центральное место в отстаивании типологии правопонимания заняли источники права, различное структурирование и токование которых стало существенным аргументом в руках ученых, отстаивавших свою научную позицию⁵⁷.

Как известно, писал И. А. Покровский, право есть некоторая социально-психологическая сила, регулирующая поведение людей; оно есть некоторое состояние общественного сознания и общественной воли, заключающее в себе психическое принуждение индивида к известному поведению⁵⁸.

Далее И.А. Покровский приходит к выводу о том, что целью познания права является констатирование существующих в данном обществе норм и установление их подлинного содержания ввиду непосредственных практических интересов жизни. Это констатирование в постепенном развитии приводит к систематизации правовых норм и установлению более научных приемов их толкования и т. д., словом, к тому, что называется юриспруденцией догматической⁵⁹.

Профессор В.Д. Перевалов высказывает точку зрения о том, что доктринальные знания методологического характера выступают в роли ориентиров на пути правового развития, «фонарей», освещающих этот путь, и в качестве способов организации и регулирования общественных отношений. Эти знания объективируются в виде принципов, категорий, понятий и терминов, составляющих специальные юридические методы⁶⁰.

В современной научной литературе предлагается рассматривать юридический позитивизм как направление философии права, которое (1) отрицает необходимую концептуальную связь между правом и моралью, а также целесообразность ее установления, (2) считает вопрос о том, что является правом и что им не является, вопросом социального факта, (3) исходит из того, что методология юридической науки не позволяет познать объективно правильное естественное право или мораль, поскольку (4) основывается на анализе фактов и не обращается к метафизическим вопросам⁶¹.

Значительный вклад в развитие политико-правовой мысли XX в. о юридическом позитивизме внесла монография Г. Кельзена «Чистое учение о праве» («Reine Rechtslehre». V., 1934).

В качестве объекта научного исследования Г. Кельзен выбрал только позитивное право, под которым ученый понимал действующие в обществе юридические нормы. Для его познания он использовал догматический и нормативный методы, которые являются исключительно правовыми методами. С их помощью Г. Кельзен выработал структурное понимание позитивного права, которое дало возможность уяснить, чем право является само по себе, какова его система, структура и внутреннее функционирование⁶².

Также Г. Кельзен предложил концепцию демократии, основанную на приоритете индивидуальной свободы, т. е. автономии личности; именно эту автономию призвано охранять и защищать демократическое государство. Автономия проявляется в том, что признается способность личности самостоятельно выбирать и решать. Крайним выражением такой автономии выступает самозаконность личности, ее способность создавать нормы, регулирующие собственное поведение⁶³.

Иными словами, индивидуальная свобода личности в развитом обществе в любом случае оказывается ограниченной коллективной свободой социума (а в реальности – волей большинства или меньшинства членов общества, персонифицированной в абстрактной воле государства), который выступает в качестве источника гетерономных норм, лимитирующих индивидуальную автономию⁶⁴.

В современной правовой литературе подчеркивается, что естественное право основывается на голосе совести, на внутренней «интуиции правоты». Внутренние, содержательные аспекты для него являются первостепенными. Позитивное же право основано на экономическом и политическом доминировании, в силу чего приобретают особое значение внешние проявления государственной власти, процессуальная форма нормотворчества и правоприменения, формальные атрибуты правовых актов⁶⁵.

Как указывал И.А. Ильин, «когда человек имеет дело с такими нормами, то он получает возможность повиноваться им не только за страх, но и за совесть… потому что право предписывает во внешнем поведении то самое, что голос совести одобряет как нравственное и справедливое». Однако позитивное право зачастую не отражает этих основ, ибо «создается в таких условиях, при которых содержание его подвержено влиянию конкретной воли, неосведомленности, ложной теории и надмения»⁶⁶.

По мнению С.С. Алексеева, отграничивая позитивное право от естественного права, нужно учитывать и то, что юридические нормы могут быть одновременно воплощением естественного права, носителем естественно-правовых ценностей. Именно это придает позитивному праву с древнейших времен высокий статус⁶⁷.

Историк права И.А. Покровский писал, что право положительное начинает подвергаться оценке с точки зрения права естественного, и перед человеческой мыслью развертывается целый ряд вопросов совершенно иного порядка, чем те, с которыми имеет дело догматика права. Если для последней положительное право имеет конечное и самодовлеющее значение, то для доктрины естественного права оно только предмет оценки, нечто, подлежащее либо утверждению, либо отрицанию в зависимости от его согласия или несогласия с абсолютными началами разума и справедливости⁶⁸.

Г.А. Гаджиев, рассуждая о приоритете либо позитивного, либо естественного права, опирающегося на нравственные критерии, приходит к выводу, что это исток теоретического многовекового противостояния между интернализмом школы позитивного права, когда достаточно создать «рай юридических понятий», научиться толковать законы и автономизировать право, считая его абсолютно самодостаточным, и экстернализмом школы естественного права, когда считается, что право находится в служебном положении по отношению к морали, когда базовой ценностью является ценность этическая – примат справедливости⁶⁹.

По мнению Г.В. Мальцева, борьба, в которой поборники юридического позитивизма нападали на теорию естественного права, искореняли идеализм и метафизику в юридической сфере, ослабила естественно-правовые традиции, но не принесла победы юридическому позитивизму. Причина, почему данную борьбу не стоит продолжать, заключается в том, что идет переоценка понятий рациональности и научности, за которой последует, судя по всему, радикальное обновление методологических позиций всех общественных наук, включая юридическую⁷⁰.

Новая рациональность ставит в один ряд с классической научной рациональностью и другие виды рационального мышления, в т. ч. важные для юристов аксиологическое, телеологическое и нормативное мышление, наконец, признает и учитывает существование внерациональных форм менталитета и культуры⁷¹.

К выводу об интегрированной сущности права приходит Г.Д. Берман, объединяя в единую концепцию подходы позитивизма, теории естественного права и исторический подход⁷².

Либертарная концепция

Помимо естественно-правовой концепции и концепции юридического позитивизма, политика-правовая мысль развивает либертарно-юридическое понимание права и государства. Так, В.С. Нерсесянц выражает точку зрения, в соответствии с которой право – это не просто всеобщий масштаб и равная мера, а всеобщий масштаб и равная мера именно и прежде всего свободы индивидов⁷³.

Собственность является не просто одной из форм и направлений выражения свободы и права человека, она образует собой вообще цивилизованную почву для свободы и права⁷⁴.

Понимание права как равенства (как общего масштаба и равной меры свободы людей) включает в себя и справедливость.

И по смыслу, и по этимологии справедливость (iustitia) восходит к праву (ius), обозначает наличие в социальном мире правового начала и выражает его правильность, императивность и необходимость.

В научной литературе, трудах западных экономистов, включая нобелевских лауреатов (Дж. Стиглиц, Г. Саймон), доказывается несостоятельность излюбленных либертарианских постулатов о высшей ценности частной собственности по сравнению со всеми другими формами собственности, особенно государственной, приоритете всего «частного» над общественным и коллективным, о приватизации как безусловной гарантии экономического роста, о homo economicus как идеальном экономическом агенте, о невозможности экономического планирования и т. д. Большинство экономистов не поддержали атаку против государства, многие из них убеждены, что государственные предприятия не обязательно менее эффективны, чем частные, потому что успех тех и других зависит, в конце концов, не от формы собственности, а от наличия конкурентной среды, информационного обеспечения, которое должно быть максимально надежным и полным⁷⁵.

Экономический анализ права

Американский правовой реализм послужил важнейшим предшественником экономического анализа права и создал благодатную почву для успешного принятия последнего правовой мыслью⁷⁶.

Концепция экономического анализа права основывается на теории рационального выбора.

Теория рационального экономического поведения восходит к знаменитой концепции XIX в. homo economicus («человека экономического»), который преследует непротиворечащие друг другу цели, использует для их достижения подходящие к каждому случаю ресурсы. Современные же теории рационального экономического поведения, наряду с экономическими, рассматривают также критерии социальные, ценностные⁷⁷.

А.Г. Карапетов делает вывод о том, что экономический анализ права имеет две основные цели, предопределяющие два основных направления такого анализа.

Первая цель состоит в фиксации закономерностей во взаимодействии права и экономики. В этом контексте принято говорить о так называемом позитивном экономическом анализе права.

Такой вариант экономического анализа права следует отличать от так называемого нормативного экономического анализа права, реализующего вторую функцию данного междисциплинарного направления. Здесь анализ нацелен на выработку конкретных предложений по изменению права с точки зрения сугубо экономических целей⁷⁸.

Рецензируя книгу Р.А. Познера «Экономический анализ права»⁷⁹, Е.Ф. Мосин отмечает, что поскольку книга написана применительно к системе англосаксонского (общего) права, причем на базе законодательства и судебной практики США (авторы (Цвайгерт, Кетц, 1998, с. 373) пишут, что «как утверждают, США имеют наиболее сложную правовую структуру, которая когда-либо была придумана и запущена в ход человеком, чтобы управлять себе подобными), то прямая трансляция ее в область российского права невозможна, т. к. между системой общего права и романо-германской правовой семьей слишком много различий принципиального характера⁸⁰.

Концепция конституционной экономики

За последние десять лет сложилось новое научное направление, относящееся к общему учению о государстве, – конституционная экономика. Расширить значение конституционных норм и принципов в целях принятия важнейших экономических решений предложил Нобелевский лауреат по экономике Дж. Бьюкенен. Он первым высказал идею о конституции экономической политики, т. е. указал на необходимость исследовать правила и ограничения, которые должны учитываться политиками⁸¹.

По мнению Бьюкенена, при принятии бюджетообразующих решений необходимо, прежде всего, учитывать конституционные взаимоотношения, возникающие между частными лицами – обладателями конституционных прав и свобод и публичной властью. Этот фактор важнее, чем усмотрение политиков⁸².

Экономическая конституция – это не Гражданский кодекс, хотя такая метафора получила распространение с легкой руки цивилистов. Это совокупность конституционных принципов, норм, представляющих собой внутренне согласованную подсистему в системе конституционного права, имеющих общую направленность на правовое регулирование экономических отношений на макроюридическом конституционно-правовом уровне⁸³.

Анализ естественно-правовой, позитивистской, легистсткой концепций, концепции конституционной экономики и экономического анализа права позволяют сделать вывод о том, что указанные концепции основаны на одном моменте. Данный методологический подход приводит к односторонности в понимании права.

Теоретическая модель правового обеспечения предпринимательской деятельности на основе междисциплинарных научных связей с использованием фундаментальных положений ряда отраслей знаний – теории права и государства, философии права, гражданского и конституционного права, общей экономической теории – реализуется в концепции предпринимательского права.

Концепция предпринимательского права

Предпринимательское право – это комплексная отрасль, гармонично сочетающая публично-правовые и частноправовые начала. Комплексная отрасль права характеризуется преобладанием (в гармоничном сочетании) разноотраслевых норм, регулирующих общественные отношения⁸⁴.

М.М. Агарков высказывал точку зрения о том, что «социальный строй, основанный только на частноправовых началах, не ведет к гуманному обществу. И в этом, и в другом случае благие намерения способствуют уничтожению личности»⁸⁵.

В.С. Белых считает, что в настоящее время продуктивной является теория правового государства, основная идея которой – это идея (мысль) о связанности государства правом. Правовое государство есть государство, в котором организация и деятельность государственной власти в ее взаимоотношениях с индивидом и их объединениями основана на праве и ему соответствует. В правовом государстве основной ценностью является достоинство личности, ее права и обязанности. Таким образом, краеугольный вектор взаимоотношений – человек, общество и государство⁸⁶.

На наш взгляд, правовое обеспечение предпринимательской деятельности должно основываться на реализации и защите экономических прав человека и гражданина как подсистеме прав человека, с учетом устойчивой правовой связи гражданина с государством. Теоретико-методологической основой предпринимательской деятельности является концепция предпринимательского права.

§ 3. Санкционный режим как особый правовой режим осуществления экономической деятельности

Современные реалии ставят перед доктриной и законодателем новые вопросы, нуждающиеся в осмыслении, выработке рекомендаций по установлению и поддержанию необходимых для экономики в целом, ее отдельных отраслей и секторов правовых режимов. В последнее время интерес к правовым режимам в юридической науке возрастает⁸⁷. В законодательстве также активно идут процессы дифференциации правового регулирования экономической деятельности (по отраслевому, территориальному и иным принципам). В настоящее время в силу объективных и субъективных причин недостаточно изученными являются санкционные режимы и их влияние на национальную экономику, отдельные отрасли и секторы экономики.

В условиях стагнации мировой экономики, попыток очередного передела сфер влияния экономические санкции вновь становятся привлекательным механизмом внешней политики ряда стран. Экономические санкции становятся одним из «рычагов» давления на неугодные страны, их политические режимы с целью достижения своих целей. Не прибегая к прямому или опосредованному военному вмешательству, проводимая санкционная политика ослабляет национальную экономику, снижает уровень благосостояния населения, вызывает безработицу, социальную напряженность и др. Несмотря на неоднозначную в целом оценку результатов санкционной политики (имеются как положительные, так и отрицательные примеры такой политики)⁸⁸, этот механизм в конце XX – начале XXI вв. вновь стал широко использоваться рядом западных стран (США, странами Европейского Союза и некоторыми другими).

Понятие «экономические санкции» в литературе рассматривается как «штрафные действия», «принудительные меры», «ответные меры», «контрмеры», наказание за нарушение определенных положений, форма выражения несогласия и др. Как правило, между санкциями, принудительными мерами, контрмерами, существенной разницы не наблюдается⁸⁹. Различные понятия обусловлены национальными традициями использования тех или иных категорий и призваны либо подчеркнуть, либо завуалировать их сущность.

С.В. Маринич предлагает под экономическим санкциями понимать ответные меры против правонарушителя, осуществляемые путем воздействия на экономические связи с ним⁹⁰.

Ключевым в данном определении, на наш взгляд, является указание на меры экономического характера, направленные против субъекта (как правило, государства). Гораздо сложнее признать субъекта правонарушителем. На международном уровне имеется механизм признания субъекта правонарушителем⁹¹, но он используется и реализуется не так часто⁹². А вот односторонние действия отдельных государств, использующих в своем арсенале экономические санкции в обход Совета Безопасности Организации Объединенных Наций, – довольно частое явление.

Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах»⁹³ использует, как следует из самого наименования документа, словосочетание «специальные экономические меры».

Экономические санкции, применяемые к тому или иному государству, могут быть классифицированы по различным основаниям, исходя из преследуемых субъектом при введении санкций целей (задач): борьба с терроризмом, восстановление мира, принуждение к миру, восстановление территориальной целостности, нераспространение контролируемых технологий, компенсация убытков и др.

Федеральный закон от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» в качестве целей применения специальных экономических мер называет обеспечение интересов и безопасности РФ, устранение или минимизация угрозы нарушений прав и свобод ее граждан.

Следует учитывать, что провозглашаемые цели (задачи) вводимых санкционных режимов нередко не совпадают с реальными. История знает примеры, когда даже достижение заявленных целей (задач) не приводило к снятию санкций.

В зависимости от характеристик субъекта, который вводит такие санкции, можно выделять санкции, вводимые на уровне международных организаций, групп государств, отдельных государств. Понятно, что групповой эффект, как правило, выше, чем санкционный эффект, производимый действиями одного государства. В то же время следует учитывать всю совокупность конкретных факторов, влияющих (могущих оказать влияние) на государство, в отношении которого применяются экономические санкции (географических, сырьевых, этнических и др.).

Отечественный законодатель среди возможных субъектов называет иностранные государства, их органы и должностных лиц, а также Совет Безопасности Организации Объединенных Наций.

В свою очередь, можно различать санкции, которые вводятся субъектом для достижения своих целей или задач (первичные санкции), и санкции (контрсанкции, вторичные санкции), вводимые в ответ на проводимую экономическую политику другим субъектом (субъектами)⁹⁴.

Примером первичных санкций можно считать Указ Президента РФ от 11 марта 2016 г. № 109 «О мерах по выполнению резолюции Совета Безопасности ООН 2231 от 20 июля 2015 г.»⁹⁵. Данным Указом в связи с принятием соответствующей резолюции Совета Безопасности ООН всем государственным учреждениям, промышленным, торговым, финансовым, транспортным и другим организациям, кредитным организациям и некредитным финансовым организациям, иным юридическим и физическим лицам, находящимся под юрисдикцией РФ, предписывается в своей деятельности исходить из того, что до 18 октября 2025 г. в каждом конкретном случае требуется получение предварительного разрешения Совета Безопасности ООН на поставку, продажу или передачу контролируемых материалов, оборудования, товаров и технологий⁹⁶.

В качестве примера акта, которым вводились контрсанкции, можно назвать Указ Президента РФ от 6 августа 2014 г. № 560 «О применении отдельных специальных экономических мер в целях обеспечения безопасности Российской Федерации»⁹⁷. Данным Указом было запрещено либо ограничено осуществление внешнеэкономических операций, предусматривающих ввоз на территорию РФ отдельных видов сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия, страной происхождения которых является государство, принявшее решение о введении экономических санкций в отношении российских юридических и (или) физических лиц, или присоединившееся к такому решению.

В зависимости от конкретных экономических мер: сокращение, приостановление сотрудничества, помощи по определенным направлениям, занесение хозяйствующих субъектов и (или) отдельных лиц в «стоп-листы», «черные списки», запрет для определенной группы субъектов на совершение различных сделок, операций и т. п вводятся запреты на технологии, поставки и проч.).

В ч.2 ст.3 Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» закреплен значительный перечень возможных мер: запрещение или ограничение финансовых операций, запрещение или установление ограничений на внешнеэкономические операции, изменение таможенных пошлин и др.

Следует также упомянуть и иные федеральные законы, устанавливающие возможность применения государством отдельных мер экономического характера. Так, согласно ст.40 Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»⁹⁸, для эффективной защиты экономических интересов РФ могут вводиться меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью. В соответствии со ст.9 Федерального закона от 19 июля 1998 г. № 114-ФЗ «О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами»⁹⁹ Президент РФ устанавливает ограничения в области военно-технического сотрудничества, принимает решения о приостановлении или прекращении такого сотрудничества.

Вводимые экономические меры по охвату могут быть как избирательными (адресными), так и неизбирательными (тотальными).

В настоящее время чаще используются избирательные меры: по секторам экономики (секторальные), в отношении отдельных хозяйствующих субъектов (индивидуальные), отдельных технологий и др.

Отечественный законодатель прямо не закрепляет механизмов избирательности специальных экономических мер, что и понятно. Конкретная политическая и экономическая ситуация может потребовать своего, уникального набора мер. В то же время следует обратить внимание на ч.5 ст.3 Федерального закона от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах», в соответствии с которой специальные экономические меры не должны носить более ограничительный характер, чем это необходимо.

Вне зависимости от индивидуальных характеристик конкретного санкционного режима, вводимого тем или иным субъектом (группой субъектов) в отношении той или иной страны, в целом для него характерны следующие особенности:

– проявляется запретами и ограничениями на осуществление экономической деятельности (по отраслям, секторам, применительно к отдельным хозяйствующим субъектам), дополнительными требованиями к хозяйствующим субъектам, совершаемым ими сделкам и др.;

– носит срочный характер (ограничен во времени);

– вводится в специальном (особом) порядке.

Например, в США право введения экономических санкций принадлежит Президенту США, действующему на основе положений Закона о международных чрезвычайных экономических полномочиях (IEEPA) от 1977 г., Закона о торговле с врагом (TWEA) 1917 г., Закона о зарубежной помощи (FAA) 1961 г., Закона о контроле над экспортом (EAA) 1979 г.¹⁰⁰

Президент США издает соответствующий указ, действующий в течение одного года. В дальнейшем срок действия санкций может продлеваться.

Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2006 г. № 281-ФЗ «О специальных экономических мерах» решение о применении специальных экономических мер и о сроке, в течение которого данные меры будут применяться, принимается Президентом РФ.

Указанные выше особенности санкционного режима характерны для особых (экстраординарных) правовых режимов осуществления экономической деятельности¹⁰¹. Следовательно, санкционный режим можно считать одним из видов особых правовых режимов осуществления экономической деятельности.

В условиях, когда вводятся экономические санкции либо контрсанкции, фактически идет экономическая война, происходит существенное изменение условий хозяйствования в стране. Возникающий фактор ограничительных либо запретительных экономических мер не может не учитываться в повседневной хозяйственной деятельности (при принятии управленческих решений, ведении переговоров, заключении сделок, выполнении предписаний и др.).

В этих условиях, с одной стороны, как правило, требуется усиление регулирующего воздействия на экономические процессы, рынки, оказавшиеся под влиянием проводимой санкционной политики (как извне, так и собственными властями), с другой – разработка и принятие комплекса мер по нивелированию негативных последствий неблагоприятной экономической ситуации, усиления регулирующего воздействия, нагрузки на бизнес. Иными словами, в период действия особого правового режима, вызванного проводимой санкционной политикой, требуется гармонизация публичных и частных начал. Необходимо нивелировать негативные последствия санкций (контрсанкций) для экономики, отдельных отраслей и секторов экономики.

Анализ действующего российского законодательства показывает, что в настоящее время оно регулирует исключительно публичную сферу (цели, принципы, каталог применяемых экономических мер, порядок, процедура их применения). В этой части, с учетом опыта ревизии законодательства об экономических мерах последних лет, необходима некоторая адаптация правовых норм под потребности проводимой санкционной политики.

Сложнее обстоит дело с частноправовыми механизмами, которые, на наш взгляд, должны быть встроены в действующее законодательство о санкционных режимах. Необходима разработка механизмов, направленных на защиту прав и законных интересов хозяйствующих субъектов (гарантии, формы и способы защиты и др.), несущих на себе бремя проводимой санкционной политики.

Учитывая вышеизложенное, представляется необходимой разработка и принятие комплексного законодательного акта, регулирующего, с одной стороны, вопросы противодействия санкционной политике зарубежных стран и иных субъектов, а с другой – вопросы проведения эффективной санкционной политики РФ.

Несколько слов следует сказать о наименовании документа. Слово «специальный», на наш взгляд, должно быть заменено на «особый», т. к. оно точнее отражает суть проводимой политики и принимаемых государством мер.

Специальные правовые режимы позволяют устанавливать отдельные особенности экономической деятельности (дополнительные меры поддержки для социально ориентированных предпринимателей, для субъектов, работающих на отдельных рынках, территориях; отдельные запреты и ограничения для видов хозяйственной деятельности, вызывающих негативные социальные эффекты)¹⁰². Для них не характерна срочность, экстраординарность. Специальные и особые правовые режимы имеют существенные отличия и по решаемым целям (задачам).

Следует поразмышлять и об уровне такого закона. С учетом значимости предмета его регулирования, а также снятия возможных проблем вертикальной иерархии между положениями международных договоров и соглашений¹⁰³, нормами текущего и экстраординарного законодательства, это должен быть федеральный конституционный закон, составляющий часть Конституции РФ.

Конечно, такой подход потребует внесения соответствующих изменений и дополнений в Конституцию РФ, т. к. федеральные конституционные законы принимаются по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ.

Структура Федерального конституционного закона «Об особых экономических мерах» может быть следующей:

– предмет регулирования;

– нормативное правовое регулирование;

– основные понятия;

– цель, задачи и принципы особых экономических мер;

– полномочия органов государственной власти в области обеспечения режима особых экономических мер;

– особые экономические меры;

– применение особых экономических мер;

– срок действия особых экономических мер;

– особенности осуществления экономической деятельности в период действия особых экономических мер;

– поддержка юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в период действия особых экономических мер;

– меры защиты прав и законных интересов юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в период действия особых экономических мер;

– заключительные положения;

– вступление в силу настоящего Федерального конституционного закона.

§ 4. Новые подходы к установлению обязательных требований, которые должны выполняться субъектами предпринимательской деятельности и являющиеся предметом проверки со стороны контрольно-надзорных органов

Одним из направлений совершенствования и реформирования современной системы государственного контроля и надзора является проведение работы по систематизации и актуализации обязательных требований, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю, а также работы по обеспечению их доступности для хозяйствующих субъектов¹⁰⁴. Министр открытого правительства Михаил Абызов определил суть данного направления в том, что «для предпринимателей должен быть сформирован исчерпывающий реестр обязательных требований, которые они должны соблюдать. Для этого предстоит проанализировать, какие требования предъявляются к ним сейчас, не дублируют ли они друг друга, актуальны ли они до сих пор или уже устарели. В перспективе планируется внедрить систему чек-листов требований, наглядных и понятных как для предпринимателей, так и для проверяющих органов»¹⁰⁵.

Вместе с тем проблема корректировки обязательных требований носит не столько организационный, сколько правовой характер.

Понятие «обязательные требования» впервые было закреплено Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 134-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)»¹⁰⁶, где при определении понятий «государственный контроль (надзор)» использован термин «обязательные требования». Так, согласно этому закону государственный контроль (надзор) представляет собой проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам), установленных федеральными законами или принимаемыми в соответствии с ними нормативными правовыми актами. Соответственно и закреплялось то, что предметом мероприятия по контролю должна быть совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований.

Действующим Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»¹⁰⁷ это понятие также является одной из важнейших характеристик государственного контроля и надзора, под которыми понимается деятельность уполномоченных органов государственной власти (федеральных органов исполнительной власти и органов исполнительной власти субъектов РФ), направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушений юридическими лицами, их руководителями и иными должностными лицами, индивидуальными предпринимателями, их уполномоченными представителями требований, установленных федеральными законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации (обязательные требования).

Обязательные требования, согласно указанному закону, являются непосредственным предметом проверки, под которой в свою очередь понимается совокупность проводимых органом государственного контроля (надзора) или органом муниципального контроля в отношении юридического лица, индивидуального предпринимателя мероприятий по контролю для оценки соответствия осуществляемых ими деятельности или действий (бездействия), производимых и реализуемых ими товаров (выполняемых работ, предоставляемых услуг) обязательным требованиям и требованиям, установленным муниципальными правовыми актами.

Если обратиться к более раннему законодательству, устанавливающему различные виды государственного контроля и надзора, то в Законе РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей»¹⁰⁸ в первоначальной его редакции, в ст.40, посвященной полномочиям органов государственного управления, осуществляющих контроль над безопасностью для потребителей товаров (работ, услуг), закреплялось, что уполномоченные органы в пределах своей компетенции устанавливают обязательные требования по безопасности товаров (работ, услуг) и осуществляют контроль над соблюдением этих требований.

Налицо иная трактовка «обязательных требований» применительно к государственному контролю над безопасностью для потребителей товаров (работ, услуг) по сравнению с тем, что содержится в современном законодательстве РФ. Во-первых, обязательные требования устанавливаются самими органами, осуществляющими функцию государственного контроля в установленной сфере деятельности. Во-вторых, обязательные требования связаны непосредственным образом с обеспечением безопасности, но не с соблюдением каких-либо иных условий. В-третьих, обязательные требования контролируются только самими уполномоченными органами, которые их приняли.

Поэтому механическое заимствование Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ и более ранним Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 134-Ф этой терминологии из отраслевого Закона от 7 февраля 1992 г. № 2300-1, принятого на заре становления российской государственности, еще до принятия Конституции РФ, без соответствующей расшифровки и законодательного определения в базовых федеральных законах о государственном контроле и надзоре вряд ли может быть расценено как адекватное правовое регулирование.

Между тем соблюдение обязательных требований занимает центральное место при техническом регулировании. В соответствии со ст.7 Федерального закона от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»¹⁰⁹ технические регламенты с учетом степени риска причинения вреда устанавливают минимально необходимые требования, обеспечивающие безопасность излучений; биологическую безопасность; взрывобезопасность; механическую безопасность; пожарную безопасность; безопасность продукции (технических устройств, применяемых на опасном производственном объекте); термическую безопасность; химическую безопасность; электрическую безопасность; радиационную безопасность населения; электромагнитную совместимость в части обеспечения безопасности работы приборов и оборудования; единство измерений; другие виды безопасности.

Содержащиеся в технических регламентах обязательные требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения имеют прямое действие на всей территории Российской Федерации.

При этом не включенные в технические регламенты требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения не могут носить обязательный характер.

Таким образом, как следует из вышеприведенного закона «обязательные требования» относятся исключительно к обеспечению различных видов безопасности, а обязанность по их соблюдению возникает только тогда, когда они содержаться в соответствующем техническом регламенте.

Следовательно, использование термина «обязательные требования» в Федеральном законе от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ лишь частично совпадает с тем, какое значение ему придается в Федеральном законе от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ.

Интересно сравнить обязательные требования и лицензионные требования, при том, что лицензионный контроль также регулируется Федеральным законом от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ. В соответствии с Федеральным законом от 4 мая 2011 г. № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»¹¹⁰ под лицензионными требованиями понимается совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства РФ и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования. При этом установлено, что к лицензионным требованиям не могут быть отнесены требования о соблюдении законодательства Российской Федерации в соответствующей сфере деятельности в целом, требования законодательства Российской Федерации, соблюдение которых является обязанностью любого хозяйствующего субъекта, требования к конкретным видам и объему выпускаемой или планируемой к выпуску продукции, а также требования к объему выполняемых работ, оказываемых услуг (ч.4 ст.8 указанного закона).

При этом в самом общем смысле нельзя не назвать лицензионные требования требованиями, которые подлежат обязательному исполнению.

На самом деле приведенные примеры являются очень показательными, т. к. установление каких-либо требований напрямую связано с определенным видом государственного контроля и надзора, а вернее, с его объектом и предметом. Можно сказать, что обязательные требования являются объединительным элементом объекта и предмета государственного контроля и надзора, влияют на цели, задачи и содержание контрольно-надзорной деятельности.

Вместе с тем проведенные теоретические исследования, посвященные государственному контролю и надзору, не всегда связывают соблюдение «обязательных требований» и предмет государственного контроля или надзора.

Например, в фундаментальной работе «Правовое регулирование государственного контроля и надзора» (ИЗИСП) предмет государственного контроля определяется следующим образом: «это оперативная деятельность подконтрольных объектов по фактическому исполнению законов, подзаконных нормативных актов, инструкций, правил, нормативов, стандартов и т. п., а также количественные и качественные результаты этой деятельности, целесообразность выборов средств и способов ими своих обязанностей»¹¹¹. При этом надзор предлагается понимать, как «форму контроля, наиболее тяготеющую к государственному правовому регулированию. Поэтому ее использование целесообразно, прежде всего, для осуществления контроля над соблюдением законов, установленных государством норм, правил, стандартов»¹¹².

Некоторые авторы используют более упрощенный подход, указывая, что «фактически любая проводимая органами государственной власти оценка соответствия соблюдения субъектом обязательных нормативно установленных требований должна быть названа государственным контролем»¹¹³.

Известный ученый С.М. Зырянов, основываясь на Указе Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314 «О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти»¹¹⁴, определяет административный надзор как деятельность уполномоченных органов исполнительной власти и их должностных лиц, осуществляемую с целью обеспечения исполнения органами государственной власти, органами местного самоуправления, их должностными лицами, юридическими лицами и гражданами установленных Конституцией РФ, федеральными конституционными законами, федеральными законами и другими нормативными правовыми актами общеобязательных правил поведения¹¹⁵. Далее он указывает, что субъектом административного надзора являются уполномоченные органы исполнительной власти (административные органы) и их должностные лица; объектом административного надзора – лица (физические и юридические лица, в т. ч. органы государственной власти и органы местного самоуправления), обязанные соблюдать и исполнять общеобязательные правила поведения; а, соответственно, предмет административного надзора – соответствие деятельности названных лиц указанным требованиям¹¹⁶.

Очевидно, что речь здесь должна идти не о каких-либо общих требованиях законодательства РФ, установленных в различных нормативных правовых актах, как указывается в Федеральном законе от 26 декабря 2008 г. № 294-ФЗ или Указе Президента РФ от 9 марта 2004 г. № 314, а о конкретных общеобязательных правилах поведения, которые должны составлять предмет проверки в ходе государственного контроля или надзора.

Так, например, в соответствии со ст.93 Федерального закона РФ от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»¹¹⁷ под федеральным государственным надзором в сфере образования понимается деятельность, направленная на предупреждение, выявление и пресечение нарушения органами государственной власти субъектов Российской Федерации, осуществляющими государственное управление в сфере образования, и органами местного самоуправления, осуществляющими управление в сфере образования, и организациями, осуществляющими образовательную деятельность, требований законодательства об образовании посредством организации и проведения проверок органов и организаций, принятия предусмотренных законодательством Российской Федерации мер по пресечению и (или) устранению последствий выявленных нарушений таких требований.

При этом предметом федерального государственного надзора в сфере образования могут быть и нормативные правовые акты, установленные самим органом государственного надзора. Например, предметом проверки могут быть соблюдение требований к структуре официального сайта образовательной организации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и формату представления на нем информации, утвержденные Приказом Рособрнадзора от 29 мая 2014 г. № 785¹¹⁸.

Предметом надзора могут быть также взаимосвязанные нормы законодательства об образовании и требования других нормативных правовых актов. Например, предметом проверки может быть наличие документов у образовательной организации, подтверждающих отсутствие у педагогических работников ограничений на занятие трудовой деятельностью в сфере образования. Так, проверяются соблюдение требований ст.331 Трудового кодекса РФ, устанавливающей категории лиц, которые не могут быть допущены к педагогической деятельности.

Таким образом, можно предположить, что совокупность нормативных правовых актов, регулирующих правоотношения в определенной сфере государственного управления и подлежащие проверке со стороны уполномоченного контрольно-надзорного органа в ходе мероприятия по контролю и являются теми самыми «обязательными требованиями», являющимися предметом государственного контроля и надзора.

Некоторыми исследователями даже предлагается разделить обязательные требования на две группы:

– обязательные требования «верхнего уровня», касающиеся соблюдения различных правовых режимов в регулируемой сфере, установленные, как правило, законодательными актами, актами Президента РФ и Правительства РФ;

– обязательные требования технического характера, устанавливающие требования к производственной деятельности хозяйствующих субъектов (к безопасности эксплуатации объектов, выполнения работ, к безопасности продукции и т. д.), которые обычно устанавливаются на ведомственном уровне в целях обеспечения безопасности указанной деятельности (объектов и продукции)¹¹⁹.

В связи с вышеизложенным вызывает интерес проект Методических рекомендаций по составлению перечня правовых актов и их отдельных частей (положений), содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю в рамках отдельного вида государственного контроля (надзора) (вместе с типовой формой перечня правовых актов, содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю)¹²⁰. В этом документе впервые дается понятие «обязательные требования», под которыми следует понимать требования к деятельности хозяйствующих субъектов, используемым ими производственным объектам, к их персоналу, а также к производимой и (или) реализуемой хозяйствующими субъектами продукции (выполняемым работам, предоставляемым услугам), имеющие обязательный характер и установленные международными договорами Российской Федерации, актами органов Евразийского экономического союза, федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями и распоряжениями Правительства РФ, нормативными правовыми актами и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, нормативными правовыми актами и нормативными документами органов государственной власти СССР и РСФСР, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, а также в отдельных случаях иными нормативными документами.

При этом предлагается различать «нормативные документы» и «обязательные требования технического характера». В первом случае это документы, принятые органами исполнительной власти, органами государственной власти СССР и РСФСР в соответствии с ранее действующим регулированием, не являющиеся нормативными правовыми актами и применяющиеся в качестве обязательных к деятельности хозяйствующих субъектов до момента урегулирования соответствующих отношений нормативными правовыми актами, принятыми в соответствии с актуальными положениями законодательства РФ (например, до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов – нормативные документы, устанавливающие требования к продукции и процессам (ГОСТы, СНиПы, Своды правил и т. д.). Во втором случае это обязательные требования, регламентирующие производственные процессы хозяйствующих субъектов, эксплуатацию их производственных объектов, а также производимую и (или) реализуемую хозяйствующими субъектами продукцию, в т. ч. обязательные требования в сфере технического регулирования, в сфере охраны труда, в сфере ветеринарии, в сфере карантина растений, в сфере природопользования, в сфере промышленной безопасности, в области использования атомной энергии, в сфере санитарно-эпидемиологического благополучия и в иных системах нормирования, устанавливаемых в целях безопасности указанных процессов, объектов и продукции.

В законопроектах о государственном контроле и надзоре также имеются предложения о формулировании понятия «обязательные требования».

Так, в законопроекте, предложенном НИУ Высшая школа экономики, под обязательными требованиями предлагается понимать требования к деятельности хозяйствующих субъектов, используемым ими объектам, а также производимой и (или) реализуемой данными субъектами продукции (выполняемым работам, предоставляемым услугам), установленные международными договорами Российской Федерации, актами международных организаций, нормативно-правовыми актами Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, а также муниципальными правовыми актами¹²¹. Соответственно, по данному законопроекту предметом государственного (муниципального) контроля является соблюдение хозяйствующими субъектами обязательных требований до начала деятельности указанных субъектов или в процессе ее осуществления.

В законопроекте, разрабатываемом Минэкономразвития РФ совместно с Экспертным советом Открытого правительства РФ, также предлагается закрепить термин «обязательные требования». Под ними предлагается понимать условия, ограничения, запреты, обязанности, предъявляемые к осуществлению гражданами и организациями предпринимательской и иной деятельности, совершению ими действий, результатам осуществления деятельности или совершения действий, использованию ими при осуществлении указанной деятельности, совершении действий производственных объектов, установленные в целях защиты охраняемых законом ценностей международными договорами Российской Федерации, актами органов Евразийского экономического союза, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, муниципальными правовыми актами.

При этом, согласно проекту закона, силу обязательных требований должны иметь также документы, не являющиеся нормативными правовыми актами (в частности, документы в области стандартизации, документы, разработанные самими гражданами и организациями, в т. ч. учредительные документы организаций, документы, определяющие требования к системе менеджмента организаций), если обязанность соблюдать положения указанных документов предусмотрена законодательством Российской Федерации, законодательством субъекта Российской Федерации, муниципальными правовыми актами применительно к определенным видам государственного контроля (надзора) и муниципального контроля¹²².

Наряду с термином «обязательные требования» предлагается в новом федеральном законе ввести термин «охраняемые законом ценности», который является в рассматриваемом законопроекте важной характеристикой нормативных правовых актов, являющихся предметом государственного контроля (надзора) и муниципального контроля. Под ними предлагается понимать жизнь и здоровье граждан, права, свободы и законные интересы граждан и организаций, их имущество, сохранность животных, растений, иных объектов окружающей среды, объектов, имеющих историческое, научное, культурное значение, поддержание общественной нравственности, обеспечение установленного порядка осуществления государственного управления и местного самоуправления, в т. ч. посредством обеспечения исполнения гражданами и организациями обязанностей по уплате законно установленных налогов, сборов, иных обязательных платежей, обеспечение обороны страны и безопасности государства, стабильности финансового сектора, единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности¹²³.

Следует отметить, что перечисленные «охраняемые законом ценности» являются ничем иным, как объектами государственного контроля, надзора и муниципального контроля. Одновременно они могут рассматриваться в качестве задач государственного (административного) надзора и государственного или муниципального контроля¹²⁴.

Также вызывает удивление тот факт, что нормы проекта федерального закона «Об основах государственного контроля (надзора) и муниципального контроля в Российской Федерации», определяющие «обязательные требования», входят в прямое противоречие с рассмотренным ранее проектом Методических рекомендаций по составлению перечня правовых актов и их отдельных частей (положений), содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю в рамках отдельного вида государственного контроля (надзора), подготовленным все тем же Минэкономразвия России.

Важно понимать, что само по себе наличие «обязательных требований» носит факультативный или второстепенный характер. Основной задачей государственного контроля или надзора является «предотвращение опасности, которая может возникнуть в процессе хозяйственной деятельности, предупреждение угрозы и последующее наблюдение за ситуацией»¹²⁵. Поэтому проверка соблюдения «обязательных требований» не должно являться самоцелью контрольно-надзорных органов, т. к. если соблюдение таких требований не приводит к обеспечению безопасности и охране общественных благ, причиняет ущерб предпринимательской деятельности, то осуществление такой деятельности со стороны государства не имеет какого-либо смысла.

Следовательно, формулирование в законодательстве «обязательных требований» имеет архаичный характер и не служит позитивной основой контрольно-надзорной деятельности. Фактически «обязательные требования» – это и есть обязанность подконтрольных (поднадзорных) субъектов соблюдать определенные нормы и правила, установленные в определенной сфере государственного управления и подлежащие проверки в установленных законом случаях контрольно-надзорными органами. Важно другое: в каких пределах или границах должны проводиться проверки установленных норм и правил? Можно ведь безгранично, как предлагается сейчас, придавать «силу обязательных требований также документам, не являющимися нормативными правовыми актами» и продолжать проводить проверки с крайне размытым предметом контроля и надзора?

Именно поэтому даже более четкое формулирование в каких-либо нормативных документах понятия «обязательных требований» еще не является решением проблемы избыточного административного воздействия контрольно-надзорных органов на хозяйствующих субъектов и граждан.

На практике же главным недостатком в работе контрольно-надзорных органов при проведении проверок предпринимателями называется требование предоставления избыточного, по сравнению с законом, числа документов (56 % опрошенных респондентов¹²⁶).

В настоящее время отсутствие должного правового регулирования обязательных требований, являющихся предметом проверки в ходе контрольно-надзорных мероприятий, относится к системным проблемам осуществления контрольно-надзорных функций органами государственной власти и органами местного самоуправления.

К наиболее существенным проблемам в этой области относится несовершенство и непрозрачность этих требований, которые заключаются в том, что подконтрольные и поднадзорные субъекты не знакомы с исчерпывающим перечнем обязательных требований, исполнение которых у них могут проверить; сохраняется практика, когда обязательные требования не опубликованы в установленном порядке; во многих отраслях применяются нормативные правовые и распорядительные акты СССР и РСФСР, содержащие морально устаревшие требования, не отвечающие современному уровню развития экономики, науки и техники; отсутствие связи многих проверяемых обязательных требований с безопасностью товаров, работ, услуг¹²⁷.

Так, некоторыми исследователями отмечается, что «в сфере ветеринарии, карантина растений и семеноводства остро стоит проблема неясности и нечеткости формы обязательных требований. В этой области действует множество правил, принятых органами и организациями СССР и РСФСР с неясным правовым статусом, сведения об официальной публикации которых отсутствуют. Некоторые обязательные для применения правила и инструкции изданы только в виде книжных публикаций»¹²⁸.

Действительно, в России продолжает действовать значительный массив актов, содержащих обязательные требования технического характера советского периода. Некоторые из них никогда официально не публиковались, издавались в виде книг (а не нормативных актов), приняты не органами государственной власти, а подведомственными научными организациями или структурными подразделениями. Всего в справочно-правовых системах значатся более 3 тыс. неотмененных нормативных технических документов, изданных до 1 января 1990 г. Многие требования к процессам производства, содержащиеся в таких актах, устарели настолько, что сами инспекторы органов контроля применяют их выборочно¹²⁹.

Указанные проблемы серьезным образом влияют на качество контрольно-надзорных функций, поскольку органы государственной власти и местного самоуправления и их должностные лица имеют своей целью найти как можно больше нарушений обязательных требований в деятельности проверяемых субъектов, чтобы применить наиболее серьезные меры принудительного воздействия и санкции административной ответственности. Это во многом обусловливает так называемую «эффективность» их деятельности, когда количество проведенных проверок должно с лихвой подкрепляться мерами принудительного воздействия (приостановкой или запретом деятельности) и наложенными мерами административной ответственности (может быть, как возбужденными делами об административных правонарушениях, так и вынесением постановлений о привлечении к административной ответственности).

При этом нарушения могут быть незначительными, а также иметь формальный характер, когда хозяйствующие субъекты просто не могли знать или даже найти в открытом доступе установленные обязательные требования, применяемые к определенным видам деятельности, либо не имеющими какого-то существенного значения с точки зрения обеспечения безопасности продукции или производственных процессов, но в силу их нормативного установления подлежащие проверке со стороны контрольно-надзорных органов. Поэтому зачастую предприниматель или иной подконтрольный субъект не в состоянии обеспечить соблюдение всех обязательных требований по причине их информационной недоступности, противоречия друг другу либо в силу того, что обязательные требования устарели и не могут быть выполнены без чрезмерных экономических затрат. Во многих случаях соблюдение обязательных требований не влияет на уровень безопасности при осуществлении хозяйственной деятельности.

Некоторыми учеными предлагается решить проблему «обязательных требований» за счет повышения качества проверяемых требований, под которым предлагается понимать их доступность и понятность для бизнеса, непротиворечивость между собой, соразмерность существующим рискам возникновения вреда, научно-техническую обоснованность и актуальность¹³⁰.

На самом деле это лишь дезавуирует проблему эффективного государственного контроля и надзора. Так, трудно себе представить, что в современном правовом государстве (кроме России и некоторых стран постсоветского пространства) при проведении проверок используются устаревшие и недействующие нормативные и нормативно-технические требования, которые не обеспечивают должный уровень защищенности граждан и различные виды безопасности. Наведение порядка в этой области является важнейшей обязанностью государства, которое в силу различного рода причин элементарно не занималось решением данной проблемы, отдав ее решение на откуп самим контрольно-надзорным органам.

Кроме того, актуализация обязательных требований, их доступность и понятность для бизнеса, непротиворечивость между собой, а также научно-техническая обоснованность еще не означают, что хозяйствующие субъекты будут избавлены от избыточного давления со стороны контрольно-надзорных органов. Прежде всего, должны быть установлены жесткие ограничения (ограничители) на предмет проверки со стороны контрольно-надзорных органов, а эта проблема не может быть решена за счет корректировки содержания обязательных требований.

Вряд ли может расценено с позитивной точки зрения предложения ученых из Высшей школы экономики о том, что в приоритетном порядке нормироваться должен результат деятельности (параметры безопасного результата), а не производственные процессы, необходимые для достижения результата. Кроме того, коллегами указывается, что государство как регулятор должно устанавливать обязательные для исполнения требования только для защиты общественных благ (жизни и здоровья граждан, окружающей среды, имущества третьих лиц). Собственное имущество хозяйствующих субъектов не должно быть предметом защиты, достигаемой за счет установления обязательных для исполнения требований. Еще одним спорным тезисом является предложение разработки технических норм, ориентированных на аналогичные требования Республики Казахстан и Республики Беларусь. И наконец, вызывает большие вопросы тезис о необходимости расширения возможности легального выхода из-под действия государственных актов норматирования за счет разработки и регистрации локальных (индивидуальных) документов, обосновывающих возможность обеспечения безопасного результата деятельности иными доступными способами и технологиями¹³¹.

Наша аргументация за противоположное мнение состоит в следующем. Во-первых, нельзя разбивать хозяйственные процессы на части. Особенно это касается самого производственного процесса, в ходе которого происходит наибольшее число аварий и инцидентов, связанных с гибелью людей, причинению вреда различным охраняемым интересам. Следует согласиться с немецким ученым Рольфом Штобером в том, что при направленности надзора (контроля) на охрану правовых благ они (блага) не поддаются единому определению, поскольку в основу законов заложены различные цели. «Охрана правовых благ посредством хозяйственного надзора, – пишет ученый, – осуществляется с помощью правил и мер, реализуемых в начале, в процессе и при завершении хозяйственной деятельности (устройство, эксплуатация, продукт). Надзор, направленный на соблюдение обязанностей, осуществляется в течение всего периода деятельности или по особым случаям»¹³². Поэтому либерализация контрольно-надзорной деятельности не должна поставить под угрозу безопасность любой без исключения производственной деятельности хозяйствующих субъектов, а, следовательно, контроль и надзор просто необходим на начальном этапе производства, в ходе производства и на завершающем этапе выпуска продукции.

Во-вторых, несмотря на то, что хозяйствующие субъекты должны самостоятельно обеспечивать сохранность своего имущества (собственности), на производствах участвуют работники, безопасность которых должна быть обеспечена должным образом. Более того, потеря собственности (ее разрушение, порча, выход из строя механизмов и т. п.), что в результате приведет к закрытию производства, не принесет ничего хорошего экономике страны. Поэтому государство должно рассматриваться применительно к бизнесу не как сторонний и безразличный наблюдатель, а как заинтересованное в развитии различных производств и предпринимательских активностей лицо, оказывающее всестороннюю помощь в обеспечении их безопасности.

В-третьих, ценность интеграции с близкими к нашей стране по экономическим показателям странам Республике Казахстан и Республике Беларусь должна основываться не сближении по устаревшим стандартам и отсталым технологиям. Сближение должно быть основано на заимствовании опыта передовых стран, достигших значительных успехов в совершенствовании и эффективности контрольной и надзорной деятельности.

В-четвертых, как показывает не совсем удачный опыт деятельности саморегулируемых организаций, в настоящее время переход к самостоятельному нормированию хозяйственной деятельности путем издания локальных актов и уход от государственного регулирования вряд принесет пользу. Как отмечается немецким ученым Р. Штобером, должны быть созданы такие правовые институты, которые стимулируют личный интерес предпринимателя к определенному образу действий, а также инициируют поиск производственных мер, которые по эффективности превосходят государственную систему предотвращения опасности и, таким образом, способствуют оптимальному внедрению в практику принципа предусмотрительности и развитию управления рисками¹³³.

Мировой опыт подсказывает, что организация контрольной и надзорной деятельности должна происходить несколько иным образом.

Д. Макраем, старшим консультантом Группы Всемирного банка по вопросам регулятивной реформы, был подготовлен аналитический доклад, согласно которому ключевой отправной точкой проведения реформ государственного контроля и надзора является подготовка контрольных списков. По его мнению, для России контрольные списки – наиболее эффективный способ решения проблемы неполноты системы правового регулирования. Легче подготовить контрольные списки для отдельного сектора, чем перекроить всю законодательную базу и провести через законодательный процесс все новые законы.

Контрольный список – результат определения приоритетности регулятивных требований на основе анализа рисков. В законе все положения в равной мере важны, но для получения результатов некоторые положения имеют большую значимость, чем другие. Список позволяет не только сосредоточить ресурсы контрольно-надзорного органа и бизнеса на решении действительно насущных проблем, но и обойти массу важных деталей, которые, возможно, с течением времени были включены в технические регламенты. Д.Макраем подчеркивается, что, по словам некоторых участников встреч, иногда сами сотрудники контролирующих органов признают, что не знают всех действующих нормативно-правовых актов, применимых к подконтрольному сектору.

Следует согласиться и со следующим выводом эксперта. С его точки зрения, управление контролем над соблюдением законодательства возможно при использовании контрольных списков, однако в некоторых российских секторах весьма трудно создать систему управления контролем над соблюдением законодательства, если бизнесу не понято, что от него требуется. Контрольные списки должны находиться в свободном доступе; компании, которые обязаны выполнять изложенные в них требования, должны иметь к ним доступ. Рекомендуется включать в пакет документов, уведомляющих о проведении проверки, экземпляры всех необходимых контрольных списков. Кроме того, если требования неактуальны и бесполезны, их выполнение не будет создавать общественные блага или способствовать экономическому развитию. Поэтому исходная точка управления контролем над соблюдением законодательства – разработка понятых и действительно нужных требований¹³⁴.

В России в настоящее время предпринимается попытка исправить ситуацию в этой области. Так, согласно Дорожной карте, предложено разработать методические рекомендации по составлению перечня правовых актов и их отдельных частей (положений), содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю в рамках отдельного вида государственного контроля (надзора), а также типовой формы перечня правовых актов, содержащих обязательные требования, соблюдение которых оценивается при проведении мероприятий по контролю. Такой проект документа, как уже отмечалось в нашей работе, был разработан и внесен в Правительство РФ для принятия в июне 2016 г.

Следующим мероприятием значится составление перечней правовых актов, содержащих обязательные требования, размещение их на официальных сайтах федеральных органов исполнительной власти, осуществляющих контрольно-надзорные полномочия, в сети «Интернет» и регулярное обновление информации об указанных актах.

Так, впервые на сайте Федеральной целевой программы «Пожарная безопасность в Российской Федерации на период до 2017 г.» (www.iire.mchs.gov.ru) размещен Перечень нормативных документов по пожарной безопасности, подлежащих применению при проведении проверок надзорными органами МЧС России¹³⁵. Они разбиты в зависимости от объектов надзора. Например, для объектов защиты, которые были введены в эксплуатацию либо проектная документация на которые была направлена на экспертизу до дня вступления в силу Федерального закона от 22 июля 2008 г. № 123-ФЗ «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» приведено 135 нормативных и нормативно-технических документов, на которые имеются гиперссылки, т. е. полный текст документа размещен на сайте. Для объектов защиты, которые запроектированы и построены, а также те, на которых были произведены капитальный ремонт, реконструкция или техническое перевооружение, после вступления в силу Технического регламента приведены 70 таких нормативных и нормативных технических документов. Также приведен Перечень национальных стандартов и сводов правил (частей таких стандартов и сводов правил), в результате применения которых на обязательной основе обеспечивается соблюдение требований Федерального закона «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», из которых 76 – национальные стандарты (почему-то называемых ГОСТ, СП, СНиП), однако не все из них приведены с гиперссылками; Своды правил со ссылкой на то, что актуальные версии указанных документов (на самом деле документы на сайте отсутствуют) размещаются на официальном сайте Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации.

Далее представлен перечень из 27 нормативных правовых актов в области гражданской обороны, подлежащих применению при проведении проверок надзорными органами МЧС России; перечень из 37 нормативных правовых актов в области защиты населения и территорий от чрезвычайных ситуаций, подлежащих применению при проведении проверок надзорными органами МЧС России.

Самым объемным (301 пункт) является перечень национальных стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, в т. ч. правила отбора образцов, необходимые для применения и исполнения Федерального закона «Технический регламент о требованиях пожарной безопасности» и осуществления оценки соответствия. Однако ни одного полнотекстового документа либо гиперссылки на сайте не приведено.

Для чего мы так детально описывали содержание этого сайта, который призван служить образцом для других контрольно-надзорных органов при формировании в открытом доступе перечня нормативных и нормативно-технических документов, содержащих обязательные требования? Для того, чтобы показать, что перечисление 646 нормативных и нормативно-технических актов, включенных в обязательные требования, которые должны проверяться в ходе пожарного надзора (не все из которых можно найти в открытом доступе), никак не облегчает судьбу поднадзорных субъектов. Возможно, только с той точки зрения, что теперь им будет известно, где можно найти правило или норму, за несоблюдение которой они понесли наказание.

Если учитывать, что согласно приложениям к проекту Федерального закона «Об основах государственного и муниципального контроля (надзора) в Российской Федерации» на федеральном уровне реализуется около 200 видов федерального государственного контроля (надзора) (приложение № 1), около 50 видов регионального государственного контроля (надзора) (приложение № 2) и 13 видов муниципального контроля (надзора)¹³⁶, вырисовывается огромные массив правовых актов, которые составляют обязательные требования.

Следовательно, размещение в открытом доступе в интернете всех нормативных и нормативных технических актов, которые могут относиться к обязательным требованиям, входящим в предмет государственного контроля и надзора, может занять длительное время, а их ревизия и отделение устаревших норм от актуальных может занять несколько лет. При этом, чтобы облегчить работу ведомств и бизнеса над списком устаревших требований, «Открытое правительство» предлагает создать в первом полугодии 2017 г. информационно-технологическую платформу и собрать на ней полный список требований к бизнесу¹³⁷.

Очевидно, что размещение в открытом доступе всех обязательных требований к проверяемым субъектам является лишь отдельной полумерой, направленной на повышение прозрачности и эффективности контрольно-надзорной деятельности. На наш взгляд, необходимо сделать акцент на оптимизации и концентрации таких требований, чтобы они были доступны и понятны для всех хозяйствующих субъектов и граждан. Например, есть Правила дорожного движения РФ, которые устанавливают общедоступные и понятные правила и нормы для всех участников дорожного движения. При их соблюдении не требуется каких-либо серьезных технических познаний, а в целом они направлены на то, чтобы не происходило дорожно-транспортных происшествий. При этом наряду с Правилами дорожного движения существует огромное количество нормативных и нормативно-технических документов, применяемых к транспортным средствам, дорогам, дорожным знакам, в т. ч. в виде ГОСТ, ОСТ, СНиП и т. п. Однако никто не требует их знания от участников дорожного движения, достаточно соблюдать Правила дорожного движения.

По аналогии с этим эффективным правовым регулированием можно установить общие правила для всех видов государственного контроля и надзора, муниципального контроля, включив в них основные и необходимые нормы и правила, позволяющие обеспечивать минимальный или необходимый уровень безопасности на конкретных объектах или производствах.

Кроме этого, проверяемым лицам должны быть сформулированы контрольные листы, которые они должны заполнить и выставить в открытый доступ на сайте организации или иметь в своем распоряжении. Следовательно, проверки должны происходить исключительно по контрольным листам с установленной законом периодичностью либо на основании заявлений (жалоб) граждан или организаций на некачественную продукцию или услуги, либо в случае наличие реальной угрозы или причинения вреда различным видам охраняемых объектов или законных интересов. Только при такой системе можно обеспечить предсказуемость для ведения бизнеса контрольно-надзорных мероприятий, исключить необоснованные и многочисленные проверки, чрезмерное злоупотребление должностными лицами контрольно-надзорных полномочий, необоснованность штрафных санкций, применяемых контрольно-надзорными органами для повышения своих показателей мнимой эффективности.

§ 5. Проблемы эффективности государственного регулирования предпринимательской деятельности на примере реализации механизмов по предупреждению финансовой несостоятельности организаций

В условиях усиления кризиса мировой финансовой системы и кризиса сложившихся рыночных принципов построения национальных экономик все острее встает проблема определения места, роли и значения государства в формировании правил современных рыночных механизмов. Конституция Российской Федерации определяет, что Россия должна представлять собой такую социальную общность, в которой государство не должно противопоставлять себя интересам частных лиц и структур, а создавать максимально благоприятные условия для их развития¹³⁸. Ограничение государственной власти в условиях правового государства является одним из базовых постулатов. Именно из этого исходит нормативное регулирование частноправовой и публично-правовой сферы общественных отношений, т. к. деятельность государства в сфере публичных отношений и в сфере гражданского оборота нуждается в четкой, полной и даже «жесткой» регламентации, т. е. в ограничении ее правом. Правовыми средствами достижения данной цели являются, во-первых, четкая регламентация реализации государством его функций в случаях, когда его публично-властные полномочия реализуются в отношениях с субъектами, преследующими свои частные интересы; во-вторых, включение в сферу решения государственно важных задач структурных элементов, имеющих частноправовую природу¹³⁹. В сфере экономики государство широко использует экономические, правовые, политические, информационные и иные средства, перечень которых постоянно пополняется. Вместе с тем государство не в состоянии принимать на себя в полном объеме всю ответственность за эффективное функционирование экономики в силу ряда объективных и субъективных причин¹⁴⁰. Кроме того, общая экономическая ситуация в мире свидетельствует о неэффективности моделей построения рыночных механизмов, согласно которым государству отводится лишь косвенная роль в регулировании экономических процессов, посредством передачи ограниченного комплекса полномочий по регулированию Центральным банком страны кредитно-денежной политики, а остальные экономические и хозяйственные процессы должен регулировать свободный рынок (неоклассическая модель построения экономики)¹⁴¹. Россия существенно отстает по уровню государственной поддержки субъектов рыночных отношений. Российский бизнес нуждается в поддержке государства. В данном случае государство должно обеспечивать участникам хозяйственного оборота как минимум два позитивных фактора развития: сделать то, на что участники рыночных отношений не способны в принципе (имеется в виду установление разумных налогов, таможенных пошлин, доступность банковского кредитования); дать им то, чем обладают конкуренты из других стран. По мнению С.С. Алексеева, функционирование свободной, конкурентной рыночной экономики и реальное развитие демократических процессов требуют наличия достаточно эффективной, дееспособной власти в целях осуществления исконно-государственных задач – задач по созданию крепких, надежных, безотказно действующих правовых основ конкурентно-рыночного хозяйства¹⁴². Одной из главных причин современного экономического спада является развал крупных финансовых институтов и отсутствие адекватных регулирующих структур по предотвращению финансовых злоупотреблений. В связи с этим особенно актуален вопрос о характере пределов публично-правового воздействия государства и его правовых институтов на современные экономические отношения, т. к. ничем не ограниченный, предоставленный самому себе рынок не в состоянии решить ряд проблем, стоящих перед обществом. В результате в действие вступают определенные как позитивные, так и негативные, алгоритмы регулирования конфликтных ситуаций, которые подчиняются закономерностям развития социальных отношений в общем и правовых отношений в частности. В связи с этим предупреждение финансовой несостоятельности является важным элементом общей системы развития современных экономических отношений, т. к. в ее рамках органы управления должника, участники (учредители) организации – должника и третьи лица могут прийти к взаимоприемлемому соглашению, направленному на преодоление временных финансовых сложностей и тем самым предотвратить проведение достаточно затратных процедур по несостоятельности (банкротству) в отношении должника¹⁴³. Федеральный закон № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»¹⁴⁴ (Далее по тексту – Закон о банкротстве) в рамках системы мер по предупреждению финансовой несостоятельности возлагает на руководителя организации-должника обязанность по информированию учредителей (участников) и собственника имущества унитарного предприятия о наличии признаков несостоятельности (банкротства).

Действующее российское законодательство о несостоятельности (банкротстве) вменяет в обязанность учредителям (участникам) должника, собственникам имущества унитарного предприятия, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций. Вместе с тем вполне очевидно, что предпосылки финансовой несостоятельности возникают задолго до наступления опасности введения в отношении субъекта процедур банкротства. Так, по мнению Н.Ю. Кругловой, «основными сигналами возможного наступления неблагополучия предприятия на разных стадиях развития производственных процессов и технологических систем являются: на стадии развития (повышения научно-технического уровня системы и эффективности производства) – непредвиденные революционные изменения в технологии; устаревание вновь внедренной технологии вследствие низких темпов развития (долгостроя) или принятия непрогрессивных решений при проектировании технологической системы; большое несоответствие фактического спроса на производимый товар предшествующему прогнозу спроса; обострение конкуренции, закрывающее возможности проникновения на рынок; на стадии стабильного функционирования технологической системы – замедление роста спроса на производимые товары; обострение конкуренции, сопровождаемое потерей позиций на рынке; насыщение или затухание спроса; угроза потери рынка (сильные обратные сигналы); на стадии деградации технологической системы — потеря конкурентоспособности; риск разорения.

Следовательно, если технологическая система предприятия находится на стадии деградации, и появились явные признаки финансовой несостоятельности и, как следствие, угроза банкротства, то без финансовой помощи, в т. ч. и со стороны государства, в объеме, позволяющем осуществить реконструкцию производства, восстановить стабильную платежеспособность предприятия практически не представляется возможным. Без достаточного финансирования инвестиций в развитие реальна только ликвидация данного юридического лица, в т. ч. путем продажи имущественного комплекса или присоединения к другому юридическому лицу»¹⁴⁵.

Изначально каких-либо четких правовых требований к механизму восстановления финансовой платежеспособности и предупреждения банкротства и правилам его осуществления в Российской Федерации фактически не существовало. Это явилось причиной значительного количества банкротств коммерческих организаций, которых можно было бы избежать. Ситуация не изменилась и после 1998 г., с принятием Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»¹⁴⁶, незначительное внимание уделено законодателем положению о восстановлении платежеспособности хозяйствующих субъектов и в действующем Федеральном законе от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». Вопросы характера вмешательства государства в сферу несостоятельности (банкротства) в действующем Законе о банкротстве¹⁴⁷ в полной мере не определен. В этой связи вопросы, связанные с правовым регулированием предупреждения финансовой несостоятельности, являются особо актуальными¹⁴⁸. Просроченная задолженность как внешнее проявление неплатежеспособности закономерно и ярко отражает несовершенство правового регулирования отношений российских коммерческих организаций¹⁴⁹. Следует отметить, что в развитых экономических системах должны быть введены и активно задействованы правовые механизмы, препятствующие накоплению просроченных долгов, способствующие предупреждению финансовой несостоятельности субъектов. В настоящий момент практически отсутствуют какие-либо фундаментальные исследования по воспрепятствованию росту как кредиторской, так и дебиторской задолженности в условиях финансовой несостоятельности субъекта и возможностям и рискам финансового вмешательства государства в данную сферу. Более того, изменения российского законодательства в части увеличения налоговой нагрузки, повышение Банком России контрольно-надзорных мероприятий в отношении субъектов банковской деятельности усиливают динамику роста финансовой задолженности у основной массы хозяйствующих субъектов¹⁵⁰, а каких-либо компенсационных механизмов для снижения негативных последствий не создано.

При недостаточной проработке форм и методов предупреждения финансовой несостоятельности и отсутствии целостной методологии восстановления платежеспособности положение большинства хозяйствующих субъектов с правовых позиций выглядит как фактический запуск схем «массовых банкротств», что выхолащивает общую концепцию стимулирования государством предпринимательской деятельности, идею стабилизации экономической системы и вытеснения неэффективных хозяйствующих субъектов из оборота¹⁵¹. Для уяснения роли государственных механизмов в предупреждении банкротства в Министерстве экономического развития и торговли Российской Федерации предпринимаются попытки создать экспертно-консультативные органы по несостоятельности (банкротству) и финансовому оздоровлению. Цель создания указанных структур – повышение эффективности экспертно-аналитической деятельности Минэкономразвития

РФ и формирование научно обоснованной государственной политики в сфере банкротства и финансового оздоровления. Деятельность указанных экспертно-консультативных органов должна быть построена на постоянной профессиональной основе. Базовой и стратегической задачей данного вида органов должна быть разработка механизмов по предупреждению финансовой несостоятельности, а в случае необходимости – цивилизованная, т. е. максимально безболезненная для экономики соответствующего региона ликвидация субъекта хозяйствования. Совершенно очевидно, что органы с аналогичными целями и задачами должны создаваться и в субъектах Российской Федерации. Эффективный опыт Франции по созданию и функционированию Департамента комитетов помощи предприятиям (Comitis dipartementaux dexamens desprohlimes de financement des enterprises) и Министерского комитета промышленной реорганизации (Commiti interministiriel) как специальных субъектов по предупреждению банкротств является убедительным примером правильности и эффективности данного направления¹⁵². Следует признать, что предупреждение финансовой несостоятельности является достаточно актуальной проблемой как с точки зрения правовых механизмов, так и с точки зрения системы экономических параметров и стимулов. Решение этой проблемы невозможно без разработки, как с теоретической, так и с практической сторон, механизма правового регулирования отношений несостоятельности. Существенной особенностью элементов данного механизма является то, что наряду с собственно правовыми средствами его элементами могут выступать и средства иного характера, к которым следует отнести экономические средства, которые в процессе реализации норм права приобретают правовую форму¹⁵³. Указанное позволяет обратить внимание на такой базовый экономический показатель механизмов предупреждения финансовой несостоятельности, как финансовая устойчивость хозяйствующих субъектов. Финансовая устойчивость – это, с одной стороны, понятие, не имеющее точного определения, а, с другой, – итоговый показатель, который характеризует финансовое состояние хозяйствующего субъекта в целом, поэтому о важности управления финансовой устойчивостью для предупреждения банкротства не приходится спорить. В целях эффективного регулирования и управления финансовой устойчивостью организации необходимо четко понимать ее сущность, которая заключается в обеспечении стабильной платежеспособности. О важности реальных денежных средств для восстановления платежеспособности в реабилитационных процедурах банкротства говорят соответствующие нормы законодательства, а именно все меры, направленные на восстановление платежеспособности предприятия должника, предусматривают получение именно денежных средств. Так, в законодательстве о банкротстве (ст.30, § 4.1 гл. К Закона о) понятие «мера» употребляется в двух значениях: а) мерой по предупреждению банкротства именуется определенный комплекс досудебных восстановительных мероприятий, например финансовое оздоровление кредитной организации (ст.189.9 Закона о банкротстве); б) кроме того, мерой именуется отдельное действие, направленное на восстановление платежеспособности должника. Меры по предупреждению банкротства организации применяются при наличии следующих условий: у должника имеются признаки банкротства, причем наличие минимальной суммы задолженности, необходимой для возбуждения дела о банкротстве (ст.6 Закона о банкротстве), не требуется; принятие учредителями (участниками) должника или собственником имущества должника решения о применении мер по предупреждению банкротства. В ситуациях, когда в принятии мер по предупреждению банкротства участвуют третьи лица, необходимо наличие соглашения, определяющего права и обязанности должника и указанных лиц. Помимо этого, меры по восстановлению финансовой несостоятельности могут быть применены по требованию или непосредственно по решению контрольного органа. Например, решение контрольного органа является основанием для назначения временной администрации финансовой организации (п.4 ст.183.5 Закона о банкротстве).

Другим примером мер финансового оздоровления является оказание финансовой помощи кредитной организации; изменение структуры активов и структуры пассивов кредитной организации (ст.189.14 Закона о банкротстве). Вполне обоснованным является предложение по разграничению мер по предупреждению банкротства как комплекса специальных мероприятий, направленных на восстановление платежеспособности, и мероприятия по восстановлению платежеспособности, осуществляемые в рамках той или иной меры по восстановлению платежеспособности. Так, мерами по предупреждению банкротства следует считать санацию, реструктуризацию задолженности. Санация – предоставление учредителями (участниками) или иными лицами финансовой помощи, достаточной для погашения денежных обязательств и обязательных платежей и восстановления платежеспособности должника. Реструктуризация долгов (задолженности) – основанное на соглашении прекращение долговых обязательств путем замены указанных обязательств иными долговыми обязательствами, предусматривающими другие условия погашения долга¹⁵⁴.

При этом основным риском при использовании заемных средств является риск недостаточности денежных средств для расчетов по обязательствам в неблагоприятных условиях¹⁵⁵. Указанный подход к определению финансовой устойчивости позволяет, во-первых, оценить (проанализировать) ее и, во-вторых, выделить влияющие на нее факторы.

Общая система мер по предупреждению банкротства организаций определена федеральным законодательством и предусматривает: 1) в случае возникновения признаков банкротства руководитель должника обязан направить учредителям (участникам) должника, собственнику имущества должника – унитарного предприятия сведения о наличии признаков банкротства; 2) учредители (участники) должника, собственник имущества должника – унитарного предприятия, федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления в случаях, предусмотренных федеральным законом, обязаны принимать своевременные меры по предупреждению банкротства организаций.

Наиболее концептуальный взгляд на этапы проведения финансового оздоровления отдельного предприятия представляет собой так называемая «классическая модель санации», которая широко используется как основа для разработки механизма финансовой санации субъектов хозяйствования в странах с развитой рыночной экономикой. Классическая модель санации предполагает, что процесс финансового оздоровления предприятия начинается с выявления (идентификации) финансового кризиса. Следующим этапом санации является проведение анализа причин финансового кризиса.

Предполагается, что любая финансовая помощь субъекту для восстановления его платежеспособности в интересах самого субъекта в виде системы мер по предупреждению банкротства – это реализуемые учредителями (участниками) должника, собственником имущества должника – унитарного предприятия, а по соглашению с должником – кредиторами и иными лицами до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) юридические мероприятия и предусмотренная законодательством финансовая помощь, направленные, в своей совокупности, на ликвидацию финансовой несостоятельности субъекта предпринимательской деятельности и снижения уровня конфликтности в системе «должник – кредитор». В целях повышения эффективности указанные меры должны осуществляться под контролем уполномоченного государственного органа. В ситуациях критической финансовой несостоятельности таким органом может являться арбитражный суд. Однако каким бы ни было вмешательство государства в указанную сферу отношений, необходимо исходить из того, что принцип разумного баланса публичного и частного интереса должен быть основополагающим базисом предпринимательской деятельности¹⁵⁶. При этом стоит признать, что критерии и система данного баланса экономических интересов должны лежать исключительной в правовой, а не в экономической сфере.