Kitabı oxu: «Strafrecht Besonderer Teil»

[Zum Inhalt]

|1|1. Kapitel Delikte gegen höchstpersönliche Rechtsgüter
I. Delikte gegen das Leben (Johannes Koranyi)
1. Einführung
a) Geschütztes Rechtsgut

1Die §§ 211ff. StGB gelten dem Schutz des menschlichen Lebens und sind damit Ausdruck der aus Art 2 Abs. 2 S. 1GG abzuleitenden Pflicht des Staates, Vorschriften zum Schutz des Lebens und der körperlichen Unversehrtheit zu erlassen[1]. Die verfassungsrechtliche Verankerung der Schutzpflicht bringt den besonderen Stellenwert des menschlichen Lebens zum Ausdruck. Dieses stellt »innerhalb der grundgesetzlichen Ordnung einen Höchstwert dar; es ist die vitale Basis der Menschenwürde und die Voraussetzung aller anderen Grundrechte.«[2]

2Geschützt ist immer nur das Leben eines anderen, also vom Täter verschiedenen Menschen.[3] Demnach sind die Selbsttötung sowie die Teilnahme an einer solchen (mangels teilnahmefähiger Haupttat) straflos. Jedoch hat der Umstand, dass die unmittelbar zum Tode führende Handlung vom Sterbenden selbst ausgeführt wird, nicht zwangsläufig die Straflosigkeit weiterer am todbringenden Ereignis Beteiligter zur Folge. Vielmehr ist in Konstellationen, in denen eine Person an der Handlung eines anderen mitwirkt, die zu dessen Tod führt, sorgfältig zu prüfen, ob lediglich eine (straflose) Teilnahme an einer Selbsttötung oder eine strafbare Fremdtötung in mittelbarer Täterschaft vorliegt (ausführlich hierzu Rn. 115ff.).

b) Tatobjekt »Mensch«

3Die Tötungsdelikte im engeren Sinne (zur systematischen Einteilung noch Rn. 9ff.) haben gemeinsam, dass sie sich gegen einen bereits geborenen und noch nicht verstorbenen Menschen richten. Die Grenzen des Anwendungsbereichs |2|der §§ 211ff. StGB werden daher durch die Zeitpunkte des Lebensbeginns und des Lebensendes markiert.

aa) Beginn des Lebens

4Die genaue Ermittlung des Beginns des menschlichen Lebens hat maßgebliche Bedeutung für die Abgrenzung der Tötungsdelikte zu den Bestimmungen des Schwangerschaftsabbruchs (§§ 218ff. StGB), die dem Schutz des ungeborenen Lebens dienen. Tatobjekt ist dort die Leibesfrucht, deren Abtötung durch bloß fahrlässiges Verhalten (in Abweichung zu § 222 StGB) nicht sanktioniert wird. »Der im Vergleich zu dem des geborenen Menschen geringere Lebensschutz des ungeborenen Kindes folgt aus den mit seinen Rechten – möglicherweise – kollidierenden Rechtspositionen seiner Mutter, aus deren Recht auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit und ihrer Menschenwürde.«[4]

5Als den den Lebensbeginn markierenden Zeitpunkt wird von Seiten der Rechtsprechung und weiten Teilen der Literatur auf den Beginn des Geburtsvorgangs abgestellt. Hiernach beginnt das Menschsein bereits mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen.[5] Teilweise wird im Schrifttum aber auch erwogen, die Tötungsdelikte erst zu einem späteren Zeitpunkt eingreifen zu lassen, etwa mit Beginn der Presswehen[6] oder (in Übereinstimmung mit der Regelung zur Rechtsfähigkeit in § 1BGB) mit Vollendung der Geburt[7]. Um einen möglichst umfassenden Lebensschutz zu gewährleisten, ist an dieser Stelle jedoch dem von der Rechtsprechung vertretenen Ansatz der Vorzug zu geben. Im Übrigen wird auch nach aktuellen medizinischen Erkenntnissen der Beginn des menschlichen Lebens überwiegend mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen gleichgesetzt.[8]

6Im Fall eines Kaiserschnitts stellt die Öffnung des Uterus den maßgeblichen Zeitpunkt dar.[9] Vereinzelt wird stattdessen auf die Öffnung der Bauchdecke abgestellt, wobei jedoch übersehen wird, dass diese auch anderen Zwecken dienen kann.[10] Die (Über-)Lebensfähigkeit des Neugeborenen ist für die Zuerkennung des strafrechtlichen Rechtsgüterschutzes nicht maßgeblich. Denn eine »Leibesfrucht kann auch dann, wenn sie vorzeitig zur Welt kommt, ein Mensch im Sinne des § 212 StGB sein. Ob sie es ist, hängt davon ab, ob sie unabhängig |3|vom Leben der Mutter in menschlicher Weise lebt, sei es auch nur kurze Zeit«[11].

7Schwierigkeiten begegnen bei der Abgrenzung der §§ 211f. StGB zu §§ 218ff. StGB insbesondere dann, wenn eine vor Beginn der Eröffnungswehen ausgeführte Einwirkung auf die Leibesfrucht den Tod des Kindes nach Geburtsbeginn verursacht. Zutreffend hält der BGH für die Beantwortung der Frage, ob in dieser Konstellation eine vorsätzliche Tötung eines Menschen oder ein Schwangerschaftsabbruch anzunehmen ist, den Zeitpunkt der Einwirkung auf das Opfer und nicht den des Todeseintritts für maßgebend. Diese »Rechtsprechung vermeidet, daß es von dem für den Täter ganz zufälligen Ablauf des physiologischen Vorgangs – Eintritt des Todes vor oder nach Beginn der Geburt – abhängt, ob er ggf. wegen Mordes oder wegen Abtreibung zu bestrafen ist.«[12] Aus demselben Grund kann für die Abgrenzung auch nicht entscheidend sein, ob das wegen eines Schwangerschaftsabbruchs ausgestoßene Kind mit hoher Wahrscheinlichkeit bereits lebensfähig gewesen wäre. »Zwar ist der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für den Fall der Verwirklichung des Abtreibungstatbestands durch die Herbeiführung der Ausstoßung aus dem Mutterleib die Einschränkung zu entnehmen, diese Art der Tatbestandsverwirklichung setze voraus, dass das Kind in Folge des verfrühten Fruchtabgangs alsbald nach dem Austritt aus dem Mutterleib stirbt […]. Dies ist jedoch nicht so zu verstehen, dass der Tatbestand des § 218 Abs. 1 StGB nur bis zu dem Zeitpunkt verwirklicht werden könne, zu dem das ungeborene Kind bereits genügend ausgereift ist, um im Falle seiner Ausstoßung aus dem Mutterleib bereits selbständig weiterleben zu können. Vielmehr erfasst der Tatbestand gerade auch diejenigen Fälle, in denen die Einwirkung des Täters auf eine bereits selbständig lebensfähige Leibesfrucht zunächst zu einer Lebendgeburt geführt, das Kind jedoch die Verletzungen, die es durch die auf den verfrühten Abgang gerichteten Handlungen erlitten hatte, nicht überlebt.«[13]

bb) Ende des Lebens

8Das Leben endet mit Eintritt des Hirntods; dieser kennzeichnet sich durch den irreversiblen und totalen Ausfall der Gehirnfunktionen.[14] Ab diesem Zeitpunkt kommt ein vollendetes Tötungsdelikt nicht mehr in Betracht, wohl aber (bei irrtümlicher Vorstellung, der Verstorbene lebe noch), ein strafbarer untauglicher Versuch.

|4|c) Systematik und Reformbestrebungen

9Die Tötungsdelikte im engeren Sinne umfassen die Straftatbestände des Totschlags (§ 212 StGB; ggf. als besonders oder minder schwerer Fall nach § 212 Abs. 2 bzw. § 213 StGB), des Mordes (§ 211 StGB), der Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) sowie der fahrlässigen Tötung (§ 222 StGB). Es handelt sich hierbei um klassische Erfolgsdelikte, die allesamt als Mindesterfordernis voraussetzen, dass der Täter den Tod eines Menschen verursacht. Eine Sonderstellung nimmt insoweit die Aussetzung nach § 221 StGB ein, die als konkretes Gefährdungsdelikt ausgestaltet ist und im Grundtatbestand lediglich voraussetzt, dass das Tatopfer durch die Tathandlung in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung gebracht wird. Die Systematik der Tötungsdelikte hat ebenso wie der Regelungsgehalt des § 211 StGB von Seiten der Literatur, aber auch aus Teilen der Rechtsprechung, wiederholt beachtliche Kritik erfahren. So ist teilweise darauf hingewiesen worden, die seit ihrer Einführung im Jahr 1941 weitgehend unverändert gebliebenen Fassungen der §§ 211, 212 StGB bewirkten ein Fortwirken nationalsozialistischen Unrechts. Dieses spiegle sich insbesondere darin wider, dass die Tatbestände der Charakterisierung des Täters als »Totschläger« bzw. »Mörder« größeres Gewicht einräumten als der Beschreibung der Tat als solcher, wodurch der »Tätertypenlehre« auch im heutigen StGB noch Raum gelassen würde.[15] Vor dem Hintergrund, dass die für die Anwendung und Abgrenzung der §§ 211, 212 StGB maßgeblichen Mordmerkmale des § 211 Abs. 2 StGB überwiegend gar nicht nationalsozialistischen Ursprungs, sondern aus einem Vorentwurf des Schweizerischen Strafgesetzbuches von 1894 übernommen sind, und angesichts der Tatsache, dass auch Motivlagen wie Rassenhass und Ausländerfeindlichkeit seitens der Rechtsprechung teilweise als »niedrige Beweggründe« i.S.d. § 211 Abs. 2 StGB eingestuft werden, wird man zwar von einem spürbaren Einfluss nationalsozialistischer Ideologie auf die Anwendungspraxis der §§ 211, 212 StGB nicht ausgehen müssen.[16] Nicht von der Hand zu weisen ist demgegenüber, dass nicht nur die Auslegung der teils bedenklich weit gefassten Mordmerkmale in § 211 Abs. 2 StGB erhebliche Schwierigkeiten bereitet (vgl. noch Rn. 34ff.), vielmehr sind die Gerichte durch den Umstand, dass § 211 Abs. 1 StGB bei Verwirklichung des gesetzlich normierten Tatbestandes als einzige Sanktionsform die lebenslange Freiheitsstrafe vorsieht, darüber hinaus wiederholt vor erhebliche Herausforderungen gestellt worden. Augenfällig wird dies etwa in den viel zitierten »Familientyrannen-Fällen«, die sich dadurch kennzeichnen, dass die Tötung eines schlafenden Familienmitgliedes erfolgt, nachdem dieses den Ehepartner sowie die gemeinsamen Kinder über den Zeitraum mehrerer Jahre erheblichen körperlichen und psychischen Demütigungen ausgesetzt |5|hat.[17] Ausgehend von der ganz herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung ist im Falle der Tötung eines Schlafenden in der Regel das Mordmerkmal der »Heimtücke« verwirklicht (vgl. noch Rn. 58), so dass auch in dieser Fallkonstellation zumindest im Ausgangspunkt allein die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe gemäß § 211 Abs. 1 StGB in Betracht käme. Es sind diese und weitere Fallkonstellationen, die die Rechtsprechung wiederholt veranlasst haben, richterliche Rechtsfortbildungen zu betreiben, um einer extensiven Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafen entgegenzuwirken.[18] Diese (hier lediglich angedeuteten) und weitere Bedenken an der Fassung der Delikte gegen das Leben haben schon lange den Ruf nach einer Novellierung der §§ 211ff. StGB nach sich gezogen, auf den die Politik nachhaltig aber erst in jüngster Vergangenheit mit der Ankündigung durchgreifender Gesetzesänderungen reagiert hat.[19] Infolgedessen werden gegenwärtig zahlreiche Reformmodelle diskutiert, die von der rein »kosmetischen« Ersetzung der Begriffe »Totschläger« und »Mörder«, bis hin zu einer ersatzlosen Streichung des Mordtatbestandes reichen.[20] Wohin sich die weitere Diskussion und ein sich anschließendes Gesetzgebungsverfahren entwickeln werden, kann gegenwärtig nicht sicher prognostiziert werden, wobei am wahrscheinlichsten wohl davon auszugehen sein dürfte, dass die lebenslange Freiheitsstrafe zumindest als alleinige Rechtsfolge des Mordtatbestandes keinen Bestand haben wird. Bis zum Abschluss der Reformdiskussion behält die nachfolgende Darstellung zu den Delikten gegen das Leben ihre Gültigkeit, die Entwicklung in Rechtsprechung und Gesetzgebung bleibt jedoch im Auge zu behalten.

10Rechtsprechung und Literatur vertreten unterschiedliche Ansichten zum Verhältnis zwischen Mord und Totschlag sowie der Tötung auf Verlangen,[21] obgleich eine jüngere Entscheidung des BGH Anlass zu der Vermutung gibt, er könne künftig auf die Linie der Literatur umschwenken. Die Unterschiede im systematischen Verständnis werden primär im Bereich der Beteiligung relevant und insbesondere dort, wo bei mehreren Tatbeteiligten unterschiedliche Mordmerkmale nach § 211 Abs. 2 StGB vorliegen bzw. nicht vorliegen. Die Problematik ist in der Fallbearbeitung im Rahmen der Anwendung von § 28|6|StGB aufzugreifen und zu erörtern. Im Übrigen gilt für den Prüfungsaufbau, dass ohne weitere Darstellung der Auseinandersetzung der unter Rn. 13f. skizzierten Literaturansicht gefolgt werden sollte.

aa) Ansatz des BGH

11Der BGH behandelt die §§ 211, 212 und 216 StGB[22] als eigenständige Tatbestände und begründet dies vorrangig mit dem Wortlaut der Tötungsdelikte. Denn wer »in einer in § 211 StGB beschriebenen Weise einen Menschen tötet, wird nach dieser Bestimmung ›als Mörder‹ bestraft, wer vorsätzlich tötet, nach § 212 StGB ›als Totschläger‹. Das Gesetz [stelle] also zwei selbständige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt auf [und kennzeichne] die in § 211 StGB aufgeführten Begehungsweisen der Tötung nicht als schwere Fälle des Totschlags, sondern als eine andere Straftat, als Mord.«[23] Dieser formelle Begründungsansatz beruht maßgeblich auf der Annahme, dass der sich vorrangig aus der inneren Einstellung zur Tat ergebende Unrechtsgehalt eines Mordes strukturell grundlegend von demjenigen eines Totschlags unterscheide.

12In einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 hat der BGH nachhaltige Zweifel an seiner vorstehend skizzierten Rechtsprechung geäußert, ohne diese jedoch endgültig aufzugeben. Denn der »bisherigen Rechtsprechung des BGH zum Verhältnis von Mord und Totschlag [würden] gewichtige Argumente entgegengehalten: Sie führe zu schwer überbrückbaren Wertungswidersprüchen und unausgewogenen Ergebnissen, widerspreche der sonst üblichen Systematik und sei unnötig kompliziert«[24]. Insbesondere in Fällen gemeinschaftlich begangener Tötungen, bei denen nur einer der Mittäter ein Mordmerkmal erfüllt, könne die Tötung »schwerlich als Verwirklichung zweierlei verschiedenen Unrechts und zweier selbstständiger Tatbestände verstanden werden, sondern [stelle] sich als ein Tötungsunrecht i.S.v. § 212 StGB dar, zu dem lediglich bei einem der Täter mit dem Mordmerkmal […] besonders erschwerende persönliche Umstände (vgl. § 28 Abs. 2 StGB) [hinzukämen]; ein solches Verhältnis [entspräche] nach der üblichen Systematik demjenigen zwischen Grunddelikt und Qualifikation.«[25] Ob der BGH mit diesem obiter dictum tatsächlich eine grundlegende Änderung seiner Rechtsprechung zum Verhältnis von Mord und Totschlag eingeleitet hat, bleibt indes abzuwarten.[26] Bis zu einer neuen Grundsatzentscheidung ist die alte Rechtsprechung jedenfalls nicht als überholt zu betrachten.

|7|bb) Auffassung der Literatur

13Das Schrifttum geht nahezu einhellig davon aus, dass § 212 StGB den Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung darstellt, zu dem § 211 StGB im Verhältnis eines Qualifikationstatbestandes steht, während § 216 StGB einen privilegierten Fall des Totschlags enthält. Zwischen §§ 216, 212 und 211 StGB besteht nach dieser Auffassung ein Stufenverhältnis.[27]

14Für die Auffassung der Literatur spricht zunächst, dass der dogmatische Ansatz des BGH maßgeblich an die vermeintliche Existenz unterschiedlicher Tätertypen (»Mörder« – »Totschläger«) anknüpft und damit auf der längst überholten Tätertypenlehre beruht.[28] Die negative Formulierung in § 212 StGB (»ohne Mörder zu sein«) stellt kein eigenes Tatbestandsmerkmal dar, sondern dient nur der Klarstellung und Abgrenzung zu § 211 StGB und dessen im Vergleich zum Totschlag zusätzlichen Tatbestandsmerkmalen.[29] Zudem beinhaltet § 211 StGB den gesamten Unrechtsgehalt von § 212 StGB und schützt das identische Rechtsgut.[30] Die zusätzlichen Merkmale des § 211 StGB fügen lediglich weitere unrechtssteigernde Merkmale zum Tatbestand des Totschlags hinzu, sodass die §§ 211, 212 StGB vom typischen Verhältnis zwischen Grund- und Qualifikationstatbestand nicht abweichen.[31] Dafür, dass zwischen den verschiedenen Stufen keine qualitative Differenz im (Tötungs-)Unrecht besteht, spricht auch die Abstufung der Rechtsfolgen zwischen den §§ 211, 212, 216 StGB.[32] Die ungewöhnliche Stellung der Qualifikation (§ 211 StGB) vor dem Grundtatbestand (§ 212 StGB) hat keine dogmatischen, sondern historische Gründe.[33]

cc) Konsequenzen für die Fallbearbeitung

15Die Frage, ob der Mord im Verhältnis zum Totschlag ein eigenständiges Delikt darstellt, hat maßgebliche Auswirkungen für den Aufbau des Gutachtens. Folgt man der vorzugswürdigen Literaturauffassung, sollte mit der Prüfung des Grundtatbestandes in § 212 StGB begonnen und im Falle dessen Verwirklichung anschließend der Frage nachgegangen werden, ob der Täter eines der in § 211 StGB bezeichneten Mordmerkmale erfüllt hat. Ist bereits § 212 StGB nicht verwirklicht, entfällt demgegenüber die Prüfung von § 211 StGB.[34] Ist |8|§ 212 StGB unproblematisch gegeben und liegen die Schwerpunkte des Sachverhaltes eindeutig auf der Prüfung einzelner Mordmerkmale, kann auch eine gemeinsame Prüfung der §§ 212, 211 StGB angezeigt sein, wobei sich der Aufbau in diesem Fall danach richtet, ob täter- oder tatbezogene Mordmerkmale zu prüfen sind. Wer der Auffassung der Rechtsprechung folgt, muss wegen der höheren Strafandrohung des § 211 StGB konsequenterweise mit der Prüfung des (dann als eigenständig zu betrachtenden) Mordtatbestandes beginnen.

16Die sich im Übrigen aus der Auseinandersetzung ergebenden Fragestellungen im Zusammenhang mit der Anwendung von § 28 StGB werden detailliert in Rn. 85ff. dargestellt.

2. Totschlag (§§ 212f. StGB)

17§ 212 StGB sanktioniert die vorsätzlich begangene Tötung eines Menschen. Die Tatbestandsmäßigkeit beschränkt sich auf die vom Vorsatz des Täters umfasste Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges; die im Gesetz genannten Merkmale »Totschläger« und »ohne Mörder zu sein« sind ohne Bedeutung und bedürfen keiner eigenständigen Prüfung.[35] § 212 Abs. 1 StGB stellt ein Verbrechen dar und kann daher auch in Form des strafbaren Versuchs begegnen. Abs. 2 der Vorschrift enthält einen unbenannten besonders schweren Fall, bei dessen Vorliegen auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen ist. Demgegenüber sieht § 213 StGB eine obligatorische Strafmilderung bei Vorliegen des darin ausdrücklich benannten oder eines sonstigen minder schweren Falles vor.

18Tab. 1: Prüfungsaufbau §§ 212f. StGB

|9|a) Grundtatbestand der vorsätzlichen Tötung
aa) Objektiver Tatbestand

19Die Prüfung des objektiven Tatbestandes ist auf die Feststellung beschränkt, dass der Täter den Tod einen anderen Menschen in objektiv zurechenbarer Weise verursacht hat. Hierbei reichen kurzfristige Lebensverkürzungen aus, so dass auch die Tötung eines bereits im Sterben Liegenden grundsätzlich von § 212 StGB erfasst wird, soweit durch die Tathandlung dessen Leben weiter verkürzt wird.[36] Im Übrigen sind Probleme im Bereich des objektiven Tatbestandes von § 212 StGB in der Regel im Bereich der Kausalität und objektiven Zurechnung und damit im Allgemeinen Teil des Strafrechts angesiedelt.[37] In diesem Zusammenhang kann auch eine Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen zu prüfen sein, wenn ein Garant unter den Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB den Eintritt des Todeserfolges nicht verhindert.

bb) Subjektiver Tatbestand

20(1) Einführung in die Problemstellung: In subjektiver Hinsicht setzt § 212 StGB vorsätzliches Handeln voraus. Die Feststellung des zumindest erforderlichen dolus eventualis und die damit einhergehende Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit bereiten häufig erhebliche Schwierigkeiten. In der gerichtlichen Praxis wird die Problematik insbesondere dann virulent, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Täter eines der in § 211 StGB normierten Mordmerkmale erfüllt hat. Da in diesem Fall bei Bejahung des Tötungsvorsatzes allein die Verhängung der in § 211 StGB angeordneten lebenslangen Freiheitsstrafe in Betracht kommt, ist vor dem Hintergrund der hieran geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken (hierzu noch Rn. 30ff.) eine besonders sorgfältige Prüfung der subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen angezeigt.

21(2) Zur »Hemmschwellentheorie«: Im Ausgangspunkt ist die Abgrenzung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit auch an dieser Stelle auf der Grundlage der vorherrschenden Ernstnahme- oder Billigungstheorie vorzunehmen. Hiernach handelt der Täter grundsätzlich dann vorsätzlich, wenn er den für möglich gehaltenen Erfolgseintritt billigend in Kauf nimmt, wobei auch ein an sich unerwünschter Erfolg im Rechtssinn gebilligt werden kann.[38] Als wesentliches Indiz für die Billigung eines für möglich gehaltenen Todeseintritts dient den Gerichten häufig eine gesteigerte Gefährlichkeit der Tathandlung. So liegt es nach »der ständigen Rechtsprechung des BGH […] bei äußert gefährlichen Gewalthandlungen nahe, dass der Täter mit der Möglichkeit, das Opfer könne durch diese zu Tode kommen, rechnet und, weil er |10|gleichwohl sein gefährliches Handeln fortsetzt, auch einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt.«[39] Als besonders gefährliche Gewalthandlungen in diesem Sinne sind beispielsweise kräftig ausgeführte Messerstiche in die Herzgegend bzw. aus nächster Nähe abgegebene Schüsse auf den Kopf des Tatopfers einzustufen.[40] Der Rückschluss von der Gefährlichkeit der Tathandlung auf das Vorliegen des Tötungsvorsatzes soll jedoch nicht uneingeschränkt zulässig sein. Denn es ist stets »in Betracht zu ziehen, dass der Täter im Einzelfall die Gefahr der Tötung nicht erkannt hat oder jedenfalls darauf vertraut haben könnte, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten. Insbesondere bei spontanen, unüberlegten, in affektiver Erregung ausgeführten Handlungen kann aus dem Wissen um den möglichen Erfolgseintritt nicht stets geschlossen werden, das auch das – selbständig neben dem Wissenselement stehende – voluntative Vorsatzelement gegeben ist.«[41] Den hierin zum Ausdruck gebrachten Standpunkt, die besondere Gefährlichkeit einer Tathandlung reiche für sich genommen nicht aus, um den Tötungsvorsatz ohne Weiteres zu bejahen, hat der BGH in anderem Zusammenhang damit begründet, dass »vor dem Tötungsvorsatz eine viel höhere Hemmschwelle [stehe] als vor dem Gefährdungs- oder Verletzungsvorsatz.«[42] Dieser verbreitet als »Hemmschwellentheorie« titulierte Ansatz, wonach die Tötung eines Menschen die Überwindung einer besonders hohen psychologischen Schwelle erfordere, die von Seiten des Gerichts stets einer besonders intensiven Prüfung bedürfe,[43] ist in der Literatur verbreitet auf Ablehnung gestoßen. Kritisiert wurde vornehmlich, dass weitgehende Unklarheit über die Ausgestaltung der Tötungshemmschwelle bestehe und dass das vom BGH postulierte Erfordernis einer besonders »intensiven« Prüfung wegen dessen Unbestimmtheit ein potenzielles Einfallstor für eine willkürliche und uneinheitliche Entscheidungspraxis darstelle.[44]

22In einer viel beachteten Entscheidung aus dem Jahr 2012 hat der 4. Strafsenat des BGH erstmals klargestellt, dass durch die Betonung der im Zusammenhang mit der Tötung eines Menschen bestehenden Hemmschwelle weder eine eigenständige »Theorie« noch ein besonderes Prüfprogramm für den Nachweis des Tatbestandsvorsatzes begründet werden sollte. So habe der BGH stets »hervorgehoben, dass durch [die Hemmschwellentheorie] die Wertung der hohen und offensichtlichen Lebensgefährlichkeit von Gewalthandlungen als |11|ein gewichtiges auf Tötungsvorsatz hinweisendes Beweisanzeichen […] in der praktischen Rechtsanwendung nicht in Frage gestellt oder auch nur relativiert werden solle. […] Zur Verneinung des voluntativen Vorsatzelementes [bedürfe] es vielmehr in jedem Einzelfall tragfähiger Anhaltspunkte dafür, dass der Täter ernsthaft darauf vertraut haben könnte, der Geschädigte werde nicht zu Tode kommen.«[45] Nach der Lesart des 4. Strafsenates soll sich der Aussagegehalt der »Hemmschwellentheorie« demnach in einem Hinweis auf die in § 261 StPO niedergelegten Anforderungen an die tatrichterliche Überzeugungsbildung beschränken.[46] Dies hat zur Folge, dass es zwar auch bei Vornahme besonders gefährlicher Gewalthandlungen am Tötungsvorsatz fehlen, dieser aber nicht durch den bloßen Hinweis auf die vermeintliche Existenz einer »Hemmschwellentheorie« verneint werden kann.[47] Vielmehr obliegt es dem Tatrichter, unter Berücksichtigung aller objektiven und subjektiven Tatumstände das Vorliegen des Tötungsvorsatzes sorgfältig zu prüfen, wobei der offensichtlichen Lebensgefährlichkeit der Tathandlung stets vorrangige Bedeutung bei der anzustellenden Gesamtabwägung beizumessen ist. Nach diesen Maßstäben beanstandete der 4. Strafsenat die Entscheidung des zuständigen Schwurgerichts, welches im konkreten Fall den Tötungsvorsatz unter pauschalem Hinweis auf die »Hemmschwellentheorie« sowie die »moderate« Alkoholisierung des Angeklagten verneinte, der ein Messer mit 11 cm langer Klingenlänge derart heftig in den Rücken des Opfers gerammt hatte, dass dessen achte Rippe durchtrennt wurde und die Klinge anschließend noch in die Lunge des Opfers eintrat.[48]

23Die vorstehend skizzierte Relativierung der »Hemmschwellentheorie« durch den 4. Strafsenat verdient uneingeschränkte Zustimmung, da sie zutreffend herausarbeitet, dass die Prüfung des Tötungsvorsatzes stets einer besonders sorgfältigen Gesamtabwägung aller vorhandenen Tatumstände bedarf, wobei verbleibende Zweifel entsprechend den allgemeinen Regeln nach dem in dubio pro reo Grundsatz zugunsten des Täters aufzulösen sind.[49] Keinesfalls darf der Tötungsvorsatz aber unter bloßem Hinweis auf die (fehlende) Überwindung einer in ihren Konturen weitgehend unklaren »Tötungshemmschwelle« bejaht bzw. verneint werden.

24Ob die Entscheidung des 4. Strafsenates tatsächlich eine endgültige Abkehr der Rechtsprechung vom Hemmschwellentopos eingeleitet hat, muss vor dem Hintergrund eines nur kurz darauf vom 5. Strafsenat verabschiedeten Urteils bezweifelt werden. Diesem lag ein Fall zugrunde, in dem die Täter das Tatopfer mit ½ Liter Terpentinersatzmittel übergossen und anschließend mit einem Feuerzeug anzündeten.[50] Dass das zuständige Schwurgericht den Tötungsvorsatz |12|unter Hinweis auf die Alkoholisierung der Täter und dem Umstand verneint hatte, diese hätten kein Interesse am Tod des Tatopfers gehabt, da dieses ihnen regelmäßig Unterkunft in seiner Wohnung gewährte, hielt der 5. Strafsenat für unbedenklich und verwies (ohne Auseinandersetzung mit der Entscheidung des 4. Strafsenates) auf seine Rechtsprechung zu den Grenzen der Zulässigkeit eines Rückschlusses von einer besonderen Gefährlichkeit der Tathandlung auf das Bestehen eines Tötungsvorsatzes.[51] Bedenkt man hingegen die evidente Lebensgefahr, die von der Entzündung eines großflächig auf dem menschlichen Körper aufgebrachten Brandbeschleunigers ausgeht, hätte es zumindest bei Zugrundelegung des vom 4. Strafsenates entwickelten Prüfmaßstabes wohl größerer argumentativer Bemühungen bedurft, um den Tötungsvorsatz zu verneinen.[52] Insoweit steht zu befürchten, dass die Rechtsprechung zur Abgrenzung des dolus eventualis von der bewussten Fahrlässigkeit in Tötungsfällen auch weiterhin einen wenig einheitlichen und teils unberechenbar erscheinenden Charakter[53] aufweisen wird. In der juristischen Fallbearbeitung sollte der Hemmschwellengedanke künftig aber nicht mehr ohne Hinweis auf die distanzierende Tendenz in der jüngeren Rechtsprechung des BGH erwähnt werden.[54]

b) Besonders schwerer Fall

25§ 212 Abs. 2 StGB ordnet die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe an, wenn ein besonders schwerer Fall des Totschlags vorliegt. Dies ist dann anzunehmen, »wenn das in der Tat zum Ausdruck gekommene Verschulden des Totschlägers ebenso schwer wiegt wie das eines Mörders […]. Die Prüfung dieser Frage obliegt dem Tatrichter, der im Rahmen einer Gesamtwürdigung von Tat und Täter zu beurteilen hat, ob trotz Nichterfüllung des Mordtatbestandes sonstige unrechts- und schuldsteigernde Umstände vorliegen, die die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe rechtfertigen.«[55] Von Seiten des BGH wurden als Umstände, die einen besonders schweren Fall begründen können, etwa das Bestehen einer Vorstrafe wegen Totschlags, die Absicht des Täters, durch die Tötung ein zwar nicht strafbares, aber ihm unangenehmes Geschehen zu verdecken, sowie die Tötung der Ehefrau vor den Augen ihrer Kinder angesehen.[56] Grundsätzlich sollte ein besonders schwerer Fall nach § 212 Abs. 2 StGB wegen der Unbestimmtheit der Vorschrift und des damit einhergehenden schwer einzugrenzenden Anwendungsbereichs jedoch nur zurückhaltend angenommen werden.[57] Insbesondere würde es »in der Regel |13|dem Schuldprinzip widersprechen, wollte man den Täter, der aus subjektiven Gründen nicht wegen Mordes verurteilt werden kann, wegen der Nähe der objektiv vorliegenden Motive zu den niedrigen i.S.d. § 211 StGB auf dem Umweg über den besonders schweren Fall des Totschlags mit der dem Mörder zugedachten Strafe belegen.«[58] Nach diesen Maßstäben besteht insbesondere in universitären Prüfungsarbeiten in der Regel kein Anlass, auf die Strafzumessungsvorschrift in § 212 Abs. 2 StGB einzugehen.

c) Minder schwerer Fall

26§ 213 StGB normiert einen teilweise benannten Strafmilderungsgrund in Form eines minder schweren Falles. Ausdrücklich benannt ist der Fall, dass der Täter ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Misshandlung oder schwere Beleidigung von dem getöteten Menschen zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden ist. Ob eine Misshandlung oder Beleidigung die erforderliche Schwere erreicht hat, ist nach objektiven, auf den Lebenskreis der Beteiligten bezogenen Kriterien zu beurteilen.[59] So genügen den »Anforderungen an eine schwere Beleidigung i.S.d. § 213 Alt. 1 StGB […] nur solche Provokationen, die auf der Grundlage aller dafür maßgebenden Umstände unter objektiver Betrachtung und nicht nur aus der Sicht des Täters als schwer beleidigend zu beurteilen sind; denn der hohe Rang des durch § 212 StGB geschützten Rechtsguts und die unter den Voraussetzungen des § 213 StGB mildere Beurteilung der Vernichtung menschlichen Lebens gebieten es, die Anforderungen an die Schwere der Beleidigung und auch der auf die tatauslösende Situation zulaufenden Entwicklung der Täter-Opfer-Beziehung nicht zu niedrig anzusetzen.«[60] Liegt eine hinreichende Provokation oder Misshandlung vor, ist der Täter durch diese dann ohne eigene Schuld zum Zorn gereizt, wenn er die Misshandlung bzw. Provokation nicht in ihm objektiv zurechenbarer Weise veranlasst hat und die Tötung auf durch die Provokation hervorgerufene Wut, Empörung oder einen vergleichbaren Gemütszustand zurückzuführen ist.[61] Für die Frage, ob der Täter auf der Stelle zur Tat hingerissen wurde, kommt es zuletzt darauf an, »ob die durch das vorausgegangene Verhalten des Opfers verursachte Kränkung oder Reizung des Täters im Tatzeitpunkt noch angehalten hat, zwischen diesen beiden Vorgängen also ein ›motivationspsychologischer Zusammenhang‹ besteht.«[62]

27Liegt der in § 213 StGB ausdrücklich benannte Strafmilderungsgrund nicht vor, kann eine Strafmilderung gleichwohl vorzunehmen sein, wenn sonst ein minder schwerer Fall gegeben ist. Hiervon ist dann auszugehen, wenn »das gesamte Tatbild einschließlich aller subjektiven Momente und der Täterpersönlichkeit vom Durchschnitt der erfahrungsgemäß gewöhnlich vorkommenden |14|Fälle in einem Maße abweicht, dass die Anwendung des Ausnahmestrafrahmens geboten ist […]. In diesem Zusammenhang können auch die Vorgeschichte der Tat und die gesamten Beziehungen zwischen den Beteiligten von Bedeutung sein«[63]. In universitären Prüfungsarbeiten wird nur selten Anlass bestehen, auf die Voraussetzungen eines unbenannten minder schweren Falles einzugehen.

d) Leitentscheidungen

28BGH NStZ 2009, 91; Tötungsvorsatz: Ein trinkgewohnter Wohnungsinhaber konsumiert mit einem Bekannten erhebliche Mengen Alkohol, bis er eine BAK von 3,55 ‰ aufweist. Nachdem der Bekannte ihn mehrfach beleidigt hat, führt der Wohnungsinhaber einem spontanen Entschluss folgend mit einer 75 cm langen und 1 kg schweren Eisenstange 6 kräftige Hiebe gegen den Rumpf des Bekannten aus. Der Bekannte erleidet Knochenbrüche im Bereich des Oberkörpers und an den Armen, bleibt aber ansprechbar. Der Wohnungsinhaber zögert zunächst aus Furcht vor Bestrafung, Hilfe zu rufen, informiert aber 7 Stunden nach Ausführung der Schläge den Rettungsdienst, der den Bekannten ins Krankenhaus einliefert. Dort stirbt der Bekannte 3 Wochen später infolge seiner Verletzungen. – Auf der Grundlage des festgestellten Sachverhaltes hat der Wohnungsinhaber nicht vorsätzlich hinsichtlich des objektiven Tatbestandes des § 212 Abs. 1 StGB gehandelt, da keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er die Möglichkeit des Todes des Bekannten erkannt und billigend in Kauf genommen hat. Schläge auf den Rumpf eines Menschen lassen keinen Schluss auf einen zumindest bedingten Tötungsvorsatz zu, da sie nicht ohne Weiteres zu Verletzungen führen, die mit hoher oder gar sehr hoher Wahrscheinlichkeit zum Tode führen. Dass die Schläge infolge eines spontanen Entschlusses auf die Beleidigungen erfolgten, deutetet ebenfalls nicht auf eine billigende Inkaufnahme des Todeseintritts hin, da zugunsten des Wohnungsinhabers davon auszugehen ist, dass er annahm, die Beleidigungen unabhängig von einer etwaigen Lebensgefährlichkeit der Schläge durch diese beenden zu können. Zuletzt deutet die erhebliche BAK trotz der Trinkgewohnheit des Wohnungsinhabers darauf hin, dass er die Möglichkeit des Todeseintritts nicht erkannte.

29BGH NStZ 2011, 339, 340; Minder schwerer Fall des Totschlags: Obgleich es zwischen dem Täter und seiner Lebensgefährtin häufig zu heftigen Auseinandersetzungen kommt, in denen der Täter sich nicht aggressiv verhält, während seine Lebensgefährtin ihm gegenüber gewalttätig wird, beziehen die beiden eine gemeinsame Wohnung. Dort wird die Lebensgefährtin wiederholt mit anderen Männern intim und bedroht den Täter mehrfach mit einem Schlagstock. Als es zwischen den beiden abermals zu einer Auseinandersetzung kommt, in deren Verlauf die Lebensgefährtin dem Täter Schläge und Tritte versetzt, versucht dieser vergeblich, die Wohnung durch die von seiner |15|Lebensgefährtin verschlossene Tür zu verlassen. Als seine Lebensgefährtin hierauf fortfährt, ihn zunächst mit einem Besenstiel und anschließend mit einem Antennenkabel zu schlagen, reißt der Täter ihr das Kabel aus der Hand und würgt seine Lebensgefährtin solange, bis diese verstirbt. Hierbei verspürt der Täter Wut, Aggression und Ohnmacht und will, dass seine Lebensgefährtin mit ihrem Verhalten aufhört. – Die Voraussetzungen des benannten minder schweren Falles nach § 213 Alt. 1 StGB liegen vor. Die über einen erheblichen Zeitraum andauernden Provokationen sowie die wiederholten ehrverletzenden Situationen erreichen bei objektiver Betrachtung einen Schweregrad, der das Entstehen von nachhaltiger Wut als verständliche Reaktion erscheinen lässt. Da der Täter zunächst vergeblich versucht hat, die Wohnung zu verlassen und die Tötung in unmittelbarem Zusammenhang mit den weiter andauernden Misshandlungen durch seine Lebensgefährtin erfolgte, ist ferner davon auszugehen, dass er gerade infolge seiner Wut und auf der Stelle zur Tat hingerissen wurde.

3. Mord (§ 211 StGB)
a) Einführung und verfassungsrechtliche Fragestellungen

30Einen Mord begeht, wer sämtliche Voraussetzungen eines Totschlags nach § 212 StGB erfüllt, d.h. einen Menschen vorsätzlich tötet, und hierbei zusätzlich eines der in § 211 Abs. 2 StGB abschließend aufgezählten Mordmerkmale aufweist. Die Verwirklichung eines Mordmerkmales hat zur Folge, dass der vom Täter verübte Totschlag als sozialethisch besonders verwerflich angesehen wird,[64] worauf das Gesetz mit der absoluten Strafdrohung der Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe reagiert. Wie das BVerfG bereits zu einem frühen Zeitpunkt ausgeführt hat, darf die verhängte Freiheitsstrafe jedoch auch bei Verwirklichung eines Mordmerkmales nicht außer Verhältnis zur Schwere der Tat und der Schuld des Täters stehen.[65] Dies hat sich zum einen in der durch die Einführung des § 57a StGB erfüllten Forderung niedergeschlagen, dass »auch dem zu lebenslanger Freiheitsstrafe Verurteilten grundsätzlich eine Chance [verbleiben muss], je wieder der Freiheit teilhaftig zu werden. [Denn] das Rechtsstaatsprinzip [gebietet], die Voraussetzungen, unter denen die Vollstreckung einer lebenslangen Freiheitsstrafe ausgesetzt werden kann, und das dabei anzuwendende Verfahren gesetzlich zu regeln.«[66] Wie im Übrigen trotz der allein vorgesehenen Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe dem verfassungsrechtlichen Schuld- und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hinreichend Rechnung getragen werden kann, wird unterschiedlich beantwortet, |16|wobei die Auseinandersetzung schwerpunktmäßig im Zusammenhang mit den Mordmerkmalen der Heimtücke und der Verdeckungsabsicht geführt wird.[67]

31Der Große Senat für Strafsachen des BGH hat in unmittelbarer Reaktion auf die Rechtsprechung des BVerfG entschieden, dass der sich im Zusammenhang mit § 211 StGB stellenden verfassungsrechtlichen Problematik mit einer Rechtsfolgenlösung zu begegnen sei. Hiernach soll der Täter zwar auch in den Fällen, in denen die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe wegen des Vorliegens außergewöhnlicher Umstände unverhältnismäßig erscheint, wegen Mordes verurteilt, die Strafe jedoch nach § 49 Abs. 1 Nr. 1 StGB gemildert werden. Dass die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung der Vorschrift an sich nicht vorliegen, hält der Große Strafsenat in diesem Zusammenhang für unbeachtlich. Denn das BVerfG habe aufgrund »der Wertvorstellungen der Verfassung und des sich aus dem Rechtsstaatsprinzip ergebenden Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit […] eine Regelungslücke festgestellt, die zwar nicht als ursprüngliche ›planwidrige Unvollständigkeit des Gesetzes‹ […] angesehen werden [könne], die aber einer solchen Unvollständigkeit auf Grund eines Wandels der Rechtsordnung gleichzuachten [sei]. Die Behebung dieser Lücke [habe] das BVerfG dem BGH überlassen. Dem Großen Senat [sei] es nicht verwehrt, sie dadurch zu schließen, daß er in Heimtückefällen auf der Rechtsfolgenseite des Mordes (§ 211 I StGB) an die Stelle lebenslanger Freiheitsstrafe den Strafrahmen des § 49 I Nr. 1 StGB treten lässt, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen, die das Ausmaß der Täterschuld erheblich mindern«[68]. Außergewöhnliche Umstände in diesem Sinne sollen beispielsweise eine vom Tatopfer verschuldete Konfliktsituation, lang andauernde Kränkungen sowie eine notstandsähnliche Tatsituation darstellen.[69] Abgesehen von dem Umstand, dass dieser von Seiten der Rechtsprechung gewählte Ansatz keinerlei Grundlage im Gesetz findet,[70] ist ihm insbesondere entgegenzuhalten, dass der Begriff der »außergewöhnlichen Umstände« wegen seiner weitestgehenden Unbestimmtheit kein verlässliches Kriterium für die Entscheidung konkreter Einzelfälle liefert.

32Auch von Seiten der Literatur ist es bislang nicht gelungen, die durch die absolute Strafandrohung in § 211 StGB aufgeworfenen verfassungsrechtlichen Fragestellungen einer zufriedenstellenden Lösung zuzuführen. Dies gilt zunächst für die Lehre der negativen Typenkorrektur, der zufolge trotz Verwirklichung eines Mordmerkmales eine Verurteilung wegen Mordes nicht erfolgen soll, wenn der Tatrichter unter Abwägung aller Umstände des jeweiligen Einzelfalls zu der Überzeugung gelangt, dass die Tatbestandsverwirklichung |17|nicht als besonders verwerflich anzusehen ist.[71] Entsprechend der bereits an der Rechtsprechung geäußerten Kritik liefert auch dieser Ansatz mit dem Merkmal der »besonderen Verwerflichkeit« kein hinreichend präzises Abgrenzungsmerkmal. Insbesondere ist der Lehre von der Typenkorrektur jedoch entgegen zu halten, dass nach ihr die Verwirklichung eines Mordmerkmales nur indizielle Bedeutung haben und die letztendliche Entscheidung über die Verurteilung wegen Mordes von einem moralischen Wertungsakt des Richters abhängen soll; dies ist mit dem Prinzip der Tatbestandsbestimmtheit nicht zu vereinbaren.[72] Soweit von anderer Seite vorgeschlagen wird, die absolute Strafdrohung durch die analoge Anwendung des § 213 StGB auf den Mordtatbestand zu umgehen, spricht hiergegen bereits der eindeutige Gesetzeswortlaut.[73]

33Als Ergebnis der vorstehend skizzierten Auseinandersetzung bleibt festzuhalten, dass auf Grundlage der gegenwärtigen Gesetzessystematik und entsprechend der in der Literatur vorherrschenden Auffassung die verfassungsrechtlich gebotene Einschränkung des § 211 StGB nur durch eine möglichst restriktive Auslegung der einzelnen Mordmerkmale erzielt werden kann.[74]

b) Die einzelnen Mordmerkmale

34Die einzelnen Mordmerkmale werden in § 211 StGB in drei Fallgruppen eingeteilt. Die 1. Gruppe erfasst Fälle, in denen das der Tötung zugrundeliegende Motiv besonders verwerflich erscheint. Demgegenüber folgt die gesteigerte Verwerflichkeit in der 2. Gruppe aus der Art der Tatausführung und in der 3. Gruppe aus der Zielsetzung des Täters. Bestehen in der Klausur Anhaltspunkte dafür, dass der Täter mehrere Mordmerkmale erfüllt haben könnte, ist auf sämtliche Tatbestandsvarianten einzugehen, auch wenn bereits die Prüfung des ersten in Betracht kommenden Mordmerkmales dessen Verwirklichung ergeben hat.

35Da die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe an das Vorstellungsbild des Täters anknüpfen, werden sie von der ganz h. als täterbezogene besondere persönliche Unrechtsmerkmale des subjektiven Tatbestandes eingeordnet, mit der Folge, dass im Fall der Tatbeteiligung mehrerer § 28 StGB zur Anwendung gelangt.[75] Demgegenüber steht bei den Mordmerkmalen der 2. Gruppe die objektive Tatausführung im Vordergrund, so dass es sich um tatbezogene |18|Merkmale des objektiven Tatbestandes handelt, auf die § 28 StGB nicht anzuwenden ist. Bei der Erörterung dieser Mordmerkmale darf die Prüfung des Tatbestandsvorsatzes nicht vergessen werden.

36Abb. 1: Einteilung der Mordmerkmale

aa) Mordmerkmale der 1. Gruppe

37Die motivbezogenen Mordmerkmale der 1. Gruppe stellen subjektive Unrechtsmerkmale dar. Insoweit müssen dem Täter die äußeren Umstände bekannt und die Ziele bewusst sein, aus denen sich die besondere Verwerflichkeit seines Tötungsmotives ergibt.[76] Liegen einer Tötungstat mehrere Motive zugrunde, von denen nur eines als verwerflich anzusehen ist, kann der Täter gleichwohl nach § 211 StGB zu bestrafen sein. Allerdings beruht die vorsätzliche Tötung beim Vorliegen eines solchen Motivbündels nur dann auf dem einschlägigen Mordmerkmal, wenn »das Hauptmotiv oder die vorherrschenden Motive, welche der Tat ihr Gepräge geben«[77] dem Mordmerkmal entspringen. Tötet der Täter seine frühere Ehefrau, die ihn verlassen und sich einem neuen Mann zugewandt hat, kommt es für die Prüfung der Verwirklichung von § 211 StGB beispielsweise darauf an, ob die Tat primär auf Eifersucht und Wut oder auf die Enttäuschung über das »Verlassenwordensein« zurückzuführen ist, da Eifersucht und Wut einen niedrigen Beweggrund darstellen können, während dies für ein Gefühl der Enttäuschung zumindest dann nicht gelten würde, wenn diese im konkreten Fall nachvollziehbar ist (vgl. auch noch Rn. 46).[78]

38|19|Abb. 2: Mordmerkmale der 1. Gruppe

39(1) Mordlust: Das Mordmerkmal der Mordlust erfasst Tötungen, die Ausdruck einer besonderen Missachtung fremden Lebens sind, da die Motivation des Täters (nahezu) ausschließlich darin besteht, einen anderen Menschen sterben zu sehen. Demnach tötet aus Mordlust derjenige, »dem der Tod des Opfers der einzige Zweck der Tat ist [und der] allein aus Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens handelt […] Mit diesem Mordmerkmal sollen Fälle erfaßt werden, bei denen weder ein in der Person des Opfers oder in der besonderen Tatsituation liegender Anlaß noch ein über den Tötungsakt selbst hinausgehender Zweck die Tat bestimmt.«[79] Exemplarisch sind Tötungen, die aus Langeweile, »Nervenkitzel« oder aus dem Vergnügen heraus begangen werden, dass es dem Täter bereitet, einem wehrlosen Menschen Schmerzen zuzufügen und einen anderen beim Sterben zu beobachten.[80]

40Da es dem Täter gerade auf die Erzielung eines Lustgewinns infolge der Tötung ankommen muss, muss er mit direktem Vorsatz hinsichtlich des Todeseintritts handeln.[81]

41(2) Befriedigung des Geschlechtstriebes: Zur Befriedigung des Geschlechtstriebes tötet, »wer das Töten als ein Mittel zur geschlechtlichen Befriedigung benützt. [Das Mordmerkmal] umfaßt sowohl den sog. Lustmord, bei dem der Täter in der Tötungshandlung selbst sexuelle Befriedigung sucht, als auch den Fall, daß er tötet, um das Opfer geschlechtlich zu mißbrauchen […]. Hierbei ist es unerheblich, ob der Täter von vornherein mit Tötungsvorsatz handelt oder ob er den Tötungsentschluß erst während der Tatausführung |20|faßt; es ist ferner unwesentlich, in welchem Zeitpunkt der Tod des Opfers eintritt«[82]. Erforderlich ist jedoch, dass das Tötungsopfer mit derjenigen Person identisch ist, auf die sich das sexuelle Begehren des Täters bezieht.[83] Ob der Täter die angestrebte sexuelle Befriedigung durch die Tathandlung tatsächlich erreicht, ist für die Tatbestandsverwirklichung demgegenüber unerheblich.[84] In der Klausurpraxis kommt diesem Mordmerkmal nur geringe Bedeutung zu.

42(3) Habgier: Tötungen, die aus Habgier begangen werden, kennzeichnen sich dadurch, dass der Täter einen persönlichen wirtschaftlichen Vorteil anstrebt, von dem er annimmt, ihn durch den Tod eines anderen erreichen zu können.[85] Demnach ist das Mordmerkmal erfüllt, »wenn sich die Tat als Folge eines noch über bloße ›Gewinnsucht‹ hinaus gesteigerten abstoßenden Gewinnstrebens um jeden Preis (insbesondere um den Preis des Todes des Geschädigten) darstellt.«[86] Typischer Beispielsfall ist der sog. Raubmord, bei dem die Tötungshandlung mit einem Raub zusammenfällt und die Tötung des Raubopfers erfolgt, um an die Beute zu gelangen bzw. diese ungestört sichern und verwerten zu können.[87] Im Übrigen ist ein Handeln aus Habgier immer dann anzunehmen, wenn die Tat Ausdruck eines rücksichtslosen Strebens nach wirtschaftlichen Vorteilen ist, was in der Regel bei Tötungen gegen Entgelt oder zum Zwecke der Erlangung einer Erbschaft der Fall ist.[88] Auf die Größe des vom Täter erstrebten Gewinns bzw. auf dessen tatsächliches Eintreten kommt es für die Tatbestandsverwirklichung nicht an.[89]

43Nicht einheitlich beantwortet wird, ob der Täter auch dann aus Habgier handelt, wenn es ihm darum geht durch die Tötung eines anderen Aufwendungen zu ersparen. Dies wird teilweise mit dem Hinweis darauf verneint, dass der Tötung in »Vermögenserhaltungsabsicht« nicht zwangsläufig eine gesteigerte Verwerflichkeit innewohne, wie dies bei einer Tötung in »Vermögenserwerbsabsicht« der Fall sei.[90] Dem ist jedoch in Übereinstimmung mit der vorherrschenden Auffassung entgegen zu halten, dass »es nicht darauf ankommen [kann], ob der Täter einen tatsächlichen Gewinn erzielen oder nur Aufwendungen vermeiden will […]. Denn in beiden Fällen geht er in gleich rücksichtslos- und gewissenloser Weise darauf aus, seine Vermögenslage zu mehren.«[91] Zutreffend bejahte der BGH ein Handeln aus Habgier daher in |21|einem Fall, in dem der Täter seine ehemalige Lebensgefährtin getötet hatte, um von der Unterhaltspflicht für das von ihr erwartete Kind freizukommen.[92] Ebenso ist zu entscheiden, wenn der Tat die Absicht zugrunde liegt, einen Verlust zu vermeiden, was etwa dann anzunehmen ist, wenn der Täter einen anderen tötet, um zu verhindern, dass ihm die Beute aus einer vorangegangenen rechtswidrigen Tat abgenommen wird.[93]

44Umstritten ist ferner, ob der Täter auch dann aus Habgier tötet, wenn es ihm darum geht, einen rechtmäßigen Vorteil zu erzielen. Dies ist vor dem Hintergrund der gebotenen restriktiven Auslegung des Mordtatbestandes zu verneinen, obgleich der Gegenauffassung zuzugeben ist, dass die Durchsetzung von Ansprüchen durch die Tötung eines anderen aufgrund des offensichtlichen Missverhältnisses zwischen verfolgtem Ziel und eingesetztem Mittel sozialethisch in besonders hohem Maße zu missbilligen ist.[94] Insoweit wird in entsprechenden Fallkonstellationen häufig Anlass bestehen, die Voraussetzungen eines sonstigen niedrigen Beweggrundes zu prüfen.

45(4) Sonstiger niedriger Beweggrund: Ein Mordmerkmal der 1. Gruppe verwirklicht zuletzt, wer aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund tötet. Die in § 211 Abs. 2 StGB gebrauchte einleitende Formulierung »sonst« verdeutlicht, dass die vorangestellten Merkmale spezielle Ausformungen von niedrigen Beweggründen darstellen. Als ersten Anhaltspunkt für die Interpretation des letzten Mordmerkmals der 1. Gruppe folgt hieraus, dass unter sonstigen niedrigen Beweggründen nur solche Motive zu verstehen sind, die eine vergleichbar verwerfliche Einstellung des Täters zum Ausdruck bringen, wie dies bei den Merkmalen der Mordlust, der Tötung zur Befriedigung des Geschlechtstriebes sowie der Habgier der Fall ist. Vor diesem Hintergrund geht der BGH in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass Beweggründe dann als niedrig anzusehen sind, »wenn sie nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe stehen und deshalb besonders verachtenswert sind. Die Beurteilung dieser Frage hat auf Grund einer Gesamtwürdigung aller äußeren und inneren für die Handlungsantriebe des Täters maßgeblichen Faktoren, insbesondere der Umstände der Tat, der Lebensverhältnisse des Täters und seiner Persönlichkeit zu erfolgen. Bei einer Tötung […] aus Wut oder Ärger kommt es darauf an, ob diese Antriebsregungen ihrerseits auf einer niedrigen Gesinnung beruhen.«[95] Für die Fallbearbeitung in Klausur und Praxis lässt sich aus dieser weit gefassten Definition nicht viel mehr entnehmen, als dass es für die Prüfung der Voraussetzungen eines sonstigen niedrigen Beweggrundes |22|auf eine Gesamtwürdigung sämtlicher der Tatbegehung zugrundeliegenden Faktoren ankommt, worunter insbesondere die Umstände der Tat, die persönlichen Lebensverhältnisse des Täters sowie das Missverhältnis zwischen Tatanlass und -zweck fallen.[96] Im Übrigen ist wegen der generalklauselartigen Ausgestaltung dieses Merkmales dem Gebot der restriktiven Interpretation des Mordtatbestandes besondere Aufmerksamkeit entgegen zu bringen und ein sonstiger niedriger Beweggrund tendenziell nur in eindeutigen Fallkonstellationen anzunehmen.[97] Hierbei bietet es sich an, die Prüfung anhand der nachfolgend skizzierten Fallgruppen vorzunehmen, die von Seiten der Literatur auf Grundlage der zu § 211 StGB ergangenen Kasuistik entwickelt wurden.

46Unter das Mordmerkmal des sonstigen niedrigen Beweggrundes sind zunächst Fälle zu subsumieren, in denen die Tat nicht mehr als verständliche Reaktion auf die Situation, insb. auf das Verhalten des Tatopfers erscheint.[98] So ist im Hinblick auf das einer Tötung häufig zugrunde liegende Motiv der Eifersucht vom Vorliegen eines niedrigen Beweggrundes dann auszugehen, wenn der Täter das Opfer tötet, weil er es nur »für sich« haben möchte, nicht jedoch, wenn er aus Verzweiflung handelt, die auf eine kurz zuvor erfolgte Trennung zurückzuführen ist.[99] Weitere Motive, die in der Regel als besonders verwerflich anzusehen sind, stellen Ausländerfeindlichkeit und Rassenhass sowie nicht nachvollziehbarer Neid oder Wut auf einen anderen dar.[100] Schwierigkeiten können in diesem Zusammenhang bei der Bewertung von Motiven begegnen, die auf Wertvorstellungen zurückzuführen sind, denen der Täter wegen einer Bindung an eine fremde Kultur verhaftet ist. Diskutiert wird die Problematik insbesondere in Fällen, in denen der Täter sich aus kulturell bedingten Gründen zur Blutrache oder zur Tötung eines Familienmitgliedes verpflichtet hält, das sich (vermeintlich) entgegen der Wertvorstellungen des eigenen Kulturkreises verhalten hat. Die in Literatur und Rechtsprechung mittlerweile vorherrschende Auffassung geht davon aus, dass die kulturelle Herkunft des Täters bei der anzustellenden Gesamtabwägung grundsätzlich außer Betracht zu bleiben hat. Vielmehr sei der »Maßstab für die Bewertung der Beweggründe […] den Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft der BR Deutschland zu entnehmen und nicht den Anschauungen einer Volksgruppe, die die sittlichen und rechtlichen Werte dieser Rechtsgemeinschaft nicht anerkennt«[101]. Ausnahmsweise soll in dieser Konstellation jedoch der subjektive Tatbestand des § 211 StGB zu verneinen sein, wenn der Täter so sehr in seinem Kulturkreis verhaftet ist, dass er »außer Stande [ist], die Bewertung seiner Handlungsantriebe |23|durch die deutsche Rechtsordnung als niedrig nachzuvollziehen«[102]. Von der Gegenauffassung wird demgegenüber die generelle Ausblendung des kulturellen Hintergrundes des Täters abgelehnt und darauf hingewiesen, dass nicht einzusehen sei, warum ausgerechnet diesem keinerlei Bedeutung für die anzustellende Gesamtabwägung zukommen soll.[103]

47Weiterhin ist eine Tötung aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund auch dann anzunehmen, wenn der Täter aus krasser Eigensucht oder hemmungslosem Egoismus die Tötung eines anderen zur Erreichung seiner Ziele instrumentalisiert.[104] Dies nahm der BGH in einem Fall an, in dem der Täter durch die Tötung »bewusst seine frustrationsbedingten Aggressionen an einem unbeteiligten Opfer abreagiert«[105] hatte. Im Übrigen erfolgt eine Tötung auch dann aus krasser Eigensucht, wenn der Täter durch sie ein zwar nicht strafbares, aber von ihm als ehrenrührig eingestuftes Verhalten verdecken will, oder wenn es sich bei dem Tatopfer um den Ehepartner einer Person handelt, zu der der Täter selbst eine Liebesbeziehung unterhalten möchte.[106]

48(5) Leitentscheidungen:BGHSt 29, 317, 318f.; Habgier: Ein Drogenkonsument begibt sich zu einem Bekannten, um von diesem Heroin zu erwerben. Der Bekannte fordert den Konsumenten auf, 100 € für 1g Heroin zu zahlen. Da der Drogenkonsument nicht über das Geld verfügt, das Heroin aber unter allen Umständen konsumieren möchte, sticht er mehrfach auf den Bekannten ein, um diesen zu töten und in den Besitz des Heroins zu gelangen. – Der Drogenkonsument hat das Mordmerkmal der Habgier verwirklicht. Unter Habgier ist ein Streben nach materiellen Gütern oder Vorteilen zu verstehen, das in seiner Hemmungs- und Rücksichtslosigkeit das erträgliche Maß weit übersteigt. Ein Streben nach einem beträchtlichen Gewinn ist nicht erforderlich, vielmehr reicht es aus, wenn der Täter von dem Verlangen getrieben ist, um jeden Preis und ohne jede Rücksicht irgend einen dem Opfer zustehenden Vermögensgegenstand zu erwerben. Der Annahme von Habgier steht daher nicht entgegen, dass es dem Drogenkonsumenten darum ging, Heroin mit einem Gegenwert von lediglich 100 € zu erlangen. Ferner ist es für die Tatbestandsverwirklichung ohne Belang, dass er das Heroin alsbald verbrauchen wollte, da die Verwertung des Heroins dessen vorhergehenden Erwerb voraussetzt. Der hiermit einhergehende zwischenzeitliche Besitz ist hinreichender Anknüpfungspunkt für das die Habgier begründende Gewinnstreben.

49BGH NStZ 2007, 522, 523; Mordlust: Angeregt durch Filme mit sadistischen Tötungsszenen gibt sich ein Jugendlicher über einen Zeitraum von |24|3 Jahren Tötungsphantasien hin, in denen er zunehmend die Täterrolle einnimmt. Als er an einem Vormittag unweit seines Wohnortes auf einen Bekannten trifft, beschließt er, seine Tötungsphantasien umzusetzen. Hierfür lockt der Jugendliche den ahnungslosen Bekannten in ein mit Bäumen bewachsenes Gelände und würgt diesen dort solange, bis der Bekannte bewusstlos zu Boden fällt. Hierbei verspürt der Jugendliche ein starkes Machtgefühl. Als er bemerkt, dass der Bekannte noch atmet, versetzt der Jugendliche ihm zahlreiche Tritte in den Kopfbereich, wobei er eine große Befriedigung darüber verspürt, einen Menschen zu töten. Der Bekannte verstirbt infolge der Verletzungen. – Der Jugendliche hat neben dem Mordmerkmal der Heimtücke auch dasjenige der Mordlust erfüllt. Ein Handeln aus Mordlust ist dann anzunehmen, wenn der einzige Zweck der Tathandlung die Tötung als solche ist. Dies ist hier der Fall, da der Jugendliche allein aus Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens handelte und weder in der Person des Opfers oder in der besonderen Tatsituation ein anderer Anlass für die Tatbegehung vorlag, noch mit der Tötung ein darüber hinausgehender Zweck verbunden war.

50BGH NStZ 2011, 35; Niedriger Beweggrund: Die Verlobte des Täters sucht seit längerer Zeit Kontakt zu anderen Männern und trennt sich in der Folge zweimal kurzzeitig wegen neuer Bekanntschaften. Während des Besuchs einer Diskothek, für dessen Kosten der Täter aufkommt, flirtet die Verlobte erneut mit einem Bekannten und verursacht durch den Konsum zahlreicher Getränke eine Rechnung, die nahezu 2/5 des monatlichen Einkommens des Täters beträgt. Nach Verlassen der Diskothek bricht die Verlobte infolge einer Kreislaufschwäche auf dem Parkplatz zusammen, wo sie von dem Bekannten versorgt wird. Hierauf fährt der Täter seine Verlobte und den Bekannten aus Eifersucht, aber vorrangig aus Angst, verlassen zu werden, mit seinem PKW an und nimmt hierbei schwere, auch tödliche Verletzungen in Kauf. Sowohl die Verlobte als auch der Bekannte überleben. – Hinsichtlich der versuchten Tötung der Verlobten sind die Voraussetzungen eines niedrigen Beweggrundes nicht erfüllt. Gefühlsregungen wie Eifersucht, Rache und Wut stellen nur dann einen niedrigen Beweggrund dar, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen, was am ehesten der Fall ist, wenn die Gefühlsregungen jeglichen nachvollziehbaren Grundes entbehren. Die Eifersucht des Täters kann jedoch nicht als »krankhaft übersteigert« angesehen werden, da die Verlobte diesem durch die wiederholte und teilweise in seiner Gegenwart erfolgende Kontaktaufnahme zu anderen Männern Anlass zu dieser gegeben hat. Darüber hinaus wurde die Eifersucht des Täters in der konkreten Tatsituation maßgeblich dadurch hervorgerufen, dass seine Verlobte in der Diskothek einen Großteil seines Monatsgehalts konsumierte und zeitgleich mit einem anderen Mann flirtete.

|25|bb) Mordmerkmale der 2. Gruppe

51Die tatbezogenen objektiven Mordmerkmale der 2. Gruppe setzen nicht voraus, dass der Täter aus einer besonders verwerflichen Motivation heraus handelt.[107] Steht fest, dass der Täter die objektiven Unrechtsmerkmale eines Mordmerkmales der 2. Gruppe erfüllt hat, braucht daher im subjektiven Tatbestand nur noch geprüft werden, ob er insoweit auch (zumindest bedingt) vorsätzlich gehandelt hat.

52Abb. 3: Mordmerkmale der 2. Gruppe

53(1) Heimtücke: Die Erstreckung des Mordtatbestandes auf heimtückische Tötungen liegt darin begründet, dass der Täter dem Opfer nicht offen feindselig gegenüber tritt und ihm dadurch eine Verteidigung gegen den sein Leben bedrohenden Angriff praktisch unmöglich macht.[108] »Der in diesem Mordmerkmal zum Ausdruck kommende höhere Unrechtsgehalt des Täterverhaltens liegt darin, daß der Mörder sein Opfer in einer hilflosen Lage überrascht und dadurch daran hindert, dem Anschlag auf sein Leben zu begegnen oder ihn wenigstens zu erschweren.«[109] Vor diesem gesetzgeberischen Hintergrund handelt nach »ständiger Rechtsprechung […] heimtückisch, wer in feindseliger Willensrichtung die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewußt zu dessen Tötung ausnutzt.«[110] Für die Prüfung des Heimtückemerkmals folgt hieraus ein dreistufiger Aufbau: Im Anschluss an die Feststellung, dass das Tatopfer |26|zu Beginn der Tötungshandlung arg- und wehrlos war, ist der Frage nachzugehen, ob der Täter dies bewusst zur Tötung ausgenutzt hat. Ist dies der Fall, ist zuletzt (ggf. kurz) darauf einzuegehen, ob der Täter auch in feindseliger Willensrichtung handelte.

54(a) Arglosigkeit: »Arglos ist der Getötete dann, wenn er nicht mit einem gegen seine körperliche Unversehrtheit gerichteten erheblichen, gar mit einem lebensbedrohlichen Angriff rechnet.«[111] Im Ausgangspunkt kommt es hiernach darauf an, dass das Tatopfer in dem Moment, in dem der Täter unmittelbar i.S.v. § 22 StGB zur Tötung ansetzt, keinen Angriff auf seine körperliche Integrität befürchtet. Im Gegenzug entfällt die Arglosigkeit in der Regel, wenn das Tatopfer vor Eintritt ins Versuchsstadium erkennt, dass es dem Täter auf die Beeinträchtigung seiner körperlichen Unversehrtheit ankommt.[112] Insbesondere ist die Arglosigkeit auch dann zu verneinen, wenn es zwischen Täter und Opfer zu einer tätlichen Auseinandersetzung kommt und sich der Täter in deren Verlauf dazu entschließt, das Opfer zu töten, da dieses dann bereits infolge der noch andauernden Auseinandersetzung nicht mehr davon ausgeht, der Täter werde sich ihm gegenüber nicht feindselig verhalten.[113]

55Dass der Täter dem Opfer offen feindselig gegenübertritt, dieses bei Beginn der Tötungshandlung also nicht arglos ist, steht der Verwirklichung des Heimtückemerkmals ausnahmsweise dann nicht entgegen, »wenn der Täter das Opfer mit Tötungsvorsatz planmäßig in einen Hinterhalt lockt, um eine günstige Gelegenheit zur Tötung zu schaffen, und die entsprechenden Vorkehrungen und Maßnahmen bei Ausführung der Tat noch fortwirken.«[114] So liegt es insbesondere dann, wenn der Täter das Opfer unter einem Vorwand an einen abgelegenen Ort verbringt und dieses dort (wie von Anfang an geplant) offen mit seinem Tötungsvorhaben konfrontiert. Dass auch in dieser Konstellation ein Heimtückemord anzunehmen sein kann, sieht der BGH darin begründet, dass andernfalls »gerade besonders schwere Fälle der Tötung wie das wohldurchdachte Locken in einen Hinterhalt oder das raffinierte Fallenstellen nicht als Mord qualifiziert werden [könnten]. Darauf, daß das Opfer unmittelbar vor der Tötungshandlung nicht mehr arglos war, und ihm noch gewisse Verteidigungsmöglichkeiten zur Verfügung standen, [möge] es ankommen, wenn der Täter die Tötung gerade erst vor ihrer Ausführung ins Auge gefaßt hat. Handelt es sich aber um eine von langer Hand geplante und vorbereitete Tat, so [könne] das Heimtückische bereits und gerade in den Vorkehrungen und |27|Maßnahmen liegen, die der Täter ergreift, um eine günstige Gelegenheit zur Tötung zu schaffen, falls sie bei der Ausführung der Tat noch fortwirken.«[115]

56Dass das Tatopfer davon ausgeht, der Täter sei ihm gegenüber feindselig eingestellt, lässt die Arglosigkeit ebenso wenig entfallen, wie der Umstand, dass es zwischen Täter und Opfer zu einem vorangegangenen Zeitpunkt zu verbalen und/oder tätlichen Auseinandersetzungen gekommen ist.[116] Entscheidend ist allein, ob das Opfer in der konkreten Tatsituation erkannte, dass vom Täter eine unmittelbare Gefahr für sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit ausging. Demgegenüber fehlt es an der Arglosigkeit, wenn das Tatopfer den Täter über einen längeren Zeitraum erpresst hat und daher mit dessen Gegenwehr rechnen musste.[117]

57Personen, die konstitutionell nicht in der Lage sind, Misstrauen gegenüber anderen Personen zu entwickeln, kommen als Opfer eines Heimtückemordes nicht in Betracht. Insbesondere Schwerkranke und Kleinstkinder im Alter bis ca. drei Jahren hegen in der Regel keinen Argwohn gegenüber ihren Mitmenschen und können daher nicht arglos i.S.d. soeben skizzierten Anforderungen sein.[118] Allerdings gehen Rechtsprechung und Literatur überwiegend davon aus, dass »eine Ausnahme der prinzipiellen Ausklammerung kleiner Kinder [und Schwerkranker] aus dem Anwendungsbereich des Mordmerkmals der Heimtücke dann zu machen ist, wenn der Täter schutzbereite Dritte ausschaltet, um dann die Tötung des nicht mehr behüteten [Opfers] ungehindert begehen zu können.«[119] »Schutzbereiter Dritter ist [hierbei] jede Person, die den Schutz eines [Kleinstkindes oder] Besinnungslosen vor Leib- und Lebensgefahren dauernd oder vorübergehend übernommen hat und diesen im Augenblick der Tat entweder tatsächlich ausübt oder dies deshalb nicht tut, weil sie dem Täter vertraut […]. Sie muss auf Grund der Umstände des Einzelfalls allerdings den Schutz wirksam erbringen können, wofür eine gewisse räumliche Nähe und eine überschaubare Anzahl der ihrem Schutz anvertrauten Menschen erforderlich sind.«[120] Nach diesen Maßgaben kommt ein Heimtückemord etwa dadurch in Betracht, dass der Täter die Arglosigkeit der Eltern eines Kleinstkindes bzw. des für die Betreuung eines Intensivpatienten zuständigen Pflegepersonals zur Tötung des Kindes bzw. des Patienten ausnutzt|28|. Ausnahmsweise will der BGH im Fall der Tötung eines Kleinstkindes darüber hinaus eine heimtückische Begehungsweise auch dann bejahen, wenn der Täter die instinktiven Abwehrmechanismen des Kindes gezielt umgeht, also beispielsweise ein tödlich wirkendes Mittel in die Nahrung des Kindes mischt, weil dieses andernfalls das Mittel seines Geschmacks wegen nicht zu sich nehmen würde.[121]

58Schlafende sind in der Regel arglos, da sie ihre Arglosigkeit mit in den Schlaf nehmen.[122] Demgegenüber verneint der BGH die Arglosigkeit eines Bewusstlosen, denn diesen überkomme »sein Zustand, ohne daß er es hindern könnte; er [könne] nicht in der Erwartung, ihm werde niemand etwas anhaben, getäuscht werden.«[123] Im Ergebnis vermag die unterschiedliche rechtliche Behandlung der Tötung von Schlafenden und Bewusstlosen jedoch nicht zu überzeugen. Vielmehr haben beide Konstellationen gemein, dass sich die Tat gegen eine Person richtet, die (soweit es sich nicht zugleich um einen konstitutionell Arglosen i.S.v. Rn. 57 handelt) grundsätzlich Misstrauen gegenüber dem Verhalten anderer Personen entwickeln kann, hierzu aber infolge situativer Umstände ausnahmsweise nicht in der Lage ist. Da der Täter in beiden Fällen die (nur) in der konkreten Situation bestehende besondere Schutzlosigkeit des Opfers ausnutzt, erscheint es sachgerecht, sowohl Schlafende als auch Bewusstlose als arglos anzusehen und nicht zwischen dem freiwilligen Einschlafen auf der einen und dem unfreiwlligen Eintritt der Bewusstlosigkeit auf der anderen Seite zu differenzieren.[124]

59(b) Wehrlosigkeit:Wehrlos ist, wer gerade aufgrund seiner Arglosigkeit in seiner natürlichen Abwehrbereitschaft und -fähigkeit eingeschränkt und hierdurch außer Stande ist sich zu verteidigen, bzw. in seiner Verteidigung zumindest erheblich limitiert ist.[125] Erforderlich ist hiernach das Bestehen eines Kausalzusammenhangs zwischen Arg- und Wehrlosigkeit, wonach das Opfer gerade infolge der fehlenden Antizipierung eines auf seine körperliche Unversehrtheit gerichteten Angriffs nicht in der Lage ist, sich effektiv gegen den Täter zu verteidigen.[126] Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen der Wehrlosigkeit ist wiederum der Beginn des Tötungsversuchs, soweit nicht der in Rn. 55 skizzierte Ausnahmefall vorliegt. Fallkonstellationen, in denen ein Opfer zwar arg-, aber nicht wehrlos ist, kennzeichnen sich typischerweise |29|dadurch, dass das Opfer im Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zwar nicht mit einem Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit rechnet, ihm aber gleichwohl noch die Möglichkeit offen steht, zu fliehen, Hilfe herbeizurufen oder sich wehrhaft zu verteidigen.[127]

60(c) Bewusstes Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit: Der Täter muss die Arg- und Wehrlosigkeit bewusst zur Tötung ausgenutzt haben, wovon dann auszugehen ist, wenn er sein Vorgehen danach berechnend ausrichtet.[128] Besonderes Augenmerk bedarf diese Strafbarkeitsvoraussetzung in Konstellationen, in denen das Tötungsgeschehen auf eine spontane Gefühlsregung des Täters zurückzuführen ist. Denn wenn »ein Täter bei einem vorsätzlichen Angriff auf einen Arg- und Wehrlosen in plötzlich aufsteigender Verbitterung und Wut [handelt], dann liegt die Möglichkeit, daß er die Bedeutung der Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers für die Tat nicht erkannt hat, oft so nahe, daß es in aller Regel besonderer Darlegungen über die Umstände bedarf, aus denen sich ergibt, daß der Täter trotz seiner Erregung die für die Heimtücke maßgebenden Gesichtspunkte in sein Bewußtsein aufgenommen hat, wenn auch Heimtücke weder eine längere Überlegung noch das Vorhandensein eines länger erwogenen Tatplanes verlangt und die Umstände, welche die Heimtücke begründen, in ihrer Bedeutung für die Tat auch auf einen Blick erfaßt werden können.«[129] Nach diesen Maßstäben hielt der BGH das Bewusstsein des Täters hinsichtlich der Arg- und Wehrlosigkeit in einem Fall für besonderes erörterungsbedürftig, in dem der Täter beim Anblick des schlafenden Tatopfers aufgrund einer verbalen Auseinandersetzung vom vorangegangenen Abend in Wut geriet und einem spontanen Entschluss folgend mehrfach mit einer Glasflasche in dessen Gesicht schlug.[130] Diese Entscheidung darf indes nicht dahingehend fehlinterpretiert werden, dass eine heimtückische Tötung stets eine besondere Planung erfordere. Vielmehr kann auch eine aus einem spontanen Entschluss heraus begangene Tötungshandlung die Voraussetzungen des Mordmerkmales erfüllen, solange der Täter es nur für möglich hält, dass sich das Tatopfer in einem die Arg- und Wehrlosigkeit begründenden Zustand befindet.

61(d) Feindselige Willensrichtung: Das Erfordernis eines Handelns in feindseliger Willensrichtung wird von Seiten der Rechtsprechung in erster Linie herangezogen, um solche Tötungen vom Anwendungsbereich des § 211 StGB auszunehmen, in denen der Täter davon ausgeht, er handle im Interesse des Tatopfers. Insbesondere soll das Heimtückemerkmal dann »entfallen, wenn der Täter nicht aus einer feindseligen Haltung gegenüber dem Opfer heraus, sondern aus Mitleid gehandelt hat, um einem Todkranken schwerstes Leid |30|zu ersparen.«[131] Der Anwendungsbereich dieses Korrektivs sollte indes nicht überschätzt werden. So sind die Voraussetzungen einer heimtückischen Tötung insbesondere auch dann zu bejahen, wenn der Täter »nicht aus individuellem Mitleid mit den schwerkranken [Tatopfern handelt, sondern seine] Vorstellungen über Würde und Wert des Lebens eines sterbenden Menschen durchsetzen [möchte].«[132] Zutreffend ging der BGH daher von einem Handeln in feindseliger Willensrichtung in einem Fall aus, in dem eine Krankenschwester nicht aus persönlich empfundenem Mitleid mit den fünf schwerkranken Tatopfern handelte, sondern weil sie deren Leben aufgrund ihres fortgeschrittenen Krankheitszustandes nicht mehr für lebenswert erachtete.[133]

62(e) Gebot der restriktiven Auslegung: Das Erfordernis der restriktiven Auslegung des Mordtatbestandes begegnet beim Heimtückemerkmal in besonderer Schärfe, da der Gesetzeswortlaut prinzipiell auch einer weiten Interpretation zugänglich wäre, der zufolge § 211 StGB sämtliche Tötungen erfassen würde, in denen das Opfer »nicht mit der Tötung rechnet«. Nach einer verbreiteten Literaturansicht soll der Problematik dadurch begegnet werden, dass der Anwendungsbereich der heimtückischen Tötung von vornherein auf Fälle beschränkt wird, in denen die Tathandlung Ausdruck eines besonderen Vertrauensbruches ist.[134] Hiernach würden vom Tatbestand nur solche Tötungen erfasst werden, in denen die Arglosigkeit des Opfers darauf beruht, dass es sich bei dem Täter um eine Person handelt, der es besonderes Vertrauen entgegenbringt.[135] Heimtücke wäre danach zu bejahen, wenn der Täter seine besondere Vertrauensstellung gegenüber dem Tatopfer ausnutzt, nicht jedoch, wenn das Tatopfer keinen Anlass hat, darauf zu vertrauen, dass er gerade vom Täter keinen Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit befürchten muss.

63In jüngerer Vergangenheit ist die Forderung, den Heimtückemord an das Erfordernis eines besonderen Vertrauensbruchs zu knüpfen, wiederholt im Zusammenhang mit den sog. »Familientyrann-Fällen« aufgegriffen worden. Diese kennzeichnen sich typischerweise dadurch, dass ein Familienmitglied den Familienvater im Schlaf tötet, nachdem es von diesem über mehrere Jahre hinweg körperlich und verbal schwer misshandelt wurde.[136] Da der Familienvater infolge seines tyrannischen Auftretens in der Regel nicht darauf vertraut, dass die übrigen Familienmitglieder sich nicht für die erlittenen Demütigungen |31|rächen, könnte in dieser Konstellation durch die Erweiterung des Prüfungsprogramms um das Merkmal des Vertrauensbruches eine heimtückische Tötung verneint werden.

64Der BGH hat der Beschränkung des Anwendungsbereichs des Heimtückemordes auf Fälle, die sich durch einen Vertrauensbruch kennzeichnen, schon früh eine Absage erteilt. Zur Begründung verwies er im Ergebnis zutreffend auf die begriffliche Unbestimmtheit des Vertrauensmerkmals sowie die mit dem Gerechtigkeitsgefühl nur schwer zu vereinbarenden rechtlichen Konsequenzen. Denn die »Ansicht, die das Wesen der Heimtücke in einem (besonders) ›verwerflichen Vertrauensbruch‹ findet, muß sich entgegenhalten lassen, daß sie wegen der Vieldeutigkeit des Vertrauensbegriffs […] zu einer unsicheren und ungleichmäßigen Rechtsprechung in der Tatbestandsfrage führt, gerade in Grenzfällen keinen Fortschritt erbringt und – weil zwischen Vertrauensbruch und gesteigertem Unwert der Tat nicht ohne weiteres eine Kongruenz besteht – einerseits den Mordtatbestand unangemessen ausdehnt, andererseits in nicht billigenswerter Weise einschränkt. [So erscheint es] ›unerträglich, den Überfall auf einen Ahnungslosen allein deshalb nicht als heimtückisch anzusehen, weil Täter und Opfer bis dahin in keiner persönlichen Beziehung zueinander gestanden haben‹.«[137] Konsequenz dieser Rechtsprechung ist insbesondere, dass der klassische »Meuchelmord« unabhängig davon als Heimtückemord zu bestrafen ist, ob Täter und Opfer in einer besonderen Vertrauensbeziehung standen oder nicht. In den Familientyrann-Fällen tendiert der BGH demgegenüber zur Annahme eines Entschuldigungstatbestandsirrtums und damit zur Anwendung von § 35 Abs. 2 StGB.[138] Damit bleibt festzuhalten, dass der in der absoluten Strafdrohung des § 211 StGB begründeten verfassungsrechtlichen Problematik durch eine besonders zurückhaltende Interpretation des Heimtückebegriffs, nicht jedoch durch die Erweiterung des Prüfungsprogramms um das Merkmal des »besonderen Vertrauensbruchs« zu begegnen ist.

65(2) Grausam: Die gesteigerte Verwerflichkeit grausamer Tötungen ergibt sich daraus, dass der Täter dem Opfer besonders intensive Schmerzen zufügt. Nach Einschätzung des BGH tötet derjenige grausam, der »dem Opfer aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung, Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung erforderliche Maß hinausgehen.«[139] Neben einer objektiv besonders gravierenden Tatbegehung ist hiernach eine spezifische innere Haltung des Täters erforderlich.[140]

66|32|In objektiver Hinsicht kennzeichnet sich die grausame Tötung dadurch, dass der Täter dem Opfer gerade durch die Tatausführung besonders intensive körperliche oder seelische Schmerzen beibringt, die über die mit einer Tötung für gewöhnlich einhergehenden Beeinträchtigungen deutlich hinausreichen.[141] Ob die zugefügten Schmerzen die erforderliche Intensität aufweisen, richtet sich primär nach der Empfindungsfähigkeit des jeweiligen Opfers und nicht nach dem objektiven Erscheinungsbild der Tat.[142] Anlass für die Prüfung einer grausamen Tatbegehung besteht insbesondere dann, wenn der Täter den Tod des Opfers durch eine besonders langwierige und mit erheblichen körperlichen Beeinträchtigungen verbundene Art und Weise verursacht, oder wenn der eigentlichen Tötungshandlung schwerwiegende Folterungen oder seelische Beeinträchtigungen vorausgehen. Eine Tatbegehung durch Unterlassen ist möglich und begegnet in der Praxis vorwiegend in Form des Verhungern-Lassens.[143]

67In subjektiver Hinsicht muss der Täter zunächst mit Tatbestandsvorsatz handeln, der sich insbesondere auch auf die vom Tatopfer subjektiv empfundenen Leiden erstrecken muss.[144] Darüber hinaus muss der Täter aus gefühlloser und unbarmherziger Gesinnung handeln, die »sich schon aus einem vom Vorsatz getragenen, objektiv grausamen Verhalten ergeben [kann]. Dies gilt aber nicht in jedem Fall. Auffällige Eigenarten der Persönlichkeit des Täters und seine besondere seelische Situation z. der Tat sowie sein sonstiges Verhalten gegenüber dem Opfer können es erforderlich machen, die innere Tatseite unter Berücksichtigung dieser Umstände besonders sorgfältig zu erörtern.«[145] Nach diesen Vorgaben stellt bereits die objektiv grausame Tötung ein maßgebliches Indiz für die gefühllose Gesinnung des Täters dar. Diese kann aber bei Vorliegen besonderer Umstände fehlen, beispielsweise im Falle einer Affekttat oder bei Vorliegen eines schwerwiegenden Rauschzustandes.[146]

68(3) Gemeingefährliche Mittel: Die Aufnahme der Tötung mit gemeingefährlichen Mitteln in § 211 StGB beruht darauf, dass mit dieser eine vom Täter nicht sicher beherrschbare Gefährdung einer Vielzahl von Personen einhergeht. Gemeingefährlich sind solche Tatmittel, »die in ihrer Wirkung im allgemeinen nicht mehr beherrschbar und daher geeignet [sind], eine größere Zahl von Menschen an Leib oder Leben zu gefährden, also eine allgemeine Gefahr entstehen zu lassen […]. Ist diese allgemeine Eignung gegeben, kommt es auf den Umfang des konkreten Gefährdungsbereichs nicht an. Seine Beschränkung auf eine Räumlichkeit oder ein sonstiges zum Aufenthalt von Menschen dienendes |33|Objekt wie ein Flugzeug schließt die Eigenschaft als gemeingefährliches Mittel nicht aus […]. Die Benutzung eines solchen Mittels zur Tötung eines Menschen ist allerdings dann kein Mord mit einem gemeingefährlichen Mittel, wenn der Täter es in der konkreten Tatsituation unter Berücksichtigung seiner persönlichen Fertigkeiten so beherrscht, daß deswegen eine Gefährdung jedenfalls einer Mehrzahl von Menschen ausgeschlossen ist, wenn er z.B. Gift nicht in den Kessel einer Gemeinschaftsküche, sondern in den Teller des Opfers gibt.«[147] Im Ergebnis kommt es für die Annahme einer Tötung durch gemeingefährliche Mittel hiernach darauf an, dass das vom Täter eingesetzte Tötungsmittel »in der konkreten Tatsituation eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Leben gefährden kann, weil der Täter die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat.«[148] Exemplarisch sind insoweit Brand-, Spreng- und radioaktive Stoffe sowie Schnellfeuerwaffen, mit denen in eine Menschenmenge geschossen wird, aber auch ein PKW, der nachts von einem Geisterfahrer auf einer Autobahn entgegen der Fahrtrichtung geführt wird.[149] Ob es tatsächlich zu einer konkreten Gefährdung mehrerer Personen gekommen ist, ist für die Tatbestandsverwirklichung ohne Bedeutung, es genügt, dass eine hinreichende Gefährdung im Einzelfall möglich gewesen ist.[150]

69(4) Leitentscheidungen:BGHSt 23, 119, 120f.; Arglosigkeit Schlafender & Motivbündel: Wenige Tage nachdem ein Mann mit seiner Lebensgefährtin eine von ihm eingerichtete Wohnung bezogen hat, kommt es zwischen ihnen zu einer heftigen Auseinandersetzung, an deren Ende die Lebensgefährtin den Mann aus der Wohnung verweist. In der darauffolgenden Nacht begibt er sich unbemerkt in die Wohnung und erschlägt die Lebensgefährtin und ihren gemeinsamen Sohn, die sich zum Schlafen niedergelegt haben. Hierdurch möchte der Mann sich für die gefühlte Demütigung rächen. In erster Linie geht es ihm aber darum zu verhindern, dass seine Lebensgefährtin eine neue Beziehung eingeht und dass andere die von ihm eingerichtete Wohnung nutzen. – Es liegt eine heimtückische Tötung vor, da der Mann die Arg- und Wehrlosigkeit der Lebensgefährtin sowie des Sohnes ausgenutzt hat. Die die Wehrlosigkeit begründende Arglosigkeit entfällt nicht deshalb, weil die Tatopfer schliefen und daher nicht in der Lage waren, den Angriff zu bemerken. Vielmehr nimmt derjenige, der sich zum Schlaf niederlegt, seine Arglosigkeit regelmäßig mit in den Schlaf und legt sie bis zum Zeitpunkt des Aufwachens auch nicht wieder ab. Erfüllt ist ferner das Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes. Zwar können die Enttäuschung des Mannes und die von ihm gefühlte Demütigung noch nachvollzogen werden. In Fällen, in denen der Tötungsentschluss |34|auf mehreren Motiven beruht, ist bei der Bewertung der Tat jedoch auf die bewusstseinsdominanten Motive abzustellen. Dies waren vorliegend die eigensüchtigen Erwägungen des Mannes, dass seine Lebensgefährtin keine neue Beziehung eingehen und niemand außer ihm von der neu eingerichteten Wohnung profitieren soll.

70BGH NStZ 2006, 167, 168; Gemeingefährliches Mittel: Der Betreiber eines Lokals, der infolge starken Alkoholkonsums eine BAK von 2,2 ‰ aufweist, gerät im Anschluss an eine Auseinandersetzung mit seiner Lebensgefährtin in eine depressive Stimmung. Er begibt sich hierauf in seinen PKW und lenkt diesen mit einer Geschwindigkeit von 35 km/h über einen Gehweg, auf dem sich die Außenterrassen von zwei Cafés befinden. Der PKW streift 5 Personen und verletzt diese, 3 weitere Personen können rechtzeitig zur Seite springen. Zuletzt erfasst der Lokalbetreiber mit dem Fahrzeug einen an einem Tisch sitzenden Mann, der unter das Fahrzeug gezogen und lebensgefährlich verletzt wird. Die Tötung und Verletzung von Menschen hatte der Lokalbetreiber in Kauf genommen. – Der Lokalbetreiber ist unter anderem strafbar wegen versuchten Mordes mit gemeingefährlichen Mitteln. Gemeingefährliche Mittel sind solche, die in der konkreten Tatsituation eine Mehrzahl von Menschen an Leib und Leben gefährden können, weil der Täter die Ausdehnung der Gefahr nicht in seiner Gewalt hat. Entscheidend ist dabei nicht die abstrakte Gefährlichkeit eines Mittels, sondern die Wirkung in der konkreten Situation, so dass das Mordmerkmal auch dann erfüllt sein kann, wenn ein nach seiner äußeren Beschaffenheit ungefährliches Mittel auf gemeingefährliche Weise eingesetzt wird. Da die Anzahl der durch sein Fahrzeug gefährdeten Personen für ihn nicht berechenbar war und er den Umfang der durch die unkontrollierte Fahrt verursachten Gefährdung nicht beherrschen konnte, hat der Lokalbetreiber die Tat mit einem gemeingefährlichen Mittel begangen.

71BGH NStZ 2012, 35; Heimtücke: Ein Gaststättenbesucher gerät während der Fußballweltmeisterschaft mit zwei anderen Gästen der Gaststätte in eine verbale Auseinandersetzung, wobei er fälschlich bestreitet, dass Italien bereits viermal Fußballweltmeister geworden ist. Im Anschluss an eine Rempelei mit einem der anderen Gäste geht der Gaststättenbesucher nach Hause, nimmt eine geladene Pistole an sich und geht zurück ins Lokal. Nachdem er dort einen der völlig überraschten und unvorbereiteten Gäste erschossen hat, bittet der andere mit den Worten »nein, nicht« ihn zu verschonen. Nunmehr entschließt sich der Gaststättenbesucher, auch den anderen Gast zu erschießen und tötet diesen mit zwei weiteren Schüssen. – Während die Tötung des ersten Gastes als heimtückisch zu bewerten ist, da dieser trotz der vorherigen Auseinandersetzung mit dem Gaststättenbesucher nicht mit einem Angriff auf seine körperliche Unversehrtheit rechnete und infolgedessen zur Verteidigung außer Stande war, erfüllt die Tötung des zweiten Gastes nicht das Heimtückemerkmal. Den Entschluss, auch den zweiten Gast zu töten, fasste der Gaststättenbesucher erst zu einem Zeitpunkt, in dem dieser aufgrund der Beobachtung des vorangegangenen Geschehens die Gefahr erkannt hatte und daher nicht mehr arglos war. Da es für |35|die Prüfung der Arglosigkeit auf den Zeitpunkt des unmittelbaren Ansetzens zur Tötung des jeweiligen Opfers ankommt, liegt hinsichtlich des zweiten Gastes das Heimtückemerkmal nicht vor. Handelte der Gaststättenbesucher allein aus Verärgerung über den vorangegangenen Streit über die Weltmeistertitel Italiens, liegt hinsichtlich der Tötung beider Gäste jedoch das Mordmerkmal des niedrigen Beweggrundes vor.

cc) Mordmerkmale der 3. Gruppe

72In der 3. Gruppe werden die täterbezogenen subjektiven Unrechtsmerkmale der Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht zusammengefasst. Ihre Zuordnung zu § 211 StGB ergibt sich daraus, dass der Täter besonders verwerfliche Zwecke verfolgt, es ihm namentlich gerade darauf ankommt, durch die Tötung eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken. »Der besondere Unwert der Tötung, um eine andere Straftat zu ermöglichen, liegt darin, daß sie der Begehung kriminellen Unrechts dienen soll […]. Die erhöhte Verwerflichkeit […] ergibt sich aus der Bereitschaft, zur Durchsetzung krimineller Ziele ›notfalls über Leichen zu gehen‹«[151]. Im Hinblick auf das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht folgt die besondere Verwerflichkeit demgegenüber »aus der Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter«[152].

73Mit dem Erfordernis eines absichtlichen Handelns hinsichtlich der Ermöglichung bzw. Verdeckung einer anderen Straftat weisen Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht zwei identische Tatbestandsvoraussetzungen auf. »Andere Straftat« ist in diesem Zusammenhang nur eine solche, die sämtliche Strafbarkeitsvoraussetzungen eines Verbrechens oder Vergehens erfüllt, so dass bloße Ordnungswidrigkeiten nicht ausreichen.[153] Maßgeblich für die Beurteilung, ob eine andere Straftat vorliegt, ist allein die subjektive Sachverhaltsvorstellung des Täters. Insbesondere ist es »rechtlich bedeutungslos, ob die andere Straftat, die der Täter verdecken will, in Wirklichkeit begangen ist oder nicht; sie ist kein Tatbestandsmerkmal. Zur Verurteilung wegen vollendeten Mordes genügt es sonach, daß der Täter […] sich vorstellt, er habe eine andere Straftat begangen, und daß er tötet, um die vermeintliche Straftat zu verdecken.«[154] Ebenfalls ohne Bedeutung für die Tatbestandsverwirklichung ist, ob es sich bei der zu ermöglichenden oder zu verdeckenden Tat um eine solche des Täters oder eines Dritten handelt und ob die Tat prozessual verfolgbar ist, bzw. wäre.[155]

74Die Absicht des Täters, die andere Straftat zu ermöglichen bzw. zu verdecken, muss zwar nicht sein alleiniges, wohl aber doch das dominierende Tatmotiv sein.[156] Erforderlich ist ein zielgerichtetes Wollen, d.h. ein Handeln |36|mit dolus directus 1. Gerades hinsichtlich der Ermöglichung oder Verdeckung einer anderen Straftat. Hinsichtlich der Tötung selbst genügt grundsätzlich bedingter Vorsatz, jedoch stellt diese für den Täter in der Mehrzahl der Fälle ein notwendiges Zwischenziel dar und ist dann ebenfalls von ihm beabsichtigt.[157]

75Abb. 4: Mordmerkmale der 3. Gruppe

76(1) Ermöglichungsabsicht: Für die Prüfung, ob der Täter mit Ermöglichungsabsicht gehandelt hat, kommt es darauf an, ob es ihm darum ging, infolge der Tötungshandlung weiteres kriminelles Unrecht begehen zu können.[158] Insoweit reicht es aus, dass »sich der Täter deshalb für die zum Tode führende Handlung entscheidet, weil er glaubt, auf diese Weise die andere Straftat schneller oder leichter begehen zu können.«[159] Typischer Beispielsfall ist der sog. Raubmord, bei dem der Täter durch die Tathandlung einen Diebstahl oder Raub ermöglichen möchte.[160] Ferner ist eine Ermöglichungsabsicht auch dann anzunehmen, wenn die Tötung dem Zweck dient, einen Betrug gegenüber einer Versicherung vorzubereiten oder die unberechtigte Einfuhr von Waffen oder Betäubungsmitteln zu ermöglichen.[161]

77(2) Verdeckungsabsicht: Kennzeichnend für die Verdeckungsabsicht ist, dass es dem Täter gerade darum geht, sich durch die Tathandlung der Entdeckung wegen einer vorangegangenen Straftat zu entziehen.[162] Insoweit kann die Absicht zunächst darin bestehen, die Aufdeckung der Tat als solche zu verhindern. Geht der Täter davon aus, dass die Tat bereits entdeckt ist, kann die erforderliche Verdeckungsabsicht aber ebenfalls vorliegen, wenn es dem Täter darum geht, seine Beteiligung an dieser zu verschleiern. »Auch nach Bekanntwerden einer Straftat kann ein Täter dann noch in Verdeckungsabsicht handeln, wenn er zwar weiß, dass er als Täter dieser Straftat verdächtigt wird, die genauen |37|Tatumstände aber noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt sind […]. Verdeckungsabsicht ist aus der Sicht des Täters zu beurteilen. Glaubt er mit der Tötung eine günstige Beweisposition aufrechterhalten oder seine Lage verbessern zu können, so reicht das für die Annahme der Verdeckungsabsicht aus, selbst wenn er bereits als Täter der Vortat verdächtigt wird […], da die Tatumstände – nach seinem Wissen – noch nicht in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang aufgedeckt waren […]. Verdeckungsabsicht ist nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Tat als solche bereits entdeckt ist, dem Täter es jedoch noch darauf ankommt, seine eigene Täterschaft zu verbergen; Voraussetzung ist jedoch, dass er sich oder seine Tat noch nicht voll erkannt bzw. nicht voll überführungsfähig glaubt und daher mit der Vorstellung von Entdeckungsvereitelung handelt.«[163]

78Literatur und Rechtsprechung gehen überwiegend davon aus, dass es dem Täter nicht zwingend darum gehen muss, sich der Strafverfolgung zu entziehen, vielmehr soll die Absicht genügen, außerstrafrechtliche Konsequenzen der anderen Straftat zu vermeiden. Insofern soll die erforderliche Verdeckungsabsicht insbesondere auch dann anzunehmen sein, wenn es dem Täter allein darum geht, einen Verlust der aus der Vortat erlangten Vorteile zu verhindern. Zur Begründung führte der BGH aus, dass der Mord »in keiner Begehungsform ein gegen Belange der Rechtspflege gerichtetes Delikt [darstelle]. Qualifikationsgrund der Verdeckungsmodalität [sei] vielmehr die Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht durch den Täter […]. Eine solche Verknüpfung [könne] auch vorliegen, wenn der Täter einen anderen zur Vermeidung außerstrafrechtlicher Folgen seiner Straftat tötet, etwa um sich […] im Besitz der Beute zu halten, die ihm durch die Straftat zugeflossen ist […]. Um den Erhalt der Beute [könne] es auch gehen, wenn der Täter zwar weiß, daß der Geschädigte sich zur Rückforderung nicht der durch die Rechtsordnung vorgegebenen Mittel (z.B. Klage vor dem Zivilgericht, Strafanzeige o.ä.) bedienen wird, wohl aber für den Täter von ›Unterweltlern … ein Abjagen der Beute zu befürchten ist‹«[164]. Von Teilen der Literatur wird hieran kritisiert, dass die vom BGH postulierte besondere Verwerflichkeit der Verstrickung von Unrecht mit weiterem Unrecht nicht den Qualifikationsgrund der Verdeckungsmodalität erfasse. Dieser bestehe vorrangig darin, den Schutz staatlicher Strafverfolgungsinteressen gegen straftatverdeckende Eingriffe zu schützen, und werde in Fällen, in denen es dem Täter nur um die Vermeidung außerstrafrechtlicher Folgen geht, nicht tangiert.[165] Die Bedeutung dieser Auseinandersetzung sollte indes nicht überschätzt werden, da der Täter in entsprechenden Konstellationen häufig die Voraussetzungen eines sonstigen niedrigen Beweggrundes erfüllt, mithin auch |38|bei Verneinung der Verdeckungsabsicht im Ergebnis aus § 211 StGB zu bestrafen ist.[166]

79Die Tötung und die andere Straftat müssen zueinander nicht im Verhältnis der Tatmehrheit stehen, vielmehr können beide Taten ineinander übergehen. Demnach ist das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht auch dann erfüllt, wenn sich der Täter in dem Moment, in dem er auf das Opfer einschlägt, dazu entschließt, dieses zu töten, um nicht wegen Körperverletzung bestraft zu werden.[167] Ferner ist auch eine Tatbegehung durch Unterlassen möglich, die sich typischerweise dadurch kennzeichnet, dass der Täter das Tatopfer bereits durch die zu verdeckende Straftat lebensbedrohlich (aber ohne Tötungsvorsatz) verletzt hat und sich nunmehr dazu entscheidet, keine ärztliche oder sonstige Hilfe herbeizurufen, um die Aufdeckung der ersten Tat zu verhindern.[168]

80Auch im Zusammenhang mit der Verdeckungsabsicht begegnet das Erfordernis der restriktiven Auslegung des Mordtatbestandes in besonderer Schärfe. So erschiene die Verhängung einer lebenslangen Freiheitsstrafe insbesondere dann unangemessen, wenn das Tatopfer selbst Verantwortung für die zu verdeckende Vortat trägt, die Tötung eine Panikreaktion auf eine vorherige Fahrlässigkeitstat darstellt, oder das Tatopfer den Täter aufgrund der zu verdeckenden Vortat massiv erpresst hat.[169] Sachgerechte Ergebnisse dürften in diesem Zusammenhang insbesondere dadurch zu erzielen sein, dass eine Mordstrafbarkeit trotz festgestellter Verdeckungsmotive verneint wird, wenn im konkreten Fall ausnahmsweise nicht die Voraussetzungen eines niedrigen Beweggrundes erfüllt sind.[170]

81(3) Leitentscheidungen:BGHSt 41, 8, 9f.; Verdeckungsabsicht: Nachdem zwei Jugendliche gegenüber einem Bekannten wahrheitswidrig vorgegeben haben, diesem 5 kg Haschisch zu liefern, leistet der Bekannte eine Vorauszahlung von 5.000 € und fordert die Jugendlichen wiederholt dazu auf, das Rauschgift zu übergeben. Zwar gehen die Jugendlichen davon aus, dass der Bekannte sie nicht anzeigen wird, um sich nicht selbst einem Ermittlungsverfahren auszusetzen, sie befürchten aber, dass er sich an ihnen rächen könnte. Die Jugendlichen beschließen daher, den Bekannten zu töten, um diesem die 5.000 € nicht zurückzahlen zu müssen. Nachdem sie den Bekannten unter dem Vorwand, ihm das Haschisch übergeben zu wollen, an einen abseits gelegenen Ort gelockt haben, erschießen die Jugendlichen den arglosen Bekannten. – Durch die Ausnutzung |39|der Arg- und Wehrlosigkeit des Bekannten haben die Jugendlichen die Tötung heimtückisch begangen. Darüber hinaus bejahte der BGH das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht. Ein Handeln zum Zweck der Verdeckung einer Straftat setze nicht voraus, dass es dem Täter darum geht, sein vorangegangenes strafbares Tun gegenüber Strafverfolgungsbehörden zu verdecken. Da der Mord kein gegen Belange der Rechtspflege gerichtetes Delikt sei, könne die für die Verdeckungsmodalität erforderliche Verknüpfung von Unrecht mit weiterem Unrecht auch dann vorliegen, wenn der Täter einen anderen zur Vermeidung einer außerstrafrechtlichen Folge seiner Tat tötet. Da es den Jugendlichen darum ging, sich die aus einer vorangegangenen Straftat erlangte Beute zu erhalten, hätten sie in Verdeckungsabsicht gehandelt.

82BGH NStZ 2011, 34; Verdeckungsabsicht: Zwei Freunde verbringen einen stark alkoholisierten Mann in einen Wald, wo sie ihm unter Anwendung von Gewalt sein gesamtes Bargeld abnehmen. Nachdem sich die Freunde vergewissert haben, dass der Mann sie nicht erkannt und das Kennzeichen ihres Fahrzeugs nicht gesehen hat, lassen sie ihn im Wald zurück. Hierbei sind die Freunde davon überzeugt, dass es dem Mann gelingen wird, das Waldstück aus eigener Kraft zu verlassen. Tatsächlich fällt dieser jedoch in einen Graben, wo er am nächsten Morgen gefunden und gerettet wird. Zur gleichen Zeit gelangen die Freunde zu der Einschätzung, dass der Mann doch schwerwiegend verletzt sein könnte und überlegen, nochmals in den Wald zu fahren, um nach ihm zu sehen. Sie entscheiden sich jedoch dagegen, da sie davon überzeugt sind, dass ohnehin niemand von dem Überfall erfahren wird. Beide halten es für möglich, dass der Mann noch am Leben ist, aber infolge seiner Verletzungen versterben könnte; dies nehmen sie billigend in Kauf. – Dadurch, dass sich die Freunde an dem Morgen dazu entschieden haben, nicht nach dem Mann zu sehen, obgleich sie dessen Tod nunmehr für möglich hielten und billigend in Kauf nahmen, haben sie sich wegen versuchten Totschlags in Mittäterschaft durch Unterlassen strafbar gemacht. Nicht erfüllt ist jedoch das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht. Zwar kann diese grundsätzlich auch dann vorliegen, wenn der Täter hinsichtlich des Todeseintritts nur mit bedingtem Vorsatz handelt, Voraussetzung ist aber stets, dass die Verdeckungshandlung selbst das Mittel der Verdeckung sein soll. Vorliegend gingen die Freunde aber davon auf, dass die von ihnen begangene Raubtat unabhängig davon, ob der Mann ums Leben kommt oder nicht, nicht entdeckt werden würde. Es fehlt damit an der erforderlichen (vorgestellten) Kausalität der verdeckenden Handlung für die Nichtaufdeckung der Raubtat.

c) Beteiligung
aa) Mittäterschaft

83Im Bereich der Mittäterschaft gelten im Ausgangspunkt keinerlei Besonderheiten. Liegen die Voraussetzungen von § 25 Abs. 2 StGB vor, setzt diese insbesondere nicht die eigenhändige Begehung durch jeden Beteiligten voraus, solange |40|nur ein die Tatherrschaft begründender wesentlicher Tatbeitrag vorliegt, der auch schon im Vorbereitungsstadium geleistet werden kann.[171] Mittäterschaft kann bei § 211 StGB ferner auch in der Form begegnen, dass auf Seiten der Mittäter unterschiedliche Mordmotive erfüllt sind.[172]

84Liegen hinsichtlich der zum Tode führenden Handlung die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 StGB vor, verwirklicht aber nur einer der Täter ein Mordmerkmal, ist es auf Grundlage der herrschenden Literaturansicht, die § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB betrachtet, ohne Weiteres möglich, den einen Tatbeteiligten wegen mittäterschaftlichen Totschlags und den anderen wegen mittäterschaftlichen Mordes zu bestrafen. Geht man mit dem BGH davon aus, dass es sich um selbständige Tatbestände handelt, ist dieser Weg demgegenüber nur gangbar, wenn man annimmt, § 25 Abs. 2 StGB setze nicht notwendig die Verletzung des gleichen Strafgesetzes voraus. Dies bejahte der 1. Strafsenat in einem Fall, in denen die Täter das Tatopfer gemeinschaftlich erschlugen, aber nur einer von ihnen aus Habgier handelte, während der andere kein Mordmerkmal erfüllte. Zur Begründung führte er aus, dass es sich bei der »Verletzung unterschiedlicher Strafnormen […] um die gleiche Straftat [i.S.v. § 25 Abs. 2 StGB] handeln [könne], wenn von jenem die eine vollständig in der anderen enthalten ist, die Täter insoweit also (auch) gemeinsam einen identischen Straftatbestand verletzen. Wird der von beiden Beteiligten erfüllte Tatbestand bei einem Täter, dem zusätzliche Merkmale zuzurechnen sind, durch einen weitergehenden Tatbestand verdrängt, so [bedeute] das nicht, daß auch bezüglich des gemeinsam erfüllten Delikts verschiedene ›Straftaten‹ begangen worden [seien] – es [handle] sich vielmehr um einen Fall von Gesetzeskonkurrenz. Die in beiden Tatbeständen gleichermaßen enthaltene einheitliche Straftat [könne] demnach in Mittäterschaft begangen werden.«[173] Somit gelangen Literatur und Rechtsprechung in den einschlägigen Fallkonstellationen zu identischen Ergebnissen, jedoch fügt sich allein der dogmatische Ansatz der Literatur problemlos in den Wortlaut des § 25 Abs. 2 StGB ein, während die Rechtsprechung eines Kunstgriffs bedarf, nach dem eine einheitliche Straftat im Sinne der Vorschrift trotz Verwirklichung mehrerer Delikte sui generis auch dann vorliegen soll, wenn der eine Tatbestand vollständig in dem anderen enthalten ist.

bb) Teilnahme

85(1) Teilnahme bei tatbezogenen Mordmerkmalen: Das unterschiedliche systematische Verständnis von Literatur und Rechtsprechung hinsichtlich des Verhältnisses zwischen § 211 und § 212 StGB wirkt sich maßgeblich auf die Anwendung von § 28 Abs. 1 bzw. Abs. 2 StGB bei mehreren Tatbeteiligten |41|aus. Unproblematisch gestalten sich in diesem Zusammenhang noch diejenigen Fallkonstellationen, in denen lediglich die Voraussetzungen eines tatbezogenen Mordmerkmals der 2. Gruppe erfüllt sind. Da insoweit kein »besonderes persönliches Merkmal« i.S.v. § 28 StGB vorliegt, kommt auch eine Akzessorietätslockerung nach dieser Vorschrift nicht in Betracht. Demnach ist der Teilnehmer wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zu § 211 StGB zu bestrafen, wenn der Täter ein tatbezogenes Merkmal verwirklicht und der Teilnehmer auch insoweit vorsätzlich handelt. Von besonderer Bedeutung ist in diesem Zusammenhang, dass der BGH unter Berufung darauf, dass eine Strafbarkeit wegen Anstiftung nicht die Kenntnis aller Einzelheiten der Haupttat voraussetze, relativ geringe Anforderungen an den Anstiftervorsatz in Heimtückefällen stellt. So soll bedingter Vorsatz hinsichtlich einer heimtückischen Vorgehensweise immer schon dann anzunehmen sein, wenn der Anstifter »aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit einverstanden ist«[174]. Dies hat zur Folge, dass ein hinreichend bedingter Vorsatz immer schon dann vorliegen soll, wenn der Anstifter hinsichtlich der eigentlichen Durchführung der Tat keine Vorgaben macht und nicht damit rechnet, dass die Tötung in offener Konfrontation ausgeführt werden wird.[175] Bedenkt man hingegen, dass der Anstifter wegen der nur begrenzten Einflussmöglichkeiten seinerseits regelmäßig die Möglichkeit vor Augen haben wird, dass der Täter die Tötung »hinterrücks« ausführt, erscheint es vor dem Hintergrund der gebotenen restriktiven Interpretation des Heimtückemerkmals angezeigt, höhere Anforderungen an den Anstiftervorsatz zu stellen.

86Handelt der Teilnehmer hinsichtlich des vom Täter allein verwirklichten tatbezogenen Mordmerkmales unvorsätzlich, ist er lediglich wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen. Erstreckt sich der Vorsatz eines Anstifters demgegenüber auf ein tatbezogenes Mordmerkmal, das vom Täter nicht erfüllt wird, steht die Tat nach §§ 212, 26 StGB in Tateinheit mit §§ 211, 30 StGB.[176] Da die versuchte Beihilfe nicht unter Strafe steht, verbleibt es in der entsprechenden Konstellation eines Gehilfen bei der Strafbarkeit aus §§ 212, 27 StGB.

87(2) Teilnahme bei täterbezogenen Mordmerkmalen: Die täterbezogenen Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe werden nahezu einheitlich als besondere persönliche Merkmale i.S.v. § 28 StGB eingestuft.[177] Geht man mit der vorherrschenden Literaturansicht davon aus, dass bei ihrer Verwirklichung ein qualifizierter Fall des Totschlags in Gestalt eines Mordes vorliegt, handelt es |42|sich bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe um Strafschärfungsgründe, mit der Folge, dass § 28 Abs. 2 StGB eingreift.[178] Demgegenüber wirken die Mordmerkmale nach der dogmatischen Konstruktion des BGH strafbarkeitsbegründend, mit der Folge, dass § 28 Abs. 1 StGB zur Anwendung gelangt.[179] Dieser unterschiedliche Ansatz wirkt sich solange nicht aus, wie ein bestimmtes täterbezogenes Mordmerkmal sowohl beim Täter als auch beim Teilnehmer vorliegt und der Teilnehmer hinsichtlich der Umstände, aus denen sich das Vorliegen des Mordmerkmals beim Täter ergibt, vorsätzlich handelt. In dieser Konstellation ist der Teilnehmer sowohl nach dem systematischen Verständnis der Literatur als auch nach demjenigen der Rechtsprechung aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen.

88Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen Literatur und Rechtsprechung insbesondere in denjenigen Fällen, in denen ein täterbezogenes Mordmerkmal entweder nur beim Täter oder nur beim Teilnehmer vorliegt. Handelt der Teilnehmer vorsätzlich hinsichtlich eines vom Täter verwirklichten, aber von ihm selbst nicht erfüllten, täterbezogenen Mordmerkmales, bestraft ihn die Rechtsprechung wegen Teilnahme am Mord, nimmt aber aufgrund § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Im umgekehrten Fall, in dem nur beim Teilnehmer ein Mordmerkmal der 1. oder 3. Gruppe vorliegt, soll es demgegenüber bei einer Bestrafung wegen Teilnahme am Totschlag verbleiben.[180] In der letzten in Betracht kommenden Fallgruppe, in der zwar sowohl der Täter als auch der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklichen, es sich aber um unterschiedliche Mordmerkmale handelt, verneint der BGH unter dem Gesichtspunkt der »gekreuzten Mordmerkmale« die Anwendbarkeit von § 28 StGB. Handelt etwa der Täter aus Verdeckungsabsicht, während beim Teilnehmer lediglich ein Handeln aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund festzustellen ist, liegen zwar grundsätzlich die Voraussetzungen vor, unter denen die Strafe des Teilnehmers nach § 28 Abs. 1 StGB zu mildern ist, da das Merkmal, welches die Strafbarkeit des Täters i.S.d. dogmatischen Ansatzes des BGH begründet (d.h. die Verdeckungsabsicht) bei ihm selbst nicht vorliegt. Jedoch sei insoweit zu berücksichtigen, dass »die Verdeckungsabsicht ein Sonderfall niedriger Beweggründe ist, [so dass beim Teilnehmer] ein persönliches Merkmal gleicher Art wie bei [dem Täter vorliegt].«[181]

89Die vorzugswürdige Literaturansicht, die § 211 StGB als Qualifikation zu § 212 StGB einstuft, gelangt in sämtlichen der vorstehend skizzierten Fallkonstellationen über § 28 Abs. 2 StGB zu sachgerechten Ergebnissen.[182] Liegt ein |43|täterbezogenes Mordmerkmal nur beim Täter, nicht aber beim Teilnehmer vor, erfolgt hiernach eine Tatbestandsverschiebung zugunsten des Teilnehmers, mit der Folge, dass er wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Totschlag zu bestrafen ist. In der umgekehrten Fallkonstellation, in der nur der Teilnehmer ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt, erfolgt die Tatbestandsverschiebung in entgegengesetzte Richtung, d.h. der Teilnehmer ist wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Mord zu bestrafen, obgleich die Strafbarkeit für den Täter selbst aus § 212 StGB folgt. Die Problematik der gekreuzten Mordmerkmale stellt sich für die Literatur nicht in der gleichen Schärfe wie für den BGH, da die Anwendung des § 28 Abs. 2 StGB auch bei Verwirklichung unterschiedlicher täterbezogener Mordmerkmale unmittelbar dazu führt, dass der Täter aus § 211 StGB und der Teilnehmer aus §§ 211, 26 bzw. §§ 211, 27 StGB zu bestrafen ist.

90(3) Fallbeispiele: Die Auswirkungen der Auseinandersetzung um das systematische Verhältnis zwischen Mord und Totschlag soll abschließend anhand einer Reihe von Beispielsfällen verdeutlicht werden. Soweit in universitären Prüfungsarbeiten die Strafbarkeit der Beteiligten in einer derjenigen Fallkonstellationen zu beurteilen ist, in denen Literatur und Rechtsprechung zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen, ist eine Entscheidung für eine der beiden Positionen erforderlich, wobei unter Anführung der in Rn. 13f. skizzierten Argumente der Literaturansicht gefolgt werden sollte.

91(a) Fallgruppe: Verwirklichung tatbezogener Mordmerkmale: A überredet B zur Tötung des C. Zum Zweck der Tatausführung lockt B den C unter einem Vorwand an einen abgelegenen Ort und erschießt diesen dort hinterrücks. Weder A noch B verwirklichen die Voraussetzungen eines Mordmerkmals der 1. oder 3. Gruppe.

92Lösung: B hat C heimtückisch getötet und ist daher strafbar nach § 211 StGB. Ob A wegen Anstiftung zum Mord oder (lediglich) wegen Anstiftung zum Totschlag zu bestrafen ist, hängt allein davon ab, ob er auch hinsichtlich der die Heimtücke begründenden Umstände vorsätzlich handelte. Literatur und Rechtsprechung gelangen insoweit zum identischen Ergebnis, da § 28 StGB auf das Heimtückemerkmal keine Anwendung findet.

93(b) Fallgruppe: Nur der Täter verwirklicht ein täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet seinen Arbeitskollegen B, den gemeinsamen Vorgesetzten C zu töten und verspricht ihm hierfür die Zahlung von 10.000 €. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn, wobei es ihm allein um die Erlangung der 10.000 € geht. Demgegenüber wollte A durch die Tat erreichen, dass die über mehrere Jahre andauernden massiven Beleidigungen, die er am Arbeitsplatz durch C erleiden muss, ein Ende haben.

94Lösung: B hat zwar kein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, handelte aber aus Habgier und ist damit strafbar nach § 211 StGB. Da es sich hierbei um ein täterbezogenes Mordmerkmal handelt, ist die Strafbarkeit des Anstifters A unter Berücksichtigung von § 28 StGB zu ermitteln. A selbst handelte weder aus Habgier, noch erfüllt er die Voraussetzungen eines anderen täterbezogenen |44|Mordmerkmals. Die Rechtsprechung gelangt gleichwohl zu einer Strafbarkeit aus §§ 211, 26 StGB, nimmt aber wegen § 28 Abs. 1 StGB eine Strafmilderung vor. Die Literatur wendet demgegenüber § 28 Abs. 2 StGB an und gelangt über eine Tatbestandsverschiebung zu einer Strafbarkeit des A nach §§ 212, 26 StGB.

95(c) Fallgruppe: Nur der Teilnehmer verwirklicht ein täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet seinen Bruder B zur Tötung des gemeinsamen Vaters C, wobei es A darum geht, durch die Tat frühzeitig an seine Erbschaft zu gelangen. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn. Seine Tatmotivation fußt hierbei allein darauf, dass er C wegen dessen herrischen Auftretens für den Tod seiner Mutter und das Scheitern seiner Ehe verantwortlich macht.

96Lösung: B hat weder ein tat- noch ein täterbezogenes Mordmerkmal erfüllt und ist daher (lediglich) strafbar nach § 212 Abs. 1 StGB. Da A das täterbezogene Mordmerkmal der Habgier erfüllt hat, gelangt die Literatur über die nach § 28 Abs. 2 StGB vorzunehmende Tatbestandsverschiebung zu einer Strafbarkeit des A nach §§ 211, 26 StGB. Da § 28 Abs. 1 StGB die Konstellation, dass nur beim Teilnehmer ein strafbarkeitsbegründendes Merkmal vorliegt, denknotwendig nicht erfasst, kann die Rechtsprechung den A unter Einhaltung des Akzessorietätsgrundsatzes nur wegen Anstiftung zum Totschlag (§§ 212, 26 StGB) bestrafen. Dass ein Tatbeteiligter ein Mordmerkmal erfüllt hat, bleibt nach dem systematischen Verständnis des BGH somit gänzlich unberücksichtigt.

97(d) Fallgruppe: Täter und Teilnehmer verwirklichen ein unterschiedliches täterbezogenes Mordmerkmal: A überredet B, den C zu töten und verspricht ihm hierfür die Zahlung von 10.000 €. Nachdem B den C offen mit seiner Tötungsabsicht konfrontiert hat, erschießt er ihn, wobei es ihm allein um die Erlangung der 10.000 € geht. Demgegenüber wollte A durch die Tat verhindern, dass C ihn wegen eines wenige Tage zuvor begangenen Diebstahls, von dem keine andere Person Kenntnis erlangt hat, anzeigt.

98Lösung: B hat zwar kein tatbezogenes Mordmerkmal erfüllt, handelte aber aus Habgier und ist damit strafbar nach § 211 StGB. Da es sich hierbei um ein täterbezogenes Mordmerkmal handelt, ist die Strafbarkeit des Anstifters A unter Berücksichtigung von § 28 StGB zu ermitteln. Die Literatur gelangt durch eine »doppelte Tatbestandsverschiebung« zu einer Strafbarkeit nach §§ 211, 26 StGB: Da A selbst nicht aus Habgier handelte, findet insoweit § 28 Abs. 2 StGB Anwendung und ist von § 212 StGB als Haupttat auszugehen. Allerdings erfüllte A selbst die Voraussetzungen der Verdeckungsabsicht, so dass § 28 Abs. 2 StGB erneut zur Anwendung gelangt und A im Ergebnis doch wegen Anstiftung zum Mord zu bestrafen ist. Demgegenüber müsste der BGH den A bei wortlautgetreuer Anwendung des § 28 Abs. 1 StGB zwar ebenfalls nach §§ 211, 26 StGB bestrafen, jedoch wäre dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 StGB zu mildern, da dasjenige Mordmerkmal, welches die Strafbarkeit begründet (d.h. die Habgier) bei ihm selbst nicht vorliegt. Da eine Strafmilderung im Hinblick auf die Verwirklichung eines täterbezogenen Mordmerkmals durch den A nicht |45|sachgerecht erscheint, verneint der BGH jedoch die Anwendung des § 28 StGB und somit auch die in dessen Abs. 1 vorgesehene Strafmilderung unter dem Gesichtspunkt der »gekreuzten Mordmerkmale«.

99(e) Ergänzende Hinweise: Die vorstehend skizzierten Fallgruppen verdeutlichen, dass das in der Literatur vorherrschende systematische Verständnis vom Verhältnis der §§ 211, 212 StGB dem Ansatz des BGH nicht nur aus dogmatischen Gesichtspunkten vorzuziehen ist, sondern auch in der praktischen Anwendung zu den überzeugenderen Ergebnissen gelangt. Besonders anschaulich wird dies in Fallgruppe (3), in der die Verwirklichung eines täterbezogenen Mordmerkmals durch den Teilnehmer nach der Lösung des BGH keinerlei Auswirkung auf seine Strafbarkeit hat, sowie in Fallgruppe (4), in der § 28 Abs. 1 StGB nicht zur Anwendung gelangen soll, obgleich dessen Voraussetzungen nach dem dogmatischen Ansatz des BGH erfüllt sind und es sich um eine Vorschrift handelt, die zugunsten des Teilnehmers wirkt. Sollte es im Rahmen einer Fallbearbeitung darauf ankommen, den Streit zwischen Literatur und Rechtsprechung zu entscheiden, kann daher ergänzend darauf hingewiesen werden, dass die schon aus dogmatischen Gesichtspunkten vorzugswürdige Literaturansicht auch (ohne Umwege) zu sachlich richtigen Ergebnissen gelangt.

100Die übrigen denkbaren Fallkonstellationen lassen sich durch Übertragung der soeben skizzierten Grundsätze ohne Weiteres lösen. Denkbar sind zunächst Fälle, in denen Fallgruppe (1) mit einer der unter (2–4) geschilderten Fallgruppen kombiniert wird, d.h. der Täter ein tatbezogenes Mordmerkmal (z.B. Heimtücke) erfüllt und zusätzlich entweder auf Seiten des Täters oder des Teilnehmers ein täterbezogenes Mordmerkmal (z.B. Habgier) vorliegt, bzw. sämtliche Tatbeteiligten ein täterbezogenes, aber jeweils unterschiedliches Mordmerkmal aufweisen (z.B. Habgier beim Täter und Verdeckungsabsicht beim Teilnehmer). In dieser Konstellation ist eine detaillierte Auseinandersetzung mit den zum systematischen Verhältnis der §§ 211, 212 StGB vertretenen Ansätzen dann nicht angezeigt, wenn der Teilnehmer vorsätzlich hinsichtlich des vom Täter verwirklichten tatbezogenen Mordmerkmals handelte, da § 28 StGB auf dieses keine Anwendung findet. Da insoweit ohnehin eine Strafbarkeit wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zum Mord begründet ist, sollte die unterschiedliche Behandlung der daneben vorliegenden täterbezogenen Mordmerkmale nach den in Literatur und Rechtsprechung vertretenen Lösungsansätzen nur noch kurz abgehandelt werden. Handelte der Teilnehmer demgegenüber nicht vorsätzlich hinsichtlich des tatbezogenen Mordmerkmals, folgt die Lösung entsprechend der jeweils einschlägigen Fallgruppe (2), (3) oder (4). Keinerlei Probleme bereiten schließlich diejenigen Fälle, in denen Täter und Teilnehmer das identische täterbezogene Mordmerkmal aufweisen, also beispielsweise beide aus Habgier handeln, da die Rechtsprechung in dieser Konstellation keine Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 StGB und die Literatur keine Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 StGB vornimmt, so dass der Streit mangels Unterschiede im Ergebnis nicht zu entschieden werden braucht.

|46|4. Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) und Sterbehilfe

101Die Strafbarkeit von Tötungshandlungen, die den nach außen kundgetanen Sterbewillen des Tatopfers umsetzen oder das Leben eines Schwerkranken verkürzen, ist Gegenstand kontroverser politischer Diskussionen. Der gegenwärtigen Gesetzesfassung kann insoweit in § 216 StGB lediglich der Grundsatz entnommen werden, dass eine gezielte aktive Lebensverkürzung auch dann unter Strafe steht, wenn sie dem Willen des Getöteten entspricht. Unter welchen Voraussetzungen eine zum Tod führende Handlung nicht als strafbare aktive Lebensverkürzung, sondern als zulässige Sterbebegleitung anzusehen ist, und inwieweit die Tötung eines Schwerkranken trotz der Regelung in § 216 StGB unter Einwilligungsgesichtspunkten gerechtfertigt und damit straflos sein kann, ist jedoch nach wie vor nicht abschließend geklärt. Um einen ersten Überblick über die durchaus klausurrelevante Thematik zu verschaffen, soll nachfolgend zunächst der Anwendungsbereich des § 216 StGB aufgezeigt und anschließend der aktuelle Stand der Diskussion um die Strafbarkeit von »Sterbehilfe«-Maßnahmen skizziert werden.

a) Tötung auf Verlangen – § 216 StGB
aa) Einführung

102Während die Literatur § 216 StGB nahezu einheitlich als Privilegierungstatbestand gegenüber § 212 StGB einordnet, erblickt die Rechtsprechung auch in diesem ein delictum sui generis. Soweit im Fall der Tatbeteiligung mehrerer die in § 216 StGB geschilderte Mitleidsmotivation nur beim Täter bzw. nur beim Teilnehmer vorliegt, gelangt die Rechtsprechung daher zur Anwendung von § 28 Abs. 1 StGB, während nach dem systematischen Verständnis der Literatur § 28 Abs. 2 StGB heranzuziehen ist. Die sich hieraus ergebenden Probleme entsprechen weitgehend denjenigen des Mordtatbestandes, so dass insoweit auf die Ausführungen in Rn. 85ff. verwiesen wird.[183]

103§ 216 StGB sanktioniert das Verhalten desjenigen, der einen anderen Menschen vorsätzlich tötet, d.h. die objektiven und subjektiven Strafbarkeitsvoraussetzungen des § 212 StGB verwirklicht, aber erst infolge des ausdrücklichen und ernstlichen Verlangens des Getöteten zur Tötung bestimmt worden ist. Der besonderen Konflikt- und Mitleidsmotivation, in der sich der Täter im Fall des § 216 StGB befindet, wird vom Gesetz durch einen im Vergleich zu § 212 StGB deutlich herabgesetzten Strafrahmen Rechnung getragen. Dass die Tötung trotz des ausdrücklichen Verlangens des Getöteten überhaupt unter Strafe steht, wird teilweise kritisch beurteilt, wobei insbesondere auf die Dispositionsfreiheit des Getöteten sowie die Straflosigkeit des Suizids verwiesen wird.[184] Mehrheitlich wird jedoch davon ausgegangen, dass ein praktisches |47|Bedürfnis für die Regelung in § 216 StGB besteht, wobei zur Begründung u.a. angeführt wird, dass Sterbewillige vor übereilten Entscheidungen geschützt werden müssten.[185] Ferner würde die Streichung des § 216 StGB eine erhebliche Missbrauchsgefahr begründen, da der Täter dann stets behaupten könnte, er habe die Tötung auf Verlangen des Opfers durchgeführt.[186] Ob diese Argumente tatsächlich hinreichen, die Strafbarkeit eines Verhaltens zu legitimieren, das aufgrund eines ausdrücklichen Verlangens des Tatopfers erfolgt, braucht hier nicht abschließend beurteilt zu werden, da die bloße Existenz des § 216 StGB zu dessen Anwendung zwingt.[187] Zumindest das Missbrauchsargument sollte indes kritisch beurteilt werden, da sich dieses auch heranziehen ließe, um dem Täter, der unter den in § 216 StGB geschilderten Voraussetzungen handelt, jegliche Strafmilderung zu versagen. Dies wäre jedoch nur schwerlich mit dem Umstand in Einklang zu bringen, dass die §§ 211ff. StGB primär den Schutz des individuellen Rechtsgutes »Leben« vor Augen haben und daher nicht losgelöst von der inneren Einstellung des jeweils betroffenen Individuums interpretiert werden sollten.

bb) Tatbestandsvoraussetzungen

104Die Prüfung des § 216 StGB entspricht im Ausgangspunkt derjenigen des § 212 StGB, jedoch ist das in Rn. 18 dargestellte Prüfungsschema im objektiven Tatbestand um das Erfordernis eines ausdrücklichen und ernstlichen Verlangens des Getöteten zu erweitern, durch das der Täter zur Tötung bestimmt worden sein muss. Verlangen bedeutet in diesem Zusammenhang mehr als bloße Einwilligung. Das Opfer muss sein nachdrückliches Begehren unmissverständlich zum Ausdruck gebracht haben, wovon in der Regel nicht auszugehen ist, wenn er das Verhalten des Täters lediglich passiv duldet.[188]

105|48|Tab. 2: Prüfungsaufbau § 216 StGB

106Hauptproblem im Rahmen der Anwendung des § 216 StGB ist in der Regel die Frage, ob das Sterbeverlangen ernstlich geäußert wurde. Der BGH hatte in diesem Zusammenhang im Jahr 2010 über einen Fall zu entscheiden, in dem eine Ehefrau, die seit Jahren unter einem Unterleibsgeschwür litt, ihren Ehegatten nach dem Aufstehen in ein längeres Gespräch verwickelte und dazu aufforderte, sie zu erschießen, da sie ihren »Lebensmut verloren« habe. Das erstinstanzlich zuständige LG bejahte hinsichtlich der vom Ehegatten anschließend ausgeführten Tötung die Voraussetzungen des § 216 StGB, beschränkte sich in der Begründung aber weitgehend auf die Wiederholung des Gesetzestextes. Dies beanstandete der BGH und führte aus, dass die Ernsthaftigkeit des Tötungsverlangens zweifelhaft erschiene, da nicht ausgeschlossen werden könne, dass dieses auf eine lediglich vorübergehende depressive Verstimmung des Tatopfers zurückzuführen sei. Zugleich nahm der Gerichtshof die Entscheidung zum Anlass, einen detaillierten Überblick über den gegenwärtigen Stand der Auseinandersetzung um die Anforderungen an die Ernstlichkeit eines Tötungsverlangens zu geben: »In der Rechtsprechung des BGH ist die Frage, welche Anforderungen an die Ernstlichkeit eines Tötungsverlangens zu stellen sind, nicht abschließend geklärt. Allerdings hat der BGH in seinem Urteil vom 22. 1. 1981 (4 StR 480/80, NJW1981, 932) festgehalten, dass ernstlich im Sinne des § 216 StGB nur ein Verlangen sei, das auf fehlerfreier Willensbildung beruhe. Der seinen Tod verlangende Mensch müsse die Urteilskraft besitzen, um Bedeutung und Tragweite seines Entschlusses verstandesmäßig zu überblicken und abzuwägen. Es komme deshalb auf die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit des Lebensmüden an; sei dieser zu einer freien Selbstbestimmung über sein Leben entweder allgemein oder in der konkreten |49|Situation nicht imstande, z.B. als Geisteskranker oder Jugendlicher […], der nicht die entsprechende Verstandesreife besitze, so fehle es an einem ernstlichen Verlangen. […] Auch das Schrifttum versagt einem Tötungsverlangen dann die Anerkennung, wenn dem Opfer diese Fähigkeit – etwa infolge alters- oder krankheitsbedingter Mängel oder unter dem Einfluss von Alkohol oder Drogen – fehlt (vgl. Fischer 57. Aufl., § 216 Rn 7; Lackner/Kühl 27. Aufl., § 216 Rn; LK-Jähnke 11. Aufl., § 216 Rn 7; MünchKomm-StGB-Schneider § 216 Rn 21; Sch/Sch-Eser 26. Aufl., § 216 Rn 8; SK-StGB-Horn 6. Aufl., § 216 Rn 8). Gleiches gilt für einen Todeswunsch, der deshalb nicht auf einem in freier Eigenverantwortung gefassten Entschluss beruht, weil der Täter ihn durch Zwang, Drohung oder arglistige Täuschung hervorrief, etwa durch Vorspiegelung eigener Suizidabsicht […]. Damit sind die inhaltlichen Anforderungen, die das normative Tatbestandsmerkmal der Ernstlichkeit für die privilegierende Wirkung des Tötungsverlangens voraussetzt, jedoch nicht abschließend umschrieben. Das Fehlen von Willensmängeln der genannten Art ist zwar notwendige, nicht aber auch hinreichende Voraussetzung der Ernstlichkeit des Tötungsverlangens. […] Welche weiteren Eingrenzungen des Tatbestandsmerkmals danach geboten sind, wird aber […] nicht einheitlich beantwortet. Teils wird einem Todeswunsch die Ernstlichkeit schon dann abgesprochen, wenn er als unüberlegt anzusehen ist (Kühl a.a.O.), ohne diesem Begriff allerdings schärfere Konturen zu geben. Überwiegend wird einem Verlangen die Anerkennung dann versagt, wenn es einer Augenblicksstimmung oder einer vorübergehenden Depression entsprang (Fischer; LK-Jähnke; Sch/Sch-Eser; SK-StGB-Horn – alle a.a.O.). Gelegentlich wird der Wunsch des Opfers, sterben zu wollen, darüber hinaus auch dann für unbeachtlich gehalten, wenn es bei seinem Entschluss von unzutreffenden Voraussetzungen ausging oder einem wesentlichen Motivirrtum unterlag, so etwa bei irriger Annahme einer unheilbaren Erkrankung (Sch/Sch-Eser; SK-StGB-Horn; jew. a.a.O.). Am weitesten geht die Auffassung, das Tötungsverlangen sei ein Unterfall der Einwilligung, weshalb es grundsätzlich schon dann anzuerkennen sei, wenn das Tatopfer keinen einwilligungsrelevanten Willensmängeln unterlag; auch diese Ansicht verlangt aber einschränkend eine durch Willensfestigkeit und Zielstrebigkeit gezeichnete innere Haltung des Lebensmüden, die einem beiläufig oder leichthin artikulierten Tötungsverlangen fehle (MünchKomm-StGB-Schneider a.a.O., Rn 19f.).«[189] Bereits diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass die genauen Anforderungen an die Ernstlichkeit des Tötungsverlangens weitgehend ungeklärt sind. Insoweit dürfte es auch in universitären Prüfungsarbeiten weniger darauf ankommen, welchem der vom BGH skizzierten Lösungswegen gefolgt wird, solange dies nur mit überzeugender Argumentation geschieht und im Übrigen die Voraussetzungen des § 216 StGB in jedem Fall verneint werden, |50|wenn das Tatopfer nicht über die natürliche Einsichts- und Urteilsfähigkeit verfügte, um die Bedeutung seines Entschlusses zu erfassen.

107Der Täter muss durch das Tötungsverlangen zur Tat bestimmt worden sein, was bedeutet, dass es für ihn handlungsleitend gewesen sein muss.[190] Liegen einer Tötungstat mehrere Motive zugrunde, (»Motivbündel«) so ist festzustellen, welcher der Beweggründe der entscheidende »bewusstseinsdominante« gewesen ist. Hat sich der Täter von dem Wunsch des Tatopfers leiten lassen, wird § 216 nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil daneben noch andere Motive bei dem Tatentschluss mitgespielt haben.[191]

108Gemäß § 216 Abs. 2 StGB steht auch der Versuch einer Tötung auf Verlangen unter Strafe. Die Rechtsprechung bejaht darüber hinaus die Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung durch Unterlassen,[192] was aber insbesondere dann kritisch zu beurteilen ist, wenn hierdurch der Grundsatz der Straflosigkeit einer Beteiligung am freiverantwortlichen Suizid unterlaufen wird (hierzu noch Rn. 115ff.).[193] Liegt objektiv kein ernstliches Tötungsverlangen vor, geht der Täter jedoch irrtümlich hiervon aus und wird er durch diese fehlerhafte Vorstellung zur Tötung bestimmt, ist er wegen § 16 Abs. 2 StGB lediglich aus § 216 StGB zu bestrafen.

b) Sterbehilfe und Behandlungsabbruch
aa) Traditionelle Differenzierung

109Im Zusammenhang mit lebensverkürzenden Maßnahmen, die den Tod eines Sterbenskranken verursachen bzw. beschleunigen, differenzierte die in Literatur und Rechtsprechung vorherrschende Auffassung ursprünglich zwischen der unzulässigen direkten bzw. aktiven Sterbehilfe auf der einen und den unter bestimmten Voraussetzungen straflosen Formen der indirekten und passiven Sterbehilfe auf der anderen Seite. Aktive Sterbehilfe sollte vorliegen, wenn zielgerichtet und durch aktive Maßnahmen das Leben eines Todkranken verkürzt wird.[194] Grundsätzlich straflos sollte demgegenüber die sog. indirekte Sterbehilfe sein, die sich durch die Verabreichung schmerzlindernder Medikation kennzeichnet, die das Risiko einer Lebensverkürzung als Nebeneffekt mit sich bringt (Hilfe für den Sterbenden beim Sterben).[195] Unter die sog. passive Sterbehilfe sollten zuletzt diejenigen Fälle zu subsumieren sein, in denen Maßnahmen unterlassen werden, die zu einer Lebensverlängerung führen würden, also beispielsweise ein Arzt die künstliche Ernährung eines Komapatienten einstellt. Im Fall der passiven Sterbehilfe wurde eine Rechtfertigung der Tat überwiegend für möglich gehalten, wobei einige vom Vorliegen einer (mutmaßlichen|51|) Einwilligung ausgingen, während andere eine Anwendung von § 34 StGB befürworteten.[196]

bb) Anforderungen an einen gerechtfertigten Behandlungsabbruch

110Im Jahr 2010 hatte sich der BGH erneut mit der Sterbehilfeproblematik zu befassen. Der Entscheidung lag ein Fall zugrunde, in dem das Tatopfer, das gegenüber ihren Angehörigen mehrfach geäußert hatte, im Falle der Einwilligungsunfähigkeit keine lebensverlängernden Maßnahmen in Form künstlicher Ernährung und Beatmung zu wünschen, im Anschluss an eine Hirnblutung im Wachkoma in einem Heim lag. Anwaltlich beraten, aber entgegen dem Wunsch der Heimleitung, durchschnitt die als Betreuerin bestellte Tochter die Magensonde, die das Tatopfer mit Nahrung versorgte. Der BGH widersprach der Einschätzung des erstinstanzlich zuständigen LG, eine Rechtfertigung der Tochter käme schon deshalb nicht in Betracht, weil sie eine aktive auf die Herbeiführung des Todes gerichtete Handlung ausgeführt habe. Im Rahmen der Urteilsbegründung gab der BGH die skizzierte Unterscheidung zwischen direkter und indirekter Sterbehilfe zwecks Bestimmung der Strafbarkeits- und Rechtfertigungsvoraussetzungen ausdrücklich auf. Zur Begründung führte er aus, dass die bisherige Differenzierung dazu zwinge, Handlungen, die nach ihrem äußeren Erscheinungsbild eindeutig als Lebensverkürzungen durch aktives Tun erscheinen, nach normativen Gesichtspunkten als Unterlasen zu deuten, beispielsweise um die Straflosigkeit desjenigen begründen zu können, der dem Willen eines Todkranken entsprechend eine Magensonde entfernt oder ein Beatmungsgerät ausschaltet. Denn die »Grenze zwischen erlaubter Sterbehilfe und einer nach den §§ 212, 216 StGB strafbaren Tötung kann nicht sinnvoll nach Maßgabe einer naturalistischen Unterscheidung von aktivem und passivem Handeln bestimmt werden. Die Umdeutung der erlebten Wirklichkeit in eine dieser widersprechende normative Wertung, nämlich eines tatsächlich aktiven Verhaltens, etwa beim Abschalten eines Beatmungsgeräts, in ein ›normativ verstandenes Unterlassen‹ – mit dem Ziel, dieses Verhalten als ›passive Sterbehilfe‹ rechtlich legitimieren zu können – ist in der Vergangenheit zu Recht auf Kritik gestoßen und als dogmatisch unzulässiger ›Kunstgriff‹ abgelehnt worden […]. Eine solche wertende Umdeutung aktiven Tuns in ein normatives Unterlassen wird den auftretenden Problemen nicht gerecht. Ein ›Behandlungsabbruch‹ erschöpft sich nämlich nach seinem natürlichen und sozialen Sinngehalt nicht in bloßer Untätigkeit; er kann und wird vielmehr fast regelmäßig eine Vielzahl von aktiven und passiven Handlungen umfassen, deren Einordnung nach Maßgabe der in der Dogmatik und von der Rechtsprechung zu den Unterlassungstaten des § 13 StGB entwickelten Kriterien problematisch ist und teilweise von bloßen Zufällen abhängen kann. Es ist |52|deshalb sinnvoll und erforderlich, alle Behandlungen, die mit einer solchen Beendigung einer ärztlichen Behandlung im Zusammenhang stehen, in einem normativ-wertenden Oberbegriff des Behandlungsabbruchs zusammenzufassen, der neben objektiven Handlungselementen auch die subjektive Zielsetzung des Handelnden umfasst, eine bereits begonnene medizinische Behandlungsmaßnahme gemäß dem Willen des Patienten insgesamt zu beenden oder ihren Umfang entsprechend dem Willen des Betroffenen oder seines Betreuers nach Maßgabe jeweils indizierter Pflege- und Versorgungserfordernisse zu reduzieren […]. Denn wenn ein Patient das Unterlassen einer Behandlung verlangen kann, muss dies gleichermaßen auch für die Beendigung einer nicht (mehr) gewollten Behandlung gelten, gleich, ob dies durch Unterlassen weiterer Behandlungsmaßnahmen oder durch aktives Tun umzusetzen ist, wie es etwa das Abschalten eines Respirators oder die Entfernung einer Ernährungssonde darstellen.«[197]

111Den Ausführungen des BGH ist zu entnehmen, dass für die Frage, ob eine Sterbehilfe unter Einwilligungsgesichtspunkten gerechtfertigt ist, künftig nicht mehr darauf abzustellen ist, ob das Tatgeschehen äußerlich als Tun oder Unterlassen erscheint. Vielmehr ist der Frage nachzugehen, ob die Anforderungen an einen zulässigen Behandlungsabbruch vorliegen, die der Gerichtshof wie folgt präzisiert: (1) Die betroffene Person muss tatsächlich lebensbedrohlich erkrankt sein. (2) Durch die (aktive oder passive) Tathandlung muss ein Zustand wiederhergestellt werden, der einem bereits begonnenen Krankheitsprozess seinen Lauf lässt, also letztlich der Patient dem Sterben überlassen werden. (3) Der Behandlungsabbruch muss dem geäußerten bzw. ggf. mutmaßlichen Patientenwillen entsprechen. Dieser ist im Ausgangspunkt nach den allgemeinen Grundsätzen zu ermitteln, die für die rechtfertigende Einwilligung gelten, allerdings sollen nach Ansicht des BGH ergänzend die in §§ 1901a, 1901b BGB aufgestellten Grundsätze Berücksichtigung finden.[198]

112Die Abkehr des BGH von der Differenzierung zwischen grundsätzlich strafbarer aktiver und ggf. strafloser passiver Sterbehilfe ist ausdrücklich zu begrüßen. Die rechtliche Beurteilung des vom Täter verursachten oder von ihm nicht verhinderten Todes einer lebensbedrohlich erkrankten und mit einem Behandlungsabbruch einverstandenen Person kann nicht davon abhängig gemacht werden, ob sich das Geschehen bei äußerer Betrachtung als aktives Tun oder passives Unterlassen darstellt. Auch die vom BGH aufgestellten Voraussetzungen für das Vorliegen eines gerechtfertigten Behandlungsabbruchs erscheinen im Ausgangspunkt sachgerecht, bedürfen aber noch der weiteren Ausdifferenzierung. So wird von Teilen der Literatur zutreffend darauf hingewiesen, dass die Einhaltung der betreuungsrechtlichen Vorgaben nach den §§ 1901a, 1901b BGB nicht zur notwendigen Voraussetzung für einen strafrechtlich gerechtfertigten Behandlungsabbruch gemacht werden |53|sollte, da andernfalls die bloß formelle Betreuungswidrigkeit eines Behandlungsabbruchs zu seiner Einstufung als rechtswidrige Tötung führen würde.[199] Insoweit bleibt abzuwarten, ob die vom BGH aufgestellten Kriterien in der Rechtsanwendungspraxis tatsächlich zu mehr Einzelfallgerechtigkeit führen werden, wobei insgesamt eine besondere Fokussierung auf den im Voraus verfügten oder mutmaßlichen Willen des Patienten wünschenswert erscheint.[200]

c) Leitentscheidungen

113BGH NStZ 2011, 274, 275f.; Behandlungsabbruch: Die 82-jährige Schwiegermutter des Täters wird wegen einer Sepsis auf die Intensivstation eines Krankenhauses verlegt, wo sie ins künstliche Koma versetzt und an lebenserhaltende Geräte angeschlossen wird. Die behandelnde Ärztin hält den Zustand der Schwiegermutter zwar für kritisch, aber aus medizinischer Sicht nicht für hoffnungslos. Eine von der Schwiegermutter 5 Jahre zuvor verfasste Patientenverfügung, deren Inhalt dem Täter nicht bekannt ist, hat auszugsweise folgenden Inhalt: »An mir sollen keine lebensverlängernden Maßnahmen vorgenommen werden, wenn festgestellt ist, dass ich mich im unmittelbaren Sterbeprozess befinde, bei dem jede lebenserhaltende Maßnahme das Sterben oder Leiden ohne Aussicht auf erfolgreiche Behandlung verlängern würde.« Entgegen der Anweisung der behandelnden Ärztin schaltet der Täter unter Berufung auf den vermeintlichen Willen seiner Schwiegermutter die lebenserhaltenden Geräte ab, um deren Tod herbeizuführen. Nur kurze Zeit später werden die Geräte von der Ärztin wieder in Betrieb gesetzt. – Der Täter ist strafbar wegen versuchten Totschlags. Die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes in § 216 StGB liegen nicht vor, da es bereits an einem ausdrücklichen und ernstlichen Tötungsverlangen der Schwiegermutter fehlt. Die Tat ist darüber hinaus auch nicht unter dem Gesichtspunkt des Behandlungsabbruchs gerechtfertigt. Der Täter konnte den Willen der Schwiegermutter schon deshalb nicht umsetzen, weil er die Patientenverfügung im Einzelnen nicht kannte. Darüber hinaus lagen aber auch die in der Patientenverfügung vorgesehenen Bedingungen für einen Behandlungsabbruch nicht vor, da sich die Schwiegermutter nicht im unmittelbaren Sterbeprozess befand und es bei ihr nicht zu einem nicht mehr behebbaren Ausfall lebenswichtiger Körperfunktionen gekommen war.

114BGH NStZ 2012, 85, 86; Tötung auf Verlangen: Eine Ehefrau verliert im Jahr 2009 infolge einer Alkoholerkrankung ihren Arbeitsplatz und erleidet anschließend eine Hirnschädigung, die eine Epilepsie zur Folge hat. Der Zustand der Ehefrau, die von ihrem ebenfalls schwerkranken Ehegatten umsorgt wird, verschlechtert sich in der Folgezeit zunehmend. Sie verbringt die meiste Zeit im Bett und nimmt 20 kg ab. Anfang 2010 erleidet sie innerhalb eines |54|Tages 2 epileptische Anfälle und äußert gegenüber ihrem Ehegatten, dass sie nicht mehr leben wolle. Im Anschluss an einen weiteren epileptischen Anfall trinkt der Ehegatte sich Mut an und tötet seine zuvor betäubte Ehefrau mit 7 Messerstichen in den Hals. – Der Ehegatte ist strafbar wegen Totschlags gemäß § 212 StGB. Die Voraussetzungen des Privilegierungstatbestandes in § 216 StGB liegen nicht vor, da das Tötungsverlangen der Ehefrau nicht als ernstlich anzusehen ist. Die Ernstlichkeit ist in der Regel dann zu verneinen, wenn das Opfer durch eine Erkrankung nicht in der Lage war, die Tragweite seines Entschlusses zu überblicken, oder wenn ein Tötungsverlangen in depressiver Augenblicksstimmung geäußert wird. Nach diesen Maßstäben ist die erstmalige und unbestimmte Äußerung der Ehefrau zwischen mehreren epileptischen Anfällen nicht als ernstliches Verlangen einer Tötung zu bewerten. In Betracht zu ziehen ist allerdings die Annahme eines minder schweren Falles nach § 213 Alt. 2 StGB.

5. Fremdtötung und straflose Teilnahme an einer Selbsttötung

115Aus der Straflosigkeit des Suizids folgt, dass auch die Teilnahme an einer Selbsttötung wegen des akzessorischen Charakters der §§ 26, 27 StGB nicht unter Strafe steht. Wer beispielsweise einem Sterbewilligen eine Waffe reicht, mit der dieser den Suizid begeht, unterfällt schon deswegen keiner Beihilfestrafbarkeit, weil es an einer vorsätzlich und rechtswidrig begangenen Haupttat fehlt. Ebenfalls nicht strafbar ist die fahrlässige Mitverursachung eines eigenverantwortlichen Suizids bzw. einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Der BGH hatte in diesem Zusammenhang über einen Fall zu entscheiden, in dem ein Polizeibeamter seine geladene Dienstpistole auf das Armaturenbrett seines PKWs legte, obgleich er wusste, dass seine Beifahrerin bereits mehrfach versucht hatte, sich das Leben zu nehmen. Dass die Beifahrerin die Pistole ergriff und sich damit erschoss, bewertete der BGH im Hinblick auf ihre Eigenverantwortlichkeit zutreffend nicht als strafbare fahrlässige Tötung durch den Polizeibeamten und verwies zur Begründung insbesondere auf den andernfalls drohenden Widerspruch zur Straflosigkeit der Teilnahme am Suizid: »Wer mit Gehilfenvorsatz den Tod eines Selbstmörders mitverursacht, kann nicht bestraft werden, weil der Selbstmord keine Straftat ist. Dabei gehört zum Gehilfenvorsatz, daß der Gehilfe weiß oder zumindest damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, es werde zum Tod des Selbstmörders kommen. Schon dies verbietet es aus Gründen der Gerechtigkeit, denjenigen zu bestrafen, der nur fahrlässig eine Ursache für den Tod eines Selbstmörders setzt. Er ist sich – bei bewußter Fahrlässigkeit – wie der Gehilfe der möglichen Todesfolge bewußt, nimmt sie aber im Gegensatz zu jenem nicht billigend in Kauf. Bei unbewußter Fahrlässigkeit fehlt das Bewußtsein der möglichen Todesfolge. Es geht nicht an, das mit einer solchen inneren Einstellung verübte Unrecht strafrechtlich strenger zu bewerten als die Tat desjenigen, der mit Gehilfenvorsatz |55|dasselbe Unrecht bewirkt, nämlich den Tod eines Selbstmörders mit verursacht.«[201]

116Wegen der fehlenden Strafbewehrtheit der Teilnahme an, bzw. der fahrlässigen Mitverursachung einer eigenverantwortlichen Selbsttötung, kommt in Fallkonstellationen, in denen der Todeseintritt auf das Zusammenwirken des Verstorbenen mit einer anderen Person zurückzuführen ist, eine Strafbarkeit nur in Gestalt einer vorsätzlichen und täterschaftlichen Begehungsweise in Betracht. Diese kann als unmittelbare, mittelbare und Unterlassungstäterschaft begegnen. Besteht im Rahmen einer Fallbearbeitung Anlass, die straflose Teilnahme an einer eigenverantwortlichen Selbsttötung von der strafbaren täterschaftlichen Fremdtötung abzugrenzen, sollte daher zumindest gedanklich geprüft werden, ob eine Strafbarkeit nach einer der nachfolgend skizzierten Fallgruppen in Betracht kommt.

a) Abgrenzung strafloser Teilnahme zur Tötung in unmittelbarer Täterschaft

117Eine Strafbarkeit in unmittelbarer Täterschaft setzt gemäß § 25 Abs. 1 Alt. 1 StGB voraus, dass der Beteiligte die Tat selbst begeht. Entgegen der in anderem Zusammenhang existierenden Auseinandersetzung über die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme stimmen Literatur und Rechtsprechung darin überein, dass die Abgrenzung zwischen strafloser Teilnahme an einer Selbsttötung auf der einen und Fremdtötung in unmittelbarer Täterschaft auf der anderen Seite nach dem Kriterium der Tatherrschaft zu erfolgen hat.[202] Hiernach ist entscheidend, wer das zum Tode führende Geschehen tatsächlich beherrscht. Maßgeblicher Anhaltspunkt ist insoweit »die Art und Weise, wie der Tote über sein Schicksal verfügt hat. Gab er sich in die Hand des Anderen, weil er duldend von ihm den Tod entgegennehmen wollte, dann hatte dieser die Tatherrschaft. Behielt er dagegen bis zuletzt die freie Entscheidung über sein Schicksal, dann tötete er sich selbst, wenn auch mit fremder Hilfe.«[203] Eine Fremdtötung begeht hiernach, wer einem anderen eine tödlich wirkende Giftspritze setzt, während eine straflose Teilnahme vorliegt, wenn die Giftspritze lediglich überreicht und vom Suizidenten selbst gesetzt wird, da dieser dann die Tatherrschaft über den unmittelbar lebensbeendenden Akt innehat. Ergibt die Prüfung, dass die Tatherrschaft nicht dem Verstorbenen, sondern dem anderen Beteiligten zufiel, ist anschließend noch der Frage nachzugehen, ob ein Totschlag gemäß § 212 Abs. 1 StGB oder ein Fall der Tötung auf Verlangen nach § 216 StGB vorliegt.

|56|b) Abgrenzung strafloser Teilnahme zur Tötung in mittelbarer Täterschaft

118Trotz eigenhändiger Verursachung des Todes durch den Verstorbenen kommt eine Strafbarkeit des anderen Beteiligten in Form der mittelbaren Täterschaft in Betracht. Der Suizident handelt in dieser Konstellation als Tatmittler gegen sich selbst. Voraussetzung einer Strafbarkeit des Hintermanns wegen Totschlags in mittelbarer Täterschaft ist zweierlei: Der Verstorbene darf die zum Tod führende Handlung nicht eigenverantwortlich ausgeführt und der Hintermann muss das beim Suizidenten vorliegende Verantwortlichkeitsdefizit herbeigeführt oder ausgenutzt haben.[204]

aa) Fehlende Eigenverantwortlichkeit

119Unter welchen Voraussetzungen die Entscheidung des Verstorbenen, seinen Tod herbeizuführen, als freiverantwortlich zu bewerten und folglich eine mittelbare Täterschaft des Hintermanns ausgeschlossen ist, ist nicht abschließend geklärt. Dabei besteht im Ausgangspunkt weitgehende Einigkeit darüber, dass die Eigenverantwortlichkeit zu verneinen ist, wenn der Suizident über die unmittelbaren Folgen seiner Handlung irrt, er also nicht erkennt, dass er sich selbst das Leben nehmen wird. Dies wurde vom BGH in der viel zitierten »Sirius-Entscheidung« bestätigt. Dieser lag ein Fall zugrunde, in dem der Täter das weibliche Tatopfer veranlasste, sich in eine mit Wasser gefüllte Badewanne zu setzen und in diese einen eingeschalteten Fön fallen zu lassen, indem er sie davon überzeugte, sie werde hierdurch nicht ums Leben kommen, sondern sich im Körper einer Künstlerin wiederfinden. Zutreffend bejahte der BGH die Voraussetzungen einer mittelbaren Täterschaft kraft überlegenen Wissens, da das Tatopfer infolge der Täuschung des Täters schon nicht damit rechnete, überhaupt aus dem Leben zu scheiden: »Die Abgrenzung [zwischen strafbarer Tötungstäterschaft von strafloser Selbsttötungsteilnahme] hängt im Einzelfall von Art und Tragweite des Irrtums ab. Verschleiert er dem sich selbst ans Leben Gehenden die Tatsache, daß er eine Ursache für den eigenen Tod setzt, ist derjenige, der den Irrtum hervorgerufen und mit Hilfe des Irrtums das Geschehen, das zum Tod des Getäuschten führt oder führen soll, bewußt und gewollt ausgelöst hat, Täter eines (versuchten oder vollendeten) Tötungsdelikts kraft überlegenen Wissens, durch das er den Irrenden lenkt, zum Werkzeug gegen sich selbst macht.«[205]

120Nach welchen Maßgaben die Eigenverantwortlichkeit des Suizidenten in Konstellationen zu beurteilen ist, in denen keine auf die unmittelbaren Folgen seiner Handlung bezogene Fehlvorstellung vorliegt, wird unterschiedlich beantwortet. Die sog. Exkulpationslösung will sinngemäß auf die §§ 19, 20, 35 StGB; 3JGG zurückgreifen und die Freiverantwortlichkeit immer nur dann verneinen, wenn sich der Suizident in einem Zustand bzw. einer Situation |57|befindet, in der er nach diesen Vorschriften für eine Fremdschädigung nicht verantwortlich wäre.[206] Demgegenüber sollen nach der Einwilligungslösung die Grundsätze, die für ein ernsthaftes Tötungsverlangen i.S.v. § 216 StGB gelten, analog heranzuziehen sein, mit der Folge, dass der Suizident dann nicht eigenverantwortlich handeln würde, wenn ein von ihm in der konkreten Tatsituation geäußertes Tötungsverlangen nicht als ernstlich i.S.v. § 216 StGB anzusehen wäre.[207] Zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangen die Auffassungen insbesondere beim Vorliegen bloßer Motivirrtümer, die nicht die Voraussetzungen der §§ 19, 20, 35 StGB; 3JGG erfüllen, aber hinreichen, um einem Tötungsverlangen die Ernstlichkeit i.S.v. § 216 StGB zu nehmen. Wer sich beispielsweise das Leben nimmt, weil er der fälschlichen Äußerung seiner Lebensgefährtin vertraut, diese werde das Gleiche tun, handelt nach der Exkulpationslösung eigenverantwortlich, während die Eigenverantwortlichkeit nach der Einwilligungslehre zu verneinen ist.[208] Für die Einwilligungslösung spricht insbesondere, dass sie durch die Aufstellung strenger Anforderungen an die Freiverantwortlichkeit der Höchstrangigkeit des Rechtsguts Leben umfassend Rechnung trägt. Im Übrigen erscheint es auch dogmatisch überzeugend, die Wirksamkeit einer Verfügung über höchstpersönliche Rechtsgüter unter Heranziehung des Rechtsgedankens in § 216 StGB nach Einwilligungsgesichtspunkten zu beurteilen.[209]

121Kann nicht eindeutig geklärt werden, ob die Willensbildung des Suizidenten einwandfrei erfolgte und sein Handeln daher als eigenverantwortlich zu bewerten ist, ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo zugunsten des anderen Beteiligten von einer Freiverantwortlichkeit auszugehen.[210]

bb) Herbeiführung oder Ausnutzung des Verantwortungsdefizits

122Mittelbare Täterschaft setzt weiterhin voraus, dass der Hintermann das Verantwortungsdefizit des Suizidenten selbst herbeigeführt oder ausgenutzt hat. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Hintermann durch seine Äußerungen oder Handlungen denjenigen Irrtum beim Vordermann verursacht, der diesen zu seiner Selbsttötung veranlasst. Zusätzlich kann eine Verantwortung des Hintermanns für das Verantwortungsdefizit des Vordermanns aber auch dadurch entstehen, dass er diesen durch Drohungen i.S.v. § 240 StGB zum Suizid bewegt.[211]

|58|c) Unterlassungstäterschaft

123Sind die Voraussetzungen eines unmittelbaren oder mittelbaren Begehungsdeliktes nicht erfüllt, ist zuletzt der Frage nachzugehen, ob eine Unterlassungstäterschaft desjenigen vorliegt, der nicht dagegen vorgeht, dass ein anderer seinen Selbsttötungsplan in die Tat umsetzt. Entsprechende Fallkonstellationen kennzeichnen sich typischerweise dadurch, dass der Sterbewillige den zum Tode führende Geschehensablauf bereits in Gang gesetzt hat (also beispielsweise eine Überdosis Schlaftabletten eingenommen hat) und ein anderer anschließend am Ort des Geschehens erscheint, aber untätig bleibt, obgleich das Leben des Sterbewilligen durch die Einleitung von Rettungsmaßnahmen noch gerettet werden könnte. Hinsichtlich des untätig Bleibenden könnten zum einen die Voraussetzungen eines Totschlags durch Unterlassen nach §§ 212 Abs. 1, 13 StGB und zum anderen diejenigen einer unterlassenen Hilfeleistung nach § 323c StGB vorliegen.

aa) Tötung durch Unterlassen

124Voraussetzung für eine Strafbarkeit wegen Totschlags durch Unterlassen ist zunächst, dass der untätig Bleibende i.S.v. § 13 Abs. 1 StGB rechtlich dafür einzustehen hat, dass der Erfolg nicht eintritt, also eine auf die Verhinderung des Todeseintritts gerichtete Garantenstellung innehat. Hiervon könnte zum einen bei Ehegatten und Familienangehörigen, zum anderen aber auch bei Hausärzten u.ä. ausgegangen werden, die die Pflege des Sterbewilligen übernommen haben. Unabhängig von der Frage, welche Personen im Einzelfall eine auf die Verhinderung der Selbsttötung gerichtete Garantenstellung innehaben, ist in diesem Zusammenhang jedoch zu erörtern, ob im Fall eines eigenverantwortlichen Suizids die strafrechtliche Verantwortlichkeit eines daneben untätig Bleibenden nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Hintergrund ist der Umstand, dass zumindest im Fall eines eigenverantwortlichen Handelns des Suizidenten allein dieser das zum Tode führende Geschehen beherrscht, ihm also die Tatherrschaft zufällt. Da dies zur Folge hat, dass sich derjenige, der den Suizidenten aktiv unterstützt (etwa in der Form, dass er ihm die Schlaftabletten besorgt und überreicht) nicht strafbar macht, leuchtet nicht ein, warum eine Person, die nicht gegen den bereits in Gang gesetzten Sterbeverlauf vorgeht und hierdurch den Willen des Suizidenten respektiert, einer strafrechtlichen Verantwortung unterfallen sollte.

125Trotz dieser grundsätzlichen Bedenken hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 1984 zu erkennen gegeben, dass er in entsprechenden Konstellationen eine Strafbarkeit des untätig Bleibenden aus einem unechten Unterlassungsdelikt prinzipiell für möglich erachtet. Zu beurteilen war ein Fall, in dem ein Arzt im Rahmen eines Hausbesuches erkannte, dass seine bereits bewusstlose 76-jährige Patientin Morphium und Schlafmittel in Selbsttötungsabsicht zu sich genommen hatte. Der Arzt unternahm nichts zu ihrer Rettung, da die Patientin ihm gegenüber mehrfach ausdrücklich ihren Sterbewillen bekundet hatte und der Arzt davon ausging, sie nicht ohne schwere Dauerschäden retten |59|zu können. Obgleich der BGH die Strafbarkeit des Arztes im konkreten Fall verneinte, wies er darauf hin, dass sich ein Garant in vergleichbaren Konstellationen grundsätzlich nach §§ 212 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB strafbar machen könne. Zur Begründung führte er aus, dass ab dem Moment, in dem »der Suizident die tatsächliche Möglichkeit der Beeinflussung des Geschehens (›Tatherrschaft‹) endgültig verloren hat, weil er infolge Bewußtlosigkeit nicht mehr von seinem Entschluß zurücktreten kann, […] der Eintritt des Todes […] allein vom Verhalten des Garanten [abhänge]. In dessen Hand [läge] es nunmehr, ob das Opfer, für dessen Leben er von Rechts wegen einzustehen hat, gerettet wird oder nicht. In diesem Stadium des sich […] oft über viele Stunden hinziehenden Sterbens [habe] dann nicht mehr der Selbstmörder, sondern nur noch der Garant die Tatherrschaft und, wenn er die Abhängigkeit des weiteren Verlaufs ausschließlich von seiner Entscheidung in seine Vorstellung aufgenommen hat, auch den Täterwillen.«[212] Zusammenfassend nimmt der BGH also einen (ggf. strafbarkeitsbegründenden) Tatherrschaftswechsel ab dem Zeitpunkt an, in dem der Suizident selbst nicht mehr einschreiten kann, der Garant aber noch in der Lage ist, den Todeseintritt zu verhindern.

126In der Literatur ist der Ansatz des BGH stets auf weitgehende Ablehnung gestoßen. Tatsächlich leuchtet nicht ein, warum auf der einen Seite eine gegen den Willen aufgedrängte ärztliche Heilbehandlung grundsätzlich unzulässig sein soll, sich der Sterbewillige aber auf der anderen Seite einer von ihm abgelehnten ärztlichen Rettungsaktion soll unterwerfen müssen, wenn er den Sterbevorgang selbst eigenverantwortlich in die Wege geleitet hat, ihn aber nunmehr infolge des Eintritts seiner Bewusstlosigkeit nicht mehr abbrechen kann.[213] Richtigerweise ist daher zumindest für den Fall, dass der Entschluss des Suizidenten als freiverantwortlich i.S.v. § 216 StGB anzusehen ist, seinem Selbstbestimmungsrecht der Vorrang gegenüber der Rettungspflicht eines Garanten einzuräumen und eine Strafbarkeit des untätig bleibenden Garanten aus §§ 212 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB abzulehnen. In diese Richtung deuten auch jüngere Entscheidungen der Strafverfolgungsorgane,[214] zu denen sich der BGH bislang aber noch nicht abschließend geäußert hat. Unter Berücksichtigung seiner jüngeren Rechtsprechung zum Behandlungsabbruch, die eine prinzipielle Bereitschaft erkennen lässt, einem ausdrücklich geäußerten Sterbewillen weitgehende Beachtung zukommen zu lassen, ist allerdings davon auszugehen, dass der BGH für den Fall, dass er erneut mit der Fragestellung konfrontiert wird, nicht an seiner Entscheidung aus dem Jahr 1984 festhalten würde.[215]

|60|bb) Unterlassene Hilfeleistung

127Aus den vorstehenden Erörterungen folgt unmittelbar, dass auch eine Strafbarkeit des untätig Bleibenden aus § 323c StGB im Fall des Nichteinschreitens gegen einen eigenverantwortlichen Suizid nicht anzunehmen ist. Richtigerweise ergibt sich dies bereits daraus, dass schon kein Unglücksfall i.S.d. Vorschrift vorliegt.[216] Demgegenüber handelt es sich nach Einschätzung des BGH bei einer freiverantwortlichen Selbsttötung zwar grundsätzlich um einen Unglücksfall, jedoch hält er sich die Möglichkeit offen, in entsprechenden Fallkonstellationen ein Einschreiten für unzumutbar zu erachten, wenn der untätig Bleibende Kenntnis vom Sterbewillen des Suizidenten hat.[217]

d) Leitentscheidungen

128BGHSt 19, 135, 137ff.; Abgrenzung zwischen strafloser Beihilfe zur Selbsttötung und unmittelbarer Fremdtötung: Nachdem einer Jugendlichen von ihren Eltern der Kontakt mit ihrem Lebensgefährten untersagt wurde, fasst sie den festen Entschluss, aus dem Leben zu scheiden. Der Lebensgefährte versucht zunächst erfolglos, sie umzustimmen, entscheidet sich aber schließlich dazu, mit ihr gemeinsam zu sterben. Sie begeben sich in den PKW des Lebensgefährten und nehmen dort Tabletten ein, die aber keine Wirkung zeigen. Hierauf schlägt der Lebensgefährte vor, die Abgase des Fahrzeugs ins Wageninnere zu leiten. Die Jugendliche erklärt, dies sei eine gute Idee und sie hoffe, dass sie nicht zu früh gefunden würden. Der Lebensgefährte schließt hierauf einen Schlauch an das Auspuffrohr an und führt diesen durch das linke Fenster in das Wageninnere. Anschließend tritt er das Gaspedal durch, bis das einströmende Kohlenoxyd ihm und der Jugendlichen das Bewusstsein nimmt. Während die Jugendliche verstirbt, kann der Lebensgefährte gerettet werden. – Der Lebensgefährte hat den Tod der Jugendlichen in unmittelbarer Täterschaft verwirklicht und ist nicht lediglich (strafloser) Gehilfe einer Selbsttötung. Die Abgrenzung zwischen strafloser Beihilfe an einer Selbsttötung und unmittelbarer Fremdtötung richtet sich nach dem Kriterium der Tatherrschaft. Diese fiel allein dem Lebensgefährten zu, da das zum Tode der Jugendlichen führende Einleiten des Kohlenoxyds ins Fahrzeuginnere allein von ihm beherrscht wurde. Da der Lebensgefährte durch das ausdrückliche und ernsthafte Verlangen der Jugendlichen zur Tötung bestimmt wurde, ist er jedoch nicht nach § 212 Abs. 1 StGB, sondern gemäß § 216 StGB zu bestrafen. Die Jugendliche hat insbesondere durch den Hinweis, dass das Einleiten der Abgase eine gute Idee sei und dass sie hoffe, dass sie nicht zu früh entdeckt werden, ihren Sterbewillen unmissverständlich zum Ausdruck gebracht. Darüber hinaus hat der Lebensgefährte zwar auch seinen eigenen Tod angestrebt, sich im Hinblick |61|auf die Tötung der Jugendlichen aber ausschließlich von ihrem Wunsch leiten lassen, aus dem Leben zu scheiden.

129StA München I NStZ 2011, 345f.; Nichteinschreiten gegen eine Selbsttötung: Eine Alzheimer-Patientin beschließt, durch Selbsttötung aus dem Leben zu scheiden, bevor das Krankheitsbild vollständig ausgeprägt ist. Nachdem sie sich umfänglich informiert und ihren Tod von langer Hand geplant hat, trifft sich die Patientin am Abend des 28.2.2009 mit ihren erwachsenen Kindern. Im Anschluss an ein gemeinsames Essen nimmt die Patientin eine Überdosis Medikamente ein und legt sich kurze Zeit später schlafen. Als ihre Atmung gegen 0.30 Uhr flach und unregelmäßig wird, setzen sich die Kinder an das Bett der Patientin und halten deren Hand, bis sie gegen 0.41 Uhr verstirbt. Versuche, die Patientin zu retten, werden von den Kindern nicht unternommen. – Die StA München I verneinte einen hinreichenden Tatverdacht gegen die Kinder und stellte das gegen sie eingeleitete Ermittlungsverfahren nach § 170 Abs. 2 StPO ein. Zwar hätten Kinder gegenüber ihren Eltern grundsätzlich eine Garantenstellung inne, jedoch werde die sich daraus ergebende Garantenpflicht durch einen freiverantwortlich gefassten Selbsttötungswillen des Suizidenten eingeschränkt. Die Auffassung, die eine Pflicht zum Einschreiten ab dem Eintritt der Handlungs- bzw. Bewusstlosigkeit annehmen möchte, sei abzulehnen, da andernfalls der unauflösbare Wertungswiderspruch entstünde, dass ein Angehöriger oder Arzt straflos einen Suizidenten bei der Realisierung seines Tötungsentschlusses unterstützen dürfte (etwa indem er Gift besorgt), dann aber nach Einnahme des Giftes zur Rettung verpflichtet wäre. Da der Entschluss der Patientin, aus dem Leben zu scheiden, freiverantwortlich getroffen worden sei, käme sowohl eine Strafbarkeit aus §§ 212 Abs. 1, 13 Abs. 1 StGB als auch eine solche aus § 323c StGB nicht in Betracht.

6. Fahrlässige Tötung (§ 222 StGB)

130Von § 222 StGB werden diejenigen Fälle erfasst, in denen der Täter die objektiven Voraussetzungen des § 212 StGB erfüllt, dabei aber hinsichtlich des Todeseintritts nicht vorsätzlich, sondern fahrlässig handelt. In Fallbearbeitungen ist an die Prüfung des § 222 StGB daher insbesondere auch dann zu denken, wenn zuvor eine Strafbarkeit wegen vorsätzlichen Totschlags erörtert und nach Darstellung der Auseinandersetzung um die Anforderungen an den Tötungsvorsatz (hierzu Rn. 20ff.) verneint wurde. Im Übrigen betreffen Prüfungsschwerpunkte im Zusammenhang mit der fahrlässigen Tötung in der Regel Fragestellungen aus dem Allgemeinen Teil des Strafrechts, wobei insbesondere die Ermittlung von Sorgfaltspflichten im Zusammenhang mit der Teilnahme im Straßenverkehr sowie die Abgrenzung der tatbestandslosen eigenverantwortlichen |62|Selbstgefährdung zur grundsätzlich tatbestandsmäßigen Fremdgefährdung regelmäßig wiederkehrende Prüfungsgegenstände sind.[218]

7. Aussetzung (§ 221 StGB)

131Der als konkretes Gefährdungsdelikt ausgestaltete § 221 StGB dient dem Schutz der Rechtsgüter Leben und Gesundheit. Abs. 1 der Vorschrift enthält zwei Tatbestandsvarianten, die trotz ihrer teils erheblich voneinander abweichenden Struktur eine Reihe von gemeinsamen Strafbarkeitsvoraussetzungen aufweisen und insbesondere beide zweistufig ausgestaltet sind. Hiernach ist erforderlich, dass der Täter einen anderen Menschen der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt, indem er ihn entweder in eine hilflose Lage versetzt (Nr. 1) oder in einer hilflosen Lage im Stich lässt, obwohl er ihn in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist (Nr. 2). Der Vorsatz des Täters muss sich neben der Tathandlung auch auf den konkreten Gefahrerfolg beziehen.

132Da es sich bei § 221 Abs. 1 StGB um ein Vergehen handelt und die Versuchsstrafbarkeit nicht ausdrücklich angedroht ist, ist der Versuch des Grunddeliktes straflos. Abs. 2 Nr. 1 normiert einen Qualifikationstatbestand, während die § 221 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StGB mehrere Erfolgsqualifikationen enthalten. Bei den in Abs. 2 und 3 normierten Fällen handelt es sich ausnahmslos um Verbrechenstatbestände, so dass insoweit auch eine Versuchsstrafbarkeit besteht. § 221 Abs. 4 StGB sieht zuletzt eine obligatorische Strafmilderung bei Vorliegen eines minder schweren Falles vor.

133Tab. 3: Prüfungsaufbau § 221 StGB

a) Tathandlungen
aa) Versetzen in eine hilflose Lage

134Bei der 1. Tatbestandsvariante des § 221 Abs. 1 StGB handelt es sich um ein klassisches Begehungsdelikt, das nach mehrheitlich vertretener Auffassung unter den allgemeinen Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 StGB auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann.[219] Die Tathandlung des § 221 Abs. 1 Var. 1 StGB besteht darin, dass der Täter einen anderen Menschen in eine hilflose Lage versetzt.

135In einer hilflosen Lage befindet sich, »wer der abstrakten Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsbeschädigung ohne die Möglichkeit eigener oder fremder Hilfe ausgesetzt ist […]. Hilflosigkeit im Sinne des Tatbestandes definiert sich danach als das Fehlen hypothetisch rettungsgeeigneter sächlicher Faktoren oder hilfsfähiger (und generell auch hilfsbereiter) Personen«[220]. Entscheidend ist, dass sich das Opfer in einer Situation befindet, in der es sich nicht selbst oder mit der Hilfe schutzbereiter Dritter vor Gefahren für Leib und Gesundheit zu schützen vermag.[221] Abzustellen ist jeweils auf die konkreten Umstände des Einzelfalls, wobei sich die Hilflosigkeit insbesondere aus den örtlichen Gegebenheiten, aber auch aus der persönlichen Konstitution des Tatopfers ergeben kann. Zutreffend bejahte der BGH daher die Hilflosigkeit in einem Fall, in dem zwei Streifenpolizisten einen erheblich alkoholisierten Heranwachsenden, den sie zuvor wegen einer Ruhestörung aufgegriffen hatten, nachts und bei einer Außentemperatur von 4 Grad Celsius in 8 km Entfernung zur nächsten Ortschaft aus dem Streifenwagen aussteigen ließen und davon fuhren.[222] Die Hilflosigkeit des Heranwachsenden ergab sich hier daraus, dass er sich in einer Situation befand, die jederzeit in eine konkrete Gefahrenlage umschlagen konnte,[223] und dass er selbst wegen seiner Alkoholisierung nicht in der Lage war, die Gefahr abzuwehren, während zugleich wegen der örtlichen |64|und zeitlichen Umstände mit einem Eintreffen schutzbereiter Dritter nicht zu rechnen war. Dass der Heranwachsende ein funktionstüchtiges Mobiltelefon bei sich trug, änderte nach Einschätzung des BGH nichts am Vorliegen einer hilflosen Lage, da es ihm nicht gelungen war, jemanden anzurufen und er im Übrigen gar nicht wusste, wo er sich befand.[224] In einer hilflosen Lage befinden sich typischerweise auch Kleinstkinder und Schwerverletzte, die sich an entlegenen oder ansonsten von anderen Menschen nicht frequentierten Orten aufhalten. Keine hilflose Lage besteht demgegenüber bei nur kurzfristigen Augenblicksgefahren oder in Fallkonstellationen, in denen jemand nur nicht erkennt, dass er sich in einer gefährlichen Situation befindet, er im Fall ihrer Realisierung aber ohne Weiteres in der Lage wäre, der Gefahr selbst zu entgehen.[225]

136Der Täter muss das Opfer in die hilflose Lage versetzt haben. Das Versetzen erfasst sämtliche dem Täter zurechenbaren Zustandsveränderungen, durch die dieser die hilflose Lage herbeiführt.[226] Typischerweise geschieht dies dadurch, dass der Täter die kritische Situation selbst unmittelbar verursacht, das Opfer also beispielsweise an einen abgelegenen Ort verbringt, es einsperrt, betäubt oder ihm eine derart große Menge Alkohol verabreicht, dass es nicht mehr in der Lage ist, sich eigenverantwortlich zu verhalten.[227] Daneben erfüllt aber auch derjenige die Voraussetzungen der 1. Tatbestandsvariante, der das bereits hilflose Opfer in eine andere hilflose Lage versetzt oder diese dadurch herbeiführt, dass er hilfsbereite Dritte dazu veranlasst, das Tatopfer alleine zu lassen.[228] Nicht erforderlich ist, dass der Täter die hilflose Lage durch eine Ortveränderung bewirkt.[229] So kann ein Versetzen in eine hilflose Lage auch darin liegen, dass der Täter dem Tatopfer überlebenswichtige Ressourcen (d.h. insbesondere Nahrung) oder zur Kontaktaufnahme hilfsbereiter Dritter geeignete Gegenstände (bspw. Mobiltelefone) wegnimmt und hierdurch eine spezifische Gefahrensituation begründet.

bb) Im Stich Lassen in hilfloser Lage trotz Obhutspflicht

137Die 2. Tatbestandsvariante des § 221 Abs. 1 StGB unterscheidet sich vorrangig dadurch von der. 1. Variante, dass sie ein echtes Unterlassungsdelikt normiert, auf das die in § 13 Abs. 2 StGB vorgesehene Milderungsmöglichkeit keine Anwendung findet.[230] Auch bei der 2. Variante muss sich das Tatopfer in einer hilflosen Lage befinden, wobei die vorherigen Ausführungen entsprechend gelten. Im Unterschied zur 1. Tatbestandsvariante wirkt der Täter jedoch nicht aktiv an deren Entstehung mit, sondern lässt das Tatopfer in der hilflosen |65|Lage im Stich, obwohl er dazu verpflichtet wäre, diesem beizustehen. Besteht Anlass, die Verwirklichung von § 221 Abs. 1 Var. 2 StGB zu prüfen, ist daher im Anschluss an die Feststellung, dass sich das Tatopfer in einer hilflosen Lage befand, der Frage nachzugehen, ob der Täter eine besondere Obhutspflicht für das Tatopfer inne hatte und (bejahendenfalls), ob er sich dieser dadurch entzogen hat, dass er das Tatopfer im Stich ließ.

138Während der Täterkreis bei der 1. Tatbestandsvariante nicht auf bestimmte Personen beschränkt ist, kann die 2. Variante von vornherein nur von demjenigen verwirklicht werden, der eine auf den Schutz des Lebens und der Gesundheit des Opfers gerichtete Garantenstellung innehat. Trotz des insoweit nicht identischen Wortlauts der Vorschriften ist das Vorliegen der Garantenstellung bei § 221 Abs. 1 Var. 2 StGB nach den zu § 13 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätzen zu ermitteln. Als Täter kommen daher insbesondere Ehegatten, Lebenspartner und Familienangehörige in Betracht, daneben aber auch solche Personen, die einverständlich eine Schutzfunktion übernommen (bspw. Babysitter), oder aufgrund ihres pflichtwidrigen Vorverhaltens eine Ingerenzgarantenstellung innehaben. Im Übrigen ist an dieser Stelle auf die Darstellungen zur Existenz und Reichweite von Garantenstellungen zu verweisen.[231]

139Der Täter muss das Tatopfer entgegen der ihn treffenden Obhutspflicht im Stich gelassen haben. Hierunter sind sämtliche Verhaltensweisen zu subsumieren, durch die der Täter sich seiner Beistandspflicht entzieht, also die zur Abwendung der Gefahr gebotene Hilfeleistung nicht erbringt.[232] Typischerweise erfolgt dies dadurch, dass der Täter das Opfer in der hilflosen Lage zurücklässt, erforderlich ist ein entsprechendes Verlassen des Tatorts indes nicht. Vielmehr kann ein »Im-Stich-Lassen« auch dann anzunehmen sein, wenn der Täter zwar am Ort des Geschehens verweilt, aber die Vornahme der gebotenen Rettungsmaßnahme verweigert. Auch insoweit unterscheidet sich die Prüfung des § 221 Abs. 1 Var. 2 StGB nicht grundlegend von den zu § 13 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätzen.

b) Erfolgseintritt und Risikozusammenhang

140Durch die jeweilige Tathandlung muss das Tatopfer in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung versetzt worden sein. Schwere Gesundheitsschädigungen sind in diesem Zusammenhang zunächst die in § 226 StGB umschriebenen Folgen, darüber hinaus aber auch das Verfallen in eine ernste, langwierige Krankheit sowie der Verlust bzw. die erhebliche Beeinträchtigung der Arbeitskraft.[233] Von einer hinreichend konkreten Gefahr i.S.d. Tatbestandes ist dann auszugehen, wenn es für das Tatopfer nur noch vom nicht mehr beherrschbaren Zufall abhängt, ob es stirbt bzw. an seiner Gesundheit |66|schwer geschädigt wird.[234] Insoweit gelten die Ausführungen in Rn. 531 zu den Anforderungen an die konkrete Gefahr bei § 306a Abs. 2 StGB entsprechend. Der Gefahreintritt muss ursächlich auf die hilflose Lage zurückzuführen sein. Darüber hinaus muss ein Risikozusammenhang dergestalt bestehen, dass sich im konkreten Gefahrerfolg gerade das vom Täter begründete Risiko realisiert, wofür es allerdings ausreicht, wenn eine bestehende Gefahr durch ihn weiter verstärkt wird.[235]

c) Qualifikationen und Erfolgsqualifikation

141Den in § 221 Abs. 2 Nr. 1 StGB enthaltenen Qualifikationstatbestand erfüllt, wer die Tat gegen sein Kind oder eine Person begeht, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist, also eine spezifische Garantenpflicht verletzt. § 221 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 3 StGB enthalten zwei Erfolgsqualifikationen, die voraussetzen, dass sich entweder die Gefahr der schweren Gesundheitsbeschädigung realisiert oder der Täter den Tod des Opfers verursacht. Hinsichtlich der Erfolgsqualifikationen gilt § 18 StGB, so dass der Täter im Hinblick auf die schwere Folge zwar nicht vorsätzlich, aber zumindest fahrlässig handeln muss.

d) Konkurrenzen

142Die Aussetzung wird von vorsätzlichen Tötungsdelikten verdrängt, sind diese nur versucht, gilt aus Klarstellungsgründen Tateinheit. Ebenfalls in Tateinheit steht die Aussetzung grundsätzlich mit Körperverletzungsdelikten, allerdings tritt die fahrlässige Körperverletzung (ebenso wie die fahrlässige Tötung) hinter § 221 Abs. 2 Nr. 2 bzw. Abs. 3 StGB zurück. § 323c StGB wird von § 221 StGB im Wege der Spezialität verdrängt. Innerhalb des § 221 StGB wird die Erfolgsqualifikation nach § 221 Abs. 2 Nr. 2 StGB von derjenigen in § 221 Abs. 3 StGB verdrängt.[236]

e) Leitentscheidungen

143LG Zweibrücken DAR 2000, 167f.; Aussetzung mit Todesfolge: Ein Taxifahrer nimmt an einem Februarabend gegen 2 Uhr nachts einen erheblich alkoholisierten Kunden an einer Diskothek auf. Während der Fahrt beleidigt der Kunde den Taxifahrer mehrfach und veranlasst ihn wiederholt unter dem Vorwand, er müsse sich übergeben, zum Anhalten. Nachdem der Kunde den Taxifahrer gegen 2.30 Uhr auf einem menschenleeren Werksgelände abermals zum Halten veranlasst hat und aus dem Taxi ausgestiegen ist, fällt er infolge seiner Trunkenheit auf den unbefestigten Randstreifen in die aufgeweichte Erde. Hierauf beleidigt der Kunde den Taxifahrer erneut, was diesen dazu veranlasst, den Kunden zurückzulassen und nach Hause zu fahren. Hierbei |67|geht er davon aus, dass der Kunde wegen seiner erheblichen Alkoholisierung, der Jahres- und Nachtzeit und der Ortslage im Industriegebiet nicht in der Lage sein wird, sich gegen mögliche Gefahren zu schützen. Tatsächlich begibt sich der Kunde auf eine naheliegende Bundesstraße und wird dort von einem PKW-Fahrer tödlich verletzt. – Der Taxifahrer ist strafbar wegen Aussetzung mit Todesfolge nach § 221 Abs. 1 Var. 2, Abs. 3 StGB. Der Kunde konnte sich infolge seiner Alkoholisierung in der nächtlichen Umgebung nicht selbst vor aufkommenden Gefahren schützen, befand sich also in einer hilflosen Lage. In dieser hat ihn der Taxifahrer im Stich gelassen, obwohl er durch die tatsächliche Übernahme der Beförderung eines ersichtlich Angetrunkenen dazu verpflichtet war, ihn nach Hause oder zumindest zu einem weniger abgelegenen Ort zu fahren. Ferner hat sich im Tod des Kunden auch die durch die Aussetzung an einem entlegenen Ort begründete Gefahr realisiert, so dass dem Taxifahrer auch der Todeseintritt zuzurechnen ist. Vor dem Hintergrund der wiederholten Beleidigungen ist jedoch die Annahme eines minder schweren Falles nach § 221 Abs. 4 StGB in Erwägung zu ziehen.

144OLG Stuttgart NStZ 2009, 102f.; Voraussetzungen des § 221 Abs. 1 Var. 2 StGB: Nachdem sie gemeinsam erhebliche Mengen Alkohol konsumiert haben, befinden sich drei Jugendliche auf dem Weg zum Bahnhof. In der Nähe des Bahnhofsgebäudes bricht einer der Jugendlichen infolge des vorherigen Alkohol- und Methadonkonsums im Schnee zusammen, woraufhin die anderen Jugendlichen ihn aufrichten und zu einer Bank im Bahnhofsgelände bringen, sich aber zunächst nicht um ärztliche Hilfe kümmern. Entgegen ihrem ursprünglichen Plan steigen sie zunächst nicht in den nächsten Zug, sondern betreuen den schlafenden Jugendlichen. Erst als dessen Atmung aussetzt, rufen sie einen Notarzt, der den Todeseintritt jedoch nicht mehr verhindern kann. – Die beiden Jugendlichen sind nicht strafbar nach § 221 Abs. 1 StGB. Die 1. Var. scheitert bereits daran, dass die Jugendlichen den Bekannten nicht selbst in die hilflose Lage versetzt haben, sondern diese auf dessen eigenverantwortlichen Alkoholkonsum zurückzuführen ist. Im Hinblick auf die 2. Var. fehlt es zunächst an der erforderlichen Garantenstellung. Allein aus gemeinschaftlichem Alkoholkonsum folgt keine Obhutspflicht für die körperliche Unversehrtheit eines anderen am Alkoholkonsum Beteiligten. Ferner folgt eine Garantenpflicht auch nicht aus der Verbringung des anderen Jugendlichen in den Bahnhof, da durch diese Hilfeleistung seine Situation nicht wesentlich verändert und andere Rettungswillige nicht vom Einschreiten abgehalten wurden. Unabhängig hiervon erscheint aber auch fraglich, ob die Jugendlichen den Hilfsbedürftigen im Stich gelassen haben, da sie zwar davon abgesehen haben, die optimalste Rettungsmaßnahme in Form der unverzüglichen Inanspruchnahme ärztlicher Hilfe zu ergreifen, sie sich aber gleichwohl um ihren Bekannten gekümmert haben.

|68|II. Körperverletzungsdelikte (Lea Voigt)
1. Einleitung

145Die Körperverletzungsdelikte spielen in der Praxis und in der universitären Lehre gleichermaßen eine große Rolle. Den Grundtatbestand bildet die »einfache« Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB, in den §§ 224ff. StGB werden Tatbestands- und Erfolgsqualifikationen sowie die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit geregelt. Nicht ohne weiteres in diese Systematik passt die Beteiligung an einer Schlägerei gem. § 231 StGB, da die Strafbarkeit hier nicht erst durch das Verletzen einer anderen Person, sondern schon dadurch ausgelöst wird, dass der Täter sich an einer Schlägerei beteiligt, die wiederum zu einer schweren Verletzung oder gar zur Tötung eines Menschen führt. Es genügt also gewissermaßen ein mittelbarer Erfolg. Hauptanknüpfungspunkt der Strafandrohung ist nicht die Verletzung, sondern das mit einer Schlägerei verbundene Risiko, dass es zu einer solchen kommt. Ebenfalls einen Sonderfall bildet die Körperverletzung im Amt gem. § 340 StGB. Danach macht sich strafbar, wer als Amtsträger im Rahmen seiner Amtstätigkeit eine Körperverletzung gem. §§ 223ff. StGB begeht. § 340 StGB stellt folglich eine Qualifikation des § 223 StGB und zugleich ein Sonderdelikt dar. Wegen der Anknüpfung an die Amtsträgereigenschaft wird § 340 StGB in dem Kapitel über die Amtsdelikte erläutert, vgl. Rn. 669ff.Ebenfalls in einem eigenständigen (Verbrechens-)Tatbestand geregelt ist neuerdings die Verstümmelung weiblicher Genitalien (§ 226a StGB).

146Das Schutzgut der Körperverletzungsdelikte ist die körperliche Unversehrtheit und das körperliche Wohlbefinden eines anderen.[237] Eine Selbstverletzung ist folglich nicht strafbar. In Ermangelung einer strafbaren Haupttat ist in der Folge auch die Beihilfe zur Selbstverletzung straflos (vgl. die Ausführungen zur Beihilfe zum Suizid unter Rn. 115). Es gibt allerdings eine Reihe von Grenzfällen, bei denen sich die Frage stellt, ob tatsächlich noch Beihilfe vorliegt, oder ob die Schwelle zur (mittelbaren) Täterschaft überschritten ist. Das Landgericht Berlin[238] war beispielsweise mit dem folgenden Sachverhalt konfrontiert: Ein Kneipenwirt veranstaltet mit einem 16-jährigen, aber alkoholgewöhnten Gast ein Wetttrinken. Derjenige, der zuerst aufhört zu trinken oder sich übergibt, verliert. Der Gast fällt nach 44 Gläsern ins Koma und verstirbt später. Der Wirt hatte sich während des Wettbewerbs heimlich statt Tequila Wasser in sein Glas gießen lassen und bleibt deshalb unversehrt. Das Landgericht hat den Wirt wegen Körperverletzung mit Todesfolge zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Der Verstorbene hat sich zwar autonom zu dem Wetttrinken entschlossen, war über die Wirkung von Alkohol informiert |69|und hat auch gewusst, wie viele Gläser er bereits getrunken hatte. Durch die Wettbewerbsmanipulation des Wirts habe er jedoch irrig angenommen, sein Konkurrent habe bereits ebenso viel getrunken. Dieser bewusst gesetzte Irrtum begründe eine Tatherrschaft des Wirts, weshalb eine eigenverantwortliche Selbstschädigung ausscheide. Der Wirt war nach der Ansicht des LG Berlin mittelbarer Täter.[239]

147Über den Begriff des Körpers gibt es einige Meinungsverschiedenheiten. Sie werden festgemacht an der Frage, ob künstliche Körperteile (z.B. Beinprothesen), implantierte Hilfsmittel (z.B. Herzschrittmacher) und vom Körper getrennte Körperbestandteile (z.B. entnommenes Blut oder Organe) Gegenstand eines Körperverletzungsdelikts sein können, oder ob deren Beschädigung unter § 303 StGB (Sachbeschädigung) fällt. Die meisten Stimmen stellen bei der Beurteilung solcher Fälle darauf ab, ob es (noch oder schon) eine dauerhafte Verbindung mit dem Körper gibt. Durch diese Verbindung verlieren Prothesen ihre Sacheigenschaft und werden Körperbestandteile. Andersherum werden natürliche Körperteile zu Sachen, wenn sie nicht nur vorübergehend vom Körper getrennt werden.[240]

148In § 230 Abs. 1 StGB ist für die einfache Körperverletzung (§ 223 StGB) und die fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB) vorgesehen, dass diese nur auf Antrag des Verletzten verfolgt werden, wenn die Strafverfolgungsbehörden kein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung bejahen (Antragsdelikt).[241] Abs. 2 berechtigt bei Körperverletzungshandlungen gegen Amtsträger (z.B. Polizisten) auch den Dienstherrn dazu, Strafantrag zu stellen.

2. (Einfache) Körperverletzung (§ 223 StGB)
a) Tatbestand

149Der Tatbestand des § 223 Abs. 1 StGB ist schnell zu überblicken: Objektiv verlangt er eine üble und unangemessene Behandlung, die den anderen in seiner körperlichen Unversehrtheit oder seinem körperlichen Wohlbefinden nicht nur |70|unerheblich beeinträchtigt[242] (= körperliche Misshandlung)[243] bzw. das Hervorrufen, Steigern oder Unterhalten eines krankhaften Zustandes[244] (= Gesundheitsschädigung). Subjektiv ist mindestens bedingter Vorsatz erforderlich. In Abs. 2 ist auch der Versuch einer Körperverletzung unter Strafe gestellt.[245]

150Eine seelische Beeinträchtigung kann für § 223 StGB genügen,[246] wenn sie zumindest vorübergehend das Niveau einer psychischen Erkrankung (z.B. Depression, Angststörung) erreicht und damit eine Gesundheitsschädigung vorliegt. Ob diese psychische Erkrankung sich körperlich auswirken muss, um tatbestandsmäßig zu sein, ist umstritten. Die herrschende Meinung verlangt, dass der Körper »im weitesten Sinne in einen pathologischen, somatisch objektivierbaren Zustand« versetzt wird.[247] Der Wortlaut der Norm lässt aber auch eine andere Auslegung zu, da der Begriff der Gesundheitsschädigung ja gerade nicht auf die körperliche Integrität abstellt und deshalb auch psychische Krankheitszustände erfasst.[248] Das Merkmal der körperlichen Misshandlung jedenfalls ist bei psychischen Einwirkungen allenfalls dann erfüllt, wenn körperliche Folgen erkennbar sind, etwa wenn jemand in Folge einer Bedrohung unter angstbedingten körperlichen Folgen wie Magenschmerzen, Schwindel, Übelkeit o.ä. leidet.[249] Gerade in solchen Fällen muss aber sorgfältig geprüft werden, ob »die Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens mehr als nur unerheblich und damit unangemessen ist […], was nicht nach dem subjektiven Empfinden, sondern nur aus der Sicht eines objektiven Beobachters beurteilt werden kann […]«.[250]

151Das OLG Köln hatte in diesem Zusammenhang darüber zu entscheiden, ob ein Mann, der von dem Beschuldigten zweimal am Telefon bedroht worden war und in der Folge unter Durchfall litt, Opfer einer Körperverletzung geworden ist. Das OLG verneinte dies mit folgender Begründung: »Schreck, Angst und |71|Aufregung führen häufig zu Schweißausbruch, Herzklopfen oder verstärkter Verdauungstätigkeit. Dabei handelt es sich lediglich um Symptome psychosomatischer Vorgänge, die zwar auf den engen Zusammenhang von Seele und Körper hinweisen, im allgemeinen jedoch vom gesunden Menschen ohne weiteres vertragen und allenfalls als lästig empfunden werden. Anders als etwa Magenschmerzen, Übelkeit, Erbrechen, Schlaflosigkeit oder Schwindelgefühl […], verursacht das vorübergehende Auftreten von Durchfall nach einem Angsterlebnis keine so schwerwiegende Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens, daß die Erheblichkeitsgrenze erreicht oder überschritten wäre, zumal viele Menschen in zahlreichen Lebenssituationen (z.B. infolge Flugangst beim Reisen, Examensangst bei Prüfungen etc.) von derartigen Symptomen betroffen werden, ohne daß sie darin in der Regel mehr als eine kurze, insgesamt unerhebliche Beeinträchtigung sehen, der man keine Bedeutung beizumessen braucht. Da die Beeinträchtigung nicht über die Folgen hinausgeht, die häufig mit psychischen Einwirkungen verbunden sind, liegt auch keine Gesundheitsschädigung vor, denn diese setzt einen pathologischen Zustand von gewisser Schwere und nicht ganz vorübergehender Dauer voraus […], der hier den Feststellungen zufolge nicht gegeben war.«[251] Reagiert jemand mit körperlichen Symptomen auf eine Bedrohung, liegt deshalb also noch nicht automatisch eine körperliche Misshandlung vor. Es ist dann zu diskutieren, ob die körperlichen Symptome erheblich sind.

152Auch in Fällen, in denen der Beschuldigte jemandem im Rahmen einer Auseinandersetzung ins Gesicht spuckt, stellt sich regelmäßig die Frage, ob die Erheblichkeitsschwelle des § 223 StGB überschritten ist. Der damit beim Betroffenen einhergehende Ekel könnte bereits eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens sein. Dann wäre eine körperliche Misshandlung im Sinne des § 223 StGB gegeben. Die Rechtsprechung verneint dies jedoch zu Recht. Jemanden anzuspucken stelle zwar eine üble und unangemessene Behandlung dar. Diese beeinträchtige das körperliche Wohlbefinden jedoch – zumindest wenn der Speichel rasch abgewischt werden kann und der Ekel schnell wieder abklingt – nur unerheblich.[252] Das Schwergewicht der Einwirkung liege »beim Angespucktwerden in der Empörung über die besonders kränkende Behandlung, während das körperliche Wohlbefinden regelmäßig kaum tangiert ist. So würde ein Geschädigter, der ersichtlich versehentlich vom Speichel getroffen worden wäre, sich nicht als körperlich verletzt betrachten.«[253] Das Verhalten stellt aber ggf. eine tätliche Beleidigung gem. § 185 Alt. 2 StGB dar (vgl. dazu Rn. 383).[254]

153Anders als das Anspucken hat das AG Lübeck einen Fall bewertet, in dem der Beschuldigte Frauen mit Sperma bespritzt hat, welches er in einem Fläschchen mit sich führte. Zwar sei »das Auslösen bloßer Angst- oder Panikgefühle nach |72|herrschender Auffassung in Rechtsprechung und Schrifttum ebenso straflos wie im Grundsatz das Erregen eines Ekelgefühles […]. Die Beurteilung ändert sich aber, wenn infolge von Abscheu oder Ekel körperliche Wirkungen hinzutreten, etwa in Form von Magenschmerzen, Erbrechen und Atemnot […]. Es reichen aber auch solche psychischen Beeinträchtigungen aus, die den Körper im weitesten Sinne […] in einen pathologischen, somatisch objektivierbaren Zustand, vor allem auch nervlicher Art, versetzten. Deshalb sind auch Tatfolgen wie Zittern, Schlaflosigkeit und Angstzustände jedenfalls dann als tatbestandliche Körperverletzung anzusehen, wenn sie nicht nur unerheblichen Ausmaßes sind […].« Da die betroffene Zeugin »nach der Tat jedenfalls für eine Woche unter einer Verschlimmerung der bei ihr schon bekannten Schlafstörungen gelitten hat; ebenso unter erneuten Krampfanfällen, welche zwar in einer vorbestehenden Erkrankung (Multiple Sklerose) angelegt waren, durch den infolge der Tat ausgelösten Stress indes wiederum aufgetreten sind«, liege es auf der Hand »dass körperliche Wirkungen wie jedenfalls Krampfanfälle, aber auch mehrere Tage andauernde Schlafstörungen, nicht nur nach dem subjektiven Empfinden der Zeugin sondern auch aus der Sicht eines objektiven Betrachters mehr als nur unerheblich sind.«[255] § 223 Abs. 1 StGB sei daher erfüllt, wobei vom AG Lübeck offen gelassen wurde, ob es sich um eine körperliche Misshandlung und bzw. oder um eine Gesundheitsschädigung handelte.

154Im subjektiven Tatbestand des § 223 StGB gibt es keine Besonderheiten, es genügt bedingter Vorsatz in Hinblick auf die Merkmale des objektiven Tatbestandes.

b) Rechtswidrigkeit

155Bei § 223 StGB kann wie üblich die Rechtswidrigkeit der Tatbestandsverwirklichung ausnahmsweise entfallen, wenn ein Rechtfertigungsgrund, etwa gem. § 32 StGB[256], gegeben ist. Es bestehen allerdings zusätzlich einige Besonderheiten, die im Folgenden dargestellt werden.

aa) Sozialadäquanz

156Früher war anerkannt, dass die Rechtswidrigkeit auch dann zu verneinen ist, wenn die Körperverletzung sozial adäquat ist. Hier ging es namentlich um das sog. Züchtigungsrecht, welches nach der früher herrschenden Meinung Erziehungspersonen zur körperlichen Züchtigung von Kindern berechtigen sollte. So lautet etwa der Leitsatz einer BGH-Entscheidung aus dem Jahr 1952: »Eltern, die ihre 16jährige sittlich verdorbene Tochter durch Kurzschneiden der Haare und Festbinden an Bett und Stuhl bestrafen, überschreiten nicht das elterliche Züchtigungsrecht.«[257] Eltern und auch Lehrer sollten aufgrund |73|einfachgesetzlicher Normen (die mittlerweile gestrichen wurden)[258] oder qua Gewohnheitsrecht befugt sein, Kinder zu Erziehungszwecken körperlich zu maßregeln.[259] Dadurch sollten auch Körperverletzungen gem. § 223 StGB gerechtfertigt werden können. Ein solcher Rechtfertigungsgrund wird von der herrschenden Meinung heute verneint.[260] Diese Ansicht vertritt nun auch der Gesetzgeber, der in § 1631 Abs. 2 S. 2BGB festgeschrieben hat, dass Kinder ein Recht auf gewaltfreie Erziehung haben und körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen im Rahmen der Personensorge für ein Kind unzulässig sind.[261]

157Als sich der Meinungsstand zum Züchtigungsrecht gerade im Umbruch befand, war im Einzelfall ein Schuldausschluss gem. § 17 StGB in Betracht zu ziehen,[262] wenn sich der Täter über das Bestehen bzw. die Reichweite seines Züchtigungsrechtes irrte. Da ein solcher sog. Erlaubnisirrtum als indirekter Verbotsirrtum[263] gem. § 17 StGB unvermeidbar gewesen sein muss, um zum Schuldausschluss zu führen, dürfte eine Anwendung auf Fälle körperverletzender Züchtigung von Kindern heute ausgeschlossen sein, da mittlerweile die Pflicht zur gewaltlosen Erziehung allgemein bekannt und im BGB gesetzlich festgeschrieben ist.

158Wesentlich aktueller ist der aufgrund einer Entscheidung des LG Köln aus dem Jahr 2012 neu entbrannte Streit um die Sozialadäquanz der religiös motivierten Knabenbeschneidung. Das LG Köln hatte die Tatbestandsmäßigkeit in einem Verfahren gegen einen Arzt, der eine solche Beschneidung vorgenommen hat, bejaht (und den Arzt wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums dennoch freigesprochen). Zur Sozialadäquanz führte das Landgericht aus, dass ihr »neben dem Erfordernis tatbestandsspezifischer Verhaltensmissbilligung keine selbstständige Bedeutung« zukomme. »Die Sozialadäquanz eines Verhaltens ist vielmehr lediglich die Kehrseite dessen, dass ein rechtliches Missbilligungsurteil nicht gefällt werden kann. Ihr kommt nicht die Funktion zu, ein vorhandenes Missbilligungsurteil aufzuheben.«[264] Mit dem Argument der Sozialadäquanz soll also tatbestandliches Verhalten nicht legalisiert werden |74|können. Das Landgericht verneinte auch das Vorliegen einer rechtfertigenden Einwilligung. Ein – in diesem Falle vierjähriges – Kind sei mangels hinreichender Verstandesreife nicht einwilligungsfähig. Die Eltern des Kindes hatten zwar eingewilligt. Allerdings erfasse das Sorgerecht und die damit verbundene Entscheidungsberechtigung der Eltern nur Erziehungsmaßnahmen, die dem Wohl des Kindes dienten, § 1627 S. 1BGB. Ob die Einwilligung in die Beschneidung von § 1627 S. 1BGB gedeckt sei, müsse durch eine Abwägung des Erziehungsrechts der Eltern aus Art 4 Abs. 1, 6 Abs. 2GG und den Grundrechten des Kindes auf Selbstbestimmung (Art 2 Abs. 2 S. 1GG) und körperliche Unversehrtheit (Art 2 Abs. 1GG) bestimmt werden: »Bei der Abstimmung der betroffenen Grundrechte ist der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu beachten. Die in der Beschneidung zur religiösen Erziehung liegende Verletzung der körperlichen Unversehrtheit ist, wenn sie denn erforderlich sein sollte, jedenfalls unangemessen. Das folgt aus der Wertung des § 1631II1BGB. Zudem wird der Körper des Kindes durch die Beschneidung dauerhaft und irreparabel verändert. Diese Veränderung läuft dem Interesse des Kindes, später selbst über seine Religionszugehörigkeit entscheiden zu können, zuwider. Umgekehrt wird das Erziehungsrecht der Eltern nicht unzumutbar beeinträchtigt, wenn sie gehalten sind abzuwarten, ob sich der Knabe später, wenn er mündig ist, selbst für die Beschneidung als sichtbares Zeichen der Zugehörigkeit zum Islam entscheidet (…).«[265]

159Nach dieser Entscheidung entwickelte sich eine kontroverse Diskussion über die Strafwürdigkeit der massenhaft praktizierten muslimischen und jüdischen Beschneidungstradition.[266] Der Gesetzgeber reagierte darauf sehr schnell mit dem am 28. Dezember 2012 in Kraft getretenen »Gesetz über den Umfang der Personensorge bei einer Beschneidung des männlichen Kindes«[267]. Es fügt in das BGB den § 1631d neu ein. Danach umfasst nun die Personensorge auch das Recht, in eine medizinisch nicht erforderliche Beschneidung des nicht einsichts- und urteilsfähigen männlichen Kindes einzuwilligen, wenn diese nach den Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt werden soll. Eine Ausnahme soll gelten, wenn durch die Beschneidung auch unter Berücksichtigung ihres Zwecks das Kindeswohl gefährdet wird. In den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes dürfen gem. § 1631d Abs. 2BGB auch von einer Religionsgesellschaft dazu vorgesehene Personen Beschneidungen durchführen, wenn sie dafür besonders ausgebildet und, ohne Arzt zu sein, für die Durchführung der Beschneidung vergleichbar befähigt sind. Ob die gesetzgeberische Intervention tatsächlich die rechtspraktischen Probleme der Beschneidung zu lösen vermag, wird zum Teil bezweifelt.[268] Es bleibt abzuwarten.

|75|bb) Einwilligung (§ 228 StGB)

160In § 228 StGB ist geregelt, dass eine Körperverletzung nicht rechtswidrig ist, wenn der Verletzte eingewilligt hat und die Tat nicht trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt.[269] Die Norm enthält demnach einen speziellen Rechtfertigungsgrund.[270] Dieser ist jedoch nicht nur für die Körperverletzungsdelikte anerkannt, sondern wird als ungeschriebener Rechtfertigungstatbestand auch bei anderen Delikten, die dem Schutz disponibler Rechtsgüter dienen, angewendet.[271]

161(1) Einwilligung in lebensgefährliche Behandlung: Das eigene Leben ist kein disponibles Rechtsgut, es ist daher grundsätzlich nicht einwilligungsfähig. Dies wird u.a. daraus abgeleitet, dass § 216 StGB die Tötung auf Verlangen – also mit Einwilligung des Getöteten – ausdrücklich unter Strafe stellt (vgl. dazu Rn. 102ff.). Nach § 228 StGB sind Körperverletzungen hingegen grundsätzlich einwilligungsfähig. Dies wirft die Frage auf, ob auch lebensgefährliche Körperverletzungshandlungen unter § 228 StGB fallen können oder ob dies durch den absoluten Lebensschutz gesperrt ist. Der BGH hatte darüber in der jüngeren Vergangenheit zweimal zu entscheiden: Bei dem ersten Fall hatte der Angeklagte dem Geschädigten auf dessen Wunsch Heroin injiziert, obwohl das Gesundheitsrisiko wegen einer Vorerkrankung und einer erheblichen Alkoholisierung besonders hoch war. Dies hatte der Angeklagte gewusst. Der Geschädigte starb an der Heroin-Intoxikation.[272] In dem zweiten Fall hatte der Angeklagte seiner Lebensgefährtin auf deren ausdrücklichen Wunsch hin im Rahmen sadomasochistischer Sexualpraktiken ein Eisenrohr wiederholt auf den Kehlkopf gepresst, so dass die Sauerstoffzufuhr zum Gehirn unterbrochen wurde. Dadurch versagte das Herz der Frau und sie starb. Bei beiden Sachverhalten lag kein bedingter Tötungsvorsatz vor. Zu entscheiden war daher, ob es sich »nur« um eine fahrlässige Tötung (§ 222 StGB, keine Mindeststrafandrohung) handelte oder auch um eine Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB, Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren). Letzteres wäre ausgeschlossen gewesen, wenn die Körperverletzung gem. § 228 StGB durch eine wirksame Einwilligung gerechtfertigt gewesen wäre. Der BGH nahm jedoch in beiden Fällen an, dass eine Einwilligung zwar vorlag, diese aber wegen der Lebensgefährlichkeit der Tathandlung nicht zum Ausschluss der Rechtswidrigkeit führte. Diese Einschränkung der Einwilligungsmöglichkeit macht der BGH am Merkmal der Sittenwidrigkeit gem. § 228 StGB fest: »Die Grenze zur Sittenwidrigkeit ist jedenfalls dann überschritten, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Umstände der Tat der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird. Für diese |76|Eingrenzung sprechen sowohl der Normzweck des § 228 StGB als auch die aus der Vorschrift des § 216 StGB abzuleitende gesetzgeberische Wertung. Sie begrenzen die rechtfertigende Kraft der Einwilligung in eine Tötung oder Körperverletzung, da das Gesetz ein soziales Interesse am Erhalt dieser Rechtsgüter auch gegen den Willen des Betroffenen verfolgt. Die Beeinträchtigung durch den Rechtsgutsinhaber selbst (in Form einer Selbsttötung oder -verletzung) ist zwar straflos; im Allgemeininteresse wird aber die Möglichkeit, existentielle Verfügungen über das Rechtsgut der eigenen körperlichen Unversehrtheit oder des eigenen Lebens zu treffen, begrenzt. Der Schutz der Rechtsgüter körperliche Unversehrtheit und Leben gegen Beeinträchtigungen durch Dritte wird demnach nicht schlechthin, sondern nur innerhalb eines für die Rechtsordnung tolerierbaren Rahmens zur Disposition des einzelnen gestellt.«[273] Körperverletzungshandlungen, die eine konkrete Lebensgefahr begründen, sind nach Auffassung des BGH also wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nicht nach § 228 StGB rechtfertigungsfähig.

162(2) Sittenwidrigkeit: In den oben genannten BGH-Urteilen finden sich nicht nur grundlegende Ausführungen zur Einwilligungsfähigkeit lebensgefährlicher Körperverletzungen. Der 3. und der 2. Strafsenat haben sich auch allgemein zum Begriff der Sittenwidrigkeit geäußert. Das StGB knüpfe mit diesem »die Rechtsfolgen der Einwilligung an außerrechtliche, ethisch-moralische Kategorien. Die Prüfung der Rechtfertigung der Körperverletzungstat durch die Einwilligung des Geschädigten ist daher in diesem Punkt weniger ein Akt normativ-wertender Gesetzesauslegung als vielmehr ein solcher empirischer Feststellung bestehender Moralüberzeugungen. Der Begriff der guten Sitten ist für sich gesehen allerdings konturenlos. Wird er als strafbegründendes Element in das Strafrecht integriert, gerät er in Konflikt mit dem grundgesetzlichen Bestimmtheitsgebot (Art 103 Abs. 2GG). [Daher] muss der Begriff der guten Sitten auf seinen Kern beschränkt werden. Nur dann ist dem Gebot der Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens genügt. Dies bedeutet, dass ein Verstoß der Körperverletzungstat gegen die guten Sitten nur angenommen werden kann, wenn sie nach allgemein gültigen moralischen Maßstäben, die vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden können, mit dem eindeutigen Makel der Sittenwidrigkeit behaftet ist […]. In diesem Sinne ist eine Körperverletzung trotz Einwilligung des Geschädigten nach der allgemein gebrauchten Umschreibung dann sittenwidrig, wenn sie gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt […]. Ein Verstoß gegen die Wertvorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen oder des mit der Tat befassten Strafgerichts genügt daher nicht.«[274] Diese Wertungen spitzt der BGH dann in einer kurz darauf folgenden zweiten Entscheidung weiter zu: »Für das Sittenwidrigkeitsurteil i.S.d. § 228 StGB ist demnach grundsätzlich auf Art und Gewicht des Körperverletzungserfolgs |77|und den Grad der möglichen Lebensgefahr abzustellen, weil generalpräventiv-fürsorgliche Eingriffe des Staates in die Dispositionsbefugnis des Rechtsgutsinhabers nur im Bereich gravierender Verletzungen zu legitimieren sind […].«[275]

163Das bedeutete bezogen auf die konkreten, oben geschilderten Sachverhalte, über die die beiden BGH-Strafsenate zu entscheiden hatten, dass weder der Konsum illegaler Drogen, noch sadomasochistische Sexualpraktiken für sich genommen eine Rechtfertigung gem. § 228 StGB ausschließen. In Hinblick auf beide Phänomene gäbe es keine einheitliche gesellschaftliche Haltung, ein eindeutiges Sittenwidrigkeitsurteil sei nicht möglich.[276]

164Mit dieser Haltung nähert sich der BGH stark der in der Literatur vertretenen Meinung an, nach der es für die Sittenwidrigkeit ausschließlich auf die Intensität der Gefährdung ankommen soll und nicht auf schwer zu bestimmende moralische Vorstellungen der Bevölkerungsmehrheit.[277]

165Der dritte Strafsenat hat auf dieser Grundlage das Merkmal der Sittenwidrigkeit weiter systematisiert: »Gesellschaftliche Vorstellungen oder der durch die Tat verfolgte Zweck können lediglich dazu führen, dass ihretwegen eine Einwilligung trotz massiver Rechtsgutsverletzungen Wirksamkeit entfalten kann, wie dies etwa in Fällen des ärztlichen Heileingriffs angenommen wird […] oder auch bei Kampfsportarten der Fall ist, die direkt auf die körperliche Misshandlung des Gegners ausgelegt sind und bei denen die ausgetragenen Kämpfe zu schwersten Verletzungen oder Gesundheitsschädigungen, ja selbst zum Tod der Kontrahenten führen können […]. Zur Feststellung eines Sittenverstoßes und damit – über die Unbeachtlichkeit der Einwilligung – zur Begründung der Strafbarkeit von einvernehmlich vorgenommenen Körperverletzungen können sie hingegen nicht herangezogen werden.«[278] Mit Verweis auf die »billig und gerecht Denkenden« kann also heute nur die Wirksamkeit einer Einwilligung (und damit die Straflosigkeit) und nicht deren Unwirksamkeit (und damit die Strafbarkeit) begründet werden.

166(3) Exkurs: Ärztliche Heileingriffe: Eines der Hauptanwendungsfelder des § 228 StGB sind in der Praxis die ärztlichen Heileingriffe. Ungeachtet der in der Literatur bestehenden Kritik werden diese von der Rechtsprechung als tatbestandsmäßige Körperverletzungen angesehen.[279] Gegen diese Position wird u.a. eingewandt, dass der soziale Sinngehalt einer ärztlichen Heilbehandlung das Gegenteil einer Körperverletzung sei. Sie diene nicht dazu, den Körper zu schädigen, sondern Schäden zu beheben. Es bedürfe daher bei aus ärztlicher |78|Sicht erforderlichen und kunstgerecht ausführten Eingriffen bereits eines Ausschlusses auf Tatbestandsebene.[280] Die Rechtsprechung führt dagegen mit guten Gründen den Gedanken ins Feld, dass man ärztliche Heileingriffe nicht anhand ihrer objektiven Geeignetheit zur Heilung als rechtlich unbedenklich einstufen könne. Entscheidend sei vielmehr der Wille des Patienten: »Das in Art 2 Abs. 2 Satz 1GG gewährleistete Recht auf körperliche Unversehrtheit fordert auch bei einem Menschen Berücksichtigung, der es ablehnt, seine körperliche Unversehrtheit selbst dann preiszugeben, wenn er dadurch von einem lebensgefährlichen Leiden befreit wird. Niemand darf sich zum Richter in der Frage aufwerfen, unter welchen Umständen ein anderer vernünftigerweise bereit sein sollte, seine körperliche Unversehrtheit zu opfern, um dadurch wieder gesund zu werden. Diese Richtlinie ist auch für den Arzt verbindlich. Zwar ist es sein vornehmstes Recht und seine wesentlichste Pflicht, den kranken Menschen nach Möglichkeit von seinem Leiden zu heilen. Dieses Recht und diese Pflicht finden aber in dem grundsätzlichen freien Selbstbestimmungsrecht des Menschen über seinen Körper ihre Grenze. Es wäre ein rechtswidriger Eingriff in die Freiheit und Würde der menschlichen Persönlichkeit, wenn ein Arzt – und sei es auch aus medizinisch berechtigten Gründen – eigenmächtig und selbstherrlich eine folgenschwere Operation bei einem Kranken, dessen Meinung rechtzeitig eingeholt werden kann, ohne dessen vorherige Billigung vornähme. Denn ein selbst lebensgefährlich Kranker kann triftige und sowohl menschlich wie sittlich achtenswerte Gründe haben, eine Operation abzulehnen, auch wenn er durch sie und nur durch sie von seinem Leiden befreit werden könnte […].«[281] Demnach ist ein ärztlicher Eingriff nach Ansicht der Rechtsprechung grundsätzlich nur dann keine Körperverletzung, wenn er vom Willen des Patienten gedeckt ist.[282] Die Frage der Einwilligung ist jedoch gem. § 228 StGB erst auf der Ebene der Rechtswidrigkeit zu prüfen. Jede Spritze, die ein Arzt verabreicht, und jeder im Rahmen einer Operation ausgeführte Schnitt mit dem Skalpell erfüllt deshalb zunächst den Tatbestand des § 223 StGB. Die Rechtswidrigkeit entfällt jedoch, wenn der Patient gem. § 228 StGB in die Behandlung eingewilligt hat. Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt |79|voraus, dass der Patient korrekt und vollständig aufgeklärt wurde und einwilligungsfähig ist.[283]

167Gerade in der Notfallmedizin gibt es allerdings viele Situationen, in denen ein Patient nicht einwilligen kann, etwa weil er bewusstlos ist. Wenn eine Operation dennoch dringend erforderlich ist, wird der Eingriff unter bestimmten Voraussetzungen über den ungeschriebenen Rechtfertigungsgrund der mutmaßlichen Einwilligung gerechtfertigt. Gleiches gilt, wenn sich im Laufe einer Operation weiterer Handlungsbedarf zeigt (»Operationserweiterung«). Die Rechtsfigur der mutmaßlichen Einwilligung wird jedoch ebenso wie die sog. hypothetische Einwilligung[284] nicht als Unterfall des § 228 StGB angesehen. Beide gelten als jeweils eigenständige gewohnheitsrechtlich anerkannte ungeschriebene Rechtfertigungsgründe.[285]

168(4) Exkurs: Sportverletzungen und verabredete Schlägereien: Bei der Ausübung bestimmter Sportarten ist es regelmäßig vorhersehbar oder – wie etwa bei Kampfsportarten – sogar beabsichtigt, dass es zu Körperverletzungen kommt.[286] Diese mutwillige, massenhafte Verwirklichung des § 223 StGB wird nach der herrschenden Meinung durch die Sozialadäquanz des Sports ausgeglichen, so dass eine Rechtfertigung gem. § 228 StGB auch bei der Gefahr schwerer Körperverletzungen nicht grundsätzlich wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten ausgeschlossen ist.[287] Fraglich ist jedoch, ob die durch die Teilnahme am sportlichen Spiel oder Wettkampf zumindest konkludent vorliegende Einwilligung der Sportler in das Risiko einer Körperverletzung auch regelwidrig zugefügte Körperverletzungen einschließt (z.B. durch eine sog. Blutgrätsche beim Fußball[288]). Die wohl h. M. geht davon aus, dass jedenfalls fahrlässige Regelverletzungen von der Einwilligung erfasst werden und somit ebenfalls straflos sind.[289] Das bedeutet im Umkehrschluss, dass etwa taktische Fouls, die bewusst und zielgerichtet ausgeführt werden, strafbar sind, wenn sie zur Verletzung eines Mitspielers führen.[290] Dass dies in der Praxis üblicherweise nicht verfolgt wird, liegt an dem mangelnden Interesse der Beteiligten.

169|80|Ob überhaupt eine sportliche Auseinandersetzung vorliegt, ist nicht immer leicht zu bestimmen. Bei herkömmlichen Sportarten wie Fußball oder Boxen gibt es keine Probleme. Wie steht es aber etwa mit sog. Drittortauseinandersetzungen von Hooligans? Darunter wird das Phänomen gefasst, dass Hooligans angesichts der verschärften Sicherheitsvorkehrungen in den Stadien ihre Kämpfe an andere (»dritte«) Orte verlegen, wo sie ungestört sind. Dort treffen dann Anhänger verschiedener Mannschaften aufeinander und prügeln sich aus Freude an der körperlichen Gewalt. Dabei gelten bestimmte Regeln, etwa dass am Boden liegende Teilnehmer in Ruhe gelassen werden. Die Einhaltung der Regeln wird von »Schiedsrichtern« beider Gruppen überwacht.[291] Es stellt sich die Frage, ob auf diese Kämpfe, die für herkömmliche Sportarten entwickelten Einwilligungsmaßstäbe übertragbar sind. Die Rechtsprechung hatte in vergleichbaren Fällen, in denen Personen einvernehmlich einen Konflikt durch einen Faustkampf o.ä. klären wollten (»Duell«), verlangt, dass für eine Einwilligungsfähigkeit gewisse Sicherheitsvorkehrungen getroffen worden sein müssen[292] und dass die Chancen der Beteiligten nicht in einem krassen Ungleichverhältnis stehen dürfen.[293] Der BGH hatte sich außerdem mit einem Fall beschäftigt, in dem sich zwei Gruppen Jugendlicher, die in Streit geraten waren, einvernehmlich zu einer Schlägerei verabredeten. Er ging davon aus, dass eine Einwilligung zwar vorlag, diese aber keine rechtfertigende Wirkung entfalte, da sie gegen die guten Sitten verstoße. Dafür sei nicht »in erster Linie das Gefährlichkeitspotenzial der einzelnen Körperverletzungshandlung, sondern die Gesamtumstände, unter denen diese verübt worden sind«[294] entscheidend. Auch wenn die einzelne Körperverletzungshandlung nicht lebensgefährdend sei, könne »das Fehlen jeglicher Absprachen und Vorkehrungen, die eine Eskalation der wechselseitigen Körperverletzungshandlungen und damit einhergehend eine beträchtliche Erhöhung der aus diesen resultierenden Rechtsgutsgefährlichkeit ausschließen«,[295] eine Sittenwidrigkeit begründen. Es kommt danach also auf das gruppendynamische Eskalationsrisiko an, dem nicht durch vorab vereinbarte Regeln und Mechanismen, die deren Einhaltung gewährleisten, entgegengewirkt wurde.

170Das OLG München übertrug diese Differenzierungen des BGH erstmals auf einen »Fußball-Fall«. Es ging um eine Auseinandersetzung zwischen »Ultras« zweier Münchener Fußballvereine. Sie hatten sich in unmittelbarer Nähe des Stadions geprügelt. Das OLG bejahte trotz allseitiger Einwilligung in die Schlägerei die Strafbarkeit: »Die teilnehmenden Personen haben zwar im Vorhinein vereinbart, dass sie sich gegenseitig keine erheblichen Körperverletzungen zufügen werden, jedoch haben sie in keiner Weise vorab sichergestellt, dass die |81|zwischen ihnen vereinbarten Regeln auch tatsächlich eingehalten werden. Eine konkrete Eskalationsgefahr ergab sich darüber hinaus aus der hohen Anzahl von teilnehmenden Personen und aus dem Ort des Geschehens mitten im öffentlichen Straßenverkehrsraum […]. Mangels konkretem Regelwerk und fehlender Überwachung der Auseinandersetzung (z.B. durch unparteiische Schiedsrichter) handelte es sich nicht um einen einvernehmlich geführten »Schlagabtausch« zweier rivalisierender Fangruppen, sondern um eine unkontrollierte und unkontrollierbare gruppendynamische Massenprügelei, deren erhebliches Gefährlichkeitspotential mit großer Eskalationsgefahr durch die vorher getroffene Vereinbarung nicht in ausreichender Weise eingegrenzt werden konnte. […] Fehlen Absprachen und effektive Sicherungen für deren Einhaltung, die bei wechselseitigen Körperverletzungen zwischen rivalisierenden Gruppen den Grad der Gefährdung der Rechtsgüter Leben und Gesundheit der Beteiligten auf ein vor dem Hintergrund des Selbstbestimmungsrechts von Seiten des Staates tolerierbares Maß begrenzen, verstoßen die Taten somit trotz der Einwilligung der Verletzten selbst dann gegen die guten Sitten (§ 228 StGB), wenn mit den einzelnen Körperverletzungserfolgen keine konkrete Todesgefahr verbunden war […].«[296]

171Während also nach Ansicht des OLG München sog. Drittortauseinandersetzungen gerechtfertigt sein können, wenn alle Beteiligten wirksam eingewilligt haben und es ein konkretes Regelwerk für die Auseinandersetzung gibt, dessen Einhaltung sichergestellt wird, schlägt der 3. Strafsenat des BGH einen anderen Weg ein.[297] Anlass für seine Grundsatzentscheidung war ein Verfahren wegen Bildung einer kriminellen Vereinigung (§ 129 StGB) gegen eine Gruppe rechtsradikaler Dresdner Hooligans. Es stellte sich die Frage, ob der Zweck der Gruppierung auf die Begehung von Straftaten gerichtet war. In diesem Rahmen mussten sich Instanzgerichte und der BGH unter anderem damit befassen, ob festgestellte »matches« mit Hooligans aus anderen Städten durch die allseitige Einwilligung in die Körperverletzungen gerechtfertigt waren. Der BGH verneinte dies und erklärte diese »Drittortauseinandersetzungen« für rechtswidrig. Seine Begründung stützt er allerdings nicht auf die Annahme einer Sittenwidrigkeit. Diesbezüglich bekräftigt er die Zurückhaltung im Umgang mit diesem vagen Begriff. Gesellschaftliche Vorstellungen eigneten sich nicht zur Auslegung strafbarkeitsbegründender Begriffe (s.o.). Es seien aber die bei anderen StGB-Normen zum Ausdruck kommenden gesetzgeberischen Wertungen zu berücksichtigen. Dies gelte nicht nur für § 216 StGB, mit dessen Existenz von je her begründet wird, dass die Einwilligung in eine das Leben gefährdende Behandlung nicht möglich sein soll, sondern auch für § 231 StGB (Beteiligung an einer Schlägerei): »Nach dieser Vorschrift erfüllt derjenige rechtswidrig und schuldhaft den Tatbestand eines Strafgesetzes, der sich an einer Schlägerei oder an einem von mehreren verübten Angriff beteiligt. […] Der Tatbestand |82|des § 231 StGB bezweckt als abstraktes Gefährdungsdelikt […] nicht nur den Schutz des Lebens und der Gesundheit des durch die Schlägerei oder den Angriff tatsächlich Verletzten oder Getöteten, sondern auch Leben und Gesundheit all der – auch unbeteiligten – Personen, die durch die Schlägerei oder den Angriff gefährdet werden. Da letztgenannter Gesichtspunkt ein Gemeininteresse darstellt, entfaltet die Einwilligung eines oder aller an der Schlägerei Beteiligten im Rahmen des § 231 StGB keine rechtfertigende Wirkung […] Diese Grundsätze wirken sich beim tateinheitlichen Zusammentreffen von Körperverletzungstaten […] dahingehend aus, dass die – rechtswidrige und schuldhafte – Verwirklichung des Tatbestands des § 231 Abs. 1 StGB zur Annahme der Sittenwidrigkeit der Körperverletzungstat im Sinne von § 228 StGB führt.«[298] Dass der Gesetzgeber in § 231 StGB die bloße Beteiligung an einer Schlägerei für strafwürdig erklärt und eine rechtfertigende Einwilligung hier nicht möglich ist, führt also nach Auffassung des 3. Strafsenats dazu, dass auch die Einwilligung in mitverwirklichte Körperverletzungen (wegen Sittenwidrigkeit) keine rechtfertigende Wirkung entfaltet.

172Dies soll auch dann gelten, wenn die in § 231 StGB verlangte schwere Folge (Tod oder schwere Körperverletzung gem. § 226 StGB) nicht eingetreten ist und eine Strafbarkeit nach § 231 StGB im Ergebnis deshalb gar nicht besteht: »Bei diesen Folgen handelt es sich nach ganz herrschender Auffassung […] nur um objektive Bedingungen der Strafbarkeit […]. In dieser Konstruktion des Straftatbestandes kommt zum Ausdruck, dass das sozialethisch verwerfliche Verhalten bereits in der Beteiligung an einer Schlägerei oder einem Angriff mehrerer besteht, weil dadurch erfahrungsgemäß so häufig die Gefahr schwerer Folgen geschaffen wird, dass die Beteiligung als solche schon strafwürdiges Unrecht darstellt […]. Die objektive Strafbarkeitsbedingung wirkt dabei nicht strafbarkeitsbegründend oder -verschärfend, sondern schränkt lediglich den Bereich des zu Bestrafenden aus kriminalpolitischen Gründen ein […]. Ein Abstellen auf die Tatfolgen würde bereits im Widerspruch dazu stehen, dass die Wirksamkeit der Einwilligung […] aus einer ex-ante-Perspektive zu beurteilen ist, die Frage, ob eine der genannten schweren Folgen eingetreten ist, hingegen erst ex-post beantwortet werden kann. Das Erfordernis des Eintritts der Strafbarkeitsbedingung zur Begründung des Sittenwidrigkeitsurteils kann auch nicht daraus hergeleitet werden, dass andernfalls die vom Gesetzgeber aufgestellte Begrenzung der Strafbarkeit ignoriert würde […]: Diese Begrenzung bezieht sich allein auf die Vorschrift des § 231 StGB und ist wegen der durch die erfahrungsgemäß auftretenden Nachweisprobleme bedingten Weite dieses Tatbestandes, der unabhängig von der konkreten Feststellung einer Verletzungshandlung jede Beteiligung an einer Schlägerei oder einem Angriff ausreichen lässt, nicht zuletzt mit Blick auf das Schuldprinzip geboten; kann indes – wie hier – Einzelnen ein konkreter Tatvorwurf auch wegen bestimmter Körperverletzungshandlungen |83|gemacht werden, bedarf es eines solchen Korrektivs nicht.«[299]

173Aus Sicht des BGH soll also eine Einwilligung in wechselseitige Körperverletzungen immer dann ausgeschlossen sein, wenn gleichzeitig der Tatbestand des § 231 StGB mitverwirklicht wurde – und zwar ohne, dass die objektive Bedingung der Strafbarkeit des § 231 StGB eingetreten sein muss. Dies dürfte bei sog. Drittortauseinandersetzungen stets des Fall sein. Lediglich bei Fällen, in denen es erkennbar nur um leichte Verletzungen geht, könnte es noch Ausnahmen geben: »Es kann offen bleiben, ob die durch die Erfüllung des Tatbestands des § 231 Abs. 1 StGB bedingte Sittenwidrigkeit der Körperverletzungshandlungen stets und unabhängig von der konkret eingetretenen Gefahr zur Unbeachtlichkeit der Einwilligung führt – etwa auch dann, wenn bei vorausschauender Betrachtung lediglich Bagatellverletzungen zu erwarten sind. Jedenfalls wenn […] der Verletzte durch die Tat voraussichtlich in die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung gebracht wird […] führt der genannte Verstoß gegen die gesetzliche Wertung des § 231 StGB zur Annahme der Sittenwidrigkeit der Tat im Sinne von § 228 StGB.«[300]

cc) Polizeiliche Zwangsmaßnahmen

174Polizeiliche Maßnahmen gehen häufig mit körperlichen Beeinträchtigungen des Betroffenen einher. Wenn etwa jemand bei einer Festnahme gewaltsam zu Boden gebracht oder wenn zur Untersuchung der Blut-Alkohol-Konzentration (BAK) eines Autofahrers eine Blutprobe entnommen wird, ist der objektive und subjektive Tatbestand des § 223 StGB – bzw. der Qualifikationstatbestand des § 340 Abs. 1 StGB (Körperverletzung im Amt, vgl. dazu Rn. 669ff.) – erfüllt.

175In solchen Fällen muss bei der Rechtswidrigkeit geprüft werden, ob die Maßnahme von einer Ermächtigungsgrundlage – zum Beispiel aus der StPO oder einem Landespolizeigesetz – gedeckt war. Ist dies der Fall, liegt eine Rechtfertigung vor, das Verhalten des Polizeibeamten ist nicht strafbar. In der Klausur kann es bei einem entsprechenden Sachverhalt also erforderlich sein, im Rahmen der materiellen Strafrechtsprüfung inzident Strafprozess- oder Verwaltungsrecht anzuwenden.

c) Konkurrenzen

176Körperverletzungshandlungen werden oft als Beispiel für das Konstrukt der natürlichen Handlungseinheit herangezogen.[301] Schlägt jemand etwa binnen weniger Sekunden zehn Mal auf eine andere Person ein, ist jeder einzelne Schlag eine natürliche Handlung. Es wäre aber realitätsfremd, nun zu dem Ergebnis zu kommen, der Schläger hätte deshalb zehn Körperverletzungstaten |84|begangen. Deshalb greift in solchen Fällen das Prinzip der natürlichen Handlungseinheit: Mehrere natürliche Handlungen werden gebündelt sanktioniert, wenn sie einem Betrachter als Einheit erscheinen.[302] In der gutachterlichen Fallbearbeitung darf man allerdings nun nicht den Fehler machen, die einzelnen Schläge zunächst getrennt zu prüfen und dann erst in den Konkurrenzen die natürliche Handlungseinheit festzustellen. Das wäre zwar streng genommen nicht falsch, wird aber wegen der Umständlichkeit eines solchen Vorgehens niemals so gemacht. Wenn es sich nicht um einen Grenzfall[303] handelt, wird die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit der Prüfung einfach zugrunde gelegt, ohne weiter darauf einzugehen. Auch beim Prüfungspunkt Konkurrenzen sind Ausführungen zur natürlichen Handlungseinheit in eindeutigen Fällen überflüssig.

177Hinter eine vollendete Tötung tritt die Körperverletzung, die gewissermaßen »Durchgangsstadium«[304] ist, gesetzeskonkurrierend (Subsidiarität) zurück[305]. Anders ist es, wenn durch dieselbe Handlung eine Körperverletzung und ein versuchtes Tötungsdelikt begangen werden. Dann stehen die beiden Taten im Verhältnis der Tateinheit gem. § 52 StPO: »Gesetzeseinheit liegt […] nur vor, wenn der Unrechtsgehalt einer Handlung durch einen von mehreren, dem Wortlaut nach anwendbaren Straftatbeständen erschöpfend erfaßt wird. Dem wird eine Verurteilung allein wegen eines versuchten Tötungsdelikts aber nicht gerecht, wenn das Opfer bei der Tat verletzt wird.«[306] Der Erwähnung des Körperverletzungsdeliktes kommt folglich eine Klarstellungsfunktion zu, da sonst nicht deutlich würde, dass es bereits zu einer Verletzung des Opfers gekommen war.[307]

178Von den Qualifikationstatbeständen der §§ 224 bis 227 StGB wird § 223 StGB verdrängt. Auch dies ist dem Aufbau der Prüfung einfach unkommentiert zugrunde zu legen, es bedarf keiner Erläuterungen unter dem Prüfungspunkt Konkurrenzen.

3. Gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB)

179§ 224 Abs. 1 StGB enthält einen Katalog mit besonders gefährlichen Begehungsweisen der Körperverletzung und knüpft an diese einen im Vergleich zum Grundtatbestand erhöhten Strafrahmen. Es handelt sich folglich um eine Qualifikation der Tathandlung (Tatbestandsqualifikation). In der gutachterlichen Fallbearbeitung sollte die Prüfung des § 224 StGB in die Prüfung des Grundtatbestandes integriert werden:

180181|85|Tab. 4: Prüfungsaufbau §§ 223, 224 StGB

a) Qualifikationstatbestände
aa) Körperverletzung durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen (Abs. 1 Nr. 1)

182Die gängige Definition von Gift fasst darunter alle natürlichen oder synthetischen Stoffe, die nach ihrer Art, der beigebrachten Menge, der Form der Beibringung und der Konstitution des Opfers durch chemische oder chemisch-physikalische Wirkung die Gesundheit zu beschädigen geeignet sind.[308] Es kommt also nicht darauf an, dass der Herstellungszweck darin besteht, Gesundheitsschädigungen herbeizuführen. Auch gewöhnliche Stoffe wie Salz, Alkohol oder Abführmittel können bei hoher Dosierung tatbestandsmäßig sein. Die Formulierung »andere gesundheitsschädliche Stoffe« fungiert als Auffangtatbestand und erfasst alle gesundheitsschädlichen Stoffe, die kein Gift sind, etwa weil sie nicht chemisch oder chemisch-physikalisch, sondern mechanisch (z.B. dem Essen beigemengte Glassplitter) oder thermisch (z.B. kochendes Wasser) wirken. Um sie wiederum von gefährlichen Werkzeugen abzugrenzen, darf die |86|mechanische Wirkung keine zusätzliche erhebliche Kraftentfaltung durch den Täter erfordern, sondern der Stoff muss seine Wirkung von selbst entfalten.[309]

183Die Formulierung des § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB setzt in beiden Varianten voraus, dass die Gesundheitsschädlichkeit einem Stoff innewohnt. Deshalb fallen Strahlen und elektrischer Strom nach herrschender Auffassung nicht unter die Norm, da es ihnen an der Stofflichkeit fehlt.[310] Auch Bakterien und Viren dürften eigentlich nicht erfasst werden, da sie streng genommen ebenfalls keine Stoffe sind, sondern Mikroorganismen.[311] Die herrschende Meinung subsumiert sie gleichwohl unter den Begriff der sonstigen Stoffe.[312] Relevant ist dies für Fälle der (mutwilligen) HIV-Infizierung eines anderen. Hier stellt sich u.a. die Frage, ob der Qualifikationstatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB erfüllt ist. Geht man davon aus, dass die HI-Viren wegen der fehlenden Stofflichkeit ausscheiden, bleibt nur ein Abstellen auf die Trägersubstanz, nämlich Blut oder Sperma. Diese sind in ihrer Eigenschaft als Körperbestandteile ebenfalls keine Stoffe. Bei einer Infizierung eines anderen werden sie aber regelmäßig vom Körper des Infizierten getrennt und gewinnen dadurch Stoffcharakter. Im Ergebnis lassen sich die HIV-Fälle so auch dann unter den Begriff der »anderen gesundheitsschädlichen Stoffe« fassen, wenn man die Hi-Viren selbst nicht als Stoff ansieht.[313]

184Tathandlung der Nr. 1 ist das Beibringen des Stoffes. Dies wird üblicherweise bejaht, wenn der Stoff in einer Weise mit dem Körper des Opfers verbunden wurde, dass er seine schädliche Wirkung entfalten kann.[314] Das Opfer muss also nur irgendwie mit dem Stoff in Berührung kommen, ob dieser dann äußerlich oder innerlich wirkt, ist unbeachtlich.[315]

bb) Körperverletzung mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs (Abs. 1 Nr. 2)

185(1) Gefährliches Werkzeug: Eine gefährliche Körperverletzung gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 Var. 2 StGB begeht, »wer seinem Opfer durch ein von außen unmittelbar auf den Körper einwirkendes gefährliches Tatmittel eine Körperverletzung im Sinne von § 223 Abs. 1 StGB beibringt […].«[316] Ein Werkzeug ist gefährlich, wenn »es nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen |87|herbeizuführen«[317]. Die Definition enthält also zwei Elemente: Das Werkzeug muss sich objektiv zur gefährlichen Nutzung eignen und auch in dem konkreten Fall in gefährlicher Weise eingesetzt worden sein.[318] Letzteres hat der BGH zum Beispiel in Bezug auf einen dünnen Ledergürtel, mit dem der Beschuldigte auf dem Rücken der Geschädigten lediglich einige leicht rote Striemen verursacht hatte, verneint: »Dass ein als Schlagwerkzeug eingesetzter dünner Ledergürtel grundsätzlich geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen, reicht […] für die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung nicht aus. […] Da der Angeklagte dem Tatopfer durch die Schläge mit dem dünnen Ledergürtel lediglich geringfügige Verletzungen beigebracht hat und […] auch keine gravierenderen Verletzungsfolgen herbeiführen wollte, ist die nach den vorgenannten Grundsätzen für die Annahme einer gefährlichen Körperverletzung ausreichende potentielle Gefährlichkeit der konkreten Benutzung des Werkzeugs […] hier nicht gegeben.«[319] Das Erfordernis eines gefährlichen Einsatzes des Werkzeugs im konkreten Fall bedeutet hingegen nicht, dass das geschaffene gesteigerte Verletzungsrisiko auch eingetreten sein muss.[320] Ein Gürtel ist also auch dann ein gefährliches Werkzeug, wenn mit ihm zwar mit großer Wucht zugeschlagen wurde, die hervorgerufenen Verletzungen jedoch aufgrund eines zufälligen günstigen Winkels oder sonstiger willkürlicher Umstände dennoch nur leicht sind.

186Die Benutzung des Werkzeugs muss sich stets unmittelbar in dem Verletzungserfolg niederschlagen. Wird etwa eine Person »durch ein gezieltes Anfahren zu Fall gebracht, kann darin eine gefährliche Körperverletzung im Sinne von § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB liegen, wenn bereits durch den Anstoß eine nicht unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens und damit eine körperliche Misshandlung gemäß § 223 Abs. 1 StGB ausgelöst worden ist. Erst infolge des anschließenden Sturzes erlittene Verletzungen sind dagegen nicht auf den unmittelbaren Kontakt zwischen Kraftfahrzeug und Körper zurückzuführen, sodass eine Verurteilung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB allein darauf nicht gestützt werden kann […].«[321]

187Diskutiert wird, ob auch Bordsteinkanten und Wände, gegen die das Körperverletzungsopfer gestoßen, getreten oder geworfen wird, ein gefährliches Werkzeug gem. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB darstellen.[322] Die herrschende Rechtsprechung |88|verneint dies und subsumiert nur solche Gegenstände, »die durch menschliche Einwirkung in Bewegung gesetzt werden können, nicht dagegen unbewegliche Gegenstände wie etwa ein Fußboden oder eine Wand […].«[323]. Dagegen spricht, dass es sachwidrig erscheint, hier nach Beweglichkeit und nicht nach Gefährlichkeit zu differenzieren. Egal, ob jemand mit einem Pflasterstein in der Hand den Kopf eines anderen bearbeitet oder ob er stattdessen den Kopf gegen das Pflaster stößt – dieses Verhalten ist wegen der Beschaffenheit von Stein besonders gefährlich.[324] Man muss allerdings berücksichtigen, dass der Begriff »Werkzeug« im allgemeinen Sprachgebrauch stets bewegliche Gegenstände meint, also eine Sache, die der Täter selbst führt und sich so aktiv zunutze macht.[325] Der Wortlaut des Tatbestandes als absolute Auslegungsgrenze gem. Art 103 Abs. 2GG sperrt hier deshalb die Anwendung des § 223 Abs. 1 Nr. 2 StGB auf unbewegliche Sachen.[326]

188Weiteres Standardproblem im Zusammenhang mit dem gefährlichen Werkzeug ist der Tritt mit dem »beschuhten Fuß«. Fraglich ist, ob der Schuh ein gefährliches Werkzeug darstellt. Dafür spricht, dass der beschuhte gegenüber dem bloßen Fuß die Gefährlichkeit des Tritts erheblich steigert. Andererseits werden Tritte in den allermeisten Fällen mit Schuhen ausgeführt. Situationen, in denen sich der Täter vor der Körperverletzung die Schuhe auszieht oder von vornherein keine trägt, dürften die absolute Ausnahme darstellen. Es ist also üblich, Schuhe zu tragen, sie werden meist nicht zielgerichtet zur Intensivierung des Verletzungserfolges hinzugezogen, fungieren eben nicht als Werkzeug, das sich der Täter zu Nutze macht, um seine Verletzungskraft zu steigern.[327] Subsumiert man normale Straßenschuhe, die jeder trägt, unter den Begriff des (gefährlichen)Werkzeugs, überschreitet man daher die semantischen Grenzen der Norm und verkehrt zudem noch das Regel-Ausnahme-Verhältnis, das dem System von Grund- und Qualifikationstatbeständen innewohnt.

189Die Rechtsprechung folgt diesen Überlegungen nicht, sieht aber auch nur in manchen Schuhen ein gefährliches Werkzeug. Sie differenziert nach der Art des Schuhs und nach dessen konkreter Einsatzweise: »Ob ein Schuh am Fuß des Täters in diesem Sinne als gefährliches Werkzeug anzusehen ist, lässt sich nur nach den Umständen des Einzelfalles entscheiden […]. Erforderlich ist dazu regelmäßig, dass es sich entweder um einen festen, schweren Schuh handelt oder dass mit einem »normalen Straßenschuh« mit Wucht oder zumindest heftig dem Tatopfer in das Gesicht oder in andere besonders empfindliche Körperteile getreten wird.«[328] Bei Schuhen, die aufgrund ihrer Beschaffenheit generell besonders gefährlich sind (großes Gewicht, Stahlkappen etc.), genügt |89|danach bereits, dass sie überhaupt zum Einsatz kommen. Bei gewöhnlichen Schuhen muss anhand ihres konkreten Einsatzes entschieden werden, ob sie ein gefährliches Werkzeug darstellen.

190(2) Waffe: Eine Waffe im Sinne des StGB ist ein körperlicher Gegenstand, »der nach seiner objektiven Beschaffenheit und seinem Zustand zur Zeit der Tat bei bestimmungsgemäßer Verwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen zuzufügen«[329]. Waffen bilden damit eine Untergruppe der gefährlichen Werkzeuge und zeichnen sich dadurch aus, dass man sie nicht nur faktisch zur Verletzung von Menschen einsetzen kann, sondern dass sie auch genau zu diesem Zweck gebaut wurden. Ob auch Gas- und Schreckschusspistolen unter diesen Begriff fallen, war lange umstritten, wird mittlerweile jedoch von der Rechtsprechung bejaht, sofern der Explosionsdruck der Pistole nach vorne austritt.[330]

cc) Körperverletzung mittels eines hinterlistigen Überfalls (Abs. 1 Nr. 3)

191Dieses Qualifikationsmerkmal wird folgendermaßen definiert: »Ein Überfall ist i.S.d. st. Rspr. des BGH nicht schon dann hinterlistig, wenn der Täter für den Angriff auf das Opfer das Moment der Überraschung ausnutzt, etwa indem er plötzlich von hinten angreift. Hinterlist setzt vielmehr voraus, dass der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um dadurch dem Gegner die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren und die Vorbereitung auf seine Verteidigung nach Möglichkeit auszuschließen. Dies ist etwa dann der Fall, wenn der Täter dem Opfer mit vorgetäuschter Friedfertigkeit entgegentritt oder sich vor dem Opfer verbirgt und ihm auflauert oder sich anschleicht […].«[331] Die Definition ähnelt derjenigen der Heimtücke bei § 211 StGB, ist aber nicht vollständig deckungsgleich[332] und sollte nicht durcheinandergebracht werden. Als Kurzdefinition kann man sich merken, dass ein hinterlistiger Überfall vorliegt, wenn der Täter planmäßig und in berechnender Weise seine wahren Absichten verdeckt, um so seinem Opfer die Abwehr zu erschweren. Eine bloße Ausnutzung des Überraschungsmomentes genügt nicht.[333]

dd) Körperverletzung mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich (Abs. 1 Nr. 4)

192§ 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB setzt voraus, »dass mindestens 2 Personen bei der Körperverletzung bewusst zusammenwirken. Nicht erforderlich ist die eigenhändige Mitwirkung jedes einzelnen an der Verletzungshandlung. Vielmehr genügt es, dass eine am Tatort anwesende Person den unmittelbar Tatausführenden |90|aktiv – physisch oder psychisch – unterstützt […].«[334] Es kommt also nicht darauf an, ob der andere Beteiligte als Täter oder Teilnehmer zu qualifizieren ist.[335] Wichtig ist nur, dass er zur Tatzeit ebenfalls am Tatort ist[336] und dass aus der gemeinsamen Anwesenheit ein besonders bedrohliches Szenario resultiert. Gerade die Gemeinschaftlichkeit der Beteiligten muss die gegenüber dem Grundtatbestand gesteigerte Gefährlichkeit der Körperverletzungshandlung begründen, etwa »durch eine Schwächung der Abwehrmöglichkeiten […], wenn das Opfer durch die Präsenz mehrerer Personen auf der Verletzerseite insbesondere auch wegen des erwarteten Eingreifens des oder der anderen Beteiligten in seinen Chancen beeinträchtigt wird, dem Täter der Körperverletzung Gegenwehr zu leisten, ihm auszuweichen oder zu flüchten.«[337]

193Umstritten ist, ob das Opfer der Körperverletzung von der Anwesenheit der zweiten Person Kenntnis haben muss, damit der Qualifikationstatbestand erfüllt sein kann. Der BGH hat dies anhand der folgenden Konstellation verneint: Zwei Männer verabredeten sich, aus Rache für eine vermeintliche Ehrverletzung auf das fahrende Auto eines Bekannten zu schießen. Dabei nahmen sie billigend in Kauf, dass infolge der Schüsse ein Autoinsasse verletzt wird. Einer der beiden wartete an der Straße und kündigte das herannahende Auto via Mobiltelefon an, der zweite machte sich sodann in seinem wenige Meter weiter liegenden Versteck hinter einer Hecke bereit und schoss im entscheidenden Moment. Für die Insassen des Autos war nur der Schütze erkennbar, von der Beteiligung desjenigen mit dem Mobiltelefon bemerkten sie nichts.[338] Nach der Auffassung des BGH ändert diese Unkenntnis nichts daran, dass es sich um eine gemeinschaftliche Körperverletzung handelte: »Durch den Qualifikationstatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB sollen Begehungsweisen erfasst werden, bei denen durch das Zusammenwirken mehrerer eine verstärkte Gefährlichkeit der Körperverletzung für das Tatopfer begründet wird […]. Der Grad der Gefährlichkeit der Körperverletzung hängt jedoch von der konkreten Tatsituation, nicht aber von der Kenntnis des Tatopfers ab. Bei einem offen geführten Angriff werden die Täter dem Verletzten in aller Regel unmittelbar gegenüberstehen und das Tatopfer damit von der Beteiligung mehrerer Personen wissen. Wird der Angriff – wie hier – bei Dunkelheit verdeckt aus einem Hinterhalt geführt, so ist das Tatopfer vielfach gar nicht in der Lage, den oder die Angreifer wahrzunehmen. Die Gefährlichkeit der Körperverletzungshandlung |91|ist in einem solchem Fall jedoch nicht geringer, sondern im Allgemeinen eher höher anzusetzen.«[339]

194Eine Gegenauffassung in der Literatur wendet ein, dass trotz der gesteigerten objektiven Gefährlichkeit des Tatgeschehens eine derartige Ausweitung des Tatbestandes wegen der gegenüber dem Grundtatbestand erheblich gesteigerten Strafandrohung untunlich sei.[340]

ee) Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung (Abs. 1 Nr. 5)

195Bei dem Qualifikationstatbestand der lebensgefährlichen Behandlung stellt sich die Frage, ob bereits eine abstrakte Gefährdung reicht, also das Verhalten bloß objektiv zu einer Lebensgefährdung geeignet sein muss, oder ob eine konkrete Lebensgefahr erforderlich ist, es also nur vom Zufall abhängen darf, dass der Tod des konkreten Opfers nicht eintritt. Letzteres wird von einer Mindermeinung in der Literatur verlangt,[341] während der BGH und die herrschende Meinung in der Literatur eine abstrakte Lebensgefährlichkeit der Körperverletzungshandlung ausreichen lassen. Die h. M. bezieht allerdings die konkreten Umstände des Tatgeschehens mit ein: Von maßgeblicher Bedeutung seien die »Dauer und Stärke der Einwirkung, die zwar nicht dazu führen muss, dass das Opfer der Körperverletzung tatsächlich in Lebensgefahr gerät, aber abstrakt geeignet sein muss, das Leben des Opfers zu gefährden […].«[342] Das bedeutet, dass es auch nach der Sicht des BGH nicht genügt, dass ein Verhalten – etwa das Würgen am Hals –, theoretisch dazu geeignet ist, einen Menschen in Lebensgefahr zu bringen. Es muss vielmehr auch angesichts der Intensität der Einwirkung, der körperlichen Konstitution des Opfers etc. eine solche Eignung aufweisen. Entsprechend hat der BGH in einem Fall entscheiden, in dem der Geschädigte gezwungen worden war, sich einige Zeit in dem 15 Grad Celsius kalten Wasser der Elbe aufzuhalten, wodurch er eine Unterkühlung erlitt.[343] Diese sei zwar eine Körperverletzung im Sinne des § 223 StGB. Konkrete Umstände, die eine abstrakte Lebensgefahr begründen würden, seien jedoch nicht festgestellt worden: »Das Wasser war mit 15 Grad Celsius noch nicht so kalt, dass eine tödliche Unterkühlung zu befürchten war […]. Auch Umstände, die geeignet waren, den Geschädigten in die Gefahr des Ertrinkens zu bringen, sind nicht festgestellt. In dem gleichmäßig und eher langsam fließenden Wasser war eine körperliche Überforderung des Geschädigten nicht zu befürchten. Allein aus dem Umstand, dass der Geschädigte beim Schwimmen wegen der mit Wasser vollgesogenen Kleidung mehr Kraft |92|als erwartet aufwenden musste, kann noch keine abstrakte Lebensgefährdung abgeleitet werden. Als sich der Geschädigte ins Wasser sinken ließ und zu schwimmen begann, konnte er noch gefahrlos stehen. Panikreaktionen oder ein Orientierungsverlust waren mit Rücksicht auf die Ortskunde des Geschädigten und sein beherrschtes Reagieren offenkundig nicht zu befürchten. Andere in der konkreten Situation angelegte, aber letztlich nicht wirksam gewordene Gefahrenquellen […] sind nicht erkennbar.«[344] Auch hier hat der BGH also nicht darauf abgestellt, wie es einem durchschnittlichen Menschen in einer solchen Situation ergehen würde, sondern sich ausschließlich an dem konkreten Opfer orientiert.[345] Angesichts dieser Entwicklung in der Rechtsprechung des BGH[346] wird der Unterschied zu der Mindermeinung, die eine konkrete Gefährdung fordert, zunehmend kleiner.[347]

4. Erfolgsqualifikationen: Schwere Körperverletzung (§ 226 StGB) und Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227 StGB)

196In den §§ 226, 227 StGB finden sich Erfolgsqualifikationen, die angesichts der angedrohten Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr Verbrechenscharakter haben. Ihre Prüfung im Rahmen einer Studienarbeit folgt weitgehend den allgemeinen Regeln über Erfolgsqualifikationen.[348] Im Folgenden wird daher nur ein systematischer Überblick geboten und auf die spezifischen Definitionen der Tatbestandsmerkmale eingegangen.

a) § 226 StGB

197§ 226 StGB knüpft eine erhöhte Strafandrohung an schwere Folgen der Körperverletzung. Die Absätze 1 und 2 enthalten zwei unterschiedliche Tatbestände. Abs. 1 normiert eine »normale« Erfolgsqualifikation. Danach wird mit einer Mindestfreiheitsstrafe von einem Jahr bestraft, wer gem. § 18 StGB mindestens fahrlässig die schwere Folge herbeiführt. Abs. 2 ordnet hingegen an, dass eine Mindestfreiheitsstrafe von drei Jahren verhängt werden muss, wenn die schwere Folge wissentlich oder absichtlich herbeigeführt wurde. Normalerweise würde also der Abs. 1 iVm. § 18 StGB (»mindestens fahrlässig«) auch die Herbeiführung der schweren Folge mit Vorsatz ersten oder zweiten Grades erfassen. Wegen der spezielleren Regelung des Abs. 2 fallen jedoch unter den Abs. 1 nur die fahrlässige und die bedingt vorsätzliche Herbeiführung der schweren Folge, während Vorsatz ersten und zweiten Grades unter Abs. 2 zu subsumieren ist.

|93|aa) Körperverletzung

198Objektiv setzt § 226 StGB eine Körperverletzung voraus, also eine Tat nach den §§ 223, 224, 225 Abs. 1 Var. 2, 3 StGB. Umstritten ist, ob auch § 225 Abs. 1 Var. 1 StGB (Misshandlung Schutzbefohlener durch Quälen) Grundtatbestand des § 226 StGB sein kann. Das hängt davon ab, ob man auch rein seelische Qualen als tatbestandsmäßig ansieht, da dann keine Körperverletzung im Sinne des § 226 StGB vorliegt (vgl. dazu unten Rn. 221).

bb) Schwere Folge

199Zu der Körperverletzung muss eine bestimmte schwere Folge hinzutreten. Gemeinsam haben die in § 226 Abs. 1 StGB abschließend[349] aufgezählten Folgen, dass sie das Opfer nachhaltig oder endgültig prägen und erheblich in seiner Lebensführung einschränken. Das zeitliche Charakteristikum wirft die Frage auf, ob § 226 StGB zu verneinen ist, wenn die schwere Verletzungsfolge durch medizinische Hilfsmittel oder Eingriffe vollständig oder teilweise behoben werden kann. Nach der neueren Rechtsprechung ist der Qualifikationstatbestand jedenfalls ausgeschlossen, wenn eine Heilung eingetreten ist, und zwar auch dann »wenn sie auf [einem] operative[n] Eingriff beruht. Denn nicht die schwere Folge, sondern nur die dauerhafte schwere Folge erfüllt den Tatbestand des § 226 StGB. Dass eine Heilung beachtlich ist, kann letztlich keinem Zweifel unterliegen, weil auch rettende Eingriffe Dritter den Täter begünstigen können.«[350] Dies soll aber nicht gelten, wenn die körperliche Einschränkung nur durch zeitweise wirkende, äußere Hilfsmittel ausgeglichen wird: »Für § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist anerkannt, dass Prothesen den Verlust von Gliedmaßen nicht beseitigen […]. Auch für § 226 Abs. 1 Nr. 1 StGB wird dadurch, dass mittels Brillen und Kontaktlinsen wieder gesehen werden kann, die eingetretene schwere Folge des Verlustes des Sehvermögens nicht aufgehoben. Es werden nur die Auswirkungen des Verlustes gemildert […]. Das Sehvermögen ist in diesen Fällen gerade nicht wiederhergestellt. Der Verletzte muss sich um solche Hilfsmittel laufend kümmern […], sie ersetzen das körperliche Organ nicht.«[351]

200Zumindest operative Eingriffe können folglich dazu führen, dass die schwere Folge behoben und § 226 StGB nicht (mehr) erfüllt ist. Doch wie sind Fälle zu beurteilen, in denen eine Operation zwar möglich ist, der Geschädigte sich einer solchen jedoch nicht unterziehen möchte? Die h. M. verlangt hier eine Prognoseentscheidung des Gerichts: Ist eine erfolgversprechende Operation möglich, ohne dass der Geschädigte ein überdurchschnittliches gesundheitliches Risiko eingehen oder extreme Kosten tragen muss, ist § 226 StGB zu |94|verneinen – unabhängig davon, ob der entsprechende Heileingriff tatsächlich vorgenommen wird oder nicht.[352]

201In Nr. 1 wird der Verlust des Seh-, Hör- und Sprechvermögens sowie der Fortpflanzungsfähigkeit erfasst. Unter den Begriff »Verlust« wird nicht nur die hundertprozentige Minderung der Fähigkeit subsumiert, sondern auch jede Verschlechterung auf wenige Prozent.[353] Beim Sehsinn genügt nach dem Wortlaut der Norm bereits der Verlust der Sehfähigkeit auf einem Auge, wohingegen der Hörsinn auf beiden Ohren verloren sein muss, da die Norm von »dem Gehör« als Ganzem spricht.[354]

202In Nr. 2 wird der Verlust eines wichtigen Glieds des Körpers oder die dauernde Unbrauchbarkeit eines wichtigen Glieds des Körpers als schwere Folge normiert. »Glied des Körpers ist ein nach außen in Erscheinung tretender Körperteil, der mit dem Körper oder einem anderen Körperteil verbunden ist.«[355]Organe als innere Körperteile fallen folglich nicht unter diesen Begriff.[356] Umstritten ist, ob das Wort Glied voraussetzt, dass der entsprechende Körperteil durch ein Gelenk mit dem Körper verbunden ist.[357] Bejaht man dies, fallen nur bewegliche Teile wie Arme, Beine und Finger unter § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB. Die Gegenauffassung will stattdessen darunter alle Körperteile fassen, die in sich abgeschlossen sind und eine besondere Funktion für den Gesamtorganismus erfüllen.[358] Dagegen spricht jedoch, dass dies den Wortlaut der Norm überschreitet und die sonstigen Begehungsvarianten, insbesondere die dauerhafte Entstellung, überflüssig machen würde.[359]

203Ein Glied im Sinne des § 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist wichtig, »wenn es für den Gesamtorganismus eine besondere Funktion erfüllt.«[360] Aber aus welcher Perspektive ist dies zu entscheiden? Eine objektiv-generelle Bestimmung, wie sie das Reichsgericht in seiner Rechtsprechung vorgenommen hat, würde bedeuten, dass man unabhängig vom konkret betroffenen Körper sagen könnte, welche Körperteile wichtig im Sinne des § 226 StGB sind.[361] Es kommt aber auch eine soziale Betrachtung in Frage, die miteinbezieht, wie die konkrete Person ihren Körper nutzt.[362] Danach würde es einen Unterschied machen, ob jemand das verlorene Körperteil zur Ausübung seines Berufs braucht oder nicht. Der BGH hat sich zu Recht für die Einbeziehung individueller Eigenschaften des Betroffenen entschieden: »§ 226 Abs. 1 Nr. 2 StGB ist ein konkretes |95|Verletzungsdelikt, dessen Erfolg auch von der jeweiligen körperlichen Beschaffenheit des Tatopfers abhängt. So hat ein Finger der linken Hand naturgemäß für einen Linkshänder eine größere Bedeutung als für einen Rechtshänder. Für einen Menschen ohne Hände, etwa infolge einer körperlichen Behinderung, der gelernt hat, seine Zehen als Fingerersatz einzusetzen, sind diese Zehen für das Hantieren ebenso wichtig wie die Finger für einen nicht behinderten Menschen […]. Solche dauerhaften körperlichen Besonderheiten eines Tatopfers bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Wichtigkeit eines Körperglieds […] gänzlich außer Acht zu lassen, widerspräche dem heutigen Verständnis eines gleichberechtigten Zusammenlebens von Menschen unterschiedlicher körperlicher Beschaffenheit.«[363]

204Ob ein Glied durch die Tat dauerhaft unbrauchbar geworden ist, hängt davon ab, »ob als Folge der vorsätzlichen Körperverletzung so viele Funktionen ausgefallen sind, dass das Körperglied weitgehend unbrauchbar geworden ist und von daher die wesentlichen faktischen Wirkungen denjenigen eines physischen Verlustes entsprechen«.[364]

205In Nr. 3 des Abs. 1 findet sich ein Auffangtatbestand, der weniger konkret als die NRn. 1 und 2 als schwere Folge anerkennt, wenn das Körperverletzungsopfer »in erheblicher Weise dauernd entstellt wird oder in Siechtum, Lähmung oder geistige Krankheit oder Behinderung verfällt«. Der Unrechtsgehalt gerade bei der dauerhaften Entstellung muss den in Nr. 1 und 2 erfassten Folgen entsprechen. Um »die Anwendung des Strafrahmens des § 226 Abs. 1 StGB [zu] rechtfertigen […], dürfen nur solche Verunstaltungen des Gesamterscheinungsbildes des Verletzten als tatbestandsmäßig eingestuft werden, die im Maß ihrer beeinträchtigenden Wirkung zumindest der in ihrem Gewicht geringsten der übrigen in § 226 Abs. 1 StGB genannten Folgen (z.B. Verlust des Sehvermögens, des Sprechvermögens, Siechtum, Lähmung, geistige Krankheit, Behinderung) in etwa gleichkommen […].«[365]

b) § 227 StGB

206Die Körperverletzung mit Todesfolge gem. § 227 StGB ist eine Erfolgsqualifikation, so dass auch hier § 18 StGB zur Anwendung kommt. Danach muss die schwere Folge – hier der Tod – mindestens fahrlässig herbeigeführt werden. Da die Fälle der vorsätzlichen Herbeiführung des Todes unter die §§ 211ff. StGB fallen, erfasst § 227 StGB faktisch nur Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombinationen. In Hinblick auf den Grundtatbestand stellt sich bezüglich § 225 Abs. 1 Alt. 1 StGB (Quälen) dieselbe Frage wie bei § 226 StGB (vgl. oben Rn. 198).

207Im Zusammenhang mit dem tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhang, der bei Erfolgsqualifikationen stets zur Kausalität hinzutreten muss, besteht bei § 227 StGB ein Streit darüber, ob der Tod Folge der Körperverletzungshandlung |96|(so die Rechtsprechung) oder des Körperverletzungserfolges (so viele Stimmen in der Literatur) sein muss.[366] Grundlegende Ausführungen zu seiner »Handlungslösung« machte der BGH anhand des folgenden Falles (»Gubener Hetzjagd«): Eine Gruppe Rechtsradikaler trifft, als sie des nachts mit drei Autos eine Straße in der brandenburgischen Stadt Guben entlang fährt, auf mehrere männliche Personen, die sie als Ausländer identifizieren. Die Rechtsradikalen schneiden ihnen den Weg ab, springen aus den Wagen und rennen laut schreiend auf diese Personen zu. Die angegriffenen Männer flüchten. Dabei tritt einer von ihnen voller Panik eine Glasscheibe in einer Haustür ein, um in dem Haus Schutz zu suchen. Dabei verletzt er sich an einer Schlagader am Bein und verblutet binnen kürzester Zeit. Der BGH bejahte eine Strafbarkeit der Verfolger wegen versuchter Körperverletzung mit Todesfolge: § 227 StGB setzt unter anderem voraus, dass der Tod der verletzten Person »durch die Körperverletzung (§ 223 bis § 226)« verursacht worden ist […]. Dabei reicht es nicht aus, dass zwischen der Körperverletzungshandlung und dem Todeserfolg überhaupt ein ursächlicher Zusammenhang besteht, die Körperverletzung also nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass damit zugleich der Tod des Verletzten entfiele. § 227 StGB soll allein der mit der Körperverletzung verbundenen Gefahr des Eintritts der qualifizierenden Todesfolge entgegenwirken. Die genannte Vorschrift erfasst deshalb nur solche Körperverletzungen, denen die spezifische Gefahr anhaftet, zum Tode des Opfers zu führen; gerade diese Gefahr muss sich im tödlichen Ausgang niedergeschlagen haben […]. Eine solche deliktsspezifische Gefahr kann auch schon von der bloßen Körperverletzungshandlung ausgehen […]. Der Wortlaut der Bestimmung steht einer solchen Auslegung nicht entgegen […]. Auch der Gesetzgeber ist dieser Rechtsprechung nicht entgegengetreten. Vielmehr hat er § 227 I StGB durch den Zusatz »(§ 223 bis § 226)« ergänzt […], ohne […] die in §§ 223, 224, 225 StGB enthaltenen versuchten Körperverletzungsdelikte (jeweils Abs. 2) vom Anwendungsbereich des § 227 StGB auszunehmen […]. Mithin ist der Versuch einer Körperverletzung mit Todesfolge auch in Form eines »erfolgsqualifizierten Versuchs« möglich.«[367] Der BGH schließt also aus dem Umstand, dass der Gesetzgeber auch versuchte Körperverletzungen für »qualifikationsfähig« im Sinne des § 227 StGB hält, dass es nicht auf den Körperverletzungserfolg ankommen könne (den gibt es beim Versuch noch nicht). Es müsse sich die Gefährlichkeit der Körperverletzungshandlung in der schweren Folge realisieren.

208Der Letalitätstheorie genannte Standpunkt aus der Literatur hält dem BGH entgegen, dass der Wortlaut des § 227 StGB eindeutig für seine Ansicht spreche: »Die Körperverletzung« müsse den Tod »der verletzten Person« verursachen und damit könne sprachlich nur der Körperverletzungserfolg gemeint sein. Dieser müsse sich zu der besonders schweren Folge, dem Tod, »weiterentwickeln«, |97|gewissermaßen vertiefen, denn nur dann sei der spezifische Gefahrenzusammenhang, der die erheblich erhöhte Strafandrohung rechtfertige, gegeben. [368]

209In der Klausur sind wie so oft beide Ansätze gut vertretbar. Es kommt darauf an, zu erkennen, ob sie überhaupt zu verschiedenen Ergebnissen führen und (nur) dann zu argumentieren, weshalb man sich für einen der beiden Ansätze entscheidet.

210Tab. 5: Prüfungsaufbau §§ 226, 227 StGB

5. Fahrlässige Körperverletzung (§ 229 StGB)

211In § 229 StGB ist geregelt, dass auch das fahrlässige Verursachen einer Körperverletzung gem. § 223 StGB strafbar ist. Objektiv sind die Tatbestände der §§ 223, 229 StGB also im Ausgangspunkt identisch, sie unterscheiden sich nur durch die jeweiligen Anforderungen an die subjektive Tatseite und das Erfordernis objektiver Sorgfaltspflichtwidrigkeit.[369]

212Obwohl § 228 StGB als besonderer Rechtfertigungsgrund an die vorsätzlichen Körperverletzungsdelikte anschließt und er systematisch nicht auf § 229 StGB anwendbar zu sein scheint, geht die herrschende Meinung vom Gegenteil aus. Wenn die Einwilligung in eine vorsätzliche Körperverletzung die Tat rechtfertigen kann, soll dies erst Recht für fahrlässige Körperverletzungen gelten.[370] Auch bei § 229 StGB kann daher die Einwilligung des Rechtsgutinhabers in ein bestimmtes Risiko, das sich dann in einem Verletzungserfolg realisiert, zur Straflosigkeit führen.

213Die Qualifikationstatbestände der §§ 224, 226 StGB greifen bei einer fahrlässigen Körperverletzung nicht, da sie stets eine vorsätzliche Begehung voraussetzen. Das ergibt sich aus der systematischen Stellung im Gesetz – sie |98|folgen unmittelbar auf den Grundtatbestand des § 223 StGB.[371] Auch wenn also jemand einen anderen fahrlässig mit einem Messer verletzt, ist § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB nicht einschlägig.

214Fahrlässige Körperverletzungen werden in der Praxis oft durch Unterlassen verwirklicht, etwa wenn jemand seinen Verkehrssicherungspflichten nicht nachkommt und dadurch ein anderer körperlichen Schaden nimmt. Wie üblich kommt eine Unterlassensstrafbarkeit aber nur in Betracht, wenn eine Garantenstellung vorliegt.[372]

215Hinsichtlich der Voraussetzungen einer Strafbarkeit wegen fahrlässiger Körperverletzung gelten die allgemeinen Regeln der Fahrlässigkeitsstrafbarkeit.[373]

216Tab. 6: Prüfungsaufbau § 229 StGB

6. Misshandlung Schutzbefohlener (§ 225 StGB)
a) Einleitung

217§ 225 StGB knüpft an ein besonderes Täter-Opfer-Verhältnis an. Täter kann nur sein, wen gegenüber dem Opfer eine bestimmte, in den NRn. 1 bis 4 des Abs. 1 abschließend aufgeführte[374] Fürsorgepflicht trifft. Das Opfer wiederum muss entweder unter 18 Jahre alt oder wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlos sein. In den Anwendungsbereich des § 225 StGB fallen daher in erster |99|Linie Misshandlungen und Vernachlässigungen von Erziehungspersonen gegenüber Kindern oder von Pflegepersonal gegenüber alten oder kranken Menschen.[375]

b) Tatbestand

218Die Wehrlosigkeit des volljährigen Opfers muss aus der Gebrechlichkeit oder aus der Krankheit resultieren.[376] Es wird darunter das Unvermögen verstanden, sich gegen die Tathandlung zur Wehr zu setzen.[377] Das Bestehen einer Fluchtmöglichkeit schließt das Vorliegen von Wehrlosigkeit nicht aus.[378]

219Eine Misshandlung Schutzbefohlener kann durch Quälen oder rohes Misshandeln oder eine die Gesundheit schädigende böswillige Vernachlässigung der Fürsorgepflicht begangen werden. Die ersten beiden Varianten sind Begehungsdelikte, die dritte ist ein echtes Unterlassungsdelikt.[379] »Dem Gesetz ist nicht zu entnehmen, daß durch das Unterlassungsdelikt der Gesundheitsbeschädigung infolge böswilliger Vernachlässigung der Sorgepflicht die Strafbarkeit des Quälens und des rohen Mißhandelns eingeschränkt sein soll […].«[380] Die ausdrückliche Regelung eines (echten) Unterlassungsdeliktes bedeutet demnach nicht, dass nicht auch die beiden erstgenannten Begehungsvarianten durch Unterlassen verwirklicht werden können (unechtes Unterlassungsdelikt[381]). Die Garantenstellung ist dann jeweils durch die Fürsorgepflicht gem. Abs. 1 Nr. 1 bis 4 gegeben.

220»Quälen bedeutet das Verursachen länger dauernder oder sich wiederholender Schmerzen, wobei dieses Tatbestandsmerkmal typischerweise durch Vornahme mehrerer Handlungen verwirklicht wird und gerade die ständige Wiederholung für sich den besonderen Unrechtsgehalt dieser Form der Körperverletzung auszeichnet […]. ‚Roh’ ist eine Misshandlung i.S.d. Tatbestandes, wenn sie aus einer gefühllosen gegen die Leiden des Opfers gleichgültigen Gesinnung heraus erfolgt, wobei die Gefühllosigkeit keine dauernde Charaktereigenschaft zu sein braucht […] und deshalb das Merkmal ›roh‹ auch das ›Wie‹ der Misshandlung betrifft […].«[382] Die Fürsorgepflicht vernachlässigt böswillig, »wer die Pflichtverletzung aus besonders verwerflichem Motiv, nicht aber […] aus Gleichgültigkeit oder Schwäche begeht […].«[383]

221Es wird darüber gestritten, ob der Begriff des Quälens bei § 225 StGB auch durch rein seelische Beeinträchtigungen erfüllt sein kann. Der alltägliche |100|Sprachgebrauch legt eine solche Auslegung nahe.[384] Geht man davon aus, stellt die Begehungsvariante des Quälens im Gegensatz zu den sonstigen Varianten des § 225 StGB keine Qualifikation des § 223 StGB dar, sondern einen eigenständigen Tatbestand.[385] Dagegen wird eingewandt, dass § 225 StGB Teil des Abschnitts der Körperverletzungsdelikte ist und daher Quälen hier nur dann vorliegen könne, wenn die psychische Einwirkung auch körperliche Folgen hat.[386] Beide Ansichten sind gut vertretbar.

c) Konkurrenzen

222Die Frage der Eigenständigkeit der Begehungsvariante des Quälens wirkt sich bei den Konkurrenzen aus. Nimmt man an, dass der Schutzbereich des § 225 StGB weiter geht als der des § 223 StGB und auch die seelische Integrität erfasst, dann besteht zwischen § 225 Abs. 1 StGB in der Variante des Quälens und einer Körperverletzung gem. § 223 Abs. 1 StGB Tateinheit, da ihre Schutzrichtungen nicht deckungsgleich sind.[387] Subsumiert man hingegen nur körperliche Beeinträchtigungen unter den Begriff des Quälens, dann wird § 223 StGB wie bei den anderen Begehungsvarianten des § 225 StGB konsumiert und tritt deshalb gesetzeskonkurrierend zurück.[388]

d) Erfolgsqualifikation

223Es ist schließlich zu beachten, dass in Abs. 3 zwei Erfolgsqualifikationen geregelt sind, die durch ein Mindeststrafmaß von einem Jahr Freiheitsstrafe einen Verbrechenstatbestand darstellen. Es gelten die allgemeinen Regeln für Erfolgsqualifikationen[389].

7. Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 StGB)
a) Einleitung

224Jede Schlägerei ist eine Mehrzahl von wechselseitigen Körperverletzungshandlungen. Schlimmstenfalls kommen versuchte oder vollendete Tötungshandlungen hinzu. Für beide Tatgruppen gibt es jenseits von § 231 StGB differenzierte Straftatbestände (§§ 223ff.; §§ 211ff. StGB). Dennoch hat der Gesetzgeber sich entschieden, dem Phänomen der Schlägerei eine eigene Norm zu widmen. Dies wird damit gerechtfertigt, dass die besondere Dynamik von Schlägereien, die sich schnell verselbstständigen kann, Anknüpfungspunkt für die Strafandrohung |101|ist. Die Norm ist daher ein »reines Gefährdungsdelikt«[390], der Täter wird »allein ›schon wegen‹ der Beteiligung an einer solchen Schlägerei bestraft. Da Schlägereien erfahrungsgemäß oft schwerwiegende Folgen haben, soll wegen dieser Gefährlichkeit schon der Beteiligung daran entgegengetreten werden, ohne daß es auf den – oft nicht möglichen – Nachweis der Ursächlichkeit gerade dieser Beteiligung für die schweren Folgen der Schlägerei ankäme […].«[391]

b) Objektiver Tatbestand

225Es kommt also, anders als etwa bei § 223 StGB, nicht auf die konkrete Verletzungshandlung an.[392] Stattdessen genügt, wenn eine Schlägerei oder ein von mehreren geführter Angriff zu einer schweren Körperverletzung gem. § 226 StGB oder dem Tod eines Menschen führt und der Beschuldigte sich daran beteiligt hat. War ihm diese Beteiligung (als Ganzes)[393] nicht vorzuwerfen – etwa weil er in Notwehr gem. § 32 StGB handelte – ist die Strafbarkeit ausnahmsweise bereits auf Tatbestandsebene ausgeschlossen (§ 231 Abs. 2 StGB).

226Eine Schlägerei wird definiert als »Streit mit gegenseitigen Körperverletzungen zwischen mindestens drei Personen.«[394] Es soll allerdings nicht erforderlich sein, dass drei Personen gleichzeitig kämpfen: »Eine Schlägerei ist auch dann anzunehmen, wenn nacheinander jeweils nur zwei Personen gleichzeitig wechselseitige Tätlichkeiten verüben, zwischen diesen Vorgängen aber ein so enger innerer Zusammenhang besteht, dass die Annahme eines einheitlichen Gesamtgeschehens gerechtfertigt ist.«[395]

227Ob die Beteiligten der Schlägerei »durch eigenes Verschulden in den Streit verwickelt wurden, ist dabei ohne Bedeutung. Das folgt aus dem Grundgedanken des § 231 StGB ebenso wie aus dem Wortlaut dieser Bestimmung. Bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen mehr als zwei Personen läßt sich in der Regel nur schwer ermitteln, wer einen bestimmten Verletzungserfolg verursacht und ob er dabei rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat. Der Gefahr, daß deshalb schwerwiegendes Unrecht ungesühnt bleiben müßte, begegnet die Vorschrift des [§ 231] StGB, indem sie schon die Beteiligung an einer tätlichen Auseinandersetzung als solche mit Strafe bedroht, wenn mehr als zwei Personen in den Streit verwickelt sind. Dem Grundgedanken dieser Bestimmung zuwiderlaufen würde es daher, wenn man für die Frage, ob es sich bei einer tätlichen Auseinandersetzung um eine Schlägerei im Sinne des [§ 231] StGB handelt, darauf abheben wollte, ob mindestens drei der mitwirkenden |102|Personen schuldhaft in sie hineingezogen wurden.«[396] Bei der Frage, ob zahlenmäßig überhaupt eine Schlägerei vorliegt, kommt es folglich nicht darauf an, ob die agierenden Personen in vorwerfbarer Weise Beteiligte der Schlägerei wurden (und sich somit strafbar gemacht haben). Auch ein Opfer, das einem der Angreifer in Notwehr einen Tritt verpasst, ist Beteiligter einer Schlägerei. Beschränkt es sich hingegen auf reine Schutzwehr, hält z.B. nur schützend seine Hände vor das Gesicht, ist dies noch kein Beteiligen im Sinne der Norm.[397]

228Beteiligen setzt aktive Teilhabe voraus, wobei jedoch ein gemeinsames Vorgehen, eine Gleichwertigkeit der Beiträge oder gar ein mittäterschaftliches Verhältnis der Beteiligten nicht erforderlich ist.[398] Ob auch reine Unterstützungshandlungen, z.B. das Anreichen von Waffen oder gefährlichen Gegenständen an die Kontrahenten, für die Erfüllung des Tatbestandes ausreichen, ist umstritten.[399] Es sollte im Einzelfall genau abgewogen werden, ob das Verhalten bereits zur Teilhabe an der Schlägerei führt, oder ob es so weit vorgelagert ist, dass ein Beteiligen im allgemeinen Sprachsinne nicht vorliegt.

229»Unter ›einem von mehreren gemachten‹ Angriff ist die in feindseliger Willensrichtung unmittelbar auf den Körper eines anderen abzielende Einwirkung von mindestens zwei Personen zu verstehen […]. Voraussetzung ist dabei, daß bei den Angreifenden Einheitlichkeit des Angriffs, des Angriffsgegenstandes und des Angriffswillens besteht […]. Das bedeutet nicht notwendig gemeinschaftliches Handeln als Mittäter […]. Erforderlich ist aber jedenfalls ein Zusammenwirken der Angreifer […].«[400] Es handelt sich folglich um ein Auffangtatbestandsmerkmal für Fälle, in denen zwar mit zwei Angreifern und einem Opfer drei Personen involviert sind, das Opfer allerdings keine Trutzwehr leistet und daher nicht Beteiligter im soeben beschriebenen Sinne ist. Ebenfalls erfasst sind Fälle, in denen es zwar drei oder mehr Angreifer gibt, es aber an der Wechselseitigkeit der Körperverletzung fehlt, da das oder die Opfer sich nicht wehren.[401]

230Die Schlägerei oder der von mehreren ausgeführte Angriff muss eine schwere Körperverletzung gem. § 226 StGB oder den Tod eines Menschen nach sich ziehen. Diese Voraussetzung ist jedoch kein Merkmal des objektiven Tatbestandes, sondern eine objektive Bedingung der Strafbarkeit.[402]

|103|c) Subjektiver Tatbestand

231Der Täter muss – wie immer – hinsichtlich der Merkmale des objektiven Tatbestandes (Schlägerei /von mehreren begangener Angriff, seine vorwerfbare Beteiligung) mindestens bedingten Vorsatz haben.[403] Den Eintritt der schweren Folge muss er hingegen nicht in seinen Vorsatz aufgenommen haben, sie wird als objektive Bedingung der Strafbarkeit deshalb im Gutachten auch erst nach dem subjektiven Tatbestand geprüft.

d) Objektive Bedingung der Strafbarkeit

232Nach § 231 StGB macht sich ein Beteiligter einer Schlägerei nur dann strafbar, wenn die Schlägerei zu einer schweren Körperverletzung gem. § 226 StGB oder zur Tötung eines Menschen geführt hat. »Diese Folge braucht als objektive Bedingung der Strafbarkeit […] nicht vom Vorsatz oder der Fahrlässigkeit eines der Beteiligten umfaßt zu sein […]. Sie braucht nicht einmal durch eine strafbare Handlung herbeigeführt worden zu sein, sondern kann auch auf einer durch Notwehr gerechtfertigten Handlung beruhen […]. Erforderlich ist insoweit lediglich, daß ein ursächlicher Zusammenhang im strafrechtlichen Sinn zwischen der Schlägerei (dem Angriff) und der schweren Folge besteht; auf eine Ursächlichkeit der einzelnen Tatbeiträge der Beteiligten kommt es nicht an.«[404]

233»In dieser Konstruktion des Straftatbestandes kommt zum Ausdruck, dass das sozialethisch verwerfliche Verhalten bereits in der Beteiligung an einer Schlägerei oder einem Angriff mehrerer besteht, weil dadurch erfahrungsgemäß so häufig die Gefahr schwerer Folgen geschaffen wird, dass die Beteiligung als solche schon strafwürdiges Unrecht darstellt […]. Die objektive Strafbarkeitsbedingung wirkt dabei nicht strafbarkeitsbegründend oder -verschärfend, sondern schränkt lediglich den Bereich des zu Bestrafenden aus kriminalpolitischen Gründen ein […].«[405]

234Es ist sogar möglich, dass derjenige, der die schwere Folge in Notwehr und damit straflos herbeigeführt hat, später wegen ihres Vorliegens selbst nach § 231 StGB bestraft wird. Der BGH hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, es bestünde keine Veranlassung, »denjenigen, der sich schuldhaft an einer Schlägerei beteiligt, nur deshalb straflos zu lassen, weil die – allein auf ihre Ursächlichkeit hin zu untersuchende – von ihm herbeigeführte objektive Bedingung der Strafbarkeit der Abwehr eines rechtswidrigen Angriffs diente. Notwehr beseitigt die Rechtswidrigkeit, wo es auf sie ankommt. Ist allein die Ursächlichkeit von Bedeutung, spielt Notwehr keine Rolle. Eine allgemeine Bedeutung dahin, jegliches Tun in jeglicher Beziehung zu erlauben, sofern es nur der Abwehr eines lebensbedrohenden Angriffs dient, kommt § 32 StGB nicht zu.«[406]

235|104|Nach Auffassung des BGH genügt es für die Strafbarkeit nach § 231 StGB auch, wenn die schwere Körperverletzung oder Tötung bereits eingetreten war, als der Beschuldigte begann, sich an der Schlägerei zu beteiligen[407] oder wenn sie erst eingetreten ist, als der Beschuldigte seine Beteiligung bereits beendet hatte.[408]

236Tab. 7: Prüfungsaufbau § 231 StGB

8. Verstümmelung weiblicher Genitalien (§ 226a StGB)

237Nach dem Mitte 2013 eingeführten Straftatbestand des § 226a StGB wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft (Verbrechen!), wer die äußeren Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt. Der Anwendungsbereich der Norm ist auf die äußeren Genitalien beschränkt[409], um medizinisch indizierte Eingriffe an inneren Organen wie der Gebärmutter oder den Eierstöcken von vornherein auszunehmen.[410] Durch die Verwendung des Begriffs der »weiblichen Person« sind sowohl Mädchen als auch erwachsene Frauen vom Schutzbereich der Norm umfasst. Systematisch handelt es sich um eine Qualifikation des § 223 StGB.[411]

238|105|Anlass für die Einführung des neuen Straftatbestandes ist die weltweit, vor allem in afrikanischen Ländern noch heute praktizierte Tradition, die äußeren Geschlechtsorgane von Mädchen und Frauen zu »beschneiden«. Durch Migrationsbewegungen aus den entsprechenden Ländern kommt es auch auf dem Gebiet der Bundesrepublik zu derartigen Eingriffen[412]. Belastbare Zahlen über dieses Phänomen existieren nicht, allerdings schätzt die Hilfsorganisation »Terre des Femmes«, dass 2012 knapp 6.000 Mädchen und junge Frauen in der Bundesrepublik von Genitalverstümmelung bedroht waren.[413] Die Einführung des § 226a StGB wurde zum Teil kritisiert, da angesichts der anwendbaren §§ 223ff. StGB keine Schutzlücke bestünde und es sich u.a. deshalb um rein symbolisches (und damit eigentlich überflüssiges) Strafrecht handele.[414]

239Die Weltgesundheitsorganisation unterscheidet vier Formen der Genitalverstümmelung: Die teilweise oder vollständige Entfernung des äußerlich sichtbaren Teils der Klitoris und /oder der Klitorisvorhaut; die teilweise oder vollständige Entfernung des äußerlich sichtbaren Teils der Klitoris und der inneren Schamlippen mit oder ohne Beschneidung der äußeren Schamlippen; die Verengung der Vagina mit Bildung eines deckenden Verschlusses, indem die inneren und /oder die äußeren Schamlippen aufgeschnitten und zusammengefügt werden sowie alle weiteren Verletzungen der weiblichen Genitalien, die nicht medizinisch begründet sind, z.B. das Einstechen, Durchbohren, Einschneiden oder Abschaben von Genitalgewebe und das Ausbrennen oder Verätzen der Klitoris.[415] Sämtliche dieser Erscheinungsformen fallen unter den Gesetzesbegriff des Verstümmelns.[416] Er wird definiert als das gewaltsame Kürzen, schwere Verletzen, Entstellen oder übel Zurichten der äußeren Genitalien.[417] Von vornherein nicht erfasst sein sollen hingegen Intim-Piercings oder Schönheitsoperationen an den äußeren Geschlechtsorganen.[418]

240Die Rechtswidrigkeit könnte bei der Genitalverstümmelung – wie bei allen Körperverletzungsdelikten – wegen der Einwilligung der betroffenen Person gem. § 228 StGB entfallen. Erziehungsberechtigte können aber nicht wirksam einwilligen, da die Verstümmelung gegen das Kindeswohl verstößt (vgl. § 1631 Abs. 2BGB).[419] Den Minderjährigen selbst fehlt es an der erforderlichen Einsichtsfähigkeit.[420] Bei volljährigen, freiwillig einwilligenden Frauen müsste hingegen ein Verstoß gegen die guten Sitten (§ 228 StGB) vorliegen, |106|um trotz Einwilligung die Rechtswidrigkeit zu bejahen. Der Gesetzgeber geht davon aus, dass Genitalverstümmelungen stets sittenwidrig sind, begründet dies aber nicht weiter.[421] Berücksichtigt man die herrschende Auslegung des § 228 StGB in anderen Zusammenhängen, überzeugt diese Position nicht. Zu Recht wird für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit primär auf das objektivierbare Kriterium der (Lebens)Gefährlichkeit der Verletzungshandlung abgestellt. Eine Genitalverstümmelung ist aber – jedenfalls wenn sie von einem Arzt durchgeführt wird – regelmäßig nicht lebensgefährlich. In solchen Fällen lässt eine Einwilligung der Betroffenen daher die Strafbarkeit entfallen.[422]

9. Leitentscheidungen

241LG Berlin, BeckRS 2010, 02070[423]; Durchsetzung der Ordnungsmaßnahme einer Lehrerin durch Ergreifen des Schülers; Züchtigungsrecht; Erheblichkeitsschwelle des § 223 StGB: Eine Lehrkraft weist ihren Schüler an, wegen seines Fehlverhaltens den Raum zu verlassen. Nachdem der Schüler dem nicht nachkommt, packt sie ihn am Arm und führt ihn aus dem Klassenzimmer. Durch den Griff entstanden Hämatome und der Schüler erlitt Schmerzen. – Das LG Berlin lehnte die Eröffnung des Hauptverfahrens ab, da die Erheblichkeitsschwelle des § 223 StGB nicht überschritten sei. Zudem habe es sich nicht um eine Züchtigung gehandelt, sondern um die Durchsetzung einer Ordnungsmaßnahme.

242BayObLG, NJW 1999, 372; Sittenwidrigkeit einer Einwilligung in die Körperverletzung durch Dritte: Das Aufnahmeritual einer Jugendgang besteht darin, dass der Anwärter sich zwei Minuten lang von drei Gangmitgliedern schlagen und treten lassen muss. Der Bewerber darf sich wehren und jederzeit einen Abbruch des Rituals verlangen. Ein 15-jähriger unterzog sich dieser Behandlung freiwillig, um in die Gang aufgenommen zu werden, und erlitt erhebliche Verletzungen. Die Gangmitglieder hatten auch gegen den Kopf getreten und nicht mit den Attacken aufgehört, als der 15-jährige bereits am Boden lag. – Das BayObLG ging davon aus, dass die Tat sittenwidrig und damit gem. § 228 StGB nicht einwilligungsfähig war. Das Ritual sei insbesondere nicht vergleichbar mit einem sportlichen Wettkampf, da der 15-jährige den drei Tätern massiv unterlegen gewesen sei und es an Schutzvorrichtungen gefehlt habe.

243BGHSt 53, 55[424];Einwilligung in Todesgefahr hat keine rechtfertigende Wirkung: Vier junge Männer verabreden sich zu einem illegalen Autorennen auf einer vierspurigen Bundesstraße. Sie fahren mit zwei Autos, jeder ist abwechselnd Fahrer oder Beifahrer. Bei einem sehr riskanten Überholmanöver kommt es zu einem schweren Unfall, einer der Männer, der auf dem Beifahrersitz |107|saß, stirbt. – Der BGH bejahte eine fahrlässige Tötung. Er stellt zunächst fest, dass es sich nicht um eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung handelte (dann entfiele die objektive Zurechenbarkeit des Taterfolgs), da der Verstorbene als Beifahrer nicht die Herrschaft über das Geschehen hatte. Auch eine Rechtfertigung gem. § 228 StGB komme nicht in Betracht, weil eine Einwilligung in eine Todesgefahr gegen die guten Sitten verstoße und unwirksam sei. Dafür sei es unerheblich, dass die Todesgefahr sich sogar realisiert hatte.

244BGH NStZ 2006, 506[425]; Stoffe des alltäglichen Bedarfs als andere gesundheitsschädliche Stoffe iSd. § 224 Abs. 1 Nr. 1 StGB: Ein vierjähriges Mädchen schüttet versehentlich Salz statt Zucker in seinen Pudding. Zu »erzieherischen Zwecken« zwingt seine Mutter es, den Pudding dennoch zu essen. Sie weiß nicht, dass Kochsalz bereits ab einer niedrigen Dosierung zum Tode führen kann. Das Mädchen stirbt an der Kochsalzvergiftung. – Das Landgericht hatte die Mutter lediglich wegen einfacher Körperverletzung verurteilt. Der BGH änderte den Schuldspruch und erkannte auf gefährliche Körperverletzung gem. § 224 Abs. 1 Nr. 1 Var. 2 StGB. Die Norm erfasse auch Stoffe des täglichen Bedarfs, wenn ihre Beibringung mit der konkreten Gefahr einer erheblichen Schädigung im Einzelfall verbunden ist. Dass die Mutter sich einer Todesgefahr nicht bewusst war, sei dafür unwesentlich, da sie jedenfalls eine vorübergehende gesundheitliche Schädigung des Kindes in Kauf genommen habe.

245LG Bonn, BeckRS 2012, 03545[426]; Gezieltes Anhauchen eines Anderen mit Zigarettenrauch stellt bereits körperliche Misshandlung und Gesundheitsschädigung iSd. § 223 Abs. 1 StGB dar: Der Angeklagte hatte einen Polizeibeamten, der vor seiner Haustür stand, den Rauch seiner Zigarette ins Gesicht geblasen, der mit »spürbar feuchter, d.h. mit Spuke-Partikeln [sic] versetzte[r] Atemluft« verbunden war. Der Beamte schlug den Mann daraufhin schmerzhaft ins Gesicht. – Das LG sprach den wegen Körperverletzung im Amt angeklagten Polizisten frei. Er habe in Notwehr gehandelt, da es sich bei dem »Anhauchen« um eine Körperverletzung gehandelt habe. Das Anblasen mit Zigarettenrauch und Spuckeanteilen gegen das Gesicht sei über die Grenze hinzunehmender Bagatellen hinaus geeignet, das körperliche Wohlbefinden und die Gesundheit zu beeinträchtigen. Die Gesundheitsbeeinträchtigung resultiere dabei sowohl aus den karzinogenen Anteilen des Zigarettenrauches als auch aus den potentiellen Viren und Bakterien in der Körperflüssigkeit »Spucke«.

|108|III. Delikte gegen die persönliche Freiheit (Lea Voigt)
1. Einleitung

246Die §§ 232 bis 241a StGB schützen das Rechtsgut der persönlichen Freiheit. Dabei geht es jedoch nicht um »die Freiheit« an sich, sondern spezifische Freiheitsdimensionen, etwa die Fortbewegungsfreiheit (Freiheitsberaubung, § 239 StGB), die allgemeine Freiheit zur Willensbildung und -betätigung (Nötigung, § 240 StGB), die Freiheit, von keinem anderen abhängig zu sein (Menschenhandel, §§ 232, 233 StGB), oder die Freiheit, von niemandem für seine Zwecke beherrscht zu werden (Menschenraub, §§ 234, 239a StGB; Geiselnahme, § 239b StGB).[427] Einige Tatbestände des Abschnitts – etwa der Menschenraub oder die Nötigung – waren bereits in den Vorläufern des StGB enthalten.[428] Andere sind erst in den letzten Jahren hinzugekommen, etwa die Nachstellung gem. § 238 StGB (»Stalking«) und die Zwangsheirat gem. § 237 StGB[429]. Der Einführung beider Normen ging eine vor allem durch Massenmedien vermittelte gesellschaftliche Debatte über die vermeintliche Zunahme der nun strafbaren Verhaltensformen voraus, verbunden mit dem Ruf nach staatlicher Intervention. Ob das Strafrecht tatsächlich das richtige Mittel ist, bzw. ob es dafür eines neuen Tatbestandes bedarf, wird von Teilen der Literatur besonders bezüglich § 238 bezweifelt.[430]

247Im Folgenden werden nur einige Tatbestände aus dem Abschnitt erläutert, die in der universitären Ausbildung relevant sind. Es ist allerdings ratsam, zumindest einmal alle Normen des Abschnitts zu lesen, damit man weiß, welche Tatbestände es überhaupt gibt.

2. Nötigung (§ 240 StGB)
a) Einleitung / Rechtsgut

248§ 240 StGB schützt das Rechtsgut der persönlichen Freiheit, worunter die Möglichkeit zur freien Willensbildung und -betätigung verstanden wird.[431]

249Allerdings wird die persönliche Freiheit im gesellschaftlichen Alltag in vielerlei Hinsicht eingeschränkt, da sie dort auf Grenzen stößt, wo sie mit der Freiheit anderer Menschen kollidiert. Es ist deshalb nicht jede Einschränkung |109|der Willensbildung und -betätigung strafwürdig. Der strafrechtliche Schutz der persönlichen Freiheit ist auf bestimmte, intensive Formen der Beeinträchtigung der persönlichen Freiheit beschränkt:[432] »Der Gesetzgeber wollte in § 240 StGB nicht jede Zwangseinwirkung auf den Willen Dritter unter Strafe stellen. Andernfalls [würden] auch zahlreiche Verhaltensweisen, die im Sozialleben, etwa im Erziehungswesen, in der Arbeitswelt oder im Verkehrsbereich, teils erforderlich, teils unvermeidlich sind, der Strafdrohung unterfallen. Um das zu vermeiden, hat er sich nicht damit begnügt, das pönalisierte Verhalten als Nötigung zu einer Handlung, Duldung oder Unterlassung zu beschreiben, sondern die Strafbarkeit einer derartigen Handlung von der Wahl bestimmter Nötigungsmittel abhängig gemacht, nämlich Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel.«[433] Es ist also nicht jede Nötigung zu einem bestimmten Verhalten – etwa die Drohung, dass man jemanden nicht noch einmal einladen wird, wenn er seinen Teller nicht leer isst – tatbestandsmäßig, weil es an dem spezifischen Nötigungsmittel fehlt. Nicht wieder eingeladen zu werden ist weder Gewalt, noch ein empfindliches Übel gem. § 240 Abs. 1 StGB.

250Neben den Anforderungen an das Nötigungsmittel kann die Strafbarkeit wegen Nötigung auch daran scheitern, dass die Nötigung nicht gem. Abs. 2 verwerflich ist (»Verwerflichkeitsklausel«). Wenn zum Beispiel ein Inkassounternehmen damit droht, dass es ein Mahnverfahren einleiten wird, wenn der Schuldner eine (rechtmäßige) Forderung nicht begleicht, handelt es sich zwar durchaus um eine Drohung mit einem empfindlichen Übel. Es ist aber dennoch ein mit der Rechtsordnung in Einklang stehender Vorgang, der nicht als verwerflich angesehen wird.[434]

b) Objektiver Tatbestand

251Tab. 8: Prüfungsaufbau § 240 StGB

252Der objektive Tatbestand des § 240 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass eines der Nötigungsmittel (Gewalt, Drohung mit einem empfindlichen Übel) vorliegt und dass ein Nötigungserfolg (Handlung, Duldung, Unterlassen)[435] eingetreten ist, der auf der Nötigungshandlung beruht (Kausalität). Obwohl es im Tatbestand explizit heißt, »wer einen Menschen rechtswidrig … nötigt«, wird die Rechtswidrigkeit auch bei § 240 StGB erst nach dem objektiven Tatbestand geprüft[436] – allerdings mit der Besonderheit, dass der Begriff der Rechtswidrigkeit aus Abs. 1 in Abs. 2 konkretisiert wird und deshalb bei der Rechtswidrigkeit anders als sonst nicht nur negativ geprüft wird, ob sie trotz Erfüllung des gesetzlichen Tatbestandes ausnahmsweise entfällt, sondern positiv festgestellt werden muss, ob das tatbestandliche Verhalten überhaupt rechtswidrig ist (vgl. Rn. 223 ff. unten).[437]

aa) Gewalt

253(1) Gewaltbegriff: Der Gewaltbegriff des § 240 Abs. 1 StGB ist einer der umstrittensten Begriffe des Besonderen Teils.[438] Es wird gemeinhin zwischen der die Willensbildung oder -betätigung ausschließenden Gewaltform vis absoluta (z.B. KO-Schlagen, Einsperren, Fesseln) und der den Willen nur beugenden vis compulsiva (mit dem Auto auf jemanden zufahren, damit er zur Seite springt[439]; jemanden am Arm festhalten; jemanden schlagen, damit er etwas |111|Bestimmtes tut) unterschieden.[440] Bei der vis compulsiva hat der Betroffene anders als bei der vis absoluta zumindest theoretisch die Möglichkeit, sich nicht so zu verhalten, wie es der Nötigende will.

254Eine Mindermeinung vertritt, dass die absolute Gewalt nicht vom Tatbestand des § 240 StGB umfasst sei. Charakteristisch für die Nötigung sei es, dass der Genötigte in seiner Willensbildung oder -betätigung beeinträchtigt werde. Gerade dies geschehe bei der Anwendung absoluter Gewalt jedoch nicht, dem Genötigten bleibe keine alternative Handlungsoption, er handle nicht gezwungenermaßen, weil ihm die Hoheit über seine Willensbetätigung gänzlich entzogen werde.[441] Die h. M. hält dagegen, dass die absolute Gewalt erst recht erfasst sein müsse, wenn bereits die willensbeugende Gewalt tatbestandsmäßig sei.[442] Folgt man dieser Ansicht, erübrigt sich die Unterscheidung zwischen vis absoluta und vis compulsiva im Rahmen des § 240 StGB, da beide gleich behandelt werden. Anders ist dies allerdings bei der (räuberischen) Erpressung, vgl. dort Rn. 962.

255Das zentrale Problem des § 240 StGB ist die Frage, welche Verhaltensweisen bereits Gewalt darstellen, wie also die untere Grenze des Gewaltbegriffs zu bestimmen ist. Am besten lässt sich die Diskussion nachvollziehen, wenn man die Entwicklung der höchstrichterlichen Rechtsprechung Revue passieren lässt.[443]

256Nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts war unter Gewalt »ausschließlich die durch Anwendung körperlicher Kraft erfolgte Beseitigung eines tatsächlich geleisteten oder bestimmt erwarteten und deshalb von vorneherein durch Körperkraft zu unterdrückenden Widerstandes« zu verstehen.[444] Der zitierten Entscheidung des RG lag ein Fall zugrunde, in dem das Opfer mit heimlich in sein Getränk gegebenem Morphium außer Gefecht gesetzt werden sollte, um es bestehlen zu können. Das RG entschied, dass es sich dabei nicht um Gewalt im Sinne des § 240 StGB handle, da der Widerstand des Opfers nicht durch Körperkraft überwunden, sondern ihm durch die Betäubung vorgebeugt worden sei.[445]

257Als der BGH Anfang der 1950er Jahre über einen ähnlichen Fall zu entscheiden hatte, zog er eine weitere Auslegung des Gewaltbegriffs heran.[446] Demnach sollte auch das Beibringen eines Betäubungsmittels ohne erhebliche körperliche Kraftentfaltung unter den Gewaltbegriff des Nötigungstatbestandes |112|fallen, da »[v]om Opfer her gesehen […] die rasch lähmende Wirkung eines Betäubungsmittels ebenso eine körperliche Überwindung oder Verhinderung des Widerstandes« sei, »wie etwa ein betäubender Schlag oder ein anderer Körperzwang, dessen Eigenschaft als Gewaltanwendung nicht bezweifelt wird«. Es sei daher »für die strafrechtliche Beurteilung unwesentlich, welches Maß körperlicher Betätigung der Täter zur Beibringung des Betäubungsmittels aufwenden muß«.[447] Demnach bedarf es für das Vorliegen von Gewalt nur noch einer direkten Einwirkung auf den Körper des Opfers, was beim Beibringen von Betäubungsmitteln, aber auch beim Verwenden einer Schusswaffe und beim Einsperren des Opfers gegeben ist. Auf eine erhebliche Kraftentfaltung des Täters kommt es nicht mehr an. Diese Rechtsprechung wird häufig unter dem Schlagwort der »Vergeistigung des Gewaltbegriffs« gefasst.[448]

258Die nächste Zäsur in der Entwicklung des Gewaltbegriffs erfolgte im Kontext politischer Demonstrationen und Streiks. Ende der 1960er Jahre entschied der BGH, dass eine Blockade von Straßenbahngleisen nötigende Gewalt darstelle: »Die Studenten, die sich auf den Gleiskörper der Straßenbahn setzten oder stellten, um damit den Straßenbahnverkehr zu blockieren, nötigten die Führer der Straßenbahn mit Gewalt, ihre Fahrzeuge anzuhalten. Dieser Bewertung steht nicht entgegen, daß die Studenten die Straßenbahn nicht durch unmittelbaren Einsatz körperlicher Kräfte aufhielten, sondern nur mit geringem körperlichem Kraftaufwand einen psychisch determinierten Prozeß in Lauf setzten. Entscheidend ist hierbei, welches Gewicht der von ihnen ausgeübten psychischen Einwirkung zukam. […] Stellt sich ein Mensch der Bahn auf den Schienen entgegen, so liegt darin die Ausübung eines Zwanges, der für den Fahrer sogar unwiderstehlich ist; denn er muß halten, weil er sonst einen Totschlag beginge.«[449] Mit dieser Entscheidung wurde – nachdem der BGH bereits das Maß der erforderlichen körperlichen Kraftentfaltung auf der Seite des Täters extrem reduziert hatte – nun auch das Erfordernis der körperlichen Wirkung des Nötigungsmittels auf den Betroffenen aufgegeben.

259Der Gewaltbegriff verlor so zunehmend an Konturen, was u.a. wegen des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebotes problematisch ist. Das Bundesverfassungsgericht hat daher in seiner dritten »Sitzblockadenentscheidung«[450] im Jahr 1995 eine derart weite Auslegung des Gewaltbegriffs für verfassungswidrig erklärt: »Da die Ausübung von Zwang auf den Willen Dritter bereits im Begriff der Nötigung enthalten ist und die Benennung bestimmter Nötigungsmittel in § 240 Abs. 2 StGB die Funktion hat, innerhalb der Gesamtheit denkbarer Nötigungen die strafwürdigen einzugrenzen, kann die Gewalt |113|nicht mit dem Zwang zusammenfallen, sondern muß über diesen hinausgehen. Deswegen verband sich mit dem Mittel der Gewalt im Unterschied zur Drohung von Anfang an die Vorstellung einer körperlichen Kraftentfaltung auf seiten des Täters. […] An der Körperlichkeit als Gewaltmerkmal hat die Rechtsprechung seitdem zwar festgehalten, auf die Kraftentfaltung jedoch so weitgehend verzichtet, daß nunmehr bereits die körperliche Anwesenheit an einer Stelle, die ein anderer einnehmen oder passieren möchte, zur Erfüllung des Tatbestandsmerkmals der Gewalt genügt, falls der andere durch die Anwesenheit des Täters psychisch gehemmt wird, seinen Willen durchzusetzen. Das Tatbestandsmerkmal der Gewalt wird dadurch in einer Weise entgrenzt, daß es die ihm vom Gesetzgeber zugedachte Funktion, unter den notwendigen, unvermeidlichen oder alltäglichen Zwangseinwirkungen auf die Willensfreiheit Dritter die strafwürdigen zu bestimmen, weitgehend verliert.«[451] Das Bundesverfassungsgericht hat mit dieser Entscheidung festgelegt, dass nur ein durch physische Einwirkung vermittelter Zwang das Merkmal der Gewalt in § 240 Abs. 1 StGB erfüllt. Es reicht nicht aus, dass der vermeintlich Genötigte sich nur gezwungen fühlt.

260Nur ein Jahr nach der Bundesverfassungsgerichtsentscheidung lag dem BGH erneut ein Blockade-Fall zur Entscheidung vor.[452] Gezwungenermaßen nahm das Gericht die Einschränkungen der Verfassungsrichter auf, kam aber dennoch zu einer Strafbarkeit nach § 240 StGB, indem es darauf abstellte, dass bei dem nun zu entscheidenden Fall im Gegensatz zu dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen nicht nur ein einzelnes, sondern eine Vielzahl von Fahrzeugen blockiert wurde. Es möge zwar zutreffen, dass der erste an einer Blockade ankommende Autofahrer lediglich psychisch gehindert sei, weiterzufahren, da er niemanden verletzen will. Den nachfolgenden Autofahrern hätten jedoch »infolge des Verhaltens der Blockierer nicht zu beseitigende physische Hindernisse […] in Form vor und hinter ihnen auf der Fahrbahn angehaltener Fahrzeuge« entgegengestanden. »[D]iese Fahrer konnten ihre Fahrt nicht fortsetzen, selbst wenn psychischer Zwang sie nicht beeindruckt haben würde.« [453] Der BGH kommt deshalb zu dem Ergebnis, dass zumindest in Bezug auf die nicht in erster Reihe vor einer Straßenblockade stehenden Autofahrer trotz der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts Gewalt und damit eine Nötigung vorliegt, da sie an der Weiterfahrt durch die vor ihnen stehenden Fahrzeuge nicht nur psychisch, sondern physisch gehindert seien. Zu Recht wurde diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs u.a. wegen der darin zum Ausdruck kommenden Weigerung, die Wertungen des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen, harsch kritisiert.[454] Es wird u.a. eingewandt, dass |114|durch die »Zweite-Reihe«-Konstruktion die Strafbarkeit der Blockierer davon abhängig gemacht wird, ob zufällig weitere Fahrzeuge an die Blockade heranfahren oder nicht.[455] Nachdem das Bundesverfassungsgericht selbst lange offen gelassen hat, ob diese »Zweite-Reihe-Rechtsprechung« verfassungskonform ist,[456] stellte es Anfang 2011 in einer Entscheidung über eine Sitzblockade vor einem US-Luftwaffenstützpunkt ausdrücklich klar, dass keine verfassungsrechtlichen Bedenken bestehen.[457] Das BVerfG geht allerdings nicht davon aus, dass die Blockierer eigenhändig Gewalt ausüben, sondern dass es sich um eine mittelbare Täterschaft handelt.[458] Die ersten Fahrzeugführer seien Tatmittler, deren Strafbarkeitsdefizit im Verhältnis zu der zweiten Reihe darin bestehe, dass sie sich in einem rechtfertigenden Notstand nach § 34 StGB befänden. Sie seien daher Werkzeug der Blockierer. Problematisch ist an dieser Konstruktion allerdings, dass die Blockierer über den Fahrer des ersten Fahrzeugs weder Irrtums- noch Nötigungsherrschaft (§ 240 Abs. 1 StGB ist ja gerade nicht erfüllt) ausüben, was aber gemeinhin als Voraussetzung für die »Werkzeugqualität« des Tatmittlers angesehen wird.[459]

261Das Erfordernis der körperlichen Wirkung auf der Seite des Genötigten, welches das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung von 1995 so stark gemacht hatte, wird in der neueren Karlsruher Rechtsprechung wieder demontiert.[460] In Hinblick auf »Drängeln« im Straßenverkehr (dichtes Auffahren, Einsatz der Lichthupe etc.) führte es bezüglich der Auswirkungen dieser Fahrweise beim Bedrängten aus: »Werden diese […] körperlich empfunden, führen sie also zu physisch merkbaren Angstreaktionen, liegt Zwang vor, der – auch gemessen an verfassungsrechtlichen Maßstäben – Gewalt sein kann […]. Zwar ist das Angstempfinden der Menschen unterschiedlich und deshalb weichen auch ihre körperlichen Reaktionen auf bedrängendes Fahren voneinander ab. Dies ist jedoch kein Argument, das der Annahme nötigender Gewalt im Straßenverkehr unter Hinweis auf eine mangelnde Tatbestandsbestimmtheit des § 240 StGB entgegengehalten werden kann. Bei bedrängender Fahrweise muss ein Fahrzeugführer grundsätzlich damit rechnen, dass sein Verhalten zu Furchtreaktionen anderer Verkehrsteilnehmer führen kann.«[461] Dem sind die eigenen Argumente des Bundesverfassungsgerichts aus seiner Entscheidung von 1995 entgegenzustellen: Ein Gewaltbegriff, der letztlich |115|jedes Verhalten erfasst, das eine unangenehme Wirkung beim Opfer hervorruft, hat seine Begrenzungsfunktion verloren. Außerdem überschreitet eine solche Auslegung des Begriffs der Gewalt die Wortlautgrenze.

262Angesichts dieser Entwicklungen in der Rechtsprechung lässt sich zweierlei feststellen: Der Gewaltbegriff ist durch seine sprachliche Weite und seine Anwendungsgeschichte konturlos und deshalb verfassungsrechtlich höchst problematisch. Damit geht einher, dass seine Auslegung in der Rechtsprechung derart vielgestaltig, zum Teil widersprüchlich und abhängig vom Einzelfall ist, dass sich eine herrschende Definition dessen, was »Gewalt« im Sinne des § 240 Abs. 1 StGB sein soll, kaum finden lässt.[462] Die gebotene Beschränkung des Gewaltbegriffs lässt sich gleichwohl nur erreichen, wenn auf eine »echte« physische Zwangsentfaltung und -wirkung bestanden wird.

263(2) Gewalt gegen Sachen oder Dritte: Abgrenzungsschwierigkeiten können auch in solchen Fällen auftreten, in denen auf eine Sache oder eine dritte Person eingewirkt wird und dies wiederum eine nötigende Wirkung auf das Opfer hat. Hier ist zu beachten, dass angesichts des oben dargestellten Gewaltbegriffs Gewalt grundsätzlich nur in physisch vermitteltem Zwang besteht, also gegenüber dem Nötigungsopfer selbst ausgeübt werden muss. In Ausnahmefällen kann aber auch eine mittelbare Nötigungshandlung eine physisch vermittelte Zwangswirkung entfalten, so dass der Tatbestand dennoch erfüllt ist. Ein solcher Fall kann etwa vorliegen, wenn ein Vermieter während einer Frostperiode die Heizung abstellt, um den Mieter zum Ausgleich offener Mietforderungen oder zum Auszug zu bewegen. Dieses Verhalten wirkt sich physisch auf die Mieter aus, da es »das Verbleiben in der Wohnung geradezu unmöglich macht und gesundheitliche Gefahren heraufbeschwören kann. Jedenfalls wegen dieser Auswirkungen dürfte das Zudrehen der Heizung ebenso als Nötigung mit Gewalt zu werten sein, wie das Aushängen von Fenstern und Türen.«[463]

264(3) Umgang mit dem Gewaltbegriff in der Klausur: In der Klausur müssen die bestehenden Abgrenzungsschwierigkeiten des Gewaltbegriffs nur dargestellt werden, wenn tatsächlich ein Grenzfall vorliegt – etwa wenn fraglich ist, ob die Kraftentfaltung auf Täterseite ausreicht oder ob der auf das Opfer ausgeübte Zwang physisch vermittelt ist. In einem solchen Fall kommt es entscheidend darauf an, darzulegen, welche Probleme ein ausufernder Gewaltbegriff angesichts des ultima-ratio-Prinzips und des Bestimmtheitsgebots birgt. Gelingt eine problemzentrierte Darstellung der Diskussion, ist es für die Bewertung der Klausur unerheblich, welcher Auffassung man sich anschließt. Als Kurzdefinition für alle eindeutigen Fälle kann man sich einprägen, dass Gewalt jeder |116|physisch ausgeübte und physisch wirkende Zwang[464] ist, der der Überwindung eines geleisteten oder erwarteten Widerstands dient.[465]

bb) Drohung mit einem empfindlichen Übel

265Die zweite Begehungsalternative des § 240 Abs. 1 StGB ist das ausdrückliche oder konkludente[466] »Inaussichtstellen eines künftigen Übels, auf dessen Eintritt der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt […]«[467]. Es ist dabei also unerheblich, »ob der Täter die Ausführung seiner Drohung beabsichtigt und ob sie für ihn überhaupt ausführbar ist«.[468] Es kommt – u.a. in Abgrenzung zu einer bloßen Warnung[469] – allein darauf an, ob das Opfer glaubt, dass der Drohende Einfluss auf die Verwirklichung des angedrohten Übels hat.

266Diese subjektive Auslegung wird durch das Erfordernis der Empfindlichkeit begrenzt. Dadurch werden nur solche Übel erfasst, deren Androhung »bei objektiver Betrachtung geeignet ist, einen besonnenen Menschen in seiner konkreten Situation zu dem damit erstrebten Verhalten zu bestimmen […]. […] Die Drohung mit bloßen Unannehmlichkeiten oder Enttäuschungen [genügt nicht].«[470] Der Tatbestand ist außerdem dann nicht erfüllt, »wenn von dem Bedrohten in seiner Lage erwartet werden kann, daß er der Drohung in besonnener Selbstbehauptung standhält«.[471] Es kann also durchaus sein, dass eine Drohung für jemanden subjektiv äußerst schwerwiegend erscheint und sie dennoch das Kriterium der Empfindlichkeit des § 240 Abs. 1 StGB nicht erfüllt, da es auf die Perspektive eines fiktiven besonnenen Menschen in der Lage des Bedrohten ankommt. So war es in einem vom BGH entschiedenen Fall,[472] in dem der Angeklagte seiner Freundin gedroht hatte, es sei »zwischen ihnen aus«, wenn sie nicht in den Geschlechtsverkehr mit einem Dritten einwillige. Der BGH kam zu dem Ergebnis, dass »der der Freundin angedrohte Nachteil auch und gerade unter Berücksichtigung ihrer besonderen Lage kein empfindliches Übel« darstelle. »Sie hatte nur zu befürchten, die Freundschaft des Angekl., der sie gerade noch im Stich gelassen hatte, zu verlieren, dafür aber ihre geschlechtliche Ehre gegenüber dem ihr fremden Dritten zu wahren. […] Für sie standen sich damit ein erheblicher persönlicher Nachteil (ungewollter |117|Geschlechtsverkehr) und eine bloße Enttäuschung (Trennung vom Angekl.) gegenüber. Das rechtfertigt nicht die Anwendung des § 240 StGB.«[473]

267Umstritten ist, ob auch die Drohung mit einem Unterlassen den Tatbestand des § 240 Abs. 1 StGB erfüllt.[474] Die herrschende Meinung in Literatur und Rechtsprechung ging lange davon aus, dass nur die Drohung mit einem garantenpflichtwidrigen Unterlassen ein empfindliches Übel darstellen könne, weil es dem Drohenden in den übrigen Fällen rechtlich ja gerade freistehe, ob er aktiv wird. Es handele sich also um die Androhung eines rechtmäßigen Verhaltens, was nicht tatbestandsmäßig sein dürfe.[475] Der BGH positionierte sich zu dieser Frage neu, als er darüber zu entscheiden hatte, ob es eine Nötigung darstellt, wenn ein Kaufhausdetektiv einem beim Diebstahl ertappten Mädchen in Aussicht stellt, keine Anzeige zu erstatten, wenn sie mit ihm schlafe. Nach Auffassung des BGH bestehe »kein Anlaß, nur die Ankündigung eines Unterlassens, das gegen eine Rechtspflicht zum Handeln verstößt, unter das Tatbestandsmerkmal der ›Drohung mit einem empfindlichen Übel‹ zu subsumieren, die Ankündigung rechtmäßigen Unterlassens aber generell davon auszunehmen […]. Die generelle Ausklammerung der Ankündigung rechtmäßigen Unterlassens aus den Tatbeständen der §§ 240, 253 StGB würde in Fällen, in denen die Koppelung dieser Ankündigung und des angestrebten Zwecks als verwerflich erscheint, zur Privilegierung derjenigen führen, die mit dem In-Aussicht-Stellen eines ein empfindliches Übel realisierenden, wenn auch nicht rechtswidrigen Unterlassens ihre Intentionen ebenso effektiv verfolgen wie andere, die mit einem Tun drohen.«[476] Entscheidendes Korrektiv sei stattdessen die »Verwerflichkeitsklausel« des § 240 Abs. 2 StGB, weshalb die Strafbarkeit einer Drohung mit dem Unterlassen eines rechtlich nicht gebotenen Tuns – mithin die Drohung mit einem erlaubten Verhalten – nicht schon auf Tatbestandsebene, sondern ggf. bei der Rechtswidrigkeit zu verneinen sei.[477] In dem geschilderten Fall ist die Verwerflichkeit freilich zu bejahen.

cc) Taterfolg

268Erfolg der Nötigung ist ein Tun, Dulden oder Unterlassen des Genötigten. Insbesondere bei Fällen der vis absoluta ist darauf zu achten, dass nicht schon die Duldung des Nötigungsmittels zur Vollendung der Tat führt, da die Nötigung ein zweiaktiges Delikt ist.[478] Der Einsatz des Nötigungsmittels muss dazu führen|118|, dass der Genötigte daraufhin etwas anderes tut, duldet oder unterlässt.[479] Die Nötigung zu einem bestimmten Handeln (oder Unterlassen) ist jedoch »nicht erst dann vollendet, wenn der Genötigte die verlangte Handlung in vollem Umfang vorgenommen hat; es genügt, daß er unter der Einwirkung des Nötigungsmittels mit ihrer Ausführung begonnen hat«[480].

269Die Nötigungshandlung muss ferner »im kausalen Sinne zu dem vom Täter angestrebten Verhalten des Opfers führen. Führt das Nötigungsmittel nicht zum Erfolg oder beruht das Opferverhalten auf einem anderen Umstand, ist die Tat nicht vollendet; es kommt nur Versuch in Betracht.«[481] Das vom Täter angestrebte Verhalten darf also auch nicht durch einen ganz anderen Umstand als die Nötigungshandlung bewirkt worden sein. Der BGH hat in dem zitierten Beschluss allerdings entschieden, dass es dem Kausalitätserfordernis noch genügt, wenn eine Straßenblockade dazu führt, dass die Polizei den Bereich weiträumig absperrt und Autofahrer deshalb einen anderen Weg wählen müssen. Die Zwangswirkung der Polizeiabsperrung könne den Blockierern zugerechnet werden.[482] Dies erscheint zweifelhaft, da die vermeintlich abgenötigte Entscheidung des Autofahrers, einen anderen Weg zu wählen, auf der Intervention durch die Polizei beruht. Diese entscheidet nicht nur selbst nach pflichtgemäßem Ermessen, ob sie einschreitet, sondern etwa auch, wie großflächig sie absperrt.[483]

c) Subjektiver Tatbestand

270Grundsätzlich bedarf es bei § 240 StGB mindestens eines Eventualvorsatzes hinsichtlich der Merkmale des objektiven Tatbestandes.[484] Allerdings wird in weiten Teilen der Literatur und mittlerweile auch in der Rechtsprechung zu Recht verlangt, dass in Hinblick auf das Ziel der Nötigung Absicht vorliegen muss.[485] Das OLG Düsseldorf hat dies anhand eines Falles aus dem Straßenverkehr entwickelt: Diejenigen Autofahrer, die andere bewusst ausbremsen und dabei gerade zum Ziel haben, den anderen Verkehrsteilnehmer zum Bremsen zu bewegen, würden sich unstreitig wegen Nötigung strafbar machen. »Auf den ›bloß‹ rücksichtslosen Überholer trifft das in aller Regel nicht zu. Sein Ziel ist, schneller voranzukommen. Dass dies auf Kosten anderer geschieht, ist nur die in Kauf genommene Folge seiner Fahrweise. Ein Schuldspruch wegen Nötigung scheidet in einem solchen Fall aus […].«[486]

271|119|Droht der Täter mit einem empfindlichen Übel, auf dessen Eintritt er – entgegen der Vorstellung des Opfers – gar keinen Einfluss hat, muss von seinem Vorsatz umfasst sein, dass dem Opfer die Drohung ernstlich erscheint. Dass (nur) der Täter weiß, dass er seine Drohung gar nicht wahr machen kann oder will, beeinträchtigt den Vorsatz dann nicht.[487]

272Auch die Umstände, die zur Verwerflichkeit der tatbestandlichen Handlung und damit zur Rechtswidrigkeit gem. Abs. 2 führen, müssen vom Vorsatz umfasst sein.[488] Fehlt diesbezüglich der Vorsatz, liegt entweder ein Tatbestandsirrtum (§ 16 StGB) oder ein Erlaubnistatbestandsirrtum (§ 16 StGB analog) vor, je nachdem, ob man das Verwerflichkeitserfordernis als Tatbestandsergänzung oder als Teil der Rechtswidrigkeitsprüfung ansieht (vgl. dazu unten Rn. 274).

d) Rechtswidrigkeit
aa) Einführung

273Bei den meisten Delikten wird die Rechtswidrigkeit durch die Verwirklichung des Tatbestandes indiziert und entfällt nur im Ausnahmefall. Bei § 240 StGB muss die Rechtswidrigkeit hingegen positiv festgestellt werden.[489] »Diese Ausnahme vom allgemeinen Verbrechensaufbau ist geboten, weil angesichts der Weite der Tatbestandsbeschreibung in Abs. 1 andernfalls zahlreiche im täglichen Umgang der Bürger miteinander als sozial-adäquat empfundene Verhaltensweisen erfaßt würden, ohne daß eine die Rechtswidrigkeit ausschließende Gegennorm dem entgegenstünde.«[490] Das gem. § 240 Abs. 1 StGB tatbestandsmäßige Verhalten ist also nur dann rechtswidrig, wenn dem Täter keine allgemeinen Rechtfertigungsgründe[491] zur Seite stehen und wenn das Verhalten gem. § 240 Abs. 2 StGBverwerflich ist.[492] Letzteres ist der Fall, wenn es »nach allgemeinem Urteil sittlich in so hohem Maße mißbilligenswert erscheint, daß es sich als strafwürdiges Unrecht darstellt«.[493]

274Es ist umstritten, ob das Verwerflichkeitserfordernis eine Tatbestandsergänzung darstellt[494], ein Deliktsmerkmal eigener Art[495] oder Bestandteil der Rechtswidrigkeitsprüfung ist[496]. Für ersteres spricht, dass andernfalls |120|eine Vielzahl alltäglicher, sozial akzeptierter Verhaltensweisen zumindest tatbestandlich eine Strafnorm erfüllen würden.[497] Im Ergebnis hat die unterschiedliche Einstufung keine praktischen Konsequenzen.[498] Weitgehend einheitlich beantwortet wird hingegen die Frage, ob im Rahmen des Prüfungspunktes Rechtswidrigkeit das Nichtvorliegen von Rechtfertigungsgründen oder die Verwerflichkeit der Nötigung als erstes festzustellen ist: Da eine Nötigung nie gleichzeitig gerechtfertigt und verwerflich sein kann, sollten die allgemeinen Rechtfertigungsgründe angesprochen werden, bevor man die Verwerflichkeit prüft.[499]

bb) Verwerflichkeit

275»Für die Entscheidung über die Rechtswidrigkeit der Nötigung kommt es darauf an, ob das Mittel der Willensbeeinflussung im Hinblick auf den erstrebten Zweck als anstößig anzusehen ist. […] Das rechtlich Verwerfliche ist also nicht einseitig in dem angewandten Mittel oder in dem angestrebten Zweck, sondern in der Beziehung beider zueinander zu suchen. Die Verquickung des Mittels der Gewalt oder der Drohung mit dem durch die Nötigung angestrebten Zweck muß nach allgemeinem Urt. sittlich zu mißbilligen sein.«[500]

276Auch wenn es demnach nicht darauf ankommt, die Verwerflichkeit von Nötigungszweck und -mittel isoliert festzustellen, ist es im Rahmen der gutachterlichen Prüfung sinnvoll, sich diese Ebenen zunächst getrennt voneinander anzuschauen, um dann in einem dritten Schritt die Zweck-Mittel-Relation zu prüfen. Neben der größeren Übersichtlichkeit ist der Vorteil eines solchen (gedanklichen) Vorgehens, dass deutlich wird, wann die Verwerflichkeit der Relation von Zweck und Mittel unproblematisch ist (wenn beispielsweise beide für sich genommen bereits als verwerflich angesehen werden können) und in welchen Fällen es ausführlicherer Begründung bedarf (etwa wenn Nötigungsziel ein rechtlich gebotenes Verhalten ist oder mit einem erlaubten Tun gedroht wird).

277Definiert wird Verwerflichkeit in der Rechtsprechung gemeinhin als »in erhöhtem Maße sittlich zu missbilligen«[501]. Dabei ist jedoch zu berücksichtigen, dass es nicht um eine moralische Bewertung geht, sondern darum, ob das Verhalten sozialwidrig ist.[502]

278(1) Verwerflichkeit des Nötigungszwecks: Beim Nötigungszweck stellt sich die Frage, ob hier nur die Nah- oder auch die Fernziele des Täters von Bedeutung |121|sind. Praktisch relevant ist diese Unterscheidung insbesondere bei den oben bereits beschriebenen Sitzblockade-Fällen: Das Nahziel der Blockierer besteht darin, den Auto- oder Schienenverkehr oder die Zufahrt zu einem Gelände zu verhindern. Dies geschieht aber aus einer übergeordneten politischen Motivation (Fernziel), etwa als Ausdruck des Protests gegen die zunehmende zivile oder militärische Nutzung von Atomenergie und die damit verbundenen Risiken für Menschen und Natur. Als der 1. Senat des BVerfG Ende der 1980er über diese Frage zu entscheiden hatte, kam es zu einer Patt-Situation. Vier Richter des achtköpfigen Senats waren der Ansicht, die Tatgerichte müssten die Fernziele in ihre rechtliche Würdigung miteinbeziehen. Gerichte könnten sich dem »nicht mit der Begründung entziehen, sie dürften keine Meinungen bewerten«.[503] Es ginge gar nicht darum, zu bewerten, was richtig oder falsch ist, sondern darum, die Gemeinwohlorientierung derartiger Aktionen angemessen zu berücksichtigen: »Hier werden die der Verwerflichkeitsklausel inhärenten Grundsätze der Verhältnismäßigkeit und des schuldangemessenen Strafens verletzt, wenn der Richter die Augen vor dem wesentlichen Unterschied zwischen eigennützigem und gemeinwohlorientiertem Handeln verschließt.«[504] Die andere Hälfte des Senats war hingegen der Ansicht, dass sich Fachgerichte, die Fernziele nicht in die Bewertung der Verwerflichkeit miteinbeziehen, innerhalb des Rahmens der verfassungskonformen Normauslegung bewegten, weshalb eine Intervention des Bundesverfassungsgerichts untunlich sei.[505] Da gem. § 15 Abs. 4 S. 3BVerfGG bei Stimmengleichheit innerhalb eines Senats ein Verstoß gegen das Grundgesetz nicht festgestellt werden kann, blieb die Frage im Ergebnis offen.

279Zwei Jahre später entschied dann der BGH, dass Fernziele in die Beurteilung nach § 240 Abs. 2 StGBnicht einzubeziehen sind. Seine Begründung setzt auf verschiedenen Ebenen an. Zunächst sei systematisch zu berücksichtigen, dass es Aufgabe des § 240 Abs. 2 StGB sei, »zu bewirken, daß die Verbindung von Nötigungsmittel und angestrebter Verhaltensweise nur unter der einschränkenden Voraussetzung der Verwerflichkeit strafbar ist, wobei der Begriff ›verwerflich‹ zugleich einen Wertungsmaßstab festlegt. Aus dieser Funktion der Verwerflichkeitsklausel des § 240 Abs. 2 StGB ergibt sich, daß der darin genannte ›angestrebte Zweck‹ nichts anderes sein kann als das in Abs. 1 genannte – das Ziel der Zwangsausübung bildende – Handeln, Dulden oder Unterlassen.« Der Abs. 2 würde andernfalls »seinen Sinn verfehlen, die in Abs. 1 aufgeführten Merkmale zueinander in Beziehung zu setzen«.[506] Doch nicht nur die Struktur des § 240 StGB selbst, sondern auch »allgemeine rechtssystematische Gesichtspunkte« sprechen aus Sicht des BGH gegen die Einbeziehung subjektiver Fernziele. »Die Verwerflichkeitsklausel des Abs. 2 soll […] nicht etwa einen eigenständigen – die Einheitlichkeit des allgemeinen Verbrechensaufbaus |122|sprengenden – Rechtswidrigkeitsbegriff schaffen. […] Bei der Frage, auf welche Umstände der in § 240 Abs. 2 StGB vorgeschriebene Maßstab anzuwenden ist, sind deshalb zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen die für die Bestimmung der Rechtswidrigkeit allgemein geltenden Grundsätze zu beachten. Für den Ausschluß der Rechtswidrigkeit durch Rechtfertigungsgründe knüpft das Gesetz, wie die §§ 32ff. StGB zeigen, an objektive Kriterien an.«[507] Dieser objektive Maßstab müsse auch bei der Bewertung der Verwerflichkeit gelten, da sonst »unkalkulierbare Rückwirkungen auf das Strafrechtssystem im Ganzen« provoziert würden.[508] Schließlich sei außerdem noch zu bedenken, dass »sich brauchbare objektivierbare Bewertungsmaßstäbe für solche Fernziele nicht aufstellen lassen. Da die politische Überzeugung der Blockierer keiner inhaltlichen Kontrolle durch den Richter unterzogen werden darf, müßten andere Kriterien gefunden werden, an denen das Ziel zu messen ist.« Dies sei aber praktisch kaum machbar. »Die Beurteilung, ob die Täter sich in billigenswerter Weise für die Lösung einer die Öffentlichkeit wesentlich interessierenden Frage eingesetzt haben oder ob eine militante Minderheit zu Unrecht den Mangel an Argumenten für einen Irrweg durch Anwendung verwerflichen Zwanges auszugleichen versucht hat, hinge damit letztlich doch von der nicht kalkulierbaren politischen Einstellung des zuständigen Richters zu der im Einzelfall erhobenen Forderung ab.«[509]

280Dem BGH ist insoweit zuzustimmen, dass eine inhaltliche Prüfung der Fernziele von Blockierern dogmatisch einen Fremdkörper im System des StGB darstellen würde. Wenn man allerdings aus guten Gründen eine Einbeziehung der Fernziele bei der Verwerflichkeitsprüfung ablehnt, bleibt das Problem, dass bei den Blockiererfällen der dahinter liegende gesellschaftliche Konflikt mit – zudem einseitig eingesetzten – Mitteln des Strafrechts nicht gelöst werden kann und sollte. Dem kann nur durch eine restriktive Auslegung des strafrechtlichen Gewaltbegriffs abgeholfen werden.

281(2) Verwerflichkeit des Nötigungsmittels: Das Vorliegen von Gewalt als Nötigungsmittel indiziert noch keine Verwerflichkeit. Zwar erscheint es auf den ersten Blick plausibel, dass jemand, der einen anderen mit Gewalt zu einem bestimmten Verhalten zwingt, auch immer verwerflich handelt. »Die Annahme einer solchen Indizwirkung erscheint aber nur dann vertretbar, wenn Gewalt im Sinne der früheren Rechtsprechung des RG ausgeübt und damit ein Delikt begangen wird, das in aller Regel als rechtswidrig gelten kann. Wird der Gewaltbegriff hingegen ›entmaterialisiert‹ und bis hin zu psychischen Zwangswirkungen erstreckt, dann fehlt jeder innere Grund dafür, bei der Anwendung der Strafnorm die gesetzlich als Korrektiv vorgesehene Verwerflichkeitsklausel außer acht zu lassen. Gerade im Falle einer solchen Erweiterung ist eine Abwägung |123|unter Berücksichtigung aller Umstände ebenso unerläßlich wie bei der Drohungsalternative.«[510] Auch wenn man also in der Prüfung des objektiven Tatbestandes das Nötigungsmittel Gewalt bejaht hat, muss man sich im Rahmen der Rechtswidrigkeitsprüfung mit der Verwerflichkeit auseinandersetzen. Im Zusammenhang mit Demonstrationen muss man etwa die Grundrechte aus Art 8 und 5GG ausreichend würdigen und die Intensität der Störung Dritter, die Dauer dieser Störung, die Ausweichmöglichkeiten der Gestörten etc. einbeziehen.[511]

282Bei der Verwerflichkeit der Drohungsvariante sind besonders die Fälle problematisch, bei denen mit einem legalen Verhalten gedroht wird, etwa der (berechtigten) Erstattung einer Strafanzeige.[512] Es stellt zwar ein empfindliches Übel dar, einer Strafverfolgung ausgesetzt zu werden. Dieses Übel muss der zu Recht Beschuldigte aber hinnehmen. Es kann daher auch grundsätzlich nicht verwerflich sein, die (berechtigte) Anzeigeerstattung in Aussicht zu stellen. Eine Ausnahme gibt es allerdings, wenn der Zweck der Androhung und der Gegenstand der Strafanzeige auseinanderfallen, der Drohende sich also sein Wissen über den anzuzeigenden Sachverhalt zunutze macht, um einen Anderen zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen. »In erster Linie kommt es darauf an, ob der Sachverhalt, aus dem sich das Recht zur Strafanzeige herleitet, mit dem durch die Drohung verfolgten Zweck in innerer Beziehung steht. Die willkürliche Verknüpfung eines Vorganges, aus dem die Berechtigung zu einer Strafanzeige erwächst, mit einem Anspruch, der auf einem ganz anderen Lebensvorgang beruht, ist regelmäßig als verwerflich anzusehen […]. Wer mit der Anzeige eines Sittlichkeitsverbrechens droht, um von dem Beschuldigten die Rückzahlung eines Darlehens zu erreichen, dessen Gewährung unabhängig von dem strafbaren Verhalten erfolgt ist, handelt regelmäßig rechtswidrig. Anders ist es gewöhnlich, wenn die Drohung mit der Anzeige eines solchen Verbrechens etwa den Zweck verfolgt, den auf Grund des Verbrechens […] begründeten Schadensersatzanspruch durchzusetzen.«[513] In den Fällen der Drohung mit einer berechtigten Strafanzeige kann also erst die Relation von Zweck und Mittel die Verwerflichkeit begründen. Dies gilt auch in Fällen, in denen sowohl die berechtigte Strafanzeige, mit der gedroht wird, als auch das Ziel – z.B. die Zurücknahme eines Darlehens – jeweils für sich genommen nicht verwerflich sind.

|124|e) Irrtümer

283Bei den Irrtumsregelungen gilt es im Zusammenhang mit § 240 StGB zu beachten, dass die Zweigliedrigkeit der Rechtswidrigkeitsprüfung dazu führt, dass nicht nur das irrtümliche Annehmen von Tatsachen, die einen allgemeinen Rechtfertigungsgrund (z.B. Notwehr) begründen würden, einen Erlaubnistatbestandsirrtum darstellt. Ein solcher liegt nämlich auch dann vor, wenn der Täter sich Umstände vorstellt, die bei ihrem tatsächlichen Vorliegen die Verwerflichkeit entfallen lassen würden.[514] Rechtsfolge ist nach der h. M. das Wegfallen der Vorsatzschuld[515] und damit Straffreiheit. Stuft man das Erfordernis der Verwerflichkeit als Ergänzung des objektiven Tatbestandes ein, führt das Fehlen der Kenntnis über die Umstände, die die Verwerflichkeit begründen, zu einem Tatbestandsirrtum. Es fehlt dann am Vorsatz.[516]

284Demgegenüber stellen Irrtümer des Täters darüber, ob sein Verhalten als verwerflich einzustufen ist, einen Verbotsirrtum nach § 17 StGB dar[517], der nur dann die Schuld entfallen lässt, wenn er unvermeidbar gewesen ist.[518]

f) Konkurrenzen

285Von den §§ 177, 239, 249, 253 StGB wird § 240 StGB normalerweise im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Spezialität) verdrängt.[519] Dies gilt nicht, wenn der Täter neben dem tatbestandsspezifischen Zweck (Freiheitsberaubung, Nötigung zu sexueller Handlung etc.) noch einen weiteren Zweck verfolgt, zu dessen Erreichung er das Nötigungsmittel einsetzt. Dann erfasst § 240 StGB einen zusätzlichen, eigenständigen Unrechtsgehalt und steht in Idealkonkurrenz (Tateinheit) zu dem spezielleren Delikt.[520] Zum Verhältnis zu § 113 StGB vgl. unten Rn. 320, 333.

3. Freiheitsberaubung (§ 239 StGB)
a) Einleitung / Rechtsgut

286Freiheit im Sinne des § 239 StGB ist (nur) die Fortbewegungsfreiheit, also die Möglichkeit, sich selbstbestimmt von einem Ort wegzubewegen.[521] Umstritten ist allerdings, welche Anforderungen an den Willen zur Fortbewegung zu stellen sind. Muss sich das Opfer einer Freiheitsberaubung tatsächlich gerade wegbewegen wollen, oder reicht bereits der potenzielle Wille? Und wie steht es |125|mit Personen, die zur Tatzeit gar keinen Fortbewegungswillen bilden können, etwa Schlafende oder Bewusstlose?[522]

287Nach der überwiegenden Auffassung muss das Tatobjekt bei § 239 StGB entweder tatsächlich oder potenziell den Willen zu Fortbewegung haben.[523] So lassen sich z.B. auch schlafende Personen unter den Tatbestand subsumieren und auch der folgende Fall stellt eine vollendete Freiheitsberaubung dar: Ein Bewohner einer Wohngemeinschaft ist wütend auf seine Mitbewohnerin, weil diese mal wieder sehr laut Musik hört. In seinem Ärger verlässt er die Wohnung, nimmt den Wohnungsschlüssel seiner Mitbewohnerin mit und schließt die Wohnungstür von außen ab. Die Mitbewohnerin merkt davon wegen der lauten Musik und weil sie die Wohnung gar nicht verlassen will, nichts. Nach einer halben Stunde ist die Wut verraucht und der Mitbewohner kehrt mit schlechtem Gewissen zurück. Die Mitbewohnerin hat derweil genau das getan, was sie wollte – in der Wohnung bleiben und Musik hören. Hält man den Mitbewohner wegen des potenziell entgegenstehenden Willens der Mitbewohnerin dennoch wegen einer vollendeten Tat nach § 239 StGB für strafbar, knüpft die Strafe letztlich an die von ihm geschaffene Gefahr einer Freiheitsberaubung an, denn selbstverständlich hätte die Mitbewohnerin jederzeit die Wohnung verlassen wollen können und wäre dann daran gehindert gewesen. § 239 StGB ist jedoch kein Gefährdungs-, sondern ein Erfolgsdelikt. Stellt man allerdings ausschließlich auf den tatsächlichen und nicht auf den potenziellen oder mutmaßlichen[524]Fortbewegungswillen ab, ergeben sich erhebliche Strafbarkeitslücken: Es »wäre z.B. der Kranke oder Ruhebedürftige, der zwar aufstehen könnte, aber wegen seines Zustandes lieber liegen bleiben möchte, durch die Strafdrohung des § 239 StGB nicht geschützt«.[525] Der potenzielle Fortbewegungswille ist daher jedenfalls dann vom Schutzbereich des § 239 StGB umfasst, wenn der Betroffene weiß, dass er eingesperrt ist, sich aber nicht bewegen möchte. Bemerkt er hingegen von dem Eingesperrtsein nichts – z.B. weil er laut Musik hört, schläft oder bewusstlos ist –, ist er auch nicht in seiner Freiheit beschränkt.[526] Nähme man hier, wie es die überwiegende Zahl der Stimmen in der Literatur tut, eine Strafbarkeit (wegen Vollendung) an, würde man den |126|Anwendungsbereich des § 239 StGB in unzulässiger Weise in das Versuchsstadium vorverlagern.[527]

b) Tatbestand

288Tathandlung ist das Einsperren oder anderweitige Rauben der Freiheit eines anderen Menschen. »Jemanden einsperren heißt […], eine Person durch äußere Vorrichtungen hindern, aus dem Raume, in welchem sie verweilt, sich willkürlich zu entfernen […].«[528] Dabei ist unerheblich, ob die Einsperrung unüberwindlich ist. »Es genügt, dass die Benutzung der zum regelmäßigen Ausgang bestimmten Vorrichtungen für den Zurückgehaltenen ausgeschlossen erscheint.«[529] Unter die zweite Begehungsvariante fällt jedes Mittel, »das geeignet ist, einem anderen die Fortbewegungsfreiheit zu nehmen, insbesondere ihm, sei es auch nur vorübergehend, die Möglichkeit zu nehmen, einen Raum zu verlassen.«[530] Ein solches tatbestandsmäßiges Verhalten ist beispielsweise gegeben, wenn ein Autofahrer seinen Mitfahrer durch schnelles Fahren daran hindert, aus dem Fahrzeug auszusteigen,[531] sowie wenn jemand festgehalten oder gefesselt wird[532].

289In zeitlicher Hinsicht ist zu bedenken, dass es zwar keine feste Mindestgrenze für die erforderliche Dauer der Freiheitsentziehung gibt.[533] »Andererseits stellt nicht jedes auch nur kurzzeitige Festhalten des Gegners im Verlauf einer körperlichen Auseinandersetzung, das […] zu einer zeitlich nur unerheblichen Beeinträchtigung der Fortbewegungsfreiheit führt, eine Freiheitsberaubung im Sinne des § 239 StGB dar.«[534] Es bedarf also einer genauen Würdigung des jeweiligen Einzelfalles, um zu entscheiden, ob die zeitliche Erheblichkeitsschwelle bereits überschritten wurde.

290|127|Tab. 9: Prüfungsaufbau § 239 StGB

c) Qualifikationen

291In den Abs. 3 und 4 sind Qualifikationen des Grundtatbestandes geregelt. Dabei ist umstritten, ob es sich bei Abs. 3 Nr. 1 (Freiheitsberaubung über eine Woche) um eine Tatbestands- oder eine Erfolgsqualifikation handelt. Bei ersterer müsste die lange Dauer der Freiheitsentziehung vom Vorsatz des Täters umfasst sein, während bei einer Erfolgsqualifikation gem. § 18 StGB nur Fahrlässigkeit hinsichtlich der besonders schweren Folge (hier: die Dauer der Freiheitsentziehung) erforderlich ist. Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur behandeln die Nr. 1 zu Recht als Erfolgsqualifikation: »Der Wortlaut läßt nicht erkennen, daß der Gesetzgeber zwischen den […] angeführten besonderen Merkmalen einen Unterschied machen und sie einmal als Tatbestandsmerkmal, das andere Mal als schwere Folgen behandeln wollte.«[535]

292Wie üblich ist für das Vorliegen der Erfolgsqualifikation ein deliktsspezifischer Pflichtwidrigkeitszusammenhang zwischen der Tat und der besonders schweren Folge erforderlich. Dieser ist auch dann gegeben, wenn das Opfer nicht während der Freiheitsentziehung, sondern auf der Flucht ums Leben kommt: »Der Tod ist also auch dann durch die Freiheitsentziehung verursacht, wenn das Opfer unmittelbar bei dem Versuch, ihr zu entrinnen, tödliche Verletzungen erleidet. Denn ohne die Freiheitsberaubung wäre auch in diesem Falle der Tod nicht eingetreten.«[536]

|128|d) Konkurrenzen

293Bei den Konkurrenzen ist das Verhältnis des § 239 StGB zu § 240 StGB oft problematisch. Folgendes sollte man sich dazu merken: § 239 ist spezieller und verdrängt die Nötigung im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Spezialität), »wenn der Zweck der Freiheitsberaubung sich darin erschöpft, das Opfer an der freien Bestimmung seines Aufenthaltsortes zu hindern«.[537] Wird also die Freiheitsberaubung mit Nötigungsmitteln verwirklicht, kommt nur § 239 StGB zur Anwendung. Ist anders herum die Freiheitsberaubung ausschließlich Mittel, um jemanden zu nötigen, verhält es sich umgekehrt und der § 240 StGB verdrängt den § 239 StGB.[538]

294Ist die Freiheitsberaubung zwar Mittel, um einen anderen Tatbestand (z.B. § 240 StGB) zu verwirklichen, geht aber in ihrer Dauer oder Intensität über das dafür erforderlich Maß hinaus, liegt Tateinheit vor.[539] Andernfalls käme das spezifische Unrecht der Freiheitsberaubung, das nicht gänzlich in dem anderen Tatbestand enthalten ist, im Schuldspruch nicht zum Ausdruck.

295Da es sich bei der Freiheitsberaubung um ein Dauerdelikt handelt, kann § 239 StGB gegenüber anderen, währenddessen verwirklichten Tatbeständen, die zueinander eigentlich im Verhältnis der Tatmehrheit stehen, eine sog. Klammerwirkung entfalten.[540] Sperrt der Täter beispielsweise sein Opfer über einen längeren Zeitraum ein und beschimpft und schlägt es in dieser Zeit mehrmals, werden die Taten gem. § 185 und § 223 StGB durch die Freiheitsberaubung zur Tateinheit verklammert. Nach der Rechtsprechung des BGH muss jedoch eine wesentliche Einschränkung beachtet werden: »Voraussetzung für die sog. Klammerwirkung ist, dass zwischen wenigstens einem der an sich selbständigen Delikte und dem sie verbindenden, sich über einen gewissen Zeitraum hinziehenden (Dauer-)Delikt zumindest annähernde Wertgleichheit besteht.«[541] § 239 StGB kann also beispielsweise nicht zwei Tötungsdelikte verklammern.

4. Nachstellung (§ 238 StGB)
a) Einleitung / Rechtsgut

296Der § 238 StGB stellt ein Phänomen unter Strafe, das als »Stalking« bekannt ist. Darunter wird ein Bündel von Verhaltensweisen verstanden, die jeweils für sich genommen unterhalb der Schwelle »klassischer« Straftatbestände (Beleidigung, Bedrohung, Nötigung, Körperverletzung etc.) bleiben[542], in der Summe jedoch |129|für die Betroffenen eine erhebliche Belastung darstellen.[543] Der Gesetzgeber entschied sich 2007, diese Strafbarkeitslücke durch die Einführung des § 238 StGB zu schließen.[544] In der Literatur wurde die Gesetzesänderung kritisiert, weil der Tatbestand des § 238 wegen seiner Unbestimmtheit verfassungsrechtlich problematisch sei.[545]

297Worin das geschützte Rechtsgut des § 238 StGB besteht, ist schwer zu bestimmen, da die Norm dadurch geprägt ist, dass die Tathandlungen gerade keines der »gängigen« Rechtsgüter (z.B. körperliche Unversehrtheit oder Ehre) verletzen. Da der Gesetzgeber die Nachstellung bei den Straftaten gegen die persönliche Freiheit eingeordnet hat, wird gemeinhin davon ausgegangen, dass Schutzgut die Freiheit der Lebensgestaltung ist.[546]

b) Tatbestand

298Bei der Eingrenzung des Tatbestandes kommt den Merkmalen der Beharrlichkeit und der schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des Opfers eine besondere Bedeutung zu, da anhand derer eine Unterscheidung zwischen bloßen Belästigungen einerseits und strafwürdigen Verhaltensweisen andererseits möglich wird. Zudem ist zu berücksichtigen, dass das Merkmal »unbefugt« nicht erst bei den Rechtfertigungsgründen zu prüfen ist[547], sondern bereits auf Tatbestandsebene. Wenn das Opfer explizit oder konkludent sein Einverständnis erklärt, ist schon der Tatbestand des § 238 Abs. 1 StGB nicht erfüllt.[548]

|130|Tab. 10: Prüfungsaufbau § 238 StGB

aa) Nachstellen im Sinne des Abs. 1

299Die Tathandlung des § 238 StGB ist das »Nachstellen«. Dieser Begriff taucht im StGB bereits bei der Jagdwilderei (§ 292 Abs. 1 Nr. 1 StGB) auf. Während dort jede Handlung erfasst wird, mit welcher der Täter nach seiner Vorstellung unmittelbar zum Fangen, Erlegen oder Sich-Zueignen des Wildes ansetzt,[549] konkretisiert § 238 Abs. 1 StGB den Begriff des »Nachstellens« durch eine Aufzählung von Begehungsvarianten. Der BGH definiert die Tathandlung des § 238 StGB als »das unbefugte Nachstellen durch beharrliche unmittelbare und mittelbare Annäherungshandlungen an das Opfer und näher bestimmte Drohungen. Der Begriff des Nachstellens umschreibt Handlungen, die darauf ausgerichtet sind, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherung an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch seine Handlungs- und Entschließungsfreiheit zu beeinträchtigen«[550].

300Praktisch relevant sind vor allem die NRn. 1 bis 3 des Abs. 1, da sie auf Verhaltensweisen Bezug nehmen, die bis zur Einführung des § 238 StGB nicht strafbar waren. Die Nr. 1 soll die »physische Annäherungen an das Opfer wie |131|das Auflauern, Verfolgen, Vor-dem-Haus-Stehen und sonstige häufige Präsenz in der Nähe der Wohnung oder Arbeitsstelle des Opfers erfassen«.[551] Das Aufsuchen der räumlichen Nähe muss dabei gezielt erfolgen, es reicht also nicht, wenn die Begegnung rein zufällig geschieht.[552] Die Nr. 2 »erfasst Nachstellungen durch unerwünschte Anrufe, E-Mails, SMS, Briefe, schriftliche Botschaften an der Windschutzscheibe oder Ähnliches und mittelbare Kontaktaufnahmen über Dritte«.[553] Die Nr. 3 bezieht sich auf Fälle, in denen der Täter unter dem Namen des Opfers beispielsweise im Internet Waren bestellt und sie an die Adresse des Opfers liefern lässt oder Kontaktanzeigen in der Zeitung aufgibt, aufgrund derer sich dann Dritte bei dem Opfer melden. Die Nr. 5 fungiert als Auffangtatbestand und umfasst »vergleichbare Handlungen«. Unter anderem aufgrund dieser offenen Formulierung wurde die mangelnde Bestimmtheit des Tatbestandes des § 238 StGB kritisiert.[554] Wie die Rechtsprechung die Nr. 5 ausfüllen wird und ob eine verfassungskonforme Eingrenzung gelingt, bleibt weiter abzuwarten.[555] In der Klausurbearbeitung ist es ratsam, an das Merkmal der Vergleichbarkeit strenge Anforderungen zu stellen, um zu gewährleisten, dass nicht weniger belastende Verhaltensweisen als diejenigen der NRn. 1 bis 4 über den Umweg der Nr. 5 Eingang in den Tatbestand finden.

bb) Beharrlich

301Das Kriterium der Beharrlichkeit »dient einerseits dazu, den Tatbestand einzuschränken; andererseits soll es die Deliktstypik des ›Stalking‹ zum Ausdruck bringen und einzelne, für sich genommen vom Gesetzgeber als sozialadäquat angesehene Handlungen […] von unerwünschtem ›Stalking‹ abgrenzen«.[556] Beharrlich handelt deshalb nicht schon derjenige, der sein Tun bloß wiederholt. »Vielmehr bezeichnet das Tatbestandsmerkmal eine in der Tatbegehung zum Ausdruck kommende besondere Hartnäckigkeit und eine gesteigerte Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem gesetzlichen Verbot, die zugleich die Gefahr weiterer Begehung indiziert. Eine wiederholte Begehung ist danach zwar immer Voraussetzung, genügt aber für sich allein nicht […]. Erforderlich ist vielmehr, dass aus Missachtung des entgegenstehenden Willens oder aus Gleichgültigkeit gegenüber den Wünschen des Opfers mit der Absicht gehandelt wird, sich auch in Zukunft immer wieder entsprechend zu verhalten.«[557] Beharrlich handelt daher nur derjenige, der dem Opfer unter bewusster Missachtung |132|von dessen Willen wiederholt nachstellt und dies auch in Zukunft zu tun beabsichtigt. Dabei kommt es allerdings nicht darauf an, dass immer die gleiche Begehungsform (NRn. 1 bis 5) gewählt wird. Gerade das Nachstellen auf mehreren Wegen kann die besondere Beharrlichkeit ausmachen.[558] Der Begriff der Beharrlichkeit verbindet demnach subjektive und objektive Elemente.[559]

cc) Schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung

302§ 238 StGB ist ein Erfolgsdelikt[560], der Versuch ist nicht strafbar. Es ist daher für die Strafbarkeit immer der Erfolgseintritt, also eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des Opfers erforderlich. Darunter fallen »gravierende und ernst zu nehmende Folgen, die über durchschnittliche, regelmäßig hinzunehmende und zumutbare Modifikationen der Lebensgestaltung erheblich und objektivierbar hinausgehen […]. Nicht ausreichend sind daher weniger gewichtige Maßnahmen der Eigenvorsorge, wie beispielsweise die Benutzung eines Anrufbeantworters und die Einrichtung einer so genannten Fangschaltung zum Zwecke der Beweissicherung. Weitergehende Schutzvorkehrungen des Opfers, wie etwa das Verlassen der Wohnung nur noch in Begleitung Dritter, ein Wechsel des Arbeitsplatzes oder der Wohnung und das Verdunkeln der Fenster der Wohnung sind dagegen als schwerwiegend anzusehen […].«[561] Es kommt also für die Beurteilung, ob eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung vorliegt, nicht darauf an, wie die betroffene Person dies subjektiv empfindet, sondern es wird ein objektiver Maßstab angelegt.[562] Außerdem muss feststehen, dass die Veränderung der Lebensgestaltung tatsächlich auf der Nachstellung beruht.[563]

c) Erfolgsqualifikationen

303In den Abs. 2 und 3 sind Erfolgsqualifikationen[564] geregelt. Besteht hinsichtlich ihrer Verwirklichung dringender Tatverdacht und Wiederholungsgefahr, kann der Beschuldigte im Ermittlungsverfahren gem. § 112a Abs. 1 Nr. 1 StPO in sog. »Deeskalationshaft« genommen werden.[565]

|133|d) Konkurrenzen

304Einigkeit besteht darüber, dass eine Vielzahl von Verhaltensweisen, die erst in der Summe die Beharrlichkeitsschwelle erreichen, als eine Handlung gem. § 52 StGB zu behandeln sind.[566] Häufig werden mit den einschlägigen Tathandlungen neben § 238 StGB jedoch auch weitere Tatbestände, wie etwa die §§ 185ff. StGB oder § 241 StGB, verwirklicht. Fraglich ist dann, ob der § 238 StGB Klammerwirkung entfaltet, so dass dennoch nur eine Handlung gem. § 52 StGB vorliegt. Ist also in einem Fall, in dem der Täter über einen längeren Zeitraum Verhaltensweisen im Sinne des § 238 Abs. 1 Nr. 3 StGB an den Tag gelegt hat, wobei ganz zu Beginn und ganz zum Ende des Zeitraums auch zwei nach § 241 StGB tatbestandliche Bedrohungen dabei waren, eine einheitliche Strafe zu bilden? Der BGH ist in seiner ersten Grundsatzentscheidung zu § 238 StGB davon ausgegangen, dass zwar kein Dauerdelikt vorliegt, wegen des Merkmals der Beharrlichkeit aber dennoch von einer tatbestandlichen Handlungseinheit (also einer materiellen Tat) auszugehen ist, wenn die einzelnen Handlungen »einen ausreichenden räumlichen und zeitlichen Zusammenhang aufweisen und von einem fortbestehenden einheitlichen Willen des Täters getragen sind.«[567] § 238 StGB hat auf mitverwirklichte Delikte deshalb nach der Ansicht des BGH Klammerwirkung.[568] In der Literatur wird dagegen eingewandt, dass es sich bei § 238 StGB ja gerade nicht um ein Dauerdelikt handele, weshalb eine Verklammerung nicht möglich sei.[569]

5. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme (§§ 239a, 239b StGB)
a) Einleitung / Rechtsgut

305Die §§ 239a und 239b StGB regeln in erster Linie die gemeinhin als Entführung und Erpressung bezeichneten Fallkonstellationen.[570] Der objektive Tatbestand der §§ 239a, 239b StGB ist identisch strukturiert und erfordert, dass der Täter einen anderen Menschen entführt, sich seiner bemächtigt oder eine Entführungs- oder Bemächtigungslage ausnutzt. Dieses Verhalten muss spezifischen Zwecken dienen: Bei § 239a StGB muss der Täter in der Absicht handeln, die Sorge des Opfers um sein Wohl oder die Sorgen eines Dritten um das Wohl des Opfers zu einer Erpressung (§§ 253, 255 StGB, nach Ansicht der Rechtsprechung auch § 249 StGB, vgl. Rn. 310) auszunutzen[571], bei § 239b StGB muss er mit seinem Tun eine qualifizierte Nötigung zu einem beliebigen Tun oder Unterlassen bezwecken. Wesentliche Unterschiede bestehen also darin, dass es |134|nur bei § 239a StGB um eine rechtswidrige Bereicherung geht und dass bei der Erpressung keine qualifizierten Nötigungsmittel, sondern »nur« eine Drohung für die Erfüllung des Tatbestandes ausreichen.[572]

306Schutzgut der Normen ist die persönliche Freiheit des Opfers und des Dritten.[573] § 239a StGB schützt wegen der angestrebten Erpressung mittelbar auch noch das Vermögen.[574]

b) Tatbestand

307Die §§ 239a und 239b StGB enthalten zwei unterschiedliche Begehungsvarianten, den Entführungs/Sich-Bemächtigungstatbestand einerseits und den Ausnutzungstatbestand andererseits.[575] Beim Entführungs- und Sichbemächtigungstatbestand[576] hat der Täter bereits beim Entführen oder Sich-Bemächtigen die Absicht, darauf aufbauend eine Erpressung/qualifizierte Nötigung zu begehen. Die Tat ist hier bereits mit der von dieser Absicht getragenen Schaffung der Entführungs- oder Sichbemächtigungslage vollendet.[577] Es ist also nicht erforderlich – aber für die Tatbestandserfüllung auch nicht hinderlich – wenn die Erpressung bzw. die qualifizierte Nötigung noch nicht stattgefunden hat.[578] Die Merkmale des § 253 StGB bzw. die qualifizierte Nötigung werden nur im subjektiven Tatbestand geprüft.

308Der Ausnutzungstatbestand ist hingegen dadurch gekennzeichnet, dass der Täter zunächst aus anderen Beweggründen jemanden entführt oder sich seiner bemächtigt und sich dann im Laufe des Geschehens dazu entschließt, diese Lage zu einer Erpressung (bei § 239a StGB) bzw. zu einer qualifizierten Nötigung (bei § 239b StGB) auszunutzen. Die bezweckte Tat muss dann nicht nur anhand des Vorstellungsbildes des Täters geprüft werden, sondern nach der h. M. objektiv mindestens in das Versuchsstadium eingetreten sein, da das »Ausnutzen« hier objektives Tatbestandsmerkmal ist.[579] Der objektive Tatbestand ist also zweiaktig.[580]

aa) Entführungs- und Sichbemächtigungstatbestand gem. § 239a Abs. 1 Alt. 1 StGB, § 239b Abs. 1 Alt. 1 StGB

309(1) Objektiver Tatbestand: Das Merkmal des Entführens setzt sich aus der Beherrschung des Opfers und einer Ortsveränderung gegen seinen Willen zusammen.[581] »Nicht jede Aufenthaltsveränderung, die die Widerstands- und |135|Verteidigungsmöglichkeiten [des Opfers] herabsetzt, erfüllt den Tatbestand. Erst wenn der Täter [das Opfer] durch die Aufenthaltsveränderung so in seine Gewalt bringt, daß [es] seinem ungehemmten Einfluß preisgegeben ist, liegt eine Entführung im Sinne des Gesetzes vor.«[582] Ein Sich-Bemächtigen ist gegeben, »wenn der Täter die physische Herrschaft über einen anderen erlangt, wobei weder eine Ortsveränderung erforderlich ist, noch der Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllt sein muss«.[583] »Dies ist auch in der Weise möglich, dass das Opfer – selbst über eine größere Distanz – mit einer scheinbar echten Schusswaffe bedroht und derart in Schach gehalten wird, dass es an einer freien Bestimmung über sich selbst gehindert ist […].«[584] Die beiden Begehungsvarianten Entführen und Sich-Bemächtigen überschneiden sich oft. Ist eine Entführung gegeben, hat der Täter sich stets auch des Opfers bemächtigt.[585]

310(2) Subjektiver Tatbestand: Hinsichtlich des Entführens oder Sich-Bemächtigens muss der Täter mindestens bedingt vorsätzlich handeln.[586] Zusätzlich muss er von Beginn an die Absicht verfolgen, die Sorge des Opfers oder Dritter (z.B. Angehörige oder Regierungen) zu einer Erpressung gem. § 253 StGB (bei § 239a StGB) oder einer qualifizierten Nötigung (bei § 239b StGB) auszunutzen. Im subjektiven Tatbestand sind bei § 239a StGB daher alle Merkmale des § 253 StGB zu prüfen, insbesondere auch die Absicht einer rechtswidrigen Bereicherung. Sieht man § 249 StGB als lex specialis des § 255 StGB an (Ansicht der Rspr., vgl. Rn. 955), wird der Tatbestand des § 239a StGB auch dann erfüllt, wenn der Täter einen Raub gem. § 249 StGB bezweckt.[587] Bei § 239b StGB werden subjektiv die Merkmale des § 240 StGB geprüft, wobei allerdings eine qualifizierte Drohung mit dem Tod, einer schweren Körperverletzung des Opfers oder dessen Freiheitsentziehung von über einer Woche Dauer erforderlich ist.

311|136|Tab. 11: Prüfungsaufbau §§ 239a Abs. 1 Var. 1, 239b Abs. 1 Var. 1 StGB

312(3) Zwei-Personen-Verhältnisse: Die §§ 239a und 239b StGB sind auch dann einschlägig, wenn Geisel und Nötigungs- bzw. Erpressungsopfer identisch sind, also die Sorge der Geisel um ihr eigenes Wohl ausgenutzt wird.[588] Dieser weite Anwendungsbereich der Normen führt insbesondere im Zusammenhang mit der Variante des Sich-Bemächtigens zu Problemen: Fast jede »normale« räuberische Erpressung stellt dann auch einen erpresserischen Menschenraub dar, wenn das Nötigungsmittel zugleich ein Sich-Bemächtigen darstellt.[589] Bedroht der Täter sein Opfer beispielsweise mit einer Schusswaffe, um es zur Herausgabe von Wertgegenständen zu bewegen, könnte sowohl eine räuberische |137|Erpressung, als auch ein erpresserischer Menschenraub vorliegen. Diese beiden Normen unterscheiden sich beim Strafrahmen jedoch erheblich: Bei § 255 StGB ist die Mindeststrafe ein Jahr Freiheitsstrafe, bei § 239a StGB hingegen fünf Jahre (das relativiert sich freilich, wenn auch § 250 StGB zur Anwendung kommt). Der Tatbestand der §§ 239a, 239b StGB ist daher in Hinblick auf sich überschneidende Anwendungsbereiche mit anderen Nötigungselemente enthaltenden Delikten wie § 177, §§ 249ff., §§ 253ff. StGB restriktiv auszulegen. Der BGH hat für § 239a StGB formuliert: »Der Täter muss durch eine Entführung oder in sonstiger Weise die physische Herrschaftsgewalt über das Opfer gewinnen, dadurch eine stabile Bemächtigungslage schaffen und entweder von vornherein beabsichtigen, diese Lage zu einer Erpressung auszunutzen, oder die zu anderen Zwecken hergestellte Verfügungsgewalt über das Opfer zu einer Erpressung ausnutzen. Dabei muss der stabilisierten Bemächtigungslage mit Blick auf die erstrebte Erpressung eine eigenständige Bedeutung zukommen. Damit ist – insbesondere in Abgrenzung zu den Raubdelikten – indes lediglich gemeint, dass sich über die in jeder mit Gewalt oder Drohungen verbundenen Nötigungshandlung liegende Beherrschungssituation hinaus eine weitergehende Drucksituation auf das Opfer gerade auch aus der stabilen Bemächtigungslage ergeben muss. Der erforderliche funktionale Zusammenhang liegt insbesondere dann nicht vor, wenn sich der Täter des Opfers durch Nötigungsmittel bemächtigt, die zugleich unmittelbar der beabsichtigten Erpressung dienen, wenn also Bemächtigungs- und Nötigungsmittel zusammenfallen […].«[590] Es bedarf also bei Zwei-Personen-Konstellationen einer durch die Entführung oder das Sich-Bemächtigen hervorgerufenen stabilisierten Beherrschungslage[591], die in einem funktionalen Zusammenhang zu der Erpressung oder qualifizierten Nötigung steht und nicht mit ihr identisch ist.[592]

313Ein Fall, der dem BGH zur Entscheidung vorlag, macht diese Differenzierung anschaulich: Angeklagte waren zwei Männer, die kurz nach Ladenschluss einen Verbrauchermarkt überfallen hatten. Ihr Ziel war der Tresor im Büro. Nachdem eine Verkäuferin angab, nicht zu wissen, wo der Tresorschlüssel ist, sperrten sie sie und eine Kollegin in der Toilette ein und durchsuchten das Büro – erfolglos. Daraufhin zerrten sie die Verkäuferin aus der Toilette in das Büro und drohten, sie umzubringen, wenn sie nicht verrate wo der Schlüssel ist. Letztendlich flohen die Täter ohne Beute. Das Landgericht hatte diesen Vorgang »nur« als gemeinschaftlich begangenen versuchten schweren Raub eingeordnet und eine Verurteilung nach § 239a StGB abgelehnt. Die Herausgabe des Tresorschlüssels habe nicht durch die eigenständige Wirkung einer stabilisierten Bemächtigungssituation durchgesetzt werden sollen. Die Angeklagten |138|hätten, als sie die Verkäuferin einsperrten, um im Büro ungestört nach dem Schlüssel suchen zu können, keine erpresserischen Ziele verfolgt. Als sie sie später unter Gewaltanwendung aus dem Toilettenvorraum in das Büro gebracht und dort unter Todesdrohung nochmals nach dem Schlüssel befragt hätten, hätten sie keinen neuen Tatentschluss gefasst gehabt. Sie hätten lediglich ihren von vorneherein auf Raub bzw. räuberische Erpressung gerichteten Tatplan fortgesetzt, nachdem ihre vorausgegangenen Versuche, in den Besitz des Schlüssels zu gelangen, gescheitert seien. Außerdem dürfte ihnen nicht bewusst gewesen sein, die Schwelle zum erpresserischen Menschenraub zu überschreiten. Der BGH, der das Urteil auf die Revision der Staatsanwaltschaft hin aufhob, stimmte dem Landgericht noch insoweit zu, als dass auch er das Einsperren in der Toilette nicht als stabilisierte Bemächtigungslage wertete: »Durch die bis dahin erfolgten Gewaltanwendungen hatten die Angeklagten zwar eine andauernde physische Herrschaft über ihre Opfer erlangt. Sie forderten jedoch bereits im unmittelbaren, engen Zusammenhang mit dem gewaltsamen Sichbemächtigen die Herausgabe des Tresorschlüssels. Eine stabile Bemächtigungslage als Basis einer weiteren Erpressung bestand deshalb noch nicht«[593]. Es liege aber angesichts der Feststellungen des Landgerichts nahe, anzunehmen, dass »sich die Angeklagten wegen eines vollendeten erpresserischen Menschenraubes in der Form der 2. Alt. des § 239a I StGB strafbar gemacht haben, als sie – um in den Besitz des Tresorschlüssels zu gelangen – die unter Schlägen in das Büro gebrachte Verkäuferin H mit dem Tode bedrohten. Zu diesem Zeitpunkt bestand bereits über einen längeren Zeitraum als Basis für eine Erpressung eine stabile Bemächtigungslage, in der die Geschädigte – unabhängig von der Gewaltanwendung beim Sichbemächtigen – dem ungehemmten Einfluss der beiden Angeklagten wegen deren physischen Übermacht und der fortwirkenden Einschüchterung als Folge der vorangegangenen Misshandlungen ausgesetzt war. Unter diesen Umständen drängt es sich auf, dass die Angeklagten bei ihrer mit der Todesdrohung verbundenen Forderung nach Herausgabe des Tresorschlüssels auch die durch die Bemächtigungslage entstandene besondere Drucksituation der bedrohten Frau ausnutzten, um diese zu veranlassen, aus Sorge um ihr Wohl ihrem Begehren nachzukommen«.[594] Es komme entgegen der Annahme der Strafkammer nicht auf einen Vorsatzwechsel an. »Entscheidend ist demgegenüber, dass [die Angeklagtem] die von ihnen geschaffene Bemächtigungslage tatsächlich für die Fortsetzung ihres erpresserischen Vorhabens ausnutzten.«[595]

314Hat man es in der Fallbearbeitung mit einem Sachverhalt mit Zwei-Personen-Verhältnis zu tun, ist die Frage der stabilisierten Beherrschungslage im subjektiven Tatbestand anzusprechen.[596]

|139|bb) Ausnutzungstatbestand gem. § 239a Abs. 1 Alt. 2 StGB, § 239b Abs. 1 Alt. 1 StGB

315Der Ausnutzungstatbestand greift, wenn der Täter das Opfer entführt oder sich seiner bemächtigt hat, aber dabei nicht von vornherein eine Erpressung oder qualifizierte Nötigung im Sinn hatte. Er entscheidet sich dazu erst dann, wenn die Zwangslage des Opfers schon besteht und nutzt diese für sein neues Ziel aus. In diesem Fall muss zu der subjektiven Absicht auf objektiver Ebene das Merkmal des Ausnutzens hinzutreten. Im objektiven Tatbestand ist neben dem Entführen oder Sich-Bemächtigen daher zusätzlich zu prüfen, ob (zumindest) unmittelbar zu einer Erpressung oder qualifizierten Nötigung angesetzt wurde.[597] Die Lage, die der Täter ausnutzt, muss er selbst geschaffen haben oder zumindest zum Zeitpunkt der Ausnutzung unterhalten. Der sog. Trittbrettfahrer einer Geiselnahme durch andere Täter ist folglich nicht nach den §§ 239a, 239b StGB strafbar.[598]

316Tab. 12: Prüfungsaufbau §§ 239a Abs. 1 Alt. 2, 239b Abs. 1 Alt. 2 StGB

|140|c) Erfolgsqualifikationen

317§ 239a Abs. 3 StGB, der gem. § 239b Abs. 2 StGB auch auf Fälle der Geiselnahme anwendbar ist, enthält eine Erfolgsqualifizierung, wonach das Strafmaß lebenslange Freiheitsstrafe oder Freiheitsstrafe nicht unter zehn Jahren ist, wenn der Täter durch die Tat mindestens leichtfertig den Tod des Opfers verursacht. Erfasst sind nicht nur Konstellationen, bei denen das Opfer durch das Entführen oder Sich-seiner-Bemächtigen zu Tode kommt, sondern auch tödlich endende Befreiungsversuche. Der BGH hat zwar in einem Fall, in dem zwei Bankräuber eine Geisel genommen hatten und ein Polizeibeamter, der davon nichts wusste und die Geisel in der Annahme, es handele sich um einen der Räuber, erschoss, das Vorliegen der Erfolgsqualifikation verneint. Er begründete dies jedoch mit der Spezifik des Sachverhalts, da sich gerade nicht das besondere, durch den Grundtatbestand geschaffene Risiko realisiert habe, sondern der Tod der Geisel auf dem Irrtum des Beamten beruhe. Generell finde der Qualifikationstatbestand aber auch Anwendung, »wenn der Tod der Geisel als Folge einer Befreiungsaktion eintritt, die von ihr selbst, dem Erpressungsopfer oder Dritten, namentlich der Polizei, unternommen wird, um die Geiselnahme zu beenden. Hier wird der spezifische Zusammenhang zwischen Grunddelikt und Todeserfolg dadurch vermittelt, daß der tödliche Geschehensablauf durch die Zwangslage ausgelöst wird, in die der Täter die Geisel, das Erpressungsopfer und andere, um das Wohl der Geisel besorgte Dritte versetzt hat. Die Gefahr für das Leben der Geisel, die sich aus solchen, der Beseitigung der Zwangslage dienenden Gegenmaßnahmen ergibt, gehört zu den tatbestandsspezifischen Risiken, die mit der Verwirklichung des Grundtatbestandes typischerweise einhergehen; realisiert sie sich, so muß der Täter – sofern ihn der Vorwurf der Leichtfertigkeit trifft – nach Maßgabe des Qualifikationstatbestands für den Tod der Geisel haften. Voraussetzung ist aber, daß das Eingreifen des Dritten als Teil des qualifikationsspezifischen Gefahrzusammenhangs erscheint, weil es in seinem Ob oder Wie von der Tatsache der Geiselnahme und den Möglichkeiten des Geiselnehmers mit bestimmt wird.«[599]

d) Konkurrenzen

318Das Verhältnis der §§ 239a und 239b StGB zueinander hängt davon ab, welche Motive der Täter verfolgt. »Soweit die Geiselnahme zu dem Zweck vorgenommen wird, durch Bedrohung des Opfers eine unrechtmäßige Bereicherung zu erlangen, ist allein § 239a StGB anzuwenden; § 239b StGB tritt ihm gegenüber zurück. Anders ist die Sachlage, wenn die Geiselnahme sowohl dem Ziel der Bereicherung als auch anderen Zielen dient. In einem solchen Fall würde der Unrechtsgehalt der Tat durch die Anwendung allein des § 239a StGB nicht voll erfaßt. Die beiden Gesetzesverletzungen stehen dann zueinander im Verhältnis der Tateinheit […].«[600]

319|141|Zwischen den §§ 253, 255 StGB und den §§ 239a, 239b StGB besteht Tateinheit, soweit dies erforderlich ist, um klarzustellen, dass die Erpressung bereits bis zum Versuchsstadium oder sogar zu Vollendung gelangt war.[601] Wurden die §§ 239a, 239b StGB in der Ausnutzungsvariante verwirklicht, verdrängen sie die versuchten §§ 253, 255 StGB (Spezialität).[602]

6. Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 StGB)
a) Einleitung / Rechtsgut

320§ 113 StGB dient dem Schutz staatlicher Amtshandlungen und der ausführenden Amtsträger.[603] Gegenüber § 240 StGB ist § 113 StGB lex specialis, wobei es sich seit der Angleichung des Strafrahmens durch das zum 5.11.2011 in Kraft getretene 44. Gesetz zur Änderung des StGB[604] nicht mehr um eine Privilegierung handeln dürfte.[605] Es bestehen wegen der Irrtumsregelung in Abs. 4 und der Begrenzung der Drohungsvariante auf das Inaussichtstellen von Gewalt[606] im Verhältnis zu § 240 StGB zwar weiterhin täterbegünstigende Elemente, die u.a. dem spezifischen Charakter hoheitlicher Zwangsmaßnahmen und der Konfrontation mit diesen Rechnung tragen. Allerdings bedarf es für die Vollendung des § 113 StGB andererseits keines Nötigungserfolges (unechtes Unternehmensdelikt) und es genügt bereits jeder tätliche Angriff auf den Amtsträger als Tathandlung, so dass § 113 StGB gleichzeitig auch strafbarkeitsbegründende Regelungen trifft.[607]

b) Objektiver Tatbestand
aa) Rechtswidrigkeit der Diensthandlung

321Der objektive Tatbestand des § 113 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass einem Amtsträger bei der Vornahme einer Diensthandlung – die sich nicht unbedingt gegen den Täter richten muss[608] – in qualifizierter Weise Widerstand geleistet wird. Dabei muss es sich gem. Abs. 3 um eine rechtmäßige Diensthandlung handeln. Der Widerstand gegen rechtswidrige Maßnahmen steht also dem Wortlaut nach nicht unter Strafe.

322Umstritten ist jedoch, was unter Rechtmäßigkeit in diesem Kontext zu verstehen ist. Hier kollidieren zwei grundlegende Erwägungen: Einerseits ist die |142|Gesetzesbindung der staatlichen Gewalten zentrales Merkmal des Rechtsstaates. Den Bürger dazu zu verpflichten, rechtswidriges hoheitliches Verhalten zu dulden, erscheint daher widersinnig. Andererseits ist es zur Aufrechterhaltung der Funktionstüchtigkeit und Handlungsfähigkeit des Staates erforderlich, dass die Rechtmäßigkeit einer Diensthandlung regelmäßig erst im Nachhinein und auf gerichtlichem Wege überprüft wird. Der BGH geht daher von Folgendem aus: Es »ist nicht jede Amtsausübung, enthielte sie auch den schlimmsten Mißbrauch, schon ihrer Eigenschaft als Amtshandlung wegen stets rechtmäßig, wie es früheren polizeistaatlichen Grundsätzen entspricht. Gegen einen rechtswidrig handelnden Vollzugsbeamten bleibt vielmehr Notwehr zur Abwehr des rechtswidrigen Angriffs an sich zulässig. Aber die Rechtmäßigkeit der Vollzugshandlung hängt nicht vorwiegend vom sachlichen Recht ab, sondern regelmäßig schon von der sachlichen und örtlichen Zuständigkeit des Beamten zum Eingreifen, von den gesetzlichen Förmlichkeiten, soweit solche vorgeschrieben sind, von dem vom zuständigen Vorgesetzten erteilten Auftrag (Befehl) oder, soweit der Beamte nach eigenem Ermessen handelt, von der Ordnungsmäßigkeit der Ermessensausübung. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, so handelt der Beamte rechtmäßig; auf die sachliche Rechtmäßigkeit des Vollzugsakts und auf einen Irrtum des Widerstehenden darüber kommt es dann nicht mehr an.«[609] Grundsätzlich sind demnach also auch materiell rechtswidrige Diensthandlungen zu dulden, solange sie im Rahmen der Zuständigkeit des Amtsträgers ausgeführt werden und die Grenzen der wesentlichen Förmlichkeiten und der pflichtgemäßen Ermessensausübung eingehalten werden (strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff[610]). Umgekehrt formuliert: Die Diensthandlung muss für § 113 StGB zwar rechtmäßig sein, der Rechtmäßigkeitsbegriff ist aber auf die (örtliche und sachliche) Zuständigkeit, die Einhaltung der wesentlichen Förmlichkeiten (z.B. Belehrungspflichten) und die pflichtgemäße Ermessensausübung reduziert[611], damit die Beamten auch in unübersichtlichen Situationen schnelle Entscheidungen treffen und durchsetzen können, ohne zunächst in eine ausführliche Rechtsprüfung eintreten zu müssen.[612] In der Literatur wird dem zum Teil ein engerer Rechtmäßigkeitsbegriff entgegengehalten, der auf die tatbestandlichen Voraussetzungen der Ermächtigungsgrundlage (vollstreckungsrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff[613]) bzw. die verwaltungsrechtliche Wirksamkeit der Maßnahme (verwaltungsrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff[614]) abstellt.

323|143|Es ist ferner streitig, wie das Rechtmäßigkeitserfordernis aus Abs. 3 dogmatisch einzustufen ist[615], da es aufgrund seiner systematischen Stellung in der Norm jedenfalls nicht zum objektiven Tatbestand gehört.[616] Für die Fallbearbeitung ist dieser Streit aber von untergeordneter Bedeutung, da er letztlich nur den Prüfungsaufbau betrifft. Dieser ist aber nicht zu begründen, sondern muss lediglich dogmatisch vertretbar sein und konsequent durchgehalten werden. Aus Gründen der Übersichtlichkeit bietet es sich an, die Rechtmäßigkeit wie eine objektive Bedingung der Strafbarkeit als eigenen Prüfungspunkt nach dem subjektiven Tatbestand zu thematisieren.[617]

324Tab. 13: Prüfungsaufbau § 113 StGB

|144|bb) Amtsträger

325Personale Schutzobjekte des § 113 StGB sind Amtsträger und Bundeswehrsoldaten, die zur Vollstreckung von Gesetzen, Rechtsverordnungen, Urteilen, Gerichtsbeschlüssen oder Verfügungen berufen sind. Darunter fallen etwa Polizisten und Gerichtsvollzieher. § 114 StGB erweitert den Schutzbereich auf Amtsträgern gleichgestellte Personen. Unter § 114 Abs. 2 StGB fallen etwa von der Polizei oder dem Ordnungsamt zum Abschleppen von Falschparkern beauftragte Unternehmen.[618]

cc) Bei Vornahme einer Vollstreckungshandlung

326»Vollstreckungshandlung in diesem Sinne ist jede Handlung einer dazu berufenen Person, welche die Verwirklichung des (die Regelung eines bestimmten Falles anstrebenden), nach Umfang und Inhalt durch das Gesetz oder die in § 113 StGB bezeichneten Staatsorgane bestimmten und begrenzten, notfalls zwangsweise durchsetzbaren Staatswillens bezweckt […].«[619] Der Staatswille muss folglich konkretisiert und zwangsweise durchsetzbar sein. Insbesondere bei Polizeibeamten muss deshalb genau zwischen Vollstreckungshandlung und allgemeiner Diensttätigkeit (z.B. Streifenfahrten, Beschuldigtenvernehmungen, Befragungen[620]) unterschieden werden. Problematisch ist dies beispielsweise bei allgemeinen Verkehrskontrollen, bei der die Polizei ohne konkretisierten Verdacht stichprobenartig Autofahrer anhält. Die Rechtsprechung sieht bereits in der Aufforderung zum Anhalten eine bestimmte Vollstreckungshandlung, da die Beamten zur unmittelbaren Verwirklichung des Gesetzeswillens (der hier darin besteht, dass gemäß den Vorschriften der StVO regelmäßig allgemeine Verkehrskontrollen durchgeführt werden) handelten und »ihr Haltegebot notfalls mit unmittelbarem Zwang durchsetzen« könnten, »wobei der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nur für die Frage, welche Zwangsmittel zulässig sind, eine Rolle spielt.«[621]

327Zeitlich gilt, dass auch schon Verhaltensweisen vor dem Beginn der Vollstreckungshandlung den Tatbestand erfüllen können, wenn sie in Hinblick auf die Diensthandlung als gezielte Vorbereitung zu ihrer Be- oder Verhinderung fungieren: »So wird es beispielsweise als strafbares Widerstandleisten anzusehen sein, wenn ein Täter in Erwartung des Gerichtsvollziehers an seiner Wohnungstüre – durch nicht ganz unerhebliche Kraftentfaltung – eine Vorrichtung anbringt, die geeignet ist, den Beamten beim Betreten zu verletzen und damit die Amtshandlung zu erschweren, ohne daß der Täter zu diesem Zeitpunkt noch ein irgendwie geartetes Tun vollbringt. Ebenso muß es genügen, wenn der Täter die Wohnungstür so abschließt, daß der erwartete |145|Gerichtsvollzieher die Wohnung nicht zu betreten vermag.«[622] Umgekehrt ist eine Vollstreckungshandlung »so lange nicht beendet, wie das Verhalten des Vollstreckungsbeamten in so engem Zusammenhang mit der Durchsetzung des Staatswillens steht, daß es nach natürlicher Lebensauffassung als Bestandteil der zur Regelung des Einzelfalls ergriffenen Maßnahme angesehen werden kann. Dies gebietet der Zweck der Norm. Denn so lange jedenfalls ist der Beamte des besonderen Schutzes bedürftig, den § 113 Abs. 1 StGB ihm im Zusammenhang mit der Vornahme einzelner Vollstreckungshandlungen gewährt […]. Deshalb gehört auch der Rückweg des Polizeibeamten über das Gelände, das er nur zur Vornahme einer bestimmten Vollstreckungshandlung betreten hat, zu seinem am Rand dieses Geländes abgestellten Dienstfahrzeug noch zu der vorgenommenen Vollstreckungshandlung.«[623]

dd) Tathandlungen

328(1) Widerstand leisten mit Gewalt oder Drohung mit Gewalt: »Unter Widerstand ist eine aktive Tätigkeit gegenüber dem Vollstreckungsbeamten zu verstehen, mit der die Durchführung einer Vollstreckungsmaßnahme verhindert oder erschwert werden soll. Die Tat muss demgemäß Nötigungscharakter haben. Allerdings wird ein effektiver Nötigungserfolg nicht vorausgesetzt (…). ›Mit Gewalt‹ wird Widerstand geleistet, wenn unter Einsatz materieller Zwangsmittel, vor allem körperlicher Kraft, ein tätiges Handeln gegen die Person des Vollstreckenden erfolgt, das geeignet ist, die Vollendung der Diensthandlung zumindest zu erschweren (…).«[624] Es soll nur aktiver Widerstand unter diese Definition fallen, einfacher Ungehorsam im Sinne untätigen Widersetzens genügt hingegen nicht.[625] Im Einzelfall ist diese Grenze allerdings unscharf. So sind nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch »Handlungen wie das Festhalten an Gegenständen […] und das Stemmen der Füße gegen den Boden […], mit denen eine Person ihr Verbringen an einen anderen Ort verhindern will«, gewaltsame Widerstandshandlungen im Sinne des § 113 Abs. 1 StGB, da »derartige Verhaltensweisen durch den oftmals nicht unerheblichen Einsatz von Körperkraft gekennzeichnet« seien und »durch ebenfalls nicht unerheblichen Krafteinsatz überwunden werden« müssten.[626] Die tatbestandsmäßige Drohung muss sich auf Gewalt im Sinne von § 113 Abs. 1 StGB beziehen, wobei diese aber auch für die Zeit nach der Vollstreckungshandlung in Aussicht gestellt werden kann.[627]

329|146|(2) Tätlicher Angriff: Ein tätlicher Angriff ist nach der herrschenden Meinung »jede in feindseliger Willensrichtung unmittelbar auf den Körper eines anderen zielende Einwirkung, und zwar ohne Rücksicht auf einen Erfolg derselben.«[628] Der Täter muss danach den Amtsträger folglich weder berühren, noch ist eine sonstige körperliche Einwirkung oder gar ein Verletzungserfolg erforderlich.[629] Anders als bei der ersten Begehungsvariante muss der tätliche Angriff auch nicht dazu dienen, die Vollstreckungshandlung zu be- oder verhindern, sondern nur zeitgleich mit ihr erfolgen. Es sind demnach auch durch Wut, Frust oder Rache motivierte tätliche Angriffe erfasst.[630]

c) Subjektiver Tatbestand

330Auf subjektiver Ebene ist mindestens bedingter Vorsatz hinsichtlich der Elemente des objektiven Tatbestandes erforderlich (also nicht in Bezug auf die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung, vgl. Rn. 323). Dazu gehört insbesondere das Wissen, dass es sich um eine Diensthandlung handelt. Dieses kann etwa fehlen, wenn Beamte in zivil Zwangsmaßnahmen ergreifen und sich dabei aber nicht als Amtsträger zu erkennen geben.

d) Rechtswidrigkeit und Schuld

331Bei der Rechtswidrigkeit kommen die üblichen Rechtfertigungsgründe in Betracht. Die Schuld entfällt gemäß Abs. 4 S. 2, außer in den Fällen der üblichen Schuldausschließungs- und Entschuldigungsgründe dann, wenn der Täter sich unvermeidbar über die Rechtswidrigkeit der Vollstreckungshandlung irrt und ihm das Zuwarten auf eine nachträgliche gerichtliche Überprüfung nicht zumutbar war.[631] Ob der Irrtum tatsächlich unvermeidbar war, bemisst sich nach den im Zusammenhang mit § 17 StGB entwickelten Kriterien.[632]

e) Regelbeispiele gem. § 113 Abs. 2 StGB

332In Abs. 2 sind besonders schwere Fälle des § 113 StGB geregelt. Bei der Nr. 1 ist zu berücksichtigen, dass die Waffe oder das gefährliche Werkzeug in Verwendungsabsicht mit sich geführt werden muss und dass die abstrakte Gefährlichkeit des Werkzeugs aufgrund dieser konkret beabsichtigten Einsatzart bestehen muss.[633] Die in Nr. 2 benannte Gewalttätigkeit ist kein Synonym zum Begriff der Gewalt, sondern wird eigenständig definiert als ein aggressives, aktives Tun, »durch das unter Einsatz oder Ingangsetzen physischer Kraft unmittelbar oder mittelbar auf den Körper eines Menschen in einer dessen leibliche oder seelische Unversehrtheit beeinträchtigenden oder konkret gefährdenden Weise eingewirkt wird.«[634]

|147|f) Konkurrenzen

333Gegenüber der mitverwirklichten §§ 240 Abs. 1; 223 Abs. 2, 22, 23 (Versuch!) StGB ist § 113 StGB lex specialis, sie treten also im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Spezialität) zurück.[635] Problematisch sind Fälle, in denen nur mit einem empfindlichen Übel gedroht wird, die sonstigen Voraussetzungen des § 113 StGB (Amtsträger, rechtmäßige Vollstreckungshandlung) aber vorliegen. Vertreten wird sowohl eine Sperrwirkung des § 113 StGB, so dass der Täter straflos wäre[636], als auch eine Strafbarkeit gem. § 240 Abs. 1 StGB unter analoger Anwendung der Abs. 3, 4 des § 113 StGB.[637] Vorzugswürdig ist die Annahme einer Sperrwirkung, da nur so dem Umstand Rechnung getragen wird, dass § 113 StGB eine Sonderregelung für Nötigungskonstellationen trifft, in denen der Staat (Zwangs)maßnahmen gegen Bürger ergreift.[638] Würde in solchen Situationen ergänzend und tatbestandserweiternd der § 240 StGB gelten, würde der Charakter der Sonderregelung ausgehebelt.

7. Leitentscheidungen

334OLG Düsseldorf, NJW 1989, 1; Einmaligen und kurzen, aber dennoch tatbestandsmäßigen Nötigungshandlungen im Straßenverkehr fehlt die Verwerflichkeit gem. § 240 Abs. 2 StGB: Wegen des waghalsigen Fahrmanövers eines anderen Autofahrers beim Auffahren auf die Autobahn hatte der (vermeintliche) Geschädigte stark abbremsen müssen, um zu verhindern, dass er auf das Auto des Beschuldigten auffuhr. – Das OLG Düsseldorf sah darin zwar eine tatbestandsmäßige Nötigungshandlung mittels Gewalt. Diese sei aber nicht verwerflich im Sinne des § 240 Abs. 2 StGB. Die Gewalt sei gegenüber dem erstrebten Zweck nicht in einem so hohen Maße sittlich zu missbilligen, dass sie strafwürdig sei. Dies sei bei einmaligen kurzen Verkehrsvorgängen, die auch nur mit kurzzeitigen Beeinträchtigungen einhergingen, regelmäßig der Fall.[639]

335OLG Frankfurt a.M., BeckRS 2006, 06300;[640] Blockade einer Homepage ist keine Gewalt i. S. v. § 240 StGB: Im Rahmen einer »Online-Demonstration« gegen die Mitwirkung der Lufthansa an Abschiebungen von Ausländern hatten tausende Menschen zu einer bestimmten vereinbarten Uhrzeit auf die Internetseite der Fluggesellschaft zugegriffen mit der Folge, dass diese zeitweise wegen Überlastung ausfiel. – Auf die Sprungrevision des Angeklagten entschied das OLG, dass es sich bei diesem Verhalten nicht um Gewalt i.S. |148|§ 240 StGB handele, da es an der erforderlichen körperlichen Kraftentfaltung fehle. Das Klicken mit der Maus genüge hierfür nicht.[641]

336BGH NStZ 1997, 437; Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft: Ein Staatsbürger der Bundesrepublik arbeitete als sog. Informeller Mitarbeiter (IM) für das Ministerium für Staatssicherheit (MfS) der DDR. Im Rahmen dieser Tätigkeit denunzierte er einen DDR-Bürger, der zu fliehen beabsichtigte. Dieser wurde daraufhin zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. – Der BGH stellte in seiner Entscheidung fest, dass nicht nur derjenige, der einen anderen unter falschen Behauptungen anzeigt und dadurch seine Inhaftierung erwirkt, sich wegen Freiheitsberaubung in mittelbarer Täterschaft strafbar mache. Dies gelte vielmehr auch für denjenigen, der zwar bei Anzeigeerstattung wahre Tatsachenangaben macht, damit aber sehenden Auges rechtswidrige Maßnahmen gegen den Angezeigten provoziert, etwa einen rechtswidrig handelnden Staatsapparat für seine Ziele ausnutzt.