Kitabı oxu: «Das Verhältnis des Vermögensnachteils bei der Untreue (§ 266 StGB) zum Vermögensschaden beim Betrug (§ 263 StGB) unter besonderer Berücksichtigung des Gefährdungsschadens»

a) Der individuelle Schadenseinschlag

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Der sog. individuelle bzw. persönliche Schadenseinschlag soll trotz wirtschaftlicher Ausgeglichenheit der ausgetauschten Leistungen[131] in eng begrenzten Ausnahmefällen zu einem Vermögensschaden des Getäuschten führen.[132] Dies geschieht durch Einbeziehung auch individueller, in der Person des Erwerbers liegender Umstände in die Schadensbetrachtung.[133] Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass ein und derselbe Gegenstand „nicht für alle Menschen den gleichen Vermögenswert [haben kann], weil [er] nicht für alle [...] gleich brauchbar [ist]“[134]. Der subjektive Wert, der mangels Wertdifferenz objektiv gleichwertigen Gegenleistung soll Berücksichtigung finden, wenn das Opfer

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Trotz weitgehender Anerkennung ist die Figur des individuellen Schadenseinschlags nicht vollständig ohne Kritik geblieben.[137] Die Kritik betrifft v.a. die Frage der Reichweite der Berücksichtigung individueller Umstände. Zum einen wird von Vertretern personaler und subjektiv-juristischer Schadenstheorien eine noch weitergehende Berücksichtigung individueller Interessen gefordert,[138] zum anderen verlangen die Vertreter der objektiv-wirtschaftlichen Schadenstheorie im Gegenteil die Verbannung sämtlicher individueller Elemente aus dem Schadensbegriff.[139]

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Abzulehnen ist zunächst eine weitergehende Versubjektivierung der Schadensermittlung noch über die Figur des individuellen Schadenseinschlags hinaus. Das Abstellen allein auf individuelle Vorstellungen und Empfindungen des Getäuschten würde den Betrug zu einem Delikt zum Schutz der Dispositionsfreiheit verformen und dem Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens seinen Anwendungsbereich nehmen.[140]

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Es bleibt damit allein die Frage zu beantworten, ob die Einbeziehung subjektiver Elemente in die Schadensermittlung durch die Figur des individuellen Schadenseinschlags generell gerechtfertigt werden kann. Dazu sind dessen einzelne Fallgruppen in den Blick zu nehmen.

Besonderen Angriffen sind die zweite und dritte Fallgruppe ausgesetzt. Sowohl die Entziehung der für eine angemessene Lebensführung notwendigen Mittel als auch die Nötigung zu weiteren vermögensschädigenden Transaktionen betreffen nicht das Vermögen des Getäuschten als solches, sondern nur dessen wirtschaftliche Bewegungsfreiheit.[141] Auch die Behauptung, das Kriterium der Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit schlage gerade im Fall einer übermäßigen Inanspruchnahme in ein qualitativ anderes, nämlich die Verwirklichung eines Vermögensschadens um, wenn z.B. die wirtschaftliche Lage des Getäuschten ein solches Geschäft nicht erlaube[142] oder durch die Leistung seine wirtschaftliche „Bewegungsfreiheit zum mindesten fühlbar beeinträchtigt“[143] sei, führt zu keinem anderen Ergebnis und scheint eher pauschalen Billigkeitserwägungen geschuldet zu sein.[144] Selbst eine noch so intensive Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Bewegungs- oder Dispositionsfreiheit beschränkt sich auf eine solche und wandelt sich nicht in eine Beeinträchtigung des Vermögens um. Einzig das Vermögen ist aber Rechtsgut des Betrugstatbestandes.[145]

Weiter ist nicht einzusehen, warum bei zwei, auf dieselbe Art und Weise getäuschten Opfern nur eines und zwar dasjenige schutzwürdig sein soll, welches durch die Vermögensverfügung in finanzielle Bedrängnis gerät.[146] Der Täter wäre dann bei der Täuschung eines armen Menschen, nicht aber bei der eines Millionärs strafbar.[147]

Zusätzliche Probleme entstehen im Hinblick auf die Stoffgleichheit als Kriterium der Spiegelbildlichkeit von Vermögensschaden und Vermögensvorteil, da die wirtschaftliche Bedrängnis des Vermögensinhabers dem Täter gerade nicht spiegelbildlich als Vorteil zuwächst.[148] Zuletzt stellen sowohl die Einschränkung der Wirtschafts- oder Lebensführung als auch die Nötigung zu vermögensschädigenden Maßnahmen nur mittelbare Folgen der eigentlichen Vermögensverfügung dar, die im Rahmen der wirtschaftlichen Gesamtsaldierung grundsätzlich keine Berücksichtigung finden.[149] Die zweite und dritte Fallgruppe des individuellen Schadenseinschlags sind folglich mit der im Ausgangspunkt objektiv ausgerichteten Schadensermittlung nicht vereinbar.

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Es verbleibt damit die erste und wichtigste[150] Fallgruppe. Diese berücksichtigt, dass einzelne Vermögensgegenstände für verschiedene Personen von unterschiedlichem Wert sein können und versucht, durch Einbeziehung individueller Vorstellungen Gerechtigkeit im Einzelfall zu garantieren. Wird stattdessen auf jedwede Individualität bei der Schadensermittlung verzichtet, kann durch Vermeidung schwieriger Abgrenzungsprobleme hinsichtlich des Zwecks, der dem jeweiligen Vertrag zugrunde liegt, sowie hinsichtlich der Zumutbarkeit einer anderweitigen Verwendung der Leistung ein höheres Maß an Rechtssicherheit erreicht werden. Diesen bereits in der Einleitung verdeutlichten Zielkonflikt[151] versucht die objektiv-individuelle Schadenstheorie durch Rekurrierung auf die Maßfigur eines sachlichen Beurteilers zu entschärfen.[152] Individuelle Präferenzen und Vorstellungen seien nur dann relevant, wenn sich die individuelle Wertung des Getäuschten mit der des objektiven Beobachters decke.[153] Dadurch werde zum einen die Preisgabe der Grenzen des Vermögensschadens durch Vermeidung von Willkür im Rahmen der Schadensermittlung verhindert,[154] zum anderen der Tatsache Rechnung getragen, dass es sich bei den Fallgruppen des individuellen Schadenseinschlags um Ausnahmen vom Grundsatz handele, dass individuelle Interessen nicht berücksichtigt werden, und daher an diese strenge Anforderungen zu stellen seien.[155]

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Allerdings ist trotz des Bemühens der objektiv-individuelleu Schadenstheorie um Entschärfung der Problematik auch die erste Fallgruppe des individuellen Schadenseinschlags mit der dargestellten Betrugsdogmatik unvereinbar.

Der Eintritt eines Vermögensschadens verlangt nach beiden objektiven Schadenslehren eine Vermögensminderung infolge der Vermögensverfügung, die nicht durch Vermögensmehrung wieder vollständig kompensiert wird. Der Eintritt einer ersten Vermögensminderung ist dabei bereits Pflichtbestandteil der Vermögensverfügung. Beim Vermögensschaden ist ausschließlich die Frage nach einer etwaigen Kompensation dieser Vermögensminderung zu beantworten. Wird nun durch Verwendung des Instituts des individuellen Schadenseinschlags ein Vermögensschaden aus anderen Umständen als der Vermögensverfügung hergeleitet, hat dies mit der Frage nach einer Kompensation einer bereits eingetretenen ersten Vermögensminderung nichts mehr zu tun.[156] Das Zusammenspiel von Vermögensverfügung und Vermögensschaden wird genauso missachtet, wie das Erfordernis einer wirtschaftlichen Vermögenseinbuße auf Seiten des Opfers.[157] Damit entpuppt sich die erste Fallgruppe der objektiv-individuellen Schadenstheorie de facto als personale Schadenslehre.[158] Dass diese Fallgruppe dem Grunde nach auch an einer objektiven Schadensermittlung ansetzt, steht dem nicht entgegen, wenn im Ergebnis trotz wirtschaftlicher Ausgeglichenheit der Leistungen letztendlich doch die persönlichen Verhältnisse des Vermögensinhabers über den Eintritt eines Vermögensschadens entscheiden. Soweit auf die Perspektive eines objektiven Beobachters abgestellt wird, verlagert sich dann lediglich das „subjektive Willkürurteil“ auf „objektive Entscheidungsträger“, löst die Abhängigkeit von individuellen Präferenzen des Vermögensinhabers aber nicht auf.[159] Probleme entstehen zusätzlich im Hinblick auf den Vorsatz des Täters, da sich dieser nicht mehr auf das Wertgefälle von Leistung und Gegenleistung, sondern auf die individuellen Opferverhältnisse beziehen muss. Diese werden ihm i.d.R. aber unbekannt sein.[160]

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Damit bricht der individuelle Schadenseinschlag das geschlossene System der Schadensermittlung auf, indem scheinbar willkürlich zusammengefasste Fallgruppen als Ausnahmetatbestände der objektiv-wirtschaftlichen Schadensermittlung zur Seite gestellt werden.[161] Da die Voraussetzungen der Ausnahmetatbestände mitunter wenig bestimmte Kriterien enthalten[162] und sich die Schadensermittlung somit als „strukturloses Konstrukt“ entpuppt, ist auch die Grenze der Verfassungswidrigkeit durch die Figur des individuellen Schadenseinschlags möglicherweise überschritten.[163]

b) Bewusste vs. unbewusste Selbstschädigung bzw. die Zweckverfehlungslehre

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Ergibt sich nach der objektiven Gesamtsaldierung von Leistung und Gegenleistung keine Wertdifferenz und ist auch keine der Fallgruppen des individuellen Schadenseinschlags im konkreten Fall einschlägig, kann nach herrschender Meinung gleichwohl ein Vermögensschaden über die Zweckverfehlungslehre als dritte Art der Schadensbegründung konstruiert werden. Diese wirkt sich einerseits strafbarkeitserweiternd, andererseits strafbarkeitsbeschränkend aus, je nachdem ob man für den Betrug eine unbewusste Selbstschädigung des Getäuschten verlangt oder auch bewusste genügen lässt.

aa) Bewusste vs. unbewusste Selbstschädigung

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Die Rechtsprechung[164] und Teile der Literatur[165] halten den Betrugstatbestand sowohl bei unbewussten als auch bei bewussten Selbstschädigungen für anwendbar. „Der Tatbestand des Betrugs [entfalle] nicht schon deshalb, weil sich der Getäuschte der nachteiligen Wirkung seiner Verfügung[166] auf das Vermögen bewusst [sei]“[167]. Zur Begründung werden zumeist kriminalpolitische Bedürfnisse angeführt.[168]

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Allerdings ist wie schon der individuelle Schadenseinschlag auch die Vorstellung einer betrugsrelevanten Vermögensverfügung durch bewusste Vermögenshingabe mit grundlegender Dogmatik nicht vereinbar.[169]

Zum einen widerspricht sie der allgemeinen Lehre von der objektiven Zurechnung,[170] wonach der Täter eine rechtlich missbilligte Gefahr schaffen muss, die sich dann im konkreten tatbestandlichen Erfolg realisiert.[171] Gerade dieses Kriterium ist aber im Fall bewusster Selbstschädigungen nicht erfüllt. Die Täuschung des Täters ist dann lediglich Anreiz zur vermögensmindernden Vermögensverfügung des Opfers, wirkt aber im Stadium des Eintritts des Vermögensschadens nicht fort, wenn sich das Opfer trotz positiver Kenntnis seines vermögensschädigenden Handelns selbst schädigt.[172] Bezüglich des Eintritts der Vermögenseinbuße bleibt der Verfügende allein verantwortlich, die Täuschung des Täters realisiert sich nicht im tatbestandlichen Erfolg.

Zusätzlich wird bei Anerkennung eines Betruges durch bewusste Selbstschädigung der wirtschaftliche Ausgangspunkt der Schadensermittlung verlassen. Bei bewusster und freiwilliger Vermögensaufgabe betrifft die Täuschung nicht mehr das Vermögen als wirtschaftlichen Wert, sondern einzig die Dispositionsfreiheit des Getäuschten.[173] Da dann jegliche Motivirrtümer als schadensbegründend in Betracht kommen, müsste letztlich nicht nur der Irrtum über die angebliche Armut eines Bettlers, sondern auch derjenige über seine Zuneigung zu einer bestimmten Fußballmannschaft schadensursächlich sein.[174] Dies kann vor dem Hintergrund einer im Ausgangspunkt wirtschaftlichen Betrachtung nicht gewollt sein. Nach einer solchen wäre einzig die Straflosigkeit bewusster Selbstschädigungen konsequent.[175] Dieses Ergebnis wird durch den Charakter des Betruges als Selbstschädigungsdelikt bestätigt, da von einer solchen schon nach dem allgemeinen Sprachgebrauch nur dann gesprochen werden kann, wenn der sich Selbstschädigende sich seines selbstschädigenden Verhaltens nicht bewusst ist.[176]

bb) Die Zweckverfehlungslehre

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Die sog. Zweckverfehlungslehre ist – abhängig von der jeweiligen Positionierung im Hinblick auf das Erfordernis einer bewussten Selbstschädigung – ein Mittel zur Strafbarkeitsbegrenzung oder -erweiterung. Gleichwohl führt ihre Anwendung stets zu identischen Ergebnissen, da die unterschiedlichen Sichtweisen im Hinblick auf das Erfordernis der unbewussten Selbstschädigung wieder zusammengeführt werden.[177]

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Die Ansicht, die auch eine bewusste Selbstschädigung für betrugstauglich hält, lehnt einen Vermögensschaden unter Zuhilfenahme der Zweckverfehlungslehre ab, wenn der mit der Verfügung verfolgte soziale und damit „indirekt wirtschaftliche“ Zweck erreicht wird.[178] Die Zweckverfehlungslehre wirkt so restriktiv, indem die durch Anerkennung bewusster Selbstschädigungen im Tatbestand erfolgte Ausweitung wieder zurückgenommen wird.

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Hingegen gelangen die Vertreter der Lehre von der unbewussten Selbstschädigung durch die Zweckverfehlungslehre in Ausnahmefällen strafbarkeitserweiternd zu einem Vermögensschaden.[179] Werde bei bewusster Vermögenseinbuße ein nicht vermögensrelevanter, aber sozial gebilligter Zweck, der aus Sicht des Opfers die Vermögenseinbuße ausgleichen soll, aufgrund der Täuschung des Täters nicht erreicht, liege durch diese Zweckverfehlung eine eigentlich unbewusste und damit betrugsrelevante Selbstschädigung vor.[180] Die Zwecksetzung müsse aber stets leistungsimmanent, objektivierbar und wirtschaftlich relevant sein.[181]

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Hauptanwendungsfälle der Zweckverfehlungslehre sind die Fälle einseitiger Weggabe von Vermögenswerten, z.B. Bettel-, Spenden- oder Subventionsbetrug. Uneinigkeit besteht darüber, ob sie darüber hinaus auch im Rahmen von wirtschaftlich ausgeglichenen Austauschgeschäften Anwendung finden kann, wenn ein hinter dem eigentlichen Geschäft stehender Zweck verfehlt wird.

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Teilweise wird hier trotz fehlender objektiv wirtschaftlicher Wertdifferenz ein Vermögensschaden aufgrund der Enttäuschung des über das eigentliche Geschäft hinausgehenden sozialen Zwecks anerkannt.[182] Dem steht aber der wirtschaftliche Ausgangspunkt der Schadensermittlung entgegen. Stimmen Leistung und Gegenleistung wertmäßig überein,[183] erleidet der Getäuschte keine Vermögenseinbuße.[184] Zusätzlich fehlt es schon an einer bewussten Selbstschädigung als Voraussetzung für die Anwendung der Zweckverfehlungslehre, da der Getäuschte seine Leistung in der zutreffenden Erwartung einer gleichwertigen Gegenleistung erbringt. Bei Austauschgeschäften ist die Anwendung der Zweckverfehlungslehre folglich ausgeschlossen.

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Die Zweckverfehlungslehre widerspricht allerdings auch insgesamt dem wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensverständnis[185], da sich die Berücksichtigung nicht vermögenswerter sozialer Zwecke in der Schadensermittlung mit diesem nicht vereinbaren lässt.[186] Die Unvereinbarkeit wird beispielhaft beim Spendenbetrug deutlich: Die durch Spenden beabsichtigte Unterstützung wohltätiger Organisationen stellt, unabhängig von einer ordnungsgemäßen Verwendung der Spenden, kein Vermögensgut dar, welches dem Vermögen des Spenders zufließt.[187] Auch die persönliche Befriedigung infolge der Spende ist ein lediglich ideeller immaterieller Wert; ein subjektives „in Handelsbilanzen unverbuchbares Gefühl“[188], das sich nicht durch einen Geldbetrag ausdrücken lässt.[189] Unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten können immaterielle Werte die beim Verfügenden durch einseitige Weggabe des Geldes eintretende Vermögensminderung daher nicht ausgleichen.[190] Ihnen kommt kein feststellbarer Marktwert zu. Eine Saldierung ist nicht möglich. Die Zweckverfehlungslehre ist damit als Subjektivierung des Schadensbegriffs mit einem wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff nicht kompatibel.

Hinzu kommt die aus der Schwierigkeit der Abgrenzung vermögensrelevanter und damit maßgeblicher sozialer Zwecke von solchen ohne jeden Vermögensbezug resultierende Unsicherheit,[191] die durch die Problematik der Definition der sozialen Anerkennung eines Zwecks noch verstärkt wird.

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Die Zweckverfehlungslehre lässt sich auch nicht durch den Verweis auf ohne sie entstehende Strafbarkeitslücken im Bereich des Bettel-, Spenden- und Subventionsbetruges legitimieren.[192] Zum einen wird der Subventionsbetrug in § 264 StGB als abstraktes Gefährdungsdelikt selbstständig unter Strafe gestellt.[193] Zum anderen wurde der Schutz der Spendenfreudigkeit der Bevölkerung, der wie Hefendehl zutreffend annimmt, wohl einer der Hauptgründe für die Anerkennung der Zweckverfehlungslehre ist,[194] bereits durch die mit Ordnungswidrigkeitsvorschriften versehenen landesrechtlichen Sammlungsgesetze ausreichend sichergestellt. Auch nach Abschaffung der Sammlungsgesetze in den meisten Bundesländern[195] und deren zweifelhafter Europarechtskonformität im Übrigen[196] sollten etwaig entstandene Lücken nicht durch zweifelhafte Konstruktionen der Rechtsprechung oder Literatur notdürftig gestopft werden.[197] Zusätzlichen Schutz vor unlauterer Spendeneinwerbung gewähren die Vorschriften des UWG, insbesondere das Verbot irreführender Werbung durch unwahre Angaben gem. § 16 UWG, der auch eine Strafsanktion enthält.[198] Der Zweckverfehlungslehre bedarf es somit nicht.

c) Zusammenfassung: Unvereinbarkeit des individuellen Schadenseinschlags sowie der Zweckverfehlungslehre mit den Grundsätzen der herrschenden grundsätzlich wirtschaftlichen Schadensermittlung

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Die herrschende Meinung verlässt bei der Schadensbegründung durch den individuellen Schadenseinschlag sowie die Zweckverfehlungslehre ihren wirtschaftlichen, an der Bewertung durch den Markt ausgerichteten, Ausgangspunkt. Von diesem ausgehend wäre einzig die Eliminierung sämtlicher individueller Aspekte aus der Schadensermittlung, die Straflosigkeit in Fällen bewusster Selbstschädigungen sowie die Ablehnung der Zweckverfehlungslehre konsequent.[199] Zusätzlich tragen beide Konzepte große Unsicherheit in die Bestimmung des Tatbestandsmerkmals des Vermögensschadens hinein.

4. Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung als Konsequenz des wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriffs

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Die herrschende Meinung erkennt daneben auch die Möglichkeit einer Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung an.[200] Diese als „schadensgleiche Vermögensgefährdung“ bezeichnete Konstruktion[201] stellt, anders als der individuelle Schadenseinschlag oder die Zweckverfehlungslehre, keine Ausnahme vom Grundsatz der objektiv-wirtschaftlichen Schadensermittlung dar, sondern ist gerade durch diese veranlasst.[202] Im Wirtschaftsleben wirken sich Gefährdungen von Vermögenspositionen bereits negativ auf deren Wertschätzung aus, so dass diese bei rein wirtschaftlicher Betrachtung stets Vermögensminderungen zur Folge haben.[203] Führt man sich die Unterscheidung in eine erste und zweite Vermögensminderung beim Betrugstatbestand vor Augen, könnte dann einerseits eine Vermögensverfügung schon in jedem Tun, Dulden oder Unterlassen mit unmittelbar vermögensgefährdender, da bereits vermögensmindernder Wirkung gesehen werden,[204] andererseits auf der Ebene des Vermögensschadens ein solcher infolge der „Gefahr minderwertiger Kompensation“[205] der ersten Vermögensminderung eintreten.[206] Da die erste Konstellation zum einen nicht die hier zu erörternde Frage einer Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung betrifft und zum anderen zu Friktionen im Hinblick auf das Exklusivitätsverhältnis des Betrugstatbestandes zum Diebstahl führt,[207] ist der weiteren Untersuchung ausschließlich der zweite Argumentationsansatz zugrunde zu legen.

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Einigkeit besteht darüber, dass nicht jede auch noch so entfernte Gefährdung von Vermögenspositionen einen Vermögensschaden herbeiführen kann, da dies zu einer nicht veranlassten und vom Gesetz nicht gewollten Ausweitung des Anwendungsbereichs der Strafnorm des § 263 StGB führen und das Erfordernis der Schädigung des Vermögens als Rechtsgutsverletzung[208] aushöhlen würde.[209] Da aber bei strikter wirtschaftlicher Betrachtungsweise sämtliche tatsächlichen Umstände Berücksichtigung finden, kommt es von vornherein nicht zur Aussonderung entfernter oder abstrakter Gefährdungslagen.[210] Daher gestaltet sich die Grenzziehung, wann eine Vermögensgefährdung schon einen Vermögensschaden bewirkt, welches Maß diese zur Begründung eines Schadens also erreichen muss, als besonders schwierig.[211] Dafür gilt es Kriterien zu entwickeln, die es dem Rechtsanwender ermöglichen, in jeder Konstellation eine klare Abgrenzung von vollendetem und versuchtem Betrug vorzunehmen. Anderenfalls wäre die Anerkennung einer Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung wegen ihrer Weite und Unbestimmtheit mit einer auf feste Konturen angewiesenen objektiven Schadensermittlung nicht vereinbar, zumal diese Vorverlagerung der Vollendungsstrafbarkeit auch den Versuchsbereich deutlich verengt.

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Erforderlich ist zumindest eine nach objektiv-wirtschaftlicher Gesamtsaldierung verbleibende Vermögensminderung des Gesamtvermögens. Sie bildet die Grundvoraussetzung für die Annahme eines Vermögensschadens[212] Nur in diesem Fall lässt sich die Figur der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung als „Gefahr minderwertiger Kompensation“ in das System der objektiv-wirtschaftlichen Schadenstheorie einpassen und nur dann besteht bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise zwischen Gefährdung und Schaden kein qualitativer, sondern ein bloß quantitativer Unterschied.[213] Setzt eine Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung danach eine Vermögensminderung nach Gesamtsaldierung voraus, führt sie dann auch stets zu einer Verletzung des Rechtsguts Vermögen und nicht nur zu dessen Gefährdung, da eine Minderung des Gesamtwerts des Vermögens eine Verletzung des Rechtsguts Vermögen bedeutet.[214] Nur in den Fällen, in denen eine Vermögensgefährdung noch nicht zu einer Vermögensminderung führt, ist dann auch nur eine Gefährdung des Rechtsguts Vermögen gegeben und gerade kein Vwermögensschaden eingetreten.

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Da aber auch schon kleinste Gefährdungen minderwertiger Kompensation eine nach Gesamtsaldierung verbleibende Vermögensminderung bewirken können, sind darüber hinaus weitere Anforderungen an eine Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung zu stellen. Wie eine Grenzziehung zwischen schadensbegründenden Vermögensgefährdungen und solchen ohne jede Schadensrelevanz erfolgen soll, ist aber bislang trotz umfangreicher Erörterung in Literatur und Rechtsprechung nicht hinreichend geklärt. In jüngerer Zeit ist zusätzlich Bewegung in die Diskussion gekommen, da einzelne Strafsenate des BGH dazu übergegangen sind, die Figur der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung insgesamt in Zweifel zu ziehen.

a) Die Abgrenzung zwischen schadensrelevanten und -irrelevanten Vermögensgefährdungen in der Literatur

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In der Literatur existiert ein breites und kaum zu überblickendes Spektrum an Ansätzen zur Definition und Einschränkung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung, die jeweils – teils äußerst nuanciert – versuchen, der Figur eine feste Struktur zu verleihen und sie dadurch für die Praxis handhabbar zu machen.

aa) Das Kriterium der Konkretheit der Vermögensgefährdung

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In der Literatur vorherrschend ist das von der Rechtsprechung entwickelte[215] Kriterium einer hinreichenden Konkretheit der Vermögensgefahr.[216] Bloß abstrakte Vermögensgefährdungen sind danach zur Schadensbegründung nicht geeignet.

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Hinreichend konkret sei eine Vermögensgefährdung dann, wenn „eine naheliegende Gefahr [oder Wahrscheinlichkeit][217] des [endgültigen] Vermögensverlustes“[218] oder „eine nicht nur gedankliche Möglichkeit, sondern eine […] Wahrscheinlichkeit eines schädigenden Ereignisses“[219] bestanden habe, „unter Berücksichtigung der persönlichen Verhältnisse […] und der besonderen Umstände des Falles […], [die Vertragsparteien] […] mit einem Verlust […] oder anderen wirtschaftlichen Nachteilen ernstlich zu rechnen [gehabt] h[ä]tten“[220], da sie „überwiegend wahrscheinlich“[221] wären bzw. wenn der „alsbaldige[...] Eintritt eines […] endgültigen Schadens“[222] habe erwartet werden können. In diesen Fällen sei bei lebensnaher Betrachtung bereits eine objektive Wertminderung des Vermögens zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung eingetreten.[223] Auf die Frage, ob noch weitere Handlungen des Täters oder des Opfers zum endgültigen Schadenseintritt erforderlich seien, soll es insoweit nicht ankommen.[224]

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Im Hinblick auf eine Konturierung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung ist durch das Erfordernis der hinreichenden Konkretheit der Vermögensgefahr aber nicht viel gewonnen. Hinzu kommt, dass es auch vom Ansatz her nicht überzeugt. Der Betrug setzt als Verletzungsdelikt[225] zwingend die substantielle Beeinträchtigung des Rechtsguts Vermögen[226] voraus. Anders als bei den konkreten Gefährdungsdelikten, die zwar ebenfalls Erfolgs-, nicht aber Verletzungsdelikte sind,[227] reicht die konkrete Gefährdung des Rechtsguts für den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges nicht aus.[228] Könnten nun aber auch konkrete Vermögensgefährdungen ohne dass diese eine Vermögensminderung nach Gesamtsaldierung herbeiführen zur Betrugsvollendung führen, wandelte man das Verletzungsdelikt des Betruges in ein konkretes Gefährdungsdelikt um, und zwar contra legem.[229] Etwas anderes ergibt sich nur dann, wenn man an den Begriff der Konkretheit der Gefahr jeweils voneinander abweichende Anforderungen stellt.[230] Dies ist aber nicht erkennbar.[231]

Die Konkretheit der Vermögensgefährdung ist darüber hinaus eine „inhaltsleere Formel“[232] und als solche äußerst vage. Sowohl das Kriterium der naheliegenden Möglichkeit des endgültigen Vermögensverlusts, als auch das Abstellen auf eine Situation, in der die Kontrahierenden mit dem Eintritt von Nachteilen ernstlich zu rechnen hätten, geben dem Normadressat keine klaren Abgrenzungskriterien an die Hand und eröffnen ihm einen unüberschaubaren Interpretationsspielraum.[233] Auch der Hinweis auf die Notwendigkeit einer Vermögensminderung infolge der Vermögensgefährdung wiederholt nur Grundlegendes und hilft im Hinblick auf eine Einschränkung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung nicht weiter.[234]

bb) Die Ansicht von Lenckner – Das Attribut der „höchsten Wahrscheinlichkeit“

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Einen restriktiveren Vorschlag macht Lenckner. Dieser gebraucht zwar ebenfalls den Terminus der Konkretheit der Vermögensgefahr,[235] sieht diese aber erst dann als gegeben an, wenn „der Täter bereits eine Position erlangt [habe], in der er den fraglichen Vermögenswert unmittelbar und ohne Schwierigkeiten realisieren [und das Opfer] diesen Wert zwar faktisch noch in seinem Vermögen [haben], mit ihm aber vernünftigerweise nicht mehr rechnen [könne]“[236]. Bestünde die Vermögensverfügung in einem Vertragsschluss, sei entscheidend, „ob das Opfer […] in eine Lage geraten [sei], die bei natürlicher Weiterentwicklung sicher oder doch höchst wahrscheinlich dazu führen [würde], dass der Täter seine Forderung ohne Schwierigkeiten realisieren [könne]“[237]. Diese Lage sei jedenfalls dann eingetreten, wenn der Vermögensgegenstand nach einem objektiven Urteil durch das Opfer endgültig „abgeschrieben“ werden müsse,[238] z.B. wenn dieses eine Vorleistungspflicht treffe.[239]

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Lenckner verstärkt damit das Kriterium der Konkretheit der Vermögensgefahr, indem er die „naheliegende Gefahr des endgültigen Vermögensverlusts“ durch die „höchste Wahrscheinlichkeit“ desselben ersetzt.[240] Allerdings führt auch er keine Kriterien an, wann eine solche höchste Wahrscheinlichkeit vorliegen soll.[241] Gleiches gilt für die Erlangung der notwendig exponierten Stellung durch den Täter sowie die Abschreibungsbedürftigkeit auf Seiten des Opfers.[242] Insbesondere wird auch nicht deutlich, ob letzteres Kriterium in einem bilanziellen Sinn verstanden werden soll.[243] Letztlich ist die Figur der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung auch von Lenckner nicht ausreichend geklärt und bleibt mit enormen Unsicherheiten belastet.

cc) Die Ansicht von Cramer – Das Kriterium der Zivilrechtsakzessorietät

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Einen weiteren Versuch zur Konturierung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung unternimmt Cramer. Dieser will eine Präzisierung durch Anlehnung an das Zivilrecht erreichen.[244]

Knüpfe das Zivilrecht Rechtsfolgen an die eingetretene Vermögensgefährdung wie etwa in Form von Schadensersatz-, Ausgleichs- oder Rückforderungsansprüchen, so liege auch eine strafrechtlich relevante Vermögensgefährdung vor.[245]

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Auch diese Vorgehensweise vermag nicht zu überzeugen. Neben den grundsätzlichen Bedenken gegen eine Zivilrechtsakzessorietät des Strafrechts[246] stößt das Abstellen auf zivilrechtliche Ansprüche zum einen dann an seine Grenzen, wenn diese dem Opfer völlig unbekannt, folglich wirtschaftlich wertlos oder zumindest in ihrem Wert nicht ermittelbar sind.[247] Zum anderen steht dem Getäuschten zumindest in aller Regel ein Anfechtungsrecht nach § 123 Abs. 1 Alt. 1 BGB zu,[248] welches nach Ausübung stets einen bereicherungsrechtlichen Kondiktionsanspruch gem. § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB zur Folge hat.[249] Schon die arglistige Täuschung allein bedingte dann einen Vermögensschaden.[250] Dadurch würde das Erfordernis des Vermögensschadens praktisch aufgegeben und einer zunehmenden Pönalisierung der Weg bereitet.[251]

dd) Die Ansicht von Tiedemann – Insbesondere das Kriterium der Bilanzrechtsorientierung

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Tiedemann führt zur Präzisierung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung verschiedene Kriterien an, wobei allerdings auch bei ihm die Konkretheit der Vermögensgefährdung, die einzelfallbezogen ermittelt und bewertet werden müsse, den Ausgangpunkt bildet.[252] Zusätzlich müsse die Vermögensgefährdung eine gewisse Greifbarkeit aufweisen.[253]

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Ungeklärt bleiben allerdings auch hier die näheren Anforderungen. Was genau unter Greifbarkeit verstanden werden soll, wird nicht recht deutlich. Zudem ist es unverständlich, wie einzelfallbezogene Entscheidungen stabile Abgrenzungskriterien i.S.e. Systems zur Feststellung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung hervorbringen sollen.

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Tiedemann zieht aber zusätzlich das Bilanzrecht als konkretisierenden Maßstab heran. Dieses trage Gefährdungen durch Abschreibungen und Rückstellungen Rechnung und könne daher die notwendige Orientierungshilfe für die Betrugsrelevanz von Vermögensgefährdungen bieten.[254]

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Die Bezugnahme auf bilanzrechtliche Regelungen erscheint zunächst schlüssig, da das Bilanzrecht ein abgeschlossenes Regelwerk mit festen Orientierungspunkten bildet, welches „Rechenbarkeit und Vergleichbarkeit der einander gegenüber zu stellenden Größen“ gewährleistet.[255] Gerade für die Bestimmung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung erscheint es prädestiniert, da im Falle der Gefahr von Forderungsausfällen Wertberichtigungen vorgenommen werden müssen. Negative Zukunftserwartungen wirken sich so abträglich auf den gegenwärtigen Wert von Vermögensgegenständen und damit vermögensmindernd in der Bilanz aus.[256] Daher wird dem Bilanzrecht für die Ermittlung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung sogar „Modellcharakter“ nachgesagt.[257]

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Trotzdem überzeugt auch der bilanzrechtsorientierte Ansatz nicht. Am Schwersten wiegt wohl der Einwand der Inkompatibilität der Prinzipien, die jeweils das Strafrecht und das Bilanzrecht prägen.[258] Im auf Information und Gewinnermittlung ausgerichteten Bilanzrecht dominiert das Vorsichtsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB). Dieses besagt, dass Aktiva zu ihrem geringsten Wert, Passiva dagegen zu ihrem höchsten bewertet werden müssen. Gewinne dürfen erst im Falle ihrer Realisation, Verluste müssen bereits dann bilanziert werden, wenn sie mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit eintreten (Realisations-, Imparitäts- bzw. Niederstwertprinzip).[259] Vermögensgegenstände werden folglich nicht mit ihrem Marktwert, sondern mit ihrem Buchwert, welcher vom Verkehrs-[260] oder Marktwert[261] deutlich abweichen kann, verbucht. Diese Grundsätze führen zu Friktionen mit dem strafrechtlichen Zweifelsgrundsatz[262] und sind mit einem strikt am objektiven Marktwert orientierten – d.h. wirtschaftlichen – strafrechtlichen Vermögens- und Schadensbegriff nicht vereinbar.[263] Zum einen werden als Folge der Handelsbilanzpolitik teilweise schon gegenwärtig Schäden abgebildet, die künftig noch nicht einmal mit einer erhöhten Wahrscheinlichkeit eintreten,[264] zum anderen können aufgrund des Vorsichtsprinzips Aussichten auf Wertzuwachs nicht erfasst werden, selbst wenn diesen der Markt schon wirtschaftlichen Wert beimisst.

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Zusätzlich steht der Anwendung bilanzrechtlicher Prinzipien auch das Streben nach Vereinfachung der Rechtsfindung entgegen.[265] Diesbezüglich sei nur darauf verwiesen, dass die meisten Unternehmen ihre Bilanz aufgrund der Komplexität der Materie von Wirtschaftsprüfungsgesellschaften aufstellen und prüfen lassen, so dass eine Rechtsfindung ohne Heranziehung von Sachverständigen mangels i.d.R. eigener Kompetenz der Richter wohl unmöglich sein dürfte.[266] Eine ohnehin mit Überlastungen konfrontierte Strafjustiz würde damit an ihre Grenzen stoßen.[267] Dies wird durch die zunehmende Internationalisierung der Rechnungslegung noch verstärkt. Insbesondere große Kapitalgesellschaften stellen ihre Jahresabschlüsse mittlerweile auch nach US-GAAP oder IAS/IFRS auf,[268] so dass zum einen profundere Kenntnisse der internationalen Buchführungsstandards verlangt werden und zum anderen die Bedeutung des deutschen HGB zurückgeht. Problematisch ist darüber hinaus die Anwendung internationalen Rechts zur Konkretisierung deutscher Strafgesetze.[269]

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Weitere zentrale Schwäche des bilanzrechtsorientierten Ansatzes ist die Existenz diverser Wahlrechte und Beurteilungsspielräume bei der Bilanzierung, die der notwendigen Vorhersehbarkeit staatlichen Strafens entgegenstehen. Zusätzlich problematisch ist der relativ enge Kreis von Bilanzierungspflichtigen, der nach dem HGB nur Kaufleute einschließt.[270] Dadurch wird der Anwendungsbereich des Bilanzrechts schon von vornherein eingeschränkt. Eine Anwendung des Bilanzrechts kommt weiter dann nicht in Betracht, wenn sich die Betrugsfälle außerhalb des Geschäftsverkehrs ereignen. Eine Differenzierung zwischen Taten im Zusammenhang mit dem Wirtschaftsverkehr, bei denen der bilanzrechtsorientierte Ansatz dann Anwendung finden würde und solchen ohne jeden wirtschaftlichen Bezug, bei denen auf alternative Methoden zurückgegriffen werden müsste, ist vor dem Hintergrund der Notwendigkeit eines allgemeingültigen Verfahrens zur Bestimmung der Kategorie der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung ebenfalls nicht möglich und auch nicht sinnvoll.

Letztendlich bilden damit auch die Bilanzgrundsätze keine taugliche Grundlage zur Definition und Eingrenzung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung.[271]

ee) Die Ansicht von Schröder – Das sog. Herrschaftsmodell

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Andere Autoren stellen auf die Beherrschbarkeit des Geschehens ab. Schröder stellt als zentrales Kriterium die Frage, ob durch die irrtumsbedingte Vermögensverfügung eine Situation geschaffen wurde, „in der der endgültige Verlust des fraglichen Vermögenswerts nicht mehr wesentlich vo[m] [...] Zutun [des Getäuschten] abhäng[e]“[272]. In diesem Fall liege eine hinreichende Vermögensgefährdung vor, da der endgültige Vermögensverlust allein durch den Täter bewirkt werden könne. Seien dagegen noch weitere Handlungen im Herrschaftsbereich des Getäuschten notwendig, könne von einem vollendeten Betrug noch nicht gesprochen werden. Vielmehr liege dann Versuch vor.

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Ausscheiden muss nach dieser Konstruktion ein vollendeter Betrug im Stadium der täuschungsbedingten Eingehung eines Vertrages, da zu diesem Zeitpunkt noch die Vornahme der Erfüllungshandlungen notwendig ist und damit der endgültige Vermögensverlust folglich nicht allein durch den Täter bewirkt werden kann.[273] Von diesem Ergebnis sei nach Schröder aber dann eine Ausnahme zu machen, wenn die spätere Erfüllung hinreichend wahrscheinlich sei.[274]

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Die Ansicht Schröders steht im Widerspruch zum wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriff, soweit sie auf das Erfordernis einer nach der Gesamtsaldierung verbleibenden objektiven Werteinbuße verzichtet und den Vermögensschaden einzig mit dem Verlust von Handlungsmöglichkeiten begründet.[275] Der Verlust von Handlungsmöglichkeiten, der obendrein oftmals von Zufälligkeiten abhängt,[276] kann auch unabhängig von einer vermögenswirksamen Handlung des Getäuschten eintreten, so dass dann einzig die Dispositionsfreiheit des Getäuschten betroffen ist. Gibt der Täter in einer solchen Situation seinen Tatplan auf, ist es nie zu einer (zweiten) objektiven Wertminderung im Bezug auf das Vermögen des Opfers gekommen. Es hat nur die Gefahr einer solchen bestanden.

Zudem muss auch das Kriterium der hinreichenden Wahrscheinlichkeit der Erfüllung des täuschungsbedingt abgeschlossenen Vertrags verworfen werden. Dieses zeichnet sich ähnlich wie das der Konkretheit der Vermögensgefahr durch Inhaltsleere und Konturenlosigkeit aus.[277]

ff) Die Ansicht von Lackner – Das Erfordernis weiterer Akte des Täters bzw. Opfers und die Anerkennung von Ausnahmen

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Lackner stellt darauf ab, ob noch weitere Akte des Täters bzw. Opfers zum endgültigen Vermögensabfluss notwendig seien.[278] Sei dies der Fall, müsse eine Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung abgelehnt werden, es sei denn besondere Umstände wie eine Verschlechterung der Beweislage treten hinzu.[279]

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Dieser ebenfalls wenig präzisierte Ansatz verlässt abermals den Ausgangspunkt des wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriffs. Es kommt hinzu, dass bei der Akzeptanz von Ausnahmen schnell die Gefahr einer Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses entsteht. Notwendig ist es aber, einen Grundsatz zu entwickeln, welcher Orientierung bietet und die Vorhersehbarkeit der Strafe garantiert. Die Zulassung von Ausnahmen macht die Rechtsfindung unnötig kompliziert. Auch der Ansatz von Lackner überzeugt daher nicht.

gg) Die Ansicht von Hefendehl und Schünemann – Das Kriterium der Vermeidemacht

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Eine ebenfalls an der Beherrschbarkeit des Geschehens ansetzende Ansicht vertritt Hefendehl, die auch Schünemann[280] aufnimmt. Ausgehend von seiner Interpretation des Vermögens als „Herrschaft über andere Menschen oder über Gegenstände“[281] hält er einen Vermögensschaden durch Vermögensgefährdung dann für begründet, „wenn sich die Hypothese der Verfügbarkeit über einen Vermögensgegenstand qualitativ verschlechtert [habe]“[282]. Dies sei der Fall, wenn das Opfer nach Vornahme der Vermögensverfügung nicht mehr selbst in der Lage sei, den Eintritt des endgültigen Vermögensverlusts gezielt zu verhindern, d.h. wenn es die alleinige Herrschaft bzw. Dispositionsbefugnis über den Gegenstand verloren habe. Diese Möglichkeiten der Begegnung einer Gefahr werden als Vermeidemacht bezeichnet.[283]

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Dieser Ansicht lässt sich – ebenso wie dem Ansatz von Schröder – entgegenhalten, dass sich auch der Verlust von Vermeidemachtmöglichkeiten unabhängig von einer objektiven Wertminderung des Opfervermögens vollziehen kann.[284] Abermals ist dann einzig die Dispositionsfreiheit des Getäuschten betroffen. Zuzugeben ist zwar, dass im Falle des Verlusts von Abwehrmöglichkeiten bei feindlicher Gesinnung des Täters eine große Wahrscheinlichkeit des alsbaldigen Vermögensabflusses besteht, gleichwohl ist aber auch hierin kein trennscharfes Kriterium zur Konturierung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung zu sehen. Ungeklärt ist darüber hinaus, welche Vermeidemachtmöglichkeiten als relevant angesehen werden sollen und wie aussichtslos es um die Lage des Getäuschten bestellt sein muss, um die Unmöglichkeit der Abwehr des endgültigen Vermögensverlustes annehmen zu können. Auch der Ansicht von Hefendehl und Schünemann kann vor dem Hintergrund eines objektiv wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbegriffs somit nicht gefolgt werden.

hh) Die Ansicht von Kindhäuser – Die Kriterien einer funktionalen Schadensermittlung

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Kindhäuser versucht das Institut der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung auf der Grundlage seiner funktionalen Vermögens- und Schadensbetrachtung zu präzisieren. Zusätzlich zum Kriterium des Verlustes der Vermeidemachtmöglichkeiten durch das Opfer verlangt er, dass es dem Täter im Sinne einer Nähebeziehung bereits möglich sein müsse, seinen Vorteil ohne größere Hindernisse zu realisieren (Verschiebung der faktischen Verfügungsmacht).[285] Das Opfer müsse seinen Einfluss auf den Vermögensgegenstand verlieren, während dieser Verlust dann aber gleichzeitig dem Täter als Vorteil zuwachsen müsse.

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Die Konstruktion erinnert an die Wegnahme beim Diebstahl (§ 242 StGB). Dort steht dem Gewahrsamsverlust auf Opferseite die Erlangung des Gewahrsams durch den Täter gegenüber. Diese Parallelkonstruktion ist jedoch in der Tatbestandsstruktur des § 263 StGB nicht angelegt. Im Rahmen des Betruges kommt es gerade nicht auf eine Realisierung des Vermögensvorteils durch den Täter an. Dieser ist ausschließlich Element der überschießenden Innentendenz[286] und folglich rein subjektiv zu prüfen. Im objektiven Tatbestand ist einzig die Schädigung des Opfervermögens erforderlich. Beim Diebstahl ist die Zueignung zwar ebenfalls als überschießende Innentendenz konzipiert, doch muss der Täter auch objektiv eine Gewahrsamsbeziehung zum betreffenden Tatobjekt begründen. Der Diebstahl ist erst mit Erlangung dieser Gewahrsamsposition vollendet, während beim Betrug der Eintritt des Vermögensschadens ausreicht. Die Konstruktion von Kindhäuser ist daher nicht mit der Struktur des Betrugstatbestandes vereinbar und kann somit auch nicht für die Definition und Interpretation der Vermögensgefährdung nutzbar gemacht werden.

ii) Die Ansicht von Riemann, Matt und Saliger – Das Kriterium der doppelten Unmittelbarkeit

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Riemann, Matt und Saliger verwenden zur Abgrenzung von betrugsrelevanten und straflosen Vermögensgefährdungen ein doppeltes Unmittelbarkeitskriterium.[287] Eine Vermögensgefährdung stelle dann einen Vermögensschaden dar, wenn sowohl zwischen Vermögensverfügung und Vermögensgefährdung, als auch zwischen Vermögensgefährdung und endgültigem Vermögensverlust eine Unmittelbarkeitsbeziehung bestehe. Uneinigkeit besteht zwischen den Autoren allerdings darüber, in welchen Fällen letztere Unmittelbarkeitsbeziehung vorliegen soll. Während Riemann diese für gegeben erachtet, wenn der endgültige Vermögensverlust unabhängig von weiteren Handlungen des Täters eintrete,[288] verlangen Matt und Saliger, dass die Vermögensgefahr „unmittelbar in den endgültigen Schaden übergehen“[289] müsse und dies nur dann nicht der Fall sei, wenn der Eintritt des endgültigen Vermögensverlusts noch von weiteren eigenmächtigen Handlungen des Täters, des Opfers oder Dritter abhänge.[290]

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Problematisch ist zunächst die Ausformung des doppelten Unmittelbarkeitskriteriums durch Riemann. Einzig die Einflussmacht des Täters für maßgeblich zu erklären, wird den tatsächlichen Gegebenheiten nur selten gerecht, da i.d.R. erhebliche Interventionen Dritter zur Realisierung endgültiger Schäden notwendig sind.[291] Überzeugender ist dagegen die Ansicht Matts und Saligers, die zur Bestimmung der Unmittelbarkeit sämtliche Umstände des Einzelfalls zwischen Vermögensgefahr und endgültigem Vermögensnachteil ins Kalkül ziehen.[292]

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Allerdings leidet auch das Kriterium der doppelten Unmittelbarkeit wie schon die Konkretheit der Vermögensgefahr an mangelnder Bestimmtheit, da vielfältige Interpretationen des Kriteriums möglich sind. Der Begriff erscheint konturenlos, da er ein zeitliches Moment suggeriert, die Frage aber unbeantwortet lässt, welche Zeitpunkte noch als unmittelbar angesehen werden können.[293] Dieser Mangel an Konzeption und Präzision führt dazu, dass sich auch dieses Modell als untauglich erweist, die Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung auf eine verlässliche Grundlage zu stellen.

jj) Zwischenergebnis

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Alle vorstehend untersuchten Ansichten haben sich bemüht, die Figur der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung zu erklären, ihre Anforderungen zu skizzieren und sie damit inhaltlich fassbar zu machen. Jedoch ist dies keiner der Ansichten überzeugend gelungen. Als ungeeignet erwiesen sich insbesondere das Abstellen auf vage Wahrscheinlichkeiten und inhaltsleere Formeln (Konkretheit der Vermögensgefährdung; Lenckner; Riemann, Matt und Saliger), das Anknüpfen an das Zivilrecht (Cramer), das Kriterium der Bilanzrechtsorientierung (Tiedemann) sowie verschiedene Ansätze, die entweder die Möglichkeiten des Opfers zur Verhinderung des endgültigen Schadenseintritts oder die Zugriffsmöglichkeiten des Täters mit kleineren Nuancierungen in den Mittelpunkt stellten (Schröder; Lackner; Hefendehl und Schünemann; Kindhäuser), das Erfordernis der objektiven Wertminderung dabei aber außer Acht ließen.

Was bleibt ist ein diffuses Bild unterschiedlichster eher weniger als mehr überzeugender Ansätze zur Eingrenzung der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung in der Literatur. Folglich bleibt nach wie vor unklar, welche Anforderungen an diese über das Erfordernis einer objektiven (zweiten) Vermögensminderung hinaus zu stellen sind, d.h. nach welchen Kriterien folglich schadensbegründende Vermögensgefährdungen von solchen ohne jede Schadensrelevanz abgegrenzt werden können.

b) Die Rechtsprechung zur Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung

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Auch in der Rechtsprechung ist die Reichweite der Rechtsfigur der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung nicht hinreichend geklärt. Vielmehr hat sich im Laufe der Jahrzehnte eine weitreichende unüberschaubare Fallgruppenkasuistik herausgebildet.

aa) Von 1867 bis heute – die historische Entwicklung

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Erstmals wurde die Gefährdung als Schaden im Sinne des Betrugstatbestandes[294] – soweit ersichtlich[295] – in einer Entscheidung des Preußischen Obertribunals vom 5. April 1867 anerkannt.[296] Das Opfer war als Bezogener eines Wechsels unter der Vorspiegelung, das ursprüngliche Papier sei unbrauchbar geworden, zur Unterzeichnung eines zweiten Wechsels veranlasst worden. Die daraus resultierende Gefahr, den geschuldeten Geldbetrag zweimal entrichten zu müssen, sah das Preußische Obertribunal als für die Annahme eines Vermögensschadens ausreichend an.[297]

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Das Reichsgericht vollzog erste Annäherungen an die Vermögensgefährdung als Vollendungsunrecht in einer Entscheidung aus dem Jahr 1883.[298] Dort wurde diese zwar nicht explizit erwähnt, doch wies das Gericht auf die Möglichkeit eines Vermögensschadens auch ohne substantielle Vermögenseinbuße hin. In dieser Entscheidung heißt es:

„Der Begriff der Vermögensbeschädigung im Gebiete des Betruges erlaube eine weite Auslegung in dem Sinne, dass darunter nicht bloß eine effektive und substantielle Verminderung des Vermögens durch Ausscheiden bestimmter konkreter Bestandteile aus demselben, sondern jede Beeinträchtigung und Verschlimmerung der Vermögenslage, welche durch die Irrtumserregung herbeigeführt [worden sei], verstanden werden könne.“ [299]

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Die endgültige Anerkennung der Möglichkeit einer Gleichstellung von Vermögensgefährdung und Vermögensschaden vollzog das Reichsgericht dann vier Jahre später in seiner Grundlagenentscheidung der Vereinigten Strafsenate aus dem Jahr 1887.[300] Dort wurde ausgeführt:

„Ob auch eine Vermögensgefährdung eine Beschädigung des Vermögens darstelle, häng[e] davon ab, ob nach der konkreten Sachlage schon die eingetretene Gefahr eines Verlustes, also die Ungewissheit darüber, ob nicht ein Verlust eintreten werde, den Vermögenswert verminder[e].“ [301]

Diese Formulierung verdeutlicht die Hinwendung der Rechtsprechung zu einer wirtschaftlichen Vermögens- und Schadensbetrachtung, indem die objektive Verschlechterung der Vermögenslage als Grundvoraussetzung für die Annahme eines Vermögensschadens etabliert wird. Gleichfalls offenbart sie aber auch die Weite der Figur der Schadensbegründung durch Vermögensgefährdung, da keine Aspekte benannt werden, die den weiten wirtschaftlichen Ausgangspunkt einschränken.

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Der Bundesgerichtshof (BGH), der nach 1945 zunächst nahezu kritiklos die Gleichstellung von Vermögensgefährdung und Vermögensschädigung unter dem Begriff der „schadensgleichen Vermögensgefährdung“[302] übernahm,[303] hat seit BGHSt 21, 112, 113 versucht, der Problematik um die Ausweitung des Schadensbegriffs durch das Zusatzerfordernis der Konkretheit der Vermögensgefahr Herr zu werden.[304] Über dieses „inhaltsleere“ Kriterium hinaus[305] bietet aber auch der BGH keine weiteren Kriterien zur Bestimmung der Strafbarkeitsgrenze zwischen bereits schädigenden und für einen Vermögensschaden nicht ausreichenden Vermögensgefährdungen an. Eine Vielzahl von Entscheidungen ist vielmehr Ausdruck einer unübersichtlichen fallgruppenbezogenen Einzelfallkasuistik.