Kitabı oxu: «La hipoteca en el concurso de acreedores»

La hipoteca en el concurso de acreedores

Una aproximación notarial desde la práctica judicial y registral reciente

La hipoteca en el concurso de acreedores

Una aproximación notarial desde la práctica judicial y registral reciente

Ricardo Cabanas Trejo

Notario en Fuenlabrada

Doctor en Derecho

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© AFERRE EDITOR S.L. 2021

© Autor 2021

Diseño de cubierta: Clara Batllori

Primera edición octubre 2021

ISBN: 978-84-123772-2-4 (papel)

ISBN: 978-84-123772-3-1 (digital)

Depósito Legal: B 14501-2021

Edita: AFERRE EDITOR S.L.

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Abreviaturas

AAP	Auto de Audiencia Provincial.
AC	Administrador Concursal.
AEAT	Agencia Estatal de Administración Tributaria.
AEP	Acuerdo Extrajudicial de Pagos.
AJM	Auto de Juzgado Mercantil.
AJPI	Auto de Juzgado de Primera Instancia.
AMR	Administrador de Marcos de Reestructuración
AP	Audiencia Provincial.
AR	Acuerdo de Refinanciación.
ATS	Auto del Tribunal Supremo.
BEPI	Beneficio de Exoneración de Pasivo Insatisfecho.
BOE	Boletín Oficial del Estado.
CC	Código Civil.
CCom	Código de Comercio.
CCI	Contrato de Crédito Inmobiliario.
CE	Consejo de Estado.
CGD	Caja General de Depósitos.
CGPJ	Consejo General de Poder Judicial.
CIRBE	Central de Información de Riesgos del Banco de España.
DA	Disposición Adicional.
DGDEJ	Dirección General de Derecho y de Entidades Jurídicas.
DGRN	Dirección General de los Registros y del Notariado.
DGSJFP	Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública.
DT	Disposición Transitoria.
EM	Exposición de Motivos.
EPI	Exoneración del Pasivo Insatisfecho.
ER	Experto en la Reestructuración.
GP	Grupo Parlamentario.
HM	Hipoteca Mobiliaria.
IBI	Impuesto sobre Bienes Inmuebles.
IIVTNU	Impuesto Incremento Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana.
JC	Juez del Concurso.
JM	Juzgado Mercantil.
JO	Juez Ordinario.
JPI	Juzgado de Primera Instancia.
JV	Jurisdicción Voluntaria.
LAJ	Letrado de la Administración de Justicia.
LC	Ley Concursal.
LCCC	Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario.
LEC	Ley de Enjuiciamiento Civil.
LGT	Ley General Tributaria.
LGS	Ley General de Subvenciones.
LJV	Ley de Jurisdicción Voluntaria.
LH	Ley Hipotecaria.
LHMPSD	Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento.
LMH	Ley del Mercado Hipotecario.
LN	Ley Orgánica del Notariado.
LHN	Ley de Hipoteca Naval.
LOPJ	Ley Orgánica del Poder Judicial.
LPH	Ley de Propiedad Horizontal.
LSMPH	Ley de Subrogación y Modificación de Préstamos Hipotecarios.
LSP	Ley de Suspensión de Pagos.
LVPBM	Ley de Venta a Plazos de Bienes Muebles.
MJ	Ministerio de Justicia.
N	Notario.
NIF	Número de Identificación Fiscal.
PAC	Propuesta Anticipada de Convenio.
PEM	Procedimiento Especial para Microempresas.
PR	Plan de Reestructuración.
Proced	Procedimiento.
PS	Portal de Subastas.
RD	Real Decreto.
RDL	Real Decreto Ley.
Rec	Recurso.
Res	Resolución de la DGRN/DGSJFP.
RGR	Reglamento General de Recaudación.
RGU	Reglamento de Gestión Urbanística.
RH	Reglamento Hipotecario.
RLMH	Reglamento de la Ley del Mercado Hipotecario.
RLIRNR	Reglamento de la Ley del Impuesto de la Renta de No Residentes.
RLISD	Reglamento de la Ley del Impuesto de Sucesiones y Donaciones.
RLITP	Reglamento de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
RM	Registro Mercantil.
RN	Reglamento Notarial.
RP	Registro de la Propiedad.
RPC	Registro Público Concursal.
RRM	Reglamento del Registro Mercantil.
SAP	Sentencia de Audiencia Provincial.
SJCA	Sentencia Juzgado Contenciosos Administrativo.
SJM	Sentencia Juzgado Mercantil.
SJPI	Sentencia Juzgado de Primera Instancia.
STS	Sentencia del Tribunal Supremo.
STC	Sentencia del Tribunal Constitucional.
STSJ	Sentencia de Tribunal Superior de Justicia.
PAC	Propuesta Anticipada de Convenio.
TRLC	Texto Refundido de la Ley Concursal.
TRLGSS	Texto Refundido de La Ley General de la Seguridad Social.
TRLHL	Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.
TRLIRNR	Texto Refundido de la Ley del Impuesto de la Renta de No Residentes.
TRLITP	Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.
TRLSC	Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital.
TGSS	Tesorería General de la Seguridad Social.
UE	Unión Europea.
VE	Venta Extrajudicial.

Capítulo I

Presentación y algunas consideraciones generales previas de método, semánticas, históricas y de futuro

1. Presentación de la obra.

1. Garantía real y privilegio: la presente obra está centrada en la situación de la hipoteca inmobiliaria en un contexto de insolvencia ya reconocida, por haberse declarado el concurso de acreedores del hipotecante/deudor. En tal caso la posición del acreedor titular de una garantía real se ve seriamente afectada, y lo es por la sencilla razón de que el bien hipotecado forma parte de la masa activa del concurso. No puede permanecer ajeno las incidencias del procedimiento.

Recordemos en ese sentido los dos rasgos característicos de esta forma de garantía. De un lado, confiere un derecho a cobrar con preferencia sobre los demás acreedores con cargo al producto obtenido tras la enajenación del bien objeto de la misma. De otro lado, faculta para instar la enajenación del bien y cobrar así el importe del crédito con el producto obtenido, o recibir en última instancia el mismo bien por un valor ya determinado -o determinable- que extingue o aminora el importe de la deuda. Por eso es necesario distinguir entre el privilegio y la garantía real, pues de la última derivan facultades de realización directa sobre el bien, mientras la preferencia sólo genera el derecho a cobrar antes que otros con el producto de la venta1.

Siendo así, las singularidades procesales de la hipoteca también constituyen materia negocial y son tenidas en cuenta por las partes al contratar. No sólo el carácter sumario de una concreta modalidad ejecutiva, también las normas propias de la ejecución. La autonomía del crédito hipotecario se revela en la especial sujeción del bien al crédito, en términos que lo independizan del comportamiento personal del deudor, así como de las contingencias y cambios que percutan en su situación patrimonial. Esa autonomía tiene una vertiente procesal que integra, por llamarlo de alguna manera, el Derecho común de la hipoteca, es decir, el conjunto de normas que disciplinan la realización ordinaria de la garantía.

2. El deterioro de la garantía en un escenario concursal: es evidente que la insolvencia del deudor puede incidir sobre esos rasgos característicos de la hipoteca. Difícil que sea sin más sobre el privilegio de cobro, ya que esto trastocaría por completo el significado de la garantía, haciéndola finalmente inservible. A pesar de ello, las últimas reformas legales han impactado en el alcance material del privilegio, sobre la base de primar un teórico valor real de la garantía, para impedir que el acreedor disfrute de aquél por la totalidad de su crédito, al menos a determinados efectos concursales, cuando fundadamente quepa considerar que la garantía ya no ofrece una cobertura íntegra.

Pero el ámbito donde el legislador concursal siente de forma intensa la necesidad de interferir en el estatuto propio del acreedor hipotecario es el de las ventajas procesales. La situación privilegiada de los acreedores con garantía real siempre ha despertado recelos, hasta el punto de haber sido tildados sin mucho miramiento de “grandes depredadores” del patrimonio concursal2. El principio de universalidad demanda el sometimiento de todos los acreedores afectados por el concurso a un mismo procedimiento y a idénticas reglas. Incluso, a un mismo objetivo común, que no siempre será la liquidación del patrimonio del deudor, pues también puede ser la conservación de la actividad empresarial, con el mismo u otro empresario. Desde esta perspectiva que unos acreedores ejecuten sus garantías completamente al margen o con cierta separación del procedimiento colectivo resulta un tanto distorsionante, sobre todo porque carecen de incentivos para someterse a una solución global que, siendo más beneficiosa para el conjunto, a ellos podría no representarles ventaja alguna.

Entre la supeditación al concurso de un lado o la inmunidad frente al mismo de las garantías reales de otro, nuestra LC optó en su redacción inicial de 2003 por un sistema general de inclusión, pero con excepciones. Es evidente que el legislador tiene libertad para hacer lo que estime conveniente, orillando en el concurso los beneficios procesales tenidos en cuenta por el acreedor al contratar. Como después veremos, en mucha menor medida que en Anteproyectos anteriores, algo así ocurrió al final con la LC. Pero un completo apartamiento del Derecho común de la hipoteca indudablemente “rebaja” el valor de la garantía, en términos que pueden no ser de interés para los hipotecantes “futuros”. El legislador debe dar con un punto de equilibrio que acompase la especial posición del acreedor hipotecario con el siempre etéreo “interés del concurso”.

3. Propósito de la obra: los últimos diez años han sido testigos de una extraordinaria efervescencia legislativa -y judicial- en la búsqueda de ese equilibrio, solapándose iniciativas que claramente erosionaban la posición privilegiada de esos acreedores, con otras que buscaban dotarles de una cierta seguridad, ante posturas algo extremas que se abrieron paso en la práctica judicial.

Después de tanta hiperactividad, quizá podamos decir que en el TRLC se han venido a decantar buena parte de algunas de las posiciones más moderadas que emergieron en la práctica de estos últimos años, y en ese sentido puede que estemos ya ante un marco legal llamado a gozar de cierta perdurabilidad, fuera de los sobresaltos causados por la legislación especial por el COVID-19, y de alguna reforma todavía pendiente, como la relacionada con la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1023, de 20 de junio, aunque en el ámbito muy acotado del pre-concurso (v. I/30).

Por eso el TRLC ofrece una buena excusa para hacer balance, aunque se trate de un texto refundido, que en ese sentido tampoco podía suponer una radical innovación, pero sí aclaración -y realmente lo ha sido-. Ese balance debe apoyarse en la experiencia más reciente, no sólo la judicial, también, y muy especialmente, la registral, pues, al tratarse de una garantía inscrita, de una forma o de otra al final acaba interviniendo el RP, y por esa vía la DGSJFP -antes, DGRN- fuente de una importante doctrina en la materia.

Éste es el objetivo del presente trabajo. Sin gran aparato doctrinal, solo quiere comentar la regulación del TRLC, poniéndola en relación con los problemas, y las soluciones, que previamente se habían manifestado en esa práctica judicial/registral. Las aclaraciones, o innovaciones emboscadas del TRLC solo se explican si tenemos en cuenta aquella situación previa, por eso su examen contribuye al mejor entendimiento de la situación legal hoy día vigente.

4. Una aproximación notarial: no obstante, el enfoque adoptado en esta obra quizá no sea el más habitual. Ante la inmensidad de la materia, se hace necesario aplicar algún criterio para seleccionar los temas, identificar los problemas y proponer las soluciones. El crédito hipotecario está presente en el concurso en muchos momentos y por variadas razones, y no todas ellas son ahora de interés. Puestos a buscar un canon para discriminar y ordenar esas cuestiones, me ha parecido que la perspectiva propia de un notario podía ser útil.

Por la naturaleza inmobiliaria de la garantía, y por algunas singularidades de nuestro sistema hipotecario -como la VE-, el notario puede estar muy presente en la realización del bien hipotecado durante el concurso. No sólo cuando la transmisión del mismo tenga lugar por medio de una venta directa o dación en/para pago que deba documentarse en escritura pública, también en los casos en que la enajenación discurre por medio de una subasta, pues la subasta admite la variante notarial. Incluso, en los casos de realización separada de la garantía, ésta puede consistir en una VE a cargo de un notario, de modo que toda la problemática “procesal” sobre la posibilidad de una ejecución separada de la hipoteca, también interesa al notario requerido para llevarla a cabo.

En ese sentido, la perspectiva notarial, dicho de otra forma, aquello que debe ocupar y “preocupar” al notario cuando se encuentra con una hipoteca en medio de un concurso, se centra en el bien hipotecado antes que en el crédito o en la posición del acreedor, y más concretamente en cómo “sale” el bien de la masa activa del concurso. Con ocasión de la enajenación del bien afecto al privilegio especial puede intervenir un notario, planteándose multitud de cuestiones y dudas que es necesario resolver, muchas de ellas como anticipo de lo que ocurrirá después con el RP. Otro tanto cuando se trate de la constitución de la hipoteca, por la naturaleza notarial del título, ya sea en alguna de las fases del concurso, o inmediatamente antes de su declaración. Enfocar los temas desde la perspectiva del notario llamado a intervenir en una de esas operaciones no acorta en escorzo la materia estudiada, sino todo lo contrario. Las cuestiones de fondo son básicamente las mismas que con cualquier otro enfoque, pero permiten un examen desde un punto de vista algo diferente, que no solo interesa al notario, también al operador jurídico que tenga previsto reclamar -o fiscalizar- su actuación.

Para acometer esta empresa conviene recordar brevemente cuáles son los mecanismos ordinarios de realización de la garantía hipotecaria, antes de que la hipoteca entre en un escenario concursal, y sobre esta base precisar la terminología y el método que pienso seguir.

2. Los modos de realización de la garantía.

5. La importancia del procedimiento: el derecho del acreedor a instar la enajenación “forzosa” del bien es un elemento característico del negocio constitutivo de hipoteca, precisamente porque la apropiación final está referida al valor en cambio del bien, no al bien mismo, por la proscripción del pacto comisorio. En eso consiste la realización de la garantía3.

Pero, a su vez, la prohibición genérica de la autotutela hace necesaria la sujeción de esa venta a un control público, o más precisamente a un control por medio de la rigurosa observancia de un procedimiento reglado, pues sólo entonces se consigue el doble efecto característico de la realización de la garantía: de un lado, la apropiación del valor en cambio del bien, o si se quiere decir así, la expropiación del dueño, que puede no ser el hipotecante inicial, sino un adquirente posterior; pero, también, la expropiación “relativa” de otros posibles terceros, por el efecto de purga o liberación de las cargas posteriores, exigencia ineludible para la preservación de aquel valor en beneficio del acreedor. Desde esta perspectiva la hipoteca es, sobre todo, procedimiento, un procedimiento de realización “forzosa” que se debe observar de manera estricta. Una realización “voluntaria” de la garantía, sin sujeción al procedimiento correspondiente, podrá conducir a la satisfacción del acreedor, pero no puede perjudicar a terceros4.

6. Los procedimientos comunes: para realizar la garantía el acreedor disfruta de diferentes procedimientos, en absoluto intercambiables, pues las diferencias entre ellos son importantes.

De entrada, el procedimiento declarativo ordinario, conducente a una sentencia que habrá de ser objeto de ejecución ulterior y en ese trámite pretender la realización de la hipoteca. Esta opción no parece tener mucho sentido práctico, pues se pierde con ella una de las ventajas propias de toda garantía real, cual es el acceso inmediato a la ejecución forzosa, en este caso sobre un bien concreto. Ocurre, sin embargo, que no siempre cabe emprender directamente la ejecución, como sucede cuando alguna de las cláusulas que fundamenta la ejecución es anulada, haciendo imposible que continúe sobre la base de la misma (art. 561.1.3ª LEC)5.

En esta situación, concluido el declarativo pertinente la ejecución posterior de la sentencia habrá de transitar con arreglo a sus propias reglas, que no son exactamente las mismas que en la ejecución fundada en títulos no judiciales. Por ejemplo, en orden al tribunal competente (art. 545.1 LEC), por las más limitadas causas de oposición (art. 556 LEC) o por la omisión del requerimiento de pago (art. 580 LEC). De todos modos, respecto de la traba y realización del bien, cabe dirigir el procedimiento común contra el bien hipotecado. Incluso, que se pretenda ejecutar la sentencia según las reglas especiales que después se indican, a pesar de haber instado la vía del juicio declarativo ordinario, en su caso mediante la acumulación desde su inicio de las dos acciones, una dirigida a la resolución del préstamo y la otra encaminada a la realización de la garantía6. En ese caso, no obstante, la pretensión debería dirigirse exclusivamente contra el bien hipotecado.

Además del anterior, el acreedor también puede acudir al procedimiento de ejecución común u ordinario de la LEC, ya sea con el único fundamento del derecho de crédito documentado en la escritura pública, o bien mediante el ejercicio de la comúnmente llamada acción hipotecaria por los trámites de la ejecución ordinaria, sin acudir a las especialidades de los arts. 681 y ss LEC. Se trataría de una reclamación con el fundamento del derecho de crédito documentado en el título y, por eso, no queda restringida al bien hipotecado. Podrán perseguirse otros bienes, especialmente cuando el acreedor considere que la realización de la hipoteca no será suficiente para cubrir la deuda7. Cuando solo se quiera instar sobre dicho bien, lo más lógico es acudir al procedimiento especial, que ofrece ventajas procesales al ejecutante8. Convendrá, por eso, que el ejecutante siempre deje claro en la demanda el tipo de tutela judicial pretendida en relación con el título ejecutivo que aduce (art. 549.1.2º LEC), es decir, si se trata de una reclamación crediticia pura -acción personal, si se quiere decir así-, sin más especialidad que el estar dirigida contra un bien previamente hipotecado (entonces, como bien susceptible de embargo, art. 549.1.3º LEC), o de la realización de la garantía -acción real-, aunque sea por el cauce común. En su caso, la demanda también deberá dirigirse contra quien, sin figurar como deudor en el título ejecutivo, resulte ser propietario del bien hipotecado (art. 538.2.3º LEC). A estos efectos, la ejecución también se despachará contra él, y será, por tanto, ejecutado.

Cuando claramente se ejercite la acción real por el procedimiento ordinario, y no se persigan otros bienes, no está claro si el embargo es necesario, pues el bien o derecho ya está comprometido en su realización y no es necesaria una nueva traba. Es una cuestión muy controvertida en el ámbito del RP, donde genera cierta distorsión cuando existen terceros intermedios entre la anotación preventiva de embargo y la inscripción de la hipoteca, muy especialmente para la cancelación de sus asientos9.

7. Los procedimientos especiales: pero los más genuinamente hipotecarios, los realmente especiales, son el procedimiento de ejecución con las singularidades de los arts. 681 y ss LEC, y la VE del art. 129.II LH.

El Capítulo V del Título IV del Libro III de la LEC, aunque en la rúbrica del art. 681 LEC habla de un “procedimiento” para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, en realidad no regula un procedimiento completo, sino algunas “particularidades” de la ejecución sobre bienes pignorados o hipotecados. En lo demás se acude al régimen general de la LEC. No obstante, para que se apliquen estas especialidades es necesario que la ejecución se dirija “exclusivamente” contra los bienes hipotecados, es decir, que solo se ejercite la acción real. Cuando no fuere suficiente, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, prosiguiendo con arreglo a las normas ordinarias a toda ejecución (art. 579.1 LEC). Por otro lado, la posibilidad de acudir a este procedimiento no ha de pactarse al constituir la hipoteca, pero el título constitutivo sí que ha de incorporar determinadas cláusulas para hacer posible el empleo de este procedimiento, en particular el tipo de subasta y el domicilio para notificaciones (art. 682.2 LEC)10. Obviamente, no es necesario un acto formal de embargo del bien hipotecado, por cuanto ya está afecto al pago del crédito que se ejecuta.

En cuanto a la VE su singularidad radica en ser un pacto inscrito que pone en marcha un procedimiento -no judicial- susceptible de provocar aquel doble efecto expropiatorio, del dueño y de otros acreedores. Es necesario pactarlo expresamente, y además en forma separada de las restantes estipulaciones de la escritura. Es un procedimiento regulado minuciosamente -eso sí, de forma no muy clara-, que demanda el apoyo expreso de determinados pactos que necesariamente han de figurar en la escritura, en mayor medida que la ejecución judicial, y con un sesgo interpretativo muy rígido. Tanto es así que ciertas diferencias prácticas con la ejecución judicial realmente responden a la necesidad de mantener a ultranza la comprensión de la VE como despliegue de un pacto inscrito y no como un procedimiento de ejecución en sentido estricto.

Por último, en el caso de crédito público, se ha de tener en cuenta que su normativa específica regula un procedimiento ejecutivo propio aplicable también a las hipotecas constituidas a su favor (arts. 66.4 y 74.3 RGR; art. 38.5 TRLGSS), que corre a cargo de los órganos de recaudación competentes a través del procedimiento de apremio, excluyendo tanto el procedimiento de ejecución directa sobre bienes hipotecados regulado por la LEC, como el pacto de VE, con independencia de que en la escritura hayan sido previstos. Recordar, también, que no es necesaria la tasación en este caso (Res. de 07/10/2015).

8. Los mecanismos de realización: por el cauce procedimental que corresponda trascurre el modo -o modos- de selección del comprador. En ese sentido ley tutela al deudor, y por extensión a sus –otros- acreedores, especialmente los titulares de derechos inscritos/anotados con posterioridad, para conseguir que el precio obtenido en la venta responda, en lo posible, al verdadero valor del bien. A este fin, suele considerarse que el mecanismo de la subasta permite el juego de la ley de la oferta y la demanda. Esto no excluye la existencia de otras modalidades, como el convenio de realización (art. 640 LEC), o la realización por persona/entidad especializada (art. 641 LEC), pero la más habitual con mucho es la subasta, sujeta en la valoración legal a la singular esquizofrenia de ser subsidiaria teóricamente respecto del convenio (art. 636.1 LEC), pero gozar de la indudable ventaja de la falta de sometimiento a la conformidad de los terceros (art. 640.3.II LEC).

A pesar de ello, existe un consenso general sobre la poca idoneidad de dicho procedimiento para conseguir la materialización del valor real de los bienes (Res. de 26/12/2018), situación agravada por la posible falta de correspondencia entre el valor de tasación del bien hipotecado y el valor real del mismo en el momento de la ejecución, pues, aunque el tipo se hubiera fijado según el valor de mercado al tiempo de la constitución, falta cualquier posibilidad ulterior de adaptación. A partir de entonces la función del tipo fundamentalmente es procesal como mecanismo convencional de control, bien de la calidad de las pujas (art. 670.4 LEC), bien, en el peor de los casos, de las garantías mínimas ofrecidas al deudor (art. 671 LEC)11.

3. Cuestiones terminológicas.

9. La diversidad de supuestos: como dije antes, la presente obra está centrada en la trasmisión del bien hipotecado, en su salida de la masa activa, y consiguientemente en los requisitos formales y materiales que deben cumplirse, en las posibles restricciones a la transmisión y en las diferentes consecuencias, todo ello, tanto desde la perspectiva del notario llamado a formalizar la enajenación, como del RP que deba practicar al final la oportuna inscripción/cancelación.

Con similar propósito en el año 2014 publiqué un trabajo sobre la transmisión de los bienes hipotecados en el concurso de los acreedores, cuyo leit motiv era que no toda transmisión suponía una realización de la garantía en sentido estricto, pues son posibles transmisiones que, con cierta libertad por mi parte, califiqué de voluntarias12. Los efectos de cada modalidad son muy distintos para la subsistencia de la garantía y la posición del acreedor, también en forma de una limitación de las posibilidades de actuación de la AC, y hasta del JC para organizar la enajenación. Con ese objetivo, a la vista de los entonces arts. 56, 57, 149 y 155 LC, y con una finalidad meramente expositiva, distinguí entre los siguientes pares de conceptos contrapuestos, que luego maticé en otro trabajo por razón de diferentes reformas legales posteriores13:

– Ejecución separada/ejecución concursal: la separada tiene lugar con arreglo a los procedimientos antes señalados, con el acreedor en posición de ejecutante individual y todas las ventajas procesales asociadas a ese puesto, siendo por eso irrelevante -a estos efectos- a qué órgano corresponda la competencia objetiva. Por el contrario, la concursal se lleva a cabo dentro del concurso con arreglo a las reglas propias de éste, y en ella el acreedor simplemente cobra con arreglo a su privilegio, pero no ejecuta su garantía de forma singular. Lógicamente, sólo puede ir a cargo del JC. Que en ambos casos la selección del comprador se pueda organizar a través de una subasta, no enmienda que se trate de procedimientos distintos. En un caso será una subasta que podemos llamar “hipotecaria”, en el otro es una subasta “concursal”. En perspectiva notarial la primera sería una VE, mientras que la segunda es una subasta que, hasta cierto punto, debemos considerar voluntaria, aunque se pueda entender que también da cumplimiento a una resolución judicial.

– Liquidación individual/liquidación colectiva: solo en el ámbito de la realización concursal, el bien objeto de la garantía puede ser enajenado conjuntamente con otros bienes, en principio integrado en una unidad productiva, pues en la separada se ejecuta la hipoteca según su objeto específico, que podrá estar constituido por uno o por varios bienes, pero no se mezclan con otros extraños a la garantía. Cuando no se produzca esa acumulación será individual, en otro caso colectiva. La diferencia no sólo trasciende a cómo cobra el acreedor hipotecario, pues en la segunda modalidad habrá de repartirse entre varios la suma obtenida, también a la valoración por el mercado del objeto de la transmisión, pues el precio a pagar por un posible adquirente no sólo tendrá en consideración el bien hipotecado, sino el conjunto de bienes y derechos que integran la unidad, con la posibilidad, incluso, de que el JC resuelva sobre la base de consideraciones no circunscritas estrictamente al importe de la mejor oferta de compra.

– Realización de la garantía/transmisión del bien: la primera presupone una enajenación forzosa, ya sea dentro o fuera del concurso (es decir, como ejecución separada o concursal), con arreglo a un procedimiento reglado, de resultado incierto para el acreedor, pero de cancelación final automática, pues no depende del consentimiento del acreedor, cualquiera que sea el resultado, ya que la garantía -o el privilegio- ha quedado agotada y el adquirente recibe el bien libre de la carga. Frente a esto estarían las otras transmisiones que servata distantia califiqué en su día de “voluntarias”, aunque su iniciativa corresponda a la AC. El ejemplo más claro era la transmisión del bien con subrogación del comprador, donde claramente la garantía no se realiza, o una venta directa cuando el precio se destine al pago del crédito, o sin precio mediante una dación, pero el acreedor consienta en cancelar la garantía, aunque no haya cobrado la totalidad. Por razón de ese consentimiento, no tenía sentido hablar en este caso de realización de la garantía14.

10. La distinción básica entre realización de la garantía y realización del bien: creo que las anteriores distinciones siguen siendo útiles con el TRLC, pero la nueva ordenación sistemática de la materia también permite operar en términos más simples, con apenas un par de conceptos enfrentados. En la LC el centro de atención era el crédito privilegiado, y de hecho la normativa básica -art. 155- estaba en la sección destinada al pago de los acreedores en la fase de liquidación, a pesar de que alguno de sus apartados se refería a “cualquier estado del concurso”. En cambio, en el TRLC el referente es el bien/derecho afecto al privilegio especial, en nuestro caso el bien hipotecado, y por eso el núcleo de la regulación se lleva a la Sección 2ª del Capítulo III dedicado a la enajenación de los bienes/derechos de la masa activa. En el marco de las reglas generales sobre enajenación de los bienes del concursado, en la Subsección 2ª se establecen ciertas especialidades cuando se trata de bienes/derechos afectos a privilegio especial, aplicables con carácter general a cualquier fase del concurso, sin perjuicio de que después se dicten otras más específicas para el convenio (art. 323 TRLC), o el pago en la liquidación (art. 430 TRLC). Pero el objeto de la regulación es la venta “concursal” del bien hipotecado, y como toda venta concursal comporta la cancelación de las cargas (art. 225 TRLC).