Kitabı oxu: «Anuario de responsabilidad civil y del estado No 4»

EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL DE LAS PRESUNCIONES DEL LUCRO CESANTE EN EL CONSEJO DE ESTADO, AL AÑO 2019*
Yenny Alejandra Hoyos-Quintero** Siomara Milena Moreno-Rojas***
SUMARIO

1. Introducción, 2. Presunciones del Consejo de Estado en materia de lucro cesante, 3. Conclusiones, 4. Referencias

RESUMEN

En tratándose de lucro cesante, el Consejo de Estado ha venido creando, a través de su jurisprudencia, una serie de presunciones para efectos de la indemnización cuando no se prueba el quantum del perjuicio. No obstante, se cuestiona que ellas se convirtieron en “cláusulas” reiterativas, de aplicación mecánica, sin tener en cuenta que las circunstancias, tanto sociales como económicas, que imperaban para la época en que fueron adoptadas, han variado con el paso de los años. Dicha situación podría representar un enriquecimiento o empobrecimiento del perjudicado que recibe la indemnización. Es por ello por lo que, en el presente artículo, se identificarán las presunciones que existen en materia de lucro cesante, las cuales fueron el resultado del rastreo realizado a partir de la construcción de líneas jurisprudenciales en las que se encontró la sentencia fundadora y, en ella, los hechos que le sirvieron de base, así como su evolución con el paso de los años.

Palabras clave

Presunción, lucro cesante, responsabilidad del Estado.

ABSTRACT

Regarding to loss of profit, the Colombian Council of State has been creating, through its jurisprudence, a series of presumptions to indemnify when the quantum of the damage is not proved. However, it is questionable those presumptions above become reiterative “clauses” to apply mechanically, without considering the ruling social and economic circumstances of the period they were adopted have changed with the time. Such situation could mean an enrichment or impoverishment of aggrieved who receives the compensation. For that reason, in the next article, the presumptions related to loss of profit will be identified; they were the result of a track made from the formation of jurisprudential lines, where the judgmental writ was founded and inside it, the fundamental facts and their evolution through the years were founded too.

Key words

Presumptions, loss of profit, liability of the state.

INTRODUCCIÓN

El Consejo de Estado ha creado, mediante su jurisprudencia, presunciones en materia de lucro cesante a efectos de la indemnización cuando no se prueba el quantum del perjuicio.

En el presente escrito se entenderá por presunción “el juicio lógico del legislador o del juez, que consiste en tener como cierto o probable un hecho, partiendo de hechos debidamente probados” (Parra, 2014, p. 669), o “forma de fijación de los hechos controvertidos (no percibidos por el juez), mediante hechos no constitutivos por la representación de aquellos” (Carnelutti, 1955, p. 91). De manera particular, en materia judicial se denominan presunciones de hombre o judiciales a aquellas que corresponden a un razonamiento conclusivo del juez que puede ser inferido por este de pruebas incompletas, de indicios, de máximas de la experiencia y de otra clase de pruebas, cuando estas, de forma aislada, no demuestran un hecho (Devis, 2015, pp. 680-688). En esta clase de presunciones debe explicarse “el fundamento lógico de la conclusión adoptada en el caso concreto” (Devis, 2015, p. 683).

Se observa que la aplicación de esta clase de presunciones por parte del Consejo de Estado en materia de lucro cesante es reiterativa y mecánica, tornándose en “cláusulas estáticas” que no tienen en cuenta que las circunstancias, tanto sociales como económicas que imperaban para la época en que fueron adoptadas, han variado con el paso de los años, lo que podría representar un enriquecimiento o empobrecimiento de la víctima. Lo anterior denota que estas presunciones han sido aplicadas de forma atemporal y que necesitan de una imperiosa articulación con la realidad socioeconómica actual.

Mediante la técnica establecida para la construcción de líneas jurisprudenciales, se hizo un rastreo de las presunciones judiciales que en materia de lucro cesante, específicamente para efectos de la cuantificación del perjuicio, ha creado el Consejo de Estado en sus providencias, identificándose las que pasan a exponerse: tiempo que tarda una persona en conseguir empleo luego de recobrar la libertad que perdió por una privación injusta; reconocimiento de un salario mínimo para quienes desempeñan actividades domésticas; reconocimiento de un salario mínimo para los menores de edad que sufren lesiones y no desempeñan una actividad productiva; presunción de ingreso de profesionales que no acreditan el monto devengado; porcentaje que destina una persona al sostenimiento propio y que debe ser descontado de la indemnización por lucro cesante; edad límite de dependencia económica de los hijos a los padres y viceversa, y reconocimiento de un salario mínimo a favor de personas no profesionales en edad productiva que despliegan una actividad laboral y no prueban el monto de lo devengado.

En el presente escrito se identificarán las presunciones que en materia de lucro cesante ha erigido el Consejo de Estado por medio de su jurisprudencia, la línea que ha establecido, su fundamento, las reglas de derecho y la permanencia en el tiempo.

Lo anterior constituye una invitación a la revisión y al replanteamiento de las presunciones, lo que a su vez podría impactar la jurisprudencia vigente y, como consecuencia, los procesos judiciales donde se ordenan reconocimientos económicos relativos al lucro cesante con base en ellas.

PRESUNCIONES DEL CONSEJO DE ESTADO EN MATERIA DE LUCRO CESANTE
Tiempo que tarda una persona en conseguir empleo luego de recuperar la libertad que perdió por una privación injusta

La privación injusta de la libertad ha sido una de las causas frecuentes de demanda y condena en contra del Estado, cuya declaratoria de responsabilidad ha conllevado la indemnización por lucro cesante de quien se ha visto perjudicado por tal daño antijurídico. El Consejo de Estado ha establecido reglas y subreglas de derecho en esa materia para el reconocimiento del lucro cesante, relacionadas con que para el cálculo de la indemnización se tiene en cuenta no solamente el tiempo en que perduró esa situación, sino, adicionalmente, el que se presume que requiere una persona para conseguir empleo.

Para el desarrollo de la línea jurisprudencial sobre tal presunción, se realizó el siguiente planteamiento interrogativo: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción de empleo para el reconocimiento del lucro cesante?, al que se le dio respuesta mediante dos tesis, mismas que contienen las reglas y subreglas, así como las sentencias que les sirvieron de fundamento, veamos:

Tesis A. Se reconoce

Regla: a la persona privada injustamente de la libertad, se le reconocerá como indemnización patrimonial por lucro cesante no solo el tiempo en que estuvo en esa situación, sino adicionalmente el que se presume que requiere una persona para conseguir empleo, periodo que equivale a 35 semanas (8,75 meses).¹

Subregla: en tanto no haya prueba de reintegro al trabajo luego de recuperar la libertad.²

Subregla: siempre que se acredite que se encontraba vinculado laboralmente al momento de los hechos.³

Subregla: si se prueba que una vez se obtuvo la libertad no fue posible conseguir empleo o se presentaron dificultades para ello.⁴

Tesis B. No se reconoce

Regla: a la persona privada injustamente de la libertad, no se le reconocerá como indemnización patrimonial por lucro cesante el que se presume requiere para conseguir empleo, cuando se prueba que continuó laborando después de recobrar su libertad.⁵

Subregla: cuando no se ejercía actividad laboral alguna al momento de haber sido privado de la libertad.⁶

Subregla: cuando la persona privada de la libertad ejercía una actividad laboral independiente.⁷

Subregla: no se pruebe la imposibilidad o dificultad para conseguir empleo como consecuencia de la privación de la libertad.⁸

La línea jurisprudencial tuvo como sentencia fundadora la que corresponde al expediente 25000-23-26-000-1994-09817-01(13168) del 4 de diciembre de 2006, con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez. En ella se estableció como regla de derecho que, a la persona privada injustamente de la libertad, se le reconocería como indemnización patrimonial, por lucro cesante, no solo el tiempo en que estuvo en esa situación, sino adicionalmente el que se presume que requiere una persona para conseguir empleo, periodo que equivale a 35 semanas (8,75 meses).

Para llegar a esa conclusión, en cuanto al tiempo que en promedio suele tardar una persona en edad económicamente activa en encontrar un nuevo puesto de trabajo en Colombia, la Sala se valió de la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA), de acuerdo con la cual, dicho periodo equivale a 35 semanas (8,75 meses) (Uribe y Gómez, 2005, p. 22).

Esta posición fue reiterada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo a lo largo de los años, tal como puede observarse en las sentencias proferidas en los expedientes 25508 del 25 de febrero de 2009, 18960 del 14 de abril de 2010, 19502 del 8 de junio de 2011, 23998 y 21938 del 30 de enero de 2013, 34967 y 27065 del 12 de marzo de 2014, 37216 del 30 de abril de 2014, 36691 y 36703 del 30 de abril de 2014, 23783 del 12 de mayo de 2014, 27900 del 31 de julio de 2014, 31516 del 9 de octubre de 2014, 35929 del 28 de enero de 2015, 29181 del 26 de febrero de 2015, 34952 del 15 de octubre de 2015, 41559 del 11 de diciembre de 2015, 44562 del 21 de septiembre de 2016, 40352 del 21 de septiembre de 2016, 44090 del 24 de octubre de 2016, 45237 del 23 de noviembre de 2016, entre otras.

No obstante, se advierte que, a partir del año 2014, el Consejo de Estado creó una serie de subreglas que permitieron hacer exigencias probatorias en cabeza del demandante para la aplicación de la presunción. Así se hizo en sentencia 31804 del 29 de enero de 2014, en la que se condicionó el reconocimiento del lucro cesante a que no hubiese prueba en el expediente de que la persona privada injustamente de la libertad se hubiere reintegrado al empleo que tenía previo a ello.

Asimismo, en sentencia 38732 del 8 de junio de 2016, se indicó que el reconocimiento del tiempo que se presumía que requería una persona para obtener empleo recuperada su libertad, está sujeto a que se acredite que se encontraba vinculada laboralmente al momento de los hechos.

Finalmente, mediante la providencia 39898 del 30 de junio de 2016, se estableció que debía probarse adicionalmente la imposibilidad o dificultad, según el caso, de conseguir empleo, luego de obtener la libertad.

Es así como, si bien la línea jurisprudencial ha sido constante en reconocer por regla general la presunción en comento en la indemnización del lucro cesante, a quien fue privado injustamente de la libertad, se han presentado casos en que eso no ha ocurrido. Las causas que se identificaron para adoptar decisión, en ese sentido, fueron las siguientes: se probó que el demandante continuó laborando después de recobrar su libertad, no ejercía actividad laboral alguna al momento de haber sido privado de la misma, desempeñaba una actividad laboral independiente, o no se probó la imposibilidad o dificultad para conseguir empleo como consecuencia de la privación de la libertad.

Se observó, también, que el fundamento jurídico de la presunción tuvo permanencia en el tiempo, y lo constituyeron principalmente las sentencias citadas y el único estudio que fue utilizado para sustentar el tiempo reconocido en la liquidación del lucro cesante y que correspondía al que demoraba una persona productivamente activa en obtener trabajo en Colombia, esto es, el del Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del SENA, denominado “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, con independencia de la época y el lugar de ocurrencia de los hechos.

Finalmente, en el año 2019,⁹ a través de sentencia de unificación jurisprudencial, el máximo órgano de lo contencioso administrativo eliminó la presunción en esta materia, considerando que su existencia ha llevado al reconocimiento del lucro cesante como si fuese un derecho per se, y estableció, en su lugar, que debe indemnizarse solo: 1) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que aun, cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad, o 2) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante.

Asimismo, como presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante, fijó los siguientes:

• Únicamente es posible conceder lo solicitado en la demanda, en otras palabras, le queda vedado al juez de la reparación directa hacer un reconocimiento oficioso y por contera —si ello no es objeto del petitum— no se le puede otorgar al demandante.

• El daño y perjuicio que se reclame debe ser objeto de prueba suficiente, pues lo contrario lleva a que no se reconozca (artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 167 del Código General del Proceso), es decir, debe acreditarse que, con ocasión de la privación de la libertad, la persona afectada dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de hacerlo.

Ahora bien, tratándose de una persona encargada de las labores del hogar, tendrá derecho a la indemnización en los términos y las condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000-2000-372-01(33945).

Del mismo modo, el Consejo de Estado estableció los parámetros para liquidar el lucro cesante así:

• El periodo indemnizable será el tiempo que duró la detención, contado a partir del momento de la materialización de la orden, hasta cuando recobró la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra. La liquidación comprenderá, siempre que se solicite y se pruebe su monto, el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, el valor de los ingresos que hubiera percibido después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de la pérdida de esta.

• El ingreso base de liquidación lo constituirá el que se pruebe que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos. Esto es, si se trata de un empleado, acreditar el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; con relación a los independientes, debe quedar también probado, aportando, por ejemplo, los libros contables que debe llevar y registrar el comerciante y que den cuenta de los ingresos percibidos por su actividad comercial o remitir, por parte de quienes estén obligados a expedirlas, las facturas de venta, las cuales tendrán valor probatorio siempre que satisfagan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario, o cualquier otra prueba idónea.

• Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa.

• Es posible reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales, siempre que se solicite en la demanda y que se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, por tanto, no se reconocerá cuando el afectado sea un trabajador independiente.

Salario mínimo para quienes desempeñan actividades domésticas

Atendiendo a que en Colombia la labor doméstica no se encuentra correspondida con remuneración alguna, el Consejo de Estado ha concedido la indemnización por concepto de lucro cesante causado por quien desempeña dicha actividad, basado en criterios de justicia, reconociendo el perjuicio que se produce cuando la persona que se dedica a ella sufre alguna lesión o fallece como consecuencia de un daño antijurídico atribuible al Estado, para lo cual presume que devenga un salario mínimo.

Para la construcción de la línea jurisprudencial sobre el tema, se partió de la pregunta: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción para reconocimiento del lucro cesante a quienes desempeñan actividades domésticas?, encontrándose solo una tesis encaminada al reconocimiento de la presunción, con su correspondiente regla y subregla, a saber:

Regla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante a quien desempeña labores domésticas, con base en un salario mínimo.¹⁰

Subregla: debe indemnizarse también al hombre que se ocupa de las labores domésticas y de esta forma aporta al sustento material y afectivo del círculo familiar. Lo que será igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo.¹¹

La sentencia fundadora de la línea jurisprudencial es la proferida en el expediente 5902 del 24 de octubre de 1990, con ponencia del consejero Gustavo de Greiff Restrepo. Dicha providencia estableció, como regla de derecho, que debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante a quien desempeña labores domésticas, con base en un salario mínimo.

El fundamento jurídico de la presunción estuvo cimentado inicialmente en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, bajo el entendido de que el trabajo no solo es concebido como un derecho, sino al mismo tiempo como una obligación, luego lo normal es presumir que la persona que cumple labores domésticas trabaja y por tanto tiene derecho a una contraprestación que, por lo menos, es el salario mínimo. Durante los años, dicha posición fue robustecida por el Consejo de Estado con la aplicación del principio de no discriminación e igualdad de género (sentencia 18101 del 17 de marzo de 2010), sustentado en nuestra Carta, en el preámbulo y en los artículos 1, 2, 5, 13, 40, 42, 43 y 53, así como desde los primigenios pronunciamientos de la Corte Constitucional, como los contenidos en las sentencias C-410 de 15 de septiembre de 1994, M. P. Carlos Gaviria Díaz, y T-098 de marzo 7 de 1994, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

Cabe anotar que tales consideraciones se encontraban dirigidas básicamente a los derechos de la mujer respecto del hombre y a la protección especial que de ella se concibió, inclusive desde los antecedentes constitucionales, y a los que debía tener como mujer cabeza de familia (sentencia C-184 de 4 de marzo de 2003, M. P. Manuel José Cepeda Espinoza).

En desarrollo de los referidos mandatos constitucionales, se hizo alusión a algunas de las normas legales que el Congreso de la República ha expedido en torno al tema, entre las cuales se encuentran: ley 82 de 1993 o “Ley de mujer cabeza de familia”; ley 188 de 1995, Plan de Desarrollo 1995-1998, en el cual se crea la Dirección Nacional para la Equidad de las Mujeres; ley 248 de 1995 “Por la cual se aprueba la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer”; ley 581 de 2000 “Por la cual se establecen mecanismos para la efectiva participación de las mujeres en el sector público”; ley 812 de 2003 “Plan Nacional de Desarrollo: construir equidad social y equidad de género”; ley 823 de 2003, “Por la cual se ordena institucionalizar la equidad e igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en el Estado”; ley 984 de 2005 “Por la cual se aprueba el protocolo facultativo de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer”, y la ley 1009 de 2006 “Por la cual se crea el Observatorio de Asuntos de Género O. A. G”.

De igual manera, se sustentó en el principio del tratamiento igualitario y de exclusión de discriminaciones, en la reiteración que se ha hecho de importantes instrumentos internacionales, de los cuales el Estado colombiano hace parte, en su gran mayoría, así por ejemplo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos en sus artículos 4, 5, 7, 24 y 17 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), aprobada mediante la ley 248 de 1995.

Asimismo, se fundamentó la presunción en el desarrollo que del pluri mencionado principio se ha efectuado por la doctrina y jurisprudencia internacionales, como la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos¹² por medio de la cual se declaró como norma ius cogens el principio de igualdad y no discriminación.¹³

A partir del año 2013, en sentencia del 13 de junio, expediente 54001-23-31-000-1997-12161-01(26800), el Consejo de Estado creó una subregla, basada en las formas de familia cambiantes que constitucionalmente se habían venido reconociendo, en la que se establece que la regla que era aplicable a la mujer que desempeñaba labores domésticas también debía serlo al hombre cuando se dedicaba a ellas. Lo que sería igualmente predicable respecto de las familias conformadas por parejas del mismo sexo.

En el año 2019,¹⁴ el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia, ubicando dentro del lucro cesante la ausencia de los bienes y servicios dispensados por la persona encargada de la economía y cuidado del hogar como aquello que, por causa del daño, deja de ingresar al patrimonio de la familia, reivindicando así el rol de la mujer como proveedora de la familia y reconociendo que la fuerza de trabajo dedicada tanto a las labores domésticas como de cuidado, genera un ingreso cierto en el patrimonio familiar o un aporte en especie o industria como lo ha calificado la Corte Constitucional, que ante la ocurrencia del fenómeno dañoso deja de presentarse. En los siguientes términos:

A partir de la ejecutoria de esta providencia, en consecuencia, la Sala unifica su posición en el sentido de que los perjuicios materiales derivados de la ausencia de la persona que funge como “encargada de la economía y cuidado del hogar” y que se relacionen tanto con las actividades domésticas como con las de cuidado a su cargo, deberán considerarse como un lucro cesante en cabeza de quienes, comprobadamente, se beneficien directamente de actividades desplegadas por el “ama de casa” para lo cual se aplicará la presunción o inferencia de un (1) salario mínimo mensual legal vigente.

La línea presenta entonces un comportamiento constante en cuanto al reconocimiento pecuniario desde el punto de vista indemnizatorio que se le hace a las labores domésticas, e inclusive una ampliación de este al hombre y a las parejas del mismo sexo. No obstante, es importante resaltar que en todo momento se ha liquidado el perjuicio patrimonial, lucro cesante, sobre el quantum del salario mínimo legal, haciendo una analogía a la labor de una empleada doméstica, más se ha aceptado por el mismo Consejo de Estado que se queda sin indemnización la atención y los cuidados prodigados a la familia, es así como se amplió el espectro jurisprudencial y normativo de protección, más ello no se vio reflejado en el monto utilizado como resarcitorio de la actividad doméstica.

Salario mínimo para los menores de edad que sufren lesiones y no desempeñan una actividad productiva

En Colombia, los menores de edad tienen una regulación normativa que les permite trabajar una vez que se cumpla con los requisitos en ella exigidos (ley 1098 de 2006, artículo 35).¹⁵ No obstante, el Consejo de Estado ha reconocido el lucro cesante a los menores de edad que sufren lesiones y no desempeñan actividad productiva alguna, presumiendo que podrían haber devengado un salario mínimo a partir de los 18 años de edad y durante toda su vida probable, cuando la lesión les genera una incapacidad permanente que va a repercutir en la disminución de su capacidad laboral en el futuro y por tanto se calcula con base en el porcentaje que de ella se dictamine.

Como premisa para la construcción de la línea jurisprudencial, se tuvo en cuenta el siguiente interrogante: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción para reconocimiento del lucro cesante a favor de los menores de edad que sufren lesiones?, al cual se le dio respuesta mediante las siguientes tesis que contienen las reglas y subreglas de derecho de la presunción y que fueron extractadas de las sentencias analizadas para tal efecto.

Tesis A. Se reconoce

Regla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al menor de edad que sufre lesiones que condujeron a la merma de su capacidad laboral, debidamente acreditada, con base en un salario mínimo, desde el momento en que cumple la mayoría de edad hasta su vida probable.¹⁶

Subregla: con base en un salario mínimo, cuando pese a encontrarse estudiando una carrera profesional, el menor de edad no se había graduado de la misma para el momento de los hechos.¹⁷

Tesis B. No se reconoce

Regla: no debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al menor de edad que sufre lesiones, cuando no se prueba la disminución de su capacidad laboral.¹⁸

Subregla: no debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al menor de edad que sufre lesiones, cuando ello no fue solicitado de manera expresa en la demanda.¹⁹

Subregla: no debe indemnizarse patrimonialmente por lucro cesante al menor de edad que sufre lesiones cuando al momento de los hechos no realizaba alguna actividad económica.²⁰

La línea jurisprudencial tiene como sentencia fundadora la que corresponde al expediente 5225 del 29 de junio de 1989, con ponencia del consejero Gustavo de Greiff Restrepo. A partir de dicho pronunciamiento, el Consejo de Estado reconoce a los menores de edad lesionados a causa de una acción u omisión del Estado, una indemnización por concepto de lucro cesante sobre la base de un salario mínimo, desde el momento en que cumplen la mayoría de edad y hasta sus vidas probables, siempre que se acredite que la lesión generó una merma de la capacidad laboral de carácter permanente.

Para llegar a dicha conclusión, el máximo órgano de lo contencioso administrativo acudió a dos presunciones más, aquella que indica que a los 18 años los hijos se consideran en capacidad de proveer sus propias necesidades sin el auxilio económico de sus progenitores, por tanto el reconocimiento a los menores se da a partir de dicha edad; y por otro lado, la que dispone que una persona en edad productiva devenga por lo menos el salario mínimo legal, las cuales serán desarrolladas más adelante.

En la providencia en cita que dio origen a la presunción, se indicó que, si bien los perjuicios causados al menor eran futuros, ello no significaba que fuesen inciertos, toda vez que las lesiones habían generado un impacto de carácter permanente que repercutía en la posibilidad de laborar y de sostenerse cuando alcanzara la mayoría de edad, y en ese entendido era posible avaluar el lucro cesante sobre la base de un salario mínimo. Con el paso de los años, el fundamento jurídico de tal presunción lo constituyeron las mismas sentencias citadas, argumento que fue reiterado y que se mantuvo en el tiempo.

Es importante resaltar que en la indemnización a los menores lesionados, el Consejo de Estado no hace distinción alguna frente a quienes se encuentran en sus primeros años de vida, en su etapa básica escolar o estudian una carrera profesional; es decir, la liquidación de todos ellos parte de un salario mínimo legal, como se advierte por ejemplo en la sentencia IJ-002 del 8 de septiembre de 1998, con ponencia de Daniel Suárez Hernández, en la que el menor de edad estaba cursando sus primeros semestres de estudios universitarios.

Al respecto, se comparte la posición del consejero Carlos Arturo Orjuela, quien aclaró el voto de la providencia en mención, en el sentido de señalar que la indemnización para los menores de edad que estén haciendo estudios de nivel superior, partiendo de la base del salario mínimo, se encuentra lejos de ser una indemnización justa, ya que debe tenerse en cuenta el potencial de desarrollo profesional de la víctima, porque de lo contrario se estarían desconociendo sus proyecciones y perspectivas de progreso.

Ahora, si bien la línea jurisprudencial ha sido constante en cuanto al reconocimiento del lucro cesante a favor del menor de edad lesionado, se encontraron sentencias en las cuales se adoptó la posición contraria. Así ocurre cuando no se prueba la disminución de la capacidad laboral del menor, como quiera que ello es determinante para establecer el grado de afectación que le produjo la lesión y por tanto el impacto que puede tener en el futuro para desempeñar alguna actividad laboral, así como a la hora de liquidar el perjuicio causado con base en el porcentaje de merma de capacidad que se dictamine; por tanto, este es un presupuesto que siempre deberá ser probado para que haya lugar a la indemnización del perjuicio en esta modalidad (sentencia 17050 del 11 de febrero de 2009).

Asimismo, ha sido negado el reconocimiento de la indemnización cuando no se solicita de manera expresa en la demanda como pretensión a favor del menor de edad (sentencias 33504 del 13 de noviembre de 2014 y 37994 del 14 de septiembre de 2016).

Finalmente, solo se encontró una sentencia en la que la indemnización al menor de edad se vio truncada por no desempeñar actividad económica al momento de la ocurrencia de los hechos, apartándose de la regla establecida en la línea jurisprudencial. El argumento utilizado para adoptar tal decisión radica en la prohibición laboral para los menores de edad, y en la posibilidad de indemnizarlos solo cuando ayuden económicamente a sus padres y ello hubiere quedado demostrado en el proceso, desconociendo que el menor de edad estaba pretendiendo la indemnización para sí mismo y no para sus progenitores (sentencia 33002 del 1 de julio de 2015).

Ingreso de profesionales que no prueban el monto devengado

En los casos donde no existe certeza acerca de la suma devengada por la víctima directa del daño, se ha concluido, por parte del Consejo de Estado, que hay lugar a aplicar la presunción según la cual toda persona que se encuentre en edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente; sin embargo, considera también la Corporación, que lo que usualmente devenga una persona con un título profesional supera en muchas ocasiones el valor del salario mínimo legal vigente, razón por la cual, en atención a los principios de proporcionalidad y reparación integral, tiene en cuenta para la indemnización patrimonial por lucro cesante, de quien encontrándose en esa situación no prueba el ingreso devengado, el monto que establecen los estudios oficiales que al respecto se hubieren adelantado.

El planteamiento interrogativo que orientó la línea jurisprudencial sobre la presunción, así como el análisis de las sentencias, fue: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción para reconocimiento del lucro cesante a favor de profesionales que no acreditan el monto de sus ingresos?, arrojando solo una tesis basada en el reconocimiento, con sus correspondientes reglas y subreglas:

Regla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al profesional que no prueba el ingreso devengado, con base en el monto establecido en los estudios oficiales que al respecto se hubieren adelantado.²¹

Regla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al profesional que tuvo una amplia trayectoria y ocupó altos cargos, con base en la remuneración que tendría de haber continuado con vida, la cual correspondería por lo menos a la de un alto funcionario del Estado, entre los cuales se encuentran los magistrados de las cortes.²²

Subregla: al profesional que no prueba el ingreso devengado, pero ha tenido una trayectoria profesional comprobada y ha desempeñado altos cargos públicos, con base en el promedio de lo devengado en el último alto cargo ocupado.²³

Subregla: debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante al profesional que no prueba el ingreso devengado, con base en un salario mínimo.²⁴

Subregla: con base en elementos que demuestren el cumplimiento de las obligaciones fiscales y comerciales, con ayuda de un concepto técnico si se solicita y llegase a considerar pertinente. Igualmente, se tendrá presente el límite de la pretensión.²⁵

La génesis de la presente línea jurisprudencial y de la presunción en estudio, se remonta a la sentencia 11875 del 19 de junio de 1997, con ponencia de Daniel Suárez Hernández, relacionada con la demanda del doctor Enrique Low Murtra, en la que el Consejo de Estado tuvo en cuenta para establecer el quantum de la indemnización por concepto de lucro cesante, el ingreso correspondiente a un alto funcionario del Estado, para el caso, el de un magistrado de alta corte, pues fue Consejero de Estado, cargo que ostentaría de haber continuado con vida, y no el salario que al momento de su muerte devengaba y que fue debidamente acreditado en el proceso, por cuanto se consideró que este no reparaba el daño material causado, ni se compadecía con su capacidad productiva. Lo anterior, atendiendo a su amplia trayectoria en cargos públicos y a su preparación académica, aspectos que también fueron demostrados. En consecuencia, de un hecho indicador se estableció el indicado.

Tal precedente fue reconocido por la Corporación en dos sentencias más, proferidas en los expedientes 27093 del 30 de enero de 2013 y 26029 del 26 de junio de 2014, en las que también se tuvo en cuenta la amplia trayectoria profesional y la ocupación de altos cargos públicos, indemnizando en estos casos con base en el promedio de lo devengado en la última posición desempeñada.

No obstante, la regla que resultó ser constante en la línea, aplicable a los profesionales que no demostraban el ingreso devengado, fue aquella que partió del monto establecido en los estudios oficiales que al respecto se hubieren adelantado. Así sucedió en los pronunciamientos de fondo correspondientes a los expedientes 17842 del 31 de enero de 2011, 30220 del 10 de julio de 2013, 21908 del 19 de octubre de 2014, 31804 del 29 de enero de 2014, 37499 del 4 de noviembre de 2015, 33804 del 26 de febrero de 2015, 36305 del 29 de febrero de 2016, 33156 del 12 de mayo de 2016, 39061 del 26 de mayo de 2016, 38991 del 26 de mayo de 2016, 33498 del 25 de julio de 2016, 37502 del 14 de septiembre de 2016, 44562 del 21 de septiembre de 2016, 51743 del 21 de septiembre de 2016 y 44452 del 7 de diciembre de 2016.

Como fundamento jurídico para reconocer la indemnización al profesional que no acredita sus ingresos, el Consejo de Estado dio aplicación al principio de reparación integral, establecido en el artículo 16 de la ley 446 de 1998, al considerar que la negación del reconocimiento del daño, porque no se ha determinado el nivel de ingresos del afectado, resulta abiertamente contrario a la equidad, cuando está plenamente probado que el perjudicado o la víctima ejercía una actividad lucrativa lícita.

Ahora bien, para determinar el ingreso de los profesionales se utilizó, en la mayoría de las sentencias, el estudio realizado por el Observatorio Laboral para la Educación²⁶ —Sistema de Información del Ministerio de Educación— en el año 2012, denominado Perfil Académico y Condiciones de Empleabilidad de los Graduados de Educación Superior,²⁷ el cual, entre otros aspectos, presentó varias cifras relacionadas con el promedio del salario devengado por un profesional recién graduado alrededor de un año después de haber obtenido el título universitario, estudio que exploró la situación laboral de los graduados a partir del 2001, entre el 2007 y el 2011, y en donde se evidenció que en muchos de los casos, este se aplicó con independencia del lugar y de la época en que ocurrieron los hechos que dieron paso a la indemnización.

A partir de la sentencia proferida en el expediente 44562 del 21 de septiembre de 2016, se comenzó a utilizar también, para la liquidación, el ingreso promedio que el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA, en su “Boletín de tendencia de las ocupaciones a nivel nacional y regional segundo trimestre 2015”, estimó que devengaba una persona de nivel profesional en el mercado laboral colombiano, con la misma observación que se hizo del anterior.

Finalmente, y desconociendo la regla establecida frente al monto que debía tenerse en cuenta para la indemnización de los profesionales que no acreditaban sus ingresos y precisamente por esa misma razón, se encontró que en las sentencias que se emitieron en los expedientes 21938 del 30 de enero de 2013, 27079 del 31 de mayo de 2013 y 42134 del 1 de agosto de 2016, se tomó como base el salario mínimo legal mensual vigente, y solo en la sentencia del 11 de diciembre de 2015, expediente 39340, se partió de los elementos que demostraban el cumplimiento de las obligaciones fiscales y comerciales.

Porcentaje que destina una persona al sostenimiento propio y que debe ser descontado de la indemnización por lucro cesante

Con el fin de establecer la base de la liquidación por concepto de lucro cesante, el Consejo de Estado determinó un porcentaje a ser descontado de la misma y que corresponde al que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, el cual puede ser, por regla general, del 50% o el 25%, dependiendo de cada específico.

Con el fin de establecer las reglas y subreglas de derecho de las sentencias relativas a la presunción, se tuvo en cuenta para el desarrollo de la línea jurisprudencial la pregunta: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción del porcentaje que debe descontarse de la indemnización por lucro cesante, al ser destinado por la víctima para el sostenimiento propio?, encontrándose las siguientes tesis:

Tesis A. Se descuenta

Regla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y sus hijos.²⁸

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de sus padres.²⁹

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge.³⁰

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y sus hijos.³¹

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 20% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y sus hijos.³²

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y uno de sus padres.³³

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de sus hijos.³⁴

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de sus padres.³⁵

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de sus hijos.³⁶

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima lesionada debía destinar a su propia subsistencia.³⁷

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge.³⁸

Subregla: debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 50% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor de un hermano(a).³⁹

Tesis B. No se descuenta

Regla: no debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el porcentaje de la renta actualizada de los ingresos que el demandante debía destinar a su propia subsistencia, ya que dicha disminución solo procede en los casos en que se reconoce el lucro cesante a los familiares de una víctima fatal.⁴⁰

El rastreo jurisprudencial efectuado para la construcción de la línea llevó a la sentencia contenida en el expediente 10751 del 11 de marzo de 1983, expedida por el Consejo de Estado en Sala Plena, con ponencia del consejero Carlos Betancur. En ella se plantea como regla de derecho que debe descontarse de la indemnización por concepto de lucro cesante el 25% de la renta actualizada de los ingresos que la víctima debía destinar a su propia subsistencia, cuando se reconoce a favor del compañero(a) permanente o cónyuge y sus hijos, expresando que dicho porcentaje constituía una línea jurisprudencial definida. Sin embargo, ni en su contenido, ni en el de las demás sentencias analizadas, se cita alguna anterior, de ahí que se tenga esta como fundadora de la presunción, siendo además la regla más reiterada, como puede observarse en las sentencias IJ-001 del 25 de agosto de 1998, 13131 del 16 de agosto de 2000, 13105 del 9 de agosto de 2001, 13406 del 6 de julio de 2005, 18567 del 17 de marzo de 2010, 17371 del 4 de abril de 2011, 19646 del 19 de octubre de 2011, 22324 del 7 de diciembre de 2011, 22206 del 22 de marzo de 2012, 19913 del 29 de agosto de 2012, 31054 del 29 de agosto de 2013, 29635 del 30 de octubre de 2013, 30814 del 6 de diciembre de 2013, 26979 del 22 de enero de 2014, 32203 del 29 de mayo de 2014, 29359 del 11 de junio de 2014, 18112 del 26 de junio de 2014, 18112 del 26 de junio de 2014, 18112 del 26 de junio de 2014, 30101 del 12 de febrero de 2015, 30036 del 25 de abril de 2015, 33220 del 27 de enero de 2016 y 51743 del 21 de septiembre de 2016.

A partir de la providencia 6951 del 22 de octubre de 1992, se creó como subregla que el porcentaje que se debía descontar era del 50% cuando la indemnización se reconocía a favor de los padres de la víctima. Así se procedió en las sentencias 27764 del 10 de julio de 2013, 29619 del 22 de enero de 2014, 32529 del 20 de febrero de 2014 y 38635 del 29 de enero de 2016.

No obstante, la línea jurisprudencial no muestra un comportamiento claro y constante en cuanto a los eventos en que debe deducirse el 25% o el 50%, prueba de lo afirmado es que se observan varias subreglas dependiendo del caso concreto. En vez de ello, lo que quedó establecido es que las sentencias estuvieron, casi en su totalidad, del lado del descuento, evidenciándose que esto no ocurrió solo en una, donde se definió como requisito para la procedencia de la disminución que el lucro cesante fuese reconocido a los familiares de una víctima fatal (sentencia 37343 del 26 de junio de 2014).

Finalmente, como fundamento jurídico de la presunción, se encontraron solo las citas de las sentencias en uno u otro sentido, empero, no se evidenció que la misma estuviere basada en algún estudio oficial que permitiera arribar a la conclusión que fue tomada como base para el descuento.

Edad límite de dependencia económica de los hijos a los padres

En virtud de diferentes acciones y omisiones por parte de algunos agentes del Estado, se han generado daños antijurídicos con ocasión de los cuales este ha sido objeto de constantes demandas y condenas, en hechos en que han resultado como víctimas padres de familia; por esta razón, el Consejo de Estado, con base en la presunción legal alimentaria, ha reconocido el lucro cesante a favor de los hijos de estos, dado que tienen derecho a recibir alimentos y ayuda para su subsistencia, la cual dejan de percibir en razón del hecho por el cual es declarada la responsabilidad del Estado.

Para lograrlo, el Consejo de Estado ha desarrollado reglas y subreglas de derecho tendentes a reconocer el lucro cesante, cuyo cálculo se realiza en la actualidad hasta que los hijos cumplan 25 años, edad en la que forman su propio hogar, o hasta una edad posterior si se demuestran circunstancias especiales o diferenciadas que permitan inferir que tal ayuda económica se extendería en el tiempo.

Con la finalidad de establecer las reglas y subreglas de derecho de las sentencias referentes a la presunción, se tuvo en cuenta para el desarrollo de la línea jurisprudencial la pregunta: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción de la edad límite de dependencia económica de los hijos a los padres para el reconocimiento del lucro cesante?, dando lugar a las siguientes tesis:

Tesis A. Se reconoce

Regla: a los hijos se les reconoce lucro cesante por el cumplimiento de los compromisos alimentarios, sin que se haga necesaria tal comprobación.⁴¹

Regla: a los hijos de la víctima directa del daño se les reconoce perjuicio material lucro cesante atendiendo a que la ley presume la dependencia económica hasta que cumplan la mayoría de edad.⁴²

Subregla: los hijos mayores de edad deben acreditar las circunstancias especiales de las cuales se pueda inferir que todavía dependían económicamente de su padre.⁴³

Subregla: se reconoce hasta el momento en que el hijo cumpla los 25 años, acreditando escolaridad.

Regla: a los hijos de la víctima directa del daño, hasta la edad de los 25 años, siempre y cuando se acredite dependencia por cualquier medio probatorio.⁴⁴ Los hijos mayores de esta edad deben acreditar las circunstancias especiales de las cuales se pueda inferir que todavía dependían económicamente de su padre.

El análisis de esta línea jurisprudencial comienza con la sentencia que corresponde al expediente 6951 del 22 de octubre de 1992, con ponencia del consejero Daniel Suárez Hernández, de la que se destaca que en el caso concreto la víctima no tenía hijos, por lo que el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, se reconoció a favor de sus padres, no obstante, la sentencia hace la salvedad de que se trata de presunción legal por la obligación alimentaria que opera de padres a hijos y de hijos a padres.

En ella, el Consejo de Estado estableció, como regla de derecho, que se reconoce el perjuicio material por cuanto se presume en los hijos el cumplimiento de los compromisos alimentarios para con sus progenitores, sin que se haga necesaria tal comprobación, y que la circunstancia contraria podrá establecerla la administración, acreditando que el obligado no satisfacía la prestación debida; a su vez, establece que este mismo criterio deberá aplicarse cuando se afirme la existencia del pago de obligación alimentaria de padres a hijos.

Como puede notarse, la presunción se fundamenta en la obligación alimentaria de los padres hacia los hijos, sin ser explícita en señalar una edad hasta la cual se podría realizar el reconocimiento, ni crear subreglas o elementos probatorios para tal reconocimiento.

Con posterioridad, en sentencia del 16 de julio de 1998, correspondiente al expediente 52001-23-31-000-1998-10916-01, se fija como regla de derecho que a los hijos de la víctima directa del daño se les reconoce perjuicio material lucro cesante atendiendo a que la ley presume la dependencia económica hasta que cumplan la mayoría de edad, de acuerdo con el artículo 411 del Código Civil, es decir, sí hace referencia a la edad hasta la cual se reconocerá el citado perjuicio.

Esta posición fue reiterada por el máximo órgano de lo contencioso administrativo, como es el caso de las sentencias proferidas en los expedientes 10820 del 10 de septiembre de 1998, 10565 del 6 de noviembre de 1998, 12489 del 9 de marzo de 2000, 13340 del 1 de noviembre de 2001, 13818 del 11 de noviembre de 2002, 13653 del 21 de febrero de 2002, 13744 del 25 de julio de 2002, 13406 del 6 de julio de 2005 y 15997 del 1 de marzo de 2006.

De las sentencias analizadas se observa que, aunque en el texto de estas se crearon dos subreglas, esto es, que hijos mayores de edad deben acreditar las circunstancias especiales de las cuales se pueda inferir que todavía dependían económicamente de su padre y que se reconoce hasta el momento en que el hijo cumpla los 25 años, acreditando escolaridad, no se evidenció que se haya reconocido o dejado de reconocer el perjuicio en esta modalidad, por estas circunstancias.

A partir del 4 de octubre de 2007, al proferir la sentencia del expediente 47001-23-31-000-1996-05001-01(16058) acumulado, 47001-23-31-000-1997-05419-01(21112), se modifica el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, desechando esta distinción y creando una nueva regla al presumir que la condición de dependencia económica se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política, esto es, en favor de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta; del adolescente que tiene derecho a la protección y a la formación integral, y en consideración, además, a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite tal dependencia por cualquier medio probatorio.

Esta posición es la que se mantiene hasta la actualidad, siendo reiterada en las sentencias proferidas en los expedientes 17163 del 16 de julio de 2008, 13440 del 26 de febrero de 2009, 18617 del 26 de enero de 2011, 20118 del 15 de noviembre de 2011, 22891 del 09 de mayo de 2012, 29081 del 6 de diciembre de 2013, 26309 del 12 de febrero de 2014, 32203 del 29 de mayo de 2014, 27722 del 11 de junio de 2014, 29501 del 12 de junio de 2014, 27757 del 12 de noviembre de 2014, 34491 del 13 de noviembre de 2014, 26855 del 26 de noviembre de 2014, 28666 del 26 de febrero de 2015, 19146 del 22 de abril de 2015, 34053 del 28 de mayo de 2015, 36570 del 14 de octubre de 2015, 51743 del 21 de septiembre de 2016 y 35267 del 10 de noviembre de 2016.

Algunas de las sentencias citadas refieren el hecho social de que a los 25 años los hijos forman su propia familia o hacen una vida independiente de su núcleo familiar, pero sin alterar la regla de derecho.

Se advierte que los fundamentos que dieron origen a la presunción estudiada han permitido que la misma permanezca en el tiempo, que jurídicamente lo constituye la Constitución Política en sus artículos 13 y 45 y las sentencias analizadas, conforme a las reglas de la experiencia y los hechos sociales.

Se considera que el criterio que llevó a la modificación de la jurisprudencia para ampliar la edad hasta la cual se efectúa el reconocimiento, ha sido más justo y acorde con la realidad de las familias, dado que en la actualidad los hijos permanecen mayor tiempo en el hogar paterno y en esa medida la ayuda económica persiste hasta más allá de la mayoría de edad, concluyendo que la indemnización hasta los 25 años es acertada.

Analizada la línea jurisprudencial, se concluye que la indemnización se hace con fundamento en la solidaridad que se deben los miembros de la familia, que es una línea sólida y que basta con demostrar la dependencia económica hasta los 25 años o la discapacidad.

Edad límite de dependencia económica de los padres a los hijos

Con ocasión de la relación de dependencia económica de los hijos hacia los padres, vía presunción, el Consejo de Estado ha reconocido el perjuicio material lucro cesante en favor de los padres de la víctima directa del daño, una vez declarada la responsabilidad del Estado colombiano, dado que se presume que los hijos ayudan a sus progenitores hasta que conforman su propio hogar, colaboración que dejan de percibir una vez se presenta la acción u omisión cometida.

Para dar lugar a ello, el Consejo de Estado ha desarrollado reglas y subreglas de derecho tendentes a reconocer el lucro cesante, cuyo cálculo se realiza en la actualidad hasta que el fallecido cumpliera 25 años o con posterioridad a esta edad, si se demuestran circunstancias especiales del padre que permitan inferir que tal ayuda económica se extendería en el tiempo.

Con la finalidad de establecer las reglas y subreglas de derecho de las sentencias referentes a la presunción, se tuvo en cuenta para el desarrollo de la línea jurisprudencial la pregunta: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción del límite de edad de dependencia económica de los padres a los hijos, para el reconocimiento del lucro cesante?, teniendo como resultado las siguientes tesis:

Tesis A. Se reconoce

Regla: a los padres de la víctima directa del daño se les reconoce perjuicio material lucro cesante hasta el momento en que el hijo fallecido cumpliera los 25 años, porque se presume que a esa edad forma su hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas de otros frentes familiares.⁴⁵

Subregla: se les reconoce con posterioridad a la edad de 25 años del hijo fallecido, cuando se demuestre la existencia de circunstancias especiales que hagan suponer que los hijos deban velar por sus padres hasta el final de su existencia, su situación de invalidez, la condición de hijo único.⁴⁶

Subregla: se les reconoce con posterioridad a la edad de 25 años del hijo fallecido, cuando se acredite que carece de otro medio económico de subsistencia y la víctima era la persona que brindaba apoyo económico.⁴⁷

Subregla: se les reconoce con posterioridad a la edad de 25 años del hijo fallecido, cuando el hijo no había formado su propia familia y continuaba en la casa paterna.⁴⁸

Subregla: se les reconoce con posterioridad a la edad de 25 años del hijo fallecido, si se prueba la ayuda y dependencia económica de hijos frente a los padres⁴⁹.

Tesis B. No se reconoce

Regla: a los padres de la víctima directa del daño no se les reconoce perjuicio material lucro cesante cuando al fallecer el hijo tenía más de 25 años.⁵⁰

Subregla: no se les reconoce perjuicio material lucro cesante cuando no ha existido certeza de que el hijo prestaba auxilio económico a sus padres antes de su fallecimiento.⁵¹

Subregla: no se les reconoce cuando no reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar la necesidad de los padres, su situación de invalidez, la condición de hijo único.⁵²

En esta línea, el rastreo jurisprudencial nos lleva a la sentencia proferida en el expediente 6951 del 22 de octubre de 1992, con ponencia del consejero Daniel Suárez Hernández, de la que se destaca que en el caso concreto la víctima no tenía hijos, por lo que el perjuicio material, en la modalidad de lucro cesante, se reconoció a favor de sus padres, pese a que su hijo fallecido tenía más de 25 años. No obstante, la sentencia hace la salvedad de que se trata de presunción legal por la obligación alimentaria que opera de padres a hijos y de hijos a padres.

En ella, el Consejo de Estado estableció que se reconoce el perjuicio material por cuanto se presume en los hijos el cumplimiento de los compromisos alimentarios para con sus progenitores, sin que se haga necesaria tal comprobación y que la circunstancia contraria podrá establecerla la administración, acreditando que el obligado no satisfacía la prestación debida; en el caso concreto, se estableció como regla de derecho el reconocimiento hasta una edad posterior a 25 años, cuando se demuestre la existencia de circunstancias especiales que hagan suponer que los hijos deban velar por sus padres hasta el final de su existencia, como es la avanzada edad de los padres y la imposibilidad de los demás hermanos para colaborarles económicamente.

Con posterioridad, en sentencia del 19 de marzo de 1998, correspondiente al expediente 10754, se fija como regla de derecho que a los padres de la víctima no se les reconoce lucro cesante cuando al fallecer el hijo tenía más de 25 años.

En sentencia 14946 del 19 de agosto de 1999, se crea otra subregla para el reconocimiento posterior a la edad de 25 años del hijo fallecido cuando se acredite que el padre carece de otro medio económico de subsistencia y la víctima era la persona que le brindaba apoyo económico.

Por medio de la sentencia 12019 del 24 de mayo de 2000, se construye una subregla respecto de cuando no se reconoce el perjuicio material lucro cesante, la cual es cuando no ha existido certeza de que el hijo prestaba auxilio económico a sus padres antes de su fallecimiento, posición que se reitera en las decisiones de los expedientes 70001-23-31-000-1994-4554-01(14357) del 15 de agosto de 2002, 25000-23-26-000-1996-02057-01(17047) del 18 de marzo de 2010, 25000-23-26-000-1997-13712-01(25085) del 30 de abril de 2014, 05001-23-31-000-1995-00272-01(30658) del 18 de marzo de 2015 y 73001-23-31-000-2001-00403-01(26731) del 29 de julio de dos 2015.

En la sentencia del expediente 54001-23-31-000-1989-5672-01(10952) del 8 de agosto de 2002, se establece una subregla, respecto de la cual no se reconoce perjuicio cuando no se reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar la necesidad de los padres, su situación de invalidez, la condición de hijo único, posición reiterada en sentencia 73001-23-31-000-1996-03715-01(15129) del 9 de junio de 2005.

Por medio de la sentencia 52001-23-31-000-1994-3090-01(13090) del 27 de noviembre de 2002, se instaura otra subregla, respecto del reconocimiento posterior a los 25 años del hijo fallecido y es, si se prueba la ayuda y dependencia económica de hijos frente a los padres.

En sentencia 68001-23-15-000-1994-9857-01(13940) se establece como regla que a los padres se les reconoce lucro cesante hasta el momento en que el hijo fallecido cumpliera los 25 años, porque se presume que a esa edad forma su hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas de otros frentes familiares. Este criterio fue reiterado en sentencias 16064 del 6 de junio de 2007, 16530 del 26 de marzo de 2008, 18586 del 15 de octubre de 2008, 16586 del 11 de febrero de 2009, 17413 del 7 de octubre de 2009, 18570 del 23 de junio de 2010, 19615 del 9 de febrero de 2011, 22700 del 26 de octubre de 2011, 22748 del 30 de enero de 2012, 22318 del 30 de enero de 2012, 23085 del 2 de marzo de 2012, 22632 del 14 de marzo de 2012, 19205 del 18 de julio de 2012, 21142 del 18 de julio de 2012, 29619 del 22 de enero de 2014, 29195 del 8 de abril del 2014, 30487 del 9 de abril de 2014, 30129 del 12 de mayo de 2014, 29564 del 29 de mayo de 2014, 29709 del 25 de junio de 2014, 27709 del 28 de agosto de 2014, 30748 del 28 de enero de 2015, 33142 del 13 de mayo de 2015 y 37109 del 10 de agosto de 2016.

Por otro lado, en sentencia 14515 del 20 de febrero de 2003 se crea la subregla frente al reconocimiento posterior a 25 años del hijo fallecido, cuando este no había formado su propia familia y continuaba en la casa paterna.

La posición actual frente al reconocimiento del perjuicio lucro cesante a los padres, por regla general, es que se calcula hasta la edad de 25 años, dado que hasta esa edad se presume que el hijo ayuda a sus padres por cuanto posterior a ello conforma su propio hogar. Ahora, para el reconocimiento posterior a esta edad, fue necesaria la elaboración de las mencionadas subreglas.

Analizada la línea jurisprudencial, se concluye que la indemnización se hace con fundamento en la solidaridad que se deben los miembros de la familia, que es una línea sólida y que basta con demostrar la dependencia económica hasta los 25 años, y con posterioridad a esta edad, que se acredite que el padre carece de otro medio económico de subsistencia y la víctima era la persona que brindaba apoyo económico, que exista prueba de la ayuda y dependencia económica de hijos frente a los padres, que el hijo no haya formado su propia familia o no se hubiese independizado, que se trate de un hijo único o que se demuestre la existencia de circunstancias especiales que hagan suponer que los hijos deban velar por sus padres hasta el final de su existencia.

Por último, en el año 2018,⁵³ a través de sentencia de unificación jurisprudencial, el máximo órgano de lo contencioso administrativo revisó la presunción de creación jurisprudencial, que encuentra su fundamento en el artículo 411 del Código Civil, esto es, en la titularidad de los ascendientes del derecho a recibir alimentos, consistente en que los hijos habitan la casa paterna/materna hasta la edad de 25 años, contribuyendo al sostenimiento económico del hogar,⁵⁴ considerando que lógicamente esta no puede coexistir con aquella según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que estos alcanzan los 25 años, porque si requieren esa ayuda económica es porque estos no tienen la capacidad de procurarse a sí mismos, o a un tercero, todo lo que necesita para subsistir, por lo que no puede válidamente afirmarse que los padres de un hijo que fallece experimentan un lucro cesante por cuenta de ese hecho, y que como está establecida la regla pareciera que se activa ad libitum dependiendo de quién demande como víctima.

Se analizó además que no existe una regla de la experiencia que sustente la presunción cuando se conoce que en Colombia los jóvenes enfrentan barreras para el acceso y la permanencia en el mercado laboral, al punto que se han adoptado medidas de política pública para enfrentar esta problemática.⁵⁵

Se consideró, además, que el fundamento de la obligación alimentaria es doble, de acuerdo con la necesidad de quien lo reclama y con la capacidad de quien lo debe, significando que legalmente no se deben alimentos a quien tiene los medios para procurarse su propia subsistencia y que no está obligado a ellos quien no cuenta con los recursos propios para proporcionarlos; de ahí que desde el punto de vista normativo tampoco existen razones para presumir que los hijos entre los 18 y los 25 años contribuyen con el sostenimiento económico de sus padres, cuando la exigibilidad de la obligación no surge por la simple relación de parentesco, sino que demanda la configuración de las dos situaciones de hecho.

En tal sentido, la Sala unificó su jurisprudencia señalando que, en ausencia de prueba que demuestre 1) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y 2) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.

Indicó que para la demostración de estos dos elementos son admisibles todos los medios de prueba, y que el juez administrativo deberá valorar especialmente todos los hechos que sean indicativos de que el hijo sí ejercía alguna actividad productiva, como son el contexto familiar, cultural, de género y social en el que él y su familia subsistían, pues es bien sabido que en las zonas rurales todos los integrantes del núcleo familiar contribuyen de alguna manera con el sostenimiento económico del hogar.

En cuanto al cálculo del lucro cesante señaló que deberá presumirse que todos los hijos que están en edad de trabajar contribuyen económicamente al mismo propósito, por lo que la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar.⁵⁶

De lo anterior, podemos observar que la sentencia de unificación se quedó corta frente a la presunción sobre la edad límite de dependencia económica de los padres a los hijos, por cuanto no se hizo alusión hasta qué edad se deberá reconocer y liquidar el perjuicio material por lucro cesante cuando el causante sea el hijo, estableciendo los requisitos de lo que debe probarse, sin presumirse que, por el hecho social de que este continúe en el hogar hasta los 25 años, aporta al sostenimiento del mismo, por tal razón, al no precisar el término hasta el que se reconocerá, este podría analizarse en cada caso en concreto.

Salario mínimo a favor de personas no profesionales en edad productiva que desempeñan una actividad laboral y no prueban el monto de sus ingresos

En los casos donde no hay certeza de la suma devengada por la víctima directa del daño, el Consejo de Estado ha venido aplicando la presunción según la cual toda persona que se encuentre en edad productiva devenga, por lo menos, el salario mínimo legal vigente, perjuicio que se reconoce teniendo en cuenta su vida probable.

Para establecer las reglas y subreglas de derecho de las sentencias que hacen alusión a la presunción, se tuvo en cuenta para el desarrollo de la línea jurisprudencial la pregunta: ¿cuál es la regla que establece el Consejo de Estado en materia de presunción respecto de los ingresos mínimos devengados en actividad laboral por encontrarse en edad productiva —no profesionales—, salario mínimo, para el reconocimiento del lucro cesante?, obteniendo una tesis consolidada, así:

Tesis consolidada. Se reconoce

Regla: toda persona en edad productiva o que desempeñe una actividad laboral, cuando no prueba la cuantía de sus ingresos, se presume que devenga por lo menos el salario mínimo legal vigente.⁵⁷

La línea jurisprudencial nos remite a la sentencia del expediente 15001-23-31-000-1997-09849-01 del 31 de enero de 1997, C. P. Ricardo Hoyos Duque, de la que se destaca que se menciona que se liquida con el salario mínimo que se devengaba al momento de los hechos, pero no refiere concretamente la presunción. Con posterioridad en la sentencia 15504 del 13 de septiembre de 1999, C. P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, la regla de derecho se establece de manera muy básica, reconociendo el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante por cuanto se presume que cuando no se prueba el ingreso de la víctima, esta devenga por lo menos el salario mínimo legal vigente, sin establecer condición alguna, posición que fue reiterada en la sentencia 12655 del 7 de octubre de 1999.

Con posterioridad a ello, el Consejo de Estado, en sentencia 13086 del 19 de julio de 2001, creó como regla de derecho que se reconoce el perjuicio material cuando la persona se encuentre en edad productiva, hecho que ocurre al alcanzar los 18 años, o que la víctima, al momento de la ocurrencia del daño, se encontrara desempeñando una actividad laboral, cuando no logran probar la cuantía del ingreso, destacándose que no se encontró sentencia alguna que no reconociera tal perjuicio en el marco de esta presunción.

Esta regla de derecho ha sido reiterada en las demás decisiones analizadas, esto es, en las sentencias 13227 del 11 de abril de 2002, 13406 del 6 de julio de 2005, 13887 del 1 de marzo de 2006, 18586 del 15 de octubre de 2008, 19855 del 26 de mayo de 2011, 19434 del 25 de julio de 2011, 19031 del 14 de septiembre de 2011, 22632 del 14 de marzo de 2012, 23901 del 11 de abril de 2012, 31301 del 24 de julio de 2013, 29604 del 27 de septiembre de 2013, 33806 del 29 de enero de 2014, 27193 del 27 de marzo de 2014, 27949 del 9 de abril de 2014, 33679 del 14 de mayo de 2014, 26983 del 29 de mayo de 2014, 29501 del 12 de junio 2014, 31170 del 28 de agosto de 2014, 36149 del 28 de agosto de 2014, 29033 del 9 de octubre de 2014, 33889 del 09 de octubre de 2014, 27757 del 12 de noviembre de 2014, 38738 del 12 de noviembre de 2014, 33912 del 26 de noviembre de 2014, 30748 del 28 de enero de 2015, 32912 A del 28 de enero de 2015, 36414 del 12 de febrero de 2015, 28257 del 12 de febrero de 2015, 28666 del 26 de febrero de 2015, 29135 del 5 de marzo de 2015, 38253 del 12 de marzo de 2015, 29168 del 6 de mayo de 2015, 17037 del 13 de mayo de 2015, 33142 A del 13 de mayo de 2015, 33493 del 27 de mayo de 2015, 33819 del 27 de mayo de 2015, 31178 del 2 de mayo de 2015, 38163 del 26 de agosto de 2015, 35574 del 09 de septiembre de 2015, 35685 del 7 de octubre de 2015, 38322 del 10 de diciembre de 2015, 41559 del 11 de diciembre de 2015, 35417 del 10 de febrero de 2016, 37774 del 10 de febrero de 2016, 34791 del 25 de febrero de 2016, 38620 del 8 de junio de 2016, 38732 del 8 de junio de 2016, 41004 del 13 de junio de 2016, 39898 del 30 de junio de 2016, 40514 del 30 de junio de 2016, 42867 del 7 de julio de 2016, 39100 del 14 de julio de 2016, 42555 del 14 de julio de 2016, 42313 del 21 de julio de 2016, 37109 del 10 de agosto de 2016, 42299 del 29 de agosto 2016, 39951 del 14 de septiembre de 2016, 43515 del 14 de septiembre de 2016, 44460 del 21 de septiembre de 2016, 43127 del 5 de octubre de 2016, 43525 del 24 de octubre de 2016, 44090 del 4 de octubre de 2016, 44349 del 24 de octubre de 2016, 44057 del 8 de noviembre de 2016, 44617 del 8 de noviembre de 2016, 44925 del 23 de noviembre de 2016, 45001 del 23 de noviembre de 2016, 45525 del 23 de noviembre de 2016, 42924 del 5 de diciembre de 2016, 44963 del 25 de enero de 2017, 45351 del 25 de enero de 2017 y 40390 A del 16 de febrero de 2017.

Como se advierte, la presunción se fundamenta en criterios de equidad y en el hecho de la experiencia de que ninguna persona devenga menos del salario mínimo, sin ser explícita en señalar un fundamento jurídico más que el contenido de sus sentencias reiteradas. Se trata de una línea sólida, sin variaciones en el tiempo, en las que se aplica de manera textual la regla de derecho.

CONCLUSIONES

• En materia de empleo, el Consejo de Estado había establecido como regla jurisprudencial que a la persona privada injustamente de la libertad se le reconoce como indemnización por lucro cesante no solo el tiempo en que estuvo en esa situación, sino adicionalmente el que se presume que requiere una persona para conseguir empleo, periodo que equivale a 35 semanas (8,75 meses). Dicha presunción se fundamentó exclusivamente en la información ofrecida por el Observatorio Laboral y Ocupacional Colombiano, a cargo del SENA, contenida en el estudio denominado “Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003”, con independencia de la época, el sexo, la edad, la ocupación, el lugar de ocurrencia de los hechos y la fecha en que la persona recuperó su libertad. No obstante, a partir del año 2019 esa corporación, a través de sentencia de unificación, eliminó tal presunción y estableció en su lugar que debe indemnizarse solo: 1) a partir de la ruptura de una relación laboral anterior o de una que, aun cuando futura, era cierta en tanto que ya estaba perfeccionada al producirse la privación de la libertad, o 2) a partir de la existencia de una actividad productiva lícita previa no derivada de una relación laboral, pero de la cual emane la existencia del lucro cesante, fijando los presupuestos para su reconocimiento y liquidación, los cuales en todo caso están sujetos a que tal perjuicio sea suficientemente acreditado.

• En tratándose de las actividades domésticas, el máximo órgano de lo contencioso administrativo creó la regla de derecho consistente en que debe indemnizarse patrimonialmente por concepto de lucro cesante a quien desempeña las mismas, con base en un salario mínimo, encontrándose cimentada inicialmente la presunción en el artículo 25 de la Constitución Política de Colombia, y en la normativa y jurisprudencia tanto nacional como internacional atinente al principio de no discriminación e igualdad de género. Sin embargo, es importante resaltar que en todo momento se ha liquidado el perjuicio patrimonial, lucro cesante, sobre el quantum del salario mínimo legal, haciendo una analogía a la labor de una empleada doméstica, más se ha aceptado, por el mismo Consejo de Estado, que se queda sin indemnización la atención y los cuidados prodigados a la familia, es así como se amplió el espectro jurisprudencial y normativo de protección, más ello no se vio reflejado en el monto utilizado como resarcitorio de la actividad doméstica.

• El Consejo de Estado reconoce al menor de edad lesionado, a causa de una acción u omisión del Estado, una indemnización por concepto de lucro cesante sobre la base de un salario mínimo, desde el momento en que cumple la mayoría de edad y hasta su vida probable, siempre que se acredite que la lesión generó una merma de la capacidad laboral de carácter permanente. Para crear dicha regla de derecho acudió a dos presunciones más, aquella que indica que, a los 18 años, los hijos se consideran en capacidad de proveer sus propias necesidades, sin el auxilio económico de sus progenitores, por tanto, el reconocimiento a los menores se da a partir de dicha edad, y la que dispone que una persona en edad productiva devenga por lo menos el salario mínimo legal. La presunción en comento no hace distinción alguna frente a quienes se encuentran en sus primeros años de vida, en su etapa básica escolar o estudian una carrera profesional, es decir, la liquidación de todos ellos parte de un salario mínimo legal, desconociendo el potencial de desarrollo profesional de este último y sus perspectivas de progreso.

• En favor de los profesionales que no prueban el monto devengado, el Consejo de Estado dispuso como regla de derecho, que resultó ser la constante en la línea jurisprudencial desarrollada, la presunción alusiva a que se tomaría el establecido en los estudios oficiales que al respecto se hubieren adelantado, en aplicación al principio de reparación integral consagrado en el artículo 16 de la ley 446 de 1998. Sin embargo, para determinar el ingreso de los profesionales, se utilizó en la mayoría de las sentencias el estudio adelantado por el Observatorio Laboral para la Educación —Sistema de Información del Ministerio de Educación—, del año 2012, denominado Perfil Académico y Condiciones de Empleabilidad de los Graduados de Educación Superior, el cual, entre otros aspectos, presentó varias cifras relacionadas con el promedio del salario devengado por un profesional recién graduado —alrededor de un año después de haber obtenido el título universitario, estudio que exploró la situación laboral de los graduados a partir del 2001, entre el 2007 y el 2011, más se evidenció que este se aplicó con independencia del lugar y época en que ocurrieron los hechos—. A partir de la sentencia proferida en el expediente 44562 del 21 de septiembre de 2016, se comenzó a utilizar también, para la liquidación, el ingreso promedio que el Observatorio Laboral y Ocupacional del SENA, en su “Boletín de tendencia de las ocupaciones a nivel nacional y regional segundo trimestre 2015”, estimó que devengaba una persona de nivel profesional en el mercado laboral colombiano, con la misma observación que se hizo del anterior.

• El Consejo de Estado presume el porcentaje que debe ser descontado de la indemnización por concepto de lucro cesante y que corresponde al que una víctima fatal debía destinar a su propia subsistencia, en tales casos ha aplicado generalmente el 25% o el 50%; empero, la jurisprudencia en la materia no muestra un comportamiento claro y constante en cuanto a los eventos en que debe deducirse el uno o el otro, prueba de lo afirmado es que se observan varias subreglas dependiendo del caso concreto. Adicionalmente, tampoco se evidenció que la presunción estuviere basada en algún estudio oficial que permitiera arribar a la conclusión que fue tomada como base para el descuento.

• Se identificó que el Consejo de Estado ha reconocido el lucro cesante a los hijos de las víctimas de los hechos, conforme a la presunción de dependencia económica que tienen frente a sus padres, misma que tuvo modificaciones en sus fundamentos jurídicos y en la forma de probar dicha situación. En principio se reconocía el perjuicio material presumiendo en los hijos el cumplimiento de los compromisos alimentarios para con sus progenitores, no tenía límite de edad ni se debían presentar elementos probatorios para acreditar la dependencia. Posteriormente, operaba hasta la mayoría de edad del hijo, de acuerdo con el artículo 411 del Código Civil; después se crearon dos subreglas, pues hijos mayores de edad deben acreditar las circunstancias especiales de las cuales se pueda inferir que todavía dependían económicamente de su padre y se reconocía hasta el momento en que el hijo cumpliera los 25 años, acreditando escolaridad.

Finalmente, a partir de la sentencia 47001-23-31-000-1996-05001-01(16058) acumulado, 47001-23-31-000-1997-05419-01 (21112) del 4 de octubre de 2007, se modifica el criterio jurisprudencial que se tenía en relación con la presunción de manutención de los hijos hasta la mayoría de edad si no se acreditaba la escolaridad, creando una nueva regla al presumir que la condición de dependencia económica se mantiene hasta la edad de 25 años, con fundamento en los artículos 13 y 45 de la Constitución Política, porque se trata de personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta y el adolescente tiene derecho a la protección y a la formación integral.

En otras oportunidades la Corporación ha reconocido el perjuicio, en consideración a las reglas de la experiencia, siempre y cuando se acredite la dependencia por cualquier medio probatorio y con fundamento en el hecho social de que a los 25 años los hijos forman su propia familia o hacen una vida independiente de su núcleo familiar.

Se concluye que el fundamento que dio origen a la presunción analizada es la solidaridad, que jurídicamente, en la actualidad, la constituye la Constitución Política en sus artículos 13 y 45 y las sentencias analizadas, conforme a las reglas de la experiencia y los hechos sociales.

De acuerdo con la pregunta de investigación se considera que el criterio que llevó a la modificación de la jurisprudencia para ampliar la edad hasta la cual se efectúa el reconocimiento es acertada y acorde con la realidad actual de las familias, dado que los hijos permanecen mayor tiempo en el hogar paterno y, en esa medida, la ayuda económica persiste hasta más allá de la mayoría de edad.

Analizada la línea jurisprudencial, se concluye que la presunción ha tenido permanencia en el tiempo, que es una línea sólida, que basta con demostrar la dependencia económica hasta los 25 años o la discapacidad y que el Consejo de Estado, en cada caso, no hace una valoración particular de las situaciones socioeconómicas del lugar en donde ocurrieron los hechos, sin embargo, la correspondencia de la presunción en comento con la realidad de la ciudad de Medellín podría ser analizada en otro trabajo investigativo.

• Se identificó que el máximo órgano de lo contencioso administrativo reconocía el perjuicio material lucro cesante por la presunción de dependencia económica de los padres a los hijos, cuyos fundamentos y reglas probatorias cambiaron poco durante el tiempo, es así como, en principio, con la sentencia proferida en el expediente 6951 del 22 de octubre de 1992, se aplicó la presunción legal de obligación alimentaria que opera de padres a hijos y de hijos a padres, exponiendo que el reconocimiento se hace hasta los 25 años sin necesidad de comprobación de la dependencia y que se puede dar hasta una edad posterior, cuando se demuestre la existencia de circunstancias especiales que hagan suponer que los hijos deban velar por sus padres hasta el final de su existencia, como es la avanzada edad de los padres y la imposibilidad de los demás hermanos para apoyarlos económicamente. Luego, se limitó señalando que no se reconoce lucro cesante cuando al fallecer el hijo tenía más de 25 años, pero se retomó el criterio de su reconocimiento más allá de esta edad cuando se acredite que el padre carece de otro medio económico de subsistencia y la víctima era la persona que brindaba apoyo económico, que reúnan algunas circunstancias que permitieran afirmar la necesidad de los padres, su situación de invalidez, la condición de hijo único.

Por medio de la sentencia 52001-23-31-000-1994-3090-01(13090) del 27 de noviembre de 2002, se establece que para el reconocimiento posterior a los 25 años del hijo fallecido se debe probar la ayuda y dependencia económica de los hijos frente a los padres.

Luego se estableció como regla que a los padres se les reconoce lucro cesante hasta el momento en que el hijo fallecido cumpliera los 25 años, con el fundamento de que se presume que a esa edad forma su hogar, realidad que normalmente impide atender las necesidades económicas de otros frentes familiares, y más allá de la misma, cuando se pruebe que este no había formado su propia familia y continuaba en la casa paterna.

Por último, el Consejo de Estado, en sentencia 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), revisó la presunción de dependencia económica de los padres a los hijos analizando que la presunción de que los hijos habitan la casa de sus padres hasta la edad de 25 años, contribuyendo al sostenimiento económico del hogar, no puede coexistir con aquella según la cual los padres contribuyen al sostenimiento económico de sus hijos hasta que estos alcanzan tal edad, y que su muerte no genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres, por lo que estableció las reglas probatorias para el reconocimiento del perjuicio material, acreditando, por un lado, que los hijos contribuyen económicamente porque materialmente están en condiciones de hacerlo, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso y, por el otro, que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad.

La anterior posición del Consejo de Estado no estableció una edad límite hasta la cual se deba liquidar el lucro cesante, por lo que ante ese vacío deberá ser analizado en el caso concreto, constituyéndose en una regla que se queda corta frente a la forma en que los jueces deban reconocer el perjuicio causado.

Analizada la línea jurisprudencial, se concluye que la indemnización se hace con fundamento en la solidaridad que se deben los miembros de la familia, que el fundamento legal es la obligación alimentaria, establecida en el artículo 411 del Código Civil, que era una línea sólida y que bastaba con demostrar la dependencia económica hasta los 25 años, y con posterioridad a esta edad, que se acreditara que el padre carece de otro medio económico de subsistencia y la víctima era la persona que brindaba apoyo económico, que exista prueba de la ayuda y dependencia económica de los hijos frente a los padres, que el hijo no haya formado su propia familia o no se hubiese independizado, que se trate de un hijo único o que se demuestre la existencia de circunstancias especiales que hagan suponer que los hijos deban velar por sus padres hasta el final de su existencia; no obstante, esa posición fue revisada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo, señalando que se debe probar que el hijo tiene la capacidad de contribuir con el sostenimiento de los padres porque ejerce una actividad productiva y que el padre no puede procurarse su propia subsistencia.

El Consejo de Estado, por medio de la sentencia que corresponde al expediente 15504 del 13 de septiembre de 1999, establece de manera muy básica el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante, presumiendo que cuando no se prueba el ingreso de la víctima, esta devenga por lo menos el salario mínimo legal vigente, sin establecer condición alguna, constituyendo este su fundamento. Con posterioridad a ello, las variaciones sufridas se refieren a la forma de probar el perjuicio. Así, se estableció como regla de derecho que se reconoce el perjuicio material cuando la persona se encuentre en edad productiva, hecho que ocurre al alcanzar los 18 años, o que la víctima al momento de la ocurrencia del daño estuviera desempeñando una actividad laboral, destacándose que no se encontró sentencia alguna que no reconociera tal perjuicio en el marco de esta presunción.

Como puede observarse, la presunción se fundamenta en criterios de equidad y en el hecho de la experiencia de que ninguna persona devenga menos del salario mínimo, sin ser explícita en señalar un fundamento jurídico más que el contenido de sus sentencias reiteradas. Se trata de una línea sólida, sin variaciones en el tiempo, en la que se aplica de manera textual la regla de derecho.

REFERENCIAS

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Observatorio Laboral para la Educación (s. f.). https://ole.mineducacion.gov.co/portal/.

Parra, J. (2014). Manual de derecho probatorio (18 ed.). Librería Ediciones del Profesional.

Uribe, J. I. y Gómez, L. (2005). Canales de búsqueda de empleo en el mercado laboral colombiano 2003, Serie Documentos Laborales y Ocupacionales http://observatorio.sena.edu.co/Content/pdf/canales_de_busqueda.pdf.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO POR EL ESTADO: DE ANÁLISIS Y PROPUESTAS PARA EL TRATAMIENTO Y LA REPARACIÓN INTEGRAL DE ESTE DAÑO
Sebastián Gómez Sánchez* Verónica Gutiérrez Tobón**
SUMARIO

1. Introducción, 2. Tratamiento del Consejo de Estado en la reparación de la pérdida de la oportunidad, 3. Formas para reparar la pérdida de la oportunidad en la prestación del servicio médico asistencial del Estado, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, 4. Aportes de la doctrina estadounidense al tratamiento de la pérdida de la oportunidad, 5. Propuestas académicas para abordar la reparación integral del daño a la pérdida de oportunidad en la responsabilidad médica, 6. Referencias

RESUMEN

En este trabajo se hace un recorrido jurisprudencial de los pronunciamientos del Consejo de Estado sobre la forma de reparación de la pérdida de oportunidad en la responsabilidad por fallas en la prestación medico asistencial del Estado, y formula propuestas a partir del análisis y la acogida de la doctrina estadounidense, del enfoque proporcional que realizan algunos aportes conceptuales, brindando pautas para definir la forma congruente de abordar este daño dentro del proceso jurisdiccional, tanto conceptual como probatoriamente.

Palabras clave

Servicio médico, pérdida de oportunidad, reparación, probabilidad, medio de prueba.

ABSTRACT

This article makes a jurisprudential research of the State Court pronouncements on the form of compensation of the “Lost of Chance” within the Responsibility in the medical assistance provision of the State and makes proposals, based on the analysis and reception of the North American doctrine of the proportional approach that makes some conceptual contributions, providing guidelines to define the congruent way of addressing this damage within the Jurisdictional process both conceptually and judicial evidence.

Key words

Medical mervice, lost of chance, compensation, probability, evidence.

INTRODUCCIÓN

El daño autónomo a la pérdida de la oportunidad en materia de atención médico asistencial del Estado, se compone de un elemento incierto que consiste en el desconocimiento del resultado final sin la interferencia de la omisión, negligencia o error en la prestación del servicio médico, lo que nos ubica en el escenario de la probabilidad respecto al resultado final, y de un elemento de certeza con respecto a esa privación de la oportunidad. Esta dualidad en los elementos de su esencia da lugar a considerarlo de alta complejidad, tanto en su tratamiento, pues existe un sector de la doctrina que le niega la autonomía, ubicándolo en el criterio de imputación fáctica (forma de imputación en ausencia de prueba de nexo causal), y otro que le da autonomía como daño, como en la forma de repararlo, habiendo posiciones disímiles que confunden este daño con las consecuencias patrimoniales y extrapatrimoniales que de él derivan; como otras que le dan autonomía de daño o menoscabo pero ordenan repararlo a partir de las tipologías clásicas de perjuicio acreditadas en el proceso. A partir de este escenario, se analiza el tratamiento jurisprudencial del Consejo de Estado abordando sus pronunciamientos, y se realiza un análisis de algunos procesos de la doctrina de Estados Unidos en el análisis de este daño, para resaltar los aportes del enfoque proporcional que aportan valiosos insumos para construir criterios congruentes con el fin de lograr su reparación integral.

TRATAMIENTO DEL CONSEJO DE ESTADO EN LA REPARACIÓN DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD

El máximo órgano contencioso administrativo colombiano ha adoptado diversas posiciones, refiriéndose a ellas, por primera vez, en el año 1999, con ponencia del consejero Ricardo Hoyos Duque (expediente 10755). En dicho expediente se probó que al paciente se le privó de la oportunidad de recibir un tratamiento médico oportuno y como consecuencia falleció, estableciendo que la pérdida de la oportunidad es un nexo de causal para determinar el título de imputación, falla en el servicio, ordenando la reparación como consecuencia de la falta de diligencia en el diagnóstico oportuno y el cercenamiento de la oportunidad de acceder a un tratamiento que otorgara posibilidades de recuperación o sobrevida.

Este caso definió como regla que, ante la presencia de una falta de diligencia o diagnóstico oportuno y la evidencia de probabilidad de sobrevida o recuperación de un paciente, la judicatura deberá condenar, bajo el título de imputación, falla en el servicio, como relación de causalidad entre el hecho y la oportunidad perdida. Condena bajo la tipología de perjuicios convencionales, como si el resultado final de mejoría esperado se hubiese frustrado por la falla del Estado en la prestación del servicio médico (República de Colombia, 1999b).

Contrario a lo precitado, como avance de esta figura, en sentencia del 15 de junio de 2000 (expediente 12548) con ponencia de la magistrada María Elena Giraldo Gómez, el Consejo de Estado indicó la necesidad de la prueba de la relación causal del agente y la pérdida de oportunidad, considerando que no podía imputarse como causa de la muerte la omisión administrativa, con inferencia de hechos indicadores probados en el expediente, sino como pérdida de oportunidad para recuperarse (República de Colombia, 2000).

Como parte del desarrollo de esta figura foránea, en sentencia del 31 de agosto de 2006, con ponencia de Ruth Estella Correa Palacio (expediente 15772), el alto tribunal consideró necesario que de manera científica debe quedar establecida cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o de preservar su vida, y que esa expectativa fue frustrada por omisiones o acciones en la atención médica (República de Colombia, 2006a).

En fallo del 29 de noviembre de 2006, con ponencia del magistrado Fredy Ibarra Martínez (expediente 16334), el alto tribunal consideró que, para la procedencia de indemnización de la pérdida de oportunidad, debían verificarse dos criterios: cualitativo y cuantitativo. Cualitativo, demostrando que la víctima estaba en una situación idónea para lograr evitar la muerte o mejorar la enfermedad sufrida, y cuantitativo, al establecer el porcentaje que equivale a la oportunidad perdida, con el fin de determinar el monto indemnizatorio por parte del operador jurídico (República de Colombia, 2006b).

En decisión del 11 de agosto de 2010, el consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez (expediente 18593) empezó a sentar una posición disidente, determinando que el concepto de pérdida de la oportunidad corresponde a un daño autónomo, fijando como criterio el siguiente:

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado (República de Colombia, 2010).

Sin dejar de mencionar que, para ser indemnizado dicho daño, es necesario probar el vínculo causal entre la conducta y el daño (cercenarían las probabilidades).:

En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad sí comporta un análisis en sede de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vinculo causal entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia o de evitación del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la relación de causalidad entre tal acontecer o proceder enjuiciados y el beneficio que finalmente perseguía la víctima (República de Colombia, 2010).

Concluye el Consejo de Estado que, con la regla aplicable para determinar la existencia del daño, el juez debe realizar un análisis retrospectivo para remontarse a la situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una vez situado allí, tendrá que realizar un análisis prospectivo de cómo podría haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo con las circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello, se deberá evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la víctima (República de Colombia, 2010).

Igualmente, el Consejo de Estado, en sentencia del 14 de marzo de 2013 (expediente 23632), reiteró la posición, al manifestar que la pérdida de oportunidad corresponde a una categoría de daño autónomo y, por ende, procede la correspondiente indemnización (República de Colombia, 2013c).

Corolario de lo expuesto, el Consejo de Estado, en sentencia del 12 de noviembre de 2014 (expediente 29595), hizo eco a la calificación de vaivén sobre la posición disidente referente a la pérdida de la oportunidad como

un concepto jurídico que permite definir problemas de imputación, en aquellos eventos en que no existe prueba suficiente del nexo causal que define una determinada relación causa-efecto. En consecuencia, el análisis de esta figura debe realizarse en sede de la imputación fáctica (República de Colombia, 2014b).

Con el ánimo de ahondar en el vaivén del debate, en sentencia del Consejo de Estado del 5 de abril de 2017, M. P. Ramiro Pazos Guerrero, se hizo mención a la disparidad de criterios que existen para tratar dicha figura jurídica:

existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas por la doctrina: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística, afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del daño —teoría relacionada con la imputación—; la segunda, considera que la pérdida de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima —teoría relacionada con el daño—(República de Colombia, 2017b).

Insistiendo el ponente en mención, la forma de reparación de la pérdida de la oportunidad como daño autónomo.

Ahora, si no es posible fijar científica y técnicamente el porcentaje de probabilidades, la cuantificación del porcentaje de posibilidades truncadas se determinará excepcionalmente, como sucede en otros ordenamientos jurídicos, en un 50%, el cual se aplicará para la liquidación de los perjuicios materiales e inmateriales, de manera que, en virtud de la equidad y la igualdad procesal que debe prohijarse entre las partes, no importa si el porcentaje de posibilidades frustradas haya podido fluctuar entre el 0,1% y el 99%, habida cuenta de que, sin haber podido aplicar la regla general, bastará que se hayan acreditado los elementos de la pérdida de oportunidad, es decir, que se constate cualitativamente un truncamiento de la oportunidad que afecte el patrimonio de los demandantes para que proceda la reparación por excepción. Dicha excepción se justifica porque, aunque haya ausencia cuantitativa del porcentaje de probabilidad de la expectativa legítima truncada, dicha expectativa sigue de todas maneras representando un menoscabo a un bien material o inmaterial que fue arrancado del patrimonio de la víctima y, por ello, debe ser reparada (República de Colombia, 2017b).

En sentencia del 12 de octubre de 2017, con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, se cuestionó el requisito de que la víctima se encuentre en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, criterio aceptado en decisión del 11 de agosto de 2010, consejero ponente Mauricio Fajardo Gómez (expediente 18593), considerando que este debe ser objeto de análisis en la imputabilidad y no un requisito, anotando que para la sala de decisión los elementos de pérdida de la oportunidad son: “1) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; 2) certeza de la existencia de una oportunidad y 3) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima” (República de Colombia, 2017c).

Posteriormente, en sentencia del 5 de julio de 2018, la consejera ponente Marta Nubia Velásquez Rico se aparta de la posición unificada de la Subsección B y retoma la posición de su homólogo Mauricio Fajardo Gómez, al asignar la naturaleza de dicha figura como daño autónomo, consistente en la pérdida de oportunidad del paciente de sobrevida o curación, señalando en providencia lo siguiente:

En relación con los perjuicios pretendidos por las demandantes, el Tribunal advirtió que debe advertir, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad y en atención a que la solución asumida por la Corporación también es aplicada en los fallos proferidos por la Corte Suprema de Justicia, en los que se ha señalado que, como esta figura constituye un daño autónomo, no deviene directamente, en este caso, de la muerte del señor Armando Quijano Santamaría sino de la pérdida de la oportunidad, la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la ley 446 de 1998.

Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de la oportunidad.

De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios materiales a título de lucro cesante pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del señor Armando Quijano Santamaría de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber continuado con vida (República de Colombia, 2018).

Finalmente, es pertinente estudiar la sentencia de la Subsección B, que ha demostrado unicidad en la determinación de la naturaleza jurídica y forma de reparación de la pérdida de la oportunidad, tratado como daño autónomo, pero que corresponde a las categorías tradicionales de indemnización de perjuicios disminuida en equivalente porcentual determinado en forma técnica o científica en el proceso, o en forma excepcional en aplicación del principio de equidad; por esta razón, determinó el consejero frente al caso subexamine lo siguiente:

De todas formas, a la luz de la jurisprudencia aplicable cabe preguntarse si, como se planteó en el problema jurídico, el presente caso debe ser estudiado bajo la óptica del daño autónomo consistente en la pérdida de una oportunidad de sobrevida, toda vez que la enfermedad por la que se presentó el deceso, por la poca perspectiva de recuperación que tienen quienes la padecen, no posibilitaba la existencia de una certeza de haberse preservado la vida del paciente, aún en caso de que se hubiera dispensado un tratamiento médico adecuado. Y la respuesta a dicho planteamiento resulta afirmativa, si se tienen en cuenta las razones que pasan a exponerse.

En consonancia con el criterio antes mencionado, la Subsección B, al estudiar el caso de una muerte ocurrida en el marco de la atención médica de una paciente que padecía una enfermedad coronaria crónica con desfavorable pronóstico de sobrevida —o, como se dice en la providencia bajo referencia, con un “curso patológico desfavorable”—, estableció que en aquellos casos en los que la víctima asiste a la prestación del servicio asistencial cuando ya se encuentra en un sendero de desmejora en su salud, no es posible analizar el detrimento causado por la muerte de la persona enferma, sino que es necesario realizar dicho estudio bajo la óptica de la pérdida de la oportunidad de sobrevida como daño autónomo, en la medida en que no hay certeza de que la existencia vital habría podido preservarse.

El daño autónomo por pérdida de oportunidad ha sido definido, bien como la pérdida definitiva de un beneficio respecto del cual existían razonables posibilidades de ser alcanzado, o bien como el padecimiento de un perjuicio que tenía reales probabilidades de ser evitado, sin que en momento alguno existiera certeza de un desenlace favorable para la víctima. En los términos en los que ha sido conceptualizado ese tipo de menoscabo por la jurisprudencia de la Sección Tercera (República de Colombia, 2017a).

Expuesto lo anterior, se puede concluir que la jurisprudencia del Consejo de Estado, en su mayoría, ha adoptado el concepto de pérdida de la oportunidad como daño autónomo, indemnizando, preferiblemente, a partir del concepto científico o técnico y de manera excepcional bajo el criterio de equidad y reparación integral, según las probabilidades perdidas del paciente de sobrevida o recuperación efectiva, y de ninguna manera, el resultado final de beneficio muerte o ausencia de deficiencias.

FORMAS PARA REPARAR LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO ASISTENCIAL DEL ESTADO, SEGÚN LA JURISPRUDENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO

Estudiada la jurisprudencia del Consejo de Estado en cuanto a las formas empleadas para reparar esta figura, se identificaron cincuenta y cuatro sentencias emitidas por la Sección Tercera que han reconocido la pérdida de la oportunidad en la prestación del servicio médico asistencial del Estado, a las cuales se les practicó un análisis y se pudo evidenciar que existen tres posiciones sólidas y reiteradas desde el año 1999, las cuales se resumen en la tabla 6.1.

Tabla 6.1 Análisis de jurisprudencia del Consejo de Estado

Fuente: elaboración propia.

De un análisis estadístico aplicado al universo de sentencias emitidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, se concluye que la Subsección A ha emitido veintidós decisiones congruentes con la posición “Pérdida de la oportunidad como daño autónomo”, representando un 41% sobre el total de fallos de la Corporación; por su parte, la Subsección B ha consolidado veintisiete providencias que han respaldado la tesis sólida “Reparación proporcional al porcentaje de posibilidad perdida bajo las tipologías tradicionales”, que corresponden a un 50% sobre el total de decisiones reconocidas por la sección precitada, y, por último, la posición “Aplicación del concepto pérdida de la oportunidad como nexo causal e indemnización bajo las tipologías de perjuicios tradicionales de la jurisprudencia contencioso administrativa”, analizada por la Subsección C, ha representado el 9% de las sentencias emitidas.

APORTES DE LA DOCTRINA ESTADOUNIDENSE AL TRATAMIENTO DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD

En Estados Unidos, la “doctrina de la pérdida de la oportunidad” se considera que ha sido creada en parte para compensar a los pacientes que han perdido o disminuido su probabilidad de vida por la negligencia médica, pues el modelo tradicional de negligencia no da lugar a una responsabilidad médica en los pacientes donde las condiciones de salud son desfavorables, así, los defensores de la pérdida de la oportunidad consideran que se debe reconocer una indemnización “si se logra demostrar un cambio probabilístico en las posibilidades de supervivencia” (Bal y Lawrence, 2014, p. 472).

Estima Frasca (2009) que, en un caso típico de negligencia médica antes de fijar la indemnización de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad, se requiere analizar varios requisitos concomitantes para hablar de una oportunidad perdida: “1) El deber de cuidado especial a cargo del demandado; 2) La violación a esta obligación; 3) El demandado sufrió un daño cierto, una probabilidad posible y razonable perdida y 4) La violación fue la causa legal del daño” (p. 98). Considerando que, si cualquiera de estas condiciones es deficiente, el demandado no es responsable.

Existen tres enfoques diferentes a la pérdida de oportunidad, los cuales tienen injerencia en la forma en que ordenan las cortes estadounidenses a reparar los perjuicios derivados de este daño (Wurdeman, 2014):

1. El enfoque tradicional del “todo o nada”: niega el reconocimiento de la pérdida de la oportunidad porque va en contra de uno de los elementos de la responsabilidad cual es la causalidad o nexo causal (Wurdeman, 2014), a menos que se logre demostrar en el juicio que esa negligencia le privó más del 51% de supervivencia, que en este caso no se trata de un reconocimiento a la pérdida de la oportunidad, sino que se le otorga el reconocimiento pleno por el daño bajo la “preponderancia de la evidencia”, que es el estándar de prueba exigida en los tribunales norteamericanos conforme a la teoría de la causalidad probabilística¹ (Leubsdorf, 2016, pp. 1570-1617). Hay veinte de los cincuenta y tres Estados² en los que sus cortes toman este enfoque.

2. El enfoque del “factor sustancial”: ubica la pérdida de la oportunidad como “una excepción a los estándares tradicionales de causalidad”, allí se le da la libertad al jurado para determinar si la “oportunidad perdida es un factor sustancial para lograr el daño” (Wurdeman, 2014). Seis de los cincuenta y tres Estados se adhieren a esta teoría,³ lo que da lugar a definir este tipo de casos a arbitrio del jurado o del juez, considerando que si la evidencia de un demandante permite determinar que la negligencia del demandado incrementó el riesgo de daño o privó al demandante de alguna posibilidad significativa de evitar un daño mayor, existe el deber de reparar, independientemente del porcentaje de esa negligencia sobre el resultado final.

3. El enfoque proporcional: este enfoque ubica la “pérdida de oportunidad” en el campo del daño, siendo necesario probarse la negligencia médica y que dicha negligencia causó la pérdida de la oportunidad. Por ejemplo, cuando se causa un 20% de la reducción de las posibilidades de sobrevivir a un cáncer y la persona muere, la condena de perjuicios resarcibles se deberá tasar por un 20% de los solicitados por el resultado final que es la muerte. Veintidós de los cincuenta y tres Estados acogen este enfoque⁴ (Wurdeman, 2014).

Este último enfoque es el que se considera que aporta más elementos para construir un eje conceptual coherente desde el que se pueda concebir y reparar la pérdida de la oportunidad. Desde el enfoque proporcional, la Corte de Minessota, en el fallo Dickhoff v. Green (2013), expuso una guía mínima para la medida de los perjuicios al constante de dos pasos:

1. Medir la oportunidad perdida: dicha medición depende necesariamente de la evidencia médica disponible, que permita calcular el porcentaje de probabilidad de que la conducta del acusado disminuya la posibilidad de lograr un resultado más favorable.

2. Valorar la oportunidad perdida: “Bajo la regla de recuperación proporcional, los daños por la lesión o muerte del paciente se descuentan por el valor de la posibilidad de que la negligencia del médico haya destruido” y esta se halla “multiplicado el porcentaje de oportunidad perdida por la cantidad total de daños producidos por la muerte o lesión” (Corte Suprema de Minessota, 2013). En este paso, correspondería al juez acudir a las matemáticas para determinar el valor económico de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad.

Desde este enfoque proporcional, Férot (2013) aporta las siguientes pautas para identificar y medir la pérdida de la oportunidad:

1. Uso de pruebas estadísticas para identificar la certeza de la lesión: indica que primero se deben hacer suposiciones acerca de lo que hubiese pasado sin mediar la negligencia médica. De no existir pruebas de supervivencia en el caso concreto, se pueden utilizar estadísticas sobre la tasa de supervivencia de acuerdo con determinado diagnóstico (Fèrot, 2013, pp. 591-624).

2. Aplicación de la regla de la lógica “pero-para”: es decir: “Pero sin la negligencia médica, la pérdida de la oportunidad no habría ocurrido”, lo que significa que la pérdida de la oportunidad es la lesión y no una fracción del resultado final, aplicándose las reglas tradicionales de la causalidad.

3. Carga probatoria de cada elemento de negligencia por el demandante: quien debe demostrar que la negligencia del autor hizo perder la posibilidad de lograr un resultado más favorable; en consecuencia, la mera posibilidad no puede ser suficiente probatoriamente, es necesario demostrar que la negligencia realmente truncó una posibilidad.

4. Determinar primero el resultado sin la negligencia y luego con la negligencia: con el fin de calcular los perjuicios determinando el porcentaje de la oportunidad perdida y multiplicando el monto de los perjuicios que se produjeron con el resultado desfavorable por el porcentaje de pérdida de oportunidad hallada. Este método se llama “Método de adjudicación proporcional” (Fèrot, 2013, pp. 591-624).

5. Regulación normativa: es necesario que el legislador expida regulaciones para reducir los litigios de responsabilidad médica, que limiten los montos de los perjuicios materiales e inmateriales, la responsabilidad solidaria y pongan topes a los honorarios de abogados; también se han fijado reglas para reducir las indemnizaciones cuando el demandante logra hacerlo de otras fuentes como seguros de responsabilidad (Thorpe, 2004, pp. 20-30).

De estas pautas se infiere cómo el enfoque proporcional de la doctrina norteamericana aporta herramientas valiosas que dan claridad al operador jurídico para determinar la forma de reparación integral de la pérdida de la oportunidad, que reviste alta complejidad por moverse entre la certeza y la incertidumbre.

Esta alta complejidad da lugar a considerar que el arbitrio judice debe continuar siendo la constante para el operador judicial en la tasación de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad dentro de nuestro esquema normativo, sin embargo, debe girar sobre un eje transversal que identifique con claridad el escenario sobre el cual se ubique este tipo de daño y determine algunos parámetros para fijar y cuantificar la indemnización de los perjuicios derivados del mismo.

Así las cosas, se evita que el operador jurídico no caiga en falacias argumentativas como el “criterio de equidad y justicia” orientado en su sentido intuitivo de humanidad, ante vulneraciones a los derechos fundamentales a la vida y la salud, para intentar compensar a la víctima de una negligencia en la prestación del servicio médico del Estado, sin acreditarse una posibilidad de mejora o supervivencia por medio de criterios técnicos.

PROPUESTAS ACADÉMICAS PARA ABORDAR LA REPARACIÓN INTEGRAL DEL DAÑO A LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD EN LA RESPONSABILIDAD MÉDICA

Como primera propuesta se plantea el cambio de denominación de este daño, que en materia de responsabilidad médica debe llamarse “daño de privación a la posibilidad de supervivencia o restablecimiento de la salud”.

Esta propuesta se cimenta en que, desde el punto de vista semántico, una posibilidad es una “aptitud, potencia u ocasión para ser o existir algo”, mientras una oportunidad es una “cualidad de oportuno, esto es, de lo que se presenta y actúa en el momento conveniente”, y esa conveniencia puede tener diversas interpretaciones en el plano de la casuística, dando lugar a especulaciones, mientras que la aptitud o potencia de sobrevivir o recuperar la salud es un hecho que estadísticamente puede existir y probarse en el proceso.

Lo que de entrada le genera al interesado, en su reparación, la necesidad de introducir un medio de prueba idóneo para acreditar esa posibilidad concreta, pero expresada en términos estadísticos de supervivencia o restablecimiento de la salud de la víctima, cerrando la puerta al marco especulativo y a la confusión que puede generar el término “pérdida de oportunidad”. En otros escenarios, como competencias deportivas o concursos, es preponderante y permitido la aplicación del “aleas”, lo que no puede predicarse de la responsabilidad médica, donde puede existir incertidumbre en el resultado final, pero certeza sobre la negligencia en la prestación de un servicio, elemento que nunca puede dejarse al albur.

Denominado debidamente el daño de privación a la posibilidad de supervivencia o restablecimiento de la salud, se debe identificar el escenario sobre el cual tiene cabida este tipo de daño, en el que participan varios elementos:

1. Una violación a la lex artis en la prestación del servicio médico, teniendo el deber jurídico de cuidado y debida atención.

2. Un resultado final desfavorable para la supervivencia o el restablecimiento de la salud de un paciente.

3. Una coexistencia de causas en la producción de ese resultado final desfavorable.

4. Una posibilidad concreta de supervivencia o restablecimiento de la salud privada por la violación a la lex artis en la prestación del servicio médico.

Si cualquiera de estos elementos no se encuentra, se desdibuja completamente el escenario para que aparezca este tipo de daño. Es de aclarar que no siempre es diáfana la puesta en escena de los elementos al momento de entablar una demanda por falla del servicio médico, pues es posible que el mismo emerja del devenir probatorio. Por tal razón, consideramos que en estos casos es procedente la aplicación de la regla iura novit curia y de la flexibilización del principio de congruencia de la sentencia en materia procesal, que en estos casos debe ceder ante la necesidad de amparar el derecho fundamental al acceso a la justicia de los administrados.

Una vez identificado el escenario y determinada la posibilidad concreta de supervivencia o restablecimiento de la salud, privada por la violación a la lex artis en la prestación del servicio médico, se debe medir el valor de esa privación o pérdida, ubicándola en el contexto estadístico frente a la probabilidad de mejoría o sobrevida sin que se hubiese presentado dicha violación.

Tomando elementos del enfoque proporcional o de la causalidad probabilística (proportional approach o pure approach) desarrollada por la doctrina de algunos Estados norteamericanos, consideramos que la acogida de este enfoque no le resta autonomía a dicho daño, adscribiéndolo a la causalidad como elemento de imputación fáctica, ya que lo que justifica el análisis del resultado final y de la causalidad es su componente probabilístico para medir el porcentaje de pérdida y no su falta de autonomía.

Considerando el enfoque proporcional más ajustado, tanto para la víctima como para el victimario, a diferencia del “todo o nada” donde no se satisface el fin de la responsabilidad encaminado a la reparación integral, por ejemplo, puede dejar sin reparación a quien no demuestre una probabilidad del 49 % y enriquecer sin justa causa en este mismo porcentaje a quien demuestre una probabilidad del 51 % al otorgarle una indemnización de perjuicios en su integralidad. El enfoque proporcional logra determinar la indemnización del perjuicio derivado del daño de la pérdida de oportunidad, por nosotros llamado daño de privación a la posibilidad de supervivencia o restablecimiento de la salud, de acuerdo con el porcentaje de pérdida acreditado en el proceso, lo que hace al victimario ajustar proporcionalmente su error y a la víctima ser compensada en la medida de su posibilidad acreditada.

Para la medición de esa probabilidad no se dispone de elementos matemáticos que permitan determinar con exactitud el porcentaje de mejoría de salud o sobrevida minado por la falla en el servicio médico, pues se está en un escenario probabilístico, no de convicción aproximada o absoluta con respecto al resultado final; sin embargo, ello no es óbice para tener unas bases técnicas conceptuales que permitan medir esta probabilidad, obviamente desde el escenario probabilístico que tiene umbrales, bases que deben fundarse en una evidencia médica disponible, compartiendo el criterio anglosajón respecto a que esta medición “necesariamente depende, hasta cierto punto, de la evidencia médica disponible” (Corte Suprema de Minnesota, 2013, párr. 40), evidencia médica que puede aportarse al proceso mediante prueba pericial, literatura científica, guías médicas, conceptos de autoridades legalmente establecidas o cualquier medio probatorio con fundamento científico o técnico.

Pues los avances en la medicina permiten disponer cada vez de “datos estadísticos más confiables para medir las probabilidades de supervivencia relacionadas con diversos tratamientos, lo que permite probar el grado de causalidad de la negligencia médica con la oportunidad perdida” (Corte Suprema de Minnesota, 2013).

En este punto, se hace necesario y urgente exhortar al Ministerio de Salud para que compile guías mediante las cuales se permita determinar, de acuerdo con la evidencia médica disponible, las probabilidades de sobrevida o mejoría con base en la estadística, pudiendo recurrir a los métodos de Kaplan-Meier, Mantel-Cox o mediante cualquier método aceptado por la ciencia, para lo cual deberá identificar las variables (factores de riesgo, tasas de mortalidad y todos los elementos del caso), concluyendo con un porcentaje de probabilidad de acuerdo a la enfermedad o accidente padecido, las probabilidades de sobrevida o la mejoría del paciente.

Pudiéndose determinar, a partir de este análisis, un porcentaje. Las fracturas de pelvis producto de un traumatismo presentan una tasa de mortalidad del 20%, sustrayendo que el 80% de los pacientes sobreviven a una fractura de pelvis cuando reciben atención médica oportuna, conforme a la Guía para el manejo de urgencias (Ministerio de la Protección Social, 2009); aportando al desarrollo jurisprudencial y como criterio de apoyo para los peritos médicos, toda vez que en algunos casos podría denegarse el acceso a la justicia, so pretexto de no contar con referencias estadísticas para determinar el cercenamiento de las probabilidades.

De tal suerte que le sea exigible a quien demanda responsabilidad del Estado por falla en el servicio médico y considere que se privó al paciente de una posibilidad de sobrevida o restablecimiento de su salud, acreditar, a través de un medio probatorio con criterio científico y racional, la medición de esta oportunidad, considerando inescindible la prueba del daño pérdida de oportunidad con su medición, pues esta última hace parte de la certeza del daño, toda vez que una posibilidad sin medición equivale a un daño eventual, que en nuestro ordenamiento está proscrito reparar. Esta exigencia también va encaminada a excluir las reparaciones sin fundamento científico que carezcan de sustento racional, que por “solucionar problemas de equidad y justicia”, sus fundamentos son falacias de contenido especulativo.

Luego de medir la posibilidad de sobrevida o restablecimiento de la salud, con base en los criterios expuestos, es necesario valorar la oportunidad perdida. Este paso consiste en tasar las indemnizaciones de perjuicios derivadas de la privación de la oportunidad, en la tipología de perjuicios convencionales al monto porcentual establecido conforme al numeral anterior, considerando oportuno citar lo expuesto por la doctrina estadounidense del enfoque proporcional que estima realizar esta valoración: “Bajo la regla de recuperación proporcional, los daños por la lesión o muerte del paciente se descuentan por el valor de la posibilidad de que la negligencia del médico haya destruido” y esta se halla “multiplicado el porcentaje de oportunidad perdida por la cantidad total de daños producidos por la muerte o lesión” (Corte Suprema de Minnesota, 2013, párr. 41).

De esta manera, se hace necesario acudir a las matemáticas para determinar el valor económico de los perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad, sin embargo, esto no basta para determinarlos, pues cada caso puede comportar diferentes perjuicios según se hayan presentado las circunstancias, debiendo analizar el juez, concretamente, de cara a la valoración del material probatorio obrante en el proceso, conforme la sana crítica y la razonabilidad; con esto deberá definir los perjuicios y tasar la indemnización de acuerdo con la fórmula expuesta por el criterio de proporcionalidad:

____% × $ _______ = $ _______ (Wurdeman, 2014)

Finalmente, en cuanto a la pérdida de la oportunidad surge la necesidad de sentar una posición jurisprudencial derivada de su relevancia jurídica y ausencia de criterio univoco en torno a su reparación, pues como se expuso ampliamente, la jurisprudencia y la doctrina nacional e internacional no ofrece un mínimo consenso que redunde en seguridad jurídica para las víctimas, el victimario y el operador judicial.

De acuerdo con el análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, se identificó ausencia de consistencia en sus decisiones, toda vez que, para unos magistrados, la pérdida de la oportunidad es un criterio de imputación y para otros una categoría de perjuicio autónomo, divagando en su cuantificación y ausencia de regla, vulnerando gravemente los principios a la igualdad, a la seguridad jurídica y debido proceso constitucional.

Por lo tanto, en gracia a lo expuesto, se conmina al Honorable Consejo de Estado a hacer uso de la prerrogativa legal establecida en los artículos 270 y siguientes de la ley 1437 de 2011, y emitir una sentencia de unificación que acoja los criterios anteriormente expuestos relativos a la adopción de una posición razonable para reparar la pérdida de la oportunidad en la prestación del servicio médico asistencial del Estado.

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RESPONSABILIDAD CIVIL RELATIVA AL NACIMIENTO O LA ADOPCIÓN DE UN HIJO
(Acerca de los llamados wrongful)
Verónica María Echeverri Salazar*
SUMARIO

1. Introducción, 2. Primeros casos internacionales en los que se discutió la responsabilidad civil por el nacimiento de un ser humano, 3. Diferentes posibilidades para una eventual responsabilidad por los llamados wrongful, 4. Reflexiones finales y conclusión, 5. Referencias

RESUMEN

En el presente artículo se analiza la posibilidad de que se genere responsabilidad civil en virtud de eventos relacionados con el nacimiento de un ser humano, es decir, si existe o no la posibilidad de que a los padres se les indemnice por el hecho de tener un hijo o si una persona puede solicitar indemnización por el hecho de haber nacido y verse “condenada” a vivir enferma. De igual manera, se planteará si existe la posibilidad de solicitar perjuicios para la pareja que adopta a un niño que, a la postre, resulta con una enfermedad que le genera discapacidad.

Palabras clave

Diagnóstico preimplantatorio, anticoncepción fallida, derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, falla en la adopción, wrongful conception, wrongful birth, wrongful life, wrongful adoption.

ABSTRACT

In the next article the possibility of a civil liability is analyzed by virtue of the some events related with the birth of a human being, that means, if there is or not the possibility the parents were indemnified because of having a child, if a person could claim a compensation because of being born and stay “condemned” to live unhealthy. Likewise, it will be contemplated if there is the possibility of claiming damages to the couple adopting a child, who in the end, comes of a disease which generates his/her a disability.

Key words

Pre-implantation genetic diagnosis, failed contraception, right to abortion, failed in adoption.

INTRODUCCIÓN

A medida que la ciencia y la tecnología avanzan, se empiezan a dar discusiones que antes ni siquiera hubieran podido ser imaginadas. A partir, por ejemplo, del avance en las imágenes de diagnóstico y de los exámenes preimplantatorios, se ha comenzado a discutir si existe para los padres la posibilidad de solicitar indemnización de perjuicios en virtud de la falla en el sistema de anticoncepción, en la medida en que se pueden ver “obligados” a tener un hijo no deseado; o cuando se ha presentado una falla en el diagnóstico en cuanto a la posibilidad de tener hijos con enfermedades congénitas, o cuando se “ha perdido la oportunidad” de realizar una interrupción voluntaria del embarazo de un feto con serias malformaciones por no haberse informado a tiempo a los padres de dicha situación.

Hasta hace unos años, este tipo de circunstancias se consideraban situaciones de la vida que, no por el hecho de ser dolorosas, posesionaban a alguien en la categoría de acreedor-víctima frente a un deudor (casi siempre un médico o una entidad hospitalaria), por la posible causación de un daño que, en este caso, algunos podrían entender que sería la vida misma de un ser humano.

En este trabajo se hará una descripción de algunos supuestos de responsabilidad civil relacionados con el nacimiento o la adopción de un hijo y el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los mismos en diferentes países como Estados Unidos, Alemania, España y, por supuesto, Colombia. Estos casos se conocen en la doctrina internacional como wrongfuls: wrongulf conception (falla en la anticoncepción), wrongful birth (en virtud del nacimiento de un niño enfermo) y wrongful adoption (en virtud de la adopción de un bebé con discapacidad).

PRIMEROS CASOS INTERNACIONALES EN LOS QUE SE DISCUTIÓ LA RESPONSA BILIDAD CIVIL POR EL NACIMIENTO DE UN SER HUMANO

Para efectos de tener una contextualización general que nos permita hacer un abordaje inicial al tema, citaremos el recuento que hace Andrea Macía Morillo en su texto “La responsabilidad civil médica. Las acciones de wrongful birth y wrongful life” (2007):

Las primeras acciones de responsabilidad relacionadas con la vida surgen en Estados Unidos hacia los años sesenta; de hecho, el primer caso que se plantea de wrongful birth y wrongful life es de 1967 (Gleitman vs. Cosgrove).¹ La extensión de esta problemática al resto de los países es algo más tardía. Así, la primera en recibir estas corrientes es Alemania, donde ya hacia finales de los sesenta y principios de los setenta se plantean los primeros casos de wrongful conception (si bien los casos de wrongful birth han de esperar hasta los años ochenta). Seguidamente, en Gran Bretaña comienzan a plantearse estas cuestiones hacia los años setenta: la Congenital Dissabilities (Civil Liability) Act es de 1976 y, a partir de ahí, se plantean acciones de wrongful conception y algunas —escasas— acciones de wrongful life (concretamente, la única sentencia es la del caso McKay vs. Essex Area Health Autority).² En Francia, las primeras acciones relacionadas con la vida surgen hacia los años ochenta, planteándose la problemática de wrongful birth y wrongful life, especialmente ya avanzada la siguiente década, proceso que culmina con el famoso caso Perruche en el año 2000. El caso de España es el más tardío, pues este tipo de reclamaciones de responsabilidad no comienza sino hasta los años noventa: la primera sentencia de wrongful birth es de 1997 y las primeras sentencias de wrongful conception son solo de unos pocos años atrás (p. 7).

Sobre la evolución en Estados Unidos, Alexis Moncada, Cristian Aedo y Luis Coleman (2015) agregan:

Por un lado, tenemos el caso Jacobs v. Theimer resuelto por la Corte Suprema de Texas.³ En este caso los señores Jacobs demandan a su médico, alegando su negligencia por no diagnosticar la rubéola y no advertirles del consiguiente riesgo. La parte demandante alega que el comportamiento del demandado fue negligente debido a que, primero, al llegar enferma la actora al recinto médico, se le señaló que estaba embarazada. En segundo lugar, consultó si dicha enfermedad era sarampión, a lo que el doctor le respondió negativamente, cuestión que les privó de la posibilidad de abortar. Ante este estado de cosas el voto mayoritario señaló con relación a la negligencia que: “El Dr. Thiemer estaba bajo la obligación de hacer de revelar razonadamente ese diagnóstico (rubéola), y los riesgos del tratamiento propuesto en la continuación del embarazo, como lo hubiere hecho razonablemente un médico en esas circunstancias”.

Luego, en cuanto al nexo causal, repitió la idea acerca de que el puente de causalidad se construye entre la falta negligente de información y la voluntad de parte de los señores Jacobs de abortar en el caso de haber tenido tal conocimiento.

Por último, se pronunció acerca del daño. Respecto a este tema rompe con la barrera impuesta por la Corte Suprema de Nueva Jersey, la que señaló en el caso Gleitman v. Cosgrove que no se puede comparar la vida con discapacidades con el vacío de la no existencia. Referente a este argumento, la Corte de Texas señaló que: “los gastos económicos relacionados únicamente a los defectos físicos del niño es una cuestión diferente, la cual está libre de la objeción anterior”. Agregó que: “es imposible para nosotros justificar una política que prive a los padres de la información con la cual ellos podrían elegir terminar un embarazo con altas probabilidades de que nazca un niño con deformidades, una política que en efecto requiere que el embrión deficiente sea llevado hasta que el niño deficiente nazca, y una política que deniegue la indemnización de los costos de tratamiento y cuidado por los defectos del niño”.

El segundo caso simbólico es el fallo Dumer vs St. Michael’s Hospital, en el que se aceptó una demanda de wrongful birth iniciada por una madre que contrajo rubéola durante su embarazo, en contra de su médico que no diagnosticó dicha enfermedad y que por causa de dicha ausencia de diagnóstico se vio privada de interrumpir su embarazo. En este caso, la Corte de Wisconsin condenó a pagar los tratamientos provocados por la minusvalía. A partir de estas sentencias, las demandas por wrongful birth fueron aceptadas en cada tribunal de aquellos Estados, expandiéndose también a otros Estados de manera más generalizada” (p. 23).

DIFERENTES POSIBILIDADES PARA UNA EVENTUAL RESPONSABILIDAD POR LOS LLAMADOS WRONGFUL

En este apartado nos vamos a ocupar de hacer una tipificación inicial de los casos en los que se ha discutido, en Colombia e internacionalmente, si se puede generar la obligación de indemnizar en los supuestos relacionados con el surgimiento de la vida misma.⁴

Para ello, hablaremos de la responsabilidad que se puede presentar en virtud de las fallas en el diagnóstico preimplantatorio; en la denominada wrongful conception o responsabilidad por la anticoncepción fallida; la responsabilidad por wrongful birth y wrongful life (nacimiento injusto-vida injusta) que se presentan en virtud del nacimiento de una persona que está enferma y que de haberse detectado durante el embarazo su enfermedad, el mismo se hubiera podido interrumpir voluntariamente; por último, el wrong adoption o la adopción injusta.

Cuando la doctrina y la jurisprudencia se han enfrentado a estas cuestiones, necesariamente surge la inquietud de si la vida misma puede ser considerada como un daño teniendo en cuenta que desde múltiples vertientes, no solo religiosas sino filosóficas y políticas, se ha considerado que la vida es o sagrada o por lo menos que siempre es un “bien”. ¿Toda vida merece ser vivida? En caso de aceptar que eventualmente una vida pueda ser considerada como daño, surgen nuevas inquietudes frente a la pregunta de si este debe ser “soportado” por la(s) víctima(s) o si ella(s) tiene(n) derecho a reclamar indemnización. Cada aceptación de un punto nos lleva a nuevas preguntas; en caso de aceptar que la víctima pueda tener derecho a ser indemnizada, ¿a cargo de quién está esa indemnización?, ¿cuál vamos a entender que es el hecho generador del daño?, ¿cuál sería el factor de imputación?, ¿cómo se tasan esos daños?

Supuestos que podrían generar responsabilidad en virtud de un diagnóstico preimplantatorio

En este caso, se realiza un examen previo a los futuros padres que quieren saber si son aptos para tener hijos sanos o si tienen enfermedades que pueden ser transmitidas a sus futuros hijos; dado lo anterior, el médico emite el llamado “consejo genético”. En palabras de Atiziber Emaldi-Cirion (2001):

El consejo genético es un acto médico que forma parte de los servicios de salud dentro de la medicina predictiva y preventiva […], consiste en un proceso en el que los pacientes —y a veces también sus parientes— con riesgo de padecer enfermedades de carácter hereditario, genético o en relación con alguna alteración cromosómica, son advertidos de las consecuencias de la enfermedad o anomalía, de la probabilidad de padecerla o de transmitirla y de los medios posibles para evitarlas, mejorarlas o paliarlas (p. 727).

En virtud de ese consejo genético las personas pueden tomar decisiones con respecto a su futuro en lo que tiene que ver con tener o no tener un hijo.

Piénsese, por ejemplo, en una pareja que antes de concebir se somete a consejo genético, puesto que sospechan que uno o ambos son portadores de una determinada enfermedad que podría afectar gravemente la existencia de su descendencia futura (v. gr., fibrosis quística, hemofilia, Tay-Sachs); o en el caso de la mujer que se somete a un proceso de reproducción asistida. Si en tal contexto se realiza el diagnóstico preconceptivo o preimplantatorio de manera defectuosa y, consecuentemente, los pacientes reciben una información incorrecta sobre el riesgo que amenaza a su futura descendencia —se les informa de que tal riesgo no existe—, no cabe duda de que su decisión respecto de la concepción se habrá visto afectada por ello. En todos estos casos, por tanto, se encuentra presente una privación de información relevante, lo que incide sobre las decisiones que adoptan los progenitores respecto de la descendencia futura (Macía, 2007, p. 15).

En este caso nos vemos enfrentados de manera muy clara al hecho de que cada vez que se avanza en el diagnóstico médico puede surgir, aparejado a ello, un aumento de la exigencia de la conducta del galeno.⁵ Anteriormente, los riesgos del tipo de hijos que una pareja podía engendrar eran un hecho de la vida y sobre ello no cabía asignar ninguna responsabilidad a nadie, pero hoy las posibilidades que nos brinda la ciencia hacen que se puedan presentar en casos relacionados con el diagnóstico preimplantatorio,⁶ específicamente con la indebida lectura, y en virtud de ello, el inadecuado consejo que se manifieste a los eventuales progenitores. Estos fallos en el diagnóstico pueden generar los llamados “falsos positivos” o “falsos negativos”.

Ejemplos de falsos positivos pueden ser:

1. Se diagnostica que el bebé tiene malformaciones genéticas y en virtud de ello, se realiza el aborto y con posterioridad a ello, se prueba que hubo un error en el diagnóstico

2. En el diagnóstico preconceptivo al futuro progenitor se le confirma que es portador de una enfermedad genética grave, y por esta razón decide someterse a un proceso de esterilización voluntaria. Como en el caso anterior, con posterioridad a la intervención se prueba que hubo un error en el diagnóstico

Falsos negativos: la pareja se somete al diagnóstico preimplantatorio y le dicen que no es portadora de enfermedades que se puedan transmitir a los hijos. En virtud de lo anterior, deciden tener un hijo al que efectivamente se le transmite la enfermedad que no se les diagnosticó a sus padres. Puede dar lugar a que se den eventos de wrongful conception y wrongful birth (Emaldi-Cirion, 2001).

Supuestos de wrongful conception o falla en la anticoncepción

Para hablar de estos casos, hemos de tener en cuenta que a las personas se les han reconocido los derechos sexuales y reproductivos, dentro de los que están: la posibilidad de decidir si se quiere tener hijos o no, con quién se desea tenerlos, la cantidad y el espacio temporal que debe mediar entre los mismos.

Con base en lo anterior, las personas pueden acudir a tratamientos científicos con el fin de evitar la concepción.⁷ Estos métodos pueden ser temporales o definitivos. Veamos algunos supuestos frente a los cuales, al presentarse un embarazo no deseado, podría surgir la responsabilidad civil a cargo del médico o de la entidad hospitalaria:

1. El médico hace una recomendación para un tratamiento de anticoncepción pero hay una falla en la información, bien sea errónea, insuficiente o explicada de una manera no adecuada en virtud de las condiciones del (de la) paciente. No es lo mismo explicarle las diferentes formas de anticoncepción a una persona en situación de analfabetismo, o con escasa formación académica, que a una persona profesional. Como consecuencia de la falla en la información, la persona no utiliza el método de la manera adecuada y en virtud de ello se produce el embarazo.

Justamente, con relación al tema de la inadecuada o insuficiente información, en Colombia hay una sentencia del 5 de diciembre de 2016 del Consejo de Estado, C. P. Ramiro Pazos Guerrero. Es el caso de una mujer campesina que solicita a la Entidad de Salud (E. S. E. Moreno Clavijo de Arauca) un tratamiento anticonceptivo, puesto que ya tenía cuatro hijos y no deseaba tener más. Por tal razón, se le prescribe un tratamiento con pastillas anticonceptivas. Pese a lo anterior, la mujer queda en embarazo y da a luz a un hijo sano. El Consejo de Estado, después de hacer un recuento de los supuestos de wrongful conception, condena a la entidad demandada y lo fundamenta en que la información no fue brindada con la claridad acorde con la situación de la mujer y que, por lo tanto, se le había vulnerado su derecho a la libertad sexual y reproductiva (República de Colombia, 2001).⁸ Como este es un evento de responsabilidad del Estado, el factor de imputación que se tuvo en cuenta fue la falla en la prestación del servicio.

2. Se realiza la implantación de un dispositivo intrauterino (DIU), pero:

a) No se le explica a la paciente el porcentaje de éxito o fracaso del método. En este caso, como en el anterior, se considera que el fundamento de la responsabilidad es la falla en la información, la cual debe ser culposa (título de imputación). En estos casos, y en otros similares, será muy importante, para efectos de la discusión e incluso de la eventual defensa del médico y de la institución hospitalaria, el documento en el que conste el consentimiento informado

b) El dispositivo se encuentra defectuoso.

Frente a este supuesto, tenemos una sentencia del Tribunal Superior español de septiembre de 1999,⁹ en la que se condenó solidariamente a un fabricante de un DIU y a la Diputación de Valencia, de quien dependía el Centro de Planificación Familiar que lo implantó, a pagar dos millones de pesetas (Casals, 2001, p. 7).

3. Se realiza una tubectomía (ligadura de trompas) o una vasectomía y

a) No se le explica al paciente las medidas que debe tomar de manera inicial (en el caso de la vasectomía durante los primeros meses debe tener otro método de anticoncepción y realizarse con posterioridad un examen de azoospermia).

b) No se le explica de manera suficiente y adecuada, en el caso de la vasectomía, la posibilidad de recanalización.

c) La intervención quirúrgica queda mal realizada.

En el texto “Responsabilidad civil por anticoncepción fallida (wrongful conception)”, Miquel Martín Casals y Josep Solé Feliu citan el caso de D. Ángel G. A. que se practicó una vasectomía el 19 de septiembre de 1989. Al paciente se le indicaron los cuidados y se le practicó un examen que dio como resultado “azoospermia”. A los dos años su esposa quedó en embarazo. Se hizo la prueba de paternidad y dio un 99,99% de probabilidad que él era el padre de una niña perfectamente sana. Solicitó indemnización por valor de veinte mil pesetas ante el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja; fue desestimado en febrero de 1996. El Tribunal Supremo también lo desestimó el 3 de octubre de 2000 (Casals y Solé, 2001b, p. 2).

Los mismos autores citan una sentencia del 5 de junio de 1998 del Tribunal Supremo español. Se trata de un caso en el que se practica una ligadura de trompas de manera negligente. Se le concedió una indemnización a una madre que concibió gemelas después de dicha ligadura, puesto que el médico solo ligó la derecha creyendo que el ovario izquierdo le había sido extirpado en una operación anterior. El Tribunal Supremo condenó a ocho millones de pesetas por los “mayores gastos” y por los “ingresos perdidos por la suspensión o abandono del trabajo ante un embarazo inesperado y el parto” (Calsals, 2001a, p. 6).

Frente a los supuestos anteriormente mencionados, es importante resaltar que se han presentado discusiones muy álgidas alrededor de cuál es el daño que debe ser indemnizado, tanto en las acciones de wrongful conception como en las de wronful birth —que veremos a continuación—, puesto que hay una tendencia a rechazar el hecho de que la vida misma de un niño pueda ser vista como causal de indemnización.

Dado esto, se ha distinguido entre el nacimiento mismo del hijo y la restricción que se le ha hecho a la mujer o a la pareja de su libertad para decidir en materia sexual y reproductiva. Este es el daño que se ha indemnizado. Macía (2007) lo explica así:

En este sentido, aunque a partir de aquí podrían identificarse diversos daños que sufren los progenitores en este contexto, lo más adecuado —como a continuación justificaré— es considerar que esta reclamación de responsabilidad se ha de centrar en el daño que supone la privación a la mujer de la facultad de decisión sobre la interrupción del embarazo o la privación a los progenitores de la libertad de procreación, según se parta de un contexto de “falso negativo” en el diagnóstico prenatal o preconceptivo (p. 22).

También se ha planteado que se pueden consideran como daños los gastos de las incapacidades durante el embarazo y el parto, y eventualmente —aunque de manera mucho más controversial— los alimentos.

Además de las discusiones relativas al daño, se plantean las discusiones en torno al nexo de causalidad. Al respecto, Casals y Solé (2001b) sostienen lo siguiente:

La determinación del nexo de causalidad no plantea problemas extraordinarios en los casos en que el fallo de la operación de esterilización (vasectomía o ligadura de trompas) se debe a una negligencia médica en la práctica de la intervención. En todos esos casos, la práctica diligente de la esterilización habría impedido con toda probabilidad el embarazo, ya que —según se afirma— el porcentaje de fracasos no suele superar el 1 % (p. 6).