Kitabı oxu: «Lecturas sobre derecho de tierras - Tomo IV»
LECTURAS SOBRE DERECHO DE TIERRAS
Lecturas sobre derecho de tierras. Tomo IV / Jorge Eduardo Camargo Carvajal [y otros] ; editora/compiladora María del Pilar García Pachón. -- Bogotá : Universidad Externado de Colombia. 2020.
460 páginas : gráficos, mapas ; 24 cm.
Incluye referencias bibliográficas.
ISBN: 9789587904000
1. Restitución de tierras -- Aspectos jurídicos – Colombia 2. Propiedad de la tierra -- Aspectos jurídicos – Historia – Colombia 3. Propiedad de la tierra -- Aspectos jurídicos – Historia – Brasil 4. Propiedad de la tierra -- Aspectos jurídicos – Historia – Perú 5. Tierras baldías -- Aspectos jurídicos – Colombia 6. Derechos de los indígenas -- Aspectos jurídicos -- Colombia I. García Pachón, María del Pilar, editora II. Universidad Externado de Colombia III. Título
348.4 SCDD 15
Catalogación en la fuente -- Universidad Externado de Colombia. Biblioteca EAP.
julio de 2020
ISBN 978-958-790-400-0
© 2020, MARÍA DEL PILAR GARCÍA PACHÓN (EDITORA/COMPILADORA)
© 2020, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA
Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá
Teléfono (57 1) 342 0288
publicaciones@uexternado.edu.co
www.uexternado.edu.co
Primera edición: julio de 2020
Diseño de cubierta: Departamento de Publicaciones
Corrección de estilo: José Ignacio Curcio Penen
Composición: Precolombi EU-David Reyes
Impresión y encuadernación:
Tiraje de 1 a 1.000 ejemplares
Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autorización expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de los autores.
Diseño epub:
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CONTENIDO
Presentación
Tabla de acrónimos
PRIMERA PARTE DERECHO DE PROPIEDAD Y DOMINIO RURAL
El Decreto 578 de 2018 y los procesos de reconocimiento de dominio rural
Álvaro Hernando Cardona González
Yehison Fernando Vargas Moreno
Análisis sobre las condiciones de acreditación del derecho de propiedad rural en Colombia: los terrenos baldíos y los derechos de propiedad
Andrés Parra Cristancho
Formalización y regularización de la propiedad rural y urbana en Brasil, Colombia y Perú: contexto histórico, normativo y de política, actualidad y prospectiva
Iván Eduardo Matiz Sánchez
Daniella Farías Scarassatti
Gladys Rojas León
El acceso a la tierra como un derecho humano: los programas de acceso a tierras y el rol de la Defensoría del Pueblo en defensa de la población campesina
Jorge Eduardo Camargo Carvajal
El derecho a la tierra y a la propiedad, y las estrategias de lucha por la reforma agraria en Brasil
Juliana de Oliveira Sales
William Iván Gallo Aponte
La invasión de tierras: su influencia negativa en la gestión del territorio
Nino Cavallo
SEGUNDA PARTE ORDENACIÓN DEL TERRITORIO Y ASUNTOS ÉTNICOS DE TIERRAS
El catastro multipropósito en Colombia. Una mirada a su implementación desde un enfoque diferencial étnico
Carlos Alberto Tello Mosquera
La paradoja de la protección a las comunidades étnicas como deber estatal en torno al acceso a las tierras como recurso escaso en el caso colombiano: algunas reflexiones y propuestas desde la misionalidad de la Agencia Nacional de Tierras
Jaime Augusto Correa Medina
Myriam Carolina Martínez Cárdenas
TERCERA PARTE ACUERDO DE PAZ Y VÍCTIMAS
Alegato en defensa del cumplimiento del punto 4.1 del Acuerdo Final como estrategia para solucionar el problema de los cultivos de uso ilícito en Colombia: más allá del debate sobre el garrote y la zanahoria
Héctor Santaella Quintero
Jeffrey León Balcero
Justicia administrativa para la restitución de tierras y la reforma rural integral en Colombia. Una hipótesis de trabajo
Sergio Roldán Zuluaga
Beneficiarios, determinadores y perpetradores: máximos responsables y reparación a víctimas de violaciones a derechos humanos en Colombia
Fernando Vargas Valencia
Notas al pie
Los autores
| JORGE EDUARDO CAMARGO CARVAJAL ÁLVARO HERNANDO CARDONA GONZÁLEZ NINO CAVALLO JAIME AUGUSTO CORREA MEDINA JULIANA DE OLIVEIRA SALES DANIELLA FARÍAS SCARASSATTI WILLIAM IVÁN GALLO APONTE JEFFREY LEÓN BALCERO | MYRIAM CAROLINA MARTÍNEZ CÁRDENAS IVÁN EDUARDO MATIZ SÁNCHEZ ANDRÉS PARRA CRISTANCHO GLADYS ROJAS LEÓN SERGIO ROLDÁN ZULUAGA HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO CARLOS ALBERTO TELLO MOSQUERA YEHISON FERNANDO VARGAS MORENO |
| FERNANDO VARGAS VALENCIA | |
PRESENTACIÓN
El presente tomo de la colección derecho de tierras que me complace presentar es resultado del trabajo realizado por el Grupo de Investigación en Derecho del Medio Ambiente de la Universidad Externado de Colombia. Este libro se socializa ante el público en una época de confinamiento social generada por el COVID 19 que deja diversas lecciones, inclusive en el marco del derecho de tierras, por tanto encuentro pertinente hacer ciertos comentarios respecto de los retos que se han podido evidenciar, en particular la forma en que podrían entrar en conflicto los derechos fundamentales a la restitución, el debido proceso y la participación, con los asuntos propios de la restitución de tierras.
Las dificultades y retos generados por el aislamiento decretado en todo el territorio nacional por causa de la pandemia, y la consecuente declaratoria de emergencia sanitaria mediante la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social, impulsaron al Consejo Superior de la Judicatura a determinar por medio de diversos acuerdos1 la suspensión de los términos judiciales, establecer algunas excepciones y adoptar medidas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor2. Para los asuntos de restitución de tierras es de especial importancia el Acuerdo PCSJA20-11549 del 7 de mayo de 2020 que determinó en su artículo 7.º las excepciones a la suspensión de términos en materia civil:
Se exceptúan de la suspensión de términos prevista en el artículo 1.º del presente acuerdo las siguientes actuaciones en materia civil, las cuales se adelantarán de manera virtual: […] 7.3. El proceso de restitución de tierras consagrado en la Ley 1448 de 2011, con excepción de las inspecciones judiciales y diligencias de entrega material de bienes. Todas aquellas actuaciones o diligencias judiciales del proceso de restitución de tierras que no se puedan hacer de forma virtual o que requieran el desplazamiento del personal para su realización seguirán suspendidas.
En estas circunstancias surgen dos interrogantes: ¿puede esta medida asegurar que los sujetos atiendan y den respuesta oportuna a las necesidades de actuación procesal? O, por el contrario, ¿con la virtualidad se termina por sacrificar el derecho al debido proceso? La figura procesal ordenada en este caso es la suspensión impropia, que implica que los despachos pueden seguir adelante con los procesos pero los términos de ejecutoria quedan suspendidos, salvo que se pueda continuar con la etapa que corresponda por medios telemáticos. En la norma no se establecen criterios que permitan delimitar la forma en que el juez debe valorar en cada caso las condiciones de la verificación, o evidenciar que la virtualidad no soslaya el debido proceso, o que la viabilidad fáctica de comunicación admite el ejercicio del derecho de defensa; tampoco se identifican los criterios mínimos que el juez debe verificar, ni las reglas que le exigen examinar asuntos de los que se infieran las condiciones óptimas para adelantar la diligencia que corresponda.
Ante la necesidad de proteger los derechos de las víctimas es importante que el juez se dé a la tarea de valorar las circunstancias particulares de cada caso con el fin de evitar la revictimización por fallas que atenten contra el debido proceso. Aunque diferentes códigos procesales otorgan validez a los actos y actuaciones adelantados a través de medios electrónicos, el ejercicio pleno del derecho de defensa no depende solo del acceso a internet o a una plataforma informática, sino que deben existir las condiciones y las herramientas suficientes que le permitan a la víctima ejercer sus derechos para atender de manera adecuada los requerimientos procesales que correspondan.
Evidentemente, en lo que tiene que ver con la actividad administrativa lo lógico es que se avance en su culminación, como ha ocurrido con la Agencia Nacional de Tierras que en época de confinamiento obligatorio decidió entregar títulos de propiedad y sus correspondientes certificados de tradición y libertad a través de su página web. Es necesario que continúen las actividades administrativas, lo que deja importantes lecciones sobre diversos asuntos, por ejemplo, los costos que se deben asumir al hacer de manera presencial la entrega de títulos, o la economía en tiempo y dinero para los beneficiarios de la medida de manera virtual, entre otros.
La pandemia que se vive a escala global exige que los asuntos de tierras se entiendan también desde la óptica de la necesaria atención a los riesgos sanitarios y medioambientales a los que pueden verse enfrentados los ciudadanos rurales. La propiedad de la tierra y su tenencia no deja de ser un asunto estratégico para el país y la situación actual permite observar cuáles fases de los procedimientos se podrían llevar a cabo presencialmente, y cuáles adelantar sin mayores inconvenientes por medio de plataformas virtuales.
Es claro que tanto el derecho de tierras como las otras ramas del ordenamiento jurídico se deben adaptar para dar respuesta a las nuevas formas y estructuras que asumirá la sociedad en la etapa postcovid 19, y por ello es necesario analizar tanto los efectos de las decisiones normativas excepcionales como el comportamiento de los ciudadanos y las autoridades frente a ellas.
Ahora bien, apartándonos de las decisiones normativas excepcionales, y concentrándonos en los aspectos relevantes del derecho de tierras, el libro que el lector tiene en sus manos cubre algunas de las problemáticas y discusiones más actuales de esta rama del ordenamiento jurídico. La obra se divide en tres partes. La primera está dedicada al estudio del derecho de propiedad y se inicia con el escrito elaborado por Álvaro Hernando Cardona González y Yehison Fernando Vargas Moreno en el que analizan el Decreto 578 de 2018, los procesos de reconocimiento de dominio rural allí establecidos, y la forma en que su puesta en marcha ha dejado en evidencia la informalidad en la titularidad del dominio o propiedad sobre la propiedad rural, procurando aportar elementos que pueden ser útiles para facilitar la interpretación de la norma.
A continuación, en su escrito “Análisis sobre las condiciones de acreditación del derecho de propiedad rural en Colombia: los terrenos baldíos y los derechos de propiedad”, el profesor Andrés Parra Cristancho estudia las posturas interpretativas relativas a las condiciones en que se acredita la propiedad privada sobre bienes inmuebles en el régimen jurídico colombiano, recogiendo las más representativas para el debate, y proponiendo una que pretende dar coherencia a las disposiciones normativas al identificar las inconsistencias de las interpretaciones examinadas y la forma en que podrían ser superadas.
Por su parte, Iván Eduardo Matiz Sánchez, Daniella Farías Scarassatti y Gladys Rojas León presentan el documento “Formalización y regularización de la propiedad rural y urbana en Brasil, Colombia y Perú: contexto histórico, normativo y de política, actualidad y prospectiva”, en el que describen los fenómenos de informalidad e irregularidad en la tenencia y propiedad de la tierra en esos países, y la forma en que se ha procurado atender la situación.
Desde la perspectiva de los derechos humanos, Jorge Eduardo Camargo Carvajal, delegado para asuntos agrarios y tierras de la Defensoría del Pueblo, analiza en su artículo los programas de acceso a las tierras y la forma en que la Defensoría actúa en defensa de la población campesina.
En su escrito Juliana de Oliveira Sales y William Iván Gallo Aponte estudian el fenómeno de la concentración de fundos y el conflicto que se genera entre los diversos actores del campo, y para ello examinan las estrategias de lucha dirigidas a lograr una reforma agraria, dando particular relevancia a la ocupación de tierras, y procurando identificar si desde el mismo ordenamiento jurídico es posible ejercer violencia sobre algunos ciudadanos.
Cierra la primera parte del libro el texto “La invasión de tierras: su influencia negativa en la gestión del territorio”, en el cual su autor, Nino Cavallo, presenta la invasión de tierras como una problemática que incide en la vida social, a la vez que identifica algunos efectos del fenómeno enfocándose en tres unidades hermenéuticas: la gestión territorial, la invasión de tierras vs. el rol de las autoridades, y los efectos de la invasión de tierras en el desarrollo social y el medio ambiente.
La segunda parte, dedicada a la ordenación del territorio y a los asuntos étnicos relacionados con las tierras, se inicia con el artículo de Carlos Alberto Tello Mosquera “El catastro multipropósito en Colombia. Una mirada a su implementación desde un enfoque diferencial étnico”, en el cual el autor señala la necesidad de que las autoridades catastrales apliquen este enfoque diferencial con el fin de hacer viable la interacción con las autoridades de las comunidades negras a fin de incorporar en el sistema los bienes individuales y colectivos que conforman su territorio.
Por su parte, Jaime Augusto Correa Medina y Myriam Carolina Martínez Cárdenas presentan la forma en que la Agencia Nacional de Tierras ha procurado proteger a las comunidades étnicas en los procesos de acceso a las tierras. El escrito identifica la dimensión jurídica de los derechos de las comunidades indígenas de acceso a la tierra, hace un diagnóstico de la dotación de tierras y las pretensiones territoriales que se han presentado, y da a conocer las propuestas de solución ante las tensiones surgidas.
La tercera y última parte de la obra está dedicada a los asuntos relativos al Acuerdo de Paz y las víctimas, y se inicia con el artículo de Héctor Santaella Quintero y Jeffrey León Balcero, quienes analizan los cultivos de uso ilícito a partir de lo que determina el punto 4.1 del Acuerdo Final, planteando que el Plan Nacional Integral de Sustitución de Cultivos Ilícitos (PNIS) constituye la vía óptima para enfrentar el problema, saldar la deuda estatal con los territorios de la periferia nacional afectados por este flagelo, y ayudar a las comunidades a salir de la ilegalidad en que están inmersas.
A continuación el profesor Sergio Roldán Zuluaga se ocupa de las posibles consecuencias que pueden surgir del mandato constitucional de crear una jurisdicción agraria en cumplimiento de la Reforma Rural Integral, y afirma que es necesario coordinar la restitución de tierras con la actividad de política redistributiva de tierras bajo la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa.
Finalmente, en su escrito el profesor Fernando Vargas Valencia identifica a los beneficiarios, determinadores y perpetradores como máximos responsables de las violaciones de derechos humanos. El texto sugiere que existen diversos niveles de responsabilidad y deberes para lograr la reparación de daños con el fin de dar una respuesta eficiente al fenómeno de macro-victimización.
Agradecemos a los autores su participación en esta obra colectiva, calificada como de investigación por los pares externos debido a la calidad de sus artículos. Estamos seguros de que sus aportes serán de gran utilidad para los estudiosos en la materia, para las autoridades y los jueces encargados de estos asuntos y, en general, para aquellos que desean mantenerse actualizados en el derecho de tierras.
Agradecemos también al Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia y a su extraordinario equipo editorial, y especialmente al señor rector Juan Carlos Henao por impulsar la continuidad y el crecimiento de nuestro Grupo de Investigación y nuestro Departamento.
María del Pilar García Pachón
Directora
Departamento de Derecho del Medio Ambiente
TABLA DE ACRÓNIMOS
| ACNUR | Agencia de la Organización de las Naciones Unidas para los Refugiados |
| ADR | Agencia de Desarrollo Rural |
| AF | Acuerdo Final |
| ANT | Agencia Nacional de Tierras |
| ANLA | Autoridad Nacional de Licencias Ambientales |
| ANUC | Asociación Nacional de Usuarios Campesinos |
| ART | Agencia de Renovación del Territorio |
| ASCOBA | Asociación de consejos comunitarios y Organizaciones del Bajo Atrato |
| ATER | Asistencia Técnica y Extensión Rural |
| BID | Banco Interamericano de Desarrollo |
| BM | Banco Mundial |
| CCJ | Comisión Colombiana de Juristas |
| CEDOC | Centro de Documentação Dom Tomás Balduino da Comissão Pastoral da Terra |
| CEV | Comisión de Esclarecimiento de la Verdad |
| CIDH | Corte Interamericana de Derechos Humanos |
| CNMH | Centro Nacional de Memoria Histórica |
| CNRR | Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación |
| C. Const. | Corte Constitucional |
| COFOPRI | Comisión de Formalización de la Propiedad Informal |
| COHAB | Empresa de Vivienda Municipal |
| Conpes | Consejo Nacional de Política Económica y Social |
| CPT | Comisión Pastoral de la Tierra |
| CTE | Comité Técnico Especializado |
| DANE | Departamento Administrativo Nacional de Planeación |
| DIGESPACR | Dirección General de Saneamiento de la Propiedad Agraria y Catastro Rural |
| DIH | Derecho Internacional Humanitario |
| DNP | Departamento Nacional de Planeación |
| ELCA | Encuesta Longitudinal Colombiana de la Universidad de los Andes |
| ENA | Encuesta Nacional Agropecuaria |
| FAO | Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura |
| FARC-EP | Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia-Ejército del Pueblo |
| FINDETER | Financiera de Desarrollo Territorial S.A. |
| FISO | Formulario de Inscripción de Sujetos de Ordenamiento Social de la Propiedad |
| GERA | Grupo de Reforma Ejecutiva |
| IBC | Instituto del Bien Común |
| IBRA | Instituto de Reforma Agraria |
| ICBF | Instituto Colombiano de Bienestar Familiar |
| IDE | Infraestructura de Datos Espaciales |
| IGAC | Instituto Geográfico Agustín Codazzi |
| Incoder | Instituto Colombiano de Desarrollo Rural |
| INCORA | Instituto Colombiano de la Reforma Agraria |
| INCRA | Instituto Nacional de Colonización |
| INDA | Instituto Nacional de Desarrollo Agrario |
| INS | Instituto Nacional de Salud |
| INURBE | Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana |
| IRAC | Agencia Internacional para el Estudio del Cáncer |
| JEP | Jurisdicción Especial para la Paz |
| MADR | Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural |
| MINAGRI | Ministerio de Agricultura y Riesgo |
| MP | Medida Provisoria |
| MST | Movimiento de los Trabajadores Rurales sin Tierra |
| MVCS | Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento |
| MVCT | Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio |
| NUPRE | Número Único Predial Registral |
| OEA | Organización de Estados Americanos |
| OMS | Organización Mundial de la Salud |
| UNODC | Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito |
| ONU | Organización de Naciones Unidas |
| PECIG | Programa de Erradicación de Cultivos Ilícitos mediante aspersión aérea con el herbicida Glifosato |
| PDET | Planes de Desarrollo con Enfoque Territorial |
| PETT | Proyecto Especial de Titulación de Tierras |
| PFPR | Programa de Registro de la Propiedad Rural |
| PIB | Producto Interno Bruto |
| PISDA | Planes Integrales Comunitarios y Municipales de Sustitución y Desarrollo Alternativo |
| PMCV | Programa Mi Casa, Mi Vida |
| PND | Plan Nacional de Desarrollo |
| PNIS | Plan Nacional Integral de Sustitución de Cultivos de Uso Ilícito |
| POT | Planes de Ordenamiento Territorial |
| PRA | Programa de Reparación Administrativa |
| PRB | Programa de Restitución de Bienes |
| PRONAF | Programa Nacional de Agricultura, Fortalecimiento de la Agricultura Familiar |
| REURB | Regularización del Suelo Urbano |
| RMC | Región Metropolitana de Campinas |
| RRI | Reforma Rural Integral |
| RUPD | Registro Único de Población Desplazada |
| RUPTA | Registro Público de Predios y Territorios Abandonados |
| RUV | Registro Único de Víctimas |
| SBN | Superintendencia de Bienes del Estado |
| SIG | Sistema de Información Geográfica |
| SIVJRNR | Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición |
| SNCR | Sistema de Catastro Rural |
| SNPU | Secretaría Nacional de Programas Urbanos |
| SNR | Superintendencia de Notariado y Registro |
| SUNARP | Superintendencia Nacional de los Registros Públicos |
| SVJRNR | Sistema de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición |
| TPDPC | Tratamiento Penal Diferenciado para Pequeños Cultivadores |
| UARIV | Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas |
| UBPD | Unidad de Búsqueda de Personadas dadas por Desaparecidas |
| UPRA | Unidad de Planificación Rural Agropecuaria |
| URT | Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras |
| URT | Unidad de Restitución de Tierras |
| VJR | Verdad, Justicia y Reparación |
| ZIDRES | Zonas de Interés de Desarrollo Rural, Económico y Social |
PRIMERA PARTE DERECHO DE PROPIEDAD Y DOMINIO RURAL
ÁLVARO HERNANDO CARDONA GONZÁLEZ*
YEHISON FERNANDO VARGAS MORENO**
El Decreto 578 de 2018 y los procesos de reconocimiento de dominio rural
SUMARIO
Introducción. I. La promoción del acceso a la tierra. A. Entre 1886 y 1991. B. En la Constitución de 1991. C. Algunos obstáculos para la promoción del acceso a la tierra rural. II. Descripción del Decreto 578 de 2018. A. Modificaciones normativas del Decreto 578. B. Requisitos de predios para ser cobijados por el Decreto 578. C. Procedimiento que se debe seguir para lograr los objetos del Decreto 578. Conclusiones. Bibliografía.
RESUMEN
Desde la especialidad del denominado derecho de tierras o derecho agrario, la ciencia jurídica tiene en Colombia un gran reto para evitar los conflictos sociales que puedan surgir al distribuir la superficie territorial rural entre quienes la desean y se consideran aptos para explotarla, y quienes la poseen materialmente, por el incesante crecimiento de la demanda de nuevas tierras disponibles para explotación agraria o pecuaria, las necesidades también crecientes de recursos naturales no renovables y la obligación constitucional de conservación natural para garantizar el desarrollo sostenible de la Nación.
Pese a que el país ha reconocido la importancia de cerrar la brecha de la pobreza rural y generar los factores para evitar la migración hacia las ciudades de quienes tienen vocación para desarrollar actividades agropecuarias, y ha intentado implementar políticas y legislación para enfrentar estos problemas, hoy persiste la necesidad de garantizar la sostenibilidad alimentaria de una población creciente y satisfacer los anhelos económicos que traen consigo mayores presiones para disponer de más áreas para la explotación agropecuaria.
En un afán por formalizar las tenencias y posesiones de predios rurales con antecedentes registrales que se inician con una falsa tradición, y que han puesto en evidencia la enorme informalidad en la titularidad del dominio o propiedad sobre la propiedad rural, el Estado expidió el Decreto 578 de 2018 generando con ello muchas susceptibilidades que ameritan un análisis con el fin de orientar una posición jurídica unívoca. Y es aquí donde surge el objeto de este artículo elaborado a cuatro manos entre quien debe impulsar los procesos administrativos de formalización apoyando las responsabilidades que en tal materia corresponden a la Agencia Nacional de Tierras (ANT), y quien debe velar por la defensa de los intereses de los campesinos desde el Ministerio Público. Eso sí, sin la pretensión de declarar agotado el debate, pero en cambio aportando elementos desde su experiencia para un mejor análisis.
PALABRAS CLAVE
Bienes baldíos, adjudicación administrativa, campesinos, conflictos sociales, derecho agrario, derecho de tierras, dominio privado, dominio público, tierras.
ABSTRACT
From the specialty of the denominated Land Law or Agrarian Law, legal science has a great challenge in Colombia to avoid social conflicts that may arise when distributing the rural territorial surface between those who want it and can exploit it, and those who possess them materially, due to the incessant growth in demand for new lands available for agricultural or livestock exploitation, the growing needs of non-renewable natural resources and the constitutional obligation of natural conservation to guarantee the sustainable development of the Nation.
Although the country has recognized the importance of closing the rural poverty gap and generating the factors to prevent migration to the cities of men who have a vocation to develop agricultural activities and has tried to implement policies and legislation to address these problems. Today, there is still a need to guarantee the food sustainability of the population and satisfy the economic desires of a growing population, which brings with it greater pressures to have more areas for agricultural exploitation.
In order to formalize the holdings and possessions on rural properties with registration records that begin with false tradition, which have evidenced the enormous informality in the ownership of the domain or property over the rural property, the State issued Decree 578 of 2018, which generates many susceptibilities that merit analyzing and guiding a unique legal position. And there arises the purpose of this four-hand article between who must promote the formalization administrative processes supporting the responsibilities that in this matter correspond to the National Land Agency (ANT) and who must ensure the defense of the interests of the farmers from the Public Ministry. Of course, without the presumption of declaring the debate exhausted, but instead providing elements from their experience for a better analysis.
KEYWORDS
Vacant goods, administrative adjudication, farmers, social conflicts, agricultural law, land rights, private domain, public domain, land.
INTRODUCCIÓN
Es evidente que procurar un acceso equitativo a la propiedad rural productiva ha sido una de las tareas más difíciles a las que se ha debido enfrentar el Estado colombiano. Cada gobierno ha intentado sin éxito implementar una reforma rural agraria (actualmente reforma rural integral). Aún muchos campesinos trasforman el suelo rural para producir alimentos sin tener certeza respecto de la titularidad del dominio sobre sus predios, con lo cual se ha retrasado el pleno cumplimiento del artículo 64 de la Constitución Política. De forma que no puede ser ajeno al derecho de tierras o derecho agrario1 el reto de estudiar y plantear formas que eviten los conflictos sociales que puedan surgir al distribuir la superficie territorial rural, y reconocer los antiguos derechos de posesión.
La situación de inseguridad jurídica respecto de los predios se agravó cuando la Corte Constitucional sentó el lineamiento jurisprudencial iniciado con los alcances de la Sentencia T-488 (Corte Constitucional, 2014), que si bien enfatiza en el respeto de la propiedad privada e igualmente de la propiedad pública de la Nación, precisa que, de existir en los procesos judiciales indicios que permitan inferir la probabilidad de que se trata de un bien de la Nación, bien porque tenga destinación específica para cumplir un fin normativo o social, o porque sencillamente no se demuestre que aún no se ha despojado del dominio, debe esclarecerse primero esa situación antes de proceder con las sentencias dentro de los procedimientos de pertenencia. Tal imperativo, reconozcámoslo, absolutamente lleno de sentido común, como quiera que los juzgados y tribunales civiles no impedían el reconocimiento de la propiedad por la vía de la posesión, se constituyó en un obstáculo para cumplir con el fin esencial del Estado de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra a los trabajadores agrarios, pues hizo más complejos, y con razón, los procesos judiciales de pertenencia por medio de los cuales se estaban definiendo las posesiones basadas en falsas tradiciones, complicando con ello la tarea administrativa de clarificación de predios para descartar que fueran baldíos y a cargo de la Agencia Nacional de Tierras (ANT)2.
De conformidad con el panorama catastral colombiano, actualizado en 2014 por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC, 2020a), “el área geográfica del país es de 114 millones de hectáreas, mientras que el área catastral es de 101,6 millones de hectáreas, de las cuales el 99,6% es decir 101,2 millones de hectáreas está conformado por áreas rurales”. De lo cual se deduce que estamos atrasados en definir el catastro, en precisar qué bienes ya salieron del dominio de la Nación, cuáles son baldíos adjudicables, adjudicar los aún disponibles para la producción agraria, y clarificar la propiedad privada. Por ende, la reforma rural integral aún está por ejecutarse.
Se dice frecuentemente que en Colombia el mayor problema de la tierra rural es su inequitativa distribución (Oxfam International, 2020), y parece que se trata de un fenómeno histórico pues, como señala Kalmanovitz (2010: 218), al igual que “otros países colonizados por España, Colombia se caracterizó por una distribución inicial de las tierras y otros recursos económicos realizada de acuerdo con criterios de casta, en una sociedad segmentada entre blancos, mestizos, indígenas y negros esclavos”. Sin embargo, nos parece pertinente advertir que aunque estamos de acuerdo en que ese es un grave problema, no lo es en cambio el de la ocupación material; es decir, el problema es de reparto, pues en la práctica una gran parte del suelo rural nacional está ocupado de manera formal, y otra, también importante, de manera informal (p. ej., falsa tradición). Para enfatizar todavía más nuestra afirmación deben considerarse estas cifras:
Entre 1903 y 2012 el Estado adjudicó 60 millones de hectáreas baldías a personas naturales y jurídicas, y a comunidades indígenas y afro, lo que representa más de la mitad de la superficie nacional, que suma 114 millones de hectáreas (Centro Nacional de Memoria Histórica, 2020).
Aunque no es fácil hallar cifras certeras del porcentaje de ocupación del suelo rural dado que la mayoría de los estudios se centran en la problemática que surge de la concentración de la tierra, comparar el porcentaje de personas con mayores o menores extensiones de tierras rurales permite tener una cifra aproximada de la ocupación total. Por ejemplo: aproximadamente el 86,3% de los propietarios posee 8,8% de la superficie con propiedades de menos de 20 hectáreas; el 10,7% tiene 14,6% de la superficie con propiedades de entre 20 y 100 hectáreas; el 2,6% tienen 14% de la superficie con propiedades de entre 100 y 500 hectáreas, y el 0,4% tiene el 62,6% de la superficie con propiedades de más de 500 hectáreas (Oidhaco, 2013: 3). Al respecto también cabe reseñar las cifras y conclusiones del economista J. Quemba (2018: 32-35).
Entonces, sobre la base de que el problema no es la ocupación material de tierras sino la manera como se reconoce o no la titularidad formal, y cómo puede ser objeto de procesos administrativos de formalización por el Estado, surge el interés de precisar cómo las prescripciones del Decreto 578 de 2018 pueden contribuir a solucionar esta situación. Y este problema no es ajeno al resto del mundo: “La informalidad en la tenencia de la tierra es una problemática global. Sólo 30 por ciento de los derechos de la propiedad en el mundo está formalizado, es decir que 70 por ciento de los predios son informales” (Moreno, 2019).
I. LA PROMOCIÓN DEL ACCESO A LA TIERRA
Como afirma Contreras Pantoja (2019: 331) “… la ordenación del territorio rural no es una discusión zanjada, sino un constante proceso evolutivo que seguirá cambiando conforme a las realidades geográficas, culturales, sociales y económicas de las regiones”. Probablemente por esa necesidad de cambio de enfoque en la denominada hasta la Constitución Política de 1991 reforma rural, se ha concebido ahora como Reforma Rural Integral (RRI), que en los términos del párrafo 13 de los considerandos del Decreto Ley 902 de 2017,
… busca sentar las bases para la transformación estructural del campo y establece como objetivos contribuir a su transformación estructural, cerrar la brecha entre el campo y la ciudad, crear condiciones de bienestar y buen vivir para la población rural, integrar las regiones, contribuir a erradicar la pobreza, promover la igualdad y asegurar el pleno disfrute de los derechos de la ciudadanía; en aras de contribuir a la construcción de una paz estable y duradera.
Como se verá, la promoción de acceso a la tierra ha pasado de leyes sustantivas que fortalecieron el papel administrativo del Estado con el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (INCORA) y luego con el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder), a leyes procesales como la Ley 1561 de 2012 que consolidaron el papel judicial. Pero más relevante es que, en tal marco, de los pocos procesos administrativos encaminados a ejecutar esa transformación estructural que se contemplaba en la normatividad antes del Decreto Ley 902, se pasó a diez, entre los cuales se destaca el de formalización de la propiedad, que junto con el de adjudicación de baldíos o tierras expropiadas, es el que más recursos administrativos y esfuerzos emplea actualmente la ANT.
A. ENTRE 1886 Y 1991
Para empezar a tratar verdaderamente la problemática de la distribución de la tierra rural en Colombia, la cual, en palabras de Londoño Ulloa (2017: 47a): “… se cimentó sobre un modelo que privilegió el reconocimiento de la propiedad a partir del cumplimiento de ciertas ritualidades”, es necesario saber cómo se transformó la Constitución de 1886. Para describir en qué momento quedó atrás esa concepción y el Estado empezó a transitar por las reformas normativas agrarias, es apropiado traer a colación la reseña de F. Mayorga (2016a) en la que describe cómo surgió ese momento y cómo se avizoraron las dificultades de basar una reforma agraria en la distribución tanto de las tierras baldías como de las expropiadas:
El siglo XX vio aparecer el nacimiento de los conflictos que generó la llamada cuestión agraria, que cobraron particular vigencia en Cundinamarca y en el Tolima, en casos como los de la hacienda El Chocho y la hacienda Tolima. La controversia se generó por el enfrentamiento de los propietarios, que alegaban su título de propiedad inscrita para obtener la defensa del Estado, y los colonos que, aunque no tenían documento legal alguno, invocaban la posesión que habían mantenido en un determinado espacio geográfico como factor de la defensa de su derecho. Una vez asumió el poder, el presidente Alfonso López Pumarejo reunió un comité de expertos, entre los cuales figuraron los abogados rosaristas Eduardo Zuleta y Antonio Rocha, para que prepararan el proyecto que andando el tiempo se convirtió en la Ley 200 de 1936, conocida con el nombre de Ley de tierras. En ese estatuto se daba prioridad a la posesión material sobre la posesión escrita. Sin embargo, la Ley 200 no tuvo los resultados que se esperaban, en parte por la falta de voluntad política de gobiernos posteriores para darle a la institución de la propiedad el sentido que la reforma constitucional de 1936 le había otorgado, en clara contraposición con las viejas normas del Código Civil decimonónico entonces, como hoy, vigente.
Fue, entonces, una reforma a la Constitución Nacional de 1886 la que permitió empezar a fraguar la reforma en la administración de las tierras rurales. Y fue con la Ley 200 de 1936 con la que, además, se pretendió aplacar los conflictos sociales sobre la tierra rural, sometiéndolos al régimen jurídico nacional. Era una estrategia con la que se buscaba menoscabar la insatisfacción social. Dicho de otra manera, esta regulación pretendía someter mediante leyes la utilización económica del suelo rural, la clarificación del dominio y la posesión de baldíos (Arboleda Ramírez, 2008: 104).
La Ley 135 de 1961, Ley de reforma agraria, tampoco brindó una solución al problema agrario (Mayorga, 2016b), pues también pretendió
[…] reformar la estructura social agraria por medio de procedimientos enderezados a eliminar y prevenir la inequitativa concentración de la propiedad rústica o su fraccionamiento antieconómico; reconstruir adecuadas unidades de explotación en las zonas de minifundio y dotar de tierras a los que no las posean, con preferencia para quienes hayan de conducir directamente su explotación e incorporar a ésta su trabajo personal3.
Pero fue más una formalidad legal para ratificar lo normado por la Ley 200 de 1936, salvo por la importancia de introducir la figura de la Unidad Agrícola Familiar (UAF).
B. EN LA CONSTITUCIÓN DE 1991
Actualmente el artículo 64 de la Constitución Política de Colombia define el marco de acción estatal y social para adelantar la denominada Reforma Rural Integral (RRI), y prescribe, básicamente, que corresponde al Estado promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra rural, pero suministrándoles los servicios de educación, salud, vivienda, seguridad social, recreación, crédito, comunicaciones, comercialización de los productos y asistencia técnica, todo con el objeto final de mejorar su ingreso y calidad de vida.
A partir de la asamblea Nacional Constituyente de 1991, órgano que discutió y aprobó la actual Constitución Política, se comenzó a avizorar la necesidad de acompañar el acceso a la propiedad de la tierra rural con apoyo para su usufructo. Precisamente en ese sentido la Corte Constitucional (1995) terminó por aceptar:
… si bien es cierto el Estado tiene el deber de promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra, especialmente, a quienes la trabajan, no es menos cierto que tal fin no se logra únicamente con la adjudicación de tierras baldías, que es una forma de hacerlo, sino también con otras políticas, como por ejemplo, la concesión de créditos a largo plazo y con facilidades de pago; la creación de subsidios para la compra de tierras, el fomento de las actividades agrícolas, etc., que también buscan esa finalidad.
Aunque probablemente este último aspecto aún esté muy rezagado, tal como lo advierte el coordinador del Gobierno Nacional para los encuentros de La Habana con las FARC que desembocó justamente en el denominado Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, “… la mayoría de los avances en materia de pobreza que ha experimentado la ruralidad en los últimos años responde a programas de tipo social que no han estado acompañados por estrategias enfocadas en promover la inclusión productiva” (De la Calle, 2019: 313b).
Por lo tanto, para satisfacer el mandato constitucional incluido en el artículo 13 de la Constitución Política de garantizar a los trabajadores agrarios el acceso progresivo a la titularidad de la tierra en condiciones de igualdad material o sustantiva, el Estado acoge a los campesinos como sujetos de especial protección con derechos constitucionales, (Corte Constitucional, 2012a). A pesar de las políticas agrarias implementadas por los gobiernos, aún con el sano objetivo de democratizar el acceso a la propiedad rural, los campesinos colombianos continúan sumidos en condiciones de pobreza e indignidad inadmisibles. En consecuencia, no es extraño que, en cumplimiento de su papel de salvaguardar la integridad y supremacía de la Constitución Política4, la Corte Constitucional justifique la adopción de acciones afirmativas que permitan una exigibilidad material de los derechos de los hombres del campo (Corte Constitucional, 2015) lo cual, a su vez, como ya lo había expuesto en otra sentencia, implica un tratamiento privilegiado de su relación con la tierra tendiente a:
… establecer una igualdad no solo jurídica sino económica, social y cultural para los protagonistas del agro, partiendo del supuesto de que […] la intervención del Estado en este campo de la economía busca mejorar las condiciones de vida de una comunidad tradicionalmente condenada a la miseria y la marginación social… (Corte Constitucional, 2002).
Contando con el marco normativo definido por el artículo 64 de la Constitución Política, la Ley 135 de 1961 fue reemplazada por la Ley 160 de 1994, y fue esta la que, con el objetivo de identificar qué predios eran de propiedad del Estado, cuáles eran los que estaban indebidamente ocupados (lo cual suponía un inventario del territorio rural que nunca se ha levantado hasta hoy) y encaminar acciones para su recuperación con el fin de adjudicarlos, estableció los siguientes procedimientos administrativos: 1. La clarificación, deslinde y recuperación de baldíos indebidamente ocupados, y 2. La extinción del derecho de dominio.
C. ALGUNOS OBSTÁCULOS PARA LA PROMOCIÓN DEL ACCESO A LA TIERRA RURAL
La historia de la ruralidad ha estado ligada a los derechos que se tienen sobre ella, y de manera relevante el de la propiedad (Londoño Ulloa, 2017: 50b), por lo cual es apenas natural que todos los problemas del campo pasen por la relación que tiene quien la transforma con el fundo que trabaja y que le brinda su sustento.
Pero también ha sido permanente reflejo de las precarias condiciones de la inmensa mayoría de quienes trabajan la tierra. De acuerdo con Zuleta (2018), el sector agropecuario debería ser el nuevo petróleo del país, sin embargo, hoy en día los pobladores del área rural son evidentemente más pobres que los de su contraparte urbana. Por ejemplo, en 2017 la pobreza extrema en el campo superó en más de tres veces la de las ciudades (15,4% frente al 5,0%), aspecto que también se refleja en la educación, pues el porcentaje de adolescentes entre los 15 y los 19 años que terminaron la primaria fue casi 10 puntos porcentuales mayor en el área urbana que en la rural (De la Calle, 2019: 309a). Son también esas condiciones de baja autoestima, poca educación y escaso acceso a la capacidad de decisión las que han impedido que se facilite la formalización de los derechos sobre los predios rurales ocupados por los campesinos. De ahí que en la Sentencia C-077 de 2017) la Corte Constitucional haya subrayado que las tres dimensiones del derecho de acceso a la tierra para los campesinos y los trabajadores rurales comprenden: 1. La garantía de seguridad jurídica; 2. El acceso a los bienes y servicios que les permitan realizar sus proyectos de vida, y 3. El acceso a la propiedad de la tierra a través de los mecanismos necesarios.
Otro problema que debe enfrentar la promoción del acceso a la tierra es la realidad topográfica del territorio, lo cual no es de poca monta. Irónicamente, al momento de legalizar las posesiones actuales la riqueza ambiental constituye una dificultad.
En pocas palabras, se podría asegurar que Colombia está conformado prácticamente en su totalidad por montañas, bosques, extensas zonas planas dedicadas a la agricultura o ganadería o zonas de conservación ambiental, en donde está restringido el desarrollo de nuevas construcciones (IGAC, 2020b).
Lamentablemente también los niveles de violencia e inseguridad tradicionales constituyen un obstáculo para el éxito de los programas de formalización de la propiedad rural.
[…] el principal impacto del conflicto armado sobre la tenencia de la tierra “es la sustitución del control estatal por los grupos armados irregulares”, quienes desplazaron al menos a la mitad del campesinado de las regiones bajo su dominio, en muchos casos para entregarles esas tierras a terceros, y además subordinaron los derechos de propiedad a la tributación (Reyes, 2020).
Ya a finales del siglo XX, matizada por la influencia de los cultivos ilícitos y el narcotráfico, se podía probar ampliamente la estrecha relación entre las tierras campesinas, es decir, la informalidad, y la necesidad de los grupos armados ilegales de ampliar las áreas de cultivos para producir drogas internacionalmente prohibidas con alto valor de mercado, lo cual impactó con violencia el campo (Reyes Posada, 2016).
Las herencias y las compraventas han hecho que cambien las tierras campesinas y el número de propietarios o poseedores. La tierra se ha dividido entre los hijos de cada generación, fracturando la propiedad, de forma que la propiedad que antes pertenecía a una persona hoy se reparte entre varias, lo que ha llevado, incluso, a lo que actualmente se denomina minipropiedad. Las Unidades Agrícolas Familiares (UAF) no son respetadas, pero, ¿cómo hacerlo garantizando que sirvan como mecanismo para la dignificación? (USAID, 2019).
II. DESCRIPCIÓN DEL DECRETO 578 DE 2018
Como ya se expresó, dadas las implicaciones que trajo consigo la Sentencia T-488 de 2014 de la Corte Constitucional, en 2018 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 578 procurando tomar medidas adicionales a las del Decreto Ley 902 de 2017, por el cual se tomaron las primeras para la implementación de la Reforma Rural Integral y se definió el procedimiento de formalización. En este caso las medidas se concentraron en modificar las funciones de la Superintendencia de Notariado y Registro, crear la Superintendencia Delegada para la Protección, Restitución y Formalización de Tierras, asignar a esta última la función de “Verificar las matrículas inmobiliarias que identifican registralmente los predios rurales y proponer las acciones a que haya lugar”, y, finalmente, definió los derechos para tenedores en falsa tradición.
No podríamos continuar desarrollando este ensayo sin antes recordar los fines del registro inmobiliario: el primero es transferir los derechos reales inmobiliarios, es decir, que el certificado de registro por sí solo no constituye plena prueba de dominio; al respecto la Corte Suprema de Justicia (1986) ha señalado:
La prueba de dominio de un bien raíz está constituida por el título. Cuando el demandante ha adquirido el bien por compra, su título de dominio no puede ser otro que la copia auténtica de la escritura correspondiente, con la nota de registro del caso. El certificado del registrador se limita a demostrar que la inscripción de la escritura está vigente; que el comprador del bien todavía es dueño del mismo.
El segundo es publicar la transferencia de los derechos reales sobre inmuebles, cumpliendo con la divulgación de la información, ya que cualquier persona puede acudir a la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente y verificar la historia de cualquier inmueble. Y es que el certificado de registro no siempre tiene un fin constitutivo de dominio, sino de publicidad, es decir, dar a conocer los derechos reales (Velásquez Jaramillo, 2008: 366a). Y en tercer lugar, sirve de solemnidad ya que, como otros actos jurídicos, sin el registro no se puede hablar de la existencia de derechos de dominio sobre inmuebles (Velásquez Jaramillo, 2008: 366b). Según lo dispuesto en el Código Civil (arts. 1435 y 2434, 756 inc. 2 y 2652 respectivamente) en los casos de hipoteca, usufructo y uso, se exige escritura pública e inscripción en el registro correspondiente.
Continuando con la descripción del Decreto 578 de 2018, es importante destacar que terminó definiendo los bienes bajo falsa tradición como aquellos que cuentan con título y modo respecto de actos de dominio incompleto, que provienen de alguno de los derechos reales señalados en el Código Civil. El decreto también incluye la denominación del dominio incompleto que adopta reiteradamente la Superintendencia de Notariado y Registro, y que hallamos incluida en la Consulta 1477 de 2014 emitida por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), de la siguiente manera:
El dominio incompleto se puede determinar por varios aspectos, dentro de los cuales encontramos la falsa tradición y la posesión inscrita (sic). La falsa tradición es la inscripción en el registro de instrumentos públicos del acto de transferencia de un derecho incompleto que se hace a favor de una persona, por parte de quien carece de dominio sobre determinado inmueble. Existen varios actos dentro de la falsa tradición, dentro de los cuales se destacan la compraventa de derechos y acciones, adjudicación en sucesión ilíquida (partición amigable); mejoras, posesión, enajenación de cuerpo cierto teniendo solo derechos de cuota, venta de cosa ajena, remate de derechos y acciones, entre otros. La falsa tradición tiene como características, que no se transfiere la propiedad y no permite ejecutar actos de señor y dueño tales como: enajenar el derecho real de dominio, englobar, construir servidumbres, propiedad horizontal, entre otros (ICBF, 2014: 2).
¿Qué es la formalización de predios rurales? Para responder este interrogante, necesario para comprender lo que se viene expresando, resulta afortunada la precisión que hace C. Ceballos Varela (2016: 20), basada en su investigación sobre desarrollo rural:
El concepto de formalización debería asociarse más con aquellas situaciones jurídicas que se presentan sobre un predio privado, es decir, un terreno que salió del patrimonio del Estado definitivamente por la expedición de un título originario de aquél, o una cadena de títulos traslaticios del dominio que se consolida en cabeza de un particular, pero, este particular la ha descuidado permitiendo que un tercero ejerza en ella actos de señor y dueño; o voluntariamente, la transfirió a un tercero sin el cumplimiento de las formalidades legales; o simplemente, nunca registró el título de propiedad ante la Oficina de Registro de Instrumentos Público (ORIP).
Para lograr entender los propósitos del Decreto 578 consideramos necesario tener en cuenta algunos antecedentes: en primer lugar debemos remontarnos al Decreto 1250 de 1970, por el cual se adoptó el Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, que establecía en su artículo 7.º que el folio de matrícula inmobiliaria constaría de seis columnas, la última de las cuales estaría destinada a “… la inscripción de títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio”; en segundo lugar, debemos recordar que el Decreto 1250 fue derogado “por la Ley 1579 de 2012 que pasó a ser el nuevo Estatuto de Registro de Instrumentos Públicos, en la cual se dispuso que la inscripción de falsa tradición sólo procederá en los casos contemplados en el Código Civil y las leyes que así lo dispongan, y determinó que en la matrícula inmobiliaria se emplearía la calificación ‘[…] 06. Falsa tradición: para la inscripción de títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio’”.
Los antecedentes normativos descritos permiten observar que la falsa tradición es un problema que afecta a los poseedores de los predios que se encuentran inscritos en folios abiertos para identificarlos, pero sin las formalidades que exigen las normas para la plena y formal tradición, por lo que es necesario tener claridad respecto de la definición para buscar con eficacia una solución integral (jurídica y material) a esta dificultad.
De acuerdo con lo anterior, los propósitos del Decreto 578 surgieron relacionados con las dificultades administrativas y judiciales para acceder a la tierra. Aunque en la promoción radial y televisiva realizada por el Gobierno Nacional con ocasión de la sanción del Decreto 578 se haya anunciado que la Superintendencia estaba formalizando predios, eso sólo generó una tergiversación de lo que realmente es la falsa tradición y, por supuesto, una desinformación entre las comunidades campesinas, lo cual no contribuyó a su buen recibo entre los destinatarios.
Es muy importante dejar en claro que con la expedición de dicho decreto no quedan formalizados los predios rurales bajo falsa tradición, sino que lo que realmente establece es la obligación de la Superintendencia de Notariado y Registro de adelantar un estudio de títulos que (si se reúnen los requisitos anotados en un capítulo posterior) determine la existencia de un titular de derecho real de dominio en aquellos predios cuyo folio de matrícula inmobiliaria, en su anotación n.º 1, nace de la denominada falsa tradición. Estudio que debe cumplir con la segunda regla establecida en la Ley 160 de 1994 en su artículo 48 que precisa que debe ser un título no originario expedido por el Estado e inscrito con anterioridad al 5 de agosto de 1974, fecha de entrada en vigencia de dicha ley.
A. MODIFICACIONES NORMATIVAS DEL DECRETO 578
El Decreto 578 de 2018 introdujo modificaciones relacionadas expresamente con la organización administrativa, la nomenclatura y las funciones de la Superintendencia de Notariado y Registro así: a) le adicionó a las funciones que ya tenía asignadas la de verificar las matrículas inmobiliarias que identifican en el registro inmobiliario los predios rurales, y b) consecuente con lo anterior, le permite a esta entidad adelantar los trámites a que haya lugar para expedir los actos administrativos tendientes a identificar y declarar la cadena de tradición de dominio, los actos de tradición y de falsa tradición, y la existencia de titulares de eventuales derechos reales sobre predios rurales.
Para el cumplimiento de estas nuevas atribuciones se requiere verificar que los derechos reales se ejerzan sobre fundos rurales que no superen el rango mínimo de la UAF, y que las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria se hayan realizado con anterioridad al 5 de agosto de 1974; además, que pese a la falsa tradición se le haya dado tratamiento público de propiedad privada al bien, que dichos títulos estén inscritos de acuerdo con lo señalado en el artículo 665 del Código Civil, y que su precaria tradición no sea producto de violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o testaferrato.
Tampoco serán objeto del estudio mencionado los predios rurales que cuenten con medidas cautelares adoptadas en procesos de restitución de tierras, de extinción del derecho de dominio y los que se encuentren ubicados en zonas de resguardos indígenas, comunidades negras o en parques nacionales naturales. Esto se validará con la manifestación bajo la gravedad de juramento del interesado, expresada en la misma solicitud. Por supuesto la norma contempla que dicha manifestación se haga sin perjuicio de que la delegada de tierras requiera a las entidades que considere pertinente a efectos de que le certifiquen que el municipio dentro del cual está ubicado el predio no se superpone, total o parcialmente, con estas zonas.
Como se criticará varias veces en este artículo, esta nueva función que se asigna a la Superintendencia de Notariado y Registro sólo procede ante petición de parte, lo cual es un absurdo por la innegable condición económica de la mayoría del campesinado colombiano, pero, además, por cuanto es una tarea que se puede tornar compleja pues habrá casos en los que el solicitante del estudio no tenga a su disposición la suficiente información requerida por la oficina de registro de instrumentos públicos (siendo esencial el número de folio de matrícula), forzándolo, como sucede en la práctica, a aportar escrituras públicas sin número de matrícula inmobiliaria. Situación que seguramente impedirá que el solicitante se quede sin los beneficios para determinar si existe o no el antecedente de propiedad privada que pretende el decreto. En la nueva norma se mantiene la misma situación previa, la presunción de ocupar un predio como posible baldío. Y esto desincentivará aún más la formalización.
Insistimos en que el objeto del decreto en estudio no es formalizar predios rurales, y mucho menos los que superen la UAF. Aunado a lo anterior, pese a que por más de cien años el país ha intentado solucionar los problemas relacionados con la tenencia de la tierra en busca de una verdadera reforma rural integral, incluyendo la estrategia de la formalización de los predios ocupados y transformados, su intención no ha dado los frutos esperados.
B. REQUISITOS DE LOS PREDIOS PARA SER COBIJADOS POR EL DECRETO 578
Conforme al contenido del Decreto 578 de 2018, para adelantar el trámite administrativo con el fin de precisar la tradición de predios rurales con folio de matrícula inmobiliaria abierto se exigen los siguientes requisitos:
a) Procede sólo para predios rurales que no superen el rango mínimo de la UAF. Cabe entonces recordar que la extensión de la UAF:
… se determina según la zona relativamente homogénea en el país. Si se hace una distribución estadística de las UAF definida en las resoluciones vigentes, tomando promedios municipales, se encuentra que existe una distribución proporcional de municipios y rangos entre UAF 4,5 y 238 hectáreas en 1.067 municipios del país y 21 municipios presentan UAF mayores a 238 hectáreas, siendo 1.600 hectáreas el tamaño más grande (Mejía Alonso y Mojica Flórez, 2015: 37).
b) Procede sólo para predios en los que se descarte que haya habido desplazamiento forzado, engaño o testaferrato. La verdad es que mientras no se implemente un sistema de información fiable que no dependa sólo de las anotaciones de acciones o querellas inscritas en las matrículas inmobiliarias, con relación a estas situaciones, este requisito es inane.
c) Procede cuando los antecedentes registrales provienen de la falsa tradición o son los señalados en el artículo 665 del Código Civil.
d) Procede para predios que se hallen dentro de las denominadas zonas de implementación, que la misma Superintendencia definirá atendiendo a las necesidades del país5. De tal manera que el avance a otras áreas del territorio nacional depende de que estos procesos administrativos progresen en las zonas de implementación; es decir, es un proceso gradual. Nos preguntamos: ¿qué pasará con las solicitudes de campesinos en zonas no definidas?
e) Aunque no es exactamente un requisito, la norma dejó como opción que el interesado podrá aportar la documentación que permita la ubicación geográfica del predio, incluyendo certificados catastrales, planos, recibos de pagos de impuestos y otros.
Sin el lleno literal de los requisitos expuestos no se podrá acreditar la calidad de sujeto de aplicación de los beneficios que menciona la norma analizada. Muchas personas ejercen posesión sobre predios rurales, confiados en acreditar su propiedad legítima con un simple documento privado, no formalizado, como la usual “carta-venta” que posiblemente dejó su abuelo, o un familiar fallecido, sin la información primordial para su identificación jurídica y catastral, limitando las posibilidades futuras para el actual poseedor de convertirse en propietario de derecho real. Por lo que la demanda de los servicios de la Superintendencia de Notariado y Registro aumentará enormemente.
C. PROCEDIMIENTO QUE SE DEBE SEGUIR PARA LOGRAR LOS OBJETOS DEL DECRETO 578
Con posterioridad a la expedición del Decreto 578 de 2018, y como es propio en Colombia donde se volvieron costumbre las normas complementarias6, la Superintendencia de Notariado y Registro expidió la Resolución 4209 de 2018 por la cual se adopta el procedimiento para tramitar la verificación de las matrículas inmobiliarias que identifican un determinado predio rural. Sin embargo, 22 días después fue necesario que se expidiera otra Resolución, la 4721, para ajustar lo que presuntamente se había estudiado juiciosamente.
Por supuesto, este procedimiento se debe solicitar y tramitar ante la Superintendencia, específicamente ante su delegada para la protección, restitución y formalización de tierras, y se espera que culmine con la expedición de un acto administrativo que identifique su cadena de tradición de dominio, los actos de tradición y de falsa tradición, y la existencia de titulares.
El procedimiento es el siguiente: en primer lugar, el interesado debe presentar su solicitud a través del formato dispuesto para ello, que podrá obtener de dos maneras: a) impreso, adquiriéndolo en la Superintendencia o en las oficinas de registro de instrumentos públicos, en las notarías cercanas a su domicilio o en las unidades móviles de registro, o b) descargándolo y diligenciándolo en la página web de la Superintendencia de Notariado y Registro. El formulario se debe radicar directamente ante la Superintendencia Delegada para la Protección, Restitución y Formalización de Tierras, ante las oficinas de registro de instrumentos públicos, en las unidades móviles de registro, o remitirlo por correo certificado o al correo electrónico dispuesto para ello. En caso de que un mismo interesado necesite radicar la solicitud referente a varios predios, debe hacerlo en formatos separados.
Aquí nace una de las principales críticas que se hacen al alcance de la norma analizada: es absurdo que el trámite se inicie forzosamente por petición de parte, pues ello no corresponde al propósito de una RRI, sino que debería iniciarse de oficio por la Superintendencia, y más todavía cuando no ha existido una buena cadena de custodia, ni se ha dado traslado a toda la información del antiguo sistema que llevaban las oficinas de registro del país; a lo que se suma que desde la creación de la Superintendencia de Notariado y Registro en 1970, y de las oficinas de registro en 1974, los llamados calificadores de los actos y negocios jurídicos de la época no eran personas idóneas para realizar los estudios necesarios y darle la calificación correspondiente al estatuto registral, ni determinar si en efecto los documentos que se sometían a su escrutinio, como medios para trasladar el dominio, eran compraventas reales. Si así hubiera sido hoy contaríamos con fieles anotaciones de los antecedentes de propiedad privada que desvirtuarían la falsa tradición y harían innecesaria la actual presunción de predio baldío que tanto está costando al país.
En segundo lugar, la entidad receptora debe efectuar una verificación previa; esto es, una vez radicada la solicitud la Superintendencia Delegada para la Protección, Restitución y Formalización de Tierras debe proceder a efectuar una revisión previa, dentro de los diez días hábiles contados a partir del día siguiente a la recepción. Esta revisión tiene por objeto establecer que el inmueble cumple con varios requisitos: a) que tenga su número de matrícula inmobiliaria o, en su caso, la documentación pertinente que permita su ubicación en el registro inmobiliario; b) que el predio no supere el rango mínimo de la UAF vigente; c) que el predio posea falsa tradición y que esta no se haya originado en violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o testaferrato; d) que en la información registral del predio aparezcan inscripciones de medidas cautelares por existencia previa de procesos de restitución de tierras, de extinción del derecho de dominio, y e) que el predio rural esté ubicado en zonas de resguardos indígenas, comunidades negras o al interior de parques nacionales naturales.
En tercer lugar, si existe improcedencia de la solicitud por falta de los requisitos señalados, la Superintendencia Delegada para la Protección, Restitución y Formalización de Tierras, comunicará mediante oficio esta circunstancia al interesado. Aunque contra esta decisión no procede recurso alguno, creemos que nada impide que al subsanar los requisitos se pueda volver a radicar la solicitud, obligando con ello a la autoridad administrativa a tramitarla. Pero también advertimos otro riesgo allí, pues no se prevé qué hacer en caso de que cuando el campesino vuelva a radicar la petición ya se hayan declarado otras zonas de implementación y a estas se les esté dando la prioridad para los trámites.
En cuarto lugar, si procede la solicitud se debe verificar la cadena traditicia del predio con anterioridad al 5 de agosto de 1974, para lo cual se tendrán en cuenta las siguientes reglas: se estudiará el folio de matrícula inmobiliaria y, derivado de ello, se podrán solicitar los antecedentes registrales a la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente, con el fin de corroborar la información que se encuentre en ella, y si existen inconsistencias en las anotaciones y/o complementaciones. En el evento de predios que no tengan folio de matrícula inmobiliaria en el sistema actual, pero que cuenten con datos de registro en los libros del antiguo sistema, se debe solicitar a la oficina de registro de instrumentos públicos correspondiente que remita los respectivos documentos que sirven de antecedentes. En este caso la oficina de registro tiene un término no mayor a ocho días para remitir los antecedentes registrales. En caso de que no reposen allí, la oficina debe remitir la solicitud a la oficina donde reposen, la cual debe responder en el mismo término con que contó la que inicialmente recibió la petición. Es necesario anotar que no siempre los registros inmobiliarios se localizan en su totalidad en las escrituras o libros del antiguo sistema, debido a que en algunos municipios donde actualmente hay oficina de registro de instrumentos públicos, por diferentes causas no existen, originando inseguridad jurídica para el campesino y para el Estado. Sin embargo, el solicitante puede aportar la documentación necesaria que tenga en su poder o que haya hallado en su búsqueda, toda vez, que algunos poseedores o propietarios afanados por acceder a los diferentes subsidios, créditos y demás beneficios que ofrece la Agencia de Desarrollo Rural (ADR) o el Banco Agrario, realizan su propia previa investigación.
En quinto lugar, una vez la Superintendencia Delegada para Protección, Restitución y Formalización de Tierras recibe de la oficina de registro de instrumentos públicos la información, procede a elaborar un análisis jurídico de la tradición del predio objeto de solicitud, y a verificar la existencia de derechos reales, siempre y cuando, como se ha mencionado, estén debidamente inscritos con anterioridad al 5 de agosto de 1974, y se haya dado al bien el tratamiento público de propiedad privada. Para acreditar que un predio tiene la característica de propiedad privada se requiere como prueba el título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o los títulos traslaticios debidamente inscritos, otorgados con anterioridad a la vigencia de la Ley 160 de 1994, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor al término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria, que para la época de la expedición de la Ley 160 correspondía a veinte años, es decir, a partir del 5 de agosto de 1974. Por supuesto la prueba de la propiedad privada por medio de títulos debidamente inscritos con anterioridad a la Ley 160 de 1994 no es aplicable respecto de fundos agrarios no adjudicables (hoy, p. ej., los parques nacionales naturales), o que estén reservados o afectados para servicio o uso público.
Este estudio lo deben desarrollar profesionales del derecho con amplia experiencia en lecturas y análisis de folios de matrículas inmobiliarias, y con capacidad para determinar la situación jurídica del inmueble sometido a escrutinio, lo que implica la revisión detallada de todas sus anotaciones, la verificación de la(s) inscripción(es) del dominio, e incluso si el inmueble presenta gravámenes o medidas cautelares, por ejemplo, hipotecas, usufructo, anticresis, pactos de retroventa, embargo, prohibiciones de venta u otros.
La culminación del trámite se da cuando de la verificación se concluye la existencia de derechos reales, ante lo cual se expide el acto administrativo que así lo declare. Además, este acto administrativo se debe pronunciar si, con la verificación en el folio de matrícula inmobiliaria o en los libros del antiguo sistema, se determina también la falta de existencia del folio de matrícula inmobiliaria, lo que hace que se ordene al registrador de instrumentos públicos competente su apertura, incluyendo en el campo de complementación toda la información consignada en el acto administrativo, adicionando el traslado de los actos jurídicos registrados en los libros del antiguo sistema a que hubiere lugar indicando los efectos publicitarios de la decisión. Si sólo se modifica el folio de matrícula inmobiliaria se debe adicionar el antecedente de propiedad privada, lo cual no formaliza el predio pero sí amplía su tradición, facilitando el inicio de las acciones judiciales por la vía del proceso de pertenencia (Código General del Proceso) o, en su defecto, por la del proceso especial prescrito en la Ley 1561 de 2012; estas acciones sí formalizan, sanean, la falsa tradición y titulan el predio sobre el cual se ha venido ejerciendo la posesión material, obviamente, desvirtuando definitivamente la calidad de baldío como lo señala la Sentencia T-488 de 2014. Con esto último una vez más se confirma que el Decreto 578 de 2018 no titula ni formaliza predios rurales, sino que es un trámite que termina apoyando al campesino.
Por el contrario, si, como consecuencia del estudio descrito, no se cumplen las condiciones ya indicadas, o se establece que sólo se cumplen en parte del predio, en el acto administrativo que motiva tales circunstancias se debe ordenar comunicar lo resuelto y la devolución de los documentos que acompañaron la solicitud o que apoyan la decisión.
Sea que se concluya o no la existencia de derechos reales, si nos atenemos a lo que expresa la Resolución 4209 de 2018 contra el acto administrativo que hemos venido describiendo procede únicamente el recurso de reposición; aunque, si la decisión es tomada por la Superintendencia Delegada, en los términos del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo debería proceder también el recurso de apelación ante el superintendente de notariado y registro.
Aunque está previsto en la norma analizada que una vez asumido el estudio formal de la solicitud, el término para adoptar la decisión final no debe ser superior a veinte días hábiles, no podemos dejar de precisar que los términos previstos para dar cumplimiento a este trámite procesal pueden no cumplirse debido a la falta de personal de la Superintendencia, la espera de respuestas por las oficinas de registro, la verificación de la documentación aportada por el solicitante y demás tramitología. Creemos que puede ser clara la norma y posiblemente garantista, pero no cumple con su objeto, ni con los principios procesales de celeridad, concentración de la prueba, impulso oficioso y prevalencia del derecho sustancial.
Se habrá podido notar que el decreto no abrió la posibilidad para que una entidad administrativa diferente a la ANT entre a formalizar predios rurales.
Debería ser una preocupación de la política pública y de la agenda nacional la escasez de la tierra rural, cada vez más evidente por las divisiones materiales de los predios, por la identificación de nuevas áreas ambientalmente protegidas o por el aumento de las existentes, las ampliaciones de los cascos urbanos y otros fenómenos antrópicos. No en vano hasta la Corte Constitucional en la Sentencia C-644 de 2012 incorpora en sus consideraciones el factor de la “escasez de tierra disponible”.
CONCLUSIONES
La primera conclusión es reconocer que en mayor o menor medida el Estado ha intentado por varias vías realizar una I que beneficie al campesino tenedor o poseedor. En Colombia es frecuente desconocer los avances económicos y sociales, y los éxitos en el cumplimiento de las leyes. Somos más propensos a reconocer lo que nos hace falta como sociedad que a registrar lo que se ha logrado. Y el derecho de tierras no escapa a esta característica. Sin embargo, no ha obtenido los resultados esperados y cada vez más el campesino en condición de informalidad sobre los predios que ocupa se siente vulnerado por el desconocimiento de su anhelo, y especialmente por los obstáculos que las normas y los funcionarios le imponen para poder llegar a ser un verdadero titular del derecho real de dominio. El aplazamiento de enfrentar valerosamente de una vez por todas la distribución del área total nacional para la producción agropecuaria ha agravado su solución. Por ejemplo, ahora hay que reversar la composición de las UAF en muchísimas partes del territorio nacional porque, por no contar con instrumentos eficaces para frenar el fraccionamiento de las extensiones rurales, miles de predios están por debajo de estas y, por supuesto, es imposible asegurar una vida digna a los campesinos, que sí son propietarios, pero en condición de pobreza extrema y que se agrava. Otro problema es la invasión de actividades productivas no agropecuarias en áreas con gran potencial productivo: los predios recreacionales o campestres, problemática que merece también una investigación.
Sin embargo, somos críticos respecto de lo que se pretende veladamente con el Decreto 578 de 2018, por cuanto: i) disfraza la incompetencia del Estado para administrar un registro público de títulos sobre propiedad inmobiliaria, y es incapaz de ponerlo a tono con un mecanismo de progresividad territorial mediante la declaratoria de zonas de implementación, limitando el acceso sólo a las peticiones de parte, y ii) pretende interponerse de alguna manera en el papel que deben cumplir los jueces, su capacidad probatoria y su rol como determinadores de los derechos ciudadanos.
La segunda conclusión es la necesidad de redireccionar la formalización de la propiedad rural. “Por nuestra ubicación geográfica contamos con suelos de diversas vocaciones de uso” (IGAC, 2020c), así que debemos considerar la potencialidad de uso como un factor decisivo a la hora de tomar decisiones sobre formalización; no para impedirla, desconociendo los inalienables derechos del hombre del campo, sino para ordenar en favor de su dignificación el uso y aprovechamiento del territorio. Si de verdad apostamos a la seguridad alimentaria, debemos trabajar desde la formalización y las adjudicaciones de baldíos o predios expropiados, por un mejor uso del suelo agropecuario. De acuerdo con la Encuesta Nacional Agropecuaria (ENA) publicada en 2017 por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), 78,2% del área total rural nacional se dedicó a la actividad pecuaria, y tan solo un 7,3% a la actividad agrícola (La República, 2019). Según esta misma fuente, el área total cultivada fue de 5.901.363 hectáreas.
También se debe dejar sentado que el saneamiento de la falsa tradición que predomina en los folios de matrícula inmobiliaria de los predios rurales colombianos no es garantía para que el campesino acceda a la tierra y demuestre la propiedad privada, sino que se requiere un estudio de títulos o de cadena traditicia para demostrar la propiedad privada del fundo. La Nación debe tener certeza de cuántos baldíos de tierra productiva aún no están ocupados, y de cuántos dispone para repartir, garantizando la propiedad. De ahí la necesidad de comprender que para lograr el objetivo esencial del Decreto 578, la calidad del estudio de títulos en que se base debe ser exhaustivo a fin de determinar la existencia o no de antecedentes de propiedad privada, y con ello acelerar los procesos administrativos ante la ANT de formalización o de adjudicación.
Finalmente, queda demostrado que aunque el Decreto 578 de 2018 pretende ser una respuesta eficaz para garantizar el acceso a la tierra para el campesino aún tiene varios defectos: i) debe ser considerado como una herramienta complementaria que facilite el acceso de los campesinos a las tierras, por lo que las demás deben ser revisadas para ser articuladas; ii) se debe revisar la falta de celeridad del procedimiento que trae consigo, y iii) debe permitir que la Superintendencia de Notariado y Registro adelante de oficio el trámite, pues de otra manera se limita el acceso para el campesino, en su mayoría de pocos recursos si el trámite normativo sólo puede iniciarse por solicitud de parte exigiendo que sea este quien demuestre que el predio que ha transformado tiene la calidad de propiedad privada, aunque afectado por falsa tradición, y en consecuencia descarte la calidad de baldío.
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JURISPRUDENCIA
CORTE CONSTITUCIONAL
Sentencia C-595 del 7 de diciembre de 1995, Expediente D-971, M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
Sentencia C-006 del 23 de enero de 2002, Expediente D-3596, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
Sentencia C-644 del 7 de diciembre de 2012, Expediente D-8924, M. P.: Adriana María Guillén Arango.
Sentencia C-623 del 30 de septiembre de 2015, Expediente D-9344, M. P.: Alberto Rojas Ríos.
Sentencia C-077 de febrero 8 de 2017, Expedientes acumulados D-11275 y D-11276, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sentencia de noviembre 12 de 1986, M. P.: Eduardo García Sarmiento.
ANDRÉS PARRA CRISTANCHO*
Análisis sobre las condiciones de acreditación del derecho de propiedad rural en Colombia: los terrenos baldíos y los derechos de propiedad
SUMARIO
Introducción. I. El aprovechamiento económico como hecho constitutivo de la propiedad. A. La aparente imprescriptibilidad de los baldíos. 1. Prescripción de tierras realengas. 2. Ley del 11 de octubre de 1821. 3. El cultivo y la morada como hechos constitutivos de propiedad. B. La tensión entre presunciones. II. El título del Estado como fundamento exclusivo de la propiedad. A. Los baldíos como bienes de la Nación. B. Los baldíos deben destinarse preferencialmente a la adjudicación. C. Imprescriptibilidad de los terrenos baldíos. D. La presunción de baldíos y la necesidad de adelantar clarificaciones de la propiedad. III. Propuesta de interpretación de las fórmulas de acreditación de la propiedad. A. Los baldíos, definición, lexicografía y sus limitaciones. B. Una definición estipulativa de los baldíos. C. Los baldíos como categoría conceptual: los tomates y las papas. D. La categoría de bien baldío como piedra angular. E. Los baldíos y el dominio ajeno: una distinción más precisa que el antagonismo entre propiedad privada y baldíos. F. Clasificación de los bienes inmuebles a partir de los conceptos de baldío y dominio ajeno. 1. Los bienes de uso público. 2. Los tipos de dominio ajeno. 3. Clasificación de los bienes baldíos. G. Análisis de las fórmulas de acreditación de la propiedad. 1. Título originario. 2. Título entre particulares. IV. Reflexiones finales y conclusiones. Bibliografia.
RESUMEN
La certeza de los derechos de propiedad sobre los bienes inmuebles constituye una condición necesaria para superar los fenómenos de informalidad sobre la propiedad, la ejecución de las políticas de reforma agraria y el ordenamiento social de la propiedad. En ese sentido, se propone un análisis de las posturas relacionadas con las condiciones en las que se acredita la propiedad privada sobre bienes inmuebles en el régimen jurídico colombiano. Este tema, de apariencia obvia, resulta altamente problemático, con un largo debate doctrinal y jurisprudencial que supera ya más de un siglo. En tal orden, en un ejercicio de reconstrucción argumentativa se recogen las posturas más representativas del debate. El trabajo termina con una propuesta que intenta dar coherencia a las múltiples disposiciones normativas sobre el tema, señalando las inconsistencias de las posturas reconstruidas, y cómo pueden ser superadas con la que se propone como solución al debate.
PALABRAS CLAVE
Reforma agraria, derechos de propiedad, acceso a tierras.
ABSTRACT
Legal certainly when it comes to ownership of rural property, becomes an absolute condition to overcome the property’s informality phenomenon, and to effectively execute agricultural policies, especially those related to rural social order. Thereupon, it is proposed a profound analysis of the diverse trends and positions, related to the accreditation of the property or legal entitling in the Colombian legal and regulatory framework. Such a topic seems to be extremely obvious, nevertheless, it is highly challenging, and around it an extended legal and jurisprudential debate which has lasted for more than a century, has arisen. This being the case, the most representative postures around de debate are complied, in an argumentative reconstruction exercise. This paper ends up proposing an alternative remedy, seeking coherence between several normative provisions on the matter, pointing out the existing inconsistencies found among the exposed postures, and how such contradictions can be overcome using the proposed thesis.
KEYWORDS
Agrarian reform, property rights, access to land.
INTRODUCCIÓN
En 2014, mediante la Sentencia T-488, la Corte Constitucional resolvió una acción de tutela dando paso a una serie de órdenes estructurales sobre los derechos de propiedad: se trató de una acción promovida por un particular, quien reprochó la omisión del registrador de instrumentos públicos de efectuar la inscripción de una sentencia que declaró a su favor la pertenencia de un predio rural. El funcionario arguyó que de su análisis se podía concluir que la naturaleza del predio era la de un terreno baldío y no un derecho de propiedad particular. Dado que los terrenos baldíos son imprescriptibles, identificó como irregular la prescripción y se abstuvo de registrar la sentencia. Para coincidir con la postura del registrador, la Corte Constitucional afirmó la imprescriptibilidad de los baldíos y apeló a las reglas de acreditación de la propiedad, y orden´ la nulidad de la prescripción, la aplicación del procedimiento de clarificación de la propiedad y la conformación de un inventario que relacionara todos los baldíos del territorio nacional.
En 2016, y también dentro del fallo de una acción de tutela, la Corte Suprema de Justicia abordó la pretensión del Incoder de anular una sentencia de prescripción, al señalar que tenía por objeto un terreno baldío. La Corte Suprema hizo referencia a las posturas de la Sentencia T-488 de 2014, pero se separó de ellas al juzgar que se había omitido la aplicación de una regla que definía las características de los predios de propiedad privada.
En tal orden, se abstuvo de anular la sentencia de prescripción pese a que guardaba una estrecha similitud con los supuestos de hecho analizados como fundamento de la sentencia de la Corte Constitucional (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil STC-1776 de 2016).
Este enfrentamiento jurisprudencial es el más reciente, pero no el único sobre el tema de acreditación de la propiedad. A mediados de los años 80 el Consejo de Estado mantuvo una discusión similar.
En un primer momento se examinó la legalidad de un acto administrativo de clarificación de la propiedad expedido por el Incora1, que había determinado que sobre un predio ubicado en el departamento de Nariño no se acreditaba el dominio ajeno y, en consecuencia, se reputaba baldío, y por tanto de propiedad de la Nación.
El acto administrativo fue cuestionado por los demandados aduciendo que desde años atrás era objeto de explotación económica, por cuanto el predio había ingresado a su patrimonio y debía calificarse como propiedad privada. La sentencia mantuvo la decisión administrativa, es decir, reconoció que se trataba de un terreno baldío, considerando para tales efectos que el único medio válido para acceder a su propiedad era la decisión administrativa de disposición: los terrenos baldíos son de propiedad de la Nación, y las disposiciones que les permiten a los particulares su aprovechamiento también incluyen solicitar su titulación.
En ese orden de ideas, se reconoce la explotación económica del predio como un supuesto de hecho que permite exigir la titulación, y no como el hecho originador de la propiedad (Consejo de Estado. Sentencia del 9 de diciembre 1983).
La decisión no fue tomada de manera unánime, pues el salvamento de voto del magistrado Eduardo Suescún Monroy compartió los argumentos de la demanda. Según consignó el magistrado, la ocupación constituye el modo originario para acceder a la propiedad de los terrenos baldíos, por lo que ocuparlos y explotarlos económicamente es un hecho que por sí mismo convierte a su ejecutor en propietario. La decisión del Estado de titular un terreno baldío no es constitutiva del dominio, sino un acto empadronador que se limita a llevar una estadística de la propiedad (Sent. del 9 de diciembre 1983: 25-29).
Dos años después la tesis mayoritaria fue rebatida, y la Sala Plena del Consejo de Estado declaró la nulidad de un acto administrativo de clarificación de la propiedad que había reconocido como terrenos baldíos unos predios ubicados en el Casanare. Según la decisión, los terrenos baldíos son adquiridos mediante su cultivo y labranza, y en general por las actividades de aprovechamiento económico, condición que es reconocida como suficiente que realice un sujeto que de forma inmediata se convierte en propietario (Consejo de Estado. Sala Plena. Sent. del 31 de julio 1985).
Dicha tesis se mantuvo vigente hasta la expedición de la Ley 160 de 1994, cuando expresamente se determinó que la única forma de acceder a la propiedad de los terrenos baldíos era el título expedido por el Estado, y que los ocupantes de baldíos solo mantenían una expectativa frente a la adjudicación.
La discusión acá recogida, así como la comentada párrafos atrás, se refiere a las decisiones tomadas por la Corte Suprema de Justicia desde la década de los años 40, en lo que se denomina una interpretación de las presunciones consignadas en los artículos 1.º y 2.º de la Ley 200 de 1936. Incluso ya en vigencia de la Ley 160 de 1994, con la que se esperaba cerrar el debate, un fallo de la Corte Suprema de Justicia retomó los argumentos de la ocupación como modo originario, y abrió nuevamente la discusión respecto de la determinación de los terrenos baldíos, y la acreditación y fundamentación del derecho de propiedad (Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sent. del 28 de agosto 1995).
En septiembre de 2016 la Corte Suprema de Justicia parece haber recogido la tesis expuesta por ella en la Sentencia STC 1776 de febrero de 2016, modificando la tesis de ocupación y explotación como hechos constitutivos del dominio, para en su lugar legitimar la titulación como modo único de acceder a la propiedad de los terrenos baldíos.
Pese a ello, la discusión no ha sido superada pues las posturas interpretativas no son unánimes, y ni siquiera quienes comparten una u otra tesis consignan las mismas premisas.
Ese mismo año la senadora Nohora Tovar Rey, del Centro Democrático, presentó ante el congreso un proyecto de ley que nuevamente abrió el debate al señalar que los terrenos baldíos son áreas sobre las que no se ejerce ningún tipo de aprovechamiento económico, por cuanto los predios explotados por sus ocupantes no pueden tener en modo alguno la condición de tierras baldías. La exposición de motivos señaló que de lo que se trataba era de proteger la propiedad ancestral ejercida por particulares en los llanos orientales, y que, con la discusión sobre la naturaleza de los predios, se veían expuestos sus intereses ante la inminente intervención del Estado para clarificar sus propiedades2.
En suma, se trata de una pugna entre dos visiones respecto de la acreditación de la propiedad y su relación con la propiedad pública, la cual se mantiene vigente desde el siglo pasado con puntos de inflexión y variados matices.
¿Cuál es el punto de enfrentamiento de las referidas posturas? Ciertamente no es la inadmisibilidad de la acción de prescripción adquisitiva sobre los terrenos baldíos, pues este punto es compartido por los dos pronunciamientos, y en ambos casos se hace referencia a una larga tradición legal que lo prohíbe desde la Ley 48 de 1882. El motivo sobre el que orbita el debate reside en las características que definen que un terreno específico debe ser calificado como baldío y, en consecuencia, lo que define la propiedad privada.
De una parte, se sostiene que la determinación de baldíos apela a un criterio utilitarista en el que la ausencia de aprovechamiento o, por el contrario, el ejercicio de actividades de las que se derive provecho, constituyen circunstancias que inciden en la configuración de presunciones que determinan qué extensiones de terreno, según el caso, deben ser consideradas propiedad privada o baldíos (arts. 1.º y 2.º de la Ley 200 de 1936).
Pero, de otra, también se afirma que los terrenos baldíos son aquellos sobre los que no es posible acreditar el dominio ajeno, y que este solo puede ser configurado según alguna de las reglas de acreditación contenidas en las leyes agrarias y no civiles.
Las dos posturas referenciadas comparten el planteamiento de problema en una forma binaria; del conjunto de bienes inmuebles en el régimen jurídico colombiano surgen dos tipos de categorías: las que acreditan el dominio ajeno a la Nación y los inmuebles que no tienen dicha característica. A estos últimos se les denomina terrenos baldíos3. Sin embargo, difieren en la identificación de las características que califican a un inmueble como baldío o del dominio particular.
Aunque las sentencias referidas hasta ahora representan solo un pequeño número de los múltiples pronunciamientos sobre el tema, son las más representativas.
Presentar en detalle este debate exige reconstruir los argumentos de cada una de las posturas en tensión, por lo que se plantea abordarlo en tres partes:
En la primera se analiza la postura que gravita en torno al aprovechamiento económico como elemento constitutivo de los derechos de propiedad sobre los predios rurales, y para ello se reconstruyen los argumentos a partir de la legislación colonial, y cómo influyeron en el régimen de tierras que reglamentó el acceso a los terrenos baldíos.
En la segunda se señalan los fundamentos de la postura conforme a la cual el acceso a los terrenos baldíos solo se puede efectuar mediante el título expedido por el Estado. Aunque reviste algunas inconsistencias, esta es quizás la postura más aceptada en la actualidad.
En la tercera se presenta una propuesta fundada principalmente en la interpretación de las fórmulas de acreditación de la propiedad consignadas en el artículo 48 de la Ley 160 de 1994. Aunque no se trata de una postura completamente original por cuanto recoge parte de los fundamentos de las posturas comentadas, especialmente el título de Estado, introduce distinciones que llevan a aceptar que el acceso a los baldíos no ocurre para todos los casos a través del título originario expedido por el Estado.
En resumen, se trata de ambientar el debate con el fin de plantear una postura que permite escapar a las inconsistencias de las teorías de acreditación de propiedad.
I. EL APROVECHAMIENTO ECONÓMICO COMO HECHO CONSTITUTIVO DE LA PROPIEDAD
En este acápite se reconstruyen los principales argumentos con los que se ha defendido que la acreditación de la propiedad se basa esencialmente en el aprovechamiento económico, y para ello se presentan las principales razones, aclarando que no obedecen a una construcción integral y lineal, es decir, no todos los exponentes de esta tesis aceptarían de manera expresa lo que acá se recoge, sino que probablemente se limitarán a aceptar algunos de los puntos expuestos.
Finalmente, es preciso aclarar que aunque esta postura se robusteció con las reformas del liberalismo a los derechos de propiedad implementadas en la década de 1930 bajo la consigna de la tierra para quien la trabaja, el origen de los derechos de propiedad puede ser identificado incluso en la aplicación e interpretación de las disposiciones de la corona española en la administración de las tierras realengas americanas. Aún hoy, independientemente de la argumentación jurídica con la que se aboga por esta postura, son notables las consideraciones que se realizan para defender la propiedad fundada en el aprovechamiento económico como una cuestión social que asegura la concordia pública, y el cumplimiento de los imperativos constitucionales de preservar el acceso progresivo, entre otros, de los pobladores rurales a los derechos de propiedad.
A. LA APARENTE IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS BALDÍOS
Es preciso aclarar que actualmente no existe una postura que acepte de manera abierta que los terrenos baldíos pueden ser objeto de prescripción adquisitiva; de hecho, en las más recientes versiones de la tesis de que la propiedad inmobiliaria se adquiere por el aprovechamiento económico se acepta abiertamente la imprescriptibilidad de los terrenos baldíos.
Esto se puede explicar por cuanto dicho carácter fue tempranamente consignado dentro del régimen colombiano de los terrenos baldíos (Brewer Carias, 2005): en el artículo 3.º de la Ley 48 de 1882 se señaló que las tierras baldías se reputan bienes de uso público por lo que no son susceptibles de ser adquiridas por prescripción (Pimiento Echeverri, 2015). En sentido similar, el artículo 61 de la Ley 110 de 1912 (Código Fiscal) determinó que el dominio de los baldíos no puede ser obtenido por vía de prescripción4. De este modo, la justificación de la acreditación de la propiedad fundada en el aprovechamiento económico tomó matices distintos a los de defender la aplicabilidad de la prescripción sobre los baldíos.
Sin embargo, esto no siempre fue así: en un fallo de 1942[5] la Corte Suprema de Justicia arguyó que los terrenos baldíos podían ser adquiridos por un fenómeno de prescripción, que calificó de sui géneris, configurado por un régimen distinto al del derecho civil, permitiendo la adquisición de tierras limitadas a las áreas cultivadas y aprovechadas económicamente, y en todo caso, sometidas a la obligación de mantenerlas así so pena de perder la condición de propietario.
Tal afirmación es problemática por cuanto su justificación no se puede establecer a partir de un particular enunciado normativo del que, en efecto, se pueda establecer la figura especial de prescripción; por el contrario, su construcción exige una compleja argumentación que orbitará en torno a la figura del cultivo como una acción exigida para la constitución de la propiedad.
Tal argumentación puede ser recogida en los tres puntos que a continuación se reconstruyen y comentan.
1. PRESCRIPCIÓN DE TIERRAS REALENGAS
Esta postura apela a la estrecha similitud de varias de las figuras del actual régimen de tierras con el implementado durante el régimen colonial, en particular los criterios de asignación de las tierras realengas. Su objetivo es mostrar que pese a la rigidez con la que se concibió inicialmente el reconocimiento de la propiedad, exigiendo para todos los casos la autorización previa y expresa de la corona más el aprovechamiento económico, con el paso del tiempo el criterio fue flexibilizado para aceptar que por sí solo el aprovechamiento económico podría dar lugar a derechos de propiedad.
En el inicio del régimen colonial la adquisición de las tierras baldías solo operó mediante el mecanismo de las capitulaciones de la corona española y de los repartimientos que los descubridores realizaban en virtud de las capitulaciones que les eran otorgadas. En todo caso, tales figuras estuvieron condicionadas a la ejecución de actividades de aprovechamiento económico, sin que se pudiese afirmar que el mero aprovechamiento legitimaba la apropiación, pues este solo se podía ejercer sobre tierras previamente asignadas.
Esta condición se mantuvo dentro de varios instrumentos legales, como la Ordenanza de Felipe II promulgada el 13 de julio de 1573, y en las Cédulas de El Pardo expedidas en 1578 y 1589, en las que se detallaba el poder de disposición de la corona a través de la regulación de un procedimiento de adjudicación, e incluso en cuya virtud establecía la validez de los títulos con los que se pretendía acreditar propiedad, arguyendo en su fundamento la imperiosa necesidad de proteger el patrimonio del soberano.
En términos generales, las disposiciones de la Real Cédula de 1591 mantuvieron el mismo lineamiento: la propiedad exigía la autorización de la corona y el aprovechamiento económico. No obstante, algunos de sus apartes son interpretados como un primer punto de inflexión en la rígida teoría de la defensa de patrimonio de la corona: de un lado, reafirmó el dominio que esta ejercía sobre las tierras baldías, por cuanto ordenó que se restituyeran todas aquellas que se hubieran poseído sin justos y verdaderos títulos, habilitando a los virreyes y presidentes de las audiencias pretoriales para constar la exhibición de los títulos.
Este imperativo coincide a grandes rasgos con el descrito hasta ahora; sin embargo, la ley en referencia dispuso igualmente amparar las tierras poseídas con buenos títulos y recaudos, y aquellos que con justa prescripción se poseyeren. Las disposiciones de la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias de 1680 reprodujeron sin mayores modificaciones esta disposición en la Ley XIV del título XII del libro IV6, por cuanto son citadas de manera conjunta para sostener que la prescripción constituía un modo legítimo de adquirir el dominio de las tierras realengas o baldías frente al Rey7.
El punto de giro de la teoría de la protección del patrimonio de la corona se identifica con mayor claridad en las cédulas de San Lorenzo de 1754 y San Ildefonso de 1780. En ellas se realizó un punto de corte en 1970: se condicionó la obligación de exhibir los títulos de adquisición para todas aquellas posesiones ejercidas sobre tierras realengas con posterioridad a 1700, sin importar si para el momento de su exhibición tales tierras estaban o no siendo aprovechadas económicamente. Por el contrario, las posesiones sobre tierras realengas iniciadas con anterioridad a 1700 exoneraban a sus ejecutores de la presentación de los títulos de adquisición con lo cual “no debían ser en adelante turbados, emplazados ni denunciados respecto de las posesiones de dichas tierras”.
En suma, se identifica un primer tratamiento distinto a la rigidez de la exhibición de los títulos de la corona como condición para la acreditación de la propiedad en una fórmula, si quiere transaccional, que a partir de un determinado momento fijó una amnistía para quienes ejercieran actividadesde aprovechamiento económico sobre tierras de las que no podían demostrar su procedencia.
2. LEY DEL 11 DE OCTUBRE DE 1821
Un segundo punto de inflexión de la teoría de la protección de los bienes estatales tomó como referente las normas sobre adjudicación de tierras baldías en el periodo republicano, mostrando nuevamente el cambio de un rígido propósito protector de los baldíos como bienes estatales, al reconocimiento del ejercicio de ocupación de tierras baldías con aprovechamiento económico como fuente directa para la constitución de los derechos de propiedad.
Para ello se propone un análisis de la Ley del 11 de octubre de 1821[8], considerada el primer régimen sobre tierras baldías, de la que se resalta, como se hizo en el análisis del régimen colonial, la materialización de un interés por salvaguardar el patrimonio estatal, al condicionar que el acceso a los terrenos baldíos solo se podía realizar por expresa disposición del Estado, bien a través de un procedimiento de compra en el que se prefería a quienes ejercieran la posesión de las tierras (art. 5.º)9, o bien concurriendo para que se expidieran en su favor los respectivos títulos de propiedad.
Frente al tránsito de las propiedades constituidas antes de la Independencia se condicionó su reconocimiento a la inscripción en las oficinas de agrimensura, dentro del término perentorio de cuatro años, omisión que implicaba la reincorporación de tales tierras al patrimonio de la República.
Según la Sentencia de 1942 ya citada, los artículos 14 y 15 de la referida ley distinguían dos tipos de hipótesis: la primera establecía un trato mucho más severo respecto de los títulos coloniales por cuanto la omisión del registro revertía el dominio a la Nación, y estaba dirigida a corregir la excesiva prodigalidad de la corona española en la adjudicación de tierras realengas. La segunda se refería a las compras sucesivas efectuadas ya dentro de la constitución de la nueva nacionalidad, en cuyo caso preveía la práctica de registros a expensas de los propietarios.
A partir de este último examen se concluye que el registro no tenía efectos constitutivos de la propiedad, pues en tal tarea no se distinguía el tipo de títulos, ni su validez, por lo que se afirma que se limitaba a cumplir una tarea estadística, un empadronamiento de la propiedad. Con ello se sostenía que tanto la inscripción de los títulos como su omisión no generaban efectos jurídicos de dominio.
Aunado a ello se señala que el plazo perentorio de los cuatro años para tramitar la inscripción de los títulos anteriores a 1821 fue prorrogado en varias ocasiones, lo que demostraría que los hechos superaban los objetivos de la norma, lo que es calificado como un principio de tolerancia que flexibilizó el rígido criterio de la exigencia de un título emanado por el Estado como única manera de acreditar la propiedad.
Como se observa, la interpretación de la Ley de 1821 enfatiza su ineficacia, conciencia que se hace expresa en las prórrogas otorgadas, aplazando los efectos de reversión sobre las tierras cuyos títulos no hubieran sido inscritos en la oficina de agrimensuras.
3. EL CULTIVO Y LA MORADA COMO HECHOS CONSTITUTIVOS DE PROPIEDAD
Finalmente, existen varias disposiciones que demuestran que el giro en el criterio rígido de protección de los bienes baldíos como bienes estatales cedió paulatinamente hasta reconocer que el cultivo y la morada resultaban suficientes para configurar los derechos de propiedad, situación que solo era empadronada por el título de propiedad, es decir, se hacía énfasis en que era el aprovechamiento económico lo que constituía el derecho de propiedad, condición que podía ser refrendada con el título, pero que, en todo caso, no era necesaria para afirmar la condición de propietario.
En la siguiente tabla se recogen las disposiciones que generalmente se citan para justificar lo expuesto.
| Fuente | Disposición normativa |
| Ley 70 de 1866 | “Artículo 5.º. Tienen el mismo carácter de baldíos pertenecientes a la Nación, los terrenos incultos de las cordilleras y los valles, a menos que los que pretendan tener algún derecho a ellos, lo comprueben con pruebas legales o con la posesión por veinticinco años, continua real y efectiva del terreno cultivado”. |
| Código Fiscal 1873 | “Los que se consideren dueños de parte de las tierras expresadas en el artículo anterior, o que pretendan tener algún derecho a ellas, deberán comprobarlo ante la Oficina de la Estadística Nacional, con título legítimo o con la justificación legal de haberlas poseído durante veinticinco años, con posesión continua, real y efectiva del terreno cultivado”. |
| Ley 61 de 1874 | “Artículo 1.º. Todo individuo que ocupe terrenos incultos pertenecientes a la Nación, a los cuales no se les haya dado aplicación especial por la ley, y establezca en ellos habitación y labranza, adquiere derecho a la propiedad sobre el terreno que cultive, cualquiera que sea su extensión”. |
| Ley 110 de 1912 (segundo Código Fiscal) | “Artículo 65. La propiedad de los baldíos se adquiere por su cultivo o su ocupación con ganados, de acuerdo con lo dispuesto en este Código”. |
| Ley 34 de 1936 | “Artículo 9.º.En las adjudicaciones de baldíos decretadas a título de cultivador, lo que transfiere el dominio tanto sobre el sector cultivado como sobre el adyacente que determinen las leyes respectivas, es el hecho del cultivo reconocido en la respectiva providencia de adjudicación”. |
B. LA TENSIÓN ENTRE PRESUNCIONES
La tesis de la ocupación es el resultado de la interpretación de algunas disposiciones de las denominadas reformas de la República Liberal. La consigna de la “tierra para quien la trabaja” planteaba la necesidad de superar fenómenos de apropiación de terrenos en cabeza de personas que no la aprovechaban directamente.
En la exposición de motivos del proyecto de ley que sirvió de base para la expedición de la Ley 200 de 1936, el ministro de Hacienda Nacional señalaba que la implementación del sistema jurídico español y de sus valores en la época de la colonia produjo, entre otros efectos, un fenómeno denominado divorcio entre el trabajo y la propiedad, según el cual las comunidades indígenas no se relacionaban con la tierra de una manera claramente utilitarista con pretensiones de explotación económica y para derivar de ella acumulación de riquezas, sino que, por el contrario, su relación cobraba una importancia desde el punto de vista espiritual y su aprovechamiento se limitaba a obtener lo necesario para la subsistencia. Ello contrastaba con el concepto abstracto del título que reconocía los derechos de propiedad a quienes no necesariamente adelantaban su posesión, con lo que se configuraron propietarios sin posesión y cultivadores sin propiedad (Chaux, 1933; Martínez, 1939).
En ese sentido la Ley 200 de 1936 fue una decisión del legislador dirigida a resolver las divergencias suscitadas ante la prevalencia de la posesión inscrita sobre la material, dando preeminencia a la posesión ejercida a través de actividades de las que se derivara provecho económico (Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 24 de julio de 1937).
Así, el primer argumento con que se justifica la tesis de la ocupación consiste en afirmar en que el solo aprovechamiento económico convierte los predios en propiedad privada. Se funda justamente en la interpretación del artículo 1.º de la Ley 200 según el cual los predios rurales poseídos por particulares son propiedad privada.
Al respecto es recurrente la referencia a lo sostenido por Antonio Rocha, integrante de la comisión preparatoria de la Ley 200 de 1936 que indica:
Y aquí viene una última explicación muy importante. La ley de tierras ha querido consagrar la propiedad rural en forma real. Según ella y sus claros antecedentes, se es dueño por el solo hecho de la explotación económica. El campesino en Colombia no funda una finca con la aspiración de hacerse dueño, sino con la conciencia de serlo realmente. El título servirá para otros fines económicos, que ya hemos enumerado, pero no para constituir la propiedad. El derecho de propiedad se adquiere in re, y no ad-rem. No es un derecho personal sino real (Rocha, 1983).
La objeción más obvia que se puede plantear a dicha interpretación consiste en que el artículo 1.º prevé una presunción de propiedad privada, y no necesariamente la configuración de la propiedad privada; es decir que el enunciado “se presume que es propiedad privada el predio rural poseído por particulares” es distinto al de “es propiedad privada el predio rural poseído por particulares”.
La teoría expuesta no desconoce dicha condición y responde a ello de dos maneras: de conformidad con el artículo 1.º de la Ley 200 de 1936 –en virtud de la cual se reputan de propiedad privada los fundos explotados– se entiende como una concreción de lo dispuesto por el artículo 65 del Código Fiscal que precisa que “La propiedad de los baldíos se adquiere por su cultivo o su ocupación con ganados de acuerdo con lo dispuesto en este Código”, y que afirma la explotación económica como fundamento para la adquisición. Es decir, pese a reconocer el carácter de presunción de propiedad, esta es enfrentada a otra disposición cuya interpretación permite afirmar que aprovechar económicamente los predios con cultivos o con ganados hace que adquieran la condición de propiedad privada.
La segunda admite que efectivamente el artículo 1.º de la Ley 200 establece una presunción de propiedad cuando se ejerce la posesión económica del predio; sin embargo, plantea el debate en términos de un enfrentamiento de presunciones, pues la clasificación de los bienes en baldíos y propiedad privada configura también una presunción, en tanto los artículos 44 del Código Fiscal y 675 del Código Civil establecen una negación indefinida, conforme a la cual se presumen baldíos los terrenos en los que se pruebe la propiedad de particulares.
Según dicha regla, les correspondía a los particulares demostrar que el predio no era de aquellos definidos como baldíos por estar fuera del dominio de la Nación. La expedición de la Ley 200 modificó dicha negación indefinida relevando a los particulares de la carga de demostrar la propiedad acreditando tan solo su aprovechamiento económico. A esta presunción se agregó la que establece del artículo 762 del CC conforme al cual se reputa como propietario quien ejerce la posesión, siempre que otro no demuestre ser propietario.
Así, quien aprovecha económicamente un predio es reputado como su propietario, presunción que puede ser opuesta a la Nación para negar la condición de terrenos baldíos. Según esto, la Nación podrá objetar la condición de propiedad particular, pero en dicha empresa tendrá que demostrar que el predio no es objeto de aprovechamiento económico.
Finalmente, la tesis da cuenta de un fenómeno que se puede presentar en su aplicación: no es admisible inferir la condición de terreno baldío solo por la inexistencia de un folio de matrícula que dé cuenta de los antecedentes registrales.
Según esto si la propiedad se constituye por el solo hecho de adelantar la explotación económica, esta puede ser reconocida a través del título que expida el Estado, no declarando constituida la propiedad, sino reconociendo que la propiedad surgió por la posición económica. Sin embargo, la propiedad se puede configurar sin necesidad de título y, por tanto, sin registro alguno.
II. EL TÍTULO DEL ESTADO COMO FUNDAMENTO EXCLUSIVO DE LA PROPIEDAD
Una segunda teoría que pretende dar cuenta de la acreditación de la propiedad es el denominado título del Estado. Al respecto es preciso aclarar que se acepta la aplicación de las reglas de acreditación de la propiedad previstas actualmente en el artículo 48 de la Ley 160 de 1994, y anteriormente en el artículo 3.º de la Ley 200 de 1936.
Sin embargo, la aplicación de estas reglas está sujeta necesariamente a lo previsto por el artículo 65 de la Ley 160 de 1994, conforme al cual los baldíos solo pueden ser adquiridos por título traslaticio de dominio expedido por el Estado. La radicalidad con que se aplica esta proposición lleva a denominarla título del Estado.
Si se acepta que los bienes inmuebles solo pueden ser de propiedad privada o bienes baldíos, y que los bienes baldíos solo pueden acreditar propiedad cuando existe un título expedido por el Estado, entonces es preciso aceptar que la propiedad privada solo puede ser originada en el título estatal, o bien, que la clasificación binaria de los inmuebles en baldíos y propiedad privada es insuficiente para explicar los distintos fenómenos de bienes inmuebles en el régimen colombiano.
Este último punto puede resultar especialmente controversial, en tanto la experiencia parece indicar que los múltiples tipos de bienes inmuebles no parecen limitarse a la forma binaria de baldíos o no baldíos. No obstante, aceptar esta intuición conlleva que la aplicación de las fórmulas de acreditación no puede dar cuenta consistente de la naturaleza de los bienes inmuebles.
Por ejemplo, es evidente que, dado su alcance, los bienes de uso público no pueden mantener la condición de bienes de propiedad privada, pues la cláusula pueden ser usados por todos los habitantes de un territorio es abiertamente contradictoria con aquello que caracteriza, de manera esencial, los derechos de propiedad, es decir, la capacidad de exclusión. De este modo, sostendremos que los bienes de uso público no son propiedad privada.
Pese a lo anterior, aún se puede cuestionar lo que se denomina bien de uso público. Al respecto consideremos que las razones que puede aducir un particular para negar la condición de uso público de un bien inmueble se deben centrar en demostrar que dicho bien hace parte de su patrimonio, para lo cual debe probar que se configuró alguna de las fórmulas de acreditación de propiedad.
En otras palabras, la definición de bienes de usos público no resulta incompatible con la clasificación de los bienes inmuebles según su naturaleza, de modo que el debate continuará abierto hasta tanto se defina la configuración de los derechos de propiedad.
Este tipo de debates son propios de los procesos de deslinde de tierras regulados en los capítulos X y XI de la Ley 160 de 1994, cuyo objetivo es fijar los límites que separan los predios de propiedad privada de los terrenos baldíos de la Nación. Pese a que son importantes los diagnósticos de los tipos de suelos para definir, por ejemplo, si se trata de terrenos inundables en las zonas de bajamar o en los playones comunales, o bien si su uso ha sido históricamente para pastoreo de animales en las sabanas comunales, lo realmente determinante en este tipo de deslindes es la acreditación de propiedad o la definición del tipo de naturaleza del bien inmueble. En otras palabras, la calificación de un playón comunal no puede ser deslindada sin que concurra un análisis de la propiedad para afirmar que no se acreditó un derecho en favor de un particular10.
A. LOS BALDÍOS COMO BIENES DE LA NACIÓN
La afirmación conforme a la cual la propiedad de los terrenos baldíos solo se puede adquirir mediante título estatal implica tácitamente que los bienes baldíos le pertenecen a la Nación. Dicho de otro modo, restringir la adquisición de los baldíos a actos del Estado implica que la facultad de disposición sobre ellos se restringe a él, en tanto su titularidad le corresponde. Este rasgo puede ser identificado dentro de la abigarrada normatividad reguladora de la adjudicación de terrenos baldíos que, más o menos generalmente, ha establecido un procedimiento para su adjudicación, una serie de requisitos para sus beneficiarios y unas condiciones para el ejercicio de la propiedad privada que de ellos deviene, y que consecuentemente implica que sólo la Nación, como titular del dominio de dichos terrenos, es la que detenta la competencia para fijar las condiciones de su adjudicación, uso y aprovechamiento11.
Para justificar esta postura la Constitución Política de 1991, a diferencia de lo establecido en la de 1886[12], expresamente no categoriza como de propiedad de la Nación los bienes baldíos; empero, su artículo 102 generaliza indicando que el territorio junto con los bienes públicos que de él hagan parte pertenecen a la Nación.
Con dicha referencia se señala que por disposición de la Constitución la titularidad de los bienes baldíos fue radicada en cabeza de la Nación.
B. LOS BALDÍOS DEBEN DESTINARSE PREFERENCIALMENTE A LA ADJUDICACIÓN
Ahora bien, como bienes estatales los terrenos baldíos están dispuestos para su adjudicación a los particulares que cumplan con los requisitos establecidos en la ley:
… son bienes públicos de la Nación catalogados dentro de la categoría de bienes fiscales adjudicables, en razón de que la Nación los conserva para adjudicarlos a quienes reúnan la totalidad de las exigencias establecidas en la ley (Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-595 de 1995).
La adjudicación corresponde a un régimen especial que se edifica a partir del imperativo de garantizar el acceso progresivo a la propiedad rural, de modo que la adjudicación de bienes baldíos debe propender por mejorar las condiciones de vida de quienes resultan sus beneficiarios, a fin de que la igualdad sea real y efectiva, “adoptando medidas de protección a favor de quienes, por su difícil condición económica, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta en el sector agropecuario” (Corte Constitucional. C-255 de 2012).
Para ello, en el régimen de la Ley 160 de 1994 la adjudicación exigía que el solicitante acreditara haber ejercicio una ocupación previa por un término no inferior a los cinco años y una explotación económica de por lo menos 2/3 partes del área que solicitaba en adjudicación, sin que en ningún caso esta pudiese ser superior a una UAF13.
En el régimen actual, producto de la derogatoria de la ocupación previa, por efecto del Decreto Ley 902 de 2017 la adjudicación de los terrenos baldíos debe sujetarse a los procedimientos de selección objetiva mediante el mecanismo de Registro de Sujetos de Ordenamiento de la Propiedad (RESO), en el que, a partir de la constatación del cumplimiento de los requisitos de elegibilidad, los inscritos son sujetos de asignación de puntajes en los que se valora su situación económica y social dándole prelación a aquellos con mayores condiciones de vulnerabilidad.
Sobre esto último es preciso aclarar que el régimen de ocupación previa se continúa aplicando por efecto de la ultraactividad fijada por el Decreto Ley 902 de 2017, de modo que quienes hayan iniciado sus ocupaciones con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia, pueden solicitar, una vez cumplidos los requisitos, su respectiva adjudicación14.
C. IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS TERRENOS BALDÍOS
Una consecuencia de considerar los baldíos como parte de la Nación, y que su propiedad solo se pueda adquirir mediante título expedido por el Estado a través de un procedimiento de adjudicación, es su imprescriptibilidad.
La fijación de un particular procedimiento para acceder a las tierras baldías implica que se niega la posibilidad de que de modo alternativo se adquieran derechos sobre ellas: la prescripción supone que el paso el tiempo y el ejercicio de actividades económicas calificadas como actos de posesión permiten la adquisición de los bienes que se encuentran en el comercio.
Por su parte, al estar restringida su adquisición exclusivamente al Estado, los baldíos no pueden ser objeto de apropiación por medio de la posesión. Esta regla corresponde a lo señalado por el ya citado artículo 65 de la Ley 160 de 1994 que la Corte Constitucional respaldó al aceptar la exequibilidad de que las tierras baldías, a diferencia de lo que ocurre en materia civil con los inmuebles en general, no se adquieran mediante la prescripción, sino por la ocupación y posterior adjudicación, previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley (Sent. C-595 de 1995, cit.).
En todo caso, se aclara que las ocupaciones ejercidas por los particulares no configuran necesariamente derecho a la adjudicación, en tanto,
[m]ientras no se cumplan todos los requisitos exigidos por la ley para tener derecho a la adjudicación de un terreno baldío, el ocupante simplemente cuenta con una expectativa, esto es, la esperanza de que al cumplir con esas exigencias se le podrá conceder tal beneficio (Corte Constitucional. Sent. C-097 de 1996).
En esa medida, los baldíos son bienes inenajenables, esto es, que están fuera del comercio y pertenecen a la Nación, la cual los conserva para su posterior adjudicación, y tan solo cuando esta se realice obtendrá el adjudicatario su título de propiedad.
Así planteadas las cosas, careciendo de dueño reconocido el inmueble y no habiendo registro inmobiliario del mismo, surgían indicios suficientes para pensar razonablemente que el predio en discusión podía tratarse de un bien baldío y en esa medida no susceptible de apropiación por prescripción.
D. LA PRESUNCIÓN DE BALDÍOS Y LA NECESIDAD DEADELANTAR CLARIFICACIONES DE LA PROPIEDAD
La tensión generada como efecto de las reglas previstas en la Sentencia T-488 de 2014 ha mostrado varios matices. Uno de ellos consistió en el adelantamiento de acciones de tutela por el Incoder al impugnar las sentencias de prescripción en los terrenos en que no se acreditó debidamente la propiedad privada. La acción estatal fue reprochada pues en varios de los casos los beneficiarios de las sentencias correspondían a sujetos que sin dificultad podrían cumplir con los requisitos para ser sujetos de reforma agraria, y por ende, beneficiarios de los programas de titulación de baldíos. La Sentencia 1776 de 2016 de la Corte Suprema de Justicia abordó la prescripción de un predio rural de pequeña extensión denominado Miravalles en el municipio de Sora, Boyacá. Independientemente de los argumentos de orden jurídico que allí se expusieron para oponerse a la tesis de este numeral, resulta relevante destacar que la postura institucional para oponerse a la prescripción se fundó en la afirmación de que el bien objeto de la prescripción se trata de un presunto baldío. Asegurar la naturaleza del predio requería, según se sostuvo, el adelantamiento de un proceso de clarificación de la propiedad.
Es decir, la oposición a la prescripción se fundó en una hipótesis de ostentar la condición de baldío, y no en la convicción del análisis de la naturaleza del predio.
Lo anterior llevó a la Corte Constitucional a que en el seguimiento de cumplimiento de la sentencia dispusiera la suspensión de los procesos de prescripción y la remisión a la autoridad de tierras para que adelantara el respectivo proceso de clarificación de la propiedad.
La medida se justificó por cuanto, ante la falta de certeza de la naturaleza de los predios, las prescripciones debían ser suspendidas, pues con ello se exponían a la adquisición de bienes baldíos mediante procedimientos judiciales cuando eso está expresamente prohibido15.
III. PROPUESTA DE INTERPRETACIÓN DE LAS FÓRMULAS DE ACREDITACIÓN DE LA PROPIEDAD
En términos generales las posturas expuestas en los numerales anteriores representan los acercamientos con los que se ha pretendido dar solución al debate de acreditación de la propiedad, y en ellas pueden señalarse inconsistencias al ser desarrolladas y aplicadas a los casos concretos de clarificación de la propiedad. En ese orden de ideas, en el presente acápite se propone una alternativa de interpretación del tema para resolver los problemas que pueden reprocharse de las posturas reconstruidas.
Para el efecto se parte de la construcción del concepto de baldío, señalando algunas de las consecuencias de este ejercicio, para finalmente analizar las fórmulas de acreditación de la propiedad.
A. LOS BALDÍOS, DEFINICIÓN, LEXICOGRAFÍA Y SUS LIMITACIONES
Lo comentado hasta acá sería suficiente para señalar lo problemático que resulta tratar el asunto de los terrenos baldíos. En detalle, incluso podemos afirmar que el debate actual de acreditación de propiedad no difiere en algunos rasgos de los terrenos baldíos como la imprescriptibilidad, e incluso la inalienabilidad. En términos generales el debate sobre tales cuestiones reside en la determinación de lo que se debe entender como baldío.
En la Sentencia 1776 de 2016 la Corte Suprema de Justicia aceptó la existencia de la categoría de terrenos baldíos, y abogó por la protección de tal tipo de bienes como públicos y cruciales en la ejecución de las políticas públicas de reforma rural y ordenamiento social de la propiedad.
No obstante tales acuerdos, las posturas se distanciaron considerablemente al asumir lo que debe entenderse como terrenos baldíos pues, aun aceptando que se trata de una especie de bienes fiscales dirigidos a la adjudicación a particulares, no se hacen mayores precisiones respecto de lo que se debe identificar para asegurar que un bien reviste la condición de baldío.
La ambigüedad del término exige explicitar aquello que comprende el concepto, como una manera de superar las disputas verbales que involucran el uso de la palabra baldío.
Una manera de hacerlo consiste en consultar la definición (también lexicográfica) que trae el diccionario16: un “baldío” es un bien inmueble sobre el que no se ejercen actividades de labranza o aprovechamiento económico. En dichos términos, la definición apela a una clasificación de los bienes inmuebles en función de si son o no cultivados.
El atributo o cualidad que se juzga determinante es convencional, aun cuando esté contenido en el diccionario. Con ello se quiere resaltar que en nuestro lenguaje el atributo “labrado” define el uso común del término “baldío”, pero no cierra la posibilidad de que mediante otras convenciones se fijen atributos distintos como rasgos característicos de los elementos que se pretenden agrupar bajo dicho concepto.
B. UNA DEFINICIÓN ESTIPULATIVA DE LOS BALDÍOS
Construir una definición que tome distancia del significado etimológico del término baldío (bien de uso, según las reglas de la lengua española) exige la asignación de una acepción distinta, lo cual sucede en la legislación colombiana en la que se señalan como terrenos baldíos los bienes inmuebles ubicados dentro del territorio nacional, respecto de los cuales no se acredita el dominio ajeno, o los que, haciéndolo, reviertan al dominio de la Nación. Con ello el legislador designó un conjunto de propiedades o atributos que en lo sucesivo resultarían suficientes para denotar inmuebles a los que se pudieran atribuir tales atributos17. Por tanto, es indiferente que el diccionario y la legislación colombiana atribuyan significados distintos al término baldío.
C. LOS BALDÍOS COMO CATEGORÍA CONCEPTUAL: LOS TOMATES Y LAS PAPAS
Es importante precisar que las definiciones de baldíos se refieren a una categoría conceptual que adscribe ciertas propiedades o atributos según los términos definidos por el legislador. Las definiciones no versan sobre cosas sino sobre conceptos: cuando se define un concepto se presentan las características que determinados objetos deben reunir para ser abarcados por dicho concepto, pero en modo alguno con ello se define el objeto mismo18.
Las características adscribibles al concepto baldío no son propiamente fenómenos naturales que se identifican como propios de ciertos terrenos: los bienes inmuebles ubicados en áreas rurales que no hacen parte del patrimonio de un determinado individuo también ostentan la condición de ser convencionales.
Si se supusiera que los terrenos baldíos solo pueden ser cosechados con tomates y los predios de propiedad privada con papas, la definición de los bienes que ostentan la condición de baldíos o de propiedad privada se limitaría a constatar el tipo de cosecha que se produce en cada uno19.
Por el contrario, es preciso señalar que la condición de baldío de un terreno es una convención a la que se le adscriben características que no pueden ser identificadas con el mero examen de los objetos que se pretende imputar. Los bienes baldíos no revisten condiciones sensibles distintas a otros objetos que son también categorizados bajo el signo de bienes inmuebles.
De este modo, la relación entre el uso del lenguaje y la realidad que se pretende describir no es la de un realismo verbal en la que el signo refleja de modo necesario algún rasgo esencial del objeto descrito. En derecho, por el contrario, los símbolos se relacionan de manera convencional con otros símbolos que son asignados de manera independiente a razones lógicas o de la experiencia.
D. LA CATEGORÍA DE BIEN BALDÍO COMO PIEDRA ANGULAR
La estipulación del término baldío como bien inmueble que no ostenta la condición de pertenencia particular plantea una clasificación de orden más general que distingue dos subconjuntos, valorados en función de un atributo que es el dominio ajeno: los bienes que acreditan dominio y los que no lo demuestran; este último grupo se denomina bienes baldíos (arts. 44 del Código Fiscal y 675 del Código Civil).
Es decir, al concebir que el conjunto de bienes inmuebles del territorio nacional está compuesto por la totalidad de los bienes cuyos únicos atributos son ser inmuebles y estar ubicados dentro del territorio nacional, es posible distinguir que son de dos tipos: los que le pertenecen a alguien, es decir, que acreditan dominio ajeno a la Nación, y los que por no tener dicha propiedad se reputan como baldíos, y por tanto, de propiedad de la Nación.
A estos últimos se agregan aquellos bienes que habiendo pertenecido a alguien revierten al dominio de la Nación por el cumplimiento de alguna de las condiciones establecidas en la ley; en ese sentido, la declaración administrativa de extinción de dominio por incumplimiento de la función social de la propiedad prevista en el capítulo XI de la Ley 160 de 1994 dispone qué predios revierten al dominio de la Nación en calidad de terrenos baldíos. Lo mismo ocurre con la mayoría de revocatorias de adjudicación de baldíos, entre otras, en la declaratoria de la condición resolutoria de trasferencias de baldíos20.
Esta cuestión no es una presunción legal conforme a la cual se presumen como baldíos algunos bienes inmuebles, sino una imputación por efecto de una norma que les da tal carácter conceptual a los bienes que adolecen del atributo “pertenecer a alguien”.
E. LOS BALDÍOS Y EL DOMINIO AJENO: UNADISTINCIÓN MÁS PRECISA QUE EL ANTAGONISMO ENTRE PROPIEDAD PRIVADA Y BALDÍOS
Aquí es preciso hacer una aclaración: el debate se ha planteado como la oposición entre dos conceptos mutuamente excluyentes, que en su conjunto deben ser comprensivos de los distintos tipos de bienes inmuebles y que podría condensarse en la expresión “baldío es lo que no es propiedad privada”.
No obstante que esta afirmación es ilustrativa para introducir el debate sobre la acreditación de la propiedad, en todo caso resulta problemática, pues no todo bien “no baldío” es propiedad privada ya que existen otros bienes inmuebles que sin serlo en sentido riguroso, tampoco ostentan la condición de baldíos como, por ejemplo, los bienes fiscales patrimoniales e, incluso, la propiedad étnica, bien sea que esté constituida por un título colectivo propio de las comunidades negras, o por la constitución de un resguardo indígena.
Esto se explica porque el concepto de lo que acá se ha denominado “dominio ajeno” es más amplio que el de propiedad privada, pues toda propiedad privada es dominio ajeno, pero no todo dominio ajeno es propiedad privada. Esta distinción resulta necesaria para justificar la pretensión de completitud que se afirma tiene la clasificación de los bienes según el atributo de pertenecer, o no, a alguien.
En suma, el aspecto que acá se plantea demuestra que la oposición de términos con la que ha sido presentada esta discusión es incompleta, pues ella no puede explicar los distintos fenómenos de derechos de propiedad que se pueden configurar en nuestro régimen jurídico de tierras.
La necesidad de apelar a refinar la distinción y ponerla en términos de dominio ajeno y no en el de propiedad privada se fundamenta en las posibles clasificaciones de los bienes.
F. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES INMUEBLES A PARTIR DE LOS CONCEPTOS DE BALDÍO Y DOMINIO AJENO
Realizar una clasificación de los bienes inmuebles resulta problemático: de un lado, por cuanto las fuentes para su clasificación, es decir, las normas que definen los tipos de bienes y el régimen al cual se someten, están altamente dispersas y su creación no ha seguido un criterio sistemático que las oriente; y por otro, porque se advierte que las clasificaciones adoptadas en nuestro derecho han sido influenciadas por instituciones francesas de la teoría del dominio que se reputan anacrónicas, especialmente a partir de la adopción de la Constitución de 1991[21], y que no recogen en su totalidad los fenómenos que se presentan en Colombia respecto de la propiedad (Pimiento Echeverri, 2015).
Pese a ello, en el siguiente acápite se hace una clasificación que parte de la distinción entre el dominio ajeno y los baldíos con el fin de presentar las distintas clases de bienes, en cuya definición no resulta determinante el criterio orgánico inicialmente postulado. En últimas, el objetivo consiste en recoger las distintas clases de propiedad que son determinantes para la construcción de un sistema de información sobre la propiedad, como una manera de dar cuenta de las posibles objeciones al rol fundacional que se le ha dado a la distinción entre dominio ajeno y baldíos.
1. LOS BIENES DE USO PÚBLICO
Aunque la clasificación de los bienes inmuebles parte de la fórmula prevista por el artículo 674 del Código Civil que distingue entre bienes fiscales y bienes de uso público, lo cierto es que ella no puede ser la base para explicar los diferentes tipos de bienes inmuebles.
Como se indicó, se ofrece una mejor explicación si su primera distinción parte de lo previsto por el artículo 44 del Código Fiscal, que divide los bienes inmuebles en baldíos y no baldíos: según el texto normativo, son baldíos los terrenos ubicados dentro del territorio nacional que carecen de otro dueño y aquellos que han revertido al dominio de la Nación22.
Sin embargo, es necesario dar cuenta del fenómeno de los bienes de uso público en la clasificación hasta ahora postulada.
Para el efecto, es necesario tener en cuenta que los atributos adscritos a la definición de los bienes de uso público se concretan en los de ser bienes inmuebles, estar ubicados dentro del territorio nacional, cuyo uso está destinado a todos los habitantes.
Este último rasgo deja en claro que la condición de uso público es incompatible con el carácter de propiedad privada, pues en esta última es potestad del propietario ejercer la exclusión de las facultades de uso, goce y disposición de otros individuos. En otras palabras, lo que es uso público no puede ser del dominio privado.
Esta aproximación da cuenta de un tipo de bienes en virtud de un carácter estrictamente funcional, en el que se dividen los bienes según si su uso puede ser ejercido por todos los habitantes, o si solo está restringido a la voluntad del propietario.
Es posible conciliar dichas clasificaciones, pero se debe tener presente que cada una de ellas parte de la identificación de un supuesto o atributo, que no necesariamente es exhaustivo para dar cuenta de todas las categorías de bienes inmuebles.
La siguiente gráfica explica la relación entre los bienes estatales y sus propiedades definitorias:
El rectángulo representa el conjunto universal de bienes inmuebles dentro del territorio nacional, y en su interior se identifican tres grupos: i) los bienes privados, que son aquellos que acreditan dominio ajeno y que están radicados en cabeza de un particular; ii) los bienes fiscales patrimoniales de los cuales se acredita dominio, pero radicado en cabeza de una entidad pública, y iii) los bienes de uso público, que sin importar su origen constituyen y se superponen a cualquiera de las categorías.
Esto último no es un fenómeno extraño: piénsese, por ejemplo, en la adquisición de bienes inmuebles para la construcción de una vía pública; el proyecto prevé la provisión de un bien que puede ser usado por todos los habitantes de territorio, y para ello puede adquirir derechos de propiedad que están en cabeza de un particular, bien sea a través de procesos de negociación voluntaria o incluso de expropiación. Lo mismo ocurre con los bienes que conforman el patrimonio de una entidad, de los que se exige la armonización de los intereses generales involucrados.
Los bienes baldíos pueden ser afectados al uso público, o bien ser trasferidos a una entidad a través del procedimiento de titulación a entidades de derecho público para su posterior afectación al uso público.
Estas dos últimas hipótesis permiten identificar fenómenos de bienes inmuebles que, antes de su afectación al uso público, y desde el punto de vista de su naturaleza, tuvieron la condición de bienes de dominio ajeno radicados en cabeza de una entidad de derecho público, es decir, bienes fiscales patrimoniales. En todo caso, es necesario aclarar que aquí no se resuelve por el tipo de naturaleza que reviste el bien inmueble una vez afecto al uso público. En principio la condición de dominio ajeno ejercido por una entidad pública no es necesariamente incompatible con la de uso público pues, para todos los casos, los bienes de las entidades se afectan a un interés general compatible con el que se le da cuando además se afecta el uso público.
En tal orden, lo bienes baldíos resultan ser el complemento de los conjuntos señalados.
2. LOS TIPOS DE DOMINIO AJENO
Como categoría opuesta a la de los terrenos baldíos, el dominio ajeno supone el reconocimiento de un fenómeno de apropiación que incorpora el bien al patrimonio de un determinado individuo, bien sea de una persona natural, una jurídica, o una entidad de derecho público.
En tratándose de particulares los bienes de dominio ajeno tienen la condición de bienes de propiedad privada, siendo variada su clasificación: i) predios de propiedad en general, sin más limitaciones para su ejercicio que las derivadas de la función social y ecológica de la propiedad prevista en la Constitución Política; ii) predios de propiedad comunal étnica, provenientes de los programas especiales de titulación en favor de comunidades por razones de ocupación ancestral; iii) predios de propiedad privada con afectaciones, ya sean impuestas, o propias de acuerdos voluntarios de los propietarios, y iv) predios de propiedad privada derivados de programas de reforma agraria, sometidos a condiciones especiales para su ejercicio y que, entre otras cosas, limitan las facultades para su enajenación.
Los bienes radicados en cabeza de una entidad de derecho público se denominan bienes fiscales patrimoniales, y se distinguen principalmente de los bienes baldíos porque el ejercicio de la propiedad de la entidad titular se realiza en condiciones similares a las de un particular que ejerce la propiedad privada. Tal connotación implica, entre otras cosas, que la forma de adquisición, de transferencia y, en general, de propiedad se sujeta, por regla general, a las normas de derecho civil, siendo, por tanto, aplicables varias de las figuras concebidas originalmente para regular relaciones entre particulares.
En la estructuración de cada una de las entidades se incluyen apartes que definen la constitución de su patrimonio, y en varios casos la forma particular en que los bienes inmuebles se integran a él; por ejemplo, los bienes fiscales no adjudicables, que serían aquellos que las entidades adquieren con el propósito de cumplir sus objetivos sin que ello implique el adelantamiento de procesos de enajenación, y los bienes fiscales adjudicables, que serían aquellos adquiridos con el propósito de ser entregados en proceso de redistribución de la tierra.
3. CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES BALDÍOS
Por regla general los terrenos baldíos están dispuestos para que los particulares, por propia iniciativa, los ocupen y exploten como condición para su titulación. Sin embargo, no todos los terrenos baldíos han sido incluidos dentro de dicho régimen general, pues se exceptúan aquellas áreas que por disposición expresa del Gobierno Nacional han sido declaradas bajo algún tipo de reserva.
Dichas reservas de terrenos baldíos operan por varias razones, entre ellas: para desarrollar los programas especiales de aprovechamiento formulados por el Gobierno Nacional, previstos en el artículo 76 de la Ley 160 de 1994; para realizar actividades consideradas de interés general y de utilidad pública23; para albergar grupos étnicos, expedidas por el Incora, y para cumplir el mandato de un proceso agrario24.
También se puede señalar la reserva territorial del Estado; de acuerdo con el artículo 45 de la Ley 110 de 1912, tienen la condición de baldíos de reserva territorial del Estado aquellos inmuebles ubicados en las islas de uno y otro mar, las costas desiertas, las islas y las costas de los ríos navegables. Para todos los casos se admiten hipótesis en las que los particulares pueden acreditar la propiedad, por cuanto será necesario a través de las acciones agrarias dar solución a dichas incertidumbres.
También se pueden distinguir los bienes baldíos inadjudicables, es decir, aquellos ubicados en el territorio nacional sobre los que no es posible acreditar el dominio ajeno, pero cuya exclusión del régimen general de titulación de baldíos ocurre en virtud de las condiciones intrínsecas que los hacen sujetos de una especial protección, entre los que se encuentran: los predios del sistema nacional de áreas protegidas; las sabanas comunales, entendidas como aquellos terrenos usados de forma común para el pastoreo; los playones, como áreas colindantes a los cuerpos de agua que son inundados periódicamente; los cuerpos de agua, tales como lagunas, ciénagas y humedales, y, finalmente, las áreas de bajamar, que corresponden a las playas que son periódicamente cubiertas por olas más grandes.
Finalmente, son terrenos baldíos aquellas áreas sobre las que no se ostenta propiedad privada y que no tienen limitación alguna para el ejercicio de su ocupación y explotación como condición para su titulación. Dentro de esa categoría hay varios tipos de baldíos, según se trate de los sujetos que solicitan su adjudicación: reforma agraria, grupos étnicos o programas de aprovechamiento en favor de empresas especializadas del sector agropecuario.
G. ANÁLISIS DE LAS FÓRMULAS DE ACREDITACIÓN DE LA PROPIEDAD
Hechas las precisiones respecto de los terrenos baldíos, su oposición al concepto de dominio ajeno y la clasificación de los bienes a partir de dicha distinción, se procede entonces a analizar las fórmulas de acreditación de la propiedad consignadas en los incisos 3.º y 4.º del artículo 48 de la Ley 160 de 1994 que indican:
A partir de la vigencia de la presente ley, para acreditar propiedad privada sobre la respectiva extensión territorial, se requiere como prueba el título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad a la vigencia de esta ley, en que consten tradiciones de dominio por un lapso no menor del término que señalan las leyes para la prescripción extraordinaria.
Lo dispuesto en el inciso anterior sobre prueba de la propiedad privada por medio de títulos debidamente inscritos con anterioridad a la presente ley, no es aplicable respecto de terrenos no adjudicables, o que estén reservados, o destinados para cualquier servicio o uso público.
Los incisos en referencia se articulan dentro de la expresa delimitación de la competencia del Incora (hoy Agencia Nacional de Tierras –ANT–) para adelantar los trámites de clarificación de la propiedad encausados a la determinación de si un terreno salió o no del dominio de la Nación, es decir, si es baldío o, por el contrario, si sobre él existe constitución de dominio ajeno.
Para el desarrollo de tal cometido se dispone de dos alternativas a partir de las cuales se acredita la propiedad privada: i) un título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal, o ii) los títulos debidamente inscritos otorgados con anterioridad al 5 de agosto de 1994, en los que consten tradiciones de dominio por un término no inferior a aquel señalado como necesario para la prescripción extraordinaria.
Las reglas de acreditación definen los requisitos que se deben reunir para afirmar, no para presumir, que un bien inmueble ubicado dentro del territorio nacional le pertenece a alguien. Estas reglas señalan que existen dos posibles formas de acreditar la propiedad a través de una proposición disyuntiva: el título originario que no haya perdido eficacia legal “o” los títulos entre particulares con unos determinados atributos. La acreditación, y no la presunción de propiedad, se realiza mediante una de tales formas, o bien a través de la configuración de las dos.
Este último punto resulta definitivo para entender el rol que desempeñan las presunciones de propiedad privada: si bien las modificaciones a las fórmulas de acreditación dispuestas por la Ley 160 de 1994 no alteraron expresamente las presunciones consignadas en los artículos 1.º y 2.º de la Ley 200 de 1936, estas no resultan incompatibles con la acreditación de la propiedad.
A nuestro juicio, el error de mayor significancia en la teorías de justificación de la propiedad basadas en el aprovechamiento económico, es darles un contenido independiente a las presunciones de propiedad, pues si el aprovechamiento económico es suficiente para definir la naturaleza de los predios, nada resuelven entonces las fórmulas de acreditación que inicialmente estaban consignadas en el artículo 3.º de la Ley 200 de 1936, y ahora en el artículo 48 de la Ley 160 de 1994.
1. TÍTULO ORIGINARIO
Conforme se indicó, la primera alternativa propuesta para acreditar la propiedad privada es la exhibición de un título originario expedido por el Estado que no haya perdido su eficacia legal. El título puede ser definido como el acto jurídico mediante el cual se realiza una manifestación de la voluntad dirigida a crear o modificar un derecho de dominio. Los títulos pueden ser originarios de dominio si prevén la creación o constitución de un derecho o situación jurídica, y traslaticios de dominio si se limitan a transferir un derecho ya existente (art. 765 Cód. Civ.).
Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 59 de 1938[25] determinó dos tipos de títulos constitutivos de dominio:
[…] a) Todo acto administrativo legalmente realizado y traducido en un documento auténtico, por medio del cual el Estado se haya desprendido del dominio de determinada extensión territorial.
b) Todo acto civil realizado por el Estado en su carácter de persona jurídica y por medio del cual se haya operado legalmente el mismo fenómeno sobre tradición del dominio de determinada extensión territorial perteneciente a la Nación.
Las situaciones citadas refieren a actos de Estado mediante los cuales este dispone de una extensión territorial, lo que implica forzosamente que debe fungir como titular del dominio de lo que se desprende. No obstante, el dominio ejercido por el Estado en la expedición de actos originarios no es propiamente el descrito, sino el denominado dominio eminente o dominio sui generis en tanto en él no concurren las facultades propias de uso y goce26. Como corolario resulta, entonces, que los actos de disposición que las entidades del Estado realizan sobre bienes fiscales patrimoniales no pueden en modo alguno considerarse actos originarios del dominio.
En tal orden, el “título originario” podría precisarse como el acto propio del Estado que crea una situación jurídica respecto de una extensión territorial confiriendo su derecho de dominio en sentido estricto a determinada persona jurídica.
Usualmente el título originario se equipara con el título constitutivo lo cual resulta problemático por dos razones: i) porque nuestro Código Civil denomina títulos constitutivos a la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 765), pero al mismo tiempo, los postula como modos de adquirir la propiedad (art. 673 ibídem), es decir, confunde las nociones de título y modo, y ii) porque el artículo 65 de la Ley 160 de 1994 señala que la propiedad de los terrenos baldíos adjudicables solo puede ser adquirida por título traslaticio de dominio otorgado por el Estado.
En tal orden, el título originario no es título constitutivo. Resulta natural, entonces, indagar por aquello que determina los denominados títulos originarios, y una de sus características es que son diferentes de los títulos entre particulares, en tanto son otorgados por el Estado o emanados de él. Sin embargo, en cierto sentido la adjudicación de bienes fiscales patrimoniales hecha por el Incora, el Incoder y hoy la ANT, bajo la denominación de adjudicaciones de FNA, son también otorgados por el Estado, pero no por ello se califican de originarios.
El rasgo característico del título originario solo se puede explicar por el tratamiento que se le da en las oficinas de registro para su inscripción; así, la calificación como tradición de la propiedad opera bajo varios principios de derecho registral entre los que destaca el denominado de tracto sucesivo conforme al cual solo el titular inscrito del derecho puede transferir la propiedad (lit. f art. 3.º Estatuto Registral). Cuando se trata de títulos entre particulares la aplicación del principio implica que el derecho se buscó en un título distinto al que se va a calificar, y entonces su justificación lo trasciende.
No ocurre así con el título originario por cuanto su justificación es inmanente a él. En ese orden de ideas podríamos afirmar que lo que distingue integralmente los títulos originarios de los particulares es que los primeros se justifican a sí mismos y los segundos no. Esta distinción es importante para demostrar el carácter transaccional que posee la fórmula de títulos entre particulares.
2. TÍTULO ENTRE PARTICULARES
Como se indicó, la segunda alternativa dispuesta por el inciso 3.º del artículo 48 de la Ley 160 de 1994 consiste en acreditar el dominio a través de títulos suscritos entre particulares inscritos con anterioridad al 5 de agosto de 1994, en los que consten tradiciones de dominio por un lapso no inferior al término que señalan las leyes para la prescripción ordinaria.
De la definición dada se pueden extraer las siguientes características:
1. Los títulos exigidos son traslaticios de dominio en tanto la opción se yuxtapone a la de un título originario expedido por el Estado, es decir, la norma prevé de modo general dos tipos de alternativas válidas para acreditar propiedad privada, mediadas por la conjunción “o” que es disyuntiva, por cuanto la caracterización de la segunda situación debe forzosamente ser distinta a la de un “título originario”. Tal característica es determinante en tanto, como se mostrará, algunas interpretaciones posibles del artículo 48 conducen forzosamente a exigir para todos los casos títulos originarios.
2. Los títulos deben haber surtido exitosamente su trámite de inscripción por cuanto la exigencia no se limita al sólo título sino que demanda, además, la acreditación de que fue debidamente inscrito con anterioridad al 5 de agosto de 1994. Con tal exigencia la eficacia de los títulos se sujeta a las normas del derecho común que reclaman, como condición para el perfeccionamiento de los actos de disposición de derechos reales, el modo, entendido como el hecho jurídico cuya configuración la ley ha condicionado como necesaria para ejecutar la situación prevista en el título.
3. Las inscripciones deben ser verdaderos actos capaces de disponer de derechos de dominio, y en tal orden no cumplen los lineamientos exigidos aquellos actos de disposición que se inscriben bajo la condición de falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena, o la transferencia de derecho incompleto o sin título antecedente.
Al respecto conviene aclarar que a partir de la expedición del Decreto 1250 de 1970, y por interpretación de su artículo 2.º, las oficinas de registro se abstienen de inscribir actos que impliquen la disposición exclusiva de la posesión –bajo el entendido de que este no es un derecho sino un hecho– salvo que la posesión tenga un antecedente registral anterior a 1970 (Burgos Cantor, 2004).
Ahora bien, el proceso de inscripción de los títulos en las oficinas de registro de instrumentos públicos comprenden cuatro procedimientos, a saber: i) radicación, cuando el interesado presenta el título o documento, y se levanta la respectiva anotación en el libro diario radicador con indicación de la fecha y hora de recibo, el número de orden sucesivo anual, la naturaleza del título, la fecha, la oficina y el lugar de origen; ii) calificación, que consiste en el examen que realiza la oficina de registro de la procedencia de inscribir el documento presentado, con el fin de determinar si se ajusta a los requisitos exigidos por la ley; iii) inscripción, es decir, la anotación del título en el respectivo folio de matrícula, y iv) expedición de la constancia de la anotación.
Así las cosas, se exige que los títulos esgrimidos para acreditar la propiedad privada hayan surtido a cabalidad el proceso de inscripción, hecho del que se destaca la etapa de calificación que constituye una constatación de legalidad exigida para los instrumentos inscritos.
Pese a la exigencia inequívoca del artículo 48 de que los títulos estén debidamente inscritos con sus tradiciones de dominio, dentro de dicho concepto se pueden incluir los títulos inscritos que en su origen han presentado irregularidades que permiten calificarlos con el apelativo de “falsa tradición”, pero cuyas inscripciones, surtidos los trámites de calificación respectivos, den cuenta de que se trata de actos que implican verdaderamente la trasferencia del derecho de dominio. Tal posición parte de la presunción de legalidad inmanente a los actos administrativos, y en particular a los actos de inscripción surtidos por las oficinas de registro de instrumentos públicos.
Por otra parte, si se exige que la cadena de los títulos necesaria para acreditar la propiedad privada cumpla rigurosamente con los requerimientos para calificarlos como verdaderas tradiciones, se requeriría a su vez que todos dieran cuenta del título antecedente en virtud del cual el sujeto que se desprende del dominio lo adquirió antaño, es decir, que todas las tradiciones deben demostrar que el derecho transferido fue previamente adquirido, situación que forzosamente lleva a indagar por un título originario, en tanto todos los títulos traslaticios se limitan a transferir un derecho adquirido y no a crearlo. Así las cosas, una interpretación demasiado rígida de la caracterización de la segunda de las alternativas acreditadoras de la propiedad privada –títulos traslaticios– conduciría necesariamente a su negación, porque la exigencia de indagar en todos los casos por el título antecedente llevaría a exigir un título constitutivo que dé cuenta de la creación del derecho de dominio que, a través de la cadena de títulos, se ha dispuesto transferir.
Ahora bien, si se niega la posibilidad de acreditar la propiedad privada mediante actos exclusivamente suscritos entre particulares, forzosamente se debe aceptar que el único medio para acceder a su propiedad es mediante el trámite de titulación de baldíos, con lo que se afirmaría la tesis expuesta por el artículo 65 de la Ley 160 de 1994.
IV. REFLEXIONES FINALES Y CONCLUSIONES
Como se indicó, las interpretaciones expuestas en el numeral 3 del presente documento aplican con mayor énfasis el enunciado previsto en el artículo 65 de la Ley 160 de 1994, conforme al cual, la propiedad de los terrenos baldíos solo puede ser adquirida mediante título traslaticio expedido por el Estado.
Nuestra opinión es que dicha afirmación es cuestionable por las razones que se exponen bajo las siguientes denominaciones:
Regla tácita. La regla del artículo 65 de la Ley 160 no es absoluta en tanto admite al menos una excepción: el artículo 48 ibídem detalla los requerimientos de los títulos entre particulares y aclara que esta no es una forma válida para acreditar la propiedad de los baldíos no adjudicables, los reservados, o los destinados al uso público. Los baldíos solo pueden ser adquiridos mediante un título otorgado por el Estado porque, se aclara, los títulos entre particulares sirven para acreditar la propiedad de unos tipos de baldíos y no de todos ellos. A nuestro juicio, ello sugiere la construcción de una norma tácita conforme a la cual los títulos entre particulares, con las especificaciones antes anotadas, constituyen una forma para acreditar propiedad sobre baldíos adjudicables.
Reafirmación de la disyunción. Si las fórmulas de acreditación se presentan como una disyunción entre dos tipos de títulos (originarios y particulares), y aceptamos que lo que los distingue es que los primeros se justifican a sí mismos, y los segundos no, podemos entonces imaginarnos que todas las cadenas de tradiciones de dominio estarán compuestas por una sucesión finita de títulos que se iniciará con un título originario, evento en el que la propiedad se justifica por la primera fórmula, o bien con un título entre particulares que, como dijimos, no se justifica a sí mismo, por lo que, en aplicación del principio de tracto sucesivo, su debida calificación en el registro será la falsa tradición, haciendo imposible la configuración de la propiedad. Por tanto, la única alternativa para mantener la afirmación de que la propiedad se acredita a través de dos formas, y no solo por el título originario, consiste en admitir que la de los títulos entre particulares opera también sobre terrenos baldíos.
Histórico. Como se mostró, las fórmulas de acreditación de la propiedad fueron inicialmente consignadas en la Ley 200, y posteriormente recogidas con algunos ajustes en la Ley 160 de 1994. La segunda de las fórmulas de acreditación se incorporó al identificar un vacío normativo que nada prescribía sobre los títulos entre particulares con largas tradiciones en el registro de la propiedad. La comisión legislativa identificó que, pese a la convicción consuetudinaria de que treinta años de inscripción en el registro resultaban suficientes para acreditar la propiedad, nada de eso aparecía consignado en la legislación que regulaba los derechos de propiedad. Es justamente allí donde se prevé la incorporación de una alternativa, como una fórmula transaccional, que permita regularizar situaciones que debían tener la condición de propiedad.
Las posturas comentadas en el numeral 2 hacen uso de las presunciones consignadas en los artículos 1.º y 2.º de la Ley 200 de 1936 para extraer de ellas el fundamento normativo de la que el aprovechamiento económico que se realice sobre un fundo es suficiente para acreditar la propiedad.
Se recogen acá algunas inconsistencias que no pueden ser explicadas si se acepta que su función no se limita a la de la presunción limitada por las fórmulas de acreditación así:
– Si el aprovechamiento económico de un bien inmueble rural resulta suficiente para afirmar su condición de propiedad privada, ¿cómo se articulan los procesos de titulación de baldíos que tradicionalmente exigen a sus ocupantes ejercer el aprovechamiento de por lo menos 2/3 partes del área a titular? Como se indicó el régimen de ocupación previa exige la acreditación del solicitante de la titulación de terrenos baldíos de que ha ejercido la ocupación por un determinado lapso. Si el mero aprovechamiento económico es suficiente para configurar los derechos de propiedad, el solicitante de la titulación de un baldío no requiere que se lo titulen, pues su adquisición se efectuó desde el mismo momento en que incorporó su trabajo al predio.
– Si la ausencia injustificada de aprovechamiento económico de un predio rural lo convierte en baldío, ¿como se explica, entonces, la aplicación del proceso de extinción de dominio por incumplimiento de la función social de la propiedad? Estos procesos que se fundan en asegurar el cumplimiento de la función social y ecológica de la propiedad prevén que los predios de propiedad privada, que injustificadamente no sean aprovechados económicamente por sus propietarios, deben ser extinguidos. Esta condición debe ser definida a través de una sentencia en el marco de las modificaciones establecidas por el Decreto Ley 902 de 2017, y anteriormente por medio de un acto administrativo que daba fin al proceso administrativo de extinción del dominio. Si se acepta que la sola no explotación del predio es suficiente para calificarlo como baldío no se requeriría la aplicación de la extinción del dominio.
– Si la explotación económica ejercida sobre predios rurales los convierte en propiedad privada, ¿por qué es necesario adelantar la prescripción de predios que según esta tesis ya se incorporaron al patrimonio de su poseedor-propietario?
La titulación de baldíos se orienta por los principios de ordenamiento social de la propiedad, porque no solo indaga por el aprovechamiento económico, sino que analiza las condiciones personales de los ocupantes (sujeto de reforma o de ordenamiento), así como la ubicación y tamaño de los predios (UAF, aprovechamiento según normas racionales): todo adjudicatario de baldíos podría haber acudido a la prescripción, pero no todo prescribiente habría podido acudir a la titulación de baldíos. Todo predio titulado como baldío podría haber sido prescrito, pero no todos los predios prescritos habrían sido objeto de titulación de baldíos.
Estas inconsistencias señalan algunos de los puntos que no pueden ser explicados en una aplicación radical de las presunciones, por lo que en todo caso debe señalarse cuál es su correcto sentido.
Como se indicó, la Ley 200 de 1936 pretendía dar solución a los enfrentamientos entre colonos y propietarios. En ese orden de ideas, se ha justificado la construcción de las fórmulas de acreditación de la propiedad.
Estas fórmulas revisten una relativa complejidad y su aplicación no se desarrolla inmediatamente por cuanto las presunciones se erigen como una manera expedita de resolver los conflictos, hasta tanto se puedan aplicar en rigor las solemnidades de acreditación.
En tal orden, se aboga por una aplicación de las presunciones como mecanismo para resolver los conflictos que se puedan suscitar respecto de la posesión de un predio, en ella se acepta que el poseedor es propietario, sin menoscabo de los resultados de los procesos de clarificación de la propiedad que ponga remedio definitivo a tal controversia.
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IVÁN EDUARDO MATIZ SÁNCHEZ*
DANIELLA FARÍAS SCARASSATTI**
GLADYS ROJAS LEÓN***
Formalización y regularización de la propiedad rural y urbana en Brasil, Colombia y Perú: contexto histórico, normativo y de política, actualidad y prospectiva
SUMARIO
Introducción. I. Referentes históricos, normativos, y política pública de formalización y regularización de la propiedad rural y urbana. A. Brasil. B. Colombia. C. Perú. II. Modelo institucional para la formalización y regularización de la propiedad rural y urbana. A. Brasil. B. Colombia. C. Perú. III. Problemáticas de la formalización y regularización de la propiedad rural y urbana. A. Brasil. B. Colombia. C. Perú. IV. Programas y proyectos de formalización y regularización de la propiedad rural y urbana. A. Brasil. B. Colombia. C. Perú. Conclusiones. Bibliografía.
RESUMEN
La seguridad jurídica de la tenencia y propiedad de la tierra rural y urbana es fundamental para la superación de la pobreza y el desarrollo sostenible de los países. Es un presupuesto importante para que personas y comunidades enteras mejoren las condiciones de vida, junto con la oferta y garantía de la provisión de bienes y servicios complementarios. El rompimiento de la dicotomía y el equilibrio entre lo rural y lo urbano, incluida la equidad en la distribución de la tierra, depende en buena medida de unas políticas públicas que respondan de manera integral al fenómeno de la informalidad, con regulación realista y flexible, información básica catastral disponible y abierta, instituciones coordinadas y efectivas, y proyectos de mediano y largo plazo sostenibles, bajo un modelo de gobernanza realmente participativo.
PALABRAS CLAVE
Formalización, regularización, tenencia y propiedad de la tierra, rural y urbana.
ABSTRACT
The security of tenure and ownership of rural and urban land is essential for overcoming poverty and sustainable development of countries. It is a necessary precondition in order to allow people and entire communities to improve living conditions, together with the offer and guarantee of the provision of complementary goods and services. The breakdown of the dichotomy and the balance that must be sought between rural and urban areas, including equity in the distribution of land, depends largely on public policies that respond comprehensively to the phenomenon of informality, with realistic and flexible regulation, availability of basic cadastral information, effective and coordinated institutions, and sustainable medium and long term projects, under a truly participatory governance model.
KEYWORDS
Formalization, regularization, ownership and ownership of land, rural and urban.
INTRODUCCIÓN
Las distribuciones desiguales de la tenencia de la tierra, y los esquemas de acceso que discriminan entre ricos y pobres o según género o etnia, coartan el campo de acción para que los mecanismos de mercado conduzcan a mejores usos de la tierra, a la vez que restringen las oportunidades económicas de las comunidades, exacerbando el conflicto social y la violencia.
Las políticas inapropiadas de tierras pueden constituir una seria limitación para el desarrollo económico y social: en muchos países, una tenencia insegura de la tierra, regulaciones desactualizadas e instituciones agrarias lentas o disfuncionales, constriñen la inversión privada, minan el buen gobierno […] (Deininger, 2005a: 5).
De acuerdo con Deininger (2005b: 9 a 11), tener derechos de propiedad seguros es fundamental en la perspectiva de fomentar una inversión que incremente la productividad. En contraposición, la tenencia insegura impide a grandes grupos de personas y comunidades beneficiarse de incentivos para la inversión, acceder al crédito, manejar sosteniblemente el recurso, tener mayor independencia frente a la interferencia de los burócratas y contar con facilidades en la transferencia de la tierra.
Para la mayoría de la gente de los países en desarrollo, la tierra no sólo es un activo muy importante sino también el recurso primario para la generación de un medio de vida y un vehículo importante para invertir, acumular riqueza y transferirla de una generación a otra. La tierra es, asimismo, un elemento clave de la riqueza de los hogares.
De acuerdo con el Banco Mundial (BM, 2019a), la mayoría de la población a nivel global no tiene tierras o derechos de propiedad seguros. Por tal motivo, en la medida en que esa situación se logre revertir, disminuirá la pobreza, aumentará la prosperidad compartida y la seguridad alimentaria, habrá mejoras en la urbanización y en el abordaje del cambio climático, aumentará la resistencia y se reducirá la desigualdad y exclusión de los grupos vulnerables.
Ante las presiones por los derechos de la tierra como consecuencia del crecimiento de la población, que pasará de cuatro mil millones de personas que viven en áreas urbanas a seis mil millones en 2045, la tenencia segura de la tierra es un requisito previo para el crecimiento urbano sostenible y su consecuente impacto en lo rural, complementada con seguridad, infraestructura y servicios (BM, 2019b).
Las ciudades son primordiales para el desarrollo económico, a tal punto que en América Latina y el Caribe diez de ellas generan un tercio del Producto Interno Bruto (PIB). No obstante, los desafíos son grandes considerando que un 81% de la población de la región vive en ciudades y para 2035[1] se espera un incremento de cien millones de personas. En la actualidad ciento cinco millones sobrellevan el déficit de vivienda producto de un legado de urbanización acelerada que ha combinado informalidad y escasez. Uno de cada cinco hogares reside en edificaciones que no pueden ser reparadas o que carecen de títulos de propiedad, agua potable, alcantarillado, piso adecuado o espacio suficiente (BID, 2018a: 12).
La urbanización informal puede interpretarse, en parte, como una respuesta a la insuficiente oferta formal de servicios de vivienda. Los consumidores de bajos ingresos, al no encontrar oferta de soluciones de vivienda (sea tierra con infraestructura o viviendas mínimas) a precios compatibles con su capacidad de pago, optan por acceder al suelo residual por mecanismos informales y a la construcción progresiva de las viviendas […].
Los hogares que no pueden conseguir viviendas o suelo en el mercado formal recurren a la compra de suelo en subdivisiones ilegales o invaden tierras, generalmente suelo de propiedad pública o sin demanda en el mercado. […] Para los sectores pobres, la ilegalidad de la operación inmobiliaria, y a veces la dudosa propiedad de quien vende, no representa un obstáculo mayor para adquirir el bien. […] Cuando no invaden suelo público, los ocupantes ilegales de suelo maximizan sus probabilidades de no ser expulsados eligiendo suelos con poco valor comercial2 (Rojas y Fretes, 2009a: 12-14).
Como anotan Smolka y De Araujo (2009b: 71) en referencia al mejoramiento de barrios y calidad de vida urbana,
La informalidad es un fenómeno en expansión en la mayoría de las ciudades latinoamericanas. A ello contribuye una multiplicidad de factores, además de la pobreza urbana: el funcionamiento del mercado de suelo urbanizado, que provoca precios altos para la tierra de uso residencial con servicios adecuados; la reducida escala de los programas de provisión pública de vivienda social en las últimas décadas, y la indisciplina o delincuencia urbanística permitida por el insuficiente cumplimiento de los planes de uso del suelo, entre otros. Aun con el aumento de la inversión en dotación de infraestructura de los últimos años, y la proliferación de programas de mejoramiento de barrios y formalización de la tenencia de la tierra en América Latina, la informalidad parece no ceder.
La Agenda 2030 y los Objetivos de Desarrollo Sostenible de Naciones Unidas (ONU, 2018a: 16 y 33), establece como meta (1.4) dentro del objetivo n.º 1 (Poner fin a la pobreza en todas sus formas en todo el mundo), garantizar que todos los hombres y mujeres, especialmente los pobres y vulnerables, tengan los mismos derechos a los recursos económicos y acceso a los servicios básicos, la propiedad y el control de la tierra, entre otros. De ahí el indicador referido a la proporción de la población con derechos seguros de tenencia de la tierra3. En ese mismo sentido, pero en el marco del objetivo n.º 5 (Igualdad de género), se enfatiza en las reformas que otorguen a las mujeres igualdad de derechos, incluida la propiedad y el control de la tierra (propiedad o derechos seguros).
Por su lado, el objetivo n.º 11 (Ciudades y comunidades sostenibles), determina como meta (11.1) asegurar el acceso de todas las personas a viviendas y servicios básicos adecuados, seguros, asequibles y mejorar los barrios marginales; en otras palabras, disminuir la población urbana que vive en barrios marginales, asentamientos informales o viviendas inadecuadas (ONU, 2018b: 51).
Al tenor de lo anotado, en estas páginas se ofrece una mirada descriptiva y crítica de la informalidad e irregularidad de la tenencia y propiedad, así como de algunos programas y proyectos diseñados para revertir o disminuir el fenómeno en Brasil, Colombia y Perú. Además de la introducción, las conclusiones y la bibliografía, el artículo se divide en cuatro partes. La primera se refiere a la descripción de los principales referentes históricos, normativos y de política pública relacionados con la formalización o regularización de la tenencia y propiedad rural y urbana, a fin de conocer, de acuerdo con las particularidades culturales, sociales y políticas de cada país, cómo ha sido su proceso evolutivo.
La segunda parte comprende una breve descripción e ilustración de la manera como está organizado el modelo institucional de los países para abordar la formalización o regularización de la tenencia y propiedad rural y urbana. Por su lado, en la tercera parte se esbozan de manera general algunas de las problemáticas y causas más notables por país, asociadas u originarias del fenómeno de la informalidad e irregularidad de la tenencia y propiedad rural y urbana.
Por último, en la cuarta parte se citan algunos de los programas y proyectos emprendidos desde lo público con el fin de disminuir la informalidad o irregularidad de la tenencia y propiedad de la tierra rural y urbana en cada país, frente a los cuales se realizan algunas reflexiones críticas para motivar e incentivar una analítica más profunda a la hora de diseñar, formular e implementar políticas públicas de formalización o regularización. Reflexiones críticas que se complementan con las conclusiones que engloban el abordaje de los tres países.
I. REFERENTES HISTÓRICOS, NORMATIVOS, Y POLÍTICA PÚBLICA DE FORMALIZACIÓN Y REGULARIZACIÓN DE LA PROPIEDAD RURAL Y URBANA
A. BRASIL
El origen del problema de la tierra en Brasil se remonta a la época colonial. Después del descubrimiento los portugueses colonizaron las tierras brasileñas otorgando concesiones de grandes áreas a los nobles que habían prestado servicios a su tierra natal y a todos aquellos con intenciones de poblar el territorio. La propiedad así transferida se denominó Sesmaria y el respectivo título de concesión Carta de Sesmaria. Las sesmarias fueron la base sobre la cual se conformó inicialmente la propiedad inmobiliaria en Brasil.
Con ocasión de la Asamblea General Constituyente de 1822 se estableció un régimen extralegal en el que prevalecía la tenencia por ocupación, generando cierta inseguridad con respecto a la propiedad de la tierra. Dos años después se promulgó la Constitución Política del Imperio que garantizaba el derecho a la propiedad privada bajo la condición de cumplir su función social. Con el paso del tiempo, considerando las dimensiones continentales del territorio brasileño y la creciente complejidad de la estructura de parcelas, los administradores crearon una institución que abordaría específicamente los problemas de la tierra. Así surgió la Ley 601 de 1850, considerada la piedra angular para la construcción de un sistema de organización administrativa del territorio del Imperio4. Esta ley fue regulada por el Decreto 1318 de 1854 en el que, para promover la colonización, se establecieron pautas de medición y descripción de las tierras públicas así como de inspección de su distribución y venta. Ese decreto es un testimonio de la importancia que los legisladores de la época otorgaron a la necesidad de medir y ubicar con precisión todas las parcelas públicas y privadas (Jones, 1997: 42).
Pasadas algunas décadas el Decreto 451-B de 1890 estableció el registro y la transmisión de los bienes raíces por el Sistema Torrens, constituyéndose en una de las normas más claras y precisas de la historia brasileña, orientadas a conformar un sistema eficiente de publicidad inmobiliaria.
En 1970, mediante el Decreto Ley 1110 se creó el Instituto Nacional de Colonización (INCRA), el Instituto de Reforma Agraria (IBRA), el Instituto Nacional de Desarrollo Agrario (INDA) y el Grupo de Reforma Ejecutiva (GERA). El INCRA nació como una agencia independiente vinculada al Ministerio de Agricultura, encargada de reestructurar la tierra rural brasileña. Más adelante la Ley 5868 de 1972 creó el Sistema Nacional de Catastro Rural (SNCR), compuesto por el catastro de bienes raíces rurales de tierras públicas de corte declaratorio.
La desconfianza en torno a la exactitud de los datos presentados por el propietario o poseedor en sus declaraciones termina con la iniciativa del Certificado de Registro Rural promovido por el INCRA, que buscaba fuera la prueba de propiedad o derechos de la parcela rural. En los siguientes 20 años no se presentaron cambios importantes en el área catastral; los dos eventos más significativos son la creación del Registro Público de Tierras y el comienzo de la obligación de presentar mapas topográficos para aquellas parcelas de más de 1,00 ha.
En 1988 la Constitución Federal brasileña garantizó en el artículo 5.º, punto XXII, el derecho a la propiedad, condicionado al cumplimiento de su función social. Por su parte, la Ley 11.977 de 2009 estableció la regularización de la tenencia de la tierra y el Programa Mi Casa, Mi Vida (PMCV), destinado a costear viviendas para la población de bajos ingresos.
La regularización de la tierra se vinculó a este programa para la titulación de bienes inmuebles en favor de la población de bajos ingresos, permitiendo asignar recursos financieros para la construcción de viviendas en tierras regularizadas. Igualmente, se introdujeron nuevos parámetros con flexibilidad en lo urbano y ambiental para facilitar el reconocimiento legal de los asentamientos urbanos informales.
En 2001 la Ley 11.257, conocida como Estatuto de la Ciudad, reguló los instrumentos legales necesarios para implementar principios como los anotados, dejando espacio para la regularización de la tenencia de la tierra de interés social. De este modo, la ley se convirtió en una política pública relevante.
El Estatuto de la Ciudad reguló el capítulo de política urbana de la Constitución brasileña de 1988, y definió las pautas generales que deben observar la Unión (gobierno federal), los estados (gobiernos estatales) y los municipios (gobiernos municipales) para promover la política urbana. Basada en el principio de la función social de la propiedad y la gestión democrática de la ciudad, la ley contiene reglas de orden público e interés social que regulan el uso de la propiedad urbana para garantizar el bien colectivo, la seguridad y el bienestar de los ciudadanos. Contribuye a consolidar la formalización de la tierra como uno de los principales lineamientos de la política urbana en Brasil, y de los instrumentos de regularización de la tierra de las áreas urbanas ocupadas por la población de bajos ingresos.
En 2017 la Ley 13.464 determinó reglas para la formalización de las tierras públicas ocupadas en la Amazonía legal y en las tierras rurales y urbanas. El nuevo marco legal para la regularización de tierras derogó las disposiciones de la Ley 11.977 de 2009 relacionadas con el tema y tenía como objetivo reducir la burocracia, y racionalizar y disminuir los costos de los procesos de regularización de tierras en Brasil.
Es conveniente destacar que existen nuevos conceptos que alteran la lista de derechos establecidos en el Código Civil, como el derecho real de “laje” que se refiere a la coexistencia de unidades autónomas separadas ubicadas en la misma área, ya sea espacio aéreo o tierra subterránea pública o privada. El derecho de “laje” es una situación real presente en los varios centros urbanos brasileños.
El Estatuto de la Ciudad define la regularización del suelo urbano como el conjunto de medidas legales, urbanas, ambientales y sociales (REURB) destinadas a la incorporación de núcleos urbanos informales en la planificación territorial urbana, incluida la titulación de sus ocupantes. Es una política pública que tiene como objetivo regularizar los núcleos urbanos informales. En términos generales, si existe un núcleo urbano informal (p.ej., asignaciones irregulares) y se ajusta a los criterios de la ley, su regularización es posible mediante un procedimiento extrajudicial. Los objetivos del REURB apuntan a la regularización de esos núcleos, a su organización y a aconsejar la provisión de servicios públicos a sus ocupantes para mejorar las condiciones urbanas y ambientales en relación con la previa situación informal de ocupación.
La ley trae dos tipos de regularización, a saber: REURB-S, es decir, REURB de interés social, que incluye ocupaciones de personas de bajos ingresos con fines residenciales, quienes reciben el registro gratuito de la propiedad y toda la infraestructura básica en nombre del Gobierno, y REURB-E, o sea, REURB de interés específico, caso en el cual el interesado debe pagar toda la infraestructura que se defina en el proyecto de regularización de la región. Para las familias de bajos ingresos el municipio ejecuta el proyecto sin costos para ellas.
B. COLOMBIA
Se puede afirmar que en Colombia la informalidad en las relaciones de tenencia o propiedad de la tierra se originó en el primer acto de despojo con ocasión de la conquista española (1500 a 1550), cuando en nombre del Rey Carlos I empezaron a ser usurpadas masiva y violentamente las tierras de los indígenas aborígenes para ser repartidas y adjudicadas a los conquistadores, y a aquellos españoles que querían asentarse en los territorios descubiertos.
Según Arango (2014), citado por Suárez (2015a: 192), desde 1510 hasta finales del siglo XVI todas las formas de propiedad en la Nueva Granada surgieron del despojo de las tierras de los indígenas y de la explotación de su trabajo, consolidándose a partir de allí los grandes latifundios, las medianas y pequeñas aparcerías.
Palacios (2011: 75), mencionado por el Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH, 2016: 47, en CNMH, 2018a: 17), ubica entre 1590 y 1620 el origen de la “estructura característica del latifundio en las tierras planas y la colonización campesina de laderas y montañas, que ha marcado la distribución de la tierra en Colombia […]” con la política de composiciones de tierras al mejor postor de la Corona Española.
Durante la Colonia (1550 a 1810) se mantuvo el despojo violento de tierras y las condiciones para el incremento de los latifundios, y desde entonces ha sido una constante. Deshonrosamente, Colombia es uno de los países líderes en desplazamiento interno con 8.000.000 de desplazados forzosos en 2018[5] (ACNUR, 2019: 6).
A partir de 1819, fecha de la Independencia, el gran protagonista de la administración de la tierra fue la apropiación de baldíos por distintos medios. De una u otra forma en Colombia la distribución de la tierra ha dependido de cómo distintos actores han acumulado baldíos y cómo la ley ha regulado su repartición, con la consecuente concentración de la propiedad (Suárez, 2015b: 193).
En los albores de la República (1819 y ss.) el Estado buscó fortalecer la garantía de los derechos de propiedad. Con ese objetivo se implementó la obligación del registro mediante la creación de las oficinas de registro público por cantón. Adicionalmente, se intentó conformar un catastro nacional y deslindar los terrenos, junto con el levantamiento de un censo de bosques y baldíos. No obstante, durante ese periodo continuó y se profundizó la concentración de la tierra y la estructura bimodal entre latifundios y minifundios.
En 1936, luego de la crisis de 1929, se expidió la Ley 200, conocida como la primera reforma agraria. Con ella se intentó corregir, sin mayores resultados, el fenómeno de concentración de la propiedad rural mediante la activación de la función social de la tierra. Sin embargo, la debilidad normativa de la reforma terminó favoreciendo la apropiación ilegal de baldíos y su legalización para la explotación económica6.
Como resultado de la violencia interna y la disputa por la tierra, con la Ley 135 de 1961 surgió la segunda reforma agraria –social–, que pretendía disminuir las tensiones con la entrega de más predios a los campesinos minifundistas y acabar con los latifundios, otra vez sin mayores resultados. También se creó el Instituto Colombiano de Reforma Agraria (INCORA), adscrito al Ministerio de Agricultura, para recuperar el control estatal sobre los movimientos campesinos y reducir la tensión política ocasionada por los problemas agrarios.
En 1968 tuvo lugar la tercera reforma agraria para tratar de resolver los problemas que no lograron solventar las dos reformas anteriores. De nuevo se quería entregar la tierra a quienes la trabajaran y no a los terratenientes. Durante ese periodo se consolidó la Asociación Nacional de Usuarios Campesinos (ANUC), que rechazó las políticas del gobierno forzándolo a firmar en 1972 el Pacto de Chicoral, a la postre contraproducente. A pesar de que se otorgó voz y participación a los campesinos y sus organizaciones, la reforma mantuvo la tenencia de la tierra en las mismas manos (terratenientes y centros de poder). En general, la década de los años 70 se caracteriza por el estancamiento de la reforma agraria.
En un entorno de grupos armados ilegales (guerrillas), narcotráfico, concentración de la propiedad, debilidad institucional y apertura económica o globalización, tuvo lugar la Asamblea Nacional Constituyente, y como resultado la promulgación de la Constitución Política de 1991, que en su artículo 51 establece que todos los colombianos tienen derecho a una vivienda digna y que el Estado debe establecer las condiciones necesarias y promover sus planes. A su turno, el artículo 58 garantiza la propiedad privada y otros derechos adquiridos, declarando que la propiedad debe cumplir funciones sociales y ecológicas. Finalmente, los artículos 60 y 64 disponen que es obligación del Estado promover el acceso progresivo a la propiedad de la tierra a los trabajadores agrarios.
En 1994, dentro del nuevo marco constitucional y la apertura económica del país, se promulgó la Ley 160, denominada cuarta reforma agraria o mercado de tierras, con el fin de asegurar el acceso progresivo a la propiedad de la tierra. Pese a los loables esfuerzos y propósitos, se repitieron muchos vicios del pasado y la reforma no logró cambiar la estructura de tenencia de la tierra, entre latifundios y minifundios. Como explica Machado (2009a: 36), se incrementó el latifundio, que pasó de tener un menor número de predios con mayor porcentaje de tierra, mientras que se multiplicó el minifundio.
Con el Decreto 1300 de 2003 se suprimió el INCORA y, como parte del programa de renovación de la administración pública, se creó el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (Incoder) al que se le asignaron diversas funciones, entre ellas ejecutar la política agropecuaria y de desarrollo rural; sin embargo, según Machado (2009b: 180), dicha entidad quedó mal diseñada pues en ella se mezclaron cuatro instituciones sin una estructuración orgánica ni una concepción clara del desarrollo rural.
La poca efectividad del Incoder hizo que se suprimiera en 2015, y en cambio se crearon tres entidades: a) la Agencia Nacional de Tierras (ANT); b) Agencia de Desarrollo Rural (ADR); y c) la Agencia de Renovación del Territorio (ART), las cuales se sumaron a la Unidad Administrativa Especial de Restitución de Tierras (URT), instituida para devolver a sus legítimos propietarios o poseedores las tierras que les fueron despojadas o que tuvieron que abandonar forzosamente como consecuencia del conflicto interno y la violencia (Ley 1448 de 2011)7.
Con anterioridad a la firma del Acuerdo Final de Paz entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC-EP), el artículo 103 del Plan Nacional de Desarrollo (PND) 2014-2018, “Todos por un nuevo país” (Ley 1753 de 2015), estableció la formalización de la propiedad rural de naturaleza privada, sin perjuicio de las disposiciones para la titulación de baldíos y regularización, con el fin de otorgar títulos de propiedad legalmente registrados a los trabajadores agrarios y pobladores rurales de escasos recursos que tuvieran la calidad de poseedores8.
En noviembre de 2016 se suscribió el señalado acuerdo que, ante las fallidas reformas agrarias de 1936, 1968 y 1994, planteó la Reforma Rural Integral (RRI), “Hacia un Nuevo Campo Colombiano”. Como premisas el acuerdo señala: a) la importancia de la economía campesina familiar y comunitaria; b) el acceso y uso de la tierra y la creación de un fondo de tierras en beneficio de los campesinos; c) la formalización masiva de la mediana y pequeña propiedad rural y la resolución de conflictos; d) los planes de desarrollo con enfoque territorial para asegurar la transformación estructural del campo; e) el acceso adecuado a los bienes y servicios públicos, y f) la adecuación de tierras para el fortalecimiento del sector agropecuario.
Derivado de la implementación del Acuerdo de paz, el Decreto Ley 902 de 2017 fija medidas para facilitar la implementación de la RRI en materia de tierras, particularmente el procedimiento para su acceso y formalización, y lo relacionado con el fondo de tierras. El decreto está siendo revisado por el gobierno del presidente Duque en perspectiva de una mayor simplificación en los procesos y procedimientos, entre otras pretensiones.
Como parte de un nuevo entorno político y social, el PND 2018-2022, “Pacto por Colombia, pacto por la equidad” (Ley 1955 de 2019), reconoce el “débil proceso de consolidación de la Reforma Rural Integral” (DNP, 2019: 207, citado en Matíz y Baquero, 2019: 40). En ese sentido, el gobierno del presidente Duque propone crear las condiciones para que la tenencia de la tierra y el ordenamiento productivo habiliten el desarrollo del campo, la inclusión productiva y la seguridad jurídica, mediante la distribución equitativa de la tierra basada en un barrido predial masivo a cargo de la ANT9, con el apoyo del Instituto Geográfico Agustín Codazzi (IGAC) y la Superintendencia de Notariado y Registro (SNR), en el marco del catastro multipropósito.
Como lo aseguran Restrepo y Bernal (2014: 22 y 132), la formalización de la tierra es un tema medular para el buen diagnóstico de las políticas agrarias. Aunque el fenómeno de la informalidad no es exclusivo de Colombia, y está asociado con problemas históricos y sociológicos ancestrales, su repercusión en lo social y económico acarrea serios problemas.
Se puede afirmar que el fenómeno de la informalidad, o crecimiento informal urbano, se debe por lo general a la continua migración desde las zonas rurales, a la ausencia de alternativas económicas y a la ineficacia de las políticas de las administraciones de turno. En las ciudades los “[…] asentamientos precarios constituyen la manifestación física y espacial de la pobreza y la desigualdad en un país en gran parte urbano” (Conpes 3305, 2004: 3).
El artículo 2.º de la Ley 1001 de 2005, reglamentado parcialmente por el Decreto 4825 de 2011, dispone la titulación en favor de los ocupantes de terrenos públicos no destinados al uso común que han sido ocupados ilegalmente para viviendas de interés social. A su vez, leyes como la 9.ª de 1989 y la 388 de 1997, y decretos como el 564 de 2006, se refieren a la legalización de los asentamientos humanos constituidos por viviendas de interés social10 para el desarrollo de planes y proyectos, como la mejora integral de los barrios.
Con la Ley 1848 de 2017 se determinó la formalización, titulación y reconocimiento de los predios urbanos. El propósito es favorecer a las familias que llevan muchos años en viviendas y barrios que siguen siendo informales, pero que cuentan con servicios públicos, vías de acceso, transporte, escuelas, parques y otros bienes dotacionales, es decir, que están en predios legalizados urbanísticamente o en proceso11.
El citado PND 2018-2022 alude a la seguridad jurídica de la propiedad dentro del ordenamiento territorial (art. 87), puntualmente a la configuración de las acciones y actuaciones urbanísticas con miras a la promoción de la inversión y la estabilidad del sector constructor a mediano y largo plazo. Adicionalmente, mediante el artículo 277 se modificó el artículo 14 de la Ley 708 de 2001 en el sentido de hacer más expedita la cesión a título gratuito o la enajenación de bienes fiscales ocupados ilegalmente con mejoras o construcciones de destinación económica habitacional por personas o familias que cumplan con las condiciones para ser beneficiarias del subsidio de vivienda de interés social.
Por último, el Decreto Ley 2106 de 2019, “Por el cual se dictan normas para simplificar, suprimir y reformar trámites, procesos y procedimientos innecesarios existentes en la administración pública”, pretende ayudar y abreviar mucho más el reconocimiento de las viviendas en asentamientos legalizados, y apoyar el reconocimiento de tales viviendas a través de los municipios y distritos, favoreciendo la formalización de inmuebles en asentamientos urbanos (arts. 122 a 123).
C. PERÚ
La conquista española convirtió a Perú en un Virreinato y la tierra de la cultura inka, que hasta ese momento era comunal, pasó a ser repartida entre los españoles. De esa manera, el encuentro entre la sociedad andina y los conquistadores estableció una relación de dominación-subordinación sobre la cultura, el pueblo y la economía indígenas, lo cual derivó en desigualdad y concentración de la propiedad en manos de los conquistadores, con los consecuentes reclamos, levantamientos armados (p. ej., Sendero Luminoso), y reformas (Matos, 1984a: 25 y 66).
Desde la época del Virreinato se conformó un dominio privado de la tierra basado en haciendas cuyos dueños eran españoles y mestizos (Zapata, 2013). Bajo ese esquema, durante la Colonia la propiedad se fortaleció dejando en manos de pocos propietarios grandes extensiones de tierra que trabajaban campesinos pobres con pocos ingresos, muchos de los cuales migraban estacionalmente entre las haciendas en épocas de siembra y cosecha (Matos, 1990: 21).
Más tarde, entre 1900 y 1950, con el proceso de modernización y urbanización que indujo la industrialización y explotación de materias primas, las poblaciones pobres comenzaron a migrar hacia las ciudades costeras ocupando sus espacios libres, y hacia la selva para colonizar tierras, en ambos casos de manera informal. De 1950 en adelante se intensificaron las migraciones de personas que invadían las propiedades privadas y públicas buscando mejorar su situación económica y su calidad de vida, obligando a los gobiernos de turno a promover normas para regularizar la propiedad y limitar el crecimiento del fenómeno (Matos, 1984b: 28).
En 1961 se promulgó la Ley 13517 que reconoció dichas invasiones, lo que impulsó la formalización de las barriadas, dotándolas de servicios y títulos de propiedad individual con una visión desde el Estado Central. Esa ley se complementó con el Decreto Ley 17803 de 1969, de expropiación forzosa para ensanchar vías, remodelar, titular y aprovisionar de servicios las barriadas. Sin perjuicio de su loable propósito, más que contener la informalidad, la Ley 13517 terminó generando expectativas que a la postre estimularon nuevas ocupaciones informales.
El 24 de junio de 1969 el Gobierno Revolucionario de las Fuerzas Armadas expidió el Decreto Ley 17716 con el fin de iniciar la reforma agraria en todo el país bajo los siguientes lemas: “Campesino, el patrón ya no comerá más de tu pobreza”, y “Dar tierra a quien la trabaja”. La reforma viabilizó la redistribución de las tierras de las haciendas y latifundios, lo cual generó una profunda transformación con resultados sociales y económicos que luego llevarían al país a situaciones límite, incluido el terrorismo.
Mediante el Decreto Legislativo 19955 de 1972 se expropiación terrenos eriazos concesionados como denuncios mineros y que estaban en propiedad de terratenientes, y que luego se constituyeron en asentamientos de barriadas promovidas por el gobierno militar de Velazco Alvarado (Calderón, 2013a: 5).
Los intentos de descentralización transfiriendo a los gobiernos locales (municipalidades) la tierra pública y la facultad de titularla fueron neutralizados por el prolongado gobierno militar (1968-1980). En ese sentido, las municipalidades no participaron en la formación de las barriadas, proceso que fue llevado a cabo por diversas instituciones de acuerdo con objetivos políticos asociados a comportamientos clientelistas12.
En 1996 se expidió el Decreto legislativo 803, denominado Ley de promoción del acceso a la propiedad formal, mediante el cual se creó la Comisión de Formalización de la Propiedad Informal (COFOPRI), que asumió, con apoyo del BM, la formalización de la tierra urbana de manera masiva bajo una política que, además de la titulación, contemplaba la inscripción en el registro público como premisa de seguridad jurídica con efecto en los procesos económicos que demandaran el respaldo público de la propiedad de la tierra.
En 2004, con fundamento en la Ley orgánica de municipalidades y en la Ley 28391, las municipalidades provinciales asumieron la potestad exclusiva de entregar títulos de propiedad, aunque por corto tiempo debido a lo limitado del capital humano y de equipo técnico para formalizar y titular, en contraposición con la alta demanda de regularización de la propiedad, situación que se tradujo en resultados deficientes. Así las cosas, en 2006 (Ley 28923) se dejó sin efecto la competencia exclusiva de las municipalidades en materia de titulación, lo cual se mantiene hasta la fecha con normas que han prorrogado y ratificado la decisión.
De esta forma, con la COFOPRI nuevamente la formalización de la propiedad regresó a ser un proceso centralista, pero con una importante variación: la conformación de alianzas estratégicas entre las municipalidades y la entidad a través de convenios con comisiones mixtas para formalizar la propiedad. Este esquema se ha mantenido, aunque con menor intensidad.
Por su lado, como las haciendas y fundos rurales fueron parcelados entre los trabajadores y organizaciones como consecuencia de la reforma agraria, el Ministerio de Agricultura creó el Proyecto Especial de Titulación de Tierras (PETT), con el que se inició el proceso de titulación de tierras agrícolas, asignándoles unidades catastrales a las parcelas con sus nuevos propietarios, que luego se inscribieron en el registro público. No obstante, esa titulación siempre reportó dificultades en la inscripción registral debido a la inexistencia de un catastro sistematizado, lo cual obstaculiza la identificación y ubicación de las parcelas, pues solo se logran inscribir poco más del 50% (Rojas et al., 2018: 47). Considerando las lecciones aprendidas, se siguen nuevos proyectos de titulación.
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