Kitabı oxu: «Cuatro fusiones, la competencia en comunicaciones»

Cuatro fusiones, la competencia en comunicaciones
Regulaciones, organismos antimonopolio y análisis de los dictámenes de consolidación empresarial en Argentina

Roberto H. Iglesias

Índice

Portadilla

Prólogo

Introducción

Primera Parte

Capítulo 1 Diseño y evolución de organismos generales antimonopolio y de regulaciones sectoriales (radiodifusión y telecomunicaciones)

Capítulo 2 Regulaciones, monopolios y competencia en telecomunicaciones

Capitulo 3 Regulaciones, monopolios y competencia en radiodifusión

Capítulo 4 La política comunicacional del gobierno macrista (2015-2019)

Segunda Parte

Capitulo 5 Caso Movistar: fusión Movicom (Bell South)-Unifón (Telefónica) (2004)

Capitulo 6 Caso Multicanal-Cablevisión: absorción de Cablevisión por Multicanal y creación de una “nueva” Cablevisión (2007)

Capitulo 7 Caso Telefónica-Telecom: la influencia de Telefónica (España) en Telecom Argentina (2007-2010 y años posteriores)

Capitulo 8 Caso Cablevisión-Telecom: la megafusión

Capitulo 9 Una visión amplia y sin dogmas sobre el futuro

Consideraciones finales

Fuentes primarias, bibliografía y referencias

Iglesias, Roberto H.Cuatro fusiones, la competencia en comunicaciones: regulaciones, organismos antimonopolio y análisis de los dictámenes de consolidación empresarial en Argentina / Roberto H. Iglesias; coordinación general de José Crettaz. - 1a edición especial - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: ConverCom, 2020.Libro digital, DXReaderArchivo Digital: descargaISBN 978-987-47569-2-31. Telecomunicaciones. 2. Regulación. 3. Fusión de Empresas. I. Crettaz, José, coord. II. Título.CDD 384.041

Cuatro fusiones, la competencia en comunicaciones

Regulaciones, organismos antimonopolio y análisis de los dictámenes de consolidación empresarial en Argentina

© 2020 Convercom

Colección Cuadernos Convercom

Diseño de portada e interior: Daniel Boccardo

Ilustración: Hernán Torres

Primera edición en formato digital: diciembre de 2020

Versión: 1.0

Digitalización: Proyecto451

Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

Queda rigurosamente prohibida, sin la autorización escrita de los titulares del “Copyright”, bajo las sanciones establecidas en las leyes, la reproducción parcial o total de esta obra por cualquier medio o procedimiento, incluidos la reprografía y el tratamiento informático.

Prólogo

Este trabajo trata acerca de la competencia en el sector de las comunicaciones (considerando lo que tradicionalmente se denominaba medios masivos no impresos —radiodifusión sonora y televisión— como así también las telecomunicaciones). Se divide en dos grandes partes.

En la primera parte se hace un repaso sobre la naturaleza de las normas antimonopolio y de defensa de la competencia, así como de la evolución histórica y situación actual en la Argentina de esas normas y los organismos que deben aplicarlas. Se ofrece luego un vistazo sobre la historia argentina de la regulación de las telecomunicaciones y la radiodifusión, centrada en las normas sectoriales relacionadas con los límites de propiedad y operacionales a los prestadores. También ser examinará cómo se dieron en la práctica fenómenos de concentración y competencia entre esos prestadores.

Seguidamente, se efectúa una descripción analítica de la política de comunicaciones llevada adelante por el gobierno del presidente Mauricio Macri (2015-2019), que sentó las bases legales y materiales del régimen convergente de las comunicaciones en la Argentina.

La dinámica política de las autoridades sectoriales (secretaría TIC y Ente Nacional de Comunicaciones, Enacom) y de sus principales funcionarios es desarrollada en el texto, a la vez que se traza un balance —que no elude comentarios y opiniones— de las medidas de esos entes reguladores y de las acciones del poder ejecutivo, incluyendo los intentos de sancionar normas en el parlamento. Hay un análisis sobre las actividades y naturaleza de la Defensoría del Público (organismo cuya autoridad es designada por el parlamento y supervisado por ese cuerpo).

También se dedica un espacio a resumir y evaluar la gestión durante la etapa macrista de la empresa estatal ARSAT SA. Esta parte cierra con una reseña crítica acerca de lo realizado en términos de TIC en el ámbito educativo: los programas Conectar Igualdad y Aprender Conectados.

En la segunda parte se analizan los casos más relevantes ocurridos en este siglo en los cuales el organismo regulador de la competencia (en rigor, la Secretaría de Comercio, que aplicó en el periodo considerado los dictámenes de la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia, CNDC) decidió sobre algunas situaciones en el sector de las comunicaciones, qué condiciones impuso a las empresas y cómo evolucionaron ulteriormente los acontecimientos.

De esta forma, se tratará la fusión de Movicom/Unifón, que dio origen a Movistar (2004), la fusión Cablevisión y Multicanal, que creó una nueva Cablevisión (2008) y el control indirecto de Telecom por parte de Telefónica, que desembocó en la venta de la primera. Finalmente se aborda la fusión de Cablevisión y Telecom, concertada en 2017 y aprobada por el organismo antimonopolio en 2018.

El presente libro está basado en el texto correspondiente a una serie de artículos escritos hacia 2017-2018 para el sitio web del Centro de Estudios sobre la Convergencia en Comunicaciones (Convercom). Si bien ha sido corregido, aumentado y actualizado en buena parte según la situación imperante al iniciarse 2020, muchos de los análisis deben entenderse a la luz de aquel momento.

Introducción

A partir de 2017-2019 Argentina se incorporó a la tendencia mundial de las llamadas comunicaciones convergentes. De una manera desordenada y sin lograr sancionar un nueva ley debido a la polarización política existente (y a sus propios errores), el gobierno de Mauricio Macri levantó las restricciones legislativas y regulatorias históricas que delimitaban rígidamente sectores diferentes pero que la evolución tecnológica y operacional terminaron uniendo.

Con estos levantamientos y algunas normas sancionadas específicamente, se estableció un marco en el cual los operadores de medios y telecomunicaciones pueden ya brindar cualquier tipo de servicios de comunicaciones sin limitaciones. Es decir, una compañía de telefonía y proveedora de Internet puede ser también un productor o distribuidor de contenidos audiovisuales y una empresa que opere sistemas de TV cable puede ofrecer telefonía y otros servicios de telecomunicaciones.

Además se implantó —presuntamente— una apertura total del sector (excluyendo solamente a la TV satelital) para que entren al campo nuevos prestadores, se pongan a disposición nuevas ofertas y se mejoren las existentes.

La operación más importante fue la fusión entre Telecom (telefonía) y Cablevisión (TV cable), con lo cual se creó la empresa más grande del sector en la Argentina liderada por el Grupo Clarín/Cablevisión Holding (nacional) (1), a la cual el organismo antimonopolio le impuso algunas condiciones de desinversión (algunos creen que la desinversión deberían haber sido de mayores alcances).

Quedaron así delineados tres grandes grupos: Clarín (actualmente el único que posee operaciones importantes tanto en comunicación masiva como en telecomunicaciones en una escala equiparable), Telefónica y Claro (con operaciones en telecomunicaciones pero aún muy pocas en el campo audiovisual).

A este trío se suman grupos más pequeños (en su despliegue en el territorio argentino). En una franja se encuentran ViacomCBS, PRISA, América e Indalo (con actividades casi exclusivamente circunscriptas a lo audiovisual y en los dos primeros casos con respaldo internacional). En otro campo están DirecTV, Telecentro y Supercanal (esencialmente titulares de sistemas de TV paga e ISPs, si bien DirecTV —como subsidiaria de AT&T— tiene extensas operaciones audiovisuales y de TIC en los Estados Unidos, su lugar de origen).

Hay también operaciones de medios masivos ligadas a sindicatos peronistas (Octubre y Crónica) y otra al segundo diario del país (La Nación, centroderecha), en todos los casos con una mayor significación ideológica y editorial de lo que corresponde a sus facturaciones estrictamente económicas.

En la corta vigencia de este régimen convergente no ha aparecido ningún grupo verdaderamente nuevo y ningún operador enfocado preferentemente en contenidos ha hecho incursiones significativas en telecomunicaciones o viceversa.

La expectativa es que este entorno convergente beneficie a consumidores y audiencias y signifique más competencia (ya que implica por correlato el ingreso de las telefónicas al mercado de la radiodifusión y el cable, así como abre la puerta para nuevos operadores).

Sin embargo, todavía para 2020 el marco jurídico que consagra esta convergencia comunicacional no ha traído aún grandes novedades ni beneficios en la Argentina debido a un multiplicidad de razones: la principal sin duda se relaciona con el deterioro y la inestabilidad macroeconómica, factores que claramente inhiben la inversión (inflación, alta presión impositiva, manipulaciones y restricciones cambiarias, así como altos costos para llevar adelante actividades empresariales).

Adicionalmente, la inestabilidad jurídica siempre está presente porque aun cuando un gobierno lleve a cabo las reformas necesarias nunca se sabe hasta cuándo va a durar ese marco y si va a resistir o perdurar tras el siguiente cambio de gobierno. Es cierto que la nueva gestión del presidente Alberto Fernández, al menos al momento de escribir estas líneas, no ha anunciado ninguna visión o plan integral sobre las comunicaciones, pero no parece tampoco que vaya a intervenir con medidas de fondo que modifiquen ese marco convergente. Está por verse aún la actitud que puedan asumir los elementos más extremistas del kirchnerismo enquistados en el gobierno con respecto a temas de libertad de expresión, garantías al periodismo o manejo de los medios públicos.

Otra cuestión son las normas que ya están escritas y promulgadas pero que no se cumplen (por falta de voluntad política estatal) o cuya observancia es resistida (por intereses particulares con la suficiente capacidad), o bien cuando se produce una colisión entre jurisdicciones nacionales o locales (especialmente cuando las últimas restringen derechos o modalidades que reconocen las primeras o cuando las autoridades de determinada jurisdicción buscan apoyar ciertos actores en detrimento de otros y que a su vez son promovidos por otra instancia).

Las normas incumplidas van desde algunas cuestiones técnicamente complejas sobre compartición e interconexión de redes hasta temas de organización de grillas o de must-carry de sistemas de TV paga.

En otro orden, y como ha ocurrido desde los años 90 con prácticamente cada gobierno, las normas sobre multiplicidad de licencias en radiodifusión no son completamente respetadas: en la actualidad las emisoras que transmiten en la Ciudad de Buenos Aires en las frecuencias de AM 630 y 990 kHz son operadas por la misma empresa pese que no está permitido que un titular posea más de una estación por localidad en esa banda; algo similar ocurre con los canales de TV digital abierta UHF 21.1, 27.2 y en parte el 27.1, a nombre de distintas firmas pero que responden a un mismo propietario.

Podría ser que esas normas se encuentren superadas. Quizás no esté mal habilitar a que un mismo titular tenga dos AM por ciudad para evitar que esa banda decaiga; o permitir dos canales abiertos de UHF en idéntica localidad y de un mismo licenciatario para competir con la necesaria fuerza contra canales abiertos históricos de VHF. Pero esas normas o se cambian y flexibilizan, o bien, mientras no estén derogadas, se acatan.

Un tema más son los trámites que nunca terminan y todas las creativas expresiones de la burocracia para la cual siempre falta un permiso, un papel (o ahora un formulario, firma o “estampilla” digital) o cualquier otro requisito mínimo pero engorroso de solucionar. Aun cuando la corrupción no se monte en estas cuestiones, nunca se trata de un tema menor: este tipo de trabas pueden ser las más poderosas precisamente por su elusividad e “inexistencia” oficial, y afectan no solo a pymes sino también a empresas grandes, incluso a aquellas que disponen de una legión de abogados.

Por último hay restricciones y discrecionalidades que no se han eliminado. Hoy día la concesión de una licencia TIC es automática y fácil de obtener. Pero las licencias, como muy bien se aclara en las resoluciones que las otorgan, no garantizan los medios físicos o radioeléctricos para prestar el servicio y el régimen de ocupación de la vía pública o la asignación de frecuencias para telecomunicaciones sigue presentando muchos aspectos opacos, discrecionales o anticompetitivos.

Con las licencias de radiodifusión sonora o TV abierta el asunto es peor, ya que no siempre es fácil acceder a ellas. En las grandes ciudades desde hace ya muchos años es imposible habilitar una nueva emisora de radio o TV abierta, a no ser que el Estado o la autoridad reguladora convoquen a un concurso en forma unilateral y a discreción, no a solicitud de parte interesada. Esos concursos casi no se realizan, aun habiendo frecuencias libres en esas urbes densamente pobladas, especialmente en la banda de AM y en la de TV y sin que tampoco falten interesados.

Pese a que la Ley 26522 establecía el mecanismo del concurso abierto y permanente (en cualquier momento y para cualquier frecuencia) y con un Plan Técnico integral, tanto el gobierno kirchnerista como el macrista incumplieron estas exigencias y lo han reemplazado por modalidades híbridas o parciales, las que serán explicadas más adelante. (Sobre la reserva de 33% para emisoras sin fines de lucro, ver el Capítulo 4, apartado Balance de la labor reguladora.)

Un modelo de convergencia comunicacional debe tener una fuerte impronta competitiva. Pero es importante advertir que “competencia” no sólo significa diversidad de prestadores en libre concurrencia en un mercado transparente. También son parte de ese concepto las reagrupaciones estructurales de compañías (fusiones o absorciones) por razones de economía de escala y que deben darse en ese mismo marco —sin protecciones o “intervenciones” indebidas—, de modo que se eliminen duplicaciones de esfuerzos e infraestructuras, se consigan reducciones de costos y sea posible ofrecer mejores precios y condiciones a los usuarios.

Es por eso que la competencia no siempre es la mera variedad de ofertas (puede ser una falsa abundancia, un mosaico desorganizado y feudal de prestadores poco calificados y con operaciones precarias o enclenques, o medios artificialmente estimulados por maniobras políticas). De la misma forma que un monopolio tampoco está determinado necesariamente porque haya dos o tres empresas grandes si éstas efectivamente compiten (hay concentraciones naturales que ofrecen mejores precios o servicios y hay concentraciones perjudiciales que imponen condiciones desventajosas para los usuarios).

La creación y el mantenimiento de un ambiente sustentable competitivo tiene que ver con una regulación adecuada (incluyendo el buen funcionamiento de la respectiva autoridad de aplicación) y con la existencia de un organismo antimonopolio autónomo, de alto nivel técnico y desvinculado del poder político. Precisamente, son los dos temas centrales de este trabajo.

Sin embargo, tanto la continuidad como la eficacia de las regulaciones y de los organismos sectoriales estuvieron históricamente afectadas por la inestabilidad, la inseguridad jurídica y los cambios abruptos.

Así, la radiodifusión y las telecomunicaciones tuvieron marcos legales permanentemente cambiantes —cuando no remendados por decretos y resoluciones año tras año— y casi una decena de tándems de autoridades reguladoras distintas durante los últimos 65 años, que configuran verdaderas “sopas de letras”: sucesivamente MINCOM-DGCyT-DGR-DGTE (2); SECOM-DGR (3); SECOM-CONART (4); SECOM-ERT (5); SECOM-COMFER (6); SECOM-CNT-COMFER (7); CNC-COMFER (8); SeTIC-AFTIC-AFSCA (9) y, al día de hoy, SeTIC-ENACOM (10).

El caso de los organismos antimonopolio no ofrece un cuadro mejor y se relaciona también con normas largamente incumplidas. Tras una ley sancionada en 1999, pasó más de una década y media y varios gobiernos sin que se constituyera un tribunal independiente. Todas las decisiones sobre fusiones, adquisiciones y cuestiones de libre competencia recayeron en la Secretaría de Comercio Interior, aplicando en ocasiones grados de arbitrariedad inconcebibles, como ocurrió durante la etapa kirchnerista.

En 2018 se aprobó una nueva y supuestamente definitiva ley antimonopolio, pero la gestión del presidente Macri no actuó inmediatamente para crear los correspondientes organismos ni el tribunal de defensa de la competencia contemplados en la norma. A pocos meses del fin de su mandato finalmente se nominó una lista de candidatos a dichos organismos que no derivó en ningún nombramiento. Esta situación persistía aún al inicio de la presidencia de Alberto Fernández.

1 El Grupo Clarín SA creó por escisión en 2017 Cablevisión Holding SA (CVH). Ambas firmas tienen los mismos accionistas (familia Noble Herrera, Héctor Magnetto, José Antonio Aranda y Lucio Rafael Pagliaro) pero son en realidad entidades separadas. Desde que se completó la fusión, CVH es controlante de Telecom Argentina SA (tiene aproximadamente 39% de las acciones), mientras que el socio tradicional del Grupo Clarín en la TV cable y principal accionista de la antigua Telecom desde 2016, David Martínez, posee el 31,5%. El resto del capital se negocia en la bolsa (datos de 2018-2019).

2 Hasta 1958, Ministerio de Comunicaciones, Dirección General de Correos y Telecomunicaciones, Dirección General de Radiodifusión y Dirección General de Teléfonos del Estado (en 1956 la DGTE fue reemplazada por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones -ENTel- como organismo prestador, mientras que las funciones reguladoras en este campo quedaron en manos del Ministerio y luego de la Secretaría de Estado de Comunicaciones).

3 1955-1965: Secretaría de Estado de Comunicaciones y Dirección General de Radiodifusión. La figura de “Secretaría de Estado” fue instituida en 1958 para sortear las limitaciones de ocho ministerios que entonces contemplaba la Constitución. Las “secretarías” comunes dependían de algún ministerio o de la Presidencia, mientras las “secretarías de Estado” también estaban ubicadas nominalmente dentro de algún ministerio, pero su grado de independencia las transformaba en un cuasi ministerio en el tema correspondiente. Comunicaciones tuvo rango de “secretaría de Estado” desde 1958 hasta 1981 y estuvo situada dentro del Ministerio de Obras y Servicios Públicos o su equivalente hasta 1973.

4 1965-1970: Secretaría de Estado de Comunicaciones y Consejo Nacional de Radiodifusión y Televisión. Este último fue el primer ensayo de organismo colegiado específicamente establecido para los medios de radiodifusión, pero sus integrantes eran en su mayoría representantes de distintos ministerios. Primero fue un órgano consultivo, luego tuvo funciones ejecutivas.

5 1970-1972: Secretaría de Estado de Comunicaciones y Ente de la Radiodifusión y Televisión. Este último fue un organismo autónomo y unipersonal que dependió primero del Ministerio del Interior y luego del Ministerio de Obras y Servicios Públicos.

6 1972-1990: Secretaría de Estado de Comunicaciones —luego de 1981 Subsecretaría de Comunicaciones y después de 1983 Secretaría de Comunicaciones— y Comité Federal de Radiodifusión. La cartera de Comunicaciones pasó en 1973 del Ministerio de Obras y Servicios Públicos al Ministerio de Economía, donde permaneció hasta 1981 y luego volvió al Ministerio de Obras y Servicios Públicos (1981 en adelante). El Comité Federal de Radiodifusión fue creado en 1972. (¿Por qué “Comité”? Fue la única repartición pública en la historia argentina que llevó esta denominación.) Era un organismo autónomo y también colegiado, igualmente con una mayoría de representantes de distintos ministerios. Se ubicaba en jurisdicción de la Presidencia de la Nación, pero estuvo intervenido durante 34 de los 37 años de su existencia, incluso durante la etapa 1973-1976 (con un general de brigada amigo del presidente Perón) y aún antes de que la Ley 22285 de 1980 estableciera la participación de las Fuerzas Armadas en su estructura.

7 1990-1996: Secretaría de Comunicaciones, Comisión Nacional de Telecomunicaciones (organismo autónomo y colegiado que debía ser integrado por especialistas) y Comité Federal de Radiodifusión. Por unos meses en 1991 no hubo Secretaría de Comunicaciones y la CNT concentró las funciones de fijación de política general y la reguladora.

8 1996-2009: Secretaría de Comunicaciones, Comisión Nacional de Comunicaciones (organismo autónomo y colegiado que también debía cubrir sus cargos con especialistas) y Comité Federal de Radiodifusión. La SECOM dependió de la Presidencia de la Nación hasta 1999, del Ministerio de Infraestructura y Vivienda entre 1999 y 2001, del Ministerio de Economía entre 2001 y 2003 y del Ministerio de Planificación desde 2003. La CNC funcionó en jurisdicción de la SECOM acompañando los distintos cambios de dependencia de esta última.

9 2009-2015: Secretaría de Comunicaciones (luego de 2014 Secretaría de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones), Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual (creada en 2014 en reemplazo de la CNC) y Autoridad Federal de las Tecnologías de la Información y la Comunicación (creada en 2009 por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual). La SECOM funcionó entre 2009-2014 bajo la dependencia del Ministerio de Planificación, con la CNC situada dentro de su ámbito como organismo autónomo. AFSCA como AFTIC fueron organismos autónomos y colegiados que actuaban en la esfera de la Presidencia de la Nación y que por primera vez incorporaban integrantes de las minorías políticas con representación parlamentaria.

10 2015-2019: Secretaría de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones y Ente Nacional de Comunicaciones. La primera dependió del Ministerio de Comunicaciones y, tras la disolución de esa cartera a mediados de 2017, pasó al Ministerio de Modernización, el cual fue convertido en 2018 en una “secretaría de Gobierno” de la Jefatura de Gabinete. (La “secretaría de Gobierno” fue una figura similar a la de “secretaría de Estado” implantada entre 1958 y 1981: una estructura que funcionaba como un cuasi ministerio.) En esta etapa, el Ente Nacional de Comunicaciones se situó sucesivamente en esas mismas jurisdicciones, pero como organismo autónomo.

Primera Parte

Esta parte ofrece un repaso sobre la naturaleza de las normas antimonopolio y de defensa de la competencia, así como de la evolución histórica y situación actual en la Argentina de esas normas y los organismos que deben aplicarlas. Se ofrece luego un vistazo sobre la historia argentina de la regulación de las telecomunicaciones y la radiodifusión, centrada en las normas sectoriales relacionadas con los límites de propiedad y operacionales a los prestadores. También ser examinará cómo se dieron en la práctica fenómenos de concentración y competencia entre esos prestadores.

Seguidamente, se efectúa una descripción analítica de la política de comunicaciones llevada adelante por el reciente gobierno de Mauricio Macri (2015-2019), que sentó las bases legales y materiales del régimen convergente de las comunicaciones en la Argentina.

La dinámica política de las autoridades sectoriales (Secretaría TIC y ENACOM) y de sus principales funcionarios es desarrollada en el texto, a la vez que se traza un balance —que no elude comentarios y opiniones— de las medidas de esos entes reguladores y de las acciones del poder ejecutivo, incluyendo los intentos de sancionar normas en el parlamento. Se incluye un espacio que resume y evalúa la gestión durante la etapa macrista de la empresa estatal ARSAT, el brazo ejecutor del Estado argentino en las comunicaciones.

Capítulo 1
Diseño y evolución de organismos generales antimonopolio y de regulaciones sectoriales (radiodifusión y telecomunicaciones)
Disposiciones antimonopolio generales y sectoriales

Existen organismos antimonopolio de alcance general que analizan y dictaminan sobre las transacciones económicas de cierta importancia, con el objetivo de defender la competencia. A su vez, muchos sectores, entre ellos la radiodifusión y en parte las telecomunicaciones, tienen sus propias disposiciones específicas antimonopólicas, que hacen cumplir los reguladores sectoriales. Por ejemplo, ya desde los años 30 en la Argentina una empresa no puede tener más de cierto número de emisoras o a partir de 1990 una misma compañía de telefonía fija no puede prestar el servicio en la zona norte y en la zona sur.

Esto tampoco resulta una novedad a nivel internacional. En los Estados Unidos, la Federal Trade Commission (Departamento de Comercio) y la Antitrust Division (Departamento de Justicia) se encargan de velar por el mantenimiento de la competencia efectiva en general y tratan asuntos como cuestiones tarifarias o la aprobación de fusiones o adquisiciones (o M&A, como se dice en la jerga) en los distintos ramos económicos. La aprobación o no de esas transacciones es independiente de la “luz verde” de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC), la cual emite sus propias regulaciones antimonopólicas (o de límites a la concentración) orientadas específicamente a la radiodifusión y las telecomunicaciones.

La idea de tener esos regímenes duales se basa igualmente en un doble razonamiento.

En los organismos sectoriales que tratan con actividades reguladas y que generalmente revisten cierta complejidad técnica y/o estratégica, la concentración o el monopolio pueden presumirse a priori. Nuevamente, son los hipotéticos casos de una empresa que tuviese todos los canales de TV abierta de una ciudad importante (situación que corresponde evitar por sus efectos sobre la libertad de información); o bien el de prestadores únicos de telecomunicaciones (circunstancia por completo desaconsejable y que debería desarmarse aplicando el principio de contar al menos con dos prestadores por segmento, de modo que existan posibilidades de elección).

En cambio, si se considera a las actividades desde el punto de vista económico-comercial puro, el monopolio o concentración perjudicial anticompetitiva no se presumen de antemano sino que deben probarse.

Así, entran en escena los organismos generales antimonopolio, que pueden intervenir en actividades no reguladas, pero también en ramos regulados. En este último caso, la idea es que los entes reguladores sectoriales no siempre alcanzan para emprender la tarea. Es cierto que están familiarizados con el campo y por lo tanto tienen la visión para distinguir un monopolio o concentración perjudicial —en ocasiones auxiliados por su conocimiento de los segmentos de mercado o sus vericuetos tecnológicos no tan evidentes para legos. Pero no siempre tienen un expertise económico para indagar o entender cuándo estas figuras anticompetitivas se dan en un ámbito estrictamente comercial o tarifario.

Una compañía existente o a formarse por una M&A puede aplicar precios discriminatorios y abusivos, tener conductas predatorias, recurrir a subsidios cruzados, colusiones con otras empresas, etc. En algunas ciudades o circunstancias esto puede afectar la competencia y al público (por ejemplo si hay una sola empresa o si tiene el 90% del mercado) y en otras no (si operan en forma sustentable y desconcentrada varias empresas competitivas). O bien un (hoy) monopolio no protegido legalmente puede estar sujeto a una competencia latente o potencial si comienza a comportarse de una manera determinada.

Determinar estas situaciones requiere a veces análisis y estudios bastante complejos y exhaustivos, considerando también que lo que es concentración perjudicial o anticompetitiva en una época o circunstancias puede no serlo en otras, al compás de cambios tecnológicos o económicos.

En la Argentina, la prolongada operación estatal de las telecomunicaciones o el concepto de “monopolio natural” que se aplicó sobre la mayoría de estos servicios por más de un siglo (ya veremos que hubo formas de competencia en servicios internacionales en periodos del siglo XIX y XX) prácticamente no trajo a la discusión temas de monopolio, competencia o concentraciones sino hasta hace unos 25 años.

En radiodifusión abierta casi siempre hubo límites más o menos razonables a la concentración de emisoras de radio y TV que raramente fueron discutidos (excepto cuando los militares prohibieron la operación conjunta de diarios y emisoras en 1980).

Tradicionalmente, el cable no estuvo sometido a ningún límite, salvo los que se intentaron implantar a partir de la Ley de Medios Audiovisuales de 2009 con la mira puesta en Clarín, pero que no se llegaron a aplicar plenamente. Fueron derogados al comienzo del nuevo gobierno de Mauricio Macri.

Costumbres argentinas

En lo que respecta a los organismos (o normas) antimonopolio generales, lamentablemente nunca han funcionado adecuadamente en la Argentina, seguramente por tres factores. Uno de ellos es la falta de voluntad política. Otro tiene que ver con la insuficiente autonomía de las instituciones estatales con respecto a grupos de presión.

El último factor —relacionado con el anterior— es la existencia desde hace décadas de un sector empresario que más que competir entre sí tiende a basar sus rentas en arrancarle al Estado privilegios, regímenes preferenciales o prebendas (incluso la modalidad de consagrar vía libre para algunos y restricciones para otros). Las disposiciones antimonopolio para preservar la competencia, claramente, tenían poco sentido en ese contexto.

La ley antimonopolio de 1999 contemplaba la creación de un tribunal independiente que en casi dos décadas de su vigencia no fue formado. Así, puede advertirse la seriedad con la que los gobernantes (y la propia sociedad, que nunca se escandalizó por eso) se tomaron la norma y los objetivos que proclamaba. La discusión de una nueva ley, así como la nueva etapa política abierta en el país, podría traer cambios significativos al respecto.

Las leyes antimonopolio existen la Argentina desde 1923. Hasta 1980 se trataron de normas penales que sancionaban con multa o prisión para sus responsables las combinaciones, colusiones, ciertas formas de dumping o repartos de mercado, reducciones de producción para aumentar precios y acuerdos oligopólicos. No contemplaban, por tanto, organismos administrativos para evaluar si la posición de mercado de una empresa, concentraciones o adquisiciones coartaban o no la competencia o para sancionar infracciones al respecto.

Muy pocos casos fueron presentados y menos aún resueltos. No hay constancias de que nadie haya ido preso por su aplicación y según el jurista Guillermo Cabanellas desde 1946 a 1980 solamente hubo dos casos de sanción administrativa de prácticas prohibidas que fueron convalidadas por la justicia (en ese periodo rigió la Ley 12906, sancionada en el año mencionado en primer término).

En 1974 se sancionó la Ley de Abastecimiento (20680), la que en la práctica suponía que el Estado podía intervenir como quisiera en el funcionamiento de las empresas: no solamente fijar precios, sino también obligarlas a vender, no vender, requisar stocks, imponer cuotas mínimas o máximas de producción, clausurarlas, inhabilitarlas o cancelar las patentes que utilizaran. Aunque igualmente fue pocas veces aplicada y varios de sus artículos más extremos fueron derogados, se invocó en oportunidades para amenazar a empresas cuando el poder se enemistaba con alguna de ellas. (Guillermo Moreno habló de aplicársela a Cablevisión en plena “guerra” del gobierno kirchnerista contra Clarín.)

En 1980 se dictó la Ley 22262 que tenía un carácter administrativo y penal al mismo tiempo. En el campo administrativo establecía medidas destinadas a sancionar contravenciones, que eran directamente aplicadas en esa instancia por la Secretaría de Comercio, previo dictamen de un organismo consultivo-investigador de su dependencia que la misma ley creaba: la Comisión Nacional de Defensa de la Competencia (CNDC). Asimismo, la Secretaría de Comercio tenía la facultad de denunciar penalmente a la parte infractora.

La ley prohibía “los actos o conductas […] que limiten, restrinjan o distorsionen la competencia o que constituyan abuso de una posición dominante en el mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.

La Ley 22262 fue utilizada hasta su derogación en 1999 en un mayor número de ocasiones que los instrumentos anteriores (poco y nada en comunicaciones) pero aun así en una limitada cantidad de casos. Se la aplicó además casi exclusivamente para imponer sanciones administrativas a empresas y no para promover acciones penales a través de una instancia judicial posterior.

La Constitución de 1994 estableció por primera vez en forma explícita los “derechos de los consumidores”. A la vez obligaba al Estado “a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales” y exigía “marcos regulatorios de los servicios públicos de competencia nacional”.

En el campo de las comunicaciones la cláusula constitucional resultaba algo irónica en los hechos porque en los años 90 primero se privatizó y se liberaron varios segmentos de ese sector y después se terminó de dar forma a un marco regulatorio sectorial. Este marco se caracterizaba por marañas de disposiciones que se fueron dando en forma confusa, acumulativa, contradictoria y “a los tumbos”, lo que derivó en un régimen no siempre transparente y objetivo, y sin que los actores tuvieran toda la información en forma clara, simultánea e integral.

Parece una situación similar a la que se vino dando hasta ahora con la convergencia, pero si se logra la sanción de una nueva ley y reglamentos claros y oportunos, se está a tiempo de no cometer los mismos errores, tanto en relación a las regulaciones sectoriales como a las normas y organismos antimonopolio generales.

Volviendo a estos últimos, llegamos en 1999 a la sanción de la Ley de Defensa de la Competencia (25156), que estuvo en vigencia hasta hace poco. Dicha ley estableció un marco completamente nuevo. Derogaba la ley de 1980, eliminaba de su articulado los tipos delictivos penales y se limitaba a un —más moderno— contralor administrativo. También perfeccionaba ligeramente la definición del objeto en relación a la ley anterior, ya que prohíbe “actos o conductas, de cualquier forma manifestados, relacionados con la producción e intercambio de bienes o servicios, que tengan por objeto o efecto limitar, restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o que constituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que pueda resultar perjuicio para el interés económico general”.

Instituyó por primera vez un régimen de control de M&A (“concentraciones y fusiones” decía la ley), con la facultad de vetar la operación o de imponer condiciones, si la transacción derivase en las conductas o situaciones prohibidas por la norma, sobre bases precisas y objetivas.

Lo más importante era que se creaba el Tribunal Nacional de Defensa de la Competencia (TNDC), un organismo colegiado autónomo y autárquico que funcionaría en el ámbito del Ministerio de Economía, de alto nivel técnico. Tendría facultades investigativas, podría emitir en casos justificados medidas cautelares e incluso realizar allanamientos.

El TNDC se integraría con especialistas debidamente calificados, con diversas salvaguardas para estar a cubierto de presiones, influencias y conflictos de intereses, es decir y ante todo, de la llamada “captura del regulador” que las empresas reguladas siempre están tentadas a consumar.

En una flagrante violación de los términos de la ley, el TNDC nunca se creó. En los 18 años en que esta norma estuvo en vigor siguió rigiendo una de sus disposiciones transitorias. La CNDC, instituida como organismo consultivo en 1980 y que debía ser suprimida para dar lugar al TNDC, continuó su existencia con el mismo carácter: es apenas un ente de asesoramiento e investigación de la Secretaría de Comercio Interior (hasta 2006 respondía a la Secretaría de Defensa de la Competencia y del Consumidor).

En consecuencia, en todo ese tiempo, los dictámenes y opiniones de la CNDC sólo servían para que los aplicara el secretario de Comercio. Era una situación inaceptable en una autoridad antimonopolio, por más que la normativa caracterice a la CNDC como entidad “desconcentrada” y las empresas estén obligadas a suministrar las informaciones que se requieran.

La expertise, independencia, gravitación y nivel técnico de la CNDC tendrán así la amplitud y profundidad que le asigne la buena voluntad del secretario de Comercio de turno. No está de más recordar que ese cargo fue ocupado durante largos años por el inefable Guillermo Moreno, responsable del falseamiento y destrucción de la estadística pública argentina y paradigma de la arbitrariedad decisoria.

Durante sus primeros dos años y medio de gestión, el gobierno de Mauricio Macri tampoco fue capaz de crear el TNDC que contemplaba la ley 25156, si bien es cierto que una ley aprobada a fines de la gestión kirchnerista (26993, de 2014) sinceró la situación y finalmente eliminó por completo la figura del nunca creado tribunal.

En mayo de 2018 se aprobó una nueva Ley de Defensa de la Competencia (27442), que incorporaba los preceptos más avanzados de la legislación comparada internacional y mejoraba la norma anterior. Creaba una Autoridad Nacional de la Competencia (ANC) cuyos miembros deberán tener idoneidad en la materia y serán designados por concurso público de oposición y antecedentes. Esta autoridad también incluye un Tribunal Nacional de la Defensa de la Competencia (TNDC) integrado por abogados y economistas y con dos secretarías.

Lamentablemente, el gobierno no concluyó el proceso para designar esas nuevas autoridades e incluso la importante fusión entre Cablevisión y Telecom fue analizada y dictaminada por la CNDC de la ley anterior (que dependía completamente de la secretaría de Comercio Interno del gobierno macrista, a cargo de Miguel Braun, pariente del jefe de Gabinete Marcos Peña y cuya familia es dueña de los supermercados La Anónima; curiosamente esa empresa fundó y operó hasta los años 50 las emisoras LU4, LU8 y LU12 y varias compañías telefónicas en la Patagonia).

Es de esperar que algún día y bajo la gestión de algún gobierno emerja un organismo antimonopolio con el poder e independencia necesaria, pero —como se sabe y como queda patente en los párrafos anteriores— el cumplimento de las normas en Argentina parece ser opcional, no sólo para muchos particulares sino también para el mismo Estado.

Capítulo 2
Regulaciones, monopolios y competencia en telecomunicaciones

Entre fines de los años 20 y principios de los 30 las tres grandes empresas globales de telecomunicaciones adquirieron la mayoría de las entonces dispersas redes de telefonía argentina. En épocas en que consideraba al servicio como “monopolio natural” era lógico que se dividieran el mercado. ITT (norteamericana) tenía la Unión Telefónica (Buenos Aires, Córdoba, Santa Fe y el resto de la Pampa Húmeda), Ericsson (sueca) las redes de Cuyo, Entre Ríos y el norte argentino, mientras que Siemens (alemana) operaba los sistemas del NEA.

No se planteaban cuestiones de competencia o monopolio, si bien es cierto que las compañías se disputaron ferozmente algunas zonas periféricas de sus áreas de influencia y llegaron a tender redes duplicadas por unos años en el sur de la Provincia de Buenos Aires, este de La Pampa, sur de Santa Fe, sur de Córdoba, sur de Corrientes y en partes de Mendoza y Entre Ríos.

Esto terminó hacia 1936, cuando se consumó por acuerdos voluntarios una división geográfica compacta y precisa. Un año antes, un decreto ordenaba la interconexión obligatoria de las empresas (las redes de Siemens y Ericsson ya se conectaban entre sí pero no con la Unión Telefónica, de modo que desde Concordia o Tucumán no podía hablarse a Buenos Aires)

Sin embargo, las mismas y otras compañías competían en telegrafía internacional y en la provisión de enlaces internacionales de voz a las telefónicas fijas existentes (por radio de onda corta, ya que no había cables telefónicos submarinos en Sudamérica). Esto duró hasta la aparición de la vía satélite.

Cuando el Estado tomó los servicios telefónicos internos en 1946 y luego creó ENTel, sólo subsistió Ericsson en algunas provincias.

A partir de 1960, ante las limitaciones de ENTel para expandirse, el gobierno adoptó una original solución: autorizó que en pueblos y ciudades menores el servicio telefónico se iniciara a cargo de cooperativas. Estas debían ser sólo locales (no podrían unirse entre ellas) y estar interconectadas a la red general de ENTel.

Una de esas primeras cooperativas telefónicas, la de Pinamar, Telpin Ltda., fue fundada en 1963 nada menos que por Enrique Susini, el médico que había organizado la primera transmisión de radiodifusión argentina en el Teatro Coliseo en 1920. Más allá de la apertura a las cooperativas, no se autorizarían empresas privadas a nivel local ni regional.

Tampoco se plantearon temas de competencia o monopolio. Como todas las demás redes, las cooperativas telefónicas tenían el monopolio en sus zonas. Algunas eran muy eficientes (parecían empresas privadas) y otras no tanto (parecían las peores oficinas públicas, con el agregado de disputas políticas internas o reflejadas desde “afuera”). Así se creó el importante sector cooperativo de telefonía argentina, que subsistió luego de la privatización y división en Telecom y Telefónica.

Con el tiempo este sector pasó a ofrecer Internet y luego cable (a veces a cargo de las mismas cooperativas telefónicas y otras veces por medio de cooperativas eléctricas), siempre a nivel local. Los intentos por constituir alguna estructura nacional cooperativa chocaron con inconvenientes regulatorios y con la propia atomización del sector, aunque sí lograron formas de cooperación a escala nacional. Asimismo, la no convocatoria de subastas públicas de espectro y otros problemas les impidieron tener una operadora celular a gran escala.

No obstante, desde 2010 las cooperativas agrupadas en Fecosur lanzaron la marca Nuestro como OMV en sus respectivas poblaciones, alquilando la red de Personal-Telecom. A fines de 2017, por su parte, la Cámara de Cooperativas de Telecomunicaciones (Catel), donde se agrupan varias de las entidades tecnológicamente más evolucionadas del sector, anunció su propio OMV con infraestructura propia y sobre la red de Movistar-Telefónica.

Entre 1946 y 1989, con excepción de Ericsson, de algunas pymes telefónicas subsistentes, de las cooperativas y de la actividad de provisión de enlaces internacionales hasta 1969 a todos esos prestadores —operaciones organizadas como monopolios u oligopolios legales—, no existió casi ninguna actividad privada ni competitiva en telecomunicaciones. Sólo en 1970 se autorizaron los hoy obsoletos beepers, única vez en casi medio siglo que hubo cierta competencia en algún servicio interno: las empresas Radiomensaje SA y Radiollamada SA.

El surgimiento de la telefonía celular, con dos compañías concurrentes en el AMBA desde 1993, así como los servicios de provisión de enlaces satelitales para redes particulares y el suministro de acceso a Internet, dieron lugar a una verdadera competencia entre entes privados en telecomunicaciones en la Argentina, aunque todavía limitada por el duopolio legal que tenían Telefónica-Telecom.

El hecho no previsto al principio según el cual las empresas de TV cable sirvieran también para brindar Internet agregó más fuerza a ese ámbito competitivo. Gracias a que el cable se desarrolló en Argentina casi sin regulación desde los años 60 y se otorgaron licencias para ese servicio a demanda y sin límites de zonas o discriminación de propietarios, el sector obtuvo una fortaleza y desarrollo que ubicó al país en primeras posiciones mundiales.

La división de la red básica de telefonía fija nacional en Telefónica y Telecom, si bien de prestaciones monopólicas legalmente concedidas en sus áreas por casi una década, tuvo un inteligente propósito: crear dos grandes entes que hacia el futuro pudieran competir entre sí, lo que se logró más bien en telefonía celular y otros servicios (pero no en redes fijas) a partir de 2000.

Precisamente por eso se determinó en el pliego de concesión de 1990 que la propiedad de estas empresas fuera diferenciada, es decir, que una no pudiese comprar a la otra. Se evitó así que se repitiese un caso como el de Telmex, en México, donde una sola compañía operaba la red fija en toda la extensión del país (cosa que dificultó posteriormente la creación de competencia en el país azteca, aun en servicios celulares; por una suerte de compensación inesperada la subsidiaria Claro terminó siendo un elemento dinamizador de la competencia en muchas naciones latinoamericanas).

Mientras había un límite a la concentración (una empresa no podía comprar a la otra ni ambas tener un mismo controlante), las prerrogativas que se le asignaron al duopolio Telefónica-Telecom plantearon —no obstante— algunos interesantes casos donde se debatían asuntos de competencia y monopolio.

Uno de estos casos emergió cuando la empresa Impsat —entonces proveedora de Internet— habilitó en 1996 un enlace satelital propio con Estados Unidos. Al principio Telintar, la operadora internacional de Telecom-Telefónica, se negaba a cotizarle la conexión a través de su red. Luego intentó aplicar un precio que Impsat consideraba —y verdaderamente era— excesivo (y que encarecería su servicio de Internet al trasladar esos costos al usuario final). Telintar aducía que el enlace propio de Impsat violaba su monopolio de servicio público de telecomunicaciones e Impsat sostenía que era un enlace de red privada. El asunto se resolvió con la intervención de la Secretaría de Comunicaciones, que obligó a una baja considerable de los precios.

Esto último fue posible a partir del primer Reglamento General de Interconexión que determinó que el Estado fijaría esos precios de referencia e intervendría en caso de no haber acuerdo entre las partes.

En 2000, un nuevo Reglamento General de Interconexión determinó que las empresas debían dar a conocer una tarifa de referencia, la que podría fijarse “libremente” y debería ser “justa, razonable y no discriminatoria”, si bien el Estado podría intervenir cuando esas condiciones no se den, pero en base a criterios objetivos. En ese proceso, se distinguiría también entre prestadores con “poder significativo” (25% de la facturación de un mercado) y “dominantes” (75%).

El nuevo reglamento de interconexión se aprobó por el Decreto 764/00, elaborado bajo la inspiración del entonces secretario de Comunicaciones, Henoch Aguiar. Ese decreto contenía en realidad un conjunto general de reglamentos y disposiciones que regían casi todos los aspectos de las telecomunicaciones. Disponía prácticamente la apertura total de la competencia en todos los servicios (con la excepción de que las telefónicas continuarían sin poder suministrar radiodifusión, incluyendo servicios de video y cable).

Por falta de voluntad política —y esencialmente durante los 12 años del gobierno kirchnerista— el Decreto 764/00 se aplicó muy limitadamente. Hubo muy pocas posibilidades de que ingresaran nuevos operadores, brindar nuevos servicios, aplicar innovaciones o bien de ofrecer precios y prestaciones más competitivas. Tales posibilidades estuvieron muy atadas a la discrecionalidad gubernamental en medio de presiones políticas y lobbísticas y prejuicios ideológicos que retrasaron muchos aspectos de las telecomunicaciones en Argentina.

Durante la gestión kirchnerista siguió congelada la concesión de licencias de cable impuesta en 2000 y hasta 2010 (luego de lo cual sólo se otorgaron selectivamente). Se permitió en 2006 la fusión Multicanal-Cablevisión, la que luego del enfrentamiento con Clarín fue revertida por el mismo gobierno que la había autorizado, pero sin lograr deshacerla y también se intentó eliminar sin éxito al ISP de Clarín, Fibertel, usando un irrelevante tecnicismo legal. (Sobre los efectos de la Ley de Medios Audiovisuales de 2009 se hablará en el apartado correspondiente.)

En 2014, Ley Argentina Digital (27078), considerada de una técnica legislativa muy defectuosa y con muchas definiciones inadecuadas, permitía por primera vez a las telefónicas dar servicios de comunicación audiovisual (abierto y por sus redes), es decir, brindar TV cable. Las telefónicas no llegaron a dar ningún paso en los dos años durante los cuales esta parte de la norma estuvo vigente. En realidad, Argentina Digital agregó más confusión, ya que ni siquiera derogaba totalmente el decreto 764/00.

En 2011 se había convocado a una subasta de espectro celular en la que participaron varias empresas, incluso Nextel (en ese momento sin vínculos con Clarín), pero fue dejada sin efecto el ministro de Planificación, Julio De Vido. Finalmente y con considerable retraso, tuvo lugar en 2015 la primera subasta efectiva en 15 años, de modo que las empresas pudieran mejorar el 3G y habilitar el 4G.

Pero las frecuencias fueron obtenidas por las tres empresas incumbentes de telefonía celular. Quienes hubieran sido prestadores adicionales con red propia en servicios móviles en muchos años terminaron sin acceder a las frecuencias. El grupo Clarín porque el Banco Central le impidió obtener las correspondientes divisas—lo que motivó la presentación de recursos administrativos— y el grupo América (Vila-Manzano) porque tampoco pudo afrontar los pagos requeridos en dólares (pese a los esfuerzos para favorecerlo desde el gobierno) y le fueron retiradas las porciones de espectro que había ganado. Ese espectro pasó finalmente a la titularidad del Estado y aún a principios de 2020 no había sido vuelto a subastar.

El DNU 267/15, de los primeros días del gobierno del presidente Macri, volvió a impedir que las telefónicas brindaran servicios de comunicación audiovisual, pero el Decreto 1340 (30.12.2016) permitió limitadamente esa convergencia en Buenos Aires, Córdoba y Rosario a partir de 2018 (o 2019, según se decidiera).

La Resolución 5641-E del ENACOM (21.12.2017), determinó que la fecha para la liberación convergente de las tres principales ciudades del país sería el 1 de enero de 2018. Pero sorpresivamente dispuso, además, que las telefónicas podrán dar servicios de TV cable en todas las localidades de más de 80.000 habitantes donde no haya únicamente cooperativas o pymes ofreciendo cable y esté presente un operador de “más de 700.000 abonados” nacionales (que es Cablevisión y posiblemente también Supercanal). Esos eventualmente nuevos servicios sólo podrían comercializar ofertas paquetizadas luego de un año.

Más importante aún es que esta resolución fijó el 1 de enero de 2019 como la fecha en la que todos podrán competir con todos en todos los servicios (pymes, grandes y cooperativas), sin limitaciones, aun en las localidades de menos de 80.000 habitantes.

Lo único que quedaba al margen de esa convergencia casi total es la TV satelital (DTH). No se sabe si las telefónicas o los cables podrán finalmente ofrecer DTH. Aunque todavía al inicio de 2020 lo tienen vedado, es evidente que en algún momento esta restricción será levantada (esta clase de limitación es prácticamente inexistente en el resto de América Latina, América del Norte y Europa).

Al mismo tiempo, el ENACOM autorizó formalmente a Cablevisión (Clarín) a fusionarse con Telecom (Resolución 5644-E también del 21.12.2017), pero imponiéndole las siguientes condiciones: devolver el excedente de espectro celular, regulación de precios al consumidor en Internet fijo donde tenga más del 80% de abonados de ese servicio (los precios no pueden superar a los menores que percibe en Buenos Aires) y la compartición con todo competidor, a solicitud y en condiciones no discriminatorias, de la infraestructura de soporte (ductos, mástiles). No podrá ofrecer cuádruple play en aquellas localidades donde ya opere en TV paga. Todas estas condiciones durarán dos años, pudiendo ser prorrogadas “hasta que se verifique competencia efectiva” en cada localidad.

Esta transacción es la fusión más importante del sector y crea la mayor compañía de comunicaciones de la historia argentina. Pero situaciones similares se dieron, en el pasado, en otras M&A anteriores y después quedaron relativizadas.

Habrá que ver si la flamante empresa conserva a la larga sus participaciones en los segmentos de mercado donde opera y hasta qué punto esos mismos segmentos vayan perdiendo peso específico en el contexto de las comunicaciones. La telefonía fija es un segmento en caída y el cable puede serlo a medida que los OTT como Netflix sigan creciendo, a la vez que el futuro de la radiodifusión abierta como tal está plagado de dudas.

La nueva estructura es en rigor es una absorción de Cablevisión por Telecom Argentina SA (la primera dejó de existir como sociedad, aunque se creó una Cablevisión Holdings que representa la participación de Clarín en la última). En ella, para 2019, el 31,5% es de David Martínez y el 39% pertenece al Grupo Clarín, aunque este último estará a cargo del management. Un 29% cotiza en bolsa. Cabe señalar que el pequeño operador de trunking Nextel, que ya había sido comprado por el Grupo Clarín en 2016 pero terminó subsumiéndose con Personal y formando una compañía celular unificada. La aprobación de esta fusión por parte de la CNDC impuso condiciones adicionales, las que son analizadas en el Capítulo 7.

Capitulo 3
Regulaciones, monopolios y competencia en radiodifusión

La legislación argentina de radiodifusión casi siempre estableció topes tendientes a impedir que una misma empresa desarrollara concentraciones que pudieran afectar la libertad de expresión e información, los cuales durante el siglo XX fueron normalmente cumplidos (excepto durante periodos peronistas). Aunque cada día es menos cierto, se supone que el número de emisoras que puede funcionar no es ilimitado, ya que las frecuencias no son infinitas (aunque el papel o la superficie terrestre tampoco lo son).

Esos topes anticoncentradores no son un invento de la Ley de Medios Audiovisuales de 2009, como quisieron hacer creer muchos de sus impulsores.

El caso del cable (considerado un “servicio complementario” a la radiodifusión hasta 2009 y luego un “servicio de comunicación audiovisual”) fue algo distinto, pero el mercado argentino de TV paga ha tenido un dinamismo propio desde sus orígenes y aun el predominio del Grupo Clarín en él no hizo desaparecer el sector de empresas independientes ni las posibilidades efectivas de elección (otros cables en mercados grandes y la TV satelital en el resto).

La diferencia entre los límites anticoncentradores históricos y los que fijaba la Ley de Medios Audiovisuales de 2009 era que los primeros nunca buscaron perjudicar una empresa en particular a modo de represalia por su línea editorial sino establecer una política general (podemos obviar la situación especial que representó la Ley de Radiodifusión del peronismo de 1953, que rigió en forma efectiva sólo por dos años, como se verá adelante).

Los límites de la ley de 2009, en cambio, tenían una sola meta: desmantelar hasta donde se pudiera al Grupo Clarín por lo que informaba y opinaba, en una época que ya no era fashion cerrar por completo un medio de comunicación, como en el pasado el propio peronismo hizo con La Prensa, Stroessner con ABC Color o Fidel Castro con todos los periódicos cubanos.

En 1933 un Reglamento de Radiocomunicaciones dividió al país en seis zonas (luego siete) y establecía que una misma empresa no podría operar más de una emisora por zona. En la zona de Buenos Aires (capital federal), Radio Belgrano, Radio Splendid y Radio Prieto tenían bloques de emisoras de las que debieron deshacerse a lo largo de un plazo que se extendió por varios años.

El gobierno de la Revolución de 1943, sin animarse a nacionalizar las emisoras pero ansioso por crear un medio privado oficialista “hegemónico”, le permitió a Radio Belgrano comprar secretamente sus afiliadas independientes del interior violando las propias regulaciones vigentes. Por supuesto, se le exigía a cambio colaboración propagandística.

El raid de compras de Radio Belgrano continuó luego de 1946 y la situación del propietario de esa cadena, Jaime Yankelevich (cuyos hijo y nieto serían a partir de los años 60 ejecutivos de TV), osciló entre el oportunismo y la persecución.

El peronismo en el poder le intervino todas sus emisoras… por “violar la legislación vigente” después de haberlo incentivado a comprarlas. Acto seguido, Yankelevich le vendió en 1947 sus incautadas emisoras al gobierno, pero quedó como director con plenos poderes. Ya en un cuadro sin ningún apego a la legislación —que no se había modificado en lo referente a límites de emisoras— Radio El Mundo, ahora comprada sin autorización formal por prestanombres de Evita, fue adquiriendo también las afiliadas independientes de su cadena.

El resto de las emisoras del país fue adquirida por la semiestatal Radio Belgrano (incluso la cadena competidora Splendid, una de las tres existentes). Para 1950, dos empresas oficialistas manejaban la cincuentena de emisoras comerciales del país en total violación regulatoria, aunque quedó una aislada emisora independiente funcionando en San Juan.

Para acabar con tan irregular situación, el peronismo sancionó una Ley de Radiodifusión (14241) en 1953. Por ella, se cancelaron todas las licencias y las emisoras se volvieron a licitar, pero solamente tres empresas, organizadas como cadenas, operarían todas las estaciones comerciales de radio y TV existentes y futuras del país por 25 años: una de ellas era la misma Radio El Mundo y las otras pertenecían igualmente a prestanombres oficialistas.

La ley no establecía ningún límite a la concentración de radios y canales por parte de este triple oligopolio legal (salvo que una cadena no podía comprar otra) y consagraba por primera vez la prohibición de que entidades privadas no comerciales prestaran radiodifusión.

Desalojado Perón del poder, el gobierno de facto que le siguió intervino todas las emisoras de radio del país y la única televisora: Canal 7. Con miras a un futuro sistema mixto se aprobó también una Ley de Radiodifusión (15460) en 1957 que establecía el límite de una radio y un canal de TV por cada empresa a nivel nacional (podían ser en la misma ciudad o no), lo que impediría la formación de cadenas de propiedad mientras se prohibieron las redes permanentes de contenidos. Se trataba de límites muy estrictos, evidentemente en reacción a lo que había ocurrido antes.

Los límites no fueron mayormente discutidos y casi siempre se respetaron en los lustros siguientes, por lo que no hubo planteos sobre monopolio, situaciones anticompetitivas o concentración, aunque sí se trabó que las empresas recurrieran a economías de escala.

Debe destacarse que la ley de 1957 no prohibía que cooperativas o entes sin fines de lucro prestaran servicios de radio o TV, pero no apareció un interés manifiesto de estas entidades, aunque la verdadera cuestión era que el Estado no llamaba a concursos, sino raramente, para habilitar nuevas emisoras. (Los concursos no se convocaban a petición de parte sino que se efectuaban a discreción de las autoridades, en las ocasiones y localizaciones que unilateralmente determinaran.)

El verdadero concentrador anticompetitivo resultó ser el Estado, ya que luego de 1955 se privatizaron muy pocas radios y apenas se autorizaron nuevas: además de la red de Radio Nacional, gobiernos democráticos y militares manejaron “temporariamente” —por décadas— una treintena de importantes emisoras de radio comerciales, mientras Canal 7 figuraba en los papeles como una televisora privada “intervenida”. (En Córdoba, Rosario y Tucumán no hubo radio privada durante 30 años y en Buenos Aires subsistieron apenas tres emisoras particulares en ese mismo período.)

En cambio, la TV fue prestada mayormente por estaciones privadas, aunque por medio siglo sólo hubo un llamado a concurso de TV en Buenos Aires y dos en el interior.

En 1972, una nueva Ley de Telecomunicaciones (19798), que incluía la radiodifusión, fue dictada por otro gobierno militar. Se mantenían los mismos límites de 1 radio y 1 canal de TV y la prohibición de redes permanentes de programación.

El interludio peronista de 1973-1976 no trajo mayores novedades regulatorias salvo la intervención de los principales canales de TV abierta del país, aprovechando el vencimiento de sus licencias. Esos canales se sumaron al extenso sector de radio en manos del Estado y fueron usados tanto por el gobierno peronista por como la subsiguiente dictadura militar con fines de propaganda y como sostén comunicacional del aparato represivo que se montó a lo largo de los años 70. En este dramático contexto y con un sector privado y competitivo de radio y TV reducido a su mínima expresión no hubo lugar para sostener ningún debate sobre concentraciones o competencia.

Los militares dieron a conocer otra Ley de Radiodifusión en 1980 (22285) que derogaba parcialmente la 19798 (continuaba vigente sólo como Ley de Telecomunicaciones).

Por esta norma se ampliaron por primera vez desde 1957 los límites de multiplicidad de licencias. Ahora un mismo titular podría operar hasta 4 emisoras (radio o TV) en todo el país, pero no más de 1 de radio y 1 de TV en la misma ciudad. El concepto “estación de radio” incluía el servicio AM y FM, siempre que se prestara desde la misma localización. A cambio de tener más de una licencia, debía instalarse una radio en zona de frontera, definidas como tales por el gobierno: era la época en que los militares se quejaban de la “penetración” de emisoras de naciones vecinas, Chile o Brasil, principalmente.

En un país con apenas un centenar y medio de radios AM, unas 30 emisoras de FM y un número similar de canales de TV, la suba de límites de 2 a 4 licencias por titular era modesta y la amenaza de concentraciones inexistente. Aun así, muchos radiodifusores locales se quejaban de que se iba hacia un “monopolio”.

La ley también establecía que sólo entidades comerciales podrían ser prestadoras de radio y TV. Esta disposición se incluyó por presión de esos mismos radiodifusores locales que temían que las cooperativas telefónicas o de electricidad pudieran competirles en sus poblaciones. No se trataba de razones “ideológicas”, como algunos analistas dicen ahora, aunque seguramente no faltaban los militares que relacionaban a las cooperativas con la izquierda.

Los radiodifusores locales privados de entonces habían desarrollado en su mayoría una mentalidad profundamente anticompetitiva y estaban plenamente cómodos en un sistema limitado: no había normalmente más de una emisora de radio o TV abierta privada por ciudad (salvo en media docena de ciudades grandes; la radio era AM, casi no había FM y cuando existía, al principio, eran las mismas empresas de AM). Las cifras de desarrollo de la radio y la TV estaban muy por debajo del resto de América Latina.

Eran los mismos radiodifusores que nunca se imaginaron que iban a tener que competir pocos años después con 5, 10, 20 o 50 emisoras FM en sus pueblos y ciudades. Y eran también los mismos que solicitaban que no se dieran liberalmente licencias de cable, con los cuales la TV abierta también debió competir. (La asociación de radios, todavía en los años 80, pedía que los cables no se concedieran a demanda, sino que se otorgaran por concurso y con cupos por ciudades.)

Precisamente, la ley de 1980 declaraba al cable sujeto a la jurisdicción nacional (antes eran autorizados por municipios), lo que reafirmaba una disposición de la ley de 1972, pero que sólo a partir de 1977 comenzó a hacerse efectiva. De todas formas, se continuó con la metodología de otorgar los cables por adjudicación directa prácticamente sin restricciones, lo que al poco tiempo generaría un enorme desarrollo de estos servicios.

Finalmente, la Ley 22285 también impedía a los diarios operar emisoras, lo que motivó fuertes protestas de ADEPA y la prensa gráfica. Se mantenían las prohibiciones de organizar cadenas permanentes de contenidos de radio y TV abierta.

Ya en la etapa democrática, el efecto acumulado de restricciones históricas dio origen, hacia 1987-88, a la aparición de FM locales sin licencia o “truchas”. De menos de 50 en todo el país, el número de estaciones de FM trepó literalmente a miles en un par de años. Los gobiernos dejaron de perseguir estas emisoras —todas de baja potencia y de propietarios múltiples— y sólo tuvieron problemas en casos excepcionales.

En 1989 se otorgaron, por única vez, “permisos precarios provisorios” (PPP) a 1400 de estos operadores no licenciados, pero nuevas emisoras sin título legal continuaron apareciendo —incluso de AM y TV de baja potencia en pequeña escala— y al iniciarse el siglo XXI ya se había sobrepasado la cifra de 10 mil. (Algunos estos operadores con PPP o sin licencia eran cooperativas, asociaciones sin fines de lucro y hasta diarios, todos prohibidos en teoría de participar entonces en los servicios.)

En realidad, la legalidad en comunicación estaba en crisis y esto no sólo daba lugar a las estaciones con PPP o truchas. Desde el gobierno del presidente Carlos Menem, leyes, resoluciones, decretos y DNUs adhoc comenzaron a alterar el régimen legal. Como ocurría con las telecomunicaciones, se generó un marco legal confuso, opaco e imprevisible, que tampoco era siempre era aplicado o cumplido.

A lo largo de los años 90, en el contexto de esta crisis de legalidad, se privatizaron radios y canales en manos del Estado y se derogó la restricción para que la prensa gráfica participara del medio. Mientras tanto tuvo lugar una importante actualización tecnológica de la infraestructura radiotelevisiva y de cable. Se formaron multimedios importantes e incluso se intentó impulsar un multimedio oficialista, inspirado por Menem, entre el llamado CEI y Raúl Moneta.

Al mismo tiempo, radios o canales de TV abierta de Buenos Aires o de otros lugares comenzaron a comprar a algunas afiliadas a sus redes sin autorización previa y sin respetarse tampoco los límites de multiplicidad de licencias, ni a nivel nacional ni en el orden local. El cable tuvo un también desarrollo inusitado en medio de una amplia aunque regulatoriamente desordenada competencia, sector en el cual comenzaron a tallar fuerte el Grupo Clarín y empresas extranjeras mediante la consolidación de los que hasta entonces habían sido operadores pequeños.

Además de la inversión extranjera posibilitada por tratados internacionales de reciprocidad (fundamentalmente en cable y por parte de Estados Unidos) se radicaron capitales en medios abiertos proveniente de lugares como México y Australia, naciones con las que no había ninguno de estos tratados.

Se consideró por otra parte que Telefónica (España) no era lo mismo que Telefónica de Argentina —prohibida de participar en radiodifusión por imposición del pliego de privatización— y así accedió en 1999 a la operación de Telefé y una red de ocho canales en el interior. Asimismo, radios y canales de TV comenzaron a operar por su cuenta como redes permanentes de contenidos, modalidades prohibidas desde hacía décadas.

En 1999 un decreto trató de blanquear estas situaciones y entre otras cosas subió los límites de licencias a 24 (radio o TV), pero sin que un mismo titular pudiese operar más de 1 AM, 1 FM y 1 canal de TV por ciudad. Esto último tampoco sería plenamente cumplido y comenzaron a armarse bloques de emisoras de FM en algunas ciudades, a veces recurriéndose a PPPs. Se mantuvo el criterio de no imponer limitaciones al cable, debido a que no usaba espectro radioeléctrico.

Además de operar Telefé, Telefónica —por una serie de circunstancias— terminó también con el 50% del paquete accionario de Canal Azul (9). De esta forma participaba sustancialmente en dos canales en Buenos Aires y en lugares como en Mar del Plata se encontraba también a cargo de los dos únicos canales abiertos de la ciudad. Esto contravenía la legislación, pero no fue resulto por el organismo antimonopolio, sino por medio de una negociación política con el COMFER, por la cual la empresa española accedió a desprenderse de ese porcentaje en Canal Azul y de una televisora marplatense.

Algo parecido ocurrió con una empresa mexicana que accedió en los 90 a la operación de 6 emisoras de AM y FM en Buenos Aires, límites claramente superiores a la multiplicidad de licencias permitidas por ciudad. Esos capitales mexicanos, a su vez, no estaban enmarcados dentro de los acuerdos de reciprocidad de inversiones. Sin intervención de ningún regulador antimonopolio, el COMFER selló un acuerdo con el operador para que vendiera las emisoras que excedieran los límites. El tema se resolvió a lo largo de varios años, hasta que en 2009 se desprendió de las últimas estaciones (entre otras, LR9 Radio América, adquirida entonces por el empresario K Sergio Szpolski).

Al iniciarse el siglo XXI algunos sectores plantearon que debía finalmente recuperarse la legalidad en radiodifusión, imponiéndose reglas claras, justas y que fueran efectivamente cumplibles. Hubo reiterados intentos de regularizar las emisoras sin licencia, pero todos se enfrentaron al fracaso por procedimientos fallidos e inestabilidad política.

Otro reclamo válido era posibilitar que hubiera un sistema objetivo y regular para acceder a la operación de emisoras que no dependiera de la discrecionalidad del gobierno, así como permitir que todos pudieran participar en el medio, incluso las entidades sin fines de lucro y cooperativas, marginadas de intervenir primero por la presión de radiodifusores locales y luego por la de grandes cableoperadores, en ambos casos porque no deseaban competencia.

Sobre varios de estos reclamos se montó el gobierno kirchnerista para sancionar la Ley de Medios Audiovisuales en 2009 (26522). Se redujeron los límites de multiplicidad a 10 emisoras de radio o TV a nivel nacional y por primera vez se implantaron límites para cable: un tope de 35% de abonados por prestador y en 24 jurisdicciones, justo en un momento en que comenzaba a crecer la televisión satelital (DTH) y el share de Cablevisión en TV paga (más o menos 50% entonces) comenzaba a bajar por la expansión del mismo DTH y otros factores.

De acuerdo a la Ley 26522, un mismo titular no podía tener tampoco cable y TV abierta en la misma ciudad y se restringían las señales de cable que hasta el momento habían sido libres. Estas disposiciones, que no llegaron a ser aplicadas, buscaban antes que otra cosa perjudicar al principal grupo de comunicaciones del país (que había adoptado una postura crítica contra el gobierno).

Una disposición de la ley que sí se aplicó fue aquella que vedaba a la TV satelital ofrecer otros servicios, mientras la acción estatal la restringió a un solo prestador. La prohibición para que las telefónicas suministraran TV fue mantenida y el anunciado triple-play se retrasó otros años más en el país.

Asimismo, las cooperativas y otros entes sin fines de lucro fueron oficialmente autorizadas a participar en los servicios de radio y TV sin restricciones (por decretos y resoluciones ya lo podían hacer desde 2006), a la vez que se les otorgó una reserva de espectro fijada arbitrariamente en un 33%. Esta reserva nunca se pudo cumplir, como tampoco el propósito de construir a partir de ella un sector radiodifusor oficialista.

Los operadores iniciaron su proceso de “adecuación”, pero en la mayoría de los casos buscaron transferir licencias a familiares, exsocios o allegados, modalidad que fue aceptada sin problemas por el gobierno. En cambio, en el caso del Grupo Clarín —que había conseguido inicialmente medidas cautelares judiciales para no enmarcarse a esa adecuación—, se le rechazaron sus planes y se lo amenazó con su desmantelamiento forzoso; de llegase a esa instancia sería el nuevo órgano regulador de la comunicación audiovisual, AFSCA, que decidiría a quien adjudicaría sus licencias.

Tras la derrota del kirchnerismo en las elecciones a fines de 2015, el nuevo gobierno de Mauricio Macri modificó la Ley 26522 tan pronto asumió, recurriendo al DNU 267 (posteriormente aprobado por el Congreso) (ver Capítulo 4 - La política comunicacional del gobierno macrista, 2015-2019). Los límites de multiplicidad subieron de 10 a 15 emisoras (radio o TV abierta) en el orden nacional pero no se cambiaron los locales; nada de esto alteró el escenario mediático.

Irónicamente, Cablevisión (Clarín/CVH y David Martínez) tiene ahora el 39% de los abonados de TV paga (cifras de 2017), colocándose hoy cerca de los derogados límites del 35% que fijaba la Ley de Medios Audiovisuales sancionada por el kirchnerismo. Sin embargo, el tope igualmente derogado de 24 jurisdicciones le hubiera obligado a vender gran parte de sus cables fuera de la zona del Gran Buenos Aires.

Capítulo 4
La política comunicacional del gobierno macrista (2015-2019) (11)

A los pocos días de la asunción del gobierno de Mauricio Macri el DNU 267/15 organizó un Ministerio de Comunicaciones, a cuyo frente se colocó a un dirigente político de cierto peso pero ajeno al tema. El ministerio fue disuelto 19 meses más tarde y tanto su creación como su supresión no resultan claras de entender. (Previamente, la única vez que existió un Ministerio de Comunicaciones en la Argentina fue entre 1949 y 1958.)

¿Se quiso enviar un mensaje acerca de la importancia que el nuevo gobierno le atribuía a las comunicaciones como factor de modernización, bajo un liderazgo que no cuajó, con una figura netamente política pero cuyo desconocimiento del sector lo hizo quedar mal parado más de una vez? ¿Se buscó ese perfil de ministro “político” para pilotear, en aguas no siempre tranquilas, una transición a un régimen convergente?

¿Se cayó en la cuenta, al final, de que había varios organismos y personas con competencia en el área y que resultaba mejor simplificar la estructura, transpasando las comunicaciones —justamente— al Ministerio de Modernización a mediados de 2017?

De cualquier manera, el DNU 267/15 mantuvo la Secretaría de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (SeTIC) —nuevo nombre de la histórica Secretaría de Comunicaciones (SECOM) desde 2014, cuyo fin era fijar los lineamientos generales de la política del sector— pero por sobre todo también creó un nuevo organismo regulador unificado, el Ente Nacional de Comunicaciones (ENACOM).

Por primera vez la misma autoridad de aplicación se ocuparía de la radiodifusión y las telecomunicaciones: el ENACOM era el primer cimiento del futuro marco convergente. Se mantendría el esquema de una entidad “descentralizada” (autárquica) con un directorio compuesto por representantes del poder ejecutivo y de distintos sectores políticos (como antes lo eran AFSCA y AFTIC, los organismos previos que en forma separada y respectiva tenían jurisdicción sobre la radiodifusión y las telecomunicaciones.)

Sin embargo, la norma establecía que los integrantes del directorio de ENACOM podrían ser designados y removidos en cualquier momento, “en forma directa y sin expresión de causa” por el poder ejecutivo. Esta disposición introducía un fuerte elemento discrecional, pero en la práctica el directorio del ente se manejó sin recurrir a la arbitrariedad característica de la gestión anterior (principalmente, la aplicación irregular de la propia Ley 25622, incluyendo el trato desigual, discriminatorio y persecutorio a los medios, según fueran oficialistas u opositores).

El citado DNU eliminó asimismo las restricciones al tamaño de las empresas de cable y la titularidad de señales. También se elevaron ligeramente los límites de multiplicidad de licencias de radio y TV a nivel nacional (de 10 a 15, aunque no se modificaron esos límites por ciudad).

Como consecuencia de estos cambios, se evitó el desmembramiento del sector audiovisual del Grupo Clarín y se archivaron planes de “adecuación” de otros medios (que tenían poco sentido económico y comunicacional y que, además, se desarrollaron utilizando testaferros en forma generalizada, ante la indiferencia de las autoridades kirchneristas, exclusivamente interesadas en la división del Grupo Clarín). Pero, verdaderamente, el escenario mediático no resultó mayormente alterado.

También se determinó que la TV cable sería un “servicio TIC” (de telecomunicaciones) lo que en cierto modo implicó volver al régimen tradicional, es decir, sin límites de propiedad ni abonados y adjudicados a demanda. Se consideraba que al no haber uso de espectro radioeléctrico, la TV paga no presentaba problemas de monopolio y que estaba sujeta a la competencia de operadores similares y la TV satelital.

Los operadores de cable sólo necesitarían una licencia TIC —las que cubrían una amplia gama de servicios—, las cuales se adjudican a demanda, en forma automática y con requisitos mínimos. Así quedaban levantadas las restricciones para habilitar nuevos cables, pero también se eliminaban implícitamente las exigencias de must-carry de señales abiertas y otras, que tenían un objetivo de equidad competitiva. Al poco tiempo y tras algunas protestas, el must-carry será repuesto, aunque sus características terminarán siendo modificadas.

Por otra parte, se reimplantó la restricción para que las grandes telefónicas —no las cooperativas locales— pudieran prestar servicios audiovisuales (cable, radio o TV). Esa incompatibilidad se había levantado con la Ley Argentina Digital de 2014, pero durante dos años y medio las telcos no dieron paso alguno en esa dirección. La reposición de esta limitación tenía por objeto mantener un mercado “ordenado” para llegar a una convergencia por etapas.

El DNU 267/15 no derogó ni mucho menos la Ley de Medios de 2009 —como tantas veces se ha dicho— pero se advierte claramente que buscaba sentar las bases de un régimen convergente y a ese tema estuvieron también orientadas las medidas ulteriores que se fueron tomando.

Un año más tarde, el decreto 1360/16 marcó los límites iniciales de la “cancha convergente”. Por un lado, fijó la fecha de convergencia en las tres principales ciudades del país para 2018 (a determinar en restantes lugares). Por otra parte, buscando incentivar las redes de “última milla” de fibra, y por consiguiente aumentar la velocidad de Internet fijo, dispuso que las empresas que instalen esos accesos al hogar no estarán obligadas a desagregarlos (cederlos o compartirlos con otros prestadores) hasta 2031, lo cual beneficiaria a las grandes telcos fijas (Telecom, Telefónica y Claro).

El plazo fue considerado excesivo por muchos, pero otros opinan que la medida tuvo algún rol en el crecimiento de esas conexiones, que pasaron de un 2 o 3% en aquel entonces a un 9 o 10% estimado a fines de 2019 (existe mucha confusión con las cifras brindadas por ENACOM —ver el Capítulo 4, apartado Balance de la labor reguladora—). Sin embargo, los porcentajes argentinos están todavía bastante lejos de países como Chile o México (23% ambos) o Brasil (21%), por no citar al Uruguay (72%).

El mismo decreto permitió el procedimiento de refarming, que suponía la reconversión de bandas de frecuencia atribuidas a un uso para otro empleo, si era necesario pagando una compensación. Esa modalidad benefició al Grupo Clarín, permitiéndole ingresar al mercado celular en una posición competitiva: a la vez que adquiría la compañía de trunking (cuasi celular) Nextel, Clarín compró también una serie de ISPs inactivos para acceder a sus frecuencias en 900 MHz y 2,5 GHz. Luego adquirió Telecom/Personal. Unificando todo este espectro estuvo condiciones de brindar 4G.

Telefónica protestó por el refarming del Grupo Clarín, señalando que tuvo que abonar en su momento considerables sumas en subastas de espectro para usufructuar las frecuencias correspondientes. Pero Clarín respondió que había efectuado pagos compensatorios al Estado por 150 millones de dólares y que “proporcionalmente” era una suma mayor de la que había pagado la empresa española para acceder directamente a espectro celular. Además se le impusieron metas de cobertura y debió devolver espectro al Estado en razón de superar los topes.

Giudici, Huici y el anteproyecto de ley convergente

En el entramado de las autoridades reguladoras, emergieron dos figuras principales. En el ENACOM, Silvana Giudici, quien se había desempeñado como diputada de la UCR, especializándose en temas de libertad de expresión, pasando luego a Cambiemos. Si bien durante los dos primeros años fue una de las seis directoras del ente y sólo en los dos últimos su presidenta, en todo momento se constituyó el verdadero poder, gracias al apoyo directo del jefe de gabinete Marcos Peña.

Con su correspondiente autonomía, el ENACOM funcionaba dentro del entorno del Ministerio de Comunicaciones y, tras la disolución de esa cartera, en la esfera del Ministerio de Modernización. Al rebajarse este último en 2018 a una “secretaría de Gobierno” de la Jefatura de Gabinete, el ámbito de la autonomía de ese ente terminó situado en dicha jefatura: una fuerza centrípeta que operó por cuatro años y que conducía como última ratio a los “ojos y oídos” del presidente, tal como Macri caracterizaba a Peña.

La otra figura fue Héctor Huici, titular de la Secretaría TIC a lo largo de todo el periodo y que terminó alineado con el ministro de Modernización Andrés Ibarra. De esa cartera dependió dicha secretaría tras la supresión del Ministerio de Comunicaciones.

Huici proviene de partidos liberales y del PRO, es abogado especializado en TICs y en derecho administrativo y trabajó mucho tiempo en un estudio jurídico enfocado en esa especialidad junto al exdiputado Federico Pinedo. Era también amigo de José Sánchez Elía, titular de una empresa de telefonía satelital (Tesacom) y quien antes de su inesperado fallecimiento podía considerarse como uno de los referentes directos del propio Mauricio Macri en cuestiones de telecomunicaciones.

Mientras Giudici exhibía un perfil más político, volcada a los medios audiovisuales y de inclinación “socialdemócrata”, Huici podía ser clasificado como más técnico (en lo jurídico y en lo comunicacional), orientado a las telecomunicaciones y con ideas fuertemente liberales, no obstante que también cuenta con una carrera política, ya que fue dirigente universitario y legislador de la Ciudad.

En la práctica, ambos tuvieron intervención en el ENACOM dividiéndose el trabajo y demostrando que el ideal “convergente” aún no había logrado su consumación total: Giudici se ocupó de la radiodifusión y Huici de las telecomunicaciones.

Si bien esto mostró la dosis de amplitud con la cual Cambiemos manejó el tema, los choques de competencia técnica y temática, los de representación y los ideológicos entre ambos —que también expresaban las corrientes marcopeñistas y las ibarristas en el gabinete—, fueron una constante a lo largo de los cuatro años de gestión.

Giudici fue designada presidenta de una comisión para elaborar el anteproyecto de una nueva ley integral de comunicaciones, a la que se había bautizado como Ley de Comunicaciones Convergentes (LCC). La comisión funcionaba en la órbita del Ministerio de Comunicaciones, pero en los hechos manejada desde el ENACOM.

El cuerpo recibió durante casi medio año testimonios y opiniones al respecto de cámaras empresariales, asociaciones profesionales, gremios y organismos sin fines de lucro. Un ejercicio más político que otra cosa, dado que la posición de todos los que expusieron era conocida y previsible. Pero la comisión nunca dio a conocer oficialmente ningún anteproyecto.

En realidad, los distintos integrantes del cuerpo —entre los que también estaba Huici— no llegaron a un acuerdo y terminaron circulando dos borradores, los que tampoco fueron utilizados por el poder ejecutivo. Para colmo, un abogado constitucionalista que era igualmente parte de la comisión —aliado de Giudici— dio a conocer por su cuenta lo que definió como “un documento preliminar del anteproyecto de ley [LCC]”.

La lectura de ese documento, que era sólo uno de los dos borradores mencionados y que fue el único que trascendió al público, revelaba un texto poco innovador. Más bien se trataba de una fusión normativa que no contenía grandes cambios con respecto a la Ley de Medios y la Ley Argentina Digital, a no ser la eliminación de las cláusulas que limitaban la multiplicidad de licencias y el servicio de cable.

Meses atrás había trascendido también que la consultora McKinsey fue contratada a principios de 2016 y a instancias del vicejefe de Gabinete Francisco Quintana (ex directivo de esa firma), para “asesorar” en la elaboración de ésa y otras normas y en las políticas de comunicaciones. El contrato duró cuatro meses y ascendió a casi 900.000 dólares. No hay precisiones de qué avances o resultados se lograron gracias a este asesoramiento.

Cuando la SeTIC y el ENACOM fueron puestos en 2017 bajo la órbita de Modernización de Andrés Ibarra, se intentó redactar un nuevo proyecto de LCC empezando de cero y con un enfoque distinto, pero tampoco se llegó a nada.

Al ir transcurriendo el tiempo, el gobierno de Mauricio Macri arribó a una conclusión que implicaba seleccionar entre dos cursos de acción. O bien una LCC no pasaría el Congreso, paralizándose cualquier intento de reforma; o bien podría hacer como muchos gobiernos del pasado: manejarse discrecionalmente con decretos y resoluciones y así eludir a la oposición. El kirchnerismo siempre votaría en contra de una ley propuesta desde la Casa Rosada mientras las distintas versiones del peronismo sólo consensuarían si había voluntad política, lo que era incierto.

Naturalmente, se impuso la segunda opción: avanzar recurriendo al discreto encanto de los decretos y las resoluciones.

Es aquí donde sobreviene una cuestión del huevo o la gallina. A fines de 2017, el macrismo había obtenido buenos resultados electorales —antes de la debacle económica— y se tentó con un estilo de gobierno reacio a consensuar o dialogar. Pero también en la misma época, la propia oposición decidió por su cuenta y por razones electorales dejar de buscar consensos o diálogos y desarrolló una intransigente postura contra el oficialismo, que tuvo su expresión inicial más notoria en ocasión del debate en el Congreso de una reforma al régimen de actualización de jubilaciones.

De cualquier manera, la idea de una LCC terminó siendo víctima de las circunstancias y resultó archivada. Sin embargo, también era evidente que la única manera de enviar una señal a empresas que querían invertir (especialmente Telefónica y Claro) y a eventuales nuevos operadores era aprobar una ley mínima, que al menos fijara con alguna certidumbre cuestiones competitivas urgentes de cara al inicio de la convergencia.

Entre otros temas en esa agenda figuraban la apertura de la TV satelital, un cronograma de subastas de espectro celular y el uso de las frecuencias circunstancialmente en poder de ARSAT, así como modalidades de interconexión y compartición de redes.

Ley corta, postergación larga

A principios de 2018 el poder ejecutivo probó de enviar un proyecto de ley minimalista (“ley corta”) para reformar aspectos puntuales del régimen de las telecomunicaciones.

El objetivo era convalidar algunas disposiciones sobre la convergencia que ya se habían tomado (por decretos o resoluciones de la Secretaría de las TICs o ENACOM) o que el mismo gobierno consideraba importantes. En particular, se buscaba permitir a las compañías telefónicas prestar servicios de TV satelital como forma de crearle una competencia efectiva a la fusión Cablevisión-Telecom.

El proyecto de “ley corta” en realidad prevé que cualquier entidad pueda prestar TV satelital (DTH), no sólo las telefónicas. Un detalle importante que a veces se olvida: actualmente, los titulares de emisoras abiertas de radio o TV o de cualquier servicio de telecomunicaciones terrestres que opere en Argentina tienen vedado —desde la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual de 2009— brindar servicios satelitales.

La “ley corta” tuvo media sanción en el Senado en julio de 2018, pero nunca llegó a Diputados. Para conseguir la mayoría de votos el gobierno logró pactar con el peronismo federal (no kirchnerista) de la Cámara Alta liderado por el senador Miguel Pichetto, futuro aliado de Cambiemos a partir de 2019.

El texto finalmente consensuado postergaba unos años más la prohibición a las telefónicas y otras entidades para ofrecer TV satelital. Esas reformas introducidas por Pichetto al proyecto de la Casa Rosada intentaron proteger da pymes y cooperativas locales que, en su entender, se verían afectadas por el ingreso de las telefónicas al mercado de TV satelital argentino, en la actualidad —paradójicamente— monopolizado por… una telefónica estadounidense (AT&T, que opera DirecTV).

Este ingreso de las telefónicas a la TV paga en general (terrestre o satelital), ya concretado en gran parte de los países del mundo y en muchos casos hace bastantes años, es una tendencia tecnológica igualmente conocida en la Argentina desde hace más de una década. A menos que los empresarios o cooperativistas no lean los diarios (o los medios digitales), no puede argumentarse que los distintos actores hayan carecido de tiempo para prepararse.

Pichetto y los senadores peronistas federales suponían que postergando por varios años la liberación de la TV satelital o la convergencia comunicacional plena, telefónicas como Claro y Telefónica se verán impulsadas a acelerar la fibra óptica a domicilio (FTTH y afines) para brindar TV prontamente o aumentar la velocidad de la banda ancha fija. Sin embargo, ninguna de ellas hizo esfuerzos para instalar esa fibra durante la primera mitad de esta década, pese a que tanto entonces como hoy rige la prohibición de que suministren TV DTH.

Fue en 2015 y 2017 cuando Claro y Movistar (Telefónica) —respectivamente— comenzaron a ofrecer accesos fijos de fibra óptica a hogares. Antes de ser adquirido por el Grupo Clarín, Telecom había iniciado ofertas similares también desde 2017 (con la marca Arnet, ya absorbida por Fibertel). Algunas cooperativas del interior brindan igualmente FTTH desde hace no más de un lustro de años. En todos los casos estos servicios están disponibles en forma muy limitada y sólo en ciertas zonas o ciudades.

Todas estas acciones permitieron elevar las conexiones de banda ancha óptica domiciliaria en el país hasta una cerca de una décima parte del total de accesos a fines de 2019, según las cifras consideradas más verosímiles (ver más adelante en el presente capítulo el apartado Balance de la labor reguladora).

El resto de América Latina no supera el 25%, salvo el caso especial del 70% de Uruguay. (El tema es complejo, porque aún con el masivo despliegue de fibra el Uruguay tiene cifras de velocidad muy parecidas a Chile o México, donde existe muchísimo menos fibra instalada que en la nación rioplatense.)

Al aprobarse la media sanción de la “ley corta” el senador Pichetto dijo: “Estamos habilitando a Telefónica y a Claro a que pongan plata en Argentina… a ver si lo hacen, ¡que pongan fibra óptica, tienen dos años!”. La verdad es que las telefónicas nunca estuvieron legalmente impedidas de hacerlo.

Oradores en las audiencias de la Comisión de Comunicaciones del Senado habían acusado a las telefónicas de mantener infraestructura “vieja” heredada de la fenecida empresa estatal ENTel, sin ofrecer banda ancha por fibra óptica.

Esto es en parte cierto si consideramos las conexiones domiciliarias, pero es igualmente verdad que las telefónicas invirtieron muchísimo dinero para crear un backbone nacional interurbano de fibra óptica (en los 90) y para desarrollar la telefonía celular (mayormente en este siglo). Esas redes nada tienen que ver con la de ENTel. Todo esto lleva a pensar que los incentivos para que dichas telefónicas inviertan —en fibra a domicilio o en otras prestaciones— pasan por otro lado y no por prohibiciones, restricciones o intimaciones.

El senador Federico Pinedo, entonces oficialista de Cambiemos, manifestó en cambio que la “ley corta” era “un proyecto antimonopólico” que posibilita “generar condiciones de competencia” en el mercado. El presidente-por-un-día de 2015 destacó que “este proyecto prevé que otras compañías podrán competir contra una gran compañía de comunicaciones, con otras tecnologías que estaban vedadas hasta ahora, como la televisión satelital”.

Este análisis es pertinente si asumimos que una convergencia plena (con competencia y libre ingreso de nuevos operadores) terminará beneficiando a la larga al sistema de comunicaciones del país: mejorará la calidad y variedad de los servicios y propiciará un mayor acceso a la conectividad. En ese marco convergente total, las propias cooperativas y pymes podrían asociarse para prestar TV satelital general o de nicho (temático o geográfico) y, a la vez —en los términos del proyecto—, se verán beneficiadas para acceder a frecuencias de telefonía celular.

Sin embargo, habrá que convenir que las delicadas condiciones macroeconómicas del país (inflación, devaluación, inseguridad jurídica) serán frenos a la inversión que desgraciadamente no podrán ser solucionadas por ninguna ley sectorial, por mejor que sea.

Una manifestación más de Pichetto se quejó de que el texto aprobado “no era una ley completa de contenidos”. Cuestionó a los canales que transmiten “enlatados… las porquerías de las novelas centroamericanas” (en realidad, Centroamérica no produce telenovelas), así como “el cierre de transmisiones con programas casi umbandas” (sin distinguir entre una poderosa iglesia neopentecostal y ritos verdaderamente animistas).

Pichetto protestó además porque “nadie maneja la opinión pública”, mientras “[el gobierno de Macri] no le paga pauta a nadie [y por eso] cada uno dice lo que quiere en la televisión”.

Todas estas expresiones llevan a preguntarse no sólo hasta qué punto ciertos legisladores creen en la libertad de expresión. Por sobre todo generan la duda de si esos mismos legisladores entienden verdaderamente acerca de lo que están hablando.

Justamente, varios discursos de los senadores en ocasión de la discusión de esta “ley corta” denotaban que algunos tampoco tenían muy claro sobre las implicancias de lo que votaban.

Si bien quedaba en evidencia que la nueva redacción de la ley protegía temporalmente a (ciertas) pymes y cooperativas —quizás a costa del consumidor que se ve privado de mejores ofertas y precios—, algunos creían que esto beneficiaba a Clarín (Ana Almirón, del FPV) y otros a Telefónica (María Eugenia Catalfamo, de Unidad Justicialista).

El senador Fernando “Pino” Solanas (Proyecto Sur, luego aliado del kirchnerismo) denunció que la “ley corta” “liquidará a 800 cableoperadores, 80 señales nacionales y 1000 productoras independientes que generan 25 mil puestos de trabajo”, una afirmación para la cual no ofreció ninguna prueba. En realidad, no se sabe de ninguna cooperativa o pyme cableoperadora, ni mucho menos de señales nacionales o productoras, que hayan quebrado por la existencia de la TV satelital en Argentina desde hace dos décadas. Muchas de las películas del legislador-cineasta, por supuesto, se pasan cada tanto en la misma TV satelital.

Por su parte, el bloque que responde a los ahora también kirchneristas (y parcialmente peleados) hermanos Rodríguez Saá, eternos “hombres fuertes” de la provincia de San Luis, votó en contra por considerar a la “ley corta” como favorecedora de… ¡concentraciones y monopolios!

(La TV abierta en esa jurisdicción es un monopolio del Estado puntano controlado por los Rodríguez Saá, donde en el Canal 13 local no hay críticas ni opositores. Como privados, controlan igualmente el único diario de la provincia, que obviamente publica la totalidad de los avisos oficiales impresos y que son pautados, en última instancia, por los mismos hermanos.

Debe reconocerse que el Adolfo y el Alberto al menos han tenido algunas iniciativas importantes en infraestructura de comunicaciones, por ejemplo el despliegue de una red provincial de fibra que reemplazó perimidos radioenlaces secundarios de microondas. Podría decirse que los hermanos puntanos ejercen en sus dominios un verdadero “despotismo ilustrado tecnológico”.)

Un legislador de Catamarca, aunque apoyó el proyecto, se refirió a los “megawatts y todas esas cuestiones que entran y salen”, presumiblemente en referencia a megabits y flujos de comunicación… De los intereses del consumidor o de las audiencias, casi no hubo ninguna mención.

En lo que tenían razón algunos de quienes se opusieron al proyecto era en cuestionar la “ley corta” como un “parche” normativo. Ya se vio el malogrado destino de la comisión designada en 2016. La sentencia de Juan Domingo Perón (“si quiere matar una iniciativa, designe una comisión que la estudie”) volvía a cumplirse una vez más. (Full disclosure, como se dice en inglés: este autor trabajó parcialmente con esa comisión durante unos meses en 2016 y 2017; también desarrolló algunos trabajos para la SeTIC en 2018 y 2019)

Sin embargo, no es menos cierto que las condiciones políticas actuales hacen muy difícil cualquier consenso de los sectores políticos al respecto y el asunto podría quedar postergado ad infinitum. Según el lugar desde donde se opine, cada uno tendrá idea a quién responsabilizar por esta situación.

En realidad, ya es bastante milagroso que el partido gobernante y el peronismo que lideraba entonces Pichetto hayan logrado cooperar en darle una media sanción a la “ley corta”. Si fuera finalmente aprobada en Diputados, será la primera vez desde la aparición del telégrafo en 1857 en el país en que distintas fuerzas políticas en el Congreso logran un acuerdo por consenso para formular una norma general sobre comunicaciones.

En efecto, la primera ley de comunicaciones de 1875 se aprobó por la mayoría de “lista completa” del oficialismo de la época. En cambio, la ley de radiodifusión de 1953, la de medios audiovisuales de 2009 y la telecomunicaciones de 2014 se impusieron por el Poder Ejecutivo en parlamentos-escribanías, sin que resultaran de una discusión sustancial legislativa (pese a lo que la propaganda del kirchnerismo quiso presentar con respecto a la norma de 2009). Y las restantes leyes de radiodifusión y telecomunicaciones fueron dictadas por gobiernos militares.

Como sea, en conjunción con las normas que ya había aprobado el Poder Ejecutivo y el ENACOM, el texto original del proyecto de “ley corta” consagraba una convergencia total (todos los operadores podrían dar todos los servicios sin restricciones) el 01.01.2019.

(Por Resolución 5641-E/17 de ENACOM, desde el 01.01.2018 las telefónicas podían ofrecer TV paga por vínculo físico en Buenos Aires, Córdoba y Rosario, en localidades donde esté presente Cablevisión y en localidades de más de 80.000 habitantes donde el servicio no sea prestado sólo por cooperativas o pymes. Desde el 01.01.2019 las telefónicas podrán ofrecer TV paga por vínculo físico en el resto del país.)

Tras las modificaciones del proyecto del gobierno por parte de los senadores del peronismo federal la convergencia total se postergaría hasta 2022: recién ese fecha las telefónicas podrán suministrar TV satelital en todas las ciudades argentinas. De acuerdo a esas modificaciones, las telefónicas quedarían habilitadas para el DTH en Buenos Aires, Gran Buenos Aires, Córdoba y Rosario el 01.01.2020, en las localidades del resto del país con más de 100.000 habitantes el 01.01.2021 y en todas las localidades el 01.01.2022.

Otro punto parcialmente modificado fue la previsión original que contemplaba que el espectro radioeléctrico celular que aún tiene sin utilizar la compañía ARSAT se adjudique al sector privado.

Se determinó expresamente que el 20% de esas frecuencias se asignarán a operadores exclusivamente regionales y locales. Así, cooperativas y pymes de actuación geográfica acotada y quizás también algunos municipios o provincias prestarían servicios zonales, utilizando una red celular propia y no sólo virtual (alquilada).

Hasta ahora las tres compañías celulares predominantes actúan reutilizando sus bloques de frecuencias en toda la extensión del país, pero de esta forma podrían aparecer empresas celulares con red propia que sólo operen por ejemplo, en Cuyo, la Patagonia o en un área determinada.

La idea no es mala. Para que tuviera una mayor precisión podría establecerse en un futuro un régimen definitivo y no discrecional de licitaciones/subastas de frecuencias con carácter abierto y permanente (no adjudicaciones directas como prevé el artículo 4- c del Decreto 1340 de 2016) para absolutamente todas las bandas.

Esto debería abarcar no sólo al servicio móvil celular sino también a la totalidad de las radiocomunicaciones que se presten comercialmente (excluyendo la radiodifusión —donde debe predominar otra lógica— y servicios como bomberos, policía, etc.), con algunas reservas o factores de ponderación razonables para operadores menores, como cooperativas o pymes. Debe tenerse en cuenta que en éste como en otros campos, las concentraciones perjudiciales o la atomización extrema impuesta a la fuerza no favorecen al consumidor ni al desarrollo de los servicios.

La cesión de esas porciones de espectro al sector privado tiene sentido, ya que no se creará una compañía celular estatal. Por lo tanto, no es coherente que ARSAT retenga esas frecuencias (las que no pudo pagar el Grupo Vila-Manzano tras las licitaciones 4G de 2014). Al otorgarlas al sector privado, el Estado no pierde en ningún momento su control ya que es el encargado de convocar y adjudicar las licitaciones/subastas y asignar las frecuencias.

Las menciones sobre “pérdida de soberanía” y otras semejantes de los legisladores que objetaron esta disposición no son sino manifestaciones de desconocimiento o demagogia.

También tuvo sentido implantar estas disposiciones mediante la derogación de artículos de la Ley 27208, promovida por el gobierno anterior. La norma fue llamada Ley de Desarrollo de la Industria Satelital y resultó aprobada a un mes de vencer el mandato presidencial de 2015 para prolongar la engañosa mística creada por la cuestión de los satélites operados por ARSAT “desde los cuales Néstor nos mira desde el cielo”, al decir de su esposa, la expresidenta Cristina Kirchner (ver más adelante en el presente capítulo el apartado ARSAT: satélites, fibras y transmisores).

Otra realización de ARSAT, la red federal de fibra óptica (REFEFO) complementaria a las privadas, sí fue una iniciativa necesaria para mejorar las comunicaciones. Esto, pese a que dicha red se haya construido en parte a través de las investigadas coimas de la obra pública —participaron entre otras Esuco, Electroingeniería, Isolux, Cristóbal López— y aun cuando se mantuvo mayormente apagada durante casi toda la gestión K debido a que no se previeron correctamente temas operacionales y de interconexión.