Kitabı oxu: «Identität und Profil kirchlicher Einrichtungen im Licht europäischer Rechtsprechung»

II. DAS KIRCHLICHE SELBSTBESTIMMUNGSRECHT ZWISCHEN GRUNDGESETZ, EMRK UND DEM RECHT DER EUROPÄISCHEN UNION

Prof. Dr. Christian Walter

1. Einleitung

Ende März 2019 hat das Evangelische Werk für Diakonie und Entwicklung (EWDE) Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil des Bundesarbeitsgerichts in der Rechtssache Egenberger eingelegt.¹ Der Fall betrifft die Frage der konfessionellen Bindung von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in kirchlichen Einrichtungen. Zusammen mit der sog. Chefarzt-Entscheidung,² bei der über die Kündigung eines in einem katholischen Krankenhaus beschäftigten Chefarztes wegen dessen Wiederheirat nach einer Scheidung gestritten wird, liefert der Fall Egenberger den Stoff für grundsätzliche Auseinandersetzungen auf zwei sehr unterschiedlichen Ebenen. Zum einen geht es um die Ausgestaltung des kirchlichen Individualarbeitsrechts. Welche besonderen Anforderungen darf ein kirchlicher Arbeitgeber legitimerweise wegen seines religiösen Selbstverständisses an seine Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer stellen? Angesichts der großen Zahl von Beschäftigten im kirchlichen Bereich ist diese Frage von ganz erheblicher praktischer Bedeutung. Sie steht deshalb zu Recht im Mittelpunkt der heutigen Tagung. Daneben gibt es aber die zweite Ebene des anwendbaren Rechts. Das kirchliche Arbeitsrecht steht an einer in vielerlei Hinsicht sensiblen Schnittstelle: Es geht um Umfang und Grenzen des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften und damit um verfassungsrechtliche Garantien des Grundgesetzes. Es geht um Grund- und Menschenrechte der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer und um die korporative Religionsfreiheit der Kirchen und damit neben dem Verfassungsrecht auch um internationale Menschenrechtsgarantien, namentlich der Europäischen Menschenrechtskonvention. Und schließlich geht es um eine unterschiedliche Behandlung aus Gründen der religiösen Zugehörigkeit, was wiederum das Antidiskriminierungsrecht der Europäischen Union auf den Plan ruft. Die Sache wird dadurch besonders heikel, dass jede dieser Rechtsschichten über ein eigenes Gericht verfügt: Über das Grundgesetz wacht das Bundesverfassungsgericht, über die Europäische Menschenrechtskonvention der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte und über das Recht der Europäischen Union der Europäische Gerichtshof.

„Diakonie braucht Rechtssicherheit“, so lautet der Titel eines Blogeintrags, den der Präsident der EWDE, Ulrich Lilie, aus Anlass der Erhebung der Verfassungsbeschwerde verfasst hat.³ Auf die Forderung nach Rechtssicherheit wird man sich recht schnell einigen können, wenn man unterstellt, dass Rechtssicherheit auch ein Anliegen der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter in kirchlichen Einrichtungen ist. Aber Rechtssicherheit ist nicht leicht zu erlangen in einem Bereich, in dem so unterschiedliche rechtliche Vorgaben aufeinander abzustimmen und gegebenenfalls in Ausgleich zu bringen sind. Die nachfolgenden Überlegungen versuchen die Probleme zu strukturieren und abzuschichten, indem zunächst die Prägung und institutionelle Eigenlogik von EGMR, Bundesverfassungsgericht und EuGH als den zentralen gerichtlichen Akteuren analysiert wird (2.). Im nächsten Schritt wird vor diesem Hintergrund die neuere Rechtsprechung des EuGH einer kritischen Würdigung unterzogen (3.). Abschließend wird – knapp – die Frage nach den verfassungsrechtlichen Konsequenzen für die Beurteilung der bereits erhobenen Verfassungsbeschwerde in der Rechtssache Egenberger gestellt und ein Überschreiten des verfassungsrechtlichen Rahmens verneint (4.).

2. Unterschiedliche Rollen und Eigenlogiken von EGMR, Bundesverfassungsgericht und EuGH
2.1 Selbstverständnis des EGMR als Hüter einer pan-europäischen Grundrechtsordnung

Der EGMR ist das gerichtliche Überwachungsorgan einer derzeit 47 Mitgliedstaaten umfassenden europäischen Grundrechtsordnung.⁴ Diese Grundrechtsordnung reicht vom Atlantik bis hinter den Ural. Sie umfasst Staaten mit höchst unterschiedlichen Verfassungs- und Grundrechtstraditionen, die in Bezug auf das Thema „Religion“ ein laizistisches Modell wie das französische ebenso abbilden wie die Church of England oder Staatskirchen und staatskirchenähnliche Strukturen in Skandinavien, Polen, Griechenland oder Irland.⁵ Der EGMR hat daraus den Schluss gezogen, dass er den Mitgliedstaaten beim Umgang mit Religionsfragen einen weiten Einschätzungsspielraum belässt und diesen nur auf einen gemeinsamen Minimalstandard prüft.⁶ Mit einem solchen Ansatz hat er das französische Verbot der Gesichtsverhüllung in der Öffentlichkeit ebenso für konventionskonform erklärt⁷ wie das Anbringen von Kruzifixen in Klassenzimmern in staatlichen italienischen Schulen.⁸ Außerdem hat er in drei Entscheidungen aus dem Jahr 2010 die Grundstrukturen des kirchlichen Individualarbeitsrechts in Deutschland gebilligt, aber freilich schon damals den Akzent auf die gerichtliche Überprüfung gelegt und damit in einem Fall einen Konventionsverstoß bejaht.⁹ Dieser besondere Akzent auf der gerichtlichen Überprüfbarkeit ist in einem spanischen Fall im Jahr 2014 nochmals bestätigt, vielleicht sogar noch verstärkt worden.¹⁰ Der Fall, in dem es um einen vom spanischen Staat beschäftigten Religionslehrer im Fach katholische Religion ging, der offen gegen das Zölibatsgebot für katholische Priester eintrat und als inzwischen verheirateter (ehemaliger) katholischer Priester auch persönlich betroffen war, wurde mit der äußerst knappen Mehrheit von 9:8 Stimmen zugunsten Spaniens entschieden, obwohl unter dem Gesichtspunkt der Verkündigungsnähe und unter Berücksichtigung der Aufgaben in der schulischen Lehre wenig Zweifel an der Rechtfertigung einer Nichtverlängerung des Beschäftigungsverhältnisses wegen der Art der konkreten Tätigkeit bestehen konnten.¹¹ In den Gründen wird dabei ausdrücklich die Notwendigkeit der gerichtlichen Kontrolle betont, wenn der Gerichtshof zunächst das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als Grundlage für Loyalitätsobliegenheiten anerkennt, dann aber fortfährt:

„That being said [dass aus dem Selbstbestimmungsrecht Loyalitätsobliegenheiten abgeleitet werden können, C.W.], a mere allegation by a religious community that there is an actual or potential threat to its autonomy is not sufficient to render any interference with its members’ rights to respect for their private or family life compatible with Article 8 of the Convention. In addition, the religious community in question must also show, in the light of the circumstances of the individual case, that the risk alleged is probable and substantial and that the impugned interference with the right to respect for private life does not go beyond what is necessary to eliminate that risk and does not serve any other purpose unrelated to the exercise of the religious community’s autonomy. Neither should it affect the substance of the right to private and family life. The national courts must ensure that these conditions are satisfied, by conducting an in-depth examination of the circumstances of the case and a thorough balancing exercise between the competing interests at stake.“ ¹²

In der Gesamtschau ist die Rechtsprechung des EGMR zur korporativen Rechtspositionen von Religionsgemeinschaften nicht zuletzt deshalb besonders bemerkenswert, weil der EGMR – anders als alle mitgliedstaatlichen Gerichte – in Religionsfragen nicht auf eine gewachsene Struktur eines „Religionsrechts“ zurückgreifen kann.¹³ Solche Rechtstraditionen haben sich in den meisten innerstaatlichen Rechtsordnungen herausgebildet und geben vielfach eine Grundtendenz vor. Die französische Laizität oder auch das deutsche Modell der freundlichen Kooperation sind offensichtliche Beispiele. Der EGMR musste deshalb die kirchliche Rechtsposition in arbeitsrechtlichen Streitigkeiten überhaupt erst einmal als eine grund- und menschenrechtliche entwickeln, was er in den genannten Entscheidungen (und auf der Basis früherer Rechtsprechung zu ähnlich gelagerten Problemen der korporativen Religionsfreiheit) überzeugend getan hat.¹⁴

Insgesamt stellt die EMRK so einen relativ flexiblen Rahmen bereit, in den sich das deutsche kirchliche Arbeitsrecht einfügen lässt. Bei aller Flexibilität muss man allerdings eine wichtige Grenze betonen, die im Erfordernis effektiver gerichtlicher Kontrolle liegt. Schon die Formulierung des Prüfungsmaßstabs im Zitat aus der Entscheidung Fernández Martínez mahnt eine strenge gerichtliche Überprüfung an. Nimmt man die knappe Mehrheit und die deutliche Position in den Minderheitenvoten hinzu,¹⁵ so wird deutlich, dass der EGMR den Mitgliedstaaten zwar unter Heranziehung des Konzepts der margin of appreciation durchaus Spielraum bei der Ausgestaltung der arbeitsrechtlichen Beziehungen mit und durch Religionsgemeinschaften gewährt, ihnen zugleich aber auch in Bezug auf die Gewährung von Rechtsschutz klar formulierte Grenzen setzt.

2.2 Das Bundesverfassungsgericht in der Tradition des religionsoffenen und kirchenfreundlichen Grundgesetzes

Wie bereits erwähnt, stellt sich die Ausgangslage für das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich anders dar. Es operiert in einem gewachsenen und gefestigten verfassungsrechtlichen Rahmen, der im Falle des Religionsrechts bis in das Jahr 1919 zurückreicht. Das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften ist in Art. 137 Abs. 3 WRV garantiert und steht dementsprechend im Mittelpunkt der verfassungsrechtlichen Rechtsprechung, die bis heute maßgeblich durch eine Entscheidung aus dem Jahr 1985¹⁶ geprägt wird.

Es gibt gute Gründe dafür, diese religionsoffene Tradition für die Bewältigung der gegenwärtigen Integrationsaufgaben in Deutschland fortzuschreiben.¹⁷ Es ist aber auch offensichtlich, dass dies nicht überall und ganz einhellig so gesehen wird, sondern dass vielmehr durchaus unterschiedliche Positionen über den richtigen Umgang mit dem Thema „Religion“ in den gegenwärtigen gesellschaftlichen Debatten in Deutschland bestehen. Man muss insoweit nur an die Diskussionen um muslimischen Religionsunterricht oder islamische Theologie an staatlichen Universitäten erinnern, von Kopftüchern in Schule oder Gerichtssaal ganz zu schweigen. Es war nicht zuletzt das Bundesverfassungsgericht selbst, das – durch seinen Zweiten Senat – in seiner ersten Kopftuchentscheidung aus dem Jahr 2004 eine auf stärkere Trennung und auf Distanz ausgerichtete Neutralitätskonzeption ins Spiel gebracht hatte,¹⁸ inzwischen aber mit der – vom Ersten Senat beschlossenen – zweiten Kopftuchentscheidung wieder den offenen und religionsfreundlichen Grundcharakter des Grundgesetzes betont.¹⁹

Vor dem Hintergrund dieser allgemeinen religionsverfassungsrechtlichen Entwicklungen wirkt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum kirchlichen Arbeitsrecht aus dem Jahr 2014 merkwürdig aus der Zeit gefallen. Die spätestens seit dem Beginn des 21. Jahrhunderts intensiv geführte Debatte um den richtigen Umgang mit Religion, insbesondere mit dem Islam, spiegelt sich in der Entscheidung auch nicht ansatzweise wider. Das Gericht zitiert mit großer Selbstverständlichkeit die staatskirchenrechtlichen Klassiker aus der Literatur und aus seiner Rechtsprechung aus den 1970er und 1980er Jahren. So heißt es etwa unter Berufung auf die berühmte Lumpensammler-Entscheidung aus dem 24. Band²⁰:

„Bei der Würdigung dessen, was im Einzelfall als korporative Ausübung von Religion und Weltanschauung im Sinne von Art. 4 Abs. 1 und 2 GG anzusehen ist, muss der zentralen Bedeutung des Begriffs der "Religionsausübung" durch eine extensive Auslegung Rechnung getragen werden.“²¹

Wenig vorher heißt es:

„Der Staat erkennt die Kirchen in diesem Sinne als Institutionen mit dem originären Recht der Selbstbestimmung an, die ihrem Wesen nach unabhängig vom Staat sind und ihre Gewalt nicht von ihm herleiten.“²²

Auffällig ist auch, dass die Entscheidung – wie auch an der zitierten Stelle – fast ausschließlich von den „Kirchen“ spricht. Der Begriff der Religionsgemeinschaften wird nur sehr sparsam verwendet.²³ Macht man aber mit der Gleichheit aller Religionen (und Weltanschauungen, Art. 137 Abs. 7 WRV) ernst (und diese Gleichbehandlung ist ausdrücklicher Bestandteil der Weimarer Bestimmungen, die von der „Kirche“ nur im Kontext des Verbots einer Staats “kirche“ sprechen, im Übrigen aber die Begriffe Religionsgesellschaft und Weltanschauungsgesellschaft verwenden), dann müssen sich die Aussagen für alle Religionen und Weltanschauungen verallgemeinern lassen. Aber kann man das so ohne Weiteres annehmen? Hätte das Gericht wirklich die Wendungen vom „originären Recht der Selbstbestimmung“ und von der „ihrem Wesen nach vom Staat unabhängigen Gewalt“ mit der gleichen Selbstverständlichkeit auch für Moscheegemeinden formuliert? Hätte es vor dem Hintergrund der Debatten um Kopftuch und Burka auch mit Blick auf den Islam eine „extensive Auslegung der Religionsfreiheit“ gefordert?

Mit dieser kritischen Betrachtung der Entscheidung aus dem Jahr 2014 soll in keiner Weise die Grundprämisse von der großen Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften in Frage gestellt werden und es soll auch nicht bezweifelt werden, dass dem Selbstverständnis der jeweiligen Religionsgemeinschaft eine zentrale Bedeutung zukommen muss.²⁴ Gerade wenn der Staat seinen Charakter als „säkularer Staat“ bewahren will (und dies zu tun ist in einer religiös pluralen Gesellschaft unerlässlich)²⁵, dann darf er sich nicht zum Interpreten von Glaubenslehren machen und darüber entscheiden, „was die wahre Religion fordert oder die Religion in Wahrheit fordert.“²⁶ Auch insoweit liefert die Chefarzt-Entscheidung aus dem Jahr 2014 zweifelhafte Passagen. Das Gericht erweckt zumindest in den Formulierungen den Eindruck als mache es sich die Konzepte der „tätigen Nächstenliebe“²⁷ und der christlichen Dienstgemeinschaft selbst zu eigen.²⁸

Umgekehrt führt aber eben auch kein Weg daran vorbei, dass bei kollidierenden Grundrechtspositionen am Ende eine staatliche Stelle eine Entscheidung treffen muss. Dieser Rechtsschutzaspekt wird in der zitierten Entscheidung des EGMR deutlicher akzentuiert als es das Bundesverfassungsgericht in seiner Darstellung der Rechtsprechung des EGMR wahrhaben will,²⁹ wenn es betont, das staatliche Gericht muss „bei der Gewichtung religiös geprägter Abwägungselemente (z.B. spezifische Nähe der Tätigkeit des Arbeitnehmers zum Verkündigungsauftrag) den Standpunkt der verfassten Kirche und Religionsgemeinschaft seiner Entscheidung zugrunde legen, sofern es hierdurch nicht in Widerspruch zu Grundprinzipien der Rechtsordnung gelangt“.³⁰

Insgesamt hat das Bundesverfassungsgericht 2014 eine Gelegenheit verpasst, der grundsätzlich begrüßenswerten offenen Haltung gegenüber dem religiösen Selbstverständnis eine moderne und verallgemeinerungsfähige Begründung zu verleihen. Gerade weil fast ausschließlich von den Kirchen (statt allgemeiner von Religionsgemeinschaften spricht) die Rede ist, liest sich die Entscheidung wie ein Sonderrecht für die christlichen Kirchen. Der Effekt wird noch dadurch verstärkt, dass sich das Gericht zwar mit der EMRK und der Rechtsprechung des EGMR auseinandersetzt, aber das Antidiskriminierungsrecht der Europäischen Union mit keinem einzigen Wort erwähnt, obwohl das AGG und die Richtlinie 2000/78/EG erkennbar einschlägig waren und im fachgerichtlichen Verfahren eine erhebliche Rolle gespielt hatten.³¹ Dass man mit solch einem „Retrotrip mit Variationen“³² vor dem EuGH kein Gehör gefunden hat, darf eigentlich niemanden überraschen.³³

2.3 Der EuGH als Motor der Integration und als Hüter des europäischen Antidiskriminierungsrechts

Rolle und Perspektive des EuGH unterscheiden sich wiederum grundlegend sowohl von derjenigen des EGMR als auch von derjenigen des Bundesverfassungsgerichts. Im Grunde genommen haben Fragen der Religion für den EuGH bis vor wenigen Jahren kaum eine Rolle gespielt. Abgesehen von einem frühen dienstrechtlichen Fall,³⁴ wurde der EuGH erst in den vergangenen Jahren intensiver mit Auswirkungen der Religionsfreiheit oder des mitgliedstaatlichen Religionsrechts konfrontiert. Dessen ungeachtet haben gerade die deutschen christlichen Kirchen potentielle Auswirkungen des Unionsrechts schon sehr früh bedacht und bei der Rechtserzeugung auf die Entwicklung Einfluss zu nehmen versucht. Gerade die vorliegend umstrittenen Regelungen in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78³⁵ und in Art. 17 AEUV gehen auf die Aktivitäten der beiden christlichen Kirchen zurück, die maßgeblich aus Deutschland angestoßen und betrieben wurden.³⁶

Für den EuGH waren und sind die Einheitlichkeit der Unionsrechtsordnung und ihre Durchsetzung gegenüber den Mitgliedstaaten die entscheidenden Parameter. In der Literatur ist insoweit von einer „gelegentlich kühn vorwärtsweisenden weitsichtigen Rechtsprechung“ die Rede.³⁷ Das Selbstverständnis der früheren EWG als Wirtschaftsgemeinschaft wirkt vielfach noch in der Rechtsprechung nach, auch wenn insbesondere mit dem Raum der Freiheit der Sicherheit und des Rechts zahlreiche Rechtsfragen von grundsätzlicher rechtsstaatlicher Bedeutung verbunden sind.³⁸ Hinzu kommt, dass das Unionsrecht immer als eine Querschnittsmaterie verstanden wurde, die Einfluss auf die unterschiedlichsten Teilgebiete des innerstaatlichen Rechts hat. Der EuGH hat dabei durchgängig keine Rücksicht auf vermeintlich nicht von den Unionskompetenzen erfasste Rechtsbereiche genommen und insbesondere die Grundfreiheiten flächendeckend durchgesetzt. In der Gesamtschau ist diese Rechtsprechung überzeugend.³⁹ In ihr finden sich dementsprechend zahlreiche Beispiele, in denen nicht in die Zuständigkeit der Union fallende Bereiche von Auswirkungen der Grundfreiheiten oder anderen Regelungen des Unionsrechts erfasst sind. Ein frühes Beispiel betrifft das Verwaltungsprozessrecht.⁴⁰ Besonders intensiv wurden die Auswirkungen des Diskriminierungsverbots auf den Zugang von Frauen zu Streitkräften diskutiert.⁴¹ Auch das Steuerrecht ist ein Beispiel.⁴² Im Ergebnis ist es sicher nicht falsch, wenn dem EuGH aufgrund dieser Tradition unterstellt wird, er zeige wenig Sensibilität für die Besonderheiten religionsrechtlicher Fragestellungen.⁴³ Die Urteile zum Kopftuch am Arbeitsplatz lassen sich jedenfalls gut in diesem Sinne deuten.⁴⁴

Ein Weiteres kommt hinzu: Anders als der EGMR hat der EuGH nie eine eigene Dogmatik der Verschiedenheit und der Rücksichtnahme auf mitgliedstaatliche Besonderheiten entwickelt. Bei aller Unübersichtlichkeit und allen Schwierigkeiten der Konturierung im Einzelfall liefert die vom EGMR verwendete Doktrin der margin of appreciation doch zumindest einen Anhaltspunkt für die Zurücknahme der euopäischen gerichtlichen Kontrolle. Beim EuGH lassen sich zwar verstreute Ansätze für eine ähnliche Form der Rücksichtnahme auf mitgliedstaatliche Besonderheiten finden,⁴⁵ eine entsprechende Dogmatik gibt es aber bislang nicht und der EuGH hat sich auch nicht darum bemüht, die vom EGMR gerade für religionsrechtliche Fragen angelegte Spur⁴⁶ aufzunehmen und unionsrechtlich weiterzuverfolgen.⁴⁷

2.4 Zwischenfazit

In einem kurzen Zwischenfazit lässt sich festhalten, dass die Perspektiven der drei maßgeblichen Gerichte sehr unterschiedlich sind. Während der EGMR sich auf die Festlegung und Durchsetzung eines im gesamten Europa der 47 Europaratsstaaten akzeptablen Mindestmaßstabs beschränkt und dementsprechend einen beträchtlichen Ausgestaltungsspielraum der Mitgliedstaaten im Rahmen der margin of appreciation akzeptiert, versteht sich der EuGH als Hüter der Einheitlichkeit der Unionsrechtsordnung, zu der er insbesondere auch die Durchsetzung des Antidiskriminierungsrechts der Union rechnet. Dementsprechend ist die Kontrolldichte höher und die Bereitschaft zur Rücksichtnahme auf mitgliedstaatliche Besonderheiten geringer. Das Bundesverfassungsgericht wiederum judiziert auf der Basis gewachsener religionsrechtlicher Strukturen, zu denen in Deutschland eine religionsoffen verstandene Neutralität und die Berücksichtigung des Selbstverständnisses der Religionsgemeinschaften gehören. Im konkreten Fall des kirchlichen Arbeitsrechts hat es aber in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2014 versäumt, die Begründung für diese religionsfreundliche Herangehensweise an die geänderten Bedingungen einer religiös pluraleren und (in nicht unerheblichen) Teilen auch säkulareren Gesellschaft anzupassen.

3. Maßgebliche Weichenstellungen in der Rechtsprechung des EuGH in den Rechtssachen Egenberger (C-414/16) und IR (C-68/17) und ihre Auswirkung auf die deutsche Rechtslage

Im Folgenden werden die maßgeblichen Weichenstellungen durch den EUGH beschrieben, kritisch gewürdigt und hinsichtlich ihrer Auswirkungen auf die deutsche Rechtslage analysiert. Zum einen geht es um die Auslegung der Ausnahmeklausel in Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78 (3.1), zum zweiten um den Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes (3.2) und zum dritten um die Bedeutung des sog. „Kirchenartikels“ in Art. 17 AEUV (3.3.).

3.1 Auslegung von Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78 (EG) und Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften
3.1.1 Die Vorgaben des EuGH

Ausgangspunkt für die Auslegung muss zunächst einmal der Wortlaut der Ausnahmeregelung sein. Wie nicht selten im Unionsrecht ist dieser umständlich und bei Art. 4 Abs. 2 RL 2000/78 (EG) zudem auch sehr lang. Die Vorschrift lautet:

„(2) Die Mitgliedstaaten können in Bezug auf berufliche Tätigkeiten innerhalb von Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, Bestimmungen in ihren zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie geltenden Rechtsvorschriften beibehalten oder in künftigen Rechtsvorschriften Bestimmungen vorsehen, die zum Zeitpunkt der Annahme dieser Richtlinie bestehende einzelstaatliche Gepflogenheiten widerspiegeln und wonach eine Ungleichbehandlung wegen der Religion oder Weltanschauung einer Person keine Diskriminierung darstellt, wenn die Religion oder die Weltanschauung dieser Person nach der Art dieser Tätigkeiten oder der Umstände ihrer Ausübung eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt. Eine solche Ungleichbehandlung muss die verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Grundsätze der Mitgliedstaaten sowie die allgemeinen Grundsätze des Gemeinschaftsrechts beachten und rechtfertigt keine Diskriminierung aus einem anderen Grund.

Sofern die Bestimmungen dieser Richtlinie im Übrigen eingehalten werden, können die Kirchen und anderen öffentlichen oder privaten Organisationen, deren Ethos auf religiösen Grundsätzen oder Weltanschauungen beruht, im Einklang mit den einzelstaatlichen verfassungsrechtlichen Bestimmungen und Rechtsvorschriften von den für sie arbeitenden Personen verlangen, dass sie sich loyal und aufrichtig im Sinne des Ethos der Organisation verhalten“.

Entscheidend für den EuGH ist die im Zitat hervorgehobene Stelle. Der EuGH legt diese Vorgabe in Egenberger eng anhand des Wortlauts aus und verlangt, dass sich die im Ethos der Organisation begründete Anforderung entweder aus der „Art“ der Tätigkeit oder aus den „Umständen“ ihrer Ausübung ergeben muss.⁴⁸ Diese Auslegung führt dazu, dass – anders als es die Erwägungsgründe nahelegen und auch die Formulierung von Art. 4 Abs. 2 RL mit dem Verweis auf die „bestehenden einzelstaatlichen Gepflogenheiten“ andeutet – das bestehende einschlägige Religionsrecht der Mitgliedstaaten nicht vollumfänglich von den Wirkungen der Richtlinie ausgenommen wird, sondern die Qualifikation über die Art der Tätigkeit oder die Umstände ihrer Ausübung als zusätzliches Erfordernis beachtet werden muss. Diese enge Auslegung anhand des Wortlauts ist sicherlich auch dann ohne Weiteres vertretbar, wenn der Europäische Gesetzgeber beim Erlass der Richtlinie eine umfassendere Ausnahme vor Augen gehabt haben sollte.⁴⁹ In der praktischen Konsequenz bedeutet dies, dass die Notwendigkeit der Kirchenmitgliedschaft nicht mehr mit übergreifenden Konzepten wie dem der Dienstgemeinschaft begründet werden kann, sondern die Gerichte insoweit eine Überprüfung anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls vornehmen müssen.⁵⁰

In Bezug auf die in UAbs. 2 von Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie angesprochenen Loyalitätsobliegenheiten wird der in Egenberger entwickelte Ansatz übernommen. Maßgeblich hierfür sind eine systematische Interpretation beider Absätze und der Umstand, dass UAbs. 2 verlangt, dass die „Bestimmungen der Richtlinie im übrigen eingehalten sind“. In der Konsequenz bedeutet dies, dass auch die Loyalitätsanforderungen nur dann verlangt und durchgesetzt werden können, wenn dies nach der Art der konkreten Tätigkeit oder den Umständen ihrer Ausführung „eine wesentliche, rechtmäßige und gerechtfertigte berufliche Anforderung angesichts des Ethos der Organisation darstellt.“⁵¹

3.1.2 Auswirkungen auf die deutsche Rechtslage
3.1.1.1 In Bezug auf die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts der Religionsgemeinschaften

Nach der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts ist im Individualarbeitsrecht im Wege einer zweistufigen Prüfung vorzugehen.⁵² Auf der ersten Stufe ist das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften maßgeblich und nur einer eingeschränkten gerichtlichen Kontrolle zugänglich. Das Bundesverfassungsgericht formuliert den Maßstab wie folgt:

„Ob eine Organisation oder Einrichtung an der Verwirklichung des kirchlichen Grundauftrags teilhat, ob eine bestimmte Loyalitätsobliegenheit Ausdruck eines kirchlichen Glaubenssatzes ist und welches Gewicht dieser Loyalitätsobliegenheit und einem Verstoß hiergegen nach dem kirchlichen Selbstverständnis zukommt, müssen die staatlichen Gerichte auf einer ersten Prüfungsstufe einer Plausibilitätskontrolle auf der Grundlage des glaubensdefinierten Selbstverständnisses der Kirche unterziehen. Dabei dürfen sie die Eigenart des kirchlichen Dienstes - das kirchliche Proprium - nicht außer Acht lassen.“⁵³

In Bezug auf die gerichtliche Überprüfbarkeit hält das Bundesverfassungsgericht für die erste Prüfungsstufe sehr deutlich fest, dass die staatlichen Gerichte sich „[ü]ber die entsprechenden Vorgaben der verfassten Kirche […] nicht hinwegsetzen [dürfen].“⁵⁴ Auf der zweiten Prüfungsstufe erfolgt dann eine Abwägung mit etwaigen entgegenstehenden Rechtspositionen kirchlicher Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer im Wege einer „offenen Gesamtabwägung“.⁵⁵ Die entscheidende Frage ist, wie sich die vom Bundesverfassungsgericht entwickelte zweistufige Prüfung und die vom EuGH geforderte einzelfallbezogene Betrachtung anhand der Art der (konkreten) Tätigkeit und den (konkreten) Umständen ihrer Ausübung zueinander verhalten.

In der Literatur wird insoweit kritisiert, dass der EuGH sich über diese zweistufige Prüfung hinweggesetzt und die vom Bundesverfassungsgericht betonte Beschränkung auf eine Plausibilitätsprüfung auf der ersten Stufe verworfen habe.⁵⁶ Weder der Generalanwalt noch der EuGH hätten die Systematik der Prüfung verstanden. Diese Kritik geht insofern fehl, als die verfassungsrechtliche Dogmatik nicht Gegenstand des Rechtsstreits war und der EuGH weder formal noch implizit über die deutsche Rechtslage entschieden hat. Wie immer in Vorabentscheidungsverfahren beschränkt sich der EuGH auch im vorliegenden Verfahren auf die Auslegung des Unionsrechts und die Formulierung von Vorgaben, die sich aus diesem ergeben.⁵⁷

Nun ließe sich dem gerade formulierten Einwand entgegnen, er argumentiere rein formal auf der Basis der prozessualen Situation. In der Sache bestehe aber nun einmal eine Rechtsprechungsdivergenz zwischen der bloßen Plausibilitätsprüfung durch das Bundesverfassungsgericht und der vom EuGH geforderten Abwägung anhand der konkreten Umstände, die durch ein staatliches Gericht kontrolliert werden müsse.⁵⁸ Diesem Hinweis auf die Unterschiede zwischen EuGH und Bundesverfassungsgericht mit Blick auf die erste Prüfungsstufe ist zuzustimmen. Die Unterschiede verlieren aber an Gewicht, wenn man die zweite Prüfungsstufe mit in den Blick nimmt. Hier sieht auch das Bundesverfassungsgericht eine Gesamtabwägung durch die staatlichen Gerichte vor. Die entscheidende Frage ist deshalb diejenige nach der Kontrolldichte auf der zweiten Stufe.⁵⁹

3.1.1.2 Zum Umgang mit § 9 Abs. 1 AGG

§ 9 Abs. 1 AGG enthält eine im Tatbestand weit formulierte Ausnahme, die eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion oder der Weltanschauung bei der Beschäftigung durch Religionsgemeinschaften oder in ihnen zugeordneten Einrichtungen zulässt, wenn „eine bestimmte Religion oder Weltanschauung unter Beachtung des Selbstverständnisses der jeweiligen Religionsgemeinschaft oder Vereinigung im Hinblick auf ihr Selbstbestimmungsrecht oder nach der Art der Tätigkeit eine gerechtfertigte berufliche Anforderung darstellt.“

Mit dem allgemeinen Verweis auf das Selbstbestimmungsrecht geht § 9 Abs. 1 AGG über den Wortlaut der Richtlinie und dessen gerade beschriebene Auslegung durch den EuGH hinaus. Das Bundesarbeitsgericht stand deshalb vor der Frage, wie es mit diesem Unterschied in der Reichweite umgehen soll. In Betracht kamen eine richtlinienkonforme (einschränkende) Auslegung oder – falls diese nicht möglich sein sollte – die Nichtanwendung der Vorschrift.⁶⁰ Das BAG geht in seiner Entscheidung dieser Frage mit Teilen der Literatur davon aus, dass § 9 Abs. 1 AGG einer richtlinienkonformen Auslegung nicht zugänglich sei und hält die Vorschrift folgerichtig wegen des Anwendungsvorrangs des Unionsrechts für nicht anwendbar.⁶¹ Das BAG begründet dieses Ergebnis mit dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte der Vorschrift, die einer anderen Auslegung entgegenstünden.⁶² Angesichts des Umstands, dass in der deutschen Literatur durchaus schon vor der Entscheidung des EuGH im Fall Egenberger einer enge Auslegung von § 9 Abs. 1 AGG vertreten wurde, vermag diese strenge Orientierung an Wortlaut und Systematik allerdings nicht ganz zu überzeugen. Eine einschränkende Auslegung der Wirkungen von § 9 Abs. 1 AGG im Hinblick auf die Vorgaben der Richtlinie und des europäischen Antidiskriminierungsrechts wäre deshalb durchaus in Betracht gekommen.⁶³

3.2 Gerichtliche Überprüfbarkeit

Die Frage der gerichtlichen Überprüfbarkeit ist so eng mit dem Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften verknüpft, dass man von einer Dilemmasituation sprechen kann: Aus Gründen der Neutralität darf der Staat nicht darüber befinden, welche religiösen Anforderungen eine Religionsgemeinschaft an ihre Mitglieder stellt. Das wird besonders deutlich bei verhaltensbezogenen Anforderungen, wie etwa Bekleidungsvorschriften, Speiseregeln oder auch Vorgaben an eine gute Lebensführung im persönlichen Bereich, zu denen man die Beachtung einer bestehenden Ehe und auch ein Scheidungsverbot zählen kann. Über das Bestehen und den Umfang derartiger, oft unter dem Stichwort der „Loyalitätsobliegenheiten“ zusammengefasster Anforderungen kann nur die betreffende Religionsgemeinschaft selbst entscheiden. Dieser Hintergrund erklärt die auf Plausibilität beschränkte Kontrolle des Bundesverfassungsgerichts auf der von ihm gesondert vorgenommenen ersten Prüfungsstufe.⁶⁴ Gleichzeitig – und daraus resultiert das Dilemma – lässt sich eine Bewertung derartiger Anforderung durch staatliche Gerichte zumindest dann nicht vermeiden, wenn die Anforderungen nicht nur die private Lebensführung als solche betreffen, sondern zur Voraussetzung für die Einstellung gemacht werden. Das gleiche Problem stellt sich auch in Bezug auf die Mitgliedschaft als Einstellungskriterium.

Die Zweistufigkeitsdogmatik des Bundesverfassungsgerichts schichtet die gerade beschriebenen Probleme teilweise ab, indem sie die Bedeutung des Selbstbestimmungsrechts auf der ersten Stufe besonders herausstreicht. Gleichzeitig kaschiert sie aber in gewisser Weise auch das Dilemma, weil nicht mehr hinreichend deutlich wird, dass auf der zweiten Stufe auch nach der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts eine Gewichtung der jeweiligen Interessen erforderlich wird, zu der dann auch eine Bewertung der von der Religionsgemeinschaft im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts geltend gemachten Positionen gehört. Es ist demnach auch unter der Dogmatik des Bundesverfassungsgerichts keineswegs so, dass keine Kontrolle der im Rahmen des Selbstbestimmungsrechts geltend gemachten Positionen durch die staatlichen Gerichte stattfände.

An dieser Stelle ist im Verfahren Egenberger vor dem EuGH offenbar durch die Begründung des Vorlagebeschlusses durch das BAG ein Missverständnis entstanden. Man kann die Begründung des BAG in seinem Vorlagebeschluss so verstehen, als ob die zweite Prüfungsstufe mit der intensiveren gerichtlichen Kontrolle nur in Kündigungsschutzprozessen zur Anwendung komme.⁶⁵ Der Versuch einer Richtigstellung im Verfahren vor dem EuGH ist gescheitert, weil Generalanwalt und Gerichtshof sich – nachvollziehbar – auf den Standpunkt gestellt haben, der EuGH müsse seiner Entscheidung die Darstellung der Rechtslage durch das vorlegende Gericht zugrunde legen, weil er nicht selbst über die „richtige“ Darstellung des mitgliedstaatlichen Rechts entscheiden könne.⁶⁶ Im Verfahren IR, bei dem es sich um einen Kündigungsschutzprozess handelte, spielte die Frage von vorneherein keine Rolle.⁶⁷

Die missverständliche Darstellung der Rechtslage in Deutschland ist sicherlich unglücklich. Sie dürfte aber letztlich weder für den Verfahrensausgang vor dem EuGH noch für die weitere Praxis entscheidend sein. Das gilt schon deshalb, weil der EuGH eben nicht über die deutsche Rechtslage entschieden hat, sondern nur über die unionsrechtlichen Vorgaben. Dabei legt der EuGH zugegebenermaßen einen starken Akzent auf das Erfordernis effektiven gerichtlichen Rechtsschutzes.⁶⁸ Das ist angesichts der Vorgaben in Art. 47 Grundrechte-Charta sowie Art. 9 und Art. 10 RL 2000/78 aber wenig überraschend.⁶⁹ Hinzu kommt, dass auch der EGMR den Rechtsschutzaspekt besonders betont und dabei von strengeren Maßstäben ausgeht als sie in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts angenommen werden.⁷⁰ Für die deutsche verfassungsrechtliche Dogmatik liegt in der Betonung des Rechtsschutzerfordernisses aber kein unüberwindliches Hindernis, da – wie gesehen – ohnehin auf der zweiten Prüfungsstufe auch gegenüber auf das Selbstbestimmungsrecht gestützten Entscheidungen von Religionsgemeinschaften Rechtsschutz gewährt werden muss. Im Ergebnis wird eine genauere gerichtliche Überprüfung angemahnt, nicht aber das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften als tragende Säule des deutschen Religionsverfassungsrechts zum Einsturz gebracht.⁷¹

3.3 Umgang mit Art. 17 AEUV

Die Entscheidung des EuGH wird in Bezug auf die Argumentation zu Art. 17 AEUV kritisiert. Dabei setzen die kritischen Stimmen unterschiedlich an. Auf einer sehr grundsätzlichen Ebene wird dem EuGH vorgeworfen, er habe mit seiner einschränkenden Auslegung die Grenzen des methodisch Zulässigen überschritten und damit ultra vires entschieden. Maßgeblich für diese Einschätzung sind vor allem die Entstehungsgeschichte der Norm und der Wortlaut, der das Verbot einer „Beeinträchtigung“ des Status von Kirchen und Religionsgemeinschaften enthält.⁷² Claus Dieter Classen deutet die Norm zwar als negative Kompetenzregel,⁷³ sieht die damit verbundenen Grenzen aber als durch die Entscheidungen in den Verfahren Egenberger und IR als gewahrt an, weil es an der zusätzlich erforderlichen Statusrelevanz fehle.⁷⁴ Jacob Joussen geht dagegen – gestützt auf andere Stimmen in der Literatur – davon aus, dass Art. 17 AEUV ein Abwägungsgebot begründe, bei dem der Achtung des Status der Kirchen in besonderer Weise Rechnung getragen werden müsse.⁷⁵

Was aber sagt der EuGH zu Art. 17 AEUV? In der Rechtssache Egenberger finden sich lediglich zwei Randnummern, die in der Tat wenig aussagekräftig sind. Die bloße Behauptung, der zeitliche Ablauf und der ausdrückliche Hinweis in den Erwägungsgründen auf die Vorläuferregelung in der Amsterdamer Kirchenerklärung sprächen dafür, „dass der Unionsgesetzgesetzgeber sie beim Erlass dieser Richtlinie und insbesondere ihres Art. 4 Abs. 2 berücksichtigt haben muss“, ist sicherlich zu wenig. Als primärrechtliche Vorgabe wäre es notwendig gewesen, das Sekundärrecht inhaltlich an der Regelung in Art. 17 AEUV zu messen und nicht seine Beachtung durch den Unionsgesetzgeber zu unterstellen. Der insoweit erhobene Vorwurf einer Verkehrung der erforderlichen Prüfung in ihr Gegenteil ist gut nachvollziehbar.⁷⁶ In IR begründet der EuGH seine Interpretation von Art. 17 AEUV wie in Egenberger und stellt sich auf den Standpunkt, die Regelung könne nicht bewirken, dass „die Einhaltung der in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 2000/78 genannten Kriterien einer wirksamen gerichtlichen Kontrolle entzogen wird.“⁷⁷ Diese Begründung ist erneut zu kursorisch, das Ergebnis wird aber in der Zusammenschau mit den Schlussanträgen von GA Tanchev in der Rechtssache Egenberger plausibel. GA Tanchev hatte dort argumentiert, dass eine Interpretation von Art. 17 AEUV im übergeordneten Rahmen des gesamten Unionsverfassungsrechts deutlich mache, dass Art. 17 AEUV nicht als „Metaprinzip“ im Sinne einer Bereichsausnahme für das mitgliedstaatliche Religionsrecht verstanden werden dürfe.⁷⁸ Diese Herangehensweise überzeugt in Umfang und Ausführlichkeit der Argumentation und auch in der Sache. Weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus dem Wortlaut lässt sich zwingend auf eine Bereichsausnahme schließen.⁷⁹ Die Regelung sperrt damit nicht die Auswirkungen von Unionsrecht, das – wie das Antidiskriminierungsrecht – auf einem bestehenden anderen Kompetenztitel (für das Antidiskriminierungsrecht Art. 19 Abs. 1 AEUV) beruht und in den Bereich des Art. 17 AEUV hineinwirkt. GA Tanchev ist deshalb zuzustimmen, wenn er zum Abschluss seiner Analyse formuliert, dass Kollisionen unterschiedlicher primärrechtlicher Vorgaben durch Abwägung gelöst werden müssten, nicht aber durch eine hierarchische Vorrangregel.⁸⁰ Im Übrigen ist es wenig überzeugend das gesamte kirchliche Arbeitsrecht dem von Art. 17 AEUV geschützten „Status“ von Religionsgemeinschaften nach innerstaatlichem Recht zuzuordnen.⁸¹

Zusammenfassend kann man sagen, dass zwar die apodiktische Kürze der Ausführungen des EuGH kritikwürdig ist, nicht aber das Ergebnis der einschränkenden Auslegung von Art. 17 AEUV.

4. Verfassungsrechtliche Konsequenzen: Showdown in Karlsruhe?

Mit der Verfassungsbeschwerde im Verfahren Egenberger ist nun wieder das Bundesverfassungsgericht am Zug und in der Literatur wird – teilweise mit Verve – die Aktivierung der ultra-vires- und der Identitätskontrolle gefordert.⁸² Dass die vom Grundgesetz gezogenen Grenzen der Integration in die Europäische Union überschritten sein sollen, überzeugt allerdings nicht. Zu diesen Grenzen zählen ein dem Grundgesetz im Wesentlichen vergleichbares Schutzniveau bei den Grundrechten, die Einhaltung der Kompetenzgrenzen der EU und die Wahrung der Verfassungsidentität der Mitgliedstaaten, zu der vor allem auch das Demokratieprinzip gehört.⁸³

Der vom EuGH hier gewährte Grundrechtsschutz ist dem des Grundgesetzes schon deswegen im Wesentlichen vergleichbar, weil beim kirchlichen Arbeitsrecht auf beiden Seiten Grundrechte betroffen sind, die der EuGH auch ausdrücklich benennt und in einen (jedenfalls nicht unvertretbaren) Ausgleich miteinander bringt. Ein Mehr an grundrechtlicher Freiheit der Arbeitnehmer bedeutet automatisch ein Weniger beim Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften. Und umgekehrt bedeutet größere Freiheit der Religionsgemeinschaften bei der Bestimmung der Anforderungen an die Tätigkeiten eben ein Weniger an grundrechtlicher Freiheit der Beschäftigten (etwa bei der Eheschließung oder auch der Religionsfreiheit). Hinzu kommt, dass der EuGH zu Recht die Notwendigkeit des effektiven Rechtsschutzes besonders betont. Dass am Ende die Entscheidung bei den staatlichen Gerichten liegen muss und das Selbstbestimmungsrecht der Religionsgemeinschaften nicht zu einer Zauberformel für eine letztlich doch weitgehend freie Entscheidung der Religionsgemeinschaften werden darf, sollte außer Frage stehen und wurde auch vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in vergleichbaren Fällen eingefordert. Dem Vorwurf der „Richtertheologie“⁸⁴ ist deshalb zu entgegnen, dass umgekehrt eben auch die Gefahr einer „Theologisierung von Arbeitsbeziehungen“ in kirchennahen Einrichtungen besteht, bei der die Beschäftigten Rechtsschutzmöglichkeiten verlieren, die in allen anderen Bereichen als selbstverständlich angesehen werden. Mangelnden Grundrechtsschutz wird man dem EuGH deshalb kaum vorwerfen können.

Daneben wird die ultra vires-Kontrolle als einschlägig angesehen.⁸⁵ Dass sich über die richtige Auslegung von Art. 17 AEUV trefflich streiten lässt, wurde bereits deutlich gemacht. Den Vorwurf der offensichtlichen Kompetenzüberschreitung⁸⁶ wird man aber schon deshalb kaum erheben können, weil das vom EuGH zu Lasten der Bereichsausnahme favorisierte Abwägungsmodell in der deutschen Literatur zahlreiche Anhänger findet.⁸⁷

So bleiben am Ende die ganz schweren Geschütze der Verfassungsidentität und des Demokratieprinzips. Aber kann man ernsthaft behaupten, die hier betroffenen Teilaspekte des kirchlichen Arbeitsrechts seien unantastbarer Kern des Selbstbestimmungsrechts und damit möglicherweise Bestandteil der Identität des Grundgesetzes? Bei der Ausgestaltung der staatlichen Neutralitätspflicht in der Schule sah das Bundesverfassungsgericht in seiner ersten Kopftuch-Entscheidung auch unter dem Grundgesetz durchaus Raum für eine weniger religionsfreundliche Praxis. In der Entscheidung heißt es:

„Es mag […] auch gute Gründe dafür geben, der staatlichen Neutralitätspflicht im schulischen Bereich eine striktere und mehr als bisher distanzierende Bedeutung beizumessen und demgemäß auch durch das äußere Erscheinungsbild einer Lehrkraft vermittelte religiöse Bezüge von den Schülern grundsätzlich fern zu halten, um Konflikte mit Schülern, Eltern oder anderen Lehrkräften von vornherein zu vermeiden.“⁸⁸

Wenn eine solche striktere Handhabung des Neutralitätsprinzips im Bereich der Schule durch den einfachen Gesetzgeber möglich ist, warum sollte sie dann beim kirchlichen Arbeitsrecht aus Gründen der Verfassungsidentität ausgeschlossen sein? Noch einmal: Was sich geändert hat, ist die Kontrolldichte. Unter dem strengeren Maßstab des EuGH wird es gerade bei der Durchsetzung von Loyalitätspflichten der eigenen Mitglieder (Anforderungen an die persönliche Lebensführung; Kirchenaustritt) geringere Sanktionierungsmöglichkeiten geben. Das wird für die karitativen und diakonischen Einrichtungen nicht immer einfach zu bewältigen sein.⁸⁹ Aber auch nach dem Ansatz des Bundesverfassungsgerichts findet letztlich auf der zweiten Prüfungsstufe eine gerichtliche Kontrolle und Bewertung der von den Religionsgemeinschaften in Ausübung ihres Selbstbestimmungsrechts beanspruchten Rechtspositionen statt. Deshalb handelt es sich bei den Vorgaben des EuGH aufs Ganze gesehen eben doch nur um eine (keine Frage: wichtige) Veränderung der Akzente, aber nicht um die behauptete „tektonische Verschiebung“ im Religionsverfassungsrecht,⁹⁰ die man als Eingriff in die Verfassungsidentität des Grundgesetzes deuten könnte.⁹¹

¹ BAG NZA 2019, 455; siehe zuvor EuGH Rs. C-414/16 (Egenberger), ECLI:EU:C.2018:257.

² BAG NZA 2019, 901 ff.; siehe zuvor EuGH Rs. C-68/17 (IR/JQ), ECLI:EU:C:2018:696; BVerfGE 137, 273; BAGE 139, 144.

³ https://praesident.diakonie.de/2019/03/22/diakonie-braucht-rechtssicherheit/#more-1925.

⁴ Knapp zur Entwicklung statt anderer M. Ruffert/C. Walter, Institutionalisiertes Völkerrecht, 2. Aufl. München 2015, Rn. 550 ff.; ausführlich C. Grabenwarter/K. Pabel, Europäische Menschenrechtskonvention, 6. Aufl. München-Basel-Wien 2016, 41 ff.

⁵ H.M. Heinig, Religiöse Pluralität und religionsrechtliche Diversität als Topoi in der Rechtsprechung des EGMR, in: ders., Die Verfassung der Religion, 2014, 388 ff. (390 ff.); siehe ausführlich zu den unterschiedlichen Traditionen A. von Ungern-Sternberg, Religionsfreibeit in Europa, Tübingen 2008, 89 ff. und 151 ff.; siehe auch L. Friedner, Transformation of Church Relations – The Scandinavian Experienec, in: C. Walter/A. von Ungern-Sternberg (eds.), Transformation of Church and State Relations in Great Britain and Germany, Baden-Baden 2013, 85 ff.

⁶ EGMR (GK), Appl. Nr. 44774/98, Urt. v. 10.11.2005 (Leyla Sahin), Rn. 109 ff.; EGMR (GK), Appl. Nr. 30814/06, Urt. v. 18.3.2011 (Lautsi), Rn. 61 f. und 68 ff.; EGMR (GK), Appl. Nr. 2330/09, Urt. v. 9.7.2013 (Sindicatul „Păstorul cel Bun“), Rn. 138; EGMR (GK), Appl. Nr. 43835/11, Urt. v. 1.7.2014 (S.A.S), Rn 129: „In matters of general policy, on which opinions within a democratic society may reasonably differ widely, the role of the domestic policy-maker should be given special weight […]. This is the case, in particular, where questions concerning the relationship between State and religions are at stake […]. As regards Article 9 of the Convention, the State should thus, in principle, be afforded a wide margin of appreciation in deciding whether and to what extent a limitation of the right to manifest one’s religion or beliefs is “necessary”.“; vgl. dazu C. Walter/M. Vordermayer, Verfassungsidentität als Instrument richterlicher Selbstbeschränkung in transnationalen Integrationsprozessen. Vergleichende Überlegungen anhand der Rechtsprechung von EuGH und EGMR, JöR 63 (2015), 129 ff. (158 f.).

⁷ EGMR (GK), Appl. Nr. 43835/11, Urt. v. 1.7.2014 (S.A.S).

⁸ EGMR (GK), Appl. Nr. 30814/06, Urt. v. 18.3.2011 (Lautsi).

⁹ EGMR, Appl. Nr. 1620/03, Urt. v. 23. 9. 2010 (Schüth), Rn. 69; siehe im Übrigen EGMR, Appl. Nr. 425/03, Urt. v. 23. 9. 2010 (Obst), Rn. 49; EGMR, Appl. Nr. 18136/02, Urt. v. 3. 2. 2011 (Siebenhaar), Rn. 45.

¹⁰ EGMR (GK), Appl. Nr. 56030/07, Urt. v. 12.6.2014 (Fernández Martínez).

¹¹ So die kritische Bewertung bei J. Martínez-Torrón, Fernández Martínez v. Spain – An Unclear Intersection of Rights, in: St. Smet/E. Brems (eds.), When Human Rights Clash at the European Court of Human Rights, Oxford 2017, 192 ff. (215 f.); vgl. zum Sachverhalt die knappe Zusammenfassung bei E. Hartmeyer, Zum Verhältnis von Berufsfreiheit und Religionsfreiheit – Roma locuta, causa finita?, EuZA 2016, 97 ff. (98 ff.).

¹² EGMR (GK), Appl. Nr. 56030/07, Urt. v. 12.6.2014 (Fernández Martínez), Rn. 132 (Hervorhebung vom Verfasser).

¹³ C.Walter, Religions- und Gewissensfreiheit, Rn. 11, in: O. Dörr/R. Grote/Th. Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG-Konkordanzkommentar, Bd. I, 2. Aufl. Tübingen 2013, 957 ff.

¹⁴ Siehe dazu die ganz überwiegend positive Reaktion in der deutschen Lteratur C. Sperber, Arbeitnehmer von Religionsgemeinschaften und ihr Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens, EuZA 2011, 407 ff.; U. Hammer, Europäische Wende im kirchlichen Arbeitsrecht?, AuR 2011, 278 ff.; M. Plum, Kirchliche Loyalitätsobliegenheiten im Lichte der Rechtsprechung des EGMR, NZA 2011, 1194 ff.; J. Joussen, Die Folgen des Mormonen- und des Kirchenmusikerfalls für das kirchliche Arbeitsrecht in Deutschland, RdA 2011, 173 ff.; C. Grabenwarter/K. Pabel, Das kirchliche Arbeitsrecht vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte, KuR 2011, 55 ff.; H. Reichold, Das deutsche Arbeitsrecht der Kirchen im Fokus des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, EuZA 2011, 320 ff.; C. Walter, Kirchliches Arbeitsrecht vor den europäischen Gerichten, ZevKR 57 (2012), 233 ff. (238 ff.).

¹⁵ Siehe zu dazu auch Hartmeyer (Fn. 11), 105 f.

¹⁶ BVerfGE 70, 138.

¹⁷ Siehe statt vieler anderer C. Waldhoff, Die Zukunft des Staatskirchenrechts, in: Essener Gespräche zum Thema Staat und Kirche 42 (2008), 55 ff.; ders., Neue Religionskonflikte und staatliche Neutralität – Erfordern weltanschauliche und religiöse Entwicklungen Antworten des Staates?, Gutachten D zum 68. Deutschen Juristentag, München 2010; H.M. Heinig, Ordnung der Freiheit – das Staatskirchenrecht vor neuen Herausforderungen, ZevKR 53 (2008), 235 ff.; ders., „Säkularismus“ und „Laizismus“ als Anfragen an das säkulare Religionsrecht in Deutschland, in: L. Häberle/J. Hattler (Hrsg.), Islam – Säkularismus – Religionsrecht, Heidelberg u.a. 2012, 79 ff.

¹⁸ BVerfGE 108, 282 (310).

¹⁹ BVerfGE 138, 296 (339, Rn. 110).

²⁰ BVerfGE 24, 236.

²¹ BVerfGE 137, 273 (309, Rn. 100); Hervorhebung vom Verfasser.

²² BVerfGE 137, 273 (308, Rn. 96); Hervorhebung vom Verfasser.

²³ Vgl. C.D. Classen, Anmerkung, JZ 2015, 199 ff. (199).

²⁴ Umfassend dazu P. Unruh, Religionsverfassungsrecht, 4. Aufl. Baden-Baden 2018, Rn. 149 ff.; nach wie vor zentral: M. Morlok, Selbstverständnis als Rechtskriterium, Tübingen 1993, 393 ff. und 431 ff.

²⁵ E.-W. Böckenförde, Der säkularisierte Staat. Sein Charakter, seine Rechtfertigung und seine Probleme im 21. Jahrhundert, München 2007; H. Dreier, Staat ohne Gott, München 2018, 9 ff.

²⁶ D. Grimm, Multikulturalität und Grundrechte, in: R. Wahl/J. Wieland (Hrsg.), Das Recht des Menschen in der Welt, Berlin 2002, 135 ff. (141).

²⁷ „Die tätige Nächstenliebe ist als solche eines der Wesensmerkmale der Kirche […]. Sie geht von der Zuwendung gegenüber Kranken und Benachteiligten ohne Rücksicht auf Konfession, Bedürftigkeit oder sozialen Status aus. Christliche Organisationen und Einrichtungen versehen die Aufgabe der Krankenpflege daher im Sinne einer an christlichen Grundsätzen ausgerichteten umfassenden medizinischen, pastoralen und seelsorgerlichen Behandlung und verwirklichen damit Sendung und Auftrag ihrer Kirche im Geist ihrer Religiosität und im Einklang mit dem Bekenntnis.“ (BVerfGE 137, 273 (310, Rn. 102); Wiedergabe ohne Nachweise).

²⁸ „Die christlichen Kirchen kennen viele Formen christlichen Dienens: Öffentlich-rechtliche Dienst- und Treueverhältnisse, Zugehörigkeit zu besonderen geistlichen Gemeinschaften wie Orden und Diakonissengemeinschaften oder eben auch nach staatlichem Recht - privatautonom - begründete Arbeitsverhältnisse. Spezifisches Kennzeichen für all diese Formen ist es, dem biblischen Auftrag zur Verkündigung und zur tätigen Nächstenliebe nachzukommen. Der Dienst in der christlichen Gemeinde ist Auftrag und Sendung der Kirche und umfasst idealiter den Menschen in all seinen Bezügen in Familie, Freizeit, Arbeit und Gesellschaft. Dieses Verständnis ist die Grundlage für die kirchlichen Anforderungen an die Gestaltung des Dienstes und die persönliche Lebensführung, die in den Loyalitätsobliegenheiten ihren Ausdruck finden. Gemeinschaft in diesem Sinne bedeutet nach christlichem Glauben gemeinsame Verantwortung für das Wirken der Kirche und in der Kirche und ihren Einrichtungen. Dieses Leitbild des Umgangs aller Dienstangehörigen prägt Verhalten und Umgang untereinander und mit den anvertrauten Kranken und Benachteiligten. Vorwiegend ökonomische Interessenmaximierung ist damit nicht vereinbar.“ (BVerfGE 137, 273 (311 f., Rn. 105); vgl. hierzu auch die überzeugende Kritik bei St. Rixen, Anmerkung, JZ 2015, 202 ff. (204).

²⁹ Zutreffend Classen (Fn. 23), 201; siehe auch die Kritik bei A. Edenharter, Loyalitätsobliegenheiten in kirchlichen Arbeitsverhältnissen – Eingeschränkte gerichtliche Überprüfbarkeit, NZA 2014, 1378 ff. (1380); M. L. Fremuth, Das letzte Amen ist noch nicht gesprochen. Zum kirchlichen Selbstbestimmungs- und Arbeitsrecht im grund- und menschenrechtlichen Mehrebenensystem, EuZW 2018, 723 ff. (727).

³⁰ Vgl. insoweit nochmals die Nachweise aus der Rechtsprechung des EGMR oben, Fn. 9.

³¹ Überzeugend hierzu Classen (Fn. 23), 201; ders., Das kirchliche Arbeitsrecht unter europäischem Druck – Anmerkungen zu den Urteilen des EuGH (jeweils GK) vom 17.4.2018 in der Rs. C-414/16 (Egenberger) und vom 11.9.2018 in der Rs. C-68/17 (IR), EuR 2018, 752 ff. (754 f.); M. Klein, Das Recht der Kirchen im Tauziehen zwischen Luxemburg und Karlsruhe – Das kirchliche Arbeitsrecht als Machtprobe?, EuR 2019, 338 ff. (344).

³² Rixen (Fn. 28), 202.

³³ Vgl. insoweit auch die Einschätzung bei F. Kirchhof, Rechtsprechung im Dialog von Bundesverfassungsgericht und Europäischem Gerichtshof, ZFA 2019, 163 ff. (167), der darauf hinweist, dass das vollständige Beiseitelassen des Unionsrechts durch das Bundesverfassungsgericht „nicht zum Dialog zwischen Luxemburg und Karlsruhe ein[lädt]“.

³⁴ EuGH, Rs. C-130/75 (Vivien Prais), ECLI:EU:C:1976:142.

³⁵ ABl. L 303/16 vom 2.12.2000.

³⁶ C. Waldhoff, Art. 17 AEUV, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV – Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. München 2016; zur Bedeutung der Europäischen Integration für die Kirchen und der Rolle bei der Entstehung von Art. 17 AEUV statt anderer C.D. Classen, Art. 17 AEUV, Rn. 6 ff., in: E. Grabitz/M. Hilf/M. Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Bd. I EUV/AEUV (Loseblatt – Stand 66. Ergänzungslieferung Februar 2019).

³⁷ Th. Oppermann/C.D. Classen/M. Nettesheim, Europarecht, 7. Aufl. 2016, § 5 Rn. 152.

³⁸ Siehe etwa EuGH Rs. C-293/12 (Digital Rights Irleand), ECLI:EU:C:2014:238; oder mit Bezug zur richterlichen Unabhängigkeit im Allgemeinen EuGH, Rs. 64/16 (Associação Sindical dos Juízes Portugueses), ECLI:EU:C:2018:117; bzw. im Kontext des Europäischen Haftbefehls EuGH, Rs. 508/18 (OG), ECLI:EU:C:2019:456.

³⁹ Siehe F.C. Mayer, Art. 19 EUV, Rn. 28 f. in: E. Grabitz/M. Hilf/M. Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Bd. I EUV/AEUV (Loseblatt – Stand 66. Ergänzungslieferung Februar 2019), der die Kompetenzkontrollfunktion des EuGH anhand konkreter Beispiele belegt.

⁴⁰ EuGH, Rs. C-24/95 (Alcan), ECLI:EU:C:1997:163; dazu die äußerst kritische Reaktion von R. Scholz, Zum Verhältnis von europäischem Gemeinschaftsrecht und nationalem Verwaltungsverfahrensrecht, DöV 1998, 261 ff. (264 ff.) und die Entgegnung von J.A. Frowein, Kritische Bemerkungen zur Lage des deutschen Staatsrechts aus rechtsvergleichender Sicht, DöV 1998, 806 ff. (807 f.).

⁴¹ EuGH, Rs. 285/98 (Tanja Kreil), ECLI:EU:C:2000:2.

⁴² Vgl. dazu statt anderer die Ausarbeitung der Wissenschaftlichen Dienste des Bundestages (Deutscher Bundestag WD 4 - 3000 - 064/18), „Die Grundfreiheiten als Begrenzung des nationalen Gesetzgebers im Steuerrecht Entscheidungen und Diskussionen zur EuGH-Rechtsprechung“ vom 20.4.2018 mit zahlreichen weiteren Nachweisen.

⁴³ Etwa von A.K. Mangold/M. Payandeh, Diskriminierungsschutz und unternehmerische Freiheit im Unionsrecht. Anmerkungen zu den Urteilen des EuGH v. 14.3.2017 in den Rs. EUGH Aktenzeichen C-157/15 (Achbita) und EUGH Aktenzeichen C-188/15 (Bougnaoui), EuR 2017, 700 ff. (722 f.).

⁴⁴ W. Berka, Das islamische Kopftuch: Antidiskriminierung und Religionsfreiheit in den Rechtssachen Achbita und Bougnaoui, EuZA 2017, 465 ff. (482), der von einer „wertungsmäßigen Schieflage“ zu Lasten der Religionsfreiheit spricht.

⁴⁵ Vgl. zu einzelnen Fallgruppen näher Walter/Vordermayer (Fn. 6), 134 ff.

⁴⁶ Siehe nochmals oben die Nachweise in Fn. 6 und den dazugehörigen Text.

⁴⁷ Besonders pointiert, J.H.H. Weiler, ‘Je Suis Achbita’, EJIL 28 (2017), 989 ff.; zu Recht kritisch auch M. Germann, Die Urteile des Europäischen Gerichtshofs über Kopftuchverbote in privaten Arbeitsverhältnissen – Anmerkung zu den Urteilen des EuGH vom 14.3.2017 in den Rechtssachen EUGH Aktenzeichen C-157/15 und EUGH Aktenzeichen C-188/15, EuR 2018, 235 ff. (243 f.); ähnlich auch Kirchhof (Fn. 33), 166 f.; anders dagegen die Akzentuierung bei Mangold/Payandeh (Fn. 43), 713 f.

⁴⁸ EuGH (Fn. 1), Rn. 62.

⁴⁹ Vgl. hierzu die Analyse bei J. Joussen, § 9 Abs. 1 AGG – Der EuGH und die Kirchenzugehörigkeit der Beschäftigten, EuZA 2018, 421 ff. (429).

⁵⁰ Classen, Das kirchliche Arbeitsrecht (Fn. 31), 756; ähnlich H. Reichold/P. Beer, Eine „Abmahnung“ des EuGH mit Folgen, NZA 2018, 681 ff. (683); Joussen (Fn. 49), 431 f.

⁵¹ EuGH (Fn. 2), Rn. 45-47.

⁵² Zu dieser Klein (Fn. 31), 342 f.; P. Unruh, Zur Dekonstruktion des Religionsverfassungsrechts durch den EuGH im Kontext des kirchlichen Arbeitsrechts, ZevKR 64 (2019), 188 ff. (191 f.); Fremuth (Fn. 29), 724.

⁵³ BVerfGE 137, 273 (314 f., Rn. 113).

⁵⁴ BVerfGE 137, 273 (315, Rn. 116).

⁵⁵ BVerfGE 137, 273 (317 ff., Rn. 120 ff.).

⁵⁶ Unruh (Fn. 52), 200.

⁵⁷ Vgl. nur R. Streinz, Europarecht, 10. Aufl. 2016, Rn. 697 f.

⁵⁸ So etwa A. Edenharter, Anmerkung, DVBl. 2018, 867 ff. (869).

⁵⁹ Dazu sogleich unter III.2.

⁶⁰ Vgl. dazu auch die entsprechenden Passagen im Urteil des EuGH in der Rechtssache Egenberger (Fn. 1), Rn. 75 ff.

⁶¹ BAG (Fn. 1), Rn. 38 ff.; A. Junker, Gleichbehandlung und kirchliches Arbeitsrecht – Ein deutscher Sonderweg endet vor dem EuGH, NJW 2018, 1850 ff. (1852).

⁶² BAG (Fn. 1), Rn. 41.

⁶³ Vgl. die Nachweise bei Joussen (Fn. 49), 423 f.

⁶⁴ Vgl. das Zitat oben bei Fn. 53.

⁶⁵ Vgl. BAGE 156, 23 (26 f.); vgl dazu auch Classen, Das kirchliche Arbeitsrecht (Fn. 31), 762.

⁶⁶ Schlussanträge GA Evgeni Tanchev, Rn. 61 ff.

⁶⁷ Vgl. dazu die Schlussanträge von GA Melchior Wathelet, die sich zur Frage des Umfangs der gerichtlichen Prüfung nur ganz am Rande äußern (Rn. 54).

⁶⁸ EuGH (Fn. 1), Rn. 46 ff.

⁶⁹ Classen, Das kirchliche Arbeitsrecht (Fn. 31), 761.

⁷⁰ Vgl. nochmals die Nachweise und den Text oben bei Fn. 11 ff.

⁷¹ Dies entgegen Unruh (Fn. 52), 204.

⁷² Unruh (Fn. 49), 211 ff.; ähnlich St. Greiner, Neuausrichtung des kirchlichen Arbeitsrechts durch den EuGH? Die Rechtssache Egenberger, JM 2018, 233 ff. (235); ders., Kirchliche Loyalitätsobliegenheiten nach „IR“-Urteil des EuGH, NZA 2018, 1289 ff. (1291); Fremuth (Fn. 29), 729.

⁷³ C.D. Classen, Art. 17 AEUV, Rn. 3, in: Grabitz/M. Hilf/M. Nettesheim (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Bd. I EUV/AEUV (Loseblatt – Stand 66. Ergänzungslieferung Februar 2019).

⁷⁴ Classen, Das kirchliche Arbeitsrecht (Fn. 29), 761.

⁷⁵ Joussen (Fn. 49), 434 f. m.w.N.

⁷⁶ Klein (Fn. 31), 347; Greiner, Loyalitätsobliegenheiten (Fn. 72), 1291.

⁷⁷ EuGH (Fn. 2), Rn. 48; auch GA Wathelet hatte in IR in Bezug auf Art. 17 AEUV nur auf die Entscheidung des EuGH in der Sache Egenberger verwiesen (Rn. 55).

⁷⁸ Schlussanträge GA Tanchev, Rn. 88 ff. ((93)

⁷⁹ R. Streinz, Art. 17 AEUV Rn. 10, in: ders. (Hrsg.), EUV/AEUV-Kommentar, 3. Aufl. München 2018; C. Waldhoff, Art. 17 AEUV, in: C. Calliess/M. Ruffert (Hrsg.), EUV/AEUV – Das Verfassungsrecht der Europäischen Union mit Europäischer Grundrechtecharta, 5. Aufl. München 2016; vgl. insoweit auch bereits C. Walter, Religionsverfassungsrecht, Tübingen 2006, 415 ff. (in Bezug auf den in den normativen Wirkungen identischen Art. I-52 des nicht in Kraft getretenen Entwurfs für eine Europäische Verfassung); zur Gegenposition siehe nochmals oben Fn. 73.

⁸⁰ Schlussanträge GA Tanchev, Rn. 100; zustimmend, wenngleich ohne in der Begründung über den EuGH hinausgehend A. Sagan, EuZW 2018, 386 f. (386).

⁸¹ So aber Unruh (Fn. 49), 212 unter zu ungenauem Hinweis auf Classen (Fn. 73), Rn. 31; vgl demgegenüber dort Rn. 59 mit der Begrenzung auf bestimmte Tätigkeiten und ders., Das kirchliche Arbeitsrecht (Fn. 29), 761.

⁸² Besonders deutlich Unruh (Fn. 52), 205 ff.

⁸³ Zum Prüfungsmaßstab siehe den Überblick bei H. Sauer, Kompetenz- und Identitätskontrolle von Europarecht nach dem Lissabon-Urteil – Ein neues Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht?, ZRP 2009, 195 ff.

⁸⁴ H.M Heinig, Europäische Richtertheologie. Dem EuGH fehlt der Sinn für die Säkularität des Rechts und für die Eigenart des Religiösen, FAZ Nr. 96 vom 25.4.2019, S. 6.

⁸⁵ Unruh (Fn. 49), 205 ff.;

⁸⁶ Unruh (Fn. 49), 211.

⁸⁷ Vgl. nochmals oben Fn. 79; ausdrücklich gegen eine offensichtliche Kompetenzüberschreitung auch Klein (Fn. 31), 347 f.

⁸⁸ BVerfGE 108, 282.

⁸⁹ Vgl. dazu Greiner, Loyalitätsobliegenheiten (Fn. 72), 1292 f.; Reichold/Beer (Fn. 50), 683 ff.

⁹⁰ Unruh (Fn. 49), 215.

⁹¹ Überzeugend Klein (Fn. 31), 350 f.