Kitabı oxu: «Kartellrechtliche Innovationstheorie für digitale Plattformen»

III. Plattformspezifische Wettbewerbsphänomene

In der ökonomischen Literatur werden Plattformen häufig mehrseitige Märkte genannt.138 Das bedeutet zunächst, dass Plattformen üblicherweise nicht nur einen Markt bedienen, sondern mehrere. Das allein wäre dabei nicht ungewöhnlich, da auch andere Unternehmen, die keine Plattformen sind, auf einer für sie selbst unübersehbaren Anzahl an Märkten im Sinne des Kartellrechts als Anbieter wie auch Nachfrager von Produkten oder Leistungen auftreten können. Und auch Plattform-Unternehmen selbst werden in ähnlicher Weise als Anbieter und Nachfrager auf einer Vielzahl an anderen Märkten tätig, ohne dass dies im Zusammenhang mit ihrer Eigenschaft als Plattform zusammenhängt. Vielmehr zeichnen sich diese Unternehmen in besonderer Weise dadurch aus, dass sie von verschiedenen wirtschaftlichen Effekten profitieren und mit Besonderheiten konfrontiert sind, wie sie bei herkömmlichen beobachteten Marktkonstellationen regelmäßig nicht in diesen Formen auftreten.

Die bisherigen Beobachtungen für Plattformen haben bereits gezeigt, dass es bei ihnen besonders einerseits darauf ankommt, Nutzer „mit an Bord“ zu holen, und andererseits, dass die Entscheidungen der Nutzer weitere Einflüsse auf die Entscheidungen weiterer Nutzer oder anderer Individuen haben können. Plattformen vernetzen ihre Nutzer also untereinander, sodass sie auch als Netzwerk bezeichnet werden können.139 Sie erlangen ihre wirtschaftliche Bedeutung überhaupt erst durch die tatsächliche Wahrnehmung durch ihre Nutzer. Die Auswirkungen und Abhängigkeiten der Nutzerentscheidungen auf Nutzergruppen werden als Netzwerkeffekte beschrieben.140 Der Plattform-Betreiber kann von diesen Netzwerkeffekten profitieren, zum Beispiel indem er mit steigender Nutzerzahl die Kosten für den Aufbau und Betrieb der Plattform auf eine größere Nutzeranzahl verteilen kann und darüber hinaus Gewinne über zunehmende Umsätze erwirtschaftet.141

In der industriekökonomischen Literatur hat sich um den Beginn des neuen Jahrtausends herum das Konzept der „mehrseitigen Märkte“ ausgebildet.142 Hierunter lassen sich verschiedene vor allem wirtschaftswissenschaftliche Erklärungsversuche zusammenfassen, die die herkömmliche Betrachtung des Marktes unter Berücksichtigung von Netzwerkeffekten und sogenannten Externalitäten erweitern und insbesondere für die kartellrechtliche Bewertung von Plattform-Sachverhalten herangezogen werden.143 Maßgeblich sind hierfür unter anderem die Aufsätze von Evans144, Schmalensee145, Rochet/Tirole146 und Armstrong147, die sich zunächst noch ausschließlich mit wettbewerblichen Zusammenhängen in der Kreditkarten-Branche befassten, deren Erkenntnisse auf andere Plattform-Konstellationen übertragen werden.148 Zusammengefasst zeichnen sich hiernach bezeichnete mehrseitige Märkte durch verschiedene Besonderheiten aus. Zum einen besteht ihr maßgebliches Angebot in der Erbringung von Vermittlungsleistungen zwischen verschiedenen Nutzergruppen, welche in dieser Form nicht oder noch nicht für beide Nutzergruppen ausreichend internalisiert sind.149 Zum anderen machen sich die Unternehmen dabei die zwischen den Nutzergruppen bestehenden indirekten Netzwerkeffekte zu eigen. Das bedeutet, dass die Transaktionskosten zwischen diesen Nutzergruppen bisher höher waren und aufgrund dessen die Nutzergruppen weniger optimal zusammenfanden. Diese Nutzergruppen werden je nach Ausrichtung der Vermittlung in verschiedene Kategorien unterteilt und können mit unterschiedlichen Preisen belegt werden. Der wesentliche Sinn und damit wettbewerbliche Vorteil digitaler Plattform besteht also in der Erbringung von nutzergruppenübergreifenden – und vermittelnden Dienstleistungen.

Das Bundeskartellamt hat in einem Beschluss über eine Zusammenschlusskontrolle im Jahr 2008 erstmalig die Wirkung von indirekten Netzwerkeffekten in der Anzeigen- und Werbebranche untersucht.150 Kurz zuvor hatte die Behörde noch in einem anderen Fusionskontrollverfahren mit Bezug zur Werbebranche mangels monetären Preises auf der einen Seite lediglich einen sachlich relevanten Markt angenommen.151 Mittlerweile geht die Behörde davon aus, dass die untersuchten Unternehmen ihre Leistungen gegenüber „faktisch zwei verschiedene(n) Kundengruppen (Marktseiten)“ anbieten, zwischen denen Wechselwirkungen bestünden und die demzufolge beide als Märkte zu untersuchen seien.152 Auch die EU-Kommission hat bereits die wettbewerblichen Besonderheiten digitaler Plattformen untersucht.153

1. Netzwerkeffekte

Netzwerkeffekte beschreiben tatsächliche Interdependenzen zwischen verschiedenen Nutzern oder Nutzergruppen einer Plattform.154 Entscheiden sich mehr Nutzer für eine bestimmte Plattform, steigt dadurch der Nutzen der Plattform für weitere Nutzer.155 Dieser sogenannte positive Netzwerkeffekt bedeutet also, dass der Nutzen der Plattform für jedes Individuum zunimmt, je mehr weitere Individuen sich für diese Plattform entscheiden.156 Direkte Netzwerkeffekte betreffen dabei die Auswirkungen der Entscheidungen von Individuen einer Nutzergruppe auf andere Individuen derselben Nutzergruppe, soweit diese als solche abgrenzbar ist.157 Sie hängen eng mit den für die Individuen verfügbaren Informationen zusammen und welche sie durch ihre Entscheidungen zu erlangen hoffen. Daneben nutzen Plattformen durch die ihnen zur Verfügung stehenden Informationen Netzwerkeffekte aus und können dadurch eine für sie günstig wirkende zeitlich asymmetrische Informationslage hervorrufen.158 Diese kann sich im Extremfall zu einer als Hold-up bezeichneten Situation steigern, bei der ein Unternehmen durch die ihm zur Verfügung stehenden Informationen Bedingungen vereinbaren kann, die es beim tatsächlichen Verlauf aus einer späteren Sicht nicht in dieser Form treffen könnte.159 Allerdings muss selbst den Plattformen, die über eine derart asymmetrische Informationslage verfügen, nicht zwingend ihr unmittelbarer Nutzen bewusst sein. Dieser kann sich erst zu einem späteren Zeitpunkt ergeben, sodass Aussagen über den hypothetischen Verlauf äußerst vage sind.

Auf Plattformen haben die individuellen Entscheidungen der Nutzer nicht nur Auswirkungen auf andere Individuen derselben Nutzergruppe. Vielmehr wirken sich ihre Entscheidungen auch auf andere Nutzergruppen aus, die mit der Plattform verbunden sind.160 Dies ist bei den dargestellten Medien-Plattformen oder sozialen Netzwerken der Fall, wenn sich die zunehmende Anzahl von Mediennutzern oder Abonnenten und damit verbundene Reichweite positiv auf die Entscheidung von Inhalte- oder Werbeanbietern zur Teilnahme auswirkt. Bei Betriebssystemen steigt ebenso der Anreiz für Anbieter von Dritt-Anwendersoftware, mit der Plattform kompatible Software zu programmieren, wenn sich mehr Nutzer für ein bestimmtes Betriebssystem entscheiden. Bei Sharing-Plattformen kann sich die Entscheidung von Inhabern einer Ressource, diese über eine Plattform zu vermitteln, positiv auf diejenige Nutzergruppe auswirken, die diese Ressource potenziell nutzen wird. Diese Interdependenzen von Entscheidungen zwischen verschiedenen Nutzergruppen werden als indirekte Netzwerkeffekte bezeichnet.161 Sie können gegenseitig und in verschiedene Richtungen zwischen den unterschiedlichen Nutzergruppen bestehen. Zum Beispiel kann ein positiver indirekter Netzwerkeffekt bei einer Suchmaschine darin bestehen, dass sich die Zahl der indexierten Internetinhalte positiv auf die Nutzungserfahrung derjenigen Nutzer auswirkt, die auf der Suche nach bestimmten, zu ihrer Sucheingabe passenden Inhalten sind. Die durch positive Nutzungserfahrungen ansteigende Zahl der Suchmaschinennutzer könnte sich dann wiederum verstärkend auf die Entscheidung von Werbeanbietern auswirken, sodass dort wiederum ein positiver indirekter Netzwerkeffekt ausgemacht werden kann.

Netzwerkeffekte können sich gegenseitig selbst verstärken, sodass Konzentrierungstendenzen zugunsten weniger oder eines Anbieters auftreten können, denen als Begleiterscheinung die Gefahr eines „Umkippens der Märkte“, dem sogenannten Tipping zugeschrieben wird.162 Darunter werden starke Abwanderungsbewegungen einzelner Nutzer und Nutzergruppen zu der Plattform mit den am stärksten wirkenden indirekten Netzwerkeffekten verstanden, sodass negativ von dem Tipping betroffene Plattformen vom Markt verdrängt werden könnten.163 Die mit der 9. GWB-Novelle neu eingeführte Vorschrift in § 18 Abs. 3a Nr. 1 GWB ermöglicht die Feststellung von Netzwerkeffekten im Zusammenhang mit der Untersuchung einer Marktbeherrschung. Sie wird in der Regel gemeinsam mit weiteren wettbewerblichen Phänomenen betrachtet werden müssen, insbesondere wenn es um die Feststellung eines „umgekippten Marktes“ geht, also eines sogenannten Tippings.164 Hierzu lässt sich festhalten, dass ein Tipping bislang eher theoretisch erscheint und nur vereinzelt im Rahmen eines kartellrechtlich zu untersuchenden Sachverhalts als naheliegend untersucht wurde.165 Insofern gehen die meisten bisherigen Literaturansichten lediglich von einer „Gefahr des Tippings“ aus.166 Eine erste umfangreiche Bewertung dieser Umstände jedenfalls für einen Markt, auf der eine Plattform tätig war, hat das Bundeskartellamt mit seiner Facebook-Entscheidung vorgenommen und dabei die mit der 9. GWB-Novelle eingeführten plattformspezifischen Kriterien herangezogen.167 Allerdings nahm diese Behörde lediglich einen „Tipping-Prozess“ an, der das Unternehmen Facebook schließlich als Monopolisten herausbringe.168 Sofern diese marktbezogene Entwicklung feststellbar ist, können Netzwerkeffekte gleichzeitig eine Marktzutrittsschranke darstellen.169 Dies wäre der Fall, wenn die Netzwerkeffekte in die Marktstruktur internalisiert werden und sich als Erfordernis einer erheblichen Investition für den Markteintritt darstellen würden.170 Weitgehend wird bei Netzwerkeffekten von einem besonderen unternehmensbezogenen Umstand auszugehen sein, der noch keine Marktzutrittsschranke darstellt. Denn allein das Bestehen der Netzwerkeffekte hindert andere Unternehmen noch nicht an einem Marktzutritt. Sie wirken nicht abstrakt-generell gegenüber jedem Unternehmen, sondern konkret-individuell für das Unternehmen, das seine Wirkungen für sich nutzbar machen kann. Gleichzeitig kann es die Rechtsanwendung vor Herausforderungen stellen, aus dem Bestehen von Netzwerkeffekten auf bestehende Marktzutrittsschranken zu schließen.171 Dennoch kann es einem Unternehmen aufgrund der Konzentrationstendenzen möglich sein, sich unabhängig im Wettbewerb zu verhalten und Vorsprünge für sich auszunutzen. Andererseits können digitale Plattformen ebenso bisherige Marktzutrittsschranken überwinden und Nutzer an für sie neuen Handlungsformen teilhaben lassen, etwa indem sie bisherige Luxusangebote für einen größeren Nutzerkreis erlebbar machen. Damit können digitale Plattformen auch neue Teilhabemöglichkeiten schaffen.

Anders herum lässt sich allerdings bezweifeln, dass sich die Zunahme von Werbeanbietern, die aufgrund der Reichweite der Plattform ihre Inhalte schalten lassen, in jedem Fall positiv und damit marktmachtbestärkend auswirken wird.172 So erscheint es bei Medien- und Aufmerksamkeitsplattformen naheliegend, für Werbeinhalte auf der Seite der Plattformnutzer eine Toleranzschwelle anzunehmen, ab deren Überschreitung das Interesse der Nutzer aufgrund eines Übermaßes an Werbung abnimmt.173 Die indirekten Netzwerkeffekte sind bei derartigen Plattformen häufig nur einseitig oder asymmetrisch ausgeprägt.174 Es können sogar indirekte Netzwerkeffekte mit umgekehrten Vorzeichen bestehen. Das bedeutet, dass die Anzeige und Vermittlung zusätzlicher Werbeinhalte ab einem bestimmten Punkt sich entweder nicht oder sogar negativ auf die Entscheidungen der anderen Nutzergruppe auswirken kann.175

2. Henne-und-Ei-Paradoxon

Da Plattformen mittels indirekter Netzwerkeffekte verschiedene Nutzergruppen an Bord holen und ihre Interessen miteinander vernetzen, sind sie mit dem Henne-und-Ei-Paradoxon konfrontiert.176 Dieses stellt sich insofern dar, dass ein Netzwerk für einzelne Nutzer regelmäßig keinen Wert hat, wenn dort nicht interessengerecht bereits andere Nutzer derselben Nutzergruppe oder einer anderen Nutzergruppe angemeldet sind. Das bedeutet zum einen, dass Plattform-Anbieter nicht nur Nutzer einer Gruppe für ihr Angebot gewinnen müssen, sondern ebenso Nutzer der vernetzten anderen Gruppe. Damit geht das Risiko einher, auf beiden Seiten der Plattform überhaupt erst auf einem Markt tätig zu werden und eine das Geschäftsmodell tragende Nutzeranzahl zu gewinnen. Zum anderen ist aber, wenn der Erfolg des Geschäftsmodells von den gegenseitig interdependenten und sich verstärkenden Entscheidungen der vernetzten Nutzergruppen abhängt, der Markteintritt mit einer hohen Ungewissheit verbunden, welche der anzusprechenden Nutzergruppen zuerst gewonnen werden soll, um anschließend mit deren Reichweite die andere Nutzergruppe zu gewinnen.177 Unternehmen trifft also ein hohes in wirtschaftlicher Hinsicht Vorleistungsrisiko, wenn sie nicht bereits bestehende Strukturen und Netzwerkeffekte ausnutzen können. Plattformen können dieses Henne-und-Ei-Paradoxon vor allem dadurch bewältigen, dass sie den bereits vorhandenen Dienst durch eine neue „Marktseite“, häufig in Form einer Werbeseite, monetarisieren.178 Es bestehen also Marktzutrittsschwellen aufgrund der besonderen Bedeutung der Netzwerkeffekte.

3. Größenvorteile und economies of scale

Eine weitere Marktzutrittsschwelle bei Plattformen stellen die von ihnen ausnutzbaren Größen- und Kostenvorteile dar. Der Betrieb von Plattformen bedarf regelmäßig die Aufwendung sogenannter fixer Kosten und variabler Kosten durch den Betreiber.179 Fixe Kosten entstehen einmalig und können bei Plattformen häufig sehr hoch sein. Dazu kann die Entwicklung und Programmierung einer App zu zählen sein, ebenso wie die Anmietung von Servern oder Rechenzentrumskapazitäten. Variable Kosten entstehen durch die weitere Betreuung von Plattform-Kunden. Der Aufbau einer Plattform und ihrer Infrastruktur kann also zunächst ein hohes Investitionsrisiko mit sich bringen, wenn der Erfolg dieser Investition unklar ist. Dem steht im Erfolgsfall die Gelegenheit zur Erzielung besonders hoher Massenproduktionsvorteile, die sich als economies of scale bezeichnen lassen.

Mit zunehmender Größe einer Plattform können die Durchschnittskosten für jeden einzelnen Nutzer sinken, da sie sich auf eine größere Nutzeranzahl verteilen lassen.180 Dadurch können Plattform-Betreiber die Wirkung indirekter Netzwerkeffekte internalisieren, anders als dies bei herkömmlichen, nicht durch Plattformen geprägten Wirtschaftsbereichen der Fall ist.181 So lassen sich zum Beispiel Transaktionskosten für individuelle Nutzer verringern.182 Stark wirkende indirekte Netzwerkeffekte können deshalb bei Plattformen zu besonderen Größenvorteilen, den Skalenvorteilen, führen. Diese kostenbezogenen Vorsprünge können zu Wettbewerbsvorteilen führen, aber auch zu weiteren Innovationen.183 Um dieses Kriterium zusätzlich bei der Bewertung einer marktbeherrschenden Stellung eines Unternehmens erfassen zu können, wurde zusätzlich in § 18 Abs. 3a Nr. 3 GWB das Kriterium „Größenvorteile im Zusammenhang mit Netzwerkeffekten“ aufgenommen.184

Allerdings kann die Wirkung der Größenvorteile mit zunehmender Größe der Plattform und Verteilung der Kosten auf die Nutzer abnehmen. Auch Kapazitätsengpässe könnten sich bei besonders großen Plattformen aufgrund der größeren Anzahl potenziell betroffener Nutzer stärker auswirken, da dieses Unternehmen mehr zu verlieren haben könnte.185 Um dies zu verhindern, kann es für das Unternehmen im Rahmen effektiver Wirtschaftlichkeit geboten sein, vorbeugend zusätzliche Kapazitäten oder Plattform-Infrastrukturen aufzubauen. Der Annahme möglicherweise eine bestimmte Marktstellung begründender Größenvorteile kann dieses wirtschaftlich nachvollziehbare Verhalten als mindernder Einwand entgegengehalten werden.

4. Informationen

Plattformen bauen ihre Dienste im Wesentlichen darauf auf, Informationen zu verarbeiten und zu vermitteln.186 Dies kann auf verschiedene Weisen mit wettbewerblichen Implikationen in Verbindung gebracht werden. Zum einen dienen Informationen dem innehabenden Unternehmen als Grundlage seiner eigenen Entscheidungen im Wettbewerb, etwa wenn es seine Plattform-Dienste dadurch erfüllen oder verbessern kann, oder aber neue wirtschaftliche Verwertungen dazu vornehmen kann. Informationen können einem Unternehmen also Wissen vermitteln, das es im Wettbewerb für seine Zwecke nutzen kann. Dies kann zu Vorteilen und Vorsprüngen im Wettbewerb führen und für Unternehmen wiederum ebenso eine Marktzutrittschwelle darstellen, wenn sie nicht über diese Informationen verfügen. Im Zusammenhang mit den bisher dargestellten Besonderheiten bei Plattformen erwächst auch aus der Masse an Informationen eine Bedeutung. Denn Informationen können unter anderem Ergebnisse der verschiedenen Nutzerverhältnisse für das Unternehmen abbilden und damit im Zusammenhang mit den bereits dargestellten Netzwerkeffekten stehen. Für die verschiedenen Nutzergruppen stellen die Informationen einen wesentlichen Mehrwert und Entscheidungsgrundlage dar. Gleichzeitig stehen Daten und ihre einfachere und wirtschaftliche Verwertung durch digitale Plattformen in einem Zusammenhang mit Größenvorteilen, da größere Datenmengen mit mehr Verarbeitungsmöglichkeiten in Verbindung gebracht werden. Für andere Unternehmen kann es eine Herausforderung darstellen, einen eigenen oder ähnlichen Datenbestand aufzubauen wie ein bereits erfolgreich etabliertes Plattformunternehmen. Dabei vermögen Plattformen Informationen einfacher zu vermitteln, sodass sie konventionelle Dienste teilweise überflüssig erscheinen lassen und als unangemessen empfundene Gegenleistungen wie zum Beispiel Provisionen vermeiden lassen. Anders kann dies bei Tätigkeiten sein, die eine umfangreiche und individuelle Informationsverarbeitung verlangen. So lassen sich Standardangebote einfacher über eine digitale Plattform darstellen als individualisierte Leistungen.

Hervorzuheben ist zunächst für die weitere Untersuchung, dass nicht Daten allein als technische Vorgänge bewertet werden, sondern eine kartellrechtliche Bewertung auf die dahinterstehende Information in ihrem jeweiligen wettbewerblichen Zusammenhang abzielt.187 Dies geht daraus hervor, dass die wettbewerbliche Brisanz sich häufig überhaupt erst daraus ergibt, dass ein Unternehmen über Informationen verfügt, die ein anderes nicht hat.188 Das Datum im technischen Sinne stellt zunächst lediglich eine Zeichenfolge dar.189 Es hat als solche noch keine eigenständige Bedeutung im Kartellrecht, sofern man nicht die Speicherung und Auswertung von Daten als Leistungen im Zusammenhang mit der Abgrenzung eines hierfür sachlich relevanten Marktes untersucht. Eine bloße Zeichenfolge an sich ist hinsichtlich seiner wettbewerblichen Wirkungen im Übrigen bedeutungslos. Es besteht also in kartellrechtlicher Hinsicht ein Unterschied zwischen Datum und Information, auch wenn in sonstigen rechtlichen Diskussionen eine Abgrenzung nicht immer trennscharf vorgenommen wird und die beiden Begriffe häufig sogar synonym zueinander verwendet werden.190 Die Information unterscheidet sich von dem Datum durch ein von der jeweiligen Betrachtung abhängiges spezifisches Referenzkriterium.191 Daten sind eine technische Grundlage für Informationen.192 Sie werden über die den digitalen Plattformen zugrunde liegenden Internetinfrastrukturen und Informationstechnik sowie mittels der dabei eingesetzten Schnittstellen und dem World Wide Web verarbeitet.

Eine wettbewerbliche Bedeutung kann eine Zeichenfolge aber dann erlangen, wenn ihr von den relevanten Personen eine Bedeutung zugeschrieben wird.193 Dies erfolgt durch Transformation oder Kombination.194 Erstere beschreibt die Zuschreibung einer Bedeutung zu der Zeichenfolge in einer konkreten Situation durch mindestens eine Person. Letztere meint dies speziell durch die Zusammenfügung von verschiedenen Zeichenfolgen. Dies kann durch Wettbewerber erfolgen, ebenso wie der jeweiligen Marktgegenseite. Diese Bedeutung kann sehr stark variieren und jeweils für verschiedene Personen unterschiedliche Bedeutungen haben, ist also relativ.195 Diese Relativität findet sich in einer kartellrechtlichen Betrachtung wieder, wenn die konkrete wettbewerbliche Bedeutung einer Information untersucht wird. Nicht die Masse an Daten und damit in Verbindung gebrachten Informationen ist kartellrechtlich unmittelbar bedeutsam, sondern zunächst vor allem ihre wettbewerbliche Qualität für den jeweiligen Betrachter im Wettbewerb.196 Die Qualität von Informationen kann für Innovationen bedeutsam sein, wenn auf ihrer Grundlage Unternehmen neue oder bessere Angebote oder Prozesse schaffen und bewerben können.197 Erst wenn diese qualitative Aussage über den Informationsgehalt von Daten angestellt werden kann, wäre eine quantitative Aussage über den Bestand der hiermit qualifizierten Daten möglich.

In diesem Zusammenhang steht die Bewertung von Netzwerkeffekten und Größenvorteilen bei digitalen Plattformen, wie sie insbesondere auch in § 18 Abs. 3a Nr. 1 und 3 GWB im deutschen Kartellrecht ausdrücklich als mögliche Marktmachtkriterien erwähnt werden. Eine eigenständige Bedeutung der Größe eines Datensatzes für die Marktmachtbewertung ergibt sich nicht aus § 18 Abs. 3a Nr. 4 GWB, der seinem Wortlaut nach als Marktmachtkriterium für Plattformen „sein Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten“ vorsieht. Zum einen ergibt sich bereits aus dem Wortlaut, dass es weniger um die Größe und das Potenzial zur Ausschaltung des Wettbewerbs durch die Vorenthaltung geht, als die vorgelagerte Zugriffsmöglichkeit.198 Dies ergibt sich aus der Gesetzesbegründung zur 9. GWB-Novelle, mit der diese Vorschrift eingeführt wurde und die vor allem auf eine Erfassung marktmachtrelevanter Vorsprünge durch diesen Zugang abzielt.199 Über das im Wortlaut enthaltende Kriterium der Wettbewerbsrelevanz wird auch bei dieser Vorschrift deutlich, dass es auf einen besonderen wettbewerblichen Bezug ankommt. Im Kontext muss dieses Kriterium deshalb so verstanden werden, dass nicht die final-absolute Inhaberschaft über einen bestimmbaren Datenschatz zur Voraussetzung einer Marktstellung gehört, sondern es kommt auf die besonderen Bezugsquellen an, die das Unternehmen sich unabhängig vom Wettbewerb aufbauen konnte.

Als dritter Begriff tritt an dieser Stelle das Wissen auf, was sich als subjektivpersönlicher Bestand von organisierten Informationen zu einem bestimmten Bereich beschreiben lässt.200 Es ist Gegenstand und Ergebnis des noch zu erläuternden Wettbewerbsprozesses als Entdeckungsverfahren, in dem Unternehmen nach neuen Informationen suchen, um diese in ihren Erfahrungsschatz zu integrieren und darauf aufbauend für sie wettbewerblich günstig wirkende Entscheidungen treffen zu können.201 Dieses kann dem Unternehmen einen Vorsprung in Form eines Wissensspielraums verschaffen. Für Innovation hat Wissen deshalb eine besondere Bedeutung, weil es sich als Erfahrungsschatz darstellen kann und damit neue Innovationen ermöglichen kann.202 Wissen kann aufgrund seiner reinen Subjektivität aber nicht selbst Gegenstand eines Marktes und des Wettbewerbs sein, sondern ist lediglich ein mögliches unternehmensinternes Ergebnis.

5. Multi-homing und Wechselbewegungen

Viele Nutzer beschränken sich nicht auf eine einzelne Plattform für eine bestimmte Nachfrage, sondern verwenden parallel oder nacheinander unterschiedliche Plattformen. Spiegelbildlich akzeptieren viele Anbieter die Nutzung unterschiedlicher Plattformen. So werden von vielen Händlern unterschiedliche Zahlungsmittel und Kreditkarten für die Abwicklung von Zahlungsvorgängen angenommen.203 Zwischen den einzelnen beteiligten Anbietern und Nachfragern können also Wechselbewegungen bestehen. Multi-homing beschreibt dabei den tatsächlichen Umstand, dass Nutzer mehrere Plattformen in Anspruch nehmen.204

Das Bundeskartellamt ist in mehreren bisherigen Freigabeentscheidungen zu Fusionen davon ausgegangen, dass Multi-homing die Gefahr eines Tipping verringern könne.205 Auch die EU-Kommission nimmt in ihrer Freigabeentscheidung Microsoft/LinkedIn an, dass Multi-homing sich abmildernd auf Netzwerkeffekte auswirken kann.206 Damit handelt es sich zunächst um einen Umstand, dessen Feststellung bei der Bewertung der marktbeherrschenden Stellung hinzugezogen werden kann. § 18 Abs. 3a Nr. 2 GWB setzt dies um und sieht als weiteres mit der 9. GWB-Novelle eingeführtes Kriterium zur Bewertung der Marktstellung bei Plattform-Sachverhalten die „parallele Nutzung mehrerer Dienste und den Wechselaufwand für die Nutzer“ vor.207 Dieser Umstand lässt sich als Einwand gegenüber der Annahme einer Marktstellung annehmen. Trotz stark wirkender Netzwerkeffekt und sogar weiterer monopolistischer Tendenzen könnte gleichwohl die Marktmachtstellung abgeschwächt werden, wenn die Nutzer einfache Möglichkeiten zum Wechsel haben.

6. Preisverteilung

Die Leistungen vieler Plattformen werden häufig an eine Kundengruppe ohne ein unmittelbares monetäres Entgelt angeboten. Rochet/Tirole beschreiben den Unterschied von mehrseitigen Wirtschaftszweigen zu einseitigen damit, dass sich der Anbieter nicht allein für einen Preis entscheiden muss, sondern stattdessen für eine nicht-neutrale Preisstruktur, mittels derer er die Nutzergruppen an Bord holen kann.208 Aufgrund der indirekten Netzwerkeffekte wirken sich Preissetzungen indirekt auf die andere mit der Plattform verbundene Nutzergruppe aus.209 Dies berücksichtigen Plattformen, indem sie die teilnehmenden Nutzergruppen zur Erzielung von Umsätzen häufig preislich unterschiedlich behandeln.210 So wird häufig eine Nutzergruppe mit einem Entgelt belegt, während die andere verbundene Nutzergruppe kein unmittelbares Entgelt leistet und dadurch preislich in Form eines „Nullrabatts“211 begünstigt wird.212 Der Preis gegenüber einer Nutzergruppe liegt dabei häufig oberhalb des sogenannten Monopolpreises, während der Preis für die andere Nutzergruppe dagegen unterhalb des Monopolpreises – häufig auf null – angesetzt wird. Monopolpreis ist dabei der Preis, den ein marktbeherrschendes Unternehmen ohne Wettbewerber aufgrund dieser Marktstellung verlangen kann. Durch die niedrige Bepreisung einer Nutzergruppe bei einem gleichzeitig hohen Preis für die korrespondierende Nutzergruppe kann die Plattform die Masse der Transaktionen, also der erfolgten Vermittlungen, beeinflussen und dadurch Nutzergruppen besser zusammenbringen und zwischen ihnen vermitteln.213 Steigt nämlich aufgrund des niedrigen oder nicht geforderten monetären Entgelts auf der einen Seite die Anzahl der Teilnehmer dieser Nutzergruppe, steigt gleichsam der Wert für die andere Nutzergruppe, weshalb sie ein höheres Entgelt zu zahlen bereit sind. Damit kann gegenüber der Nutzergruppe mit dem Nullrabatt der Preiswettbewerb in seiner Bedeutung zugunsten anderer qualitativer wettbewerblicher Parameter zurücktreten.214 Durch das beschriebene Preissetzungsvorgehen können die Transaktionskosten für die Vermittlung zwischen den Individuen der Nutzergruppen verringert und dadurch wiederum das Transaktionsvolumen, also die Gesamtanzahl der Transaktionen, erhöht werden.215

7. Innovationen

Innovation hat also in der Praxis und Wissenschaft über die Anwendung der kartellrechtlichen Vorschriften eine zunehmende Bedeutung gewonnen.216 Dagegen kann hieraus nicht der Schluss gezogen werden, die Produktinnovation sei der nunmehr allein maßgebliche Wettbewerbsparameter, wie dies Weber zunächst zusammenfasst.217 Zwar treten Preise aufgrund der besonderen ökonomischen Umstände der Internetwirtschaft auf den ersten Blick in den Hintergrund. Sie sind nicht verschwunden, sondern häufig lediglich auf eine andere Vertriebsstufe verlagert oder verteilt. Dieses Verlagern oder Verteilen kann ein Geschäftsmodell innovativ erscheinen lassen, aber auch qualitätsbezogene Aspekte ausdrücken, die sich auf die Nutzerentscheidung auswirken. So kann es eine Innovation darstellen, dass Nutzer einer bestimmten Gruppe und einem abstrahierbaren gemeinsamen Interesse mit einer anderen Nutzergruppe und deren Interessen vermittelt werden. Dies wird sich wettbewerblich nur dann auswirken, wenn die jeweiligen Nutzer das Angebot wertschätzen und deshalb annehmen.218 Dies erfolgt nicht allein aufgrund der Neuheit, sondern schließlich auch aufgrund von qualitativen Interessen.

Das Bundeskartellamt hatte bereits in seinem Arbeitspapier aus dem Jahr 2015 die mit der digitalen Revolution einhergehenden Innovationen hervorgehoben.219 Ebenso sah es bereits mögliche Herausforderungen in Bezug auf den Zweck des Kartellrechts, Märkte offen zu halten.220 Dies müsse nicht nur durch die Ermöglichung von Marktzutritten durch Offenhaltung, sondern auch Ermöglichung von Innovationen erfolgen.221 Bei digitalen Plattformen können Innovationen die bereits bestehenden Netzwerkeffekte verstärken oder gar neue auftreten lassen, weshalb Dewenter/Rösch an dieser Stelle von einem Markterweiterungseffekt sprechen.222 Demgegenüber stellt die Behörde in dem Arbeitspapier bereits hervor, dass aufgrund der in digitalen Märkten vorherrschenden besonderen Dynamik Marktstellungen von Unternehmen schnell angreifbar seien.223

Etwa ein Jahr zuvor sprach sich der US-amerikanische Manager Peter Thiel in einem Artikel im Wall Street Journal für die Notwendigkeit einer höheren Akzeptanz gegenüber Monopolen in einer zunehmend dynamischen Welt mit der Begründung aus, „kreative Monopole“ würden anders als „alte Monopole“ neuere und bessere Angebote schaffen und damit unmittelbar der Innovation dienen.224 Gerade aber diese Anstrengungen müssten entsprechend entlohnt werden. Dies lässt sich zum einen allgemein als Einwand gegen eine vorschnelle Regulierung von digitalen Plattformen verstehen.225 Zum anderen ließe sich hieraus ableiten, dass gerade bei digitalen Plattformen das Streben nach einer Monopolstellung lediglich Ausdruck funktionierenden Wettbewerbs um den Markt, nicht lediglich auf dem Markt, ist.226 Es kann damit zunächst als Erfolg im Innovationswettbewerb angesehen werden, wenn ein Unternehmen sich den gesamten Markt nimmt, der Verlierer dagegen klein bleibt und verdrängt wird.227 Allerdings würde dies in wettbewerbspolitischer Hinsicht voraussetzen, dass sich das gewinnende Unternehmen an dieser Stelle auf Innovationsinteressen berufen kann, die gegenüber anderen wettbewerbsrechtlich geschützten Interessen zurückstehen. Sofern teilweise eine „The-winner-takes-it-all-Situation“ beschrieben wird,228 lassen sich dem zwei Einwände entgegenhalten. Erstens ließ sich ein derartiger Zustand, dass also ein Unternehmen „den ganzen Markt“ gewonnen hat, bislang nicht dauerhaft feststellen. So wurden verschiedene digitale Plattformen der Anfangszeit des Internet, wie zum Beispiel Altavista, Yahoo!, MySpace und in Deutschland trotz anfänglich großer Erfolge auch StudiVZ von nachfolgenden Unternehmen abgelöst.229 Insofern könnte der zwischenzeitlich gewonnene „Wettbewerb um den Markt“ wiederum schnell durch weiteren Wettbewerb angreifbar sein.230 Zweitens ist hier schon auf die marktbezogene Untersuchung hinzuweisen, ob die gegenwärtig besonders wirtschaftlich präsenten Unternehmen Google, Amazon, Facebook und Apple jeweils „einen Markt“ für sich gewonnen haben. Beide Aussagen enthalten also lediglich Hypothesen, die für einen konkreten kartellrechtlich zu bewertenden Fall einen Feststellungsbedarf mit vorhergehendem Untersuchungsaufwand beschreiben.

In der europäischen Kartellrechtspraxis wurde Innovation bislang vor allem im Zusammenhang mit möglichen Einwänden gegen eine mögliche Marktmachtstellung behandelt.231 Dieses Argument nimmt auch das Bundeskartellamt in einem Bericht auf.232 Demnach könnten Innovationen und deren wettbewerbliche Auswirkungen sich mindernd auf die Konzentrierungstendenzen bei digitalen Plattformen auswirken. Diese Praxis spiegelt sich auch in dem in § 18 Abs. 3a Nr. 5 GWB im Jahr 2017 neu eingeführten Marktstrukturkriterium „innovationsgetriebener Wettbewerbsdruck“ wieder.233 Ebenso könnte Innovation bei der Bewertung einseitiger Maßnahmen marktbeherrschender Unternehmen oder hinsichtlich der Wirkung eines Unternehmenszusammenschlusses herangezogen werden.234 Der Wortlaut sowohl des Art. 101 Abs. 1 AEUV als auch Art. 102 UAbs. 2 AEUV enthält Regelbeispiele, von denen die jeweilige lit. b auf „die Einschränkung oder Kontrolle der Erzeugung, des Absatzes, der technischen Entwicklung“ abzielt. Art. 101 Abs. 1 lit. b AEUV nimmt zusätzlich die Einschränkungen von Investitionen auf. Art. 102 UAbs. 2 lit. b AEUV sieht zusätzlich die Einschränkung zum Schaden der Verbraucher vor. In beiden Fällen könnte ein besonderer Bezug zu Innovationen anzunehmen sein. Allerdings hat sich die Praxis und Rechtsprechung auf der Ebene des Europäischen Kartellrechts von den Regelbeispielen gelöst und nimmt eine Einordnung weitgehend nach der Auslegung der Grundtatbestände vor.235 Dies ist in beiden Tatbeständen aufgrund der Formulierung „insbesondere“ möglich. Das Regelbeispiel enthält Fälle der Wettbewerbsbeschränkung, die auf die wirtschaftliche Entwicklung abzielen und spiegelt damit die Bedeutung der Innovationsförderung für die europäische Wirtschaftsordnung wieder.236

Auf der anderen Seite kann Innovation eine Relevanz im Hinblick auf die kartellrechtliche Unbedenklichkeit bestimmter Verhaltensweisen haben, wenn Innovation zum Wettbewerb gehört und eine Maßnahme zur Verbesserung wettbewerblicher Bedingungen dient oder ein Innovationsgut erhält.237 Die EU-Kommission geht davon aus, dass insbesondere digitale Plattformen besonders aktiv im Hinblick auf Innovationen sind und ständig neue Angebote entwickeln.238 Die bereits erwähnte Pfadabhängigkeit kann hierbei unter zwei Gesichtspunkten gesehen werden, die mit Routine und Bindungen zusammen hängen: Erstens könnte sich aus der Entscheidung für einen bestimmten Pfad eine weitere Entscheidung gegen eine Handlungsalternative ergeben, sodass damit verbundene Chancen nicht wahrgenommen werden. Zweitens könnten allerdings aufgrund der Entscheidung für einen bestimmten Pfad neue Chancen erst ermöglicht werden. Damit zusammen hängen unternehmerische Entscheidungen, die zu Verbindungen führen, die vorher bestehende Lücken in Pfaden schließen.239

Es kommt also im Zusammenhang mit digitalen Plattformen zu zahlreichen Veränderungen, die im weitesten Sinne neue Handlungsoptionen eröffnen oder Handlungsbedarf erfordern. Damit führen sie sowohl zu Markt- als auch Wettbewerbserweiterungen. Aber auch der Wettbewerb als solcher verändert sich unabhängig von digitalen Plattformen. Das Schutzgut des Kartellrechts selbst ist damit ebenso ständigen Entwicklungen ausgesetzt.

138 Zusammenfassend Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (387). 139 Insbesondere verwendet § 18 Abs. 3a GWB nicht den Begriff der Plattform, sondern „mehrseitige Märkte und Netzwerke“. Dies kann grundsätzlich für die Zwecke dieser Untersuchung als synonym zum Plattformbegriff gesehen werden, da es in diesem Zusammenhang auf die kartellrechtliche Erfassung von derart umschriebenen Sachverhalten ankommt. Auch die Begründung zur 9. GWB-Novelle verwendet durchgängig dieses Begriffspaar und den Plattformbegriff synonym und überlässt eine genaue Herausbildung begrifflicher Abgrenzungen der Praxis, vgl. Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 47; insofern hat es erste Auseinandersetzungen mit diesem Begriffspaar unter anderem in der Facebook-Entscheidung des Bundeskartellamts gegeben, in der die Behörde lediglich eine Abgrenzung zum Zweck der einseitigen Untersuchung der Marktstellung auf dem von ihr angenommenen Markt für soziale Netzwerke für private Nutzer als einer Marktseite eines „Intermediärsprodukts“ vornahm, vgl. BKartA, Beschl. v. 6.2.2019 – B6-22/16 (Facebook), BeckRS 2019, 4895, Rn. 215; kritisch zu der Begriffsbildung auch Ewald, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7, Rn. 71; Es soll deshalb an dieser Stelle nicht näher auf den Sprachgebrauch eingegangen werden, sondern stattdessen die Anwendung moderner Untersuchungskonzepte diskutiert werden. 140 Einführend hierzu: Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (388); Höppner/Grabenschröer, NZKart 2015, S. 162. 141 Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (387f.). 142 Vgl. hierzu die Zusammenfassung bei Höppner/Grabenschröer, NZKart 2015, S. 162 (162f.). 143 Bundeskartellamt, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken v. 9.6.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 8ff. 144 Evans, YJR 2002, S. 325. 145 Schmalensee, JIE 2002, S. 103. 146 Rochet/Tirole, JEEA 2003, S. 990. 147 Armstrong, RJE 2006, S. 668. 148 Vgl. zusammenfassend hierzu: Budszinski/Lindstädt, WiST 2010, S. 436 (437); Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (388). 149 Budszinski/Lindstädt, WiST 2010, S. 436 (436). 150 BKartA, Beschl. v. 29.8.2008 – B6-52/08 (Intermedia Vermögensverwaltungs GmbH/Health & Beauty), BeckRS 2009, 4952, S. 21. 151 BKartA, Beschl. v. 19.1.2006 – B6-103/05 (Axel Springer AG/ProSiebenSat.1 Media AG), BeckRS 2016, 14199. 152 Bundeskartellamt, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz v. 1.10.2015, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/AK_Kartellrecht_2015_Digitale_Oekonomie.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 10; Bundeskartellamt, Big Data und Wettbewerb v. 6.10.2017, http://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Schriftenreihe_Digitales/Schriftenreihe_Digitales_1.pdf?__blob=publicationFile&v=3 (abgerufen 14.12.2019), S. 5; Bundeskartellamt, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken v. 9.6.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 8f. 153 Kommission, Entsch. v. 18.2.2010 – COMP/M.5727 (Microsoft/Yahoo! Search Business), http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/M5727_20100218_20310_261202_EN.pdf (abgerufen 29.11.2018), Rn. 100f.; Kommission, Entsch. v. 7.10.2011 – COMP/M.6281 (Microsoft/Skype), ABl. C 341, 2, Rn. 81. 154 Einführend dazu: Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte, 2015, S. 27ff; Delfs, in: Eifert/Hoffmann-Riem, Innovation und rechtliche Regulierung, 2002, S. 171 (174f.); Dreher, ZWeR 2009, S. 149 (152). 155 Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 22; Blaschczok, Kartellrecht in zweiseitigen Wirtschaftszweigen, 2015, S. 29. 156 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs.18/10207, S. 49f.; Grave, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, Kapitel 2, Rn. 26; Ewald, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7, Rn. 70; vgl. auch Kommission, Entsch. v. 3.10.2014 – COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp), ABl. C 417, 4, Rn. 127. 157 Bardong, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 18 GWB, Rn. 154; Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte, 2015, S. 129f. 158 Haucap/Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 50; Bester, Theorie der Industrieökonomik, 2017, S. 50. 159 Ebenda, S. 6; Haucap/Schmidt, Wettbewerbspolitik und Kartellrecht, 2013, S. 50. 160 Evans, YJR 2002, S. 325 (331); Filistrucchi et al., JCLE 2014, S. 293 (296); Grave, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, Kapitel 2, Rn. 21, 26. 161 Vgl. Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 49; Grave, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, Kapitel 2, Rn. 12; Blaschczok, Kartellrecht in zweiseitigen Wirtschaftszweigen, 2015, S. 30; Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (388). 162 Vgl. die Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs.18/10207, S. 50; ebenso bereits BKartA, Beschl. v. 20.4.2015 – B6-39/15 (Online-Immobilienplattformen), nicht veröffentlicht; BKartA, Beschl. v. 24.7.2015 – B8-76/15 (Online-Vergleichsplattformen), nicht veröffentlicht; BKartA, Beschl. v. 22.10.2015 – B6-57/15 (Online-Datingplattformen), BeckRS 2016, 1137, Rn. 140ff.; Kommission, Entsch. v. 7.10.2011 – M.6281 (Microsoft/Skype); Kommission, Entsch. v. 6.12.2016 – COMP/M.8124 (Microsoft/LinkedIn), http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m8124_1349_5.pdf (abgerufen 29.11.2018), Rn. 343; zusammenfassend dazu Bardong, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 18 GWB, Rn. 154f.; mit den Bezügen zur mit der 9. GWB-Novelle aufgenommenen transaktionsbezogenen Schwellwerten Fuchs, in: Kokott/Pohlmann/Polley, Europäisches, deutsches und internationales Kartellrecht, 2018, S. 271 (272f.). 163 Kommission, Entsch. v. 6.12.2016 – M.8124 (Microsoft/LinkedIn), Rn. 344f.; Grave, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, Kapitel 2, Rn. 28; Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 49. 164 Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte, 2015, S. 129. 165 Vgl. hierzu vor allem zuletzt BKartA, Beschl. v. 6.2.2019 – B6-22/16 (Facebook), BeckRS 2019, 4895, Rn. 387, wobei die Behörde ein entgültiges „Tipping“ im Sinne eines „vollständig umgekippten Marktes“ auch dort nicht annahm, sondern die jedenfalls als seine Vorstufe bestehende marktbeherschende Stellung feststellte, vgl. Rn. 422; ähnliches Vorgehen bei Kommission, Entsch. v. 6.12.2016 – COMP/M.8124 (Microsoft/LinkedIn), http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m8124_1349_5.pdf (abgerufen 29.11.2018), Rn. 343. 166 Esser/Höft, NZKart 2017, S. 259 (263); Tamke, NZG 2018, S. 503 (505); Podszun/Kreifels, EuCML 2016, S. 33 (35); Bischke/Brack, NZG 2019, S. 58 (59); maßgeblich sich hierbei auf die Regierungsbegründung berufend, die eine Vorhersage über die Entwicklung hin zu einem Tipping für schwierig hält, vgl. Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs.18/10207, S. 50. 167 BKartA, Beschl. v. 6.2.2019 – B6-22/16 (Facebook), BeckRS 2019, 4895, Rn. 422ff. 168 BKartA, Beschl. v. 6.2.2019 – B6-22/16 (Facebook), BeckRS 2019, 4895, Rn. 433ff.; Louven, CR 2019, S. 352 (354). 169 Kühnen, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, § 18 GWB, Rn. 94; Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht. Band 2 GWB, § 18 GWB, 134; Bosch, in: Bechtold/Bosch, Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, § 18 GWB, Rn. 49. 170 Ebenda, Rn. 49. 171 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 50. 172 Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (389); ähnlich auch Volmar, ZWeR 2017, S. 386 (390f.). 173 Budszinski/Lindstädt, WiST 2010, S. 436 (440); Blaschczok, Kartellrecht in zweiseitigen Wirtschaftszweigen, 2015, S. 31. 174 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 50. 175 Kommission, Entsch. v. 3.10.2014 – COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp), ABl. C 417, 4, Rn. 235. 176 Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 171; Ewald, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7, Rn. 72; Blaschczok, Kartellrecht in zweiseitigen Wirtschaftszweigen, 2015, S. 111ff. 177 Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 171. 178 So auch entschieden in Kommission, Entsch. v. 3.10.2014 – COMP/M.7217 (Facebook/Whats-App), ABl. C 417, 4, Rn. 235. 179 So auch Grave, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, Kapitel 2, Rn. 46. 180 Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte, 2015, S. 25; Grave, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, Kapitel 2, Rn. 46; Dreher, ZWeR 2009, S. 149 (152). 181 Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (389, 391); Blaschczok, Kartellrecht in zweiseitigen Wirtschaftszweigen, 2015, S. 36; Bardong, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 18 GWB, Rn. 157f.; Dreher, ZWeR 2009, S. 149 (152). 182 Höppner/Grabenschröer, NZKart 2015, S. 162 (163). 183 Kommission, Entsch. v. 3.10.2014 – COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp), ABl. C 417, 4, Rn. 87. 184 Vgl. hierzu die Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 51. 185 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs.18/10207, S. 50; Grave, in: Kersting/Podszun, Die 9. GWB-Novelle, Kapitel 2, Rn. 47. 186 Ausführlich zu den vertragsrechtlichen Konstellationen Engert, AcP 2018, S. 304 (320ff.). 187 Specht, CR 2016, S. 288 (290); Körber, NZKart 2016, S. 303 (304). 188 Spiecker, gen. Döhmann, RW 2010, S. 247 (252); König, in: Hennemann/Sattler, Immaterialgüter und Digitalisierung, 2017, S. 89 (94); Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte, 2015, S. 45. 189 Siehe Spiecker, gen. Döhmann, RW 2010, S. 247 (253) mit Verweis auf die technische Definition in der DIN 44300; Specht, CR 2016, S. 288 (290); Pombriant, CRi 2013, S. 97 (97); vgl. Zech, CR 2015, S. 137 (138), der auf den unterschiedlichen Gebrauch des Begriffs „Daten“ einerseits im technischen Sinn und andererseits im Syntax des Datenschutzrechts hinweist. 190 Eine sehr differenzierte Auseinandersetzung mit der Begriffs-Trias Daten, Information und Wissen findet sich bei Spiecker, gen. Döhmann, RW 2010, S. 247 (250ff.), die insbesondere auf die nach den je nach Rechtsgebieten unterschiedliche Begriffsverwendung hinweist. 191 Ebenda, S. 247 (252). 192 Ebenda, S. 247 (253). 193 Pombriant, CRi 2013, S. 97 (98); siehe schon Sieber, NJW 1989, S. 2569 (2572); Marschollek/Sura, in: Sassenberg/Faber, Rechtshandbuch Industrie 4.0 und Internet of Things, § 7, Rn. 45 bezeichnen dies als „wirtschaftlichen Wert“. 194 Pombriant, CRi 2013, S. 97 (98). 195 Körber, NZKart 2016, S. 303 (304ff.). 196 Weber, ZWeR 2014, S. 169 (171f.); Körber, NZKart 2016, S. 303 (305f.); Kommission, Entsch. v. 11.3.2008 – COMP/M.4731 (Google/DoubleClick), ABl. C 184, 10, Rn. 371. 197 Holzweber, NZKart 2016, S. 104 (107); Körber, in: Körber/Immenga, Daten und Wettbewerb in der digitalen Ökonomie, 2016, S. 81 (88). 198 Zustimmend auch Tamke, NZG 2018, S. 503 (507). 199 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 51. 200 Pombriant, CRi 2013, S. 97 (98); Specht, CR 2016, S. 288 (290); Spiecker, gen. Döhmann, RW 2010, S. 247 (253f.). 201 Adolf, in: Hilty/Jaeger/Lamping, Herausforderung Innovation, 2012, S. 25 (38). 202 Ebenda, S. 25 (38f.). 203 Evans/Schmalensee, Matchmakers, 2016, S. 28. 204 Armstrong, RJE 2006, S. 668 (669); Ewald, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7, Rn. 72; Blaschczok, Kartellrecht in zweiseitigen Wirtschaftszweigen, 2015, S. 99f. 205 BKartA, Beschl. v. 24.7.2015 – B8-76/15 (Online-Vergleichsplattformen), nicht veröffentlicht; BKartA, Beschl. v. 20.4.2015 – B6-39/15 (Online-Immobilienplattformen), nicht veröffentlicht. 206 Kommission, Entsch. v. 6.12.2016 – M.8124 (Microsoft/LinkedIn) 207 Bardong, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 18 GWB, Rn. 156. 208 Rochet/Tirole, JEEA 2003, S. 990 (990); Rochet/Tirole, RJE 2006, S. 645 (651f., 665); Ewald, in: Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, § 7, Rn. 72; Kuoppamäki, in: Nihoul/van Cleynenbreugel, The roles of innovation in competition law analysis, 2018, S. 307 (310). 209 Budszinski/Lindstädt, WiST 2010, S. 436 (438). 210 Schmalensee, JIE 2002, S. 103 (105); Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (387); vgl. Höppner/Grabenschröer, NZKart 2015, S. 162 (163), nach denen diese Form der Ungleichbehandlung vor allem bei asymmetrisch auftretenden indirekten Netzwerkeffekten zu beobachten ist; Bardong, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, § 18 GWB, Rn. 57f. 211 Bundeskartellamt, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken v. 9.6.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 40; ausführlich erläuternd hierzu Sauermann, ZWeR 2018, S. 341 (347). 212 Rochet/Tirole, RJE 2006, S. 645 (658f., 665); Dewenter/Rösch/Terschüren, NZKart 2014, S. 387 (390); Blaschczok, Kartellrecht in zweiseitigen Wirtschaftszweigen, 2015, S. 44. 213 Rochet/Tirole, RJE 2006, S. 645 (664f.). 214 Weber, Zugang zu den Softwarekomponenten der Suchmaschine Google nach Art. 102 AEUV, 2017, S. 100; allerdings zieht Weber an dieser Stelle den Schluss, an die Stelle des Preiswettbewerbs trete ausschließlich ein Innovationswettbewerb. Dies wird angesichts der für Nutzer mindestens ebenso wichtigen Qualität und des darum stattfindenden Wettbewerbs nicht stets so annehmbar sein. Innovation kann Bestandteil des wirksamen Wettbewerbs sein, Körber, WuW 2015, S. 120 (123). 215 Budszinski/Lindstädt, WiST 2010, S. 436 (437); Bundeskartellamt, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken v. 9.6.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 12. 216 Übersicht aus der US-amerikanischen Forschung zu Innovation, die bereits fortgeschrittener ist, Newman, FSULR 2012, S. 681 (692). 217 Weber, Zugang zu den Softwarekomponenten der Suchmaschine Google nach Art. 102 AEUV, 2017, S. 100. 218 Neef, in: Hilty/Jaeger/Lamping, Herausforderung Innovation, 2012, S. 65 (70). 219 Bundeskartellamt, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz v. 1.10.2015, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/AK_Kartellrecht_2015_Digitale_Oekonomie.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 5. 220 Vgl. zum Offenhalten der Märkte auch Podszun/Kreifels, EuCML 2016, S. 33 (38). 221 Bundeskartellamt, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz v. 1.10.2015, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/AK_Kartellrecht_2015_Digitale_Oekonomie.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 7, 26. 222 Dewenter/Rösch, Einführung in die neue Ökonomie der Medienmärkte, 2015, S. 228. 223 Bundeskartellamt, Digitale Ökonomie – Internetplattformen zwischen Wettbewerbsrecht, Privatsphäre und Verbraucherschutz v. 1.10.2015, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Diskussions_Hintergrundpapier/AK_Kartellrecht_2015_Digitale_Oekonomie.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 22. 224 Thiel, Competition is for losers, The Wall Street Journal v. 2.9.2014, https://www.wsj.com/articles/peter-thiel-competition-is-for-losers-1410535536 (abgerufen 14.12.2019). 225 Ähnlich auch Podszun/Kreifels, EuCML 2016, S. 33 (38). 226 Ebenda, S. 33 (38); Körber, ZUM 2017, S. 93 (95); ähnlich schon Dreher, ZWeR 2009, S. 149 (152). 227 So auch ebenda, S. 149 (152). 228 Vgl. u.a. Podszun/Kreifels, EuCML 2016, S. 33 (38); Körber, ZUM 2017, S. 93 (95). 229 Beispiele nach ebenda, S. 93 (95); auch schon Körber, WuW 2015, S. 120 (123f.). 230 Ebenda, S. 120 (123f.). 231 Kommission, Entsch. v. 7.10.2011 – M.6281 (Microsoft/Skype); Kommission, Entsch. v. 3.10.2014 – M.7217 (Facebook/WhatsApp), Rn. 99. 232 Bundeskartellamt, Arbeitspapier – Marktmacht von Plattformen und Netzwerken v. 9.6.2016, https://www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/DE/Berichte/Think-Tank-Bericht.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (abgerufen 14.12.2019), S. 84. 233 Regierungsbegründung zur 9. GWB-Novelle, BT-Drs. 18/10207, S. 51. 234 Siehe ähnlich Kommission, Entsch. v. 26.1.2011 – COMP/M.5984 (Intel/McAfee), ABl. C 98, 1, Rn. 98; Kommission, Entsch. v. 18.2.2010 – COMP/M.5727 (Microsoft/Yahoo! Search Business), http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/M5727_20100218_20310_261202_EN.pdf (abgerufen 29.11.2018), Rn. 217ff.; Kommission, Entsch. v. 6.11.2012 – COMP/M.6564 (ARM/Giesecke & Devrient/Gemalto/JV), ABl. C 368, 9, Rn. 178; Kommission, Entsch. v. 3.10.2014 – COMP/M.7217 (Facebook/WhatsApp), ABl. C 417, 4, Rn. 89; Kommission, Entsch. v. 27.3.2017 – COMP/M.7932 (Dow/DuPont), http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m7932_13668_3.pdf (abgerufen 29.11.2018), Rn. 1955ff. 235 Fuchs, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht. Band 1 EU, Art. 102 AEUV, Rn. 310; Stockenhuber, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV, Art. 101 AEUV, Rn. 177; Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV, Art. 102 AEUV, Rn. 340, weist zudem auf die begrenzte Aussagekraft der einzelnen Regelbeispiele hin und hält diese deshalb in ihrer praktischen Anwendung für nicht hilfreich. Insofern wenig klarstellend ist der Verweis auf das Regelbeispiel als Grundlage innovationsfreundlicher Interoperabilitätsverfügungen aufgrund eines festgestellten Verstoßes gegen das Marktmachtmissbrauchsverbot in der Microsoft-Entscheidung der Kommission bei Huttenlauch/Lübbig, in: Loewenheim et al., Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 265, da der Verweis auf die Vorschrift des Art. 102 UAbs. 2 lit. b AEUV (zum Zeitpunkt der Entscheidung noch Art. 82 lit. b EGV) in der Entscheidung nicht konstitutiv ist, siehe hierzu ausdrücklich Kommission, Entsch. v. 24.5.2004 – COMP/C-3/37.792 (Microsoft), ABl. L 32, Rn. 18: „Die Informationsverweigerung von Microsoft führt zu einer Einschränkung der technischen Entwicklung zum Schaden der Verbraucher, was insbesondere gegen Artikel 82 Buchstabe b verstößt.“ Aufgrund des Wortlauts „insbesondere“ ist von einem allgemeinen und von den Regelbeispielen losgelösten Prüfkonzept auszugehen. 236 Bulst, in: Langen/Bunte, Kartellrecht, Art. 102 AEUV, Rn. 186; Jung, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, Das Recht der Europäischen Union: EUV/AEUV, Art. 102 AEUV, Rn. 347; Holzweber, in: Maute/Mackenrodt, Recht als Infrastruktur für Innovation, 2019, S. 41 (44). 237 EuGH, Urt. v. 6.12.2017 – C-230/16 (Coty Germany), ECLI:EU:C:2017:941, MMR 2018, 77 (m. Anm. v. Hoeren) = NZKart 2018, 36 = GRUR 2018, 211 (m. Anm. v. Funke/Neubauer) = ZVertriebsR 2018, 52, wonach es nicht lediglich auf den Schutz des Preiswettbewerbs ankommt, sondern ebenso Aspekte des Qualitätswettbewerbs relevant sind; vgl. weiter hierzu auch EuGH, Entsch. v. 25.10.1977 – Rs. 26/76 (Metro SB/Kommission), ECLI:EU:C:1977:167, NJW 1978, 480; EuGH, Urt. v. 13.10.2011 – C-439/09 (Pierre Fabre Dermo-Cosmétique), ECLI:EU:C:2011:649, Slg. 2011, I-9447 = EuZW 2012, 28. 238 Kommission, Entsch. v. 18.2.2010 – COMP/M.5727 (Microsoft/Yahoo! Search Business), http://ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/M5727_20100218_20310_261202_EN.pdf (abgerufen 29.11.2018), Rn. 109f. 239 Podszun, Wirtschaftsordnung durch Zivilgerichte, 2014, S. 124.